行政倫理論文大全11篇

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篇（1）

1研究框架及假設(shè)

20世紀(jì)90年代，行政管理專(zhuān)業(yè)歸屬發(fā)生變化，即從政治學(xué)下的二級(jí)學(xué)科中脫離，成為獨(dú)立的學(xué)科，行政管理專(zhuān)業(yè)由原先的理論型向?qū)崉?wù)型轉(zhuǎn)變[7]。斯托克斯不贊同“基礎(chǔ)研究”、“應(yīng)用研究”二分法，他提出了四象限體系分別是，高基礎(chǔ)、低應(yīng)用的波爾象限、高應(yīng)用、低基礎(chǔ)的愛(ài)迪生象限、雙高的巴斯德象限，以及雙低的以訓(xùn)練為目的的象限。[8]

行政管理專(zhuān)業(yè)學(xué)生選題可能表現(xiàn)出顯著的解決問(wèn)題導(dǎo)向，與此同時(shí)，社會(huì)對(duì)碩士研究生的理論水平有較高期望。解決問(wèn)題導(dǎo)向的研究需要進(jìn)行大量的經(jīng)驗(yàn)主義方法收集資料。按照行政學(xué)常用的收集資料的方法，將收集資料的方法分為非經(jīng)驗(yàn)主義方法和經(jīng)驗(yàn)主義方法，經(jīng)驗(yàn)主義方法包括問(wèn)卷調(diào)查、實(shí)地訪(fǎng)談、參與觀察、受控田野調(diào)查或?qū)嶒?yàn)法。[9]行政管理碩士研究生運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)主義方法會(huì)受到客觀條件限制，他們可能會(huì)轉(zhuǎn)而借助于非經(jīng)驗(yàn)主義方法，最常見(jiàn)的就是文獻(xiàn)法。雖然采取文獻(xiàn)法能夠低成本、便捷地收集資料，但不利于碩士研究生創(chuàng)新，知網(wǎng)、萬(wàn)方等數(shù)據(jù)庫(kù)可能成為一些人“加工論文”的工具。論文相互借鑒、模仿，大量選題重復(fù)。本文提出假設(shè)：行政管理碩士學(xué)位論文選題位于“高應(yīng)用、低基礎(chǔ)”的愛(ài)迪生象限和“低應(yīng)用、低基礎(chǔ)”的學(xué)生實(shí)驗(yàn)象限。

2類(lèi)目及樣本選取

根據(jù)研究目的，同時(shí)，在參考相關(guān)學(xué)者的研究基礎(chǔ)之上，設(shè)計(jì)分析類(lèi)目，包括研究主題、研究層次。研究主題劃分為行政理論、城市治理、行政體制、公共財(cái)政、績(jī)效管理、人力資源、公共服務(wù)、政社關(guān)系、公共危機(jī)、網(wǎng)絡(luò)輿情、政府規(guī)制、公共政策、電子政府、服務(wù)型政府、行政倫理、政府職能等子類(lèi)。研究層次借用W·理查德·斯科特（W.RichardScott）提出的研究組織的三個(gè)分析層面，即社會(huì)心理層面、組織體層面和生態(tài)群層面[9]。其中，社會(huì)心理層面關(guān)注個(gè)體行為；組織體層面關(guān)注組織結(jié)構(gòu)和過(guò)程；生態(tài)群層面關(guān)注環(huán)境中的組織群。本文的分析單元是文獻(xiàn)題名、年份、出版者等。在進(jìn)行樣本分類(lèi)時(shí)，不可避免的參雜了主觀判斷因素，為提高分析的信度，在導(dǎo)師、同學(xué)中背對(duì)背進(jìn)行相同數(shù)據(jù)分類(lèi)。減少主觀判斷成分。

本文在“CNKI-碩士學(xué)位論文數(shù)據(jù)庫(kù)”當(dāng)中，分年度篩選出一級(jí)學(xué)科代碼為“120401”（即行政管理專(zhuān)業(yè)）的碩士論文，按照被引用次數(shù)進(jìn)行排序。對(duì)其中被引用過(guò)的論文進(jìn)行分析。其中，2012年、2013年被引用過(guò)的論文共495篇，全部抽樣。由于時(shí)間越長(zhǎng)，被引用次數(shù)也隨之增加，如2011年當(dāng)年知網(wǎng)平臺(tái)收錄的論文，當(dāng)年被引用1次，在隨后的兩年可能再次被引用，因此，2009年至2011年被引用論文總體規(guī)模大，為方便研究，采取系統(tǒng)抽樣方法，選取458個(gè)樣本。樣本容量為953個(gè)。

3結(jié)果與分析

3.1碩士研究生選題偏好分析

如圖1所示，行政管理碩士學(xué)位論文選題偏好比較明顯，主要集中在公共危機(jī)與網(wǎng)絡(luò)輿情、政社關(guān)系、公共服務(wù)領(lǐng)域，其他領(lǐng)域的選題則比較分散，每一主題的樣本占比都不足10%，7.56%的選題難以歸類(lèi)。

①研究政府與社會(huì)關(guān)系問(wèn)題。具體表現(xiàn)為研究政府和非政府公共部門(mén)、社區(qū)等公民自組織之間的角色關(guān)系，以及公共服務(wù)外包、公民參與等問(wèn)題。其中，研究社會(huì)組織的占35.03%，涉及政府對(duì)社會(huì)組織的管理和培育，如《云南省社會(huì)組織培育機(jī)制研究》、《我國(guó)基金會(huì)的資金管理研究》、《我國(guó)非營(yíng)利組織稅收政策現(xiàn)狀及問(wèn)題研究》等；社會(huì)組織作為多元主體參與治理過(guò)程，如《政府與非政府組織互動(dòng)關(guān)系研究》、《我國(guó)公共危機(jī)管理中的非營(yíng)利組織參與研究》、《民間組織參與農(nóng)村公共服務(wù)研究》等；以及準(zhǔn)政府社會(huì)組織，如工會(huì)、婦聯(lián)等職能，如《社會(huì)管理創(chuàng)新視角下的工會(huì)職能定位研究》等。研究社區(qū)治理的占24.08%，研究社區(qū)治理的樣本中51.52%對(duì)某個(gè)案例或多案例進(jìn)行實(shí)證研究，如《我國(guó)城郊撤村建居社區(qū)治理研究——以青島市黃島區(qū)為例》、《北京建設(shè)世界城市背景下社區(qū)文化建設(shè)研究——以麥子店社區(qū)為例》。此外，這一類(lèi)的研究還包括研究事業(yè)單位改革，如高校去行政化、醫(yī)院“管辦分離”；村民自治、公民參與等問(wèn)題。

②研究公共危機(jī)以及網(wǎng)絡(luò)輿情。涉及的范圍包括公共危機(jī)的誘發(fā)機(jī)制，政府同其他主體對(duì)公共危機(jī)、網(wǎng)絡(luò)輿情的治理，其中，公共危機(jī)的研究以群體性事件為主。如《我國(guó)群體性事件的發(fā)生機(jī)制研究》、《征地拆遷引發(fā)的群體性事件及其對(duì)策研究》、《政府在公共突發(fā)事件中的微博輿情應(yīng)對(duì)》、《網(wǎng)絡(luò)輿論危機(jī)中的政府應(yīng)對(duì)策略研究》。

③研究政府提供文化、公共交通等公共產(chǎn)品、公共服務(wù)職能，以及區(qū)域、城鄉(xiāng)之間公共服務(wù)均等化問(wèn)題（以下簡(jiǎn)稱(chēng)為“公共服務(wù)”）。專(zhuān)門(mén)研究公共服務(wù)均等化的樣本21個(gè)，占這公共服務(wù)樣本總數(shù)92個(gè)的22.83%。研究公共服務(wù)的樣本呈現(xiàn)出地域化、本土化色彩，針對(duì)西部地區(qū)，或是針對(duì)某一特定地區(qū)進(jìn)行研究，如《西部地區(qū)政府公共服務(wù)能力建設(shè)研究》、《鄂爾多斯市公共文化服務(wù)體系建設(shè)研究》、《泰安市農(nóng)村公共文化事業(yè)投入問(wèn)題研究》。有2個(gè)樣本介紹國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，分別是英國(guó)公共服務(wù)改革、新加坡住房制度。此外，養(yǎng)老問(wèn)題的研究較多，其次是就業(yè)和文化、教育、醫(yī)療衛(wèi)生等。

從研究層次上看，近五年行政管理碩士研究生偏好生態(tài)群層面的研究。研究生態(tài)群層面的樣本數(shù)405個(gè)，占總數(shù)的42.50%；研究組織體層面的樣本數(shù)366個(gè)，占總數(shù)的38.41%；研究社會(huì)心理層面的樣本數(shù)126個(gè)，占總數(shù)的38.41%；其他樣本數(shù)56個(gè)，占總數(shù)的5.88%。由此可見(jiàn)，行政管理碩士研究生偏好將政府置于外部環(huán)境當(dāng)中，與外部環(huán)境、其他主題互動(dòng)的外部視角。研究政府自身的內(nèi)部視角占了較小份額。

不難看出，行政管理碩士研究生偏好的研究主題與研究層次與近五年熱點(diǎn)問(wèn)題存在相關(guān)性。社會(huì)矛盾凸顯、社會(huì)群體利益訴求上升，公共部門(mén)對(duì)公平性、回應(yīng)性賦予更高的價(jià)值，需要理清政府權(quán)力邊界，給社會(huì)更多的發(fā)展空間，但仍然強(qiáng)調(diào)政府在提供公共服務(wù)方面的責(zé)任，尤其是提供均等化的公共服務(wù)。十八屆三中全會(huì)提出實(shí)現(xiàn)“治理能力現(xiàn)代化”，行政管理領(lǐng)域的研究者一般將“治理”理解為一種角色關(guān)系，將好的治理理解為多元主題的共同治理，這一領(lǐng)域的研究增加。研究這類(lèi)角色關(guān)系的論文占總體的比重由2009年的12.03%上升到2013年的65.42%。

行政理論研究數(shù)量很少，只有三篇論文，分別是對(duì)新公共管理理論、新公共服務(wù)理論和戰(zhàn)略管理理論進(jìn)行描述。行政管理碩士學(xué)位論文一般會(huì)對(duì)相關(guān)理論進(jìn)行表面化的引用，如研究政府與社會(huì)關(guān)系的論文，堆砌引用治理理論、政府失靈理論等，而文章主體部分脫離理論展開(kāi)，理論游離于文章之外，“兩張皮”現(xiàn)象較多。行政管理專(zhuān)業(yè)更多體現(xiàn)為一種“工具”，而不是一門(mén)“科學(xué)”。

