行政獎勵概念大全11篇

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世界碳排放的三大產業為電力業、建筑業、交通運輸業，我國亦不例外。我國交通運輸業排放的二氧化碳約占總量的22%，氮氧化合物占50%以上，一氧化碳占80%~90%。在電力行業，本世紀初就已啟動了節能減排以及新能源替代的專門立法；在建筑供熱領域，則有2008年實施的《民用建筑節能條例》；而低碳交通運輸業的專門性行政法規則遲遲未能面世。在看到低碳交通運輸業的重要性時，我們也必須看到它的難點之所在。交通能源的特殊性使它具有高消耗、低效率以及石油對外依存度急劇增高的特點，而我國交通運輸業的經濟技術發展水平相對滯后，又使得推行低碳經濟可能會加重其負擔，對經濟發展造成一些負面影響。二氧化碳雖然還未歸于污染物之列，但由于對環境同樣造成了嚴重影響，故低碳經濟的發展可以與已發展多年的環境經濟相類比。在我國之前的各行業環境立法及低碳立法中，強制性行政行為一直都是主要的調整手段，而當我們將目光放在低碳交通運輸業之上時，會發現強制性行政行為在這一領域的弊病逐漸凸顯，特別是對于占交通運輸業碳排放很大部分的城市交通更是如此。筆者將在本文中論證強制性行政行為在城市低碳交通建設當中的不足之處，并討論以行政獎勵這一非強制性行政行為為主要手段，達成建設城市低碳交通目標的可能性。

二、強制性行政行為與行政獎勵在城市低碳交通建設中的優劣比較

與電力業、建筑業以及物流等其它交通運輸行業相比，城市交通的特殊性在于其碳排放大多來自于個人出行，私家轎車數量的急劇增加以及與之不相匹配的道路建設是其主要原因。在其余行業中，低碳建設的行政行為中的行政相對人大多為企業，如電力業中的代表是電力企業，建筑業中體現為設計單位、施工單位、工程監理單位等等，所以強制性的行政行為可以獲得很多立竿見影的效果。而城市低碳交通建設中的行政相對人則以個人為主要構成，這也導致了行政主體所采取的行政行為應有所改變。具體而言，在城市低碳交通建設當中，強制性行政行為與作為非強制性行政行為的行政獎勵的優劣比較如下：首先，傳統的強制性行政行為在很大程度上是一種應對可能發生的嚴重后果而采取的應急措施，可以說是一種“撥亂反正”的舉措。這一特點在我國之前的環境立法中屢見不鮮，如《國務院關于堅決制止亂砍濫伐森林的緊急通知》、《淮河流域水污染防治條例》等等，這就決定了這種調整機制的實際作用具有滯后性，適用范圍也應有所限制。而行政獎勵則可通過可期待利益引導行政相對人按照政府意向配置資源，屬于“未雨綢繆”的預先措施。在城市低碳交通建設中，由于私家轎車的急劇增加反映了人民追求高質量生活的普遍意志，而其與道路建設、軌道交通建設滯后二者是一對暫時難以調和的矛盾，筆者認為采用強制性行政行為顯然為時尚早，而運用行政獎勵來進行調整則是較優的方案。其次，強制性行政行為缺少社會認同感，而這種社會認同感正是低碳經濟發展當中所必需的。強制性行政行為的運作是單向的，就本質而言，其效果是以對社會個體的利益進行限制和剝奪為基礎來達成的，故而從一開始就注定了它缺少群眾基礎與社會認同感。低碳經濟的發展任重道遠，中國才剛剛起步，我們可以看到低碳經濟的概念還并未普及，還并未深入到大多數人的生活概念之中。而行政獎勵一方面表明了政府的政策取向和價值偏好，另一方面則可以最大限度地調動行政相對人實現行政目標的主動性、積極性和創造性。在城市低碳交通建設中，每個公民都是切身的參與者，只有將政府的行政目標融于積極的引導鼓勵之中，尊重個體的獨立意志和行為選擇自由，才有可能真正做到可持續發展。

篇（2）

Abstract: The judicial handlings of colleges and universities’ punishing their students d iffer from each other due to the lack of a clear legislative definition of the n ature of punishment. The nature of the right to punish students and the students ’ rights to education determine the rightful act of judicial review of the puni shment. However, the review should not be overdone and independent administratio n in colleges and universities must be respected.

Key words: punishment; rights to education; independent administration; judicial review

近年來，在我國因高校學生不服學校處分行為而引發的訴訟案件時有發生。 司法實踐中，此類案件有的被列為行政案件，有的被列為民事案件，有的則被法院以“不屬 于受理范圍”為由駁回起訴。同類法律糾紛的不同處置結果，反映了司法實務界對于高校處 分學生行為性質認識的差異，也在一定程度上凸現了立法上的缺失，從根本上折射出高校自 治權與學生受教育權、司法審查權等之間的矛盾沖突與價值取舍。在此，筆者試就高校處分 學生行為的司法審查問題略陳管見。

一、高校處分學生行為的性質界定

篇（3）

一、軍令狀的涵義

（一）軍令狀的概念

軍令狀是一個具有抽象性和集合性的概念，它源于古代作戰中，指上級機關或首長軍事命令，下級接受此項重大任務之后，為保證其完成戰斗任務，按上級規定所簽訂提交的責任書，或者接受重大任務之后，主動要求簽訂的責任書，有時也表現為下級主動申請完成該任務并提交的責任書。軍令狀主要是以書面的形式得以實現，在立狀人地位較高或是任務重大及形勢緊急的情況下訂立。當代，軍令狀不僅僅應用于戰爭中，在非戰爭軍事行動等軍事活動以及軍事機關的行政活動中都有所涉及。

（二）軍令狀訂立主體

有學者認為，軍事命令“主要是指有權的國家機關和人員依照已有的法律、法規就涉及國家軍事利益的具體事項，對下級或受其管轄的對象所做出的安排”。依此定義，由于命令下達的主體在實際當中往往是軍令狀的訂立的上級主體，所以我們認為軍令狀訂立上級主體為軍事機關和軍事首長，軍令狀訂立的下級主體即為相對應的下一級軍事機關和軍事首長。其前提是軍令狀中所涉及的軍事命令本身是和軍事利益相關的。

實踐中，我們也經常會發現軍令狀的訂立主體常常擴大到軍外，包括有地方行政機關及行政首長，不過，在本文中，我們將行政領域以及借用意義上的“軍令狀”暫不列在討論范圍之內，我們僅對軍事領域內的軍令狀進行研究。

二、軍令狀的特征

（一）獎懲性

軍令狀最根本、最顯著的特征就是其內容具有獎懲性。軍令狀對是否按照預定目標完成任務的后果做出了明確的規定，包括完成任務應如何獎勵，未能完成任務如何處罰。

（二）強制性

軍事命令是軍事活動中最具有強制性的意志表達形式。上級機關或首長下達命令，規定下級在進行軍事活動之前訂立軍令狀，也就是指被動訂立的軍令狀中下級無論主觀上是否同意，或者有困難和問題，都必須堅決、無條件地簽訂，否則將導致相應的處分等后果，在其執行力上不以簽訂人意志為轉移。訂立的雙方往往是隸屬關系，不具有對等性，其內容也不是事先協商的結果。

（三）主動性

主動性主要體現在主動簽訂的軍令狀訂立的過程之中，上級機關或首長軍事命令，下級可以主動提請完成此任務，為保證按指定的標準完成戰斗任務，對此承諾，簽訂承諾書。

（四）雙向性

這一特征是對強制性和主動性特征結合而言，主要是發生在軍令狀訂立的過程之中。軍令狀的雙向性主要是指位次高的有權機關或首長有權要求位次低的機關或個人在接受任務之后簽訂軍令狀；同時位次高的機關或首長在命令之后，位次低的機關或個人可以主動申請簽訂軍令狀。

（五）權威性

權威是合法的命令權力與令人信服的威望的有機結合，一方面，軍令狀的權威性具有使人服從命令的強制性；另一方面，它具有公信力，令人愿意簽訂，并愿意服從命令。軍令狀的權威性體現的是一種意志服從關系，是意志施加者與意志服從者之間的關系。

（六）義務性

軍令狀的義務性是指軍令狀為相對人設定了完成特定軍事任務的義務，體現在簽訂的軍令狀中所涉及的軍事任務的執行性上，要求任務的接受者要按照軍令狀中的命令堅決、徹底地執行，這也是軍事利益的特殊要求。軍令狀的義務性是指軍令狀一經簽訂，訂立相對一方就必須堅決地執行。

三、軍令狀的分類

（一）按照軍事命令的種類劃分

軍令狀中的“軍令”是軍事命令的簡稱，軍事命令是最常見的軍事行為形式。《中國人民軍語》對軍事命令的解釋是：“軍隊首長或領導機關對所屬部隊、機關下達規定性任務或公布重要決定的軍用文書。通常用以下達有關作戰、訓練等任務，頒布條令、條例，調動部隊、人員、裝備，任免干部，授予榮譽稱號，變更編制、體制等。”從中可以看出，軍事命令是一個集合概念，包括軍事指揮命令、軍事行政命令和軍事立法命令。筆者認為，軍令狀中的“軍令”應包括軍事指揮命令和軍事行政命令。以此為劃分標準，可將軍令狀分為軍事指揮軍令狀和軍事行政軍令狀。

（二）按照簽訂軍令狀的主動性劃分

1.被動簽訂的軍令狀。被動簽訂的軍令狀是指在上級機關或首長軍事命令之后，下級接受此項重大任務，按上級規定強制性地簽訂責任書。例如在抗擊非典的斗爭中，小湯山醫院黨委與各大單位帶隊領導、各病區主任、護士長簽訂《預防院內感染軍令狀》，全體醫護人員要寫保證書，各級主管要對醫護人員的生命健康負總責。

2.主動提交的軍令狀。主動提交的軍令狀是指在上級機關或首長軍事命令之后，下級主動申請完成該任務或下級接受此項重大任務，主動提交保證書，承諾若完不成指定任務，愿意受到相應的處分。例如在“5?12”汶川抗震救災中，“抗震先鋒”率領200名勇士挺進汶川時，主動向首長立下軍令狀，就是爬也要爬進汶川。結果成為第一支進入汶川的救援部隊。

四、軍令狀的性質

一方面，我們從軍令狀的內容方面看，它往往只規定了任務目標以及完成任務與否之后的獎勵與懲處，也就是說其內容只是涵蓋了軍令狀訂立相對人的義務，而沒有涉及到權利方面的內容。另一方面，行政合同的合意性表明行政相對人對行政合同是否訂立及怎樣訂立有一定的選擇性，并且行政合同的內容具有妥協性。而軍令狀是已經下達軍事命令，軍事任務內容明確的前提下，下級軍事機關或個人強制或是主動訂立的，不具有選擇性、協商性。所以，軍令狀不屬于合同的范疇，不是行政合同。

（一）軍事指揮軍令狀是指揮中完成命令的一種輔助形式

在軍事指揮領域，軍事指揮行為的目的和形式在于使用和發揮戰斗力，它以命令性、隸屬性、不可改變性、無條件性、絕對服從性為主要特征，無論是平時還是戰時都不可訴，所涵蓋的內容主要是平時的軍事訓練、軍事演習和戰時的軍事行動。命令一經下達就需要無條件接受并且絕對服從，軍令狀在從接受到完成任務的過程中，起到的是一種輔助、激勵作用，對命令本身的功能發揮不會起到本質上的影響，是命令的一種實現形式。

（二）軍事行政軍令狀應當屬于軍事行政管理措施

軍令狀從內容看，類似于責任書，是部隊在軍事行政中的一項具有行政性的管理措施，是對現有的軍事法規、軍事規章所規定內容的一種補充。簽訂軍令狀應當被視為軍事行政管理的方法，是上級機關或首長令下級機關有效履行其職責和義務的措施。

軍事行政行為具有管理性、執行性和行政性的特征，就其管理性而言，軍令狀發揮了計劃、組織、領導、決策、協調、監督等職能，對實現極大提高軍隊戰斗力這一目標，起到了具有行政性的管理作用，在實際當中往往是具有隸屬關系的上下級之間所簽訂。

五、軍令狀的內容

軍令狀的內容應當包括：

1.軍事命令的具體目標和任務。2.軍令狀訂立下級主體（軍事命令接受方）的具體職責。3.軍令狀訂立主體承諾履行職責應當如何獎勵，違反義務應當如何懲罰。4.立狀人的承諾。5.立狀人簽字畫押，如果立狀的人地位較高則要其和上一級的命令主體加蓋印章。最終將其留軍官處保存，沒完成任務，通常采取軍紀處分；完成任務應當予以相應的獎勵。

紀律條令中對獎懲事項有著相關的規定：如紀律條令第二十一條、第四十四條、第四十六條分別對堅決執行上級命令，正確指揮，密切協同，組織指揮完成作戰任務；完成作戰保障任務；為保護國家、人民和軍隊的利益，完成急難險重和其他特殊任務的情形，規定表現突出，有較大貢獻的，可以記三等功；功績顯著，有重要貢獻的，可以記二等功；功績卓著，有重大貢獻的，可以記一等功。第八十六條不執行上級的命令和指示，有令不行，有禁不止，情節較輕的，給予警告、嚴重警告處分；情節較重的，給予記過、記大過處分；情節嚴重的，給予降職（級）、降銜（級）、撤職處分。這些規定對于軍令狀制度的構建與完善有著重要的指導意義和參考價值。

參考文獻：

［1］ 田思源，王凌.國防行政法與軍事行政法［M］.清華大學出版社，2009：187-188.

［2］ 李佑標.軍事行政法學原理［M］.國防大學出版社，2010：163-168.

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所謂非權力行政方式，是指行政機關實施的不具有強制命令性質的非權力作用性的行政活動方式。其基本特點包括：它在法律關系上屬于公法關系；它在性質上屬于非權力作用，不以國家權力來單方性地拘束行政相對人；它既包括一部分無固有法律效果的單純事實行為（如某些行政指導措施），也包括一部分較為柔軟的法律行為或準法律行為（如屬于雙方法律行為的行政契約行為）；它往往具有誘導性和引導性；它有時以行政權力作為背景（相當于具有一定的事實上的拘束力），以保障它的實效性；它適用于整個行政領域，但主要是經濟領域和部分社會管理領域；它在方式方法上往往采取非強制性非命令性的手段；等等。

非權力行政方式的具體表現形態多種多樣，主要有：行政指導，行政契約，行政獎勵，行政調查、行政公示、行政資助（扶助、補助），政府采購，行政經營，行政出讓（拍賣），公共設施建設（開發）與提供服務，以及在狹義行政指導范疇之外的非拘束性行政計劃，等等。在這些行為方式中，有的雖然具有一定的民事活動性質（如行政經營、政府采購、行政出讓等等），但并非一般的民事行為，而帶有顯著的行政性（如公共管理性、國家政策性、行政目標性、官方導向性、政府品牌效應性等等），實際上是行政機關在給付行政、服務行政條件下逐漸增多的一類行為。

非極力行政方式的適用范圍很廣，涉及行政領域的諸多方面，但主要運用于經濟領域和一些社會管理領域中的給付行政、服務行政過程中，可以說是與給付行政、服務行政模式相聯系相適應的一類行為方式（例如已有越來越多的國家在給付行政領域原則上要求采用行政契約），它對于現代社會生活的協調高效運轉起著特殊的重要作用。

非權力行政方式是行政民主化潮流的產物，其產生發展帶有現代市場經濟和民主政治發展的時代背景特點。進入20世紀以來，特別是第二次世界大戰以來，由于對經濟與行政管理的社會需求不斷增加，政府職能逐步擴大、豐富與活躍，特別是世界范圍的民主化潮流的推動和國家的福利性質逐漸增強，傳統的管理行政、秩序行政逐步轉向以給付行政、服務行政為特點的現代行政，以行政機關為中心和行政權力的單向行使為全部內涵的傳統行政日益轉向以注重人權和民主的現代行政，在此轉型發展過程中出現了行政方式的多樣化、柔軟化趨勢，而行政指導、行政契約、非拘束性計劃等非權力行政方式的出現和廣泛運用就是其中一個突出現象；同時在此過程中也出現了一些矛盾和問題，需要依循行政法治原則來妥善解決。

二、非權力行政方式的合法性分析

依法行政是一個歷史悠久的概念，是近代法治國家普遍奉行的準則，其最早最基本的含義是指行政必須服從議會法律。這種原初的法治觀是對封建時代的人治觀（此處的“人”，實為封建君主、領主，由他們一手把持行政，實行專斷統治）的一種革命性超越。由于各國社會歷史條件和法治傳統的差別，人們對依法行政至今仍有不同理解，特別是大陸法國家和英美法國家的依法行政理念各有側重。但總的來說，既強調實質上的法治要求又重視形式上的法治要求，現已基本形成共識；而且隨著經濟與社會生活的不斷發展，依法行政的概念也需要且正在逐漸發展演化，依法行政之“法”不再局限于國會立法，已逐漸擴大到行政立法、地方立法了。在引介進來的外國行政法的有關學說中，對我國影響最大的是日本的依法行政理念。按當代日本行政法學權威學者南博方教授的觀點，依法行政的內容主要有三項：一曰法律的保留；二曰法律的優先：三曰司法審查（指行政法上的一切糾紛均服從司法法院審判的統制）。在我國，行政法學界是隨著改革開放和法制建設的發展，到80年代末期才正式和明確地提出依法行政這個概念，而且對其內涵和外延的認識也逐漸深化。近期有學者專門撰文提出，依法行政就是指行政機關行使行政權力、管理公共事務必須由法律授權并依據法律規定，其內涵包括職權法定、法律保留、法律優先、依據法律、職權與職責統一等等。

一般認為，與依法行政相比，行政法治是含義更廣、層次更高、已包容依法行政含義在內的一個概念，是法治原則在行政領域的體現，或者說是貫徹現代法治原則最主要的領域，也是我國現階段實施依法治國方略的關鍵和核心。用依法行政和行政法治的要求來觀照非權力行政方式，不難看出依法行政和行政法治原則與非權力行政方式之間是相容相通相符的，非權力行政方式應納入行政法治軌道上運行，其合法性是顯而易見的。

而按學界約定俗成的也是目前最一般的理解，“權力”這個概念具有兩層含義：一是指政治上的強制力量；二是職責范圍內的支配力量?？梢姡瑥娭菩院椭湫哉菣嗔Φ囊恍┗酒犯?，承認這一事實和常識，與所謂“邏輯上是在支持專制”顯然無關。例如，按英國學者R ？馬丁博士的分析，與權力概念密切聯系的有服從、強制、權威等概念，它們是從依賴關系的不平衡中衍生出來的；而不平衡依賴關系乃是以服從、強制、權威等為基礎的權力關系的關鍵之處。正是在這個意義上，人們將前述那一類總體上不存在不平衡依賴關系的行為稱為非權力行為（非極力行政方式），這是從性質上來理解和區分行政機關的行為所作出的劃分。

國外行政法學者認為，隨著社會生活的發展，公法關系中出現了兩個領域（這兩個領域的劃分不是絕對的，而且其界限日漸模糊）：一個是行政機關與相對人之間以支配服從的關系相處，由公權力強行約束的領域；一個是行政機關與相對人以平等和對等的關系進行互動，受公法的弱約束和私法的強約束的領域。以極端形式而言，前者如強行征用土地、警察強制執行、實施行政處罰等等，后者如行政經營、公用服務、政府采購等等（但行政指導、非拘束性計劃等行為方式并無明顯的私法強約束特性）。因此，公法關系可大致分為兩類：第一類是傳統的具有支配服從特性的公法關系，它體現了行政法中的權力性方面，可稱之為極力型的公法關系；第二類是引進的（新出現的）具有一般管理和服務特性的公法關系。在非權力行政方式中，隨著給付行政的拓展而運用得越來越多的行政契約具有一些特殊性，即雖然它在本質上也是一種非權力作用，但它在利用關系即表現形式上卻屬于一種行政行為（雙方行政行為）。這些都表明各種非權力行政方式是既有共性又各有特點的，對此應予適當注意。

三、非權力行政方式的分類考察

限于篇幅，本文對表現形態多種多樣的非權力行政方式無法一一論列。這里僅以行政指導、行政契約、非拘束性行政計劃為例略加分類考察。

1.行政指導?！〈烁拍钍紫瘸霈F于“二戰”后的日本，目前在歐美國家則多稱為非強制性行政行為，或稱為非正式行政行為、簡便式行政活動等等。盡管各國學者對行政指導的理解不同，在術語表達上也有所差異，但可以說大致是指稱的同一概念或同一類概念，所提出的關于行政指導的諸多定義之共同指向包括：行政機關是行政指導行為的主體；行政指導屬于非權力強制性行為；指導者謀求相對人同意或協力以實現一定行政目的；其方式方法靈活多樣；等等。因此，根據當代行政法理論與實踐發展的成果與趨勢，可將行政指導定義為：行政機關在其職能或職責范圍內，為適應復雜多樣化的經濟和社會管理需要，基于國家的法律精神、原則、規范或政策，適時靈活地采取指導、勸告、建議等非權力強制性方法，謀求相對人同意或協力，以有效地實現一定行政目的之主動行為。行政指導是最具代表性和使用最廣泛的非權力行政方式，其主要作用是：補充和替代作用；輔導和促進作用；協調和疏通作用；預防和抑制作用。在現代市場經濟條件下，行政指導主要運用于經濟、科技和社會公益方面，特別是在經濟管理領域運用得更普遍一些。

第二次世界大戰以來特別是近二十三年來，由于行政指導在現代市場經濟條件下的行政實務中日益顯現出特殊的功效性和適應性，許多重要市場經濟國家（如德法英美等國）對行政指導的態度都陸續發生了由否定到積極采用的變化，而且一些國家（如日、韓等國）已通過專門立法對行政指導行為加以規范。但相比之下，盡管隨著我國市場導向改革和經濟社會發展的推進，近些年來行政指導的必要性、功效性和可行性及其負面性日漸顯露出來，學界也陸續發表了一些關于行政指導的研討文章，仍由于我國曾長期實行傳統的計劃經濟體制，部分行政實務工作者受強調集權集中的傳統觀念束縛較深，在體制轉型初期還難以重視和正確運用政府的柔軟干預方式，學界對行政指導行為的研究也遠遠不夠，因此許多人對行政指導還不甚了解。這顯然不利于在我國市場經濟條件下積極運用和完善行政指導行為，也不利于行政法（學）的創新發展，此種狀況亟待改變。

2.行政契約（也稱行政合同）。　現在一般認為，行政契約是行政主體與相對人之間為執行公共事務，實現行政管理目標，適用行政法規則，依雙方意思表示一致，設立相互權利和義務的協議。與一般的民事契約相比，行政契約具有五個特征：行政契約的雙方當事人中必有一方是行政機關；行政契約的雙方意思表示必須一致；行政契約的目的是為了執行公務，實現行政管理目標；在行政契約的履行、變更和解除中，行政主體享有行政優益權；行政契約由專門渠道進行救濟。我國現階段的行政契約主要有三大功能：一是擴大行政參與，實現行政民主化；二是彌補立法不足，替代制定法規則；三是搞活國有企業，提高國有資產使用效率，促進國有資產的增值，推進經濟體制改革。這三大功能是行政契約在行政法（學）體系中得以存在和發展的重要理由。從我國的行政實務來看，行政契約主要包括：國家訂貨合同；公用征收合同；各種委托合同（如我國普遍推行的科研合同）；國有土地使用權有償出讓合同；國有企業承包、租賃合同；公共工程合同（包括政府特許權協議即BOT主合同）；等等。

我國過去在經濟與社會生活中長期實行高度集中的行政管理體制，行政機關單一運用行政命令手段，忽視運用行政契約方式（即協商型的雙方行為）來管理經濟和社會公共事務，即便在行政實務中偶爾采用某些帶有行政契約性質的管理手段，也是不自覺、不規范的，有的甚至背離行政契約的基本原理和規則，而且學界也未重視對行政契約進行系統研究以指導實踐。隨著經濟體制改革不斷深入，行政管理方式逐漸發生變化，更符合現代市場經濟民主化要求的協商性、契約性、非權力強制性的管理手段日益受到重視，行政管理由單純行政命令向行政命令、行政指導和行政契約等諸種手段并用轉變。由于現代市場經濟是法治經濟，根據經濟與社會生活的需要來拓展行政管理手段特別是采用多元化的相應法律調整方式就成為必然選擇，近年來在我國行政實務中已較多采用行政契約手段，行政契約研究也開始受到重視。