3.2碩士研究生選題重復(fù)現(xiàn)象分析

行政管理碩士研究生選題較為集中。前已述及，選題偏好集中在三個(gè)研究主題，而其他研究主題樣本數(shù)量較少。以“公共財(cái)政”為例，每年“公共財(cái)政”的選題樣本數(shù)占當(dāng)年樣本總數(shù)的比重都不超過(guò)5%。研究的具體內(nèi)容也較為單一，缺乏非稅收入管理、國(guó)庫(kù)集中收付制度等內(nèi)容，對(duì)公共預(yù)算的研究主要集中于研究公共預(yù)算的透明性，如《公共預(yù)算透明保障機(jī)制構(gòu)建研究》、《預(yù)算民主視角下我國(guó)公眾參與政府預(yù)算的研究》等。選題呈現(xiàn)出兩極化趨勢(shì)。此外，行政管理碩士研究生選題重復(fù)現(xiàn)象也比較突出。如表1所示，同一選題下存在多個(gè)樣本。

對(duì)行政管理碩士學(xué)位論文選題偏好、選題的集中重復(fù)情況的分析驗(yàn)證了假設(shè)，即行政管理碩士學(xué)位論文位于“高應(yīng)用、低基礎(chǔ)”的愛(ài)迪生象限和“低應(yīng)用、低基礎(chǔ)”的學(xué)生實(shí)驗(yàn)象限。

4選題質(zhì)量提升對(duì)策

行政管理碩士學(xué)位論文的選題緊趨政治熱點(diǎn)、社會(huì)問(wèn)題，基礎(chǔ)性研究較弱，理論應(yīng)用堆砌、表面化；集中、重復(fù)的選題較多，選題結(jié)構(gòu)失衡，多數(shù)停留在“低應(yīng)用、低基礎(chǔ)”的“學(xué)生實(shí)驗(yàn)”階段，研究?jī)r(jià)值不高。究其原因，首先，碩士研究生原著閱讀量有限。碩士研究生對(duì)原著缺乏興趣，僅僅針對(duì)熱點(diǎn)問(wèn)題提出研究問(wèn)題，利用二手資料對(duì)理論進(jìn)行零散化的理解，由于缺乏理論積淀，難以上升到一定層面。因而對(duì)理論的應(yīng)用呈現(xiàn)堆砌化、表面化。

其次，行政管理碩士研究生實(shí)證研究“短板”。習(xí)慣于采用非經(jīng)驗(yàn)主義研究方法收集二手資料，在知網(wǎng)、萬(wàn)方等平臺(tái)收集期刊、論文資料后，進(jìn)行整理、修改。通過(guò)非經(jīng)驗(yàn)主義方式進(jìn)行資料搜集，相比實(shí)證研究更加簡(jiǎn)單便捷，但過(guò)多的依賴(lài)二手?jǐn)?shù)據(jù)寫(xiě)作論文，難免造成研究的重復(fù)，而且許多論文都僅僅是對(duì)前人研究的成果稍作修改，并非對(duì)現(xiàn)有成果的發(fā)展和創(chuàng)新?？梢灶A(yù)見(jiàn)如果研究生沒(méi)有從意識(shí)上消除對(duì)二手?jǐn)?shù)據(jù)的依賴(lài)，在研究中不愿意實(shí)踐和創(chuàng)新，行政管理專(zhuān)業(yè)未來(lái)的論文質(zhì)量將大打折扣。

以上分析可知，提升行政管理碩士研究生選題質(zhì)量可從兩方面入手：一是強(qiáng)化碩士研究生經(jīng)典閱讀意識(shí)。目前的激勵(lì)機(jī)制，易導(dǎo)致研究生過(guò)分關(guān)注、參加課題、學(xué)術(shù)會(huì)議數(shù)量，潛心鉆研原著的時(shí)間和興趣減少。可以考慮適當(dāng)改進(jìn)目前的評(píng)價(jià)機(jī)制和方法。二是倡導(dǎo)研究生實(shí)證和創(chuàng)新精神。消除行政管理碩士研究生對(duì)二手資料的過(guò)度依賴(lài)，為碩士研究生創(chuàng)造多途徑開(kāi)展問(wèn)卷、訪(fǎng)談等經(jīng)驗(yàn)研究，增加用于課堂外的時(shí)間，讓他們真正了解現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，同時(shí)，優(yōu)化研究生課程設(shè)計(jì)，增加計(jì)量經(jīng)濟(jì)、統(tǒng)計(jì)分析方法等課程，提升行政管理碩士研究生數(shù)據(jù)挖掘、深入分析能力。

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基金項(xiàng)目：

本文系中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)2014年研究生教育教學(xué)理論研究課題“行政管理碩士學(xué)位論文選題質(zhì)量分析及提升對(duì)策研究”（項(xiàng)目號(hào)：2004JY01）的階段性成果。

篇（2）

1自然法概述

1.1自然法與正義

在這里，我基本上是將正義與公平在同一層面上使用了。自然法與正義的關(guān)系問(wèn)題應(yīng)當(dāng)是首先必須解決的。一般說(shuō)來(lái)，自然法理論是從用來(lái)區(qū)分合乎自然的人類(lèi)的行為，所謂“自然”（Nature），可從“人性”（Natureofman）、“社會(huì)性質(zhì)”（NatureofSociety）甚至是事物本質(zhì)（NatureofThings）而演澤出人類(lèi)行為完善無(wú)缺的規(guī)范。H.Kelsen認(rèn)為自然自然法論者所主張的“自然”因時(shí)代與地域的差異而有不同。有時(shí)是指神，有時(shí)則指人性、歷史、社會(huì)的法則，且都主張絕對(duì)的價(jià)值或正義存在于自然之中。

自然法思想淵源久遠(yuǎn)，自希臘哲學(xué)，經(jīng)羅馬時(shí)代、中世紀(jì)、宗教革命，而至近世，每一時(shí)代的自然法論者均有其獨(dú)到見(jiàn)解。歸納其共同點(diǎn)，可認(rèn)為人類(lèi)社會(huì)生活所適用的行為規(guī)則，并不限于國(guó)家或政府制定的法律。在國(guó)家所制定的行為規(guī)則以外，存在有更普遍的行為規(guī)范，這種規(guī)范適用于任何人、任何時(shí)間與空間及不同社會(huì)之中。這種人類(lèi)行為規(guī)范并非由任何人所創(chuàng)設(shè)，而是根據(jù)理性人的基本需要而存在，故可被人的理性認(rèn)識(shí)。[②]這是一切個(gè)別行為規(guī)則之源泉；并構(gòu)成批判一切人為規(guī)則內(nèi)容的善惡與公平的準(zhǔn)則。換言之，自然法學(xué)者均承認(rèn)有一種較高或理想之“法”存在，并認(rèn)為它是“實(shí)證法”（也可稱(chēng)為“制定法”）的終極目標(biāo)，且承認(rèn)其絕對(duì)價(jià)值而追求絕對(duì)的正義。近代由于自然科學(xué)的勃興，經(jīng)驗(yàn)科學(xué)取代了理性運(yùn)用，自然法思想因而趨于沒(méi)落，由法實(shí)證主義取而代之。然而，法實(shí)證主義的觀點(diǎn)卻狹窄而偏激，導(dǎo)致法律最終成為統(tǒng)治者的意志表現(xiàn)，使元首的意志成了法律與正義的根據(jù)，導(dǎo)致武斷與罪惡的法律產(chǎn)生。至“二戰(zhàn)”后，自然法思想卷土重來(lái)，自然法由追求絕對(duì)正義轉(zhuǎn)而尋求可適用于當(dāng)前環(huán)境的理想標(biāo)準(zhǔn)，這種標(biāo)準(zhǔn)成為制定法的指導(dǎo)原則，甚至成為批判制定法的依據(jù)。

在亞里士多德之后，人們習(xí)慣于將正義區(qū)分為“平均主義”與“分配正義”。前者支配私人之間的關(guān)系，尤其是契約當(dāng)事人間的自然正義原則，后者被理解為全體（國(guó)家、集體）對(duì)個(gè)人尤其是國(guó)家與人民關(guān)系的原則。即平均正義要求在對(duì)等的兩人間尋求雙方共同適用的均衡點(diǎn)，分配正義則重在眾人財(cái)富或利益之分配。Cicero所稱(chēng)的“使各得其所”，目的是使所有人得到公平的待遇，即對(duì)于相同事物享受同等對(duì)待，不同事物為不同對(duì)待。而ThomasAquinas則在亞里士多德的兩種正義之外，再加上共同的“善的正義”，賦予正義追求善（Good）的功能。至JohnRawls以理性人為基礎(chǔ)，從社會(huì)契約的觀點(diǎn)批判功利主義，認(rèn)為適用于社會(huì)基本結(jié)構(gòu)的正義原則正是原初契約的目標(biāo)，他提出了“正義即是公平”（JusticeasFairness）的概念。其內(nèi)容包括：平等的基本自由權(quán)、自然事物的調(diào)整、機(jī)會(huì)平等、程序正義、產(chǎn)生自己與他人，良心自由、忠誠(chéng)履約等[③].JohnRawls強(qiáng)調(diào)“正義即公平”，堅(jiān)信正義首先就是公民享有自由權(quán)利的平等性和不可侵犯性。而公正和連續(xù)性為正義的起碼要求，也即形式正義（FormalJustice）；而實(shí)質(zhì)正義似應(yīng)包括：分配上之差異補(bǔ)償、利益公平開(kāi)放給所有社會(huì)成員，每個(gè)社會(huì)成員均可憑自己之能力及努力發(fā)展?jié)撃?、追求成就，形成社?huì)階層重新分配的效果、新生人性尊嚴(yán)或人道精神[④].只有正義才是人類(lèi)共通的善的秩序，在具體的社會(huì)生活條件下之具體現(xiàn)實(shí)化，而在社會(huì)進(jìn)化中不斷演進(jìn)。正義以平等為其核心，就其排除任意性而言應(yīng)比單純之平等更重要，應(yīng)包括合理性、客觀性、一致性、公平性、平等性與中立性等相關(guān)概念。

1.2正義與法的關(guān)系

在自然法概念下，正義為法的指導(dǎo)原則。其與法的關(guān)系依日本學(xué)者井上達(dá)夫的觀點(diǎn)包括以下幾點(diǎn)：第一、要求法律本身的正確適用。正義是法律內(nèi)在的要求，若有欠缺則屬惡法。任何法律以其存在為限，以所賦予它一般準(zhǔn)則之公平適用為正義價(jià)值成立之意義。第二、任何法秩序均標(biāo)榜正義之具體表現(xiàn)。法律本身不正，即無(wú)強(qiáng)制人民遵守的效力?？梢哉f(shuō)事實(shí)之陳述須符合“真理要求”（Wahrheitsanspruch），同樣地法律須符合“政府要求”（Gerechtigkeitsanspruch）。第三、法律須符合正義要求。自由、平等及公共福利等，對(duì)現(xiàn)在法秩序的批判根據(jù)已有的種種價(jià)值與目的，故法律須追求自由、平等及公共福利，才符合正義的要求。[⑤]