3.行政計劃（非拘束性計劃、指導性計劃）。首先需要說明：廣義的行政計劃包括指導性（非拘束性）行政計劃和指令性（拘束性）行政計劃，前者是一種非權力行政方式，后者是一種權力行政方式。在當今主要市場經濟國家，已極少有指令性行政計劃，其行政法學著述中提到的行政計劃一般就是指的狹義上的行政計劃即指導性行政計劃。我國實行市場導向改革和市場經濟體制后，指令性行政計劃日益減少，今后的行政計劃基本上就是指導性行政計劃，故此處的討論對象特指狹義的行政計劃即指導性行政計劃。

所謂行政計劃，在靜態上是指為處理行政事務、實施行政事業或制定行政政策而由行政機關確定的行政指導性目標；在動態上是指行政機關在實施公共事業及其他活動之前，綜合地提示有關行政目標和制定出規劃藍圖，以具體明確行政目標，并進一步制定出為實現行政目標所必須的各項政策性大綱的活動過程。行政計劃的作用，總的來說是設定指標性的行政目標來引導相對人以及行政主體自身的行為。由于在現代社會中計劃手段的廣泛運用，行政計劃的作用（或者說功能）日趨復雜多樣化，例如：引導和指導行政相對人的預期和行為；引導、聯系和協調其他行政手段（包括行政法律手段）；通過確立科學、合理的行政目標來最有效地調動行政資源、實施行政活動；通過取得有關行政機關的共識和協調行政政策來提高整體行政效果；等等。就行政計劃的適用范圍而言，市場經濟國家的行政計劃在傳統上主要用于國防事業、防災救急等方面，表現為國防計劃、防災計劃等保安性質的行政計劃，其適用面較窄且政治色彩較濃；但“二戰”以來隨著國家干預的增多和行政民主的發展，行政計劃在越來越廣泛的領域（特別是經濟管理領域）得到運用，行政計劃的經濟性和社會性大大增強。行政計劃的形式和內容非常多，可從多種角度分類，但在行政實務中最具操作意義的是從計劃的性質、關系、程序等角度所作的如下分類（這些分類有所交叉）：指導性計劃與指令性計劃；政策計劃與狹義的行政實施計劃；上位計劃與下位計劃；經過不同審批或決定程序的行政計劃；等等。

考察主要市場經濟國家運用行政計劃的情況不難看出，政府制定的關于經濟發展的行政計劃對于相對人來說并不具有國家強制性，往往僅表明今后的奮斗目標，主要包括對增長率、物價水平、國際收支等指標作出預測，旨在為企業、公民從事經濟活動提供參考。可以說，這也是在現代市場經濟條件下行政計劃有其地位和作用并獲得發展的重要原因之一。行政計劃的重要性還表現在它對行政機關自身的行為也具有指引作用，能夠減少行政活動之間的矛盾和沖突，有助于整體推進各種行政活動，從而完整協調地實現行政目標。在現代社會，政府的引導、指導、服務、協調等職能逐步增強，同時行政管理需求的擴張也對行政計劃提出了新要求，在這種趨勢下行政計劃的重要性必然凸現出來。

四、非權力行政方式的現實問題和法治化對策

無需諱言，非權力行政方式在行政實務中既發揮著特殊的作用，同時也存在一些現實的矛盾和問題，主要表現為非權力行政方式的操作不夠規范，制度化程度不高，監督與救濟機制不夠完善，應有作用尚未充分發揮出來，有關研究和共識不足，等等。

這些問題或多或少、程度不等地存在于我國各地和各級政府機關的行政活動中，制約著非權力行政方式積極作用的充分發揮，因而必須按照行政法治原則的要求，從觀念、規范、制度等諸方面采取有效措施予以妥善解決，以提高非權力行政方式的法治化水平，積極克服其負面效應，從而推進依法治國方略和行政法治原則的貫徹落實。在現階段可采取的若干對策主要有：

1.變革行政法文化，摒棄陳舊觀念，樹立新的行政法觀念。只有轉變觀念才能更好地認識新事物。要按照行政法治原則的要求，普遍樹立起給付行政、服務行政、積極行政、柔軟行為方式、兼顧平衡協調等現代行政法觀念，以更好地指導行政實踐，實現行政方法手段的多樣化、高效化和法治化。

2.堅持科學、民主、法治精神，積極穩健地提高行政效率。首先要堅持實事求是，堅持群眾路線，擺正人民政府與人民群眾的關系；同時要處理好非權力行政方式與權力行政方式的關系，做到二者分工配合、各展所長、共同發展。

篇（5）

隨著市場經濟的發展，我國各行各業都得到了顯著的提升，企業的科技水平越發高端，經營管理模式逐漸變化。在這種情況下，企業的行政管理成為了重中之重，對企業內部人員管理觀念成為企業內部研究的重要課題。在企業內部，一個企業組織機構的好壞，與企業行政管理水平密切相關，并受其制約，在對企業內部人員進行管理時，傳統的管理模式難以適應現代人的需求，需要用柔性管理的方式來進行。

一、柔性管理的意義和內涵

在企業發展過程中，企業的剛性管理產生的較早，也起到過相當明顯的推進作用。柔性管理的概念是相對剛性管理提出的，兩者代表著完全不同的兩種模式，剛性管理使用的是泰勒式的管理方式，以各類企業規章制度為依據，來對內部員工進行制約，在很大程度上，剛性模式不適合現代人的心理行為，不適應管理實際，一些管理者在管理層，往往不能做到以身作則，只用來約束別人，自己卻游走在條文之中使得剛性管理失去了原有的作用。在此基礎上，柔性管理模式變營運而生。柔性管理跟剛性管理向比，著重體現了以人為本的理念，體現著對人的關懷情懷，在人的心理方面和具體生活方面，并非采用強制手法，這種方式很容易被人接受，很容易在人們的思想中引起一種共鳴。在很大程度上，柔性管理方式能夠激發員工的工作積極性，變被動工作為主動工作，削減了管理者一些不必要的權利，使整個團隊的行為方式成為了員工的內心指標。由此可見，柔性管理方式充分體現了人性化，它在以人為本的基礎上，對員工勞動所創造的價值更加重視，而不是相應的來進行各種約束，這樣才可以將人們的心理活動與公司的實際工作結合起來，更好的促進企業健康發展。

二、辦公室柔性管理在具體行政工作中的職能

1.柔性管理中的教育職能。

柔性管理中的教育職能是根據人具體行為所決定的，教育職能也是柔性管理的目的。在整個團隊中，人們的行為方向起著很大的作用，如果員工的行為缺乏正確的方向指引，對企業的發展是相當不利的。柔性管理有效的把整個團隊的意識融入到人們的行為中，在團隊中無論是整體奮斗目標，還是各項規章制度的執行，都將原有的強制性手段轉換成為一種自動維護和執行的方式，企業的最終目的是為了創造利潤，在保證整體員工行為方向正確的前提下柔性管理的這方面職能非常重要，與剛性管理比較起來，柔性管理的作用大不相同。如果人在工作中能夠由被動變成主動，那么將在各個方面都產生意想不到的效果，外加利用教育的方式對員工進行指引，使之深度認識到自身與公司的利于和需求，更好的投入到工作之中。

2.柔性管理中的協調職能。

柔性管理具備很強的協調職能，這種協調功能跟普通管理有很大的不同。在普通管理中要求人們做到一致性，其手段是通過各種規章制度來規定企業員工的行為，對人們的管束作用相當嚴格，這會產生很大的抗拒性。在具體工作中，人們的道德水準和思想觀念單單靠這些硬性的規章制度是無法協調的，經常會出現令行不止的現象，顯而易見，這種協調不是本質上的協調，而更像是一種要求是一種管制力量。在柔性管理中，充分發揮思想道德和道理疏通的作用，員工之間能夠在工作中相互學習，產生融洽的工作氛圍，這樣更有利于員工的工作和個人發展，在管理層面，柔性管理能夠很好的達到這一點。同時，這也給管理層的人員閑置職權進行了閑置，防止管理人員因本身素質不高在管理行為中影響企業發展。

3.柔性管理中的激勵職能。

柔性管理在獎勵激勵方面的職能，充分體現了這種管理方式的能動性。在現代的行政管理模式中，柔性管理非常重要，在人們生活的各方面和工作環節中柔性管理都與人們體現除了高度的契合性。在工作中更好的使用柔性管理，人們的各個方面都會體驗到一種非常愉快和舒適的感覺，工作中會充滿力量，此外，再加以額外的獎勵機制，比如適當的表揚和獎勵等，公司員工會從各個方面受到感染，這種感染并不是以往那種層面的感染，而是建立在新時代人們心理活動基礎上的，這種感染適合人們的心里活動，符合人們的人生習慣和工作方式，在人們深刻認識到自身和公司利益的基礎上，找到兩者的契合點，在工作中會產生一種更愉快的感覺。

三、辦公室柔性行政管理的具體執行策略

1.著重培養和加強服務意識。

在辦公室柔性行政管理中，要牢固樹立公司員工和管理層面的服務意識，在工作中遇到問題的時候，要在行管管理中使用柔性管理的方式來加以解決，公司內部人員可以將自己的知識和見解拿出來共享，找到解決問題的有效辦法。對于公司管理層來說，對待手中的工作要嚴格認真，遇到問題時要有吃苦精神，在日常工作中要嚴格約束自己的各項行為，牢固起到模范帶頭作用，在員工出現問題的時候，要在自己原本工作的基礎上，對其進行相應的幫助并給予指導。從公司員工來將，這種和諧的氛圍更適合員工自身發展，對自身的道德修養也得到了很好的提升，在某種程度上，幫助別人的同時，自己也學到了相應的知識并獲得了道德情感方面的快樂。

2.在柔性管理中提高自身能力。

人的工作和生活離不開學習，在日常工作中，員工需要不斷通過各種方式來提高自身的知識和工作能力。在工作中不但要適應辦公室日常管理的需要，還要在自身崗位上不斷探索尋求突破，這種探索創新的能力，只有在愉快的工作環境中才能獲得，柔性方式的行政管理顯然具備這方面的優勢。由于柔性管理具備工作面廣泛和綜合性很強的優勢，所以負責管理的人員在工作中要充分理解柔性管理的概念，認真對待工作中的每一項事物，對出現的新問題新要求，能夠拿出合理的解決辦法，保持自己在工作中的心態，更要保持公司員工在工作中的良好心態，用自身行為帶動大家，在公司內部形成整體合力，形成良好的上進氛圍和工作主動性。

3.用柔性管理塑造團隊觀念。

任何公司都不是單單靠幾個人就能實現運營的，企業的最終盈利靠的是全體員工，因此員工內部是否具有凝聚力在很大程度上是決定企業最后能夠盈利的核心。在行政管理中采用柔性管理的工作方式，正確處理好同事之間的關系，產生問題的時候能夠用最好的方式解決。雖然在各項工作流程中，都有著精細化的分工，但是精細化只是停留在一些層面上，在具體操作的時候每個崗位都要及時與其他人溝通，需要各方面進行良好的合作，管理者如果不具備柔性行政管理的概念，就會在相當程度上忽視這個方面的問題。在柔性管理中，必須要更好的梳理團隊觀念，用柔性管理的手段來聚集整體力量，發揮出整體合力。

四、結語

綜上所述，柔性管理模式在行政管理中非常重要，各個行業由于部門和行業之間的差異，在管理方式上也存在不同，但都要充分借鑒柔性管理的思想，更好地協調辦公室的工作，形成一種良好的管理體系。在柔性管理中，要更要重視對人的管理，使剛性管理無法解決的問題在這個方面進行補充，更大的發揮出員工的工作能力，實現企業效益和員工自身發展的雙提升。

參考文獻：

[1]陳琳.辦公室行政管理中的柔性管理[J].科學中國人,2015,03:41.

篇（6）

一、行政允諾的概念

行政允諾，又稱行政承諾，是指行政機關在行政管理過程中，在其職權范圍內作出答應行政相對人或者公眾在一定期限內作為或者不作為某一特定行政行為的意思表示。有些學者將其界定為行政機關的允諾制，體現行政機關的服務功能和態度。行政允諾是一種新型的的行政管理行為，它具有以下特征：（1）行政允諾的主體是行政機關，即行政機關或法律、法規授權享有行政職權的組織。（2）行政允諾基于行政管理目的，并且在法律、法規和行政機關的職權范圍內。如果行政允諾不在行政機關的職權范圍內，就不具有做出該行政允諾的資格。（3）行政允諾是單方的行政行為。它是基于行政相對人請求行政機關或行政機關基于行政管理職能而做出進行某一項行政管理的單方意思表示，不必征得行政相對人同意。（4）行政允諾的形式有決定、命令、通知、通告等書面或口頭方式。（5）行政允諾具有確定力、拘束力、公定力和公信力，行政相對人依照信賴保護原則信賴該允諾而行事。（6）行政機關作出的行政行為必須與允諾相一致，不能反悔，否則將承擔相應的責任。

二、行政允諾的性質考察

對行政允諾性質的爭議主要在于能否確定其行政行為屬性。關于這一點，在對行政行為有比較深入研究的德國也有不同的認識。一種觀點以設立義務的特性為出發點，認為允諾具有處理性，屬于行政行為；另一種觀點認為，允諾沒有包含處理行為，而只是答應實施處理行為，因而不是行政行為。筆者認為，行政允諾具有以下法律性質：

行政允諾是一種獨立的行政管理行為。行政允諾發生在行政領域，其作出是為了更好的履行憲法賦予的經濟和社會管理職能，屬行政執法的具體體現，從法律效果要素來講，允諾行為對相對人的權利義務造成了實質影響，能夠直接產生法律效果而并非沒有處理性，因而性質上屬行政行為當無疑問。但屬于何種類型的行政行為，對此學界所持斷點迥異。最高人民法院《關于規范行政案件案由的通知》將行政合同、行政獎勵、行政允諾、行政給付等并列作為行政行為的種類，筆者認為這明確表示了兩層意思：其一，明確肯定了行政允諾屬行政行為，從而排除認定其作為民事行為的的可能性；其二，明確其是獨立于行政合同、行政獎勵、行政給付等類型的行政行為。行政允諾對的管理表現在為社會公益而設定允諾方面，也表現在確認相對人是否完成指定行為方面。

行政允諾是一種公法上的義務而非私法之債。行政昨天通過意思表示為自身設定一定的負擔義務，既可能是公法上的義務，也可能是私法之債。但很顯然，行政允諾中的行政主體并不符合私法上的經濟人假設前提，允諾的作出并非以實現自身利益最大化為目的，而旨在為社會公共利益履行行政職責。當行政主體不履行或不適當履行負擔義務時，法院若以民事案件受理，則相當于承認相對人請求權基礎為私法之債。而私法上的債，一類為基于法律行為而發生的意定之債，另一類為基于法律規定而發生的法定之債。顯然，行政主體的允諾義務不是法律直接規定，因而不屬于法定之債。但是，行政主體的允諾義務無需當事人的意思配合，況且行政主體沒有包含訂立合同的意思表示。

行政允諾具有雙重性。行政允諾的雙重性是由行政允諾的自身特性決定的。一個行政允諾行為實質上包含兩個行為，即作出允諾行為本身以及是否履行允諾義務的行為。前者主要指行政主體帶有允諾內容的規范性文件或通告行為，而后者在行政允諾糾紛案件中通常表現為行政主體的不履行或不適當履行允諾義務的行為。因此，法院在審理案件時，應對同一允諾行為中的兩個行政行為作出適當區分，并就其合理性、合法性問題作出判斷。

三、行政允諾的法律效力

行政允諾有其獨特的特點，那么行政允諾是否具有法律效力呢？有人認為，行政允諾的這種單方意思表示決定了行政允諾僅對允諾者產生拘束力，因而缺失法律關系的相對方，故僅僅是一種自我約束，不能演變為行政法上的強制力。筆者認為，行政允諾是行使行政管理職權的表現，具有國家權力性質，一旦作出允諾，即與行政相對人形成行政法律關系。行政允諾的對象是行政相對人或公眾，行政機關作出的允諾行為將直接影響行政相對人的權利、義務或者公眾的相關活動。行政允諾的內容必須在法律、法規規定和行政管理的范圍之內。行政機關應當言行一致，不能為實現其允諾的內容將承擔行政法律責任。行政允諾是代表國家作出的公權力行為，國家對行政機關沒有實現其允諾的行為承擔責任。

因此，給付性允諾、時效性允諾、獎勵懸賞性、服務性允諾等行政允諾行為都具有相應的法律效力。行政允諾的目的是為了實現治理社會、促進經濟發展、促進行政機關依法行政、提高管理效率、規范社會秩序等社會公共利益，具有宏觀性和行政調解的性質。這樣不僅對行政相對人合法權利的保護具有重要的意義，更重要的是公眾對政府的信賴，如果失去了公眾的信賴，那么政府的威信將大打折扣。沒有法律效力的行政允諾無論對行政機關還是行政相對人來說，都是毫無意義的，行政允諾包含的價值就在于承諾、信賴和公平。

四、結語

行政允諾在實踐中的發展趨勢已凸顯出走在立法和理論之前的狀況，為防止各種隨意性允諾行為的可能發生，未來立法應盡快將其納入規范，意義不僅規范行政主體依法行政，建立政府誠信和樹立政府權威，而且有助于此類糾紛的妥善解決，避免國家利益受損。

參考文獻：

[1]樊玉成.信賴保護原則[M].浙江大學出版社，2005.

篇（7）

面臨日益復雜的社會環境，行政法學研究的面向需要有所改變，上世紀末至本世紀初行政法基本原則研究的興起以及晚近“軟法”現象的萌芽，便是理論對現實的呼應。在二者興起至僵化的變遷中，筆者觀察到這一現象：行政法基本原則與軟法在“生存背景、本質屬性”等方面存在一定程度的重合，且二者是互動的，前者往往在軟法運行機制中扮演精神指導的角色，而后者亦可以成為行政法基本原則實踐應用的緩沖方法。

一、行政法基本原則與軟法互動基礎。

（一）研究困境與相互需求。

新世紀的國內行政法，基于秉承大陸法系“確定性”之要求，與正在全面滲透的“新公共服務理論”之間的矛盾已經日漸明顯，早期為緩和這一矛盾而興起的行政法基本原則研究，以及近日倍受質疑的“軟法”概念，二者在致力于“彌補”、“進化”的路徑上雖然有所成就，但同時亦遇到了自身困境：

1.替代“嚴格規則主義”的行政法基本原則理念，難以擺脫國內法律文化的約束，“法律解釋體制上的禁錮？？

以及真正意義上判例制度的缺失”[1]（P310-311），使得現階段將行政法基本原則與實踐結合所能做到的最大延伸，僅僅只是從一些經典案例的解讀中加以暗示，行政法基本原則研究面臨著理論與實踐嚴重脫節的困境，而學者基于這一觀察提出的“賦予法官解釋權”、“建立判例解釋制度”等一系列改革措施，因為涉及到司法改革這一沉重話題，成為現階段無法逾越的障礙，于是尋找可以規避司法改革的緩沖方法成為必須。頗有意味的是，這一內在要求與晚近興起的軟法理論品格恰好契合，與司法改革相對的是，軟法立法目的、價值取向的實現并不需要司法作為保障，軟法機制更多依靠“自愿規則”得以運行，它不需要強制力的介入，它強調的不是國家和個人之間的對抗關系，而是多方主體之間的協商合作。倘若利用軟法機制詮釋行政法基本原則的應用之道，可以很好地繞開“司法改革”的藩籬。

2.對于軟法而言。盡管批判逐漸減弱，理論界亦開始對其淵源、運行機制等方面予以一定程度的關注。然而，軟法理論本身深化的趨勢卻很緩慢，這主要是因為：（1）它沒有可靠的理論基礎，國家和司法實踐方面也少有支持；（2）“軟法理論通常以徹底的主觀主義的立法觀念為預設前提。依這種觀念，國家可以制定任何它們所希望制定的規范，軟法規范也是如此”，[2]這暴露了軟法機制的最大缺憾――精神指導的模糊性（非理性化）。

而更加為難的是：“軟法理性化”并不能依靠其自身，其更多取決于的統攝，但“”這一話語固有的不確定性，卻使得于此之下構建“精神指導”存在空洞的可能，于是在公法領域內尋找到一個具體替代機制便是當務之急。在眾多理論游說中，筆者觀察到行政法基本原則的適應性，正如學者所述：“行政法基本原則承載著人權、民主、法治基本價值和精神”，[3]（P146）如果我們將行政法基本原則作為軟法制定、實施的指導精神，一方面可以對軟法偏離法治原則、違背法治精神等不利現象予以源頭上的治理，實現理性化；另一方面亦可以避免“”話語的不確定，使其更具操作性。

（二）互動的合法性保障。

從邏輯學的角度來說，欲實現行政法基本原則與軟法之間的互動，前提條件是二者在本質屬性上應為一致，只有確立了此種前提，才能保證互動的合法性，才能保證互動不是由“法律規范”流向“其他社會規范”，不是變相的侵害人權。申言之，本質屬性是否一致的核心論調應該是：行政法基本原則與軟法皆應屬于法的范疇。對于這一問題的解答，大致分為兩個方面，其一是行政法基本原則與法的關系，對此，學術界并無爭議，一般認為原則是法的要素之一。而真正值得關注的是后者――軟法與法的關系。事實是，現階段軟法為法的本質認識，存在一定程度的困惑和擔憂，其中的根本原因在于，他們始終認為缺少“強制力”這一基本因素的軟法論調，很難取得傳統概念上的認同。于是，針對這一問題，軟法學者從法社會學角度做了細致的推演，他們認為，“在現代社會中，有些規則根本沒有使用武力或以武力相威脅的機會，（但是）人們沒有理由將這些規則視為非法律?！盵4]比如行業自律規范，柔性法律文本等等；并認為法是“由那些旨在型構或裁定大量人類行為的模式或者尺度構成的，而不是由那些處理單一的個別情形的瞬變且具體的指令構成的。”[5]（P250）無論如何讓渡于靈活性之目的，軟法從本質上來說都是屬于法的范疇的，是不同于道德和習慣的。軟法規范人們的行為，規范社會關系，從而是人們的行為規則；軟法不是對人們的內在心理，而是對人們的行為具有約束力，從而這種約束力是外在的；軟法是一定人類共同體通過其成員參與、協商方式制定或認可的，從而其內容具有相應的民主性、公開性、普遍性和規范性。[6]軟法完全契合法的基本要素，軟法首先是法。

二、行政法基本原則與軟法互動的既定存在分析。

通過以上分析，行政法基本原則與軟法互動具有其必要性和可行性。但是同時需要注意，這一互動事實并不以本文為起點的，事實上，在過去發生行政活動中，就已經存在著。

（一）行政法基本原則對軟法的隱性精神指導。

一般認為，軟法淵源主要包括：政法慣例、公共政策、自律規范、專業標準以及彈性法條。[7]（P189-201）筆者認為，在既已存在的軟法規范中，“行政法基本原則”時常扮演軟法規范制定的精神指導角色：（1）要求軟法規范的制定必須具備相應程序，如征求意見、召開聽證會、草案討論等等?！靶l生部辦公廳的征求《關于全面推行醫院院務公開的指導意見》（征求意見稿）的通知”，對于“征求意見”本身為硬法制定的必經程序，但在《關于全面推行醫院院務公開的指導意見》這一軟法制定中亦有相應體現；（2）在軟法規范中直接規定基本原則的內容。

如國務院《全面推進依法行政實施綱要》中明確規定：“依法行政的基本要求：合法行政、合理行政、程序正當、高效便民、誠實守信等?！逼浞謩e體現了行政法定、行政均衡以及行政正當原則；（3）作為軟法實施的過程指導。

如南通市工商局港閘分局《南通工商局港閘分局二〇〇七年法制工作意見》中就規定：“在執法過程中所有的內部程序、外部程序要符合法律法規的規定?！边@一軟法規范明確規定了行政機關參照軟法規范執法，要遵守“告知”、“送達”等程序，這實質上是“行政正當原則”對軟法實施的滲透。

（二）軟法作為“基本原則實踐操作”的緩沖方法——以“禁止過度原則”為例。

由于社會現實的復雜性，如果否認軟法機制的存在，基本原則在實踐中往往難以得到合法性支持，于是它會主動將軟法機制作為其鏈接實踐的緩沖方法，這里我們選取行政均衡原則之子原則——“禁止過度原則”為例加以說明，“禁止過度原則”主要包含兩個要素：“必要性原則”和“比例性原則”，我們所說的軟法緩沖亦是在此二者中發生：（1）、就“必要性原則”而言，其要求如果國家還可以采取其他具有同樣效果但使公民負擔更輕的手段的話，則現行手段即為不必要（nichterforderlich）的。[8]（P42）對此以軟法視角加以理解，即在實現管理論文"target="_blank">行政管理目的時，可以采用典型行政行為的方式，同樣也可以采用非強制行政行為（行政指導、行政合同等）之軟法方式，即軟法手段可以作為“禁止過度原則”鏈接實踐的考慮方向。例如福建省泉州市德化洵中有7個加油站沒有營業執照，當地工商局并沒有依照傳統做法加以取締，而是運用行政指導的方法要求停業整頓。最后，有5家加油站完善了手續，恢復了營業，得到當地政府的充分肯定；[9]（2）、就比例性原則而言，其要求行政主體“若有必要采取行動，其行動手段應該盡可能柔弱，其嚴厲程度應與其要達到的目的相稱或成比例，而不能輕易而隨意地動用嚴格法手段”。[10]（P138）應當盡量運用“合作”、“協商”等軟法手段實現行政管理的目的，因為軟法手段固有的靈活性、協商性等特點，可以使得過程和結果之間的比例達到最優，如近日“江蘇省無錫市強拆1241個報刊亭，導致市民無法買報”，便是一個典型的反面教材。①三、精神指導的限度與緩沖方法的擴展。