1.3自然法下的自然正義

自然正義源于亞里士多德的正義分類(lèi)。他認(rèn)為自然正義是從人類(lèi)固有的自然本性發(fā)展而來(lái)的，要求人類(lèi)追求善，并成立各種社會(huì)制度，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利。自然正義于人性未變時(shí)對(duì)人類(lèi)普遍起支配作用，而在具體社會(huì)生活條件下，將衍生出適合該社會(huì)的共有的“善”，自然正義之具體要求，可因時(shí)因地而變化，惟自然正義本身有普遍的支配力，而其支配作用可產(chǎn)生具體內(nèi)容。自然正義不論何時(shí)何地均具有支配人類(lèi)社會(huì)生活的力量。

在立法方面，自然正義是指導(dǎo)原則和依據(jù)。在司法方面，在追求法律安定性與妥當(dāng)性上有相同的功能。自然正義對(duì)下列事項(xiàng)均可以發(fā)生作用：第一、法官造法（JudicialLawMaking）。從權(quán)力分立觀點(diǎn)，司法所扮演的角色不是在創(chuàng)制法令，僅在闡時(shí)事物的真正內(nèi)涵，在發(fā)生疑義時(shí)給予權(quán)威性解釋。這種見(jiàn)解與英國(guó)習(xí)慣法的傳統(tǒng)相符。然而在事實(shí)上，“習(xí)慣法的大部分為法官于社會(huì)所流行的情緒與民眾所接受的習(xí)俗，或慣例中發(fā)展出來(lái)”[⑥].第二、解釋法律。解釋之目的在于探索或闡釋法律宗旨，而法律最終目的則在于規(guī)范社會(huì)生活。然而規(guī)范本身并非終局目的，執(zhí)行法律規(guī)范常在于追求某些基本價(jià)值，而追求正義的實(shí)現(xiàn)。第三、形成法理。法理有補(bǔ)充法律解釋的功能，也有監(jiān)督法律或習(xí)慣妥當(dāng)性的作用。而法學(xué)理論的基本功能既在補(bǔ)充法律及習(xí)慣之下，使執(zhí)法者自立于立法者的地位，尋求該案件應(yīng)適用的法則，以實(shí)現(xiàn)公平與正義，調(diào)和社會(huì)生活各種對(duì)立的利益，法理應(yīng)是指自法律精神演繹出的一般法理原則，與條理、自然法、法律通常之原理并無(wú)不同。然而，實(shí)定法必須遵循自然正義原則，以求符合正義理論。所以，自然正義實(shí)為法律的基本精神，而為法官造法提供制度上的保護(hù)，避免了多數(shù)人利用民主原則所發(fā)生的政治專(zhuān)斷。

綜上所述，自然法始于希臘哲學(xué)，以理性主義為出發(fā)點(diǎn)。自然正義則是批判是否合乎公平正義的依據(jù)。自然法相信絕對(duì)價(jià)值的存在，追求普遍妥當(dāng)?shù)姆稍瓌t或正義標(biāo)準(zhǔn)。[⑦]故自然法已成為“實(shí)定法”之指導(dǎo)原則、批判標(biāo)準(zhǔn)與衡量?jī)?nèi)在正義之準(zhǔn)則，是在法律秩序的合理性與公正性?xún)煞矫嫠枰淖畹蜅l件，并成為檢證“實(shí)定法”本身妥當(dāng)性的基礎(chǔ)。當(dāng)實(shí)定法欠缺或不明時(shí)，必須以自然正義為法官造法，法規(guī)解釋及補(bǔ)充漏洞的法理準(zhǔn)則。當(dāng)實(shí)定法抵觸自然正義時(shí)，如果任意宣告實(shí)定法的無(wú)效，則與法的安定性抵觸自然正義時(shí)，如果任意宣告實(shí)定法的無(wú)效，則與法的安定性不符合。此時(shí)可參照考賴(lài)特布魯（GustavRadbruch）的見(jiàn)解——原則上法的安定性?xún)?yōu)于自然正義；若違反自然正義達(dá)到無(wú)法忍受的程度時(shí)，則應(yīng)認(rèn)為實(shí)定法無(wú)效。至于要到何種程度時(shí)，則應(yīng)認(rèn)為實(shí)定法無(wú)效。至于要到何種程度始為無(wú)法忍受？一般認(rèn)為侵害人民基本權(quán)，違反平等原則、比例原則、或其他憲法之精神時(shí)，即應(yīng)認(rèn)為無(wú)法忍受，以自然正義原則為優(yōu)先。

2行政法上的自然正義原則

2.1概說(shuō)

自然正義原為英國(guó)法之支配（RuleofLaw）（或譯為法治）的核心概念，是英國(guó)法官據(jù)以控制公行為（PublicBehavior）及行政行為（DaministrativeAction）之方法。這一概念植根于英國(guó)普通法，是由大（TheGreatCharter：MagnaCharta）所衍生的基本原則[⑧].自然正義原則為英國(guó)法院用于監(jiān)督行政措施與決策及外國(guó)裁判與習(xí)慣的承認(rèn)。內(nèi)容包括：（1）習(xí)慣的合理標(biāo)準(zhǔn)為“是否公正、適當(dāng)及合理的、誠(chéng)實(shí)的、正常的人會(huì)采納他”，或者更直接與自然法相聯(lián)系，“是否與是非的基本原則相調(diào)和”。（2）用禁止命令或移送命令控制行政機(jī)關(guān)違反自然正義的行政行為或準(zhǔn)司法決定。（3）在國(guó)際私法領(lǐng)域引用外國(guó)法或承認(rèn)外國(guó)交易時(shí)，如違反自然正義原則（如公平審判、人身自由、行動(dòng)自由等）將不被執(zhí)行。

自然正義原則的重要特征表現(xiàn)在：任何意見(jiàn)均可公開(kāi)表達(dá)，并公正地被聽(tīng)取。在Byenev.KinematographRentersSociety案中，Harman法官認(rèn)為，（1）控訴人了解控訴的本質(zhì)；（2）給予了陳述的機(jī)會(huì)；（3）法院誠(chéng)實(shí)地作為，符合自然正義原則[⑨].關(guān)于自然正義原則與法律之關(guān)系，法院認(rèn)為議會(huì)創(chuàng)制法律是為了使行政權(quán)依一定的公正程序原則來(lái)行為，因此認(rèn)定制定中已經(jīng)隱含了自然正義因素。法院在解釋及適用法律之時(shí)，也必須適用明示性的制定法程序，分別適用普通法與制定法，并以自然正義原則作為解釋法律和補(bǔ)法律漏洞的指導(dǎo)原則。

2.2英國(guó)的自然正義原則

學(xué)者們都認(rèn)為英國(guó)的自然正義相當(dāng)于美國(guó)的正當(dāng)程序原則。包括“不得就自己的事件為自己的事件為裁判原則”（偏見(jiàn)排除原則），與“必須聽(tīng)取雙方當(dāng)事人意見(jiàn)”（聽(tīng)證原則）等兩個(gè)普通法上原則。二者原本僅適用于司法判決，適用范圍極為狹小。然而到了20世紀(jì)初，逐漸發(fā)展成為一般法院監(jiān)督行政權(quán)超越法理的重要原則，并以其作為拘束具有司法性或準(zhǔn)司法性的行政機(jī)關(guān)的行政行為，這對(duì)于體現(xiàn)行政程序的正義非常重要。而英國(guó)的衡平法（Equity）本質(zhì)上仍源于自然主義。從16世紀(jì)開(kāi)始就將其稱(chēng)為“衡平與良心的規(guī)則”，依自然正義、衡平觀念及良心的命令，適合于每個(gè)具體個(gè)案進(jìn)行裁量時(shí)形成判決。

2.2.1內(nèi)容

自然正義的第一個(gè)原則為排除偏見(jiàn)原則，當(dāng)對(duì)法院審判公正性有懷疑時(shí)，法官就不得作出任何有效的判決。這一原則對(duì)行政法院或行政許可機(jī)關(guān)這類(lèi)行政組織有拘束力?；虿痪哔Y格者參與了決定則該決定無(wú)效。對(duì)此原則有兩個(gè)固定的限制：第一、若法官因偏見(jiàn)而回避，但當(dāng)事人的者不能從事法律性的行為時(shí)除外。第二、行政機(jī)會(huì)首長(zhǎng)從公益立場(chǎng)支持某項(xiàng)政策時(shí)，不得以行政首長(zhǎng)有偏見(jiàn)。此在美國(guó)稱(chēng)為“制度性決定”（theinstitutionaldecision）。自然正義的第二個(gè)原則為雙方聽(tīng)證原則（也可直接稱(chēng)為聽(tīng)證原則），乃要求公正聽(tīng)取雙方意見(jiàn)的權(quán)利。[⑩]在這個(gè)意見(jiàn)上，其與美國(guó)“正當(dāng)程序”條款完全相同。美國(guó)憲法規(guī)定的正當(dāng)程序條款規(guī)定為憲法基本權(quán)利。正當(dāng)程序的文字意義為公平程序，保證國(guó)家給予個(gè)人基本的公平待遇。如沒(méi)有聽(tīng)證（沒(méi)有給予辯護(hù)機(jī)會(huì)），不得剝奪任何人的生命、自由、財(cái)產(chǎn)。聽(tīng)證原適用于司法程序中，后用于立法程序中。行政機(jī)關(guān)行使的權(quán)力也具有強(qiáng)制性，如行政立法與行政司法，所以，當(dāng)行政行關(guān)行使職權(quán)而剝奪或限制人身自由權(quán)利時(shí)，即應(yīng)進(jìn)行聽(tīng)證。

簡(jiǎn)單說(shuō)來(lái)，英國(guó)自然正義原則適用于作出不利益處分時(shí)，保障適當(dāng)?shù)母嬷c聽(tīng)證程序。但值得注意的是，自然正義原則為普通法上的原則。在法律授予行政機(jī)關(guān)作出不利益處分的權(quán)限時(shí)，即使法律就有關(guān)正當(dāng)程序沒(méi)有規(guī)定，法院仍可以權(quán)限濫用之類(lèi)型——逾越權(quán)限之法理而判決無(wú)效。