（一）行政法基本原則對軟法予以精神指導的限度。

從學科分野的角度來說，行政法基本原則才真正屬于公法的視野，而“軟法”僅僅只是行政管理（尤其是新公共管理）中的概念?！肮P注與類的價值、等級秩序、正當程序、規則與標準、體系的一致性、制度實踐的方式與穩定性。而新公共管理則關注靈活性，它假定國家太大、花費太高?！盵11]（P142）羅豪才先生在總結軟法存在非理性狀態時也這樣說道：“軟法先天的非理性其實只是潛在的、微弱的”[12]（P79）這提醒我們：行政法基本原則與軟法追求的價值存在明顯的緊張，我們一方面需要以基本原則為指導，將軟法納入社主義法治軌道；同時也要察覺軟法與傳統公法之間存在的差異，尊重軟法本身的屬性空間，軟法“外在”的非理性，并不等于基本原則的精神指導可以無孔不入。相反，我們要尊重軟法靈活、協商、主動糾錯等方面的價值，只有在軟法違背自由、公平等基本法律價值時才予以干涉。如果我們在這種互動關系中過于苛刻，會直接影響到軟法本身之靈性，那么互動的實質便成為對軟法的否定了。

（二）行政法基本原則軟法緩沖方法的擴展。

必須承認，上文所述的抽樣分析僅僅只是對實踐的深度解剖，大部分的執法主體并沒有主動意識到這一點。因此，應當允許軟法其在合理范圍內延伸，擴大對實踐的操作。

1.軟法對“行政法定原則”的擴大詮釋。隨著二戰德國形式主義的法治國走向實質主義的法治國，法治國的工具主義思想早已融入了實質主義的法治國思想之中，從“形式主義”走向“實質主義”，已是行政法定原則的必然趨勢。然而，“實質主義法治”的外延究竟有多大，“實質”之意是否包括政策？是否包括行政慣例？是否包括專業標準等等？如果說否定這些軟法淵源，是否意味著行政機關在沒有依照法律、法規，而依照上述軟法淵源所作行為便有悖于“行政法定原則”呢？從傳統理論上來說，這一推論是成立的，但這并不符合社會發展的需求。例如2006年三月，江蘇省南通市下屬的啟東市公安局出臺了一個具有軟法性質的規范性文件：《出租、客運車輛駕駛員維護社會治安有功行為獎勵辦法》（簡稱《獎勵辦法》），文件規定駕駛員如果協助公安機關進行社會治安管理，可以根據立功程度相應扣減其交通違章處罰記分，從傳統理論角度分析，這一規定和行政法定原則相違背的，因為《道路交通安全法》規定違章必須扣分，《獎勵辦法》本身有悖《立法法》。但事實上該行為得到了很好的效果，在全國很多地方都有類似做法。這便需要以社會需求為基點，從軟法角度擴充理解行政法定原則的內涵。筆者認為，于公共治理模式下的“行政法定原則”，其行為依據不僅包括“硬法淵源”，在軟法淵源完全具備基本的理性要素時，應當將“軟法淵源”納入其中。只有這樣，才能更好地滿足實踐對“行政法定原則”的理解。

2.軟法對“行政正當原則”的理念更新。在法律對行政控制模式的選擇上，“行政正當原則”以其過程監控為優勢而倍受青睞。按照傳統理解，行政正當原則主要包括程序中立性、程序參與性和程序公開性三項內容，具體表現為聽證、避免偏私、告知等程序。筆者認為，在硬法模式下的行政正當原則，由于過程和結果之間的分割，實質上是很難調動相對人的積極性，如每年舉行的價格聽證會以及《行政處罰法》聽證制度的僵化等等。

在行政管理理論中，“硬法”調控下的法的程序結構是反應型的、防衛型的、封閉型的，相對人所謂的“參與”，實質是“協作”，而不是“合作”。②協作的實質是相對人配合行政機關的工作，被動地、機械地完成行政機關的程序要求，從而使行政機關避免由此而造成的訴訟事件。但是，“合作”是不能被強制的，合作所表明的是對生產關系、社會關系以及社會制度的主動建構。因此，我們需要補充對“行政正當原則”的認識，在傳統基礎上加入“軟法理念”，加入軟法實施機制中的“定期交流程序”、“學習和批評程序”、“自我評估程序”等等，從而將治理模式下的程序模式，構建為“前攝型的、事前的、開放的、寬容的”合作結構[13]（P138），變“協作”為“合作”，變“單向度的社會控制”為“合作式控制”，變“僵化程序”為“開放協調”。

3.軟法對“行政均衡原則”的實踐保障。“行政均衡原則”一般包括平等對待原則、禁止過度原則以及信賴保護原則，基于上文已經將平等對待原則進行抽樣分析，故而此處不獒。筆者從軟法角度對余下兩項子原則的實踐路徑予以重新探討：（1）平等對待的原則。在平等對待原則的邏輯框架中，存在著制定法與習慣法界分，從而構成“禁止恣意”和“行政自我拘束”兩項內容。筆者選取后者加以分析，所謂行政自我拘束是指行政主體如果曾經在某個案件中做出一定內容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對有關行政相對人做出相同的決定或者采取相同的措施。[14]

其主要意義在于“要求行政主體在法律、法規未有明確、具體規定情況下，應受行政慣例的約束。”[15]（P218）可以看出，其實踐路徑并不涉及“硬法”內容，更多是依靠軟法淵源中的“行政慣例”。故而，在軟法話語未出現時，學者對此慎言道：“在公眾將行政機關視為自由的威脅而非權益的保護者，是異己的力量而非信賴的對象的情況下，引入行政自我拘束原則的社會效果是值得懷疑的?！盵16]（2）信賴保護原則。信賴保護原則是誠信原則在行政法中的運用本質上屬于一種基本的道德準則。[17]（P228-231）其作為一種“法律義務”與道德之間存有密切聯系，對其實踐操作的終極手段依靠的亦是行政主體的道德感悟（如誠信政府）。盡管有學者提出以“民主機制”、“法制化”、“司法審查”三位一體模式，從外部環境上建構誠信政府，落實信賴保護原則。[18]（P276-285）但卻難以在“行政主體主動性”上有所作為，究其原因，在于硬法模式下法律與道德的清晰界分。然而，這一不足在軟法機制中卻是可以避免的，軟法規范是自我實施的，一定程度上“依靠社會認可、譏諷、信譽等來執行”，它大部分“可以轉化為個人道德，人們出于負罪感和羞恥感而自覺遵守它?！盵19]（P265）因此，采用軟法機制的作用，可以使行政主體出于自身的道德律，主動遵守信賴保護原則。

四、結語。

總之，“行政法基本原則”與“軟法”是公法領域內兩個不同的理論主題，理論發現僅僅是對既定實踐的事后考察。筆者認為二者之間的互動研究具有雙重意義，其對于軟法而言，可以利用在判例中總結和成長起來的行政基本原則，予以全方位精神指導，提高軟法本身的理性精神，擴大軟法理論研究的范疇，更好地實施“公共治理”；同時，對于行政法基本原則而言，可以運用軟法無須“以司法作為保障”、“充分體現合作精神”、“完善行政主體的主動精神”等優勢，拓展基本原則的內涵理解，提高基本原則本身的可操作性。

注釋：

①2009年2月25日，無錫市城管局在沒有經過聽證程序的情況下，以“未經合法審批”為由做出決定，關閉、拆除市區1241個報刊便民亭，引起市民強烈不滿。參見“江蘇省無錫強拆1241個報刊亭，市民無法買報”[N].現代快報，2009-2-25.

②協作和合作之間存在很大區別：協作是強制性的，但合作不能被強制；合作是建構性的，而協作則是構成性的。合作表明的是對生產關系、社會制度的主動建構，而協作僅僅是發生在這些關系和制度之中的總體上被動的行為。參見張康之。論社會治理中的協作與合作[J].社會科學研究，2008，1，49—53.

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篇（8）

面臨日益復雜的社會環境，行政法學研究的面向需要有所改變，上世紀末至本世紀初行政法基本原則研究的興起以及晚近“軟法”現象的萌芽，便是理論對現實的呼應。在二者興起至僵化的變遷中，筆者觀察到這一現象：行政法基本原則與軟法在“生存背景、本質屬性”等方面存在一定程度的重合，且二者是互動的，前者往往在軟法運行機制中扮演精神指導的角色，而后者亦可以成為行政法基本原則實踐應用的緩沖方法。

一、行政法基本原則與軟法互動基礎。

（一）研究困境與相互需求。

新世紀的國內行政法，基于秉承大陸法系“確定性”之要求，與正在全面滲透的“新公共服務理論”之間的矛盾已經日漸明顯，早期為緩和這一矛盾而興起的行政法基本原則研究，以及近日倍受質疑的“軟法”概念，二者在致力于“彌補”、“進化”的路徑上雖然有所成就，但同時亦遇到了自身困境：

1.替代“嚴格規則主義”的行政法基本原則理念，難以擺脫國內法律文化的約束，“法律解釋體制上的禁錮？？

以及真正意義上判例制度的缺失”[1]（P310-311），使得現階段將行政法基本原則與實踐結合所能做到的最大延伸，僅僅只是從一些經典案例的解讀中加以暗示，行政法基本原則研究面臨著理論與實踐嚴重脫節的困境，而學者基于這一觀察提出的“賦予法官解釋權”、“建立判例解釋制度”等一系列改革措施，因為涉及到司法改革這一沉重話題，成為現階段無法逾越的障礙，于是尋找可以規避司法改革的緩沖方法成為必須。頗有意味的是，這一內在要求與晚近興起的軟法理論品格恰好契合，與司法改革相對的是，軟法立法目的、價值取向的實現并不需要司法作為保障，軟法機制更多依靠“自愿規則”得以運行，它不需要強制力的介入，它強調的不是國家和個人之間的對抗關系，而是多方主體之間的協商合作。倘若利用軟法機制詮釋行政法基本原則的應用之道，可以很好地繞開“司法改革”的藩籬。

2.對于軟法而言。盡管批判逐漸減弱，理論界亦開始對其淵源、運行機制等方面予以一定程度的關注。然而，軟法理論本身深化的趨勢卻很緩慢，這主要是因為：（1）它沒有可靠的理論基礎，國家和司法實踐方面也少有支持；（2）“軟法理論通常以徹底的主觀主義的立法觀念為預設前提。依這種觀念，國家可以制定任何它們所希望制定的規范，軟法規范也是如此”，[2]這暴露了軟法機制的最大缺憾――精神指導的模糊性（非理性化）。

而更加為難的是：“軟法理性化”并不能依靠其自身，其更多取決于的統攝，但“”這一話語固有的不確定性，卻使得于此之下構建“精神指導”存在空洞的可能，于是在公法領域內尋找到一個具體替代機制便是當務之急。在眾多理論游說中，筆者觀察到行政法基本原則的適應性，正如學者所述：“行政法基本原則承載著人權、民主、法治基本價值和精神”，[3]（P146）如果我們將行政法基本原則作為軟法制定、實施的指導精神，一方面可以對軟法偏離法治原則、違背法治精神等不利現象予以源頭上的治理，實現理性化；另一方面亦可以避免“”話語的不確定，使其更具操作性。

（二）互動的合法性保障。

從邏輯學的角度來說，欲實現行政法基本原則與軟法之間的互動，前提條件是二者在本質屬性上應為一致，只有確立了此種前提，才能保證互動的合法性，才能保證互動不是由“法律規范”流向“其他社會規范”，不是變相的侵害人權。申言之，本質屬性是否一致的核心論調應該是：行政法基本原則與軟法皆應屬于法的范疇。對于這一問題的解答，大致分為兩個方面，其一是行政法基本原則與法的關系，對此，學術界并無爭議，一般認為原則是法的要素之一。而真正值得關注的是后者――軟法與法的關系。事實是，現階段軟法為法的本質認識，存在一定程度的困惑和擔憂，其中的根本原因在于，他們始終認為缺少“強制力”這一基本因素的軟法論調，很難取得傳統概念上的認同。于是，針對這一問題，軟法學者從法社會學角度做了細致的推演，他們認為，“在現代社會中，有些規則根本沒有使用武力或以武力相威脅的機會，（但是）人們沒有理由將這些規則視為非法律?！盵4]比如行業自律規范，柔性法律文本等等；并認為法是“由那些旨在型構或裁定大量人類行為的模式或者尺度構成的，而不是由那些處理單一的個別情形的瞬變且具體的指令構成的?！盵5]（P250）無論如何讓渡于靈活性之目的，軟法從本質上來說都是屬于法的范疇的，是不同于道德和習慣的。軟法規范人們的行為，規范社會關系，從而是人們的行為規則；軟法不是對人們的內在心理，而是對人們的行為具有約束力，從而這種約束力是外在的；軟法是一定人類共同體通過其成員參與、協商方式制定或認可的，從而其內容具有相應的民主性、公開性、普遍性和規范性。[6]軟法完全契合法的基本要素，軟法首先是法。

二、行政法基本原則與軟法互動的既定存在分析。

通過以上分析，行政法基本原則與軟法互動具有其必要性和可行性。但是同時需要注意，這一互動事實并不以本文為起點的，事實上，在過去發生行政活動中，就已經存在著。

（一）行政法基本原則對軟法的隱性精神指導。

一般認為，軟法淵源主要包括：政法慣例、公共政策、自律規范、專業標準以及彈性法條。[7]（P189-201）筆者認為，在既已存在的軟法規范中，“行政法基本原則”時常扮演軟法規范制定的精神指導角色：（1）要求軟法規范的制定必須具備相應程序，如征求意見、召開聽證會、草案討論等等?！靶l生部辦公廳的征求《關于全面推行醫院院務公開的指導意見》（征求意見稿）的通知”，對于“征求意見”本身為硬法制定的必經程序，但在《關于全面推行醫院院務公開的指導意見》這一軟法制定中亦有相應體現；（2）在軟法規范中直接規定基本原則的內容。

如國務院《全面推進依法行政實施綱要》中明確規定：“依法行政的基本要求：合法行政、合理行政、程序正當、高效便民、誠實守信等。”其分別體現了行政法定、行政均衡以及行政正當原則；（3）作為軟法實施的過程指導。

如南通市工商局港閘分局《南通工商局港閘分局二〇〇七年法制工作意見》中就規定：“在執法過程中所有的內部程序、外部程序要符合法律法規的規定。”這一軟法規范明確規定了行政機關參照軟法規范執法，要遵守“告知”、“送達”等程序，這實質上是“行政正當原則”對軟法實施的滲透。

（二）軟法作為“基本原則實踐操作”的緩沖方法——以“禁止過度原則”為例。

由于社會現實的復雜性，如果否認軟法機制的存在，基本原則在實踐中往往難以得到合法性支持，于是它會主動將軟法機制作為其鏈接實踐的緩沖方法，這里我們選取行政均衡原則之子原則——“禁止過度原則”為例加以說明，“禁止過度原則”主要包含兩個要素：“必要性原則”和“比例性原則”，我們所說的軟法緩沖亦是在此二者中發生：（1）、就“必要性原則”而言，其要求如果國家還可以采取其他具有同樣效果但使公民負擔更輕的手段的話，則現行手段即為不必要（nichterforderlich）的。[8]（P42）對此以軟法視角加以理解，即在實現行政管理目的時，可以采用典型行政行為的方式，同樣也可以采用非強制行政行為（行政指導、行政合同等）之軟法方式，即軟法手段可以作為“禁止過度原則”鏈接實踐的考慮方向。例如福建省泉州市德化洵中有7個加油站沒有營業執照，當地工商局并沒有依照傳統做法加以取締，而是運用行政指導的方法要求停業整頓。最后，有5家加油站完善了手續，恢復了營業，得到當地政府的充分肯定；[9]（2）、就比例性原則而言，其要求行政主體“若有必要采取行動，其行動手段應該盡可能柔弱，其嚴厲程度應與其要達到的目的相稱或成比例，而不能輕易而隨意地動用嚴格法手段”。[10]（P138）應當盡量運用“合作”、“協商”等軟法手段實現行政管理的目的，因為軟法手段固有的靈活性、協商性等特點，可以使得過程和結果之間的比例達到最優，如近日“江蘇省無錫市強拆1241個報刊亭，導致市民無法買報”，便是一個典型的反面教材。①

三、精神指導的限度與緩沖方法的擴展。

（一）行政法基本原則對軟法予以精神指導的限度。

從學科分野的角度來說，行政法基本原則才真正屬于公法的視野，而“軟法”僅僅只是行政管理（尤其是新公共管理）中的概念?！肮P注與類的價值、等級秩序、正當程序、規則與標準、體系的一致性、制度實踐的方式與穩定性。而新公共管理則關注靈活性，它假定國家太大、花費太高?！盵11]（P142）羅豪才先生在總結軟法存在非理性狀態時也這樣說道：“軟法先天的非理性其實只是潛在的、微弱的”[12]（P79）這提醒我們：行政法基本原則與軟法追求的價值存在明顯的緊張，我們一方面需要以基本原則為指導，將軟法納入社主義法治軌道；同時也要察覺軟法與傳統公法之間存在的差異，尊重軟法本身的屬性空間，軟法“外在”的非理性，并不等于基本原則的精神指導可以無孔不入。相反，我們要尊重軟法靈活、協商、主動糾錯等方面的價值，只有在軟法違背自由、公平等基本法律價值時才予以干涉。如果我們在這種互動關系中過于苛刻，會直接影響到軟法本身之靈性，那么互動的實質便成為對軟法的否定了。

（二）行政法基本原則軟法緩沖方法的擴展。

必須承認，上文所述的抽樣分析僅僅只是對實踐的深度解剖，大部分的執法主體并沒有主動意識到這一點。因此，應當允許軟法其在合理范圍內延伸，擴大對實踐的操作。

1.軟法對“行政法定原則”的擴大詮釋。隨著二戰德國形式主義的法治國走向實質主義的法治國，法治國的工具主義思想早已融入了實質主義的法治國思想之中，從“形式主義”走向“實質主義”，已是行政法定原則的必然趨勢。然而，“實質主義法治”的外延究竟有多大，“實質”之意是否包括政策？是否包括行政慣例？是否包括專業標準等等？如果說否定這些軟法淵源，是否意味著行政機關在沒有依照法律、法規，而依照上述軟法淵源所作行為便有悖于“行政法定原則”呢？從傳統理論上來說，這一推論是成立的，但這并不符合社會發展的需求。例如2006年三月，江蘇省南通市下屬的啟東市公安局出臺了一個具有軟法性質的規范性文件：《出租、客運車輛駕駛員維護社會治安有功行為獎勵辦法》（簡稱《獎勵辦法》），文件規定駕駛員如果協助公安機關進行社會治安管理，可以根據立功程度相應扣減其交通違章處罰記分，從傳統理論角度分析，這一規定和行政法定原則相違背的，因為《道路交通安全法》規定違章必須扣分，《獎勵辦法》本身有?！读⒎ǚā?。但事實上該行為得到了很好的效果，在全國很多地方都有類似做法。這便需要以社會需求為基點，從軟法角度擴充理解行政法定原則的內涵。筆者認為，于公共治理模式下的“行政法定原則”，其行為依據不僅包括“硬法淵源”，在軟法淵源完全具備基本的理性要素時，應當將“軟法淵源”納入其中。只有這樣，才能更好地滿足實踐對“行政法定原則”的理解。

2.軟法對“行政正當原則”的理念更新。在法律對行政控制模式的選擇上，“行政正當原則”以其過程監控為優勢而倍受青睞。按照傳統理解，行政正當原則主要包括程序中立性、程序參與性和程序公開性三項內容，具體表現為聽證、避免偏私、告知等程序。筆者認為，在硬法模式下的行政正當原則，由于過程和結果之間的分割，實質上是很難調動相對人的積極性，如每年舉行的價格聽證會以及《行政處罰法》聽證制度的僵化等等。

在行政管理理論中，“硬法”調控下的法的程序結構是反應型的、防衛型的、封閉型的，相對人所謂的“參與”，實質是“協作”，而不是“合作”。②協作的實質是相對人配合行政機關的工作，被動地、機械地完成行政機關的程序要求，從而使行政機關避免由此而造成的訴訟事件。但是，“合作”是不能被強制的，合作所表明的是對生產關系、社會關系以及社會制度的主動建構。因此，我們需要補充對“行政正當原則”的認識，在傳統基礎上加入“軟法理念”，加入軟法實施機制中的“定期交流程序”、“學習和批評程序”、“自我評估程序”等等，從而將治理模式下的程序模式，構建為“前攝型的、事前的、開放的、寬容的”合作結構[13]（P138），變“協作”為“合作”，變“單向度的社會控制”為“合作式控制”，變“僵化程序”為“開放協調”。

3.軟法對“行政均衡原則”的實踐保障?！靶姓庠瓌t”一般包括平等對待原則、禁止過度原則以及信賴保護原則，基于上文已經將平等對待原則進行抽樣分析，故而此處不獒。筆者從軟法角度對余下兩項子原則的實踐路徑予以重新探討：（1）平等對待的原則。在平等對待原則的邏輯框架中，存在著制定法與習慣法界分，從而構成“禁止恣意”和“行政自我拘束”兩項內容。筆者選取后者加以分析，所謂行政自我拘束是指行政主體如果曾經在某個案件中做出一定內容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對有關行政相對人做出相同的決定或者采取相同的措施。[14]新晨

其主要意義在于“要求行政主體在法律、法規未有明確、具體規定情況下，應受行政慣例的約束。”[15]（P218）可以看出，其實踐路徑并不涉及“硬法”內容，更多是依靠軟法淵源中的“行政慣例”。故而，在軟法話語未出現時，學者對此慎言道：“在公眾將行政機關視為自由的威脅而非權益的保護者，是異己的力量而非信賴的對象的情況下，引入行政自我拘束原則的社會效果是值得懷疑的?！盵16]（2）信賴保護原則。信賴保護原則是誠信原則在行政法中的運用本質上屬于一種基本的道德準則。[17]（P228-231）其作為一種“法律義務”與道德之間存有密切聯系，對其實踐操作的終極手段依靠的亦是行政主體的道德感悟（如誠信政府）。盡管有學者提出以“民主機制”、“法制化”、“司法審查”三位一體模式，從外部環境上建構誠信政府，落實信賴保護原則。[18]（P276-285）但卻難以在“行政主體主動性”上有所作為，究其原因，在于硬法模式下法律與道德的清晰界分。然而，這一不足在軟法機制中卻是可以避免的，軟法規范是自我實施的，一定程度上“依靠社會認可、譏諷、信譽等來執行”，它大部分“可以轉化為個人道德，人們出于負罪感和羞恥感而自覺遵守它?！盵19]（P265）因此，采用軟法機制的作用，可以使行政主體出于自身的道德律，主動遵守信賴保護原則。

四、結語。

總之，“行政法基本原則”與“軟法”是公法領域內兩個不同的理論主題，理論發現僅僅是對既定實踐的事后考察。筆者認為二者之間的互動研究具有雙重意義，其對于軟法而言，可以利用在判例中總結和成長起來的行政基本原則，予以全方位精神指導，提高軟法本身的理性精神，擴大軟法理論研究的范疇，更好地實施“公共治理”；同時，對于行政法基本原則而言，可以運用軟法無須“以司法作為保障”、“充分體現合作精神”、“完善行政主體的主動精神”等優勢，拓展基本原則的內涵理解，提高基本原則本身的可操作性。

注釋：

①2009年2月25日，無錫市城管局在沒有經過聽證程序的情況下，以“未經合法審批”為由做出決定，關閉、拆除市區1241個報刊便民亭，引起市民強烈不滿。參見“江蘇省無錫強拆1241個報刊亭，市民無法買報”[N].現代快報，2009-2-25.

②協作和合作之間存在很大區別：協作是強制性的，但合作不能被強制；合作是建構性的，而協作則是構成性的。合作表明的是對生產關系、社會制度的主動建構，而協作僅僅是發生在這些關系和制度之中的總體上被動的行為。參見張康之。論社會治理中的協作與合作[J].社會科學研究，2008，1，49—53.