2.2.2自然正義原則在行政法相關(guān)案例中的運(yùn)用

自然正義原則在具體案例中的運(yùn)用，英國(guó)表現(xiàn)得比較多。如RidgeV.Baldwin（1996.A.C.40）一案，表現(xiàn)在公務(wù)員的免職處分方面。具體案件是：1957年10月Baldwin市警察署長(zhǎng)Bridge，因涉嫌受賄被捕并受免職處分，其后以證據(jù)不充分被判決無(wú)罪。Ridge以該處分欠缺事前告知程序和聽(tīng)證程序而請(qǐng)求廢除該處分。第三審以上訴人的免職處分完全欠缺告知程序和聽(tīng)證程序，違背自然正義原則而認(rèn)為前述處分行為無(wú)效。以前的法院都未曾就公務(wù)員免職程序是否適用自然正義原則表示意見(jiàn)，該判決以該主管行政機(jī)關(guān)之行為具有準(zhǔn)司法性，而適用自然正義原則。[11]

在UniversityofCeylonv.Fernando（1990LAII.E.R.631）一案中，關(guān)于大學(xué)生的懲戒處分問(wèn)題。若對(duì)重要證人沒(méi)有給予反對(duì)詢(xún)問(wèn)的機(jī)會(huì)時(shí)，是否違反自然正義原則。法院認(rèn)為已經(jīng)違反了自然正義原則，但本案實(shí)際情況是并未完全剝奪其反對(duì)詢(xún)問(wèn)的機(jī)會(huì)，所以，法院最后以本案原告未申請(qǐng)反對(duì)詢(xún)問(wèn)而判決原告敗訴。[12]

關(guān)于行政程序是否適用自然正義原則，在Erringtomv.MinisterofHealth（1935IK.b.249）一案中，由于貧民區(qū)（slum）清除處分案的主管承認(rèn)遲誤有關(guān)事項(xiàng)之公告且異議人未出席公聽(tīng)會(huì)，而復(fù)審采用了未經(jīng)聽(tīng)證程序的新證據(jù)，因此該處分有程序上的瑕疵，該處分案因此被認(rèn)為違法，法院明確適用自然正義原則判決行政程序違法。[13]故在行政程序方面，英國(guó)以自然正義原則保障聽(tīng)證權(quán)利，并排除偏見(jiàn)介入。并且依照越權(quán)原則（ultravires）的法理對(duì)行政行為進(jìn)行司法審查。而行政機(jī)關(guān)的行為屬準(zhǔn)司法性質(zhì)者可適用自然正義原則。即法院對(duì)受到行政機(jī)關(guān)直接侵害的權(quán)利或利益，適用自然正義原則規(guī)范行政機(jī)關(guān)公權(quán)的行使，故認(rèn)為自然正義原則在此難以適用。因此，英國(guó)法似偏向于程序法則的公平，而忽略了實(shí)體問(wèn)題。然而判例法的發(fā)展，逐步建立了合理的法則及自然正義原則，提供法院驗(yàn)證不法程序或欠缺實(shí)體妥當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)，使自然正義原則更趨于成熟。

總之，英國(guó)是議會(huì)政治發(fā)源國(guó)，一直以“議會(huì)至上”為原則，認(rèn)為國(guó)家事務(wù)的最終決定權(quán)歸屬?lài)?guó)會(huì)，法院對(duì)立法行為的審查較為消極。拒絕承認(rèn)國(guó)會(huì)有權(quán)違背自然正義原則，僅要求依自然正義來(lái)解釋國(guó)會(huì)立法。反之，英國(guó)法院在行政行為的審查方面則扮演較積極的角色。對(duì)于行政行為之違反自然正義原則，視為違反議會(huì)所定正當(dāng)程序或?qū)贆?quán)限濫用，依越權(quán)法理則認(rèn)為該行為為無(wú)效。此外，違反自然正義原則的可以請(qǐng)求損害賠償、強(qiáng)制命令、宣未性裁判、中止命令等方式請(qǐng)求救濟(jì)。能以自然正義原則審查行政行為的包括準(zhǔn)司法行為、行政聽(tīng)證程序、公務(wù)員免職處分、對(duì)學(xué)生之懲戒處分、行政計(jì)劃程序等。其行政決定前后的各種程序，都必須排除偏見(jiàn)并聽(tīng)取雙方當(dāng)事人之意見(jiàn)，以符合公開(kāi)、公正、公平之要求。綜上所述，英國(guó)根據(jù)具體個(gè)案，在行政法中山下而上建立了自然正義原則，落實(shí)法的支配（即法治）。

2.3自然正義與正當(dāng)程序

英美法系國(guó)家的法律規(guī)范以普通法為主，盛行司法造法（即法官造法），法律常處于變動(dòng)不定的狀態(tài)。因此，自然法的概念在普通法中發(fā)揮了很大影響力，而分別衍生出英國(guó)的自然正義原則與美國(guó)的正當(dāng)程序原則。英國(guó)自然正義原則與美國(guó)正當(dāng)程序原則均發(fā)源于英國(guó)昔通法與（英國(guó)大》。其在行政法上的適用都依據(jù)控制行為程序的正當(dāng)性與妥當(dāng)性。當(dāng)然二者也有以下不同點(diǎn)：第一、自然正義適用范圍超過(guò)正當(dāng)程序。自然正義在英國(guó)適用不區(qū)分國(guó)家行為與私人行為，故包括公行為與各種私法人及工會(huì)活動(dòng)。而正當(dāng)程序在美國(guó)僅適用于“國(guó)家行為”。第二、在英國(guó)，基于自然正義原則對(duì)公布涉及人民自由權(quán)利的法規(guī)時(shí)，要求該行政機(jī)關(guān)對(duì)于影響人民利益的法規(guī)規(guī)條款負(fù)有協(xié)商義務(wù)（DutyofConsult）。但美國(guó)行政行為與行政規(guī)則的區(qū)分還不明確，“行政規(guī)則”既可一般適用也可特別適用。故二者不便從適用范圍的廣義和狹義上來(lái)區(qū)分，也難說(shuō)“行政規(guī)則”的形式必須具有“立法形式”。[14]第三、對(duì)于程序的正當(dāng)性，其核心有三點(diǎn)，即通知（Notice），評(píng)論期間（ACommentPriod）或聽(tīng)證（Hearing），陳述理由（StatementofReason）。英國(guó)自然正義的概念僅包括第二者，而忽略對(duì)事實(shí)理由的陳述，以避免行政決定程序而帶來(lái)的負(fù)效應(yīng)?？傊?，英國(guó)的自然正義原則與美國(guó)的正當(dāng)程序原則二者概念相類(lèi)似，適用的情形也屬相似，所以在同時(shí)承認(rèn)兩者時(shí)難免發(fā)生疑義。然而如何區(qū)分而使兩者能分別適用以審查公法上行為，使其更臻完善，自有其必要性。一般說(shuō)來(lái)，自然正義原則實(shí)為確保正當(dāng)性與妥當(dāng)性的最后一道防線(xiàn)。

2.4自然正義原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)

自然正義必須適用于社會(huì)生活，因其本身具有的倫理性而無(wú)法避免對(duì)其進(jìn)行價(jià)值判斷。然而為避免該原則的濫用而妨害了行政目的與行政功能，故其適用應(yīng)有客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，如能維持法律適用的穩(wěn)定性，避免法官的主觀恣意。可依據(jù)以下標(biāo)準(zhǔn)判斷是否違反自然正義原則：

2.4.1法定程序

所有法律都明文規(guī)定當(dāng)實(shí)施涉及人民權(quán)益的行政行為時(shí)，必須嚴(yán)格按照一定的程序運(yùn)行。這種程序包括通知、聽(tīng)證、告知理由，等等，這樣才符合自然正義原則的要求。如果立法者沒(méi)有按照理智來(lái)判斷事物本質(zhì)以及考慮其他充分理由，而規(guī)定應(yīng)履行的程序，就屬于“恣意”（Willkur）行為。而立法者為避免不理智的立法后果，就必須斟酌各種待規(guī)范事務(wù)的本質(zhì)及其他充分的理由，考慮到公益或立法政策，才能設(shè)立規(guī)范。這里的法定程序，是理智判斷后明確規(guī)定的法律程序，所以其為自然正義原則的首要判斷標(biāo)準(zhǔn)。

2.4.2事物的本質(zhì)

事物的本質(zhì)（NaturederSache）原為法哲學(xué)上的概念。本質(zhì)（Natur）本來(lái)就有“自然”之意，它是源于自然法的概念。所以事物本質(zhì)為制定法之外的一種價(jià)值表現(xiàn)，在于各種不同事物中尋求合乎自然法的正義。一般說(shuō)來(lái)，事物本質(zhì)可分為三部分：一為事理或法理，是事物當(dāng)然之理；二為一般社會(huì)生活的事物本質(zhì)，是作為評(píng)價(jià)對(duì)象的文化現(xiàn)象，山此尋找法律上的規(guī)范要素：三為事物本身的屬性，如男女之別，晝夜之分，事物的差異等自然現(xiàn)象。事物本質(zhì)在H.Coing確定的法秩序中應(yīng)有的位置。法律的目的在于讓正義在人間真正實(shí)現(xiàn)，把事物本質(zhì)作為實(shí)現(xiàn)正義的基礎(chǔ)，適合于事物本質(zhì)的類(lèi)型中，事物本質(zhì)所含的倫理性要素是能避免立法者或法官的恣意。而具有倫理性因素的事物本質(zhì)概念，則提供法律的當(dāng)然內(nèi)容[15].事物本質(zhì)的運(yùn)用須具有法律規(guī)范客體的性質(zhì)，一方面要求其符合法規(guī)范的要求，同時(shí)不與社會(huì)生活脫節(jié)。另一方面，合乎事物本質(zhì)者才能符合事理，而事理存在于社會(huì)生活關(guān)系之中，是正義的基本標(biāo)準(zhǔn)，等同于具體自然法或衡平法，是自然正義原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

2.4.3綜合憲法理念的判斷

自然正義原則與公平正義的理念相貫通，同為價(jià)值判斷。而憲法也是充滿(mǎn)價(jià)值判斷的理念，而對(duì)立法者的權(quán)限產(chǎn)生拘束力。其基本精神為自然正義原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)。如平等權(quán)為憲法所保障的權(quán)利，在實(shí)質(zhì)平等的要求下，非絕對(duì)禁止差別處置，可斟酌具體案件事實(shí)上之差異及立法目的。也就是說(shuō)，憲法明文規(guī)定的或憲法基本精神所推導(dǎo)出的價(jià)值，立法者可作出合憲性的判斷。而我國(guó)憲法在法治國(guó)及福利國(guó)理念下，保障公民合法權(quán)益，強(qiáng)調(diào)法的穩(wěn)定性、適當(dāng)性，維護(hù)公益與私益的均衡，這是其基本精神。故自然正義原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)綜合上述各種憲法理念，根據(jù)具體個(gè)案事實(shí)來(lái)作出判斷。

自然正義適用的對(duì)象是社會(huì)生活現(xiàn)實(shí)，故其判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)求諸一般理性人的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)或價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。而社會(huì)經(jīng)驗(yàn)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)根據(jù)行為當(dāng)時(shí)的社會(huì)制度、社會(huì)結(jié)構(gòu)、風(fēng)俗習(xí)慣與社會(huì)變遷等具體情況，考慮具體個(gè)案的事實(shí)而依法定程序、事物本質(zhì)及憲法精神宋判斷。

總之，自然正義原則是從正義的理念發(fā)展而來(lái)的。在英國(guó)是從程序方面入手，而成為審查行政程序正當(dāng)性不可或缺的原則，這與美國(guó)的正當(dāng)程序原則一樣，其判斷標(biāo)準(zhǔn)，在形式上，以法定程序?yàn)榕袛嘁罁?jù)；在實(shí)質(zhì)上，則必須依照一般人的經(jīng)驗(yàn)、價(jià)值、事物的本質(zhì)及憲法的理念參照個(gè)案的具體情況來(lái)進(jìn)行綜合判斷；這樣才能確保行政的功能與目的，維持法律的正當(dāng)性與妥當(dāng)性，避免法官的恣意裁決行為。法治國(guó)家均強(qiáng)調(diào)分權(quán)原理和依法行政原則，認(rèn)為國(guó)家行為須有可預(yù)測(cè)性，行政裁量不能濫用或越權(quán)裁量，必須注意比例、誠(chéng)信、符合行政目的與公共利益等原則。就程序而言，不允許立法者借助專(zhuān)斷的程序侵害人民的自由財(cái)產(chǎn)，也不得借國(guó)家權(quán)力透過(guò)司法程序或行政程序?qū)θ嗣裨斐汕趾?。行為必須完全符合正?dāng)性的要求，排除行政的恣意性要素。[16]

自然正義原則給具有利害關(guān)系的當(dāng)事人以公正陳述意見(jiàn)的機(jī)會(huì)。在實(shí)體方面，禁止專(zhuān)斷性政治權(quán)力的行使，排除恣意性及產(chǎn)生專(zhuān)斷的可能性。此外，立法、行政與司法均須具有法治主義觀念與平等思想，才符合自然正義原則的要求。

結(jié)論：日本英美法學(xué)名家和田英夫教授認(rèn)為英美法有四個(gè)重要特征：一是法之支配，二是判例法主義，三是陪審主義，四是普通法與衡平法。[17]這四個(gè)特征的精神與本質(zhì)所在則是自然正義原則，強(qiáng)調(diào)法律重要性及其對(duì)人民自由權(quán)利的保護(hù)，是現(xiàn)代民主國(guó)家司法的要?jiǎng)?wù)。故民主國(guó)家司法的真正使命不僅僅是維持國(guó)家秩序（AufrechterhaltungderRechtsordnung），而是保障基本人權(quán)為核心的“法之支配”（Ruleoflaw）。由此可知，應(yīng)認(rèn)為審判的目的在于“公平正義”（Justice）的實(shí)現(xiàn)。對(duì)自然正義原則可作出如下結(jié)論來(lái)：（1）、自然正義原則原為制定法外的概念，是英國(guó)普通法與衡平法的基本精神，是法之支配的核心概念，是英國(guó)法官用以控制行政行為的方法。（2）、行政法上以自然正義原則為依據(jù)要求正當(dāng)程序的進(jìn)行，要求給與當(dāng)事人辯解的機(jī)會(huì)，獲知決定的理由，以追求公開(kāi)、公正、公平。（3）、法定程序是履行自然正義原則的重要方式，結(jié)合聽(tīng)證的進(jìn)行，要求給予當(dāng)事人辯論的機(jī)會(huì)。（4）、自然正義原則在實(shí)體上要求對(duì)個(gè)案進(jìn)行判斷時(shí)，必須依社會(huì)通用的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，參考具體個(gè)案的差異，排除恣意，以符合事物的本質(zhì)。（5）、憲法價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，為自然正義追求的目標(biāo)。借憲法理念的判斷，方可使自然正義原則達(dá)到追求法治國(guó)家的理想。（6）、自然正義原則在我國(guó)的法律地位，可為立法指導(dǎo)、法律解釋及適用的標(biāo)準(zhǔn)及判決的依據(jù)。其判斷可參考法定程序、事物本質(zhì)、憲法精神來(lái)進(jìn)行綜合評(píng)判。[18]

自然正義原則是絕對(duì)正義及永恒價(jià)值的追求，為超越制定法的概念，是評(píng)斷制定法的正當(dāng)性與妥當(dāng)性的依據(jù)。因此，透過(guò)自然正義原則以檢驗(yàn)國(guó)家行為是否符合事實(shí)，是否遵循正當(dāng)法律程序，成為實(shí)現(xiàn)正義的最佳方法。而自然正義原則在“正義可無(wú)止境追求”的觀念下，不僅僅限于正當(dāng)法律程序的形式正義實(shí)現(xiàn)，更應(yīng)積極追求個(gè)案的實(shí)質(zhì)妥當(dāng)性，才符合現(xiàn)代行政保護(hù)人民自由權(quán)利，維護(hù)人性尊嚴(yán)，維護(hù)行政公益的目的。

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[8]DennisLloyd，TheldeaofLaw，《法律的理念》，張茂柏譯，聯(lián)經(jīng)，1984年5月初版。

注釋?zhuān)?/p>

[①]自然正義有兩個(gè)主要原則：a.任何人就自己之訴訟不得自任裁判官（NemoJudexinSuaCausa）；b.任何人之辯護(hù)必須被公平地聽(tīng)?。ˋudiAlteramPartem）。

[②]姜明安編：《行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社1993年版，第134、135頁(yè)。

[③]JohnRawls（羅爾斯）：ATheoryofJustice（正義論）

[④][臺(tái)]張澤嚴(yán)：《從羅爾斯的正義論談成人終身教育的社會(huì)意義》，載《空中大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》，1993年第一期。

[⑤]章劍生：《行政訴訟基本理論》，中國(guó)人事出版社，第278、279頁(yè)。

[⑥]DennisLloyd，TheldeaofLaw，《法律的理念》，張茂柏譯，聯(lián)經(jīng)，1984年5月初版，第234、250頁(yè)。

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[15][臺(tái)]高文琦：《事物本質(zhì)之概念及在法學(xué)上之地位》（臺(tái)大法研碩士論文，1979年6月，第5頁(yè)。）

篇（3）

行政行為的推定有效是行政法的一項(xiàng)重要規(guī)則。自葉必豐《論行政行為的公定力》一文發(fā)表以后，這一規(guī)則就被冠以公定力的名稱(chēng)，并幾乎獲得國(guó)內(nèi)同行的一致采納。但王名揚(yáng)在此之前曾將行政處理的推定有效稱(chēng)為效力先定特權(quán)，[1]這種說(shuō)法實(shí)際上是將推定有效作為先定力看待了。

就字面含義而言，將推定有效歸納為先定力比較準(zhǔn)確，而用公定力來(lái)概括行政行為在終極合法性被確認(rèn)之前如何獲得效力的問(wèn)題則有點(diǎn)莫名其妙。按葉必豐先生的說(shuō)法，“行政行為的公定力，是指行政行為一經(jīng)作出，即對(duì)任何人都具有被推定為合法、有效而予以尊重的法律效力?！盵2]這個(gè)定義實(shí)際上至少包含兩層意思：一是行政行為一經(jīng)作出即被推定為有效；二是行政行為的效力及于所有人。

很顯然，行政行為的生效規(guī)則與生效之后的效力內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是兩個(gè)不同邏輯層面的問(wèn)題。推定有效并不是行政行為的效力，而是規(guī)定行政行為如何獲得效力的一種規(guī)則，所以行政行為的推定有效無(wú)疑應(yīng)當(dāng)是指效力的先定性。

一、推定有效與法律行為主義

行政行為如何才能生效的問(wèn)題包括行政行為生效的原因和生效的條件兩個(gè)因素。

（一）意思表示是法律行為生效的原因

法律行為是指直接以追求法律效果為目的的行為，這種以追求法律效果為目的的主觀意思即是法學(xué)中常說(shuō)的意思表示。雖然法律行為與意思表示經(jīng)常同義使用，但一般而言意思表示只是法律行為的主觀要件，完整的法律行為構(gòu)成還需要有其他因素。

欲使意思表示發(fā)揮作用，須有法律對(duì)當(dāng)事人意思自治的容認(rèn)，但是法律一旦授權(quán)當(dāng)事人以自己的意志設(shè)定法律關(guān)系，便在法律行為與法律效力之間創(chuàng)造了一種人為的因果關(guān)系，法律只是這種因果關(guān)系的原因，而不是法律效力本身的原因。自然因果關(guān)系由“上天”設(shè)定，而法律上的因果關(guān)系由立法者通過(guò)法律規(guī)范設(shè)定，因此法律并不是法律效力的原因，而只是因果關(guān)系的創(chuàng)造者。既然法律事實(shí)的原因力由法律所賦予，那么在研究法律效力產(chǎn)生原因的時(shí)候就不必再考慮法律規(guī)范，而只需考慮法律行為與法律效力之間的因果關(guān)系。法律規(guī)范在這里不再是討論的對(duì)象，它正是討論本身。

事實(shí)行為和事件以該法律事實(shí)的整體作為產(chǎn)生法律效果的原因，但“確認(rèn)法律行為的效力，本質(zhì)上是確認(rèn)法律行為中意思表示內(nèi)容的效力”。[3]單純從經(jīng)驗(yàn)的角度來(lái)看，這種觀點(diǎn)不無(wú)道理；然而在理論上僅僅把意思表示作為效力產(chǎn)生的原因是不夠嚴(yán)密的，正如犯罪行為用手來(lái)完成，但卻不能把手視為犯罪人一樣。意思表示的真正意義在于使法律行為能夠成其為法律行為，從而具有產(chǎn)生法律效力的原因力，單就邏輯層面而言，才可以認(rèn)為意思表示是法律效力產(chǎn)生的原因。

綜上所述，法律行為是其所產(chǎn)生的法律效力的事實(shí)原因，意思表示是法律行為能夠產(chǎn)生效力的邏輯原因，[4]而法律是所有這些因果關(guān)系的創(chuàng)造者。

（二）先定力是法律行為生效的條件

任何因果關(guān)系的發(fā)生都必須具備一些條件，意思表示的生效也不例外。意思表示與法律效力之間的因果關(guān)系由法律所創(chuàng)造，因果關(guān)系發(fā)生的條件自然也由法律規(guī)定，但這并不意味著合法性是法律行為生效的絕對(duì)前提，因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)生活中，無(wú)論立法者還是法律規(guī)范本身都無(wú)法自動(dòng)檢驗(yàn)這些條件是否已經(jīng)達(dá)到。如果所有的法律行為都必須經(jīng)過(guò)徹底的合法性審查之后才能發(fā)生效力，法律運(yùn)作的成本極度高昂不說(shuō)，也無(wú)法保證當(dāng)事人的時(shí)間要求。