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篇（9）

能等同的概念。

二、經濟法的法律責任產生的理論依據及必要性

（一）解讀法律責任的含義為經濟法的產生提供了理論依據

解讀法律責任的含義為經濟法的產生提供了理論依據，也有利于我國的法治建設。經濟法學者提出要考慮責任的積極功能，擴張責任的含義。

1、經濟法的發展催生了經濟法責任。在經濟的發展過程中，“公法”與“私法”的界限被打破，并走上合作與融合，“國家之手”也開始全面介入社會生活，經濟法責任具有鮮明的經濟性和社會性，經濟性是指它是國家協調經濟活動的過程中發生的法律責任；社會性是指這種法律責任直接同社會利益相關，體現著經濟法的社會本位。

2、社會責任的興起促進了經濟法責任的發展。經濟法被視為以社會責任為本位的法律部門。經濟法責任的發展將有助于社會責任的實現。以公司的社會責任為例來探討社會責任的實現機制。所謂公司的社會責任是指公司不能僅僅以最大限度地為股東們營利或賺錢作為自己的唯一存在目的，而應當最大限度地增進股東利益之外的其他所有社會利益。這種社會利益包括職工利益、消費者利益，及整個社會公共利益等內容。但是，公司利益和股東利益至上的觀念決定了傳統公司法上的一系列制度安排傾向于保護股東利益，而不利于強化公司的社會責任。因此必須建立起與當代社會經濟發展大趨勢相適應的理論基礎與制度框架。如：對公司的社會責任實現而言，政府可以采取對那些積極承擔社會責任的公司予以肯定、保護和褒獎等方式來予以推進，并設計出強有力的經濟利益激勵機制和約束機制。同時，打破傳統的訴訟理念，授以非股東以訴權，從而保障社會責任的實現。

（二）經濟法的法律責任產生于國家協調經濟運行的過程中

根據經濟法的“國家三重身份論”，國家具有三重身份，既是行政管理者，又是經濟管理者，還是國有資產所有者，相應地形成了行政管理權、經濟管理權、國有資產所有權。其中的經濟管理權是產生經濟責任的重要源頭。明確規定政府經濟管理權的范圍、行使程序，承擔的相應義務是十分必要的。經濟責任制度的完善，將有助于解決政府的低效率及尋租行為。而這種責任是民事責任、行政責任不可替代的。具體說來有以下幾個方面：

1、民事責任、行政責任的局限性。由于民法和經濟法的性質、價值、法治理念、調整對象等方面的不同，決定了以個體利益為本位的民事責任體系無法解決以社會整體利益為本位的經濟法的責任問題。此外在我國，行政責任的威懾力已大大減弱，政府工作人員的權力尋租行為日益猖獗，原因在于行政責任處罰的乏力，現實迫切需要一種新的能夠規制政府的經濟行為的責任體系，這就是經濟法責任。

2、經濟法責任形式和制裁方式的獨特性。具體來說：第一，企業、事業單位、個體經營者和其他個人等基本經濟活動主體的法律后果。（1）經濟制裁的方式。包括：罰款、減少、停止或提前收回貸款、強制轉移財產所有權，如征購、征用，強制轉移使用權，如強制許可使用等。（2）經濟行為制裁。包括：強制整頓、吊銷生產許可證等。（3）經濟信譽制裁。包括：通報批評、撤銷榮譽稱號、取消或限制從事某些經濟活動資格等。第二，國家經濟管理機關的法律后果。這主要是經濟管理行為責任和制裁。其制裁方式包括：責令減、免被管理主體原來規定需上交的利潤和收費；撤銷攤派；停止、糾正或撤銷錯誤或不正當干預、管理行為；限制或剝奪經濟管理權等，此外，還包括經濟制裁方式如賠償損失等。

三、經濟法責任的特點

（一）從責任目的上來看

經濟法責任側重于保護社會公共利益的不受侵犯，這便使它與民事法律責任和行政法律責任有了實質上的區別。

至于什么是社會公共利益，學術界有不同的看法和認識。有的研究者認為：“社會公共利益是指廣大公民的利益?！庇械难芯空哒J為：“社會公共利益就是那些廣泛地被分享的利益。”筆者則認為，社會公共利益是指社會的個體所共同享有的公共利益。公共利益的范圍非常廣泛，包括環境保護、可持續發展、國家經濟安全、弱勢群體利益的保護、產品安全、公平競爭秩序和善良風俗維護等內容。

（二）從歸責原則上來看

經濟法律責任側重于公平歸責。公平歸責原則是現代立法的產物，在經濟法中廣為使用，尤其是在社會保障、可持續發展和宏觀調控中更是如此。

（三）從責任形式來看

限制或剝奪經營資格和經濟補償是經濟法律責任的主要形式。

（四）從免責條件上看

經濟法律責任的免責條件主要有：不可抗力、意外事件、無責任能力等。

四、現行經濟法的法律實施機制及局限性

法律實施機制構成有四個要素，即守法、執法、司法和法律監督。我國現行經濟法的法律實施機制是沿用民商法、行政法的實施機制。對于違反經濟法的社會組織和個人，受損害的個體可以向人民法院提訟，但對于社會公共利益造成損害的卻沒有辦法提訟，即現行法律不承認公益訴訟。

我國現行經濟法沒有獨立的法律實施機制的原因主要有兩個方面：其一，忽視了經濟法以社會為本位。其二，忽視了經濟法保護的權利與民法、行政法保護的權利的區別。法律責任的局限性決定了經濟法律責任存在局限性。屢禁不止的、大量存在的違法現象告訴我們：法律責任的作用是有限的，僅有懲罰是不行的。要充分認識到法律責任并不是保護法律關系不受侵犯的唯一手段和措施。

實際上，在經濟法研究中，不少研究者都已經注意和認識到了經濟法律責任制度在保護經濟法律關系方面的局限性，并已開始用“獎勵”與“懲罰”并舉的模式構建經濟法律關系的保護制度。

如楊紫煊教授就主張應實施獎懲制度，保護經濟法律關系，認為：“在經濟法中，國家既對懲罰又對獎勵做出了規定，并且均占有重要地位。這是經濟法的特征之一。獎懲制度是經濟法的一項重要制度?！眲⒙『嘟淌谝仓鲝埥⒔洕申P系的保護制度，并認為“對經濟法律關系的保護，經濟法規定的各種獎勵措施，也是重要方法。”王全興教授同樣主張經濟法責任制度與經濟法獎勵制度并舉。

五、經濟法法律責任實施機制的完善

（一）完善救濟機制——實現經濟訴訟

經濟法律、法規有權利義務而無訴權，導致了行政與司法的混同現象，使法律判斷偏離了司法軌道。我國《民事訴訟法》中也極少有反映經濟法特殊性的程序法規范，造成一直以來經濟糾紛案件在本質上是民事糾紛案件的錯覺。造成這種現象的根本原因是經濟訴權理論的不發達。由于經濟關系的日益復雜化，經濟沖突越來越趨于綜合性，如果在單一的經濟訴訟程序中，同時從民事、刑事和行政三方面解決經濟沖突中的有關問題，可以保證糾紛解決的徹底性和有效性。

（二）實行經濟訴訟應注意的問題

訴訟機制是實現經濟法責任的重要手段。目前，經濟法責任引起的訴訟一般稱為經濟公益訴訟。

當前我國社會生活中公共利益受到侵害的情況客觀存在并日益嚴重，雖然法律并無明文規定，但公益訴訟的理念深已入人心，建立健全公益訴訟機制已是學界共識，建立獨立的經濟公益訴訟程序是必然之舉。這樣可以確保違反經濟法責任的行為受到法律制裁。

經濟公益訴訟的受案范圍主要包括：第一，侵犯國有及集體所有資產的案件；第二，擾亂市場經濟秩序的案件；第三，妨害國家宏觀經濟管理的案件。

當然，也有學者持不同意見，認為：宏觀調控行為的不可訴性是一條基本的原則或規律，其理由是宏觀調控行為不具有適格的原告和被告，法院也沒有能力解決此類糾紛且此類糾紛也不適合法院來解決。

在建立經濟公益訴訟時，要借鑒共同訴訟和代表訴訟的理論，其有代表性的問題包括：打破原告適格理論、公益訴訟的前置程序、訴訟費用制度、獎勵勝訴原告制度等。

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篇（10）

首先，《暫行規定》標題概念不明確。其標題由于出現了“檔案執法”、“檔案執法監督”等相對獨立和常用的概念，似乎看不清楚是對“檔案執法” 還是對“檔案執法監督”做出的規定。檔案執法即檔案行政執法。行政執法和行政執法監督是兩項既有聯系又有區別的工作，也是各類行政執法工作中常用的規范用語?！皺n案執法監督檢查” 如果指的是對檔案執法的監督檢查，那么《暫行規定》的題目則表述不準確，應該修改為《檔案執法監督暫行規定》；如果指的是行政執法和行政執法監督兩項內容，其題目的表述則不規范，因為無論從行政執法理論還是從法制工作實踐角度看，“檔案執法監督檢查”都不是行政執法和行政執法監督兩個概念的合稱或簡稱。由此可見，《暫行規定》的題目本身就存在著概念不清和不規范的問題。

其次，《暫行規定》對“檔案執法監督檢查”的解釋沒有依據?！稌盒幸幎ā返诙l：“本規定所稱檔案執法監督檢查，是指各級檔案行政管理部門對貫徹實施檔案法規的監督檢查以及依法對違反檔案法規行為的查處?！睆倪@一解釋來看，“檔案執法監督檢查”既包括“監督檢查”，也包括“對違反檔案法規行為的查處”。而實際上，“檔案執法監督檢查”只能是“對貫徹實施檔案法規的監督檢查”，而不可以包括“對違反檔案法規行為的查處”?！稒n案法實施辦法》第七條關于國家檔案局的第三項職責是這樣規定的：“對有關法律、法規和國家有關方針政策的實施情況進行監督檢查，依法查處檔案違法行為?！睋丝梢哉J為，檔案行政管理部門實施的“監督檢查”和“依法查處檔案違法行為”，是同一項職責中兩個有著緊密聯系和明顯區別的工作方面，它們是不能互相取代、互相包含的。所以說，《暫行規定》第二條的解釋是沒有依據的，也是不準確的。

最后，《暫行規定》的題目已經“名不符實”。在《暫行規定》的全部條款中，不僅有檔案行政執法檢查、對輕微違法行為處理、對違法案件查處的規定，還有行政執法監督、查處案件的程序、管轄以及機構設置、表揚獎勵等諸多方面的內容，幾乎涉及檔案行政執法工作的各個方面。這種情況表明，即便是《暫行規定》的題目沒有概念不清等問題，也存在著“名不符實”或文不切題的情況。

綜上所述，《檔案執法監督檢查工作暫行規定》應修改為《檔案行政執法工作暫行規定》，并在此基礎上對《暫行規定》的全篇內容做相應調整和修正。

二、修改關于制定《暫行規定》目的的表述

“為實施檔案法規，加強檔案行政管理部門的行政監督職能，依據《中華人民共和國檔案法》和《檔案法實施辦法》制定本規定。”這是《暫行規定》第一條關于制定《暫行規定》目的的表述。由于這一表述使用了“行政監督”，從而使其目的與全篇內容產生了矛盾。因為在《暫行規定》的全部內容中，屬于“行政監督”范圍的只有少數條款。

“行政監督是指在行政機關內部，上級行政機關對下級行政機關，或者專職行政監督機關對有權管轄的其他行政機關實施的監督”（法律出版社出版的《社會主義法制建設基本知識》第143頁）。應該說“行政監督”職能的主要特點是在行政機關內部實施的監督?？墒?，《暫行規定》中大部分條款的內容都是對外部的，即檔案行政管理部門對轄區內檔案工作實施的所謂“檔案執法監督檢查”的規定。這就造成了《暫行規定》的內容與制定《暫行規定》的目的大相徑庭。

筆者認為，制定《暫行規定》目的應修改為：為實施檔案法規，加強檔案行政管理部門對檔案工作的監督指導職能，規范檔案行政執法工作，依據《中華人民共和國檔案法》和《檔案法實施辦法》制定本規定。