解決這一矛盾的辦法是將法律行為的生效條件與其合法性暫時(shí)脫鉤，意思表示只需具備一些可以由當(dāng)事人來(lái)鑒別的外在條件，即推定其為有效，至于法律行為的合法性，只有在有關(guān)部門(mén)或當(dāng)事人提出質(zhì)疑時(shí)才由法院進(jìn)行審查。推定“是根據(jù)概率理論，對(duì)事物之間的關(guān)系的一種技術(shù)處理。把事物之間發(fā)生概率較高的關(guān)系視為常規(guī)關(guān)系、必然關(guān)系”，同時(shí)又“允許當(dāng)事人對(duì)這種人工的技術(shù)處理提供反證予以反駁”。[5]推定制度大節(jié)省了法律運(yùn)作的成本。

生效條件與合法性的脫鉤使法律行為獲得一種先定效力，即在合法性尚未知的情況下先行宣布自己為合法的一種能力。推定有效屬于程序性規(guī)則，因而先定力也只是程序性效力，它和意思表示所產(chǎn)生的實(shí)體效力有本質(zhì)區(qū)別，簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，先定力是意思表示在生效之前所具有的效力。

意思表示在生效之前如何可以具有效力呢？這需要澄清意思表示和效力的兩層不同含義。意思表示是指當(dāng)事人追求法律效果的主觀意圖，從邏輯上來(lái)分析，意思表示首先須在事實(shí)上成立，然后法律才能將其作為意思表示來(lái)看待（這幾乎是同意反復(fù)）。作為事實(shí)上的意思表示，雖然具有追求法律效果的目的，但并不能產(chǎn)生實(shí)體效力，因?yàn)橐馑急硎井a(chǎn)生法律效力的能力是法律賦予的；但它具事實(shí)意義的效力，即能夠被法律視為意思表示的能力！這種能力正是先定力的事實(shí)基礎(chǔ)。

（三）法律行為從成立時(shí)起即可具有先定力

意思表示所具有的事實(shí)效力在被法律認(rèn)可以后，就轉(zhuǎn)化為行政行為的先定力，這是一種程序法上的效力，它所體現(xiàn)的推定有效規(guī)則是法律行為主義調(diào)整方式有效運(yùn)轉(zhuǎn)的前提。通常認(rèn)為法律行為的生效不象事實(shí)行為那樣需要事實(shí)構(gòu)成，這僅僅是指實(shí)體效力而言；意思表示欲產(chǎn)生程序效力必須具備一定事實(shí)要件，如行為人已經(jīng)成年、意思表達(dá)清楚等等，有些意思表示還需要行為人具有特定身份。

意思表示所具有的事實(shí)效力首先是一種不依賴(lài)于法律而存在的自然屬性，但先定力并非就是純粹的自然效力，它仍然是法律設(shè)定的產(chǎn)物。意思表示的事實(shí)效力從法律行為成立時(shí)即已具備，然而這種事實(shí)屬性是否真正產(chǎn)生被法律認(rèn)可[6]的事實(shí)效果，并不具有必然性——客觀事實(shí)對(duì)人的意志的作用總會(huì)受人的態(tài)度影響，否則便沒(méi)有自由因果律可言了——而是取決于法律規(guī)范的選擇，通過(guò)這一選擇，事實(shí)效力就轉(zhuǎn)化為法律上的程序效力。

法律對(duì)先定力的認(rèn)可與對(duì)實(shí)體效力的賦予基于完全不同的前提，否則同樣會(huì)存在不經(jīng)最終合法性確認(rèn)便不能生效的問(wèn)題。實(shí)體效力來(lái)源于意思表示的內(nèi)容，而先定力卻來(lái)源于意思表示的成立，當(dāng)然還可以附加一些簡(jiǎn)單的合法性標(biāo)準(zhǔn)。無(wú)論是意思表示的成立還是附加的合法性條件，都必須具備自明性的特征：能夠?yàn)橐话愦蟊娒靼谉o(wú)誤地辨認(rèn)，無(wú)須依賴(lài)于職業(yè)法官的鑒別。

二、行政行為先定力之特征

先定力是法律行為在生效之前所具有的“效力”，可以稱(chēng)其為前效力。比如行政決定與民事合同都可能附有指定生效日期的條款，指定日期來(lái)臨之前法律行為尚未生效，但是指定生效日期的條款必須在此之前已經(jīng)產(chǎn)生（程序）效力，這種效力即來(lái)自先定力。

先定力的存在使法律行為在合法性尚未知的情況下即可生效。

（一）單方先定力與雙方先定力

通常所說(shuō)的單方行為并非是指只有一個(gè)行為主體，而是指只有一方當(dāng)事人的意思表示能夠產(chǎn)生先定力和最終法律效力。對(duì)于行政行為而言尤其如此，大部分行政決定都需要私方當(dāng)事人的參與，之所以仍然被稱(chēng)之為單方行為，是因?yàn)樾姓Q定的生效只需行政主體的單方意思表示即可，雖然私方當(dāng)事人的是否參與可能會(huì)影響行政行為的最終合法性。

雙方行為不僅需要雙方當(dāng)事人參與，還必須有雙方意思表示的一致，僅憑單方意思表示無(wú)從產(chǎn)生先定力，當(dāng)然也不存在生效的問(wèn)題。有些學(xué)者把行政行為的單方性和先定力混為一談，[7]有些則想當(dāng)然地否認(rèn)了合同等民事行為可以推定有效。[8]事實(shí)上所有法律行為都可因推定而生效，區(qū)別在于雙方行為和單方行為產(chǎn)生先定力的條件不同：前者需要雙方意思表示的一致，后者僅有一方意思表示即可。否認(rèn)雙方行為的先定力，等于是把法院的判決作為合同生效的必需條件，這樣私法所標(biāo)榜的意思自治便蕩然無(wú)存了。

（二）行政行為先定力之單方性

除行政合同外，行政行為基本上都是以單方意思表示產(chǎn)生先定力的，然而應(yīng)申請(qǐng)行政行為和依職權(quán)行政行為的情況稍有不同。

單從行為的成立來(lái)看，應(yīng)申請(qǐng)行政行為與合同一樣都需要有雙方當(dāng)事人的意思表示，但在生效的方式上兩者有原則區(qū)別。在合同中，一方意思表示的成立并不依賴(lài)于另一方，但合同先定力的產(chǎn)生卻是雙方性的；應(yīng)申請(qǐng)行政行為的成立以私人的申請(qǐng)為前提，但其先定力的產(chǎn)生卻是單方性的。

依申請(qǐng)行政行為必須在私方當(dāng)事人提出申請(qǐng)以后才能發(fā)起，因此它的成立需要有雙方意思表示；但行政程序一旦發(fā)動(dòng)，其結(jié)果就不再受申請(qǐng)人意思表示的約束，而是取決于申請(qǐng)是否具備法定的事實(shí)要件以及行政機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)的自由裁量，這說(shuō)明應(yīng)申請(qǐng)行政行為仍然是單方法律行為。私方當(dāng)事人提出申請(qǐng)的意思表示有兩方面的意義：一是使行政行為在事實(shí)上得以開(kāi)始（成立），二是申請(qǐng)的事實(shí)材料（而不是意思表示）會(huì)最終影響行政行為的合法性；它對(duì)行政行為的先定力沒(méi)有影響。

合同則正相反，要約行為的意思表示和承諾行為的意思表示在效力上相互依賴(lài)，但在行為的成立上則相互獨(dú)立；雖然單從名稱(chēng)上來(lái)看沒(méi)有要約就無(wú)所謂承諾，但是要約與承諾的時(shí)間位置可以互換，兩者并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性區(qū)別，所差只是何者偶然在先而已。

依職權(quán)行政行為無(wú)論在成立上還是效力上都具有明顯的單方性，這類(lèi)行政行為可以由行政機(jī)關(guān)主動(dòng)作出，并且其先定力的產(chǎn)生也不依賴(lài)于私方當(dāng)事人的意思表示。

（三）先定力與其他效力的關(guān)系

先定力嚴(yán)格來(lái)講并非是行政行為本身的效力，它只是行政行為產(chǎn)生效力的推定條件，正如合法性是行政行為生效的終極條件一樣。當(dāng)行政行為被推定為有效以后，不僅公定力帶有推定性，其他效力如約束力、執(zhí)行力也同樣帶有推定的性質(zhì)，但這種推定性并不會(huì)影響公定力、約束力和執(zhí)行力自身固有的本質(zhì)，它只是表明行政行為的效力尚未經(jīng)歷最終的確認(rèn)程序而已。

由于行政行為的所有實(shí)體效力都可以基于法律推定而產(chǎn)生，因此很容易產(chǎn)生先定力和實(shí)體效力之間的表觀競(jìng)合現(xiàn)象，葉必豐對(duì)公定力的定義就是把先定力綜合到公定力之中的結(jié)果。如果把推定有效納入公定力的內(nèi)涵之中，那么合法的行政行為便不可能有公定力，因?yàn)樵谛姓袨榇_屬合法的時(shí)候，根本不再需要推定。合法性尚未知的行政行為具有公定力，可以要求全社會(huì)遵守，確屬合法的行政行為反而不具有這種效力，這就是混淆程序與實(shí)體范疇所造成的邏輯悖論。

作為程序性效力，先定力和公定力等實(shí)體效力有本質(zhì)區(qū)別。先定力的意義只在于解決行政行為生效的條件，至于生效以后的問(wèn)題，如效力范圍、效力內(nèi)容和持續(xù)時(shí)間等，實(shí)不宜放在先定力的內(nèi)涵中加以討論。

（四）行政行為是否全部具有先定力

行政行為究竟采用完全先定力，還是有限先定力，取決于立法的價(jià)值衡量。需要注意，無(wú)論采取哪種模式，最終確認(rèn)行政行為效力狀況的權(quán)力始終在法院手中，對(duì)于當(dāng)事人而言，有效或無(wú)效都只是法律的推定而已。承認(rèn)無(wú)效行政行為的存在，主要是影響公民在抵抗或不抵抗行政命令的情況下是否可以因行政行為最終被確認(rèn)無(wú)效而獲得抗辯權(quán)，并非是讓公民“做自己案件的法官”。[9]因此，公民對(duì)無(wú)效行政行為只能在事實(shí)上進(jìn)行辨認(rèn)，而沒(méi)有宣布其無(wú)效的權(quán)力，不能把公民的辨認(rèn)權(quán)作為一種無(wú)效判定模式和法院的確認(rèn)權(quán)相互并列。[10]

無(wú)效行政行為制度有時(shí)賦予公民以抗辯權(quán)，有時(shí)則可能剝奪公民的抗辯權(quán)。當(dāng)公民選擇抵抗行政命令時(shí)，對(duì)于無(wú)效的行政行為，公民可以豁免抗命的法律責(zé)任，但抵抗可撤銷(xiāo)的行政行為不可以獲得抗辯權(quán)。如果行政行為的內(nèi)容是要求公民從事、殺人等嚴(yán)重違法的行為，公民則負(fù)有必須抵抗的義務(wù)，不能以接受行政命令作為抗辯理由。葉必豐從所謂的公共利益本位論出發(fā)，否認(rèn)抵抗任何命令的必要性，[11]無(wú)疑等于是為執(zhí)行納粹罪惡法令的劊子手們開(kāi)脫。[12]

先定力是一種推定的合法性，但推定的合法在經(jīng)過(guò)法定期限以后即轉(zhuǎn)化為確定的合法，私方當(dāng)事人不能再尋求救濟(jì)。當(dāng)然，無(wú)效的行政行為并不能因?yàn)闀r(shí)效的經(jīng)過(guò)而變成合法。

三、葉必豐公定力學(xué)說(shuō)之檢討

先定力在《行政行為的效力研究》一書(shū)中也有詳細(xì)論述，葉先生認(rèn)為所謂先定力“是指行政意志對(duì)相對(duì)人意志的支配力。它實(shí)際上是一種行政行為的形成力或者形成規(guī)則，也就是法律對(duì)形成行政意志的一種保護(hù)。”[13]這個(gè)定義十分費(fèi)解，從后文推斷，應(yīng)當(dāng)是指在行政決定過(guò)程中行政主體意思表示相對(duì)于私方當(dāng)事人意思表示的優(yōu)先性，根據(jù)這個(gè)定義，行政行為在尚未成立時(shí)已經(jīng)具有法律效力了！

對(duì)公定力的理解偏差，引發(fā)出對(duì)先定力的奇怪定義。下面指出葉先生在公定力學(xué)說(shuō)和其他相關(guān)問(wèn)題上存在的幾個(gè)比較隱晦的錯(cuò)誤，以與葉先生和全國(guó)的行政法同仁共勉。

（一）行政優(yōu)先權(quán)的效力與行政行為的效力

行政主體與私方當(dāng)事人在行政程序中的地位是不平等的，行政主體擁有指揮行政程序運(yùn)作的主導(dǎo)權(quán)力，并且擁有實(shí)體上的決定權(quán)。葉先生對(duì)這些權(quán)利的定性令人驚詫?zhuān)骸靶姓袨榈倪^(guò)程性，為行政行為作出之前的效力即行政行為先定力的存在提供了可能性”。實(shí)際上，這里所謂的“行政行為先定力”并非是行政行為所具有的效力，而只是行政權(quán)力的效力，是行政優(yōu)先權(quán)在行政過(guò)程中的具體表現(xiàn)。

先定力是行政行為成立以后和生效以前所具有的效力，它是行政優(yōu)先權(quán)在行政決定程序完成以后的轉(zhuǎn)化形式。行政優(yōu)先權(quán)首先體現(xiàn)為行政程序中的主導(dǎo)權(quán)以及在事實(shí)上作出行政決定的權(quán)利；將這些權(quán)利視為是行政行為的先定力雖然于理有悖，但卻是用心良苦：行政行為其實(shí)就是一種命令，如果沒(méi)有某種法律預(yù)先賦予的效力，如何竟可以下達(dá)命令？

行政命令的下達(dá)確實(shí)需要有某種法律根據(jù)，但這種根據(jù)并不是行政行為的先定力，而是法律賦予的行政權(quán)力，它在行政程序開(kāi)始之前就已經(jīng)存在。由于葉必豐混淆了行政權(quán)力的優(yōu)先性和行政行為的先定力，才得出了行政行為在本身尚未產(chǎn)生（即成立）的時(shí)候就已經(jīng)具有先定力的奇怪結(jié)論。

（二）行政行為的先定力與法律行為的單方性

目前行政法學(xué)界普遍把行政行為的推定有效看作是行政行為的獨(dú)有特征，并以此將行政行為與合同區(qū)別開(kāi)來(lái)，這實(shí)際上混淆了先定力和單方性的結(jié)果。

按照葉先生的說(shuō)法，先定力之所以存在是因?yàn)楝F(xiàn)代行政法吸收公民參與行政程序的結(jié)果：“從近代行政法學(xué)的觀念來(lái)看，在行政行為作出之前是不具有法律效力的，行政行為的先定力也只能解釋為行政行為的單方面性，即行政行為完全是行政主體單方面的意思表示?！盵14]但是在現(xiàn)代行政過(guò)程中，由于“行政意志和相對(duì)人意志兩種各自獨(dú)立意志的存在，”“在兩種意志不一致的情況下，為了能實(shí)現(xiàn)公共目標(biāo)，在法律上也需要使一個(gè)意志服從另一個(gè)意志”，“如果沒(méi)有現(xiàn)代行政法的各項(xiàng)發(fā)展，那么不需要行政行為的先定力，而通過(guò)行政行為的單方面性也能解析行政行為的意思構(gòu)成?！?/p>

如果象上面引述的那樣把“單方性”理解為只有一方主體參與，那么在現(xiàn)代行政法學(xué)中就幾乎不存在單方行為了。事實(shí)上單方法律行為并不排斥雙方甚至多方的參與，它僅僅是指只有一方當(dāng)事人的意思表示可以具有先定效力。在雙方參與的法律行為中，擁有決定權(quán)的一方相對(duì)于另一方來(lái)說(shuō)，在意思表示上擁有優(yōu)先權(quán)力，這種優(yōu)先權(quán)和先定力并非是一回事，它只是行政決定能夠單方面產(chǎn)生先定力的權(quán)力根據(jù)。

（三）可推定為有效的“效力”和因推定所生之效力

葉先生雖然將推定有效作為公定力的內(nèi)容，卻又認(rèn)為公定力是“要求所有國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和個(gè)人尊重的法律效力”。公定力按其字面意思，將其定義為“要求所有國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和個(gè)人尊重的法律效力”沒(méi)有任何問(wèn)題，但看不出“公定力”這三個(gè)字和行政行為的生效方式之間有什么關(guān)聯(lián)。既然“行政行為的公定力只是一種被推定的法律效力”，[15]那么行政行為的其他效力就是一種最終確定的效力嗎？很顯然，葉先生沒(méi)能把因推定所產(chǎn)生之效力與行政行為可以被推定為有效的這種“效力”區(qū)別開(kāi)來(lái)，也沒(méi)注意到約束力和執(zhí)行力等等同樣可以是因法律推定而產(chǎn)生的。

公定力與先定力的混合并非起源于葉先生，從《行政行為的效力研究》一書(shū)來(lái)看，德國(guó)、法國(guó)和日本的學(xué)說(shuō)似乎都持這種觀點(diǎn)，但對(duì)公定力存在的根據(jù)卻有不同的看法。日本行政法學(xué)認(rèn)為，公定力“是指行政行為即使違法，在法律上仍然有效從而拘束有關(guān)人員的效力”，“只要有權(quán)限的國(guó)家機(jī)關(guān)沒(méi)有正式將其撤銷(xiāo)，原則上是有效的，對(duì)國(guó)民具有拘束力。”[16]至于公定力的實(shí)質(zhì)性根據(jù)，南博方認(rèn)為是保護(hù)公民的既得權(quán)利，“只要重視保護(hù)相對(duì)人及一般公眾對(duì)行政行為的信任，就不得不肯定行政行為的公定力。”[17]這種觀點(diǎn)所解釋的實(shí)際上并不是行政行為為何被推定有效，而是為什么已經(jīng)生效的行政行為對(duì)全社會(huì)都有效力。葉先生則同意杰列內(nèi)克的適法推定說(shuō)，認(rèn)為“行政行為的公定力是一種假設(shè)的法律效力”，“在未經(jīng)證明以前，行政行為實(shí)際上是否合法是不清楚的”。[18]適法推定說(shuō)所能解釋的是行政行為為什么會(huì)被推定為有效，而不能解釋為什么已經(jīng)生效的行政行為可以對(duì)全社會(huì)都有效。

只要稍加分析就可以看出，南博方和葉必豐對(duì)公定力的定義雖然一樣，但實(shí)際上他們心中所想的卻并非是一回事：南博方強(qiáng)調(diào)公定力的對(duì)世性，葉必豐則強(qiáng)調(diào)公定力的推定性。造成這種尷尬局面的原因是他們將行政行為為何被推定有效與被推定之后產(chǎn)生的法律效力混合在一起了，沒(méi)有看到這二者分別處于程序和實(shí)體兩個(gè)層面。行政行為的推定有效解決的是行政行為如何生效，而公定力是指行政行為的對(duì)世效力，顯然，是否具有對(duì)世效力必須在行為生效以后才有意義。

對(duì)法律推定缺乏足夠的反思可以說(shuō)是葉必豐公定力學(xué)說(shuō)的總病根。在為選擇完全公定力模式說(shuō)明理由的時(shí)候，葉必豐認(rèn)為“法定國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)無(wú)效行政行為進(jìn)行確認(rèn)的惟一性和壟斷性，說(shuō)明了無(wú)效行政行為公定力的存在”，并由此認(rèn)定“法國(guó)所實(shí)行的是完全公定力模式”。[19]如果從無(wú)效確認(rèn)權(quán)的壟斷性可以推出無(wú)效行政行為也具有公定力，那么也就可以反過(guò)來(lái)，從行政行為的推定有效得出私方當(dāng)事人擁有確認(rèn)行政行為合法的司法權(quán)力！葉先生的公定力學(xué)說(shuō)致力于闡釋行政行為的推定有效，卻忘了行政行為的推定無(wú)效，這不能不說(shuō)是一大遺憾。

【注釋】

[1]參見(jiàn)王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第165頁(yè)。

[2]葉必豐：《論行政行為的公定力》，《法學(xué)研究》1997年第5期。

[3]董安生：《民事法律行為》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第45頁(yè)。

[4]比如善人因善良而做善事，善人即是善事的事實(shí)原因，而善良則是邏輯原因。

[5]王學(xué)棉：《論推定的邏輯學(xué)基礎(chǔ)——兼論推定與擬制的關(guān)系》，《政法論壇》（中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)）2004年第1期。

[6]被法律認(rèn)可以后的效果是法定的，然而被法律認(rèn)可這件事本身卻是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題。