三、修改關于制發《執法監督檢查證》的規定

多年來，各級地方檔案行政管理部門和其他行政執法部門一樣，領取和使用的都是由省人民政府統一印制，縣級以上人民政府核發的《行政執法證》或《行政執法監督證》。法制工作實踐已經說明，《暫行規定》第七條中關于“專職或兼職檔案執法監督檢查員均發給《執法監督檢查證》”和“地方監督檢查員證分別由各省、自治區、直轄市檔案局及計劃單列市檔案局負責制作并填發”的規定已經沒有必要，且《執法監督檢查證》的證件名稱也不合規范。

筆者認為，應將《暫行規定》第七條修改為：各級檔案行政管理部門的行政執法人員應申領由省人民政府統一印制的，經縣級以上人民政府核發的《行政執法證》；行使監督檢查權的人員應按規定申領《行政執法監督證》。

四、修改關于檔案行政管理機關性質的表述

《暫行規定》第三條中關于“國家檔案局和縣級以上檔案行政管理部門是國家貫徹并監督執行檔案法規的機關”的表述不嚴謹，易產生歧義。

根據《憲法》、《檔案法》和《檔案法實施辦法》等法律、法規的規定，各級地方檔案行政管理部門應是貫徹和執行檔案法規的行政機關，是檔案行政執法的主體,其關鍵詞是“執行”，而不應是“監督”。用“監督”與“貫徹” 并列表述是不嚴謹和不規范的。筆者認為，應將《暫行規定》第三條修改為：國家檔案局和縣級以上檔案行政管理部門是國家貫徹和執行檔案法規的機關，依法行使檔案行政執法權。

五、修改關于檔案法制工作機構職責的內容

《暫行規定》第五條，把檔案行政執法工作內容幾乎全部納入“檔案執法監督檢查機構”（應改稱法制工作機構）職責范圍的規定，是不規范的。

1999年6月，國家檔案局、中央檔案館在學習宣傳貫徹執行《中華人民共和國檔案法實施辦法》的通知中明確指出：“各級檔案行政管理部門的法制工作機構要規范執法，加強對各類檔案行政執法的檢查與監督，充分重視對各類檔案行政處罰引起的行政復議和行政訴訟案件的處理。”由此我們至少可知兩點：其一，對檔案行政執法工作的檢查與監督，是法制工作機構的一項主要職責；其二，做好檔案行政執法工作，不是也不應該是個別工作機構去完成的，而是由法制工作機構和其他相關工作機構共同去完成的。一般情況下，前者的工作側重點是對各類檔案行政執法的檢查與監督；后者的工作側重點是開展相關的檔案行政執法工作。可見，《暫行規定》把檔案行政執法工作幾乎全部納入法制工作機構職責范圍的規定是不正確的，客觀上還會誤導人們的思想和工作。

長期以來，部分同志存在“檔案執法工作是法制機構的事情，設立法制工作機構就是專門執法”的思想。所以，一些地方的檔案行政執法工作，往往是檔案行政管理部門內部的一個法制工作機構在運作，“行政執法”和“行政執法監督”沒有實行分離，不同程度影響了檔案行政執法工作的正常開展。其主要原因，就是受到《暫行規定》第五條規定的誤導。筆者認為，修改《暫行規定》第五條，規范法制工作機構的職責，有利于正確引導和統一各級檔案行政管理部門工作人員的思想；有利于理順守法、執法和執法監督三者之間的關系；有利于促進檔案行政執法工作健康地向前發展。

六、修改與《檔案法》不相一致的條款

《暫行規定》第十條將10種行為一律視為輕微違法行為,僅將其列入可以發出《檔案執法監督檢查通知書》范圍的表述，是不符合《中華人民共和國檔案法》有關規定的，應該予以修正。

如：對于“拒不向本單位檔案部門移交應立卷歸檔的文件材料的”和 “在保管或利用中涂改、撕毀、丟失檔案”的行為，根據《檔案法》第二十四條規定，應由縣級以上人民政府檔案行政管理部門、有關主管部門對直接負責的主管人員或者其他直接責任人員依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任?？墒牵稌盒幸幎ā返谑畻l不論情節輕重，將上述行為僅列入“可以發出《檔案執法監督檢查通知書》”范圍，這是不符合《檔案法》規定的。（《暫行規定》第五條第三項中規定“對輕微違法行為進行批評教育或發出《檔案執法監督檢查通知書》”）

七、修改與《檔案行政處罰程序暫行規定》

篇（11）

非政府組織，在我國又被稱為民間組織，同時還被稱為“社會團體”、“民辦非企業單位”、“非營利性組織”、“社會中間組織”、“中介組織”、“第三部門”等，這些名稱一般沒有實質性的區別，但是關于其概念的界定至今尚未形成定論，學界認為：“民間組織”概念突出了公民社會組織的民間性，其外延可以涵蓋上述各概念所要表達的主要意義，比較而言，這是一個表達公民社會組織的恰當概念。本文中筆者亦使用“民間組織”作為規范性用語，根據國家民間組織管理局網站官方資料，民間組織應具有正規性、獨立性、非營利性、自治性、志愿性和公益性六個基本特征。法律機制實質上是法律價值的體現方式和實現手段。法律機制可分為內部機制和外部機制兩個二級機制。法律機制不是自發機制，而是人類根據滿足自身需要的各種目標，通過人們的主觀努力建立起來的人為機制，是由國家所設置的，且往往以法律規則的形式表現出來。目前，我國民間組織參與社會救助的法律機制是殘缺的，具體表現為立法進程的滯后、政府管理理念的落伍和社會整體環境的欠缺，民間組織自身的不足，個別內部機制甚至是不存在的。因此，建立完善的法律機制是實現民間組織參與社會救助法治化目標的必由之路。

二、民間組織參與農村社會救助法律機制內部聯系之完善

（一）培育正義觀念的指導機制

正義是社會的最高價值目標，正義觀念是人們關于社會體制公平合理的理想追求，屬于社會意識形態，對人們的實踐活動具有能動的指導作用。這種追求社會公平正義的價值理念是民間組織參與農村社會救助不可或缺的。首先，群策群力培育社會整體公益價值觀。借鑒發達國家、地區成熟經驗，發動全社會力量呵護公益精神的萌生發育。其次，各方確保自身利益訴求的正當性和合理性。亞里士多德曾指出：正義以公共利益為依歸。民間組織參與社會救助中涉及多方主體：政府、民間組織、社會弱勢群體、其他關涉方等，相應利益需求難免會有交集或沖突，這就要求各方主體在此過程中秉承寬容與理解精神，以公平、公利、公德為導向保持克制與理性，確保自身利益訴求的正當性和合理性。

（二）打造利益需求的驅動機制

利益需求產生的行為動機以及動機與行為之間的內在聯系即利益驅動機制，是法律調整利益關系的功能得以啟動的內部根據和動力機制。為保證民間組織參與農村社會救助法律機制的良性運作，則必須確保其中所涉各方利益需求的最大化滿足。第一，改革現行政府機關及各級官員的政績考核體系。我國傳統上的官員政績考核存在“唯經濟”、“唯GDP”傾向，今后當以貫徹科學發展觀為契機，深入改革現行官員政績考核機制，加大民生改善績效在政績考核依據中的比重，從而促使政府官員更加重視改善民生，更加重視助力民間組織參與農村社會救助。第二，改革現行民間組織登記、稅收和審計監督管理體制。今后當在立法及實務中漸次改良，將民間組織設立逐步實施備案制，降低民間組織成立的門檻；逐步研究推行民間組織免稅制度，對民眾捐贈物資和民間組織非營利性收入實施減免稅政策；完善對民間組織的評估表彰機制，更能激勵其不斷努力。第三，重視物質獎勵、精神激勵機制的作用。政府一方面要適時采用多種方式對熱心公益的民間組織或公眾個人予以物質獎勵和精神激勵，對公益人物、公益民間組織尤其是熱心參與農村社會救助事務的民間組織探索開展更獨立，更公平、公開、公正的評比活動，激勵先進典型同時也對社會公眾以精神啟迪和警悟。

（三）重構權利義務的整合機制

利益整合的方式包括機械整合和有機整合，前者是用一種利益否定另一種利益，一種利益取代另一種利益。后者是將各種利益用一種利益有機地統一起來，形成整體利益，建構多種利益并存并以某一種利益為統帥的社會機制?，F代市場經濟、民主政治和法治國家，要求實行有機性的整合。權利和義務是利益關系正當性的權衡機制，賦予權利激勵，設立義務制約，法律就是通過對權利義務適時整合來達到調整利益關系的目的。傳統上關涉民間組織參與農村社會救助中的利益整合大都采用行政性機械整合，存在壓抑甚至無視民間組織利益訴求傾向，未來將致力重構權利義務的整合機制。針對目前民間組織及農村社會救助領域立法混亂情勢，適時啟動最高權力機關層面的立法程序，作為過渡措施，可以先由國務院或民政部對有關法規、規章及其他規范性法律文件進行編纂，借此對民間組織參與農村社會救助中所涉各方權利義務予以明晰：明確“救助貧困公民是國家和政府的責任和義務，責任和義務并不意味著負擔，而是保障公民基本生存權的客觀需要”，明確政府、社會、個人在現代社會救助中各自的特有功能尤其是政府與民間組織現代合作關系確立的重要性。

（四）健全法律程序的控制機制

程序是我們實現“有節度的自由、有組織的民主、有保障的人權、有制約的權威、有進取的保守”這樣一種社會形態制度化的基石。法治社會中，法律程序主要通過對權力的控制和權利的保障實現對社會秩序的控制。就民間組織參與社會救助過程而言，所涉法律程序眾多，樹立程序正義、程序合法理念，發揮法律程序的控制功能干系重大。一要強化立法程序的規范性。二要強化政府依法行政的現代行政程序理念。三要明晰民間組織參與農村社會救助事務的具體程序。四要指導民間組織內部治理程序的良性生成。五要建立完善的問責程序（或可稱為權利救濟程序）。上述諸法律程序環環相扣，彼此聯系又彼此制約，使所涉各方行為囿于程序正義之軌道。

（五）完善法律責任的追究機制

一是行政責任。政府相關機關（民間組織管理機關、負責社會救助事務的民政部門等）與民間組織、農村受助群眾等相對人構成多種行政關系。這些行政機關在管理民間組織或農村社會救助事務時，一旦存在濫用公權力實施公務行為造成民間組織或受助群眾利益受損，應明確政府機關應負的行政責任。二是民事責任。在民間組織參與農村社會救助過程中，存在大量平等主體間的權利義務關系，在這些平等主體間因為類似這些權利義務關系難免發生各種侵權行為，應追究侵權方的相應民事責任。三是刑事責任。今后在我國法律制度設計中應就承擔刑事責任具體情勢做出細化規定，做出準用性規范甚至確定性規范增強刑事責任追究的可操作性。刑事責任追究機制的完善將是民間組織參與農村社會救助法律機制良性運轉的最后一道屏障，所以應當更加關注。

三、完善民間組織參與農村社會救助法律機制之外部聯系

（一）創新法律成立機制

法律的產生過程，反映在法律的供求關系中，是社會法律需求的形成（生成）與國家機關的確立（制定、認可）兩種因素之間由不平衡走向平衡的過程。這種過程，我們稱之為法律的成立機制。創新當前社會救助領域法律成立機制，推進立法進程為當然選擇。首先，應在憲法中明確公民享有的社會保障權，以適應當前及未來社會救助形勢發展需要。其次，制定統一《民間組織法》和《社會救助法》，明確民間組織的經濟法主體地位和獨立民事主體的法律地位，使其更多承擔起作為國家干預社會分配法律制度子系統的經濟法責任。再次，制定補充性的法律、法規、規章及其他規范性法律文件。

（二）理順法律實現機制

法律實現機制是指在法律實現的方式和過程中權力與權利的制度化安排。有關民間組織參與社會救助過程中涉及法律的實現，形成了以守法、執法、司法為基礎，與其他制度性安排有機互動共同作用的一個良性機制。一是公眾守法機制的完善。有關民間組織、社會救助方面的法律制度要得到順利實現，首先要求“大家所服從的法律本身是制定得良好的法律”。為確保法律的良法性，應逐漸完善法律的違憲違法審查制度，更加明確民間組織和公民對立法的參與權、建議權。二是行政執法機制的貫通。嚴格依法行政，樹立程序正義的公務理念，為法律的良性運作疏通管道。政府機關在實務中要主動做好農村社會救助領域的宏觀規劃指導，明確與民間組織責任劃分與關系。三是公正司法機制的保障。除了繼續推行司法改革、強化司法人員的社會主義法治理念之外，還應特別關注明確民間組織在程序法上的訴權，探索實施公益訴訟制度，并扶持公益律師團隊不斷壯大。

（三）重視權力保障機制