[7]參見(jiàn)周佑勇：《行政行為的效力研究》，《法學(xué)評(píng)論》1998年第3期。

[8]參見(jiàn)韋忠語(yǔ)：《論行政行為公定力的效用》，《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第2期。

[9]王錫鋅：《行政行為無(wú)效理論與相對(duì)人抵抗權(quán)問(wèn)題探討》，《法學(xué)》2001年第10期。

[10]參見(jiàn)章志遠(yuǎn)：《行政行為無(wú)效問(wèn)題研究》，《法學(xué)》2001年第7期。

[11]參見(jiàn)葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第83頁(yè)。

[12]參見(jiàn)朱雁：《論建立我國(guó)無(wú)效行政行為制度》，《行政法學(xué)研究》2004年第1期。

[13]葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第42頁(yè)。

[14]葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第43頁(yè)。

[15]葉必豐：《論行政行為的公定力》，《法學(xué)研究》1997年第5期。

[16]楊建順：《日本行政法通論》，中國(guó)法制出版社1998年版，第375～376頁(yè)。

篇（4）

由此可見(jiàn)，美國(guó)法中的政府行為理論即正當(dāng)程序及平等保護(hù)條款盡管僅僅用來(lái)限制聯(lián)邦或各州的行為，但也約束了憲法自身的管轄范圍。1982年，美國(guó)聯(lián)邦法院在判決中指出，政府行為的理論基礎(chǔ)在于限制政府的權(quán)力，尤其是司法機(jī)關(guān)的權(quán)力，保障個(gè)人自由。[①]因此，政府行為理論通過(guò)確保個(gè)人行為不受憲法限制來(lái)保障個(gè)人自治，而保障個(gè)人自由與限制政府的權(quán)力是憲法的基本原則。實(shí)際上，政府行為理論通過(guò)限制聯(lián)邦法律來(lái)保障個(gè)人權(quán)利，但應(yīng)避免要求政府對(duì)其所不能控制的行為承擔(dān)責(zé)任。所以，區(qū)分政府行為與私行為便成為不可避免的議題。

至于政府行為的范圍，既包括由美國(guó)聯(lián)邦和各州政府的立法、執(zhí)法、司法以及行政部門(mén)所作出的行為，也包括在政治上下屬地區(qū)的縣、市和地區(qū)的政府部門(mén)的行為。具體來(lái)講，在判斷某一私實(shí)體的行為是否為政府行為或者能否接受憲法審查方面，美國(guó)最高院通過(guò)其判決發(fā)展出了以下幾種判斷標(biāo)準(zhǔn)：政府與有關(guān)私行為之間存在有充分的密切聯(lián)系；政府對(duì)有關(guān)私行為給予了脅迫或者鼓勵(lì)；私人行為者積極參與了政府或者其有關(guān)部門(mén)的合作行動(dòng)；私人行為者從事了傳統(tǒng)上被認(rèn)為是政府特權(quán)的行為；政府官員與私人行為者的管理人員互相交織以至于后者行為被認(rèn)為是政府行為等。[2]（188）簡(jiǎn)而言之，只有在所謂的政府行為侵犯聯(lián)邦權(quán)利或者政府對(duì)某一特定行為負(fù)責(zé)任的時(shí)候，憲法規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)才能適用。盡管如此，在衡量某一私行為是否為政府行為的時(shí)候，上述衡量標(biāo)準(zhǔn)并不是固定的和必需的，并沒(méi)有一個(gè)固定的范式，而是需要根據(jù)具體案件進(jìn)行具體分析，而法院更青睞于在個(gè)案中予以認(rèn)定。具體到業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)而言，就需要考察政府與業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)組織的關(guān)系，尤其是政府對(duì)業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)的影響以及權(quán)力控制問(wèn)題。

至于政府行為的認(rèn)定方法，根據(jù)最高法院的判決，主要有以下幾種方式：首先是公共職能標(biāo)準(zhǔn)，法院考察的是私人行為者的行為是否屬于傳統(tǒng)意義上政府的公共管理職能。如果個(gè)人或其他私人行為者的行為被認(rèn)為屬于傳統(tǒng)意義上政府的專(zhuān)屬權(quán)力范疇，那么該行為應(yīng)被認(rèn)定為“政府行為”，理應(yīng)受到憲法修正案第14條及第15條關(guān)于正當(dāng)程序條款的限制。其次是共生關(guān)系或者共同行為方法，指考察政府對(duì)私人行為者進(jìn)行支持、指導(dǎo)及強(qiáng)迫的力度與強(qiáng)度以及雙方之間的關(guān)系。

此外，法院還認(rèn)為，如果一個(gè)私人行為者由政府部門(mén)所控制，或被授權(quán)履行公共職能，那么私人行為者的行為屬于政府行為。在1991年的判決中，美國(guó)最高法院肯定“政府行為”是否存在的適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)是有關(guān)行為是否來(lái)源于政府權(quán)力，且被指控違憲的私人行為者是否可被認(rèn)為是政府行為者。有關(guān)考慮因素包括行為者依賴(lài)政府資助的程度、行為者是否履行傳統(tǒng)的政府職能以及政府權(quán)力是否一特殊方式導(dǎo)致傷害的加重。[3]（1）另外，政府官員普遍存在于一個(gè)私人行為者領(lǐng)導(dǎo)組織中的現(xiàn)象也可以認(rèn)為構(gòu)成政府行為。

正是由于在判定政府行為的理論上存在諸多分歧，并沒(méi)有一個(gè)固定的模式可以遵循，在對(duì)有關(guān)政府行為的爭(zhēng)議中，美國(guó)法院可以自由選擇自己認(rèn)為比較合適的政府行為理論，法院作出的判決之間也缺乏一致性，其結(jié)果就使得一些有爭(zhēng)議的判決成為學(xué)界討論的重點(diǎn)。

2.若干體育運(yùn)動(dòng)判決對(duì)政府行為理論的解釋

盡管聯(lián)邦最高法院已經(jīng)澄清，不管政府行為采取何種方法、何種方式，都應(yīng)受到憲法的限制，但是政府行為理論在業(yè)余體育領(lǐng)域卻未體現(xiàn)其真正價(jià)值。業(yè)余運(yùn)動(dòng)員被困在聯(lián)邦最高法院所謂的“二分法”的牢籠中，也即，若某一實(shí)體屬于政府實(shí)體，則受憲法規(guī)制，反之，則不受其規(guī)制。有學(xué)者認(rèn)為，這個(gè)對(duì)業(yè)余體育管理組織與政府之間的關(guān)系所持的靜止性觀念造就了法律的灰色地帶，即業(yè)余體育領(lǐng)域國(guó)家權(quán)力的行使并不受憲法調(diào)整。[2]（188）美國(guó)法院的若干判決對(duì)體育組織的私行為性質(zhì)進(jìn)行了分析，這里以三個(gè)主要的體育組織美國(guó)奧委會(huì)（USOC）、美國(guó)大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)（NCAA）以及美國(guó)反興奮劑機(jī)構(gòu)（USADA）為例加以說(shuō)明，附帶分析其他有關(guān)的業(yè)余體育組織判決。

2.1美國(guó)奧委會(huì)的地位

與其他國(guó)家不同，美國(guó)并沒(méi)有負(fù)責(zé)體育管理的政府機(jī)構(gòu)或部門(mén)，這是因?yàn)轶w育管理并不屬于傳統(tǒng)的政府職責(zé)。盡管體育管理并非政府架構(gòu)的正式組成部分，但是對(duì)于美國(guó)政府來(lái)講，業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)的重要性確實(shí)與日俱增。[4]（94）美國(guó)奧委會(huì)的創(chuàng)立源于1975年成立的一個(gè)總統(tǒng)委員會(huì)，研究美國(guó)如何在奧運(yùn)賽事中更加具有競(jìng)爭(zhēng)力。在該委員會(huì)的努力下，美國(guó)《業(yè)余體育法》將美國(guó)奧委會(huì)界定為聯(lián)邦特許的法人團(tuán)體，并賦予其協(xié)調(diào)及管理美國(guó)奧林匹克運(yùn)動(dòng)的專(zhuān)有權(quán)力。后來(lái)，為應(yīng)對(duì)管理失誤及違反倫理的指控，國(guó)會(huì)尤其是參議院開(kāi)始關(guān)注美國(guó)奧委會(huì)的改革，并為美國(guó)奧委會(huì)重組提供具體的建議。因此，盡管美國(guó)奧委會(huì)在很多方面以私人行為者的方式運(yùn)作，但是受到聯(lián)邦政府的影響很大。盡管如此，法院卻認(rèn)為美國(guó)奧委會(huì)并非政府行為者，下面的兩個(gè)案例可以予以說(shuō)明。

這方面最著名的一個(gè)案例是德弗朗茨（DeFrantz）訴美國(guó)奧委會(huì)案。[②]在美國(guó)國(guó)會(huì)及美國(guó)奧委會(huì)宣布不參加1980年莫斯科奧運(yùn)會(huì)后，德弗朗茨針對(duì)美國(guó)奧委會(huì)提訟。證據(jù)表明，時(shí)任卡特總統(tǒng)及政府竭力抵制莫斯科奧運(yùn)會(huì)，以作為對(duì)蘇聯(lián)入侵阿富汗的制裁?？偨y(tǒng)聲明，只要蘇聯(lián)軍隊(duì)仍在阿富汗境內(nèi)，他便不會(huì)派代表團(tuán)參加奧運(yùn)會(huì)。此外，眾議院及參議院還通過(guò)一項(xiàng)反對(duì)美國(guó)運(yùn)動(dòng)員參加奧運(yùn)會(huì)的決議?？偨y(tǒng)卡特也指出美國(guó)將不會(huì)派團(tuán)參加奧運(yùn)會(huì)。最后，總統(tǒng)致函奧委會(huì)，稱(chēng)其將采取一切必要實(shí)施其決定，不派代表團(tuán)參加奧運(yùn)會(huì)。所以，美國(guó)奧委會(huì)投票同意不派代表團(tuán)參加奧運(yùn)會(huì)并不足為怪。

大量證據(jù)表明，聯(lián)邦政府尤其是總統(tǒng)卡特做出了不派團(tuán)參加奧運(yùn)會(huì)的決定。法院認(rèn)為，總統(tǒng)及聯(lián)邦政府僅僅說(shuō)服了美國(guó)奧委會(huì)，但對(duì)美國(guó)奧委會(huì)并沒(méi)有足夠的控制力以表明政府行為的存在。然而，相對(duì)來(lái)講，法院對(duì)“是否存在足夠的密切聯(lián)系”的分析較少，而過(guò)多地關(guān)注美國(guó)奧委會(huì)行為在實(shí)施之前是否必須經(jīng)聯(lián)邦政府同意。法院指出，在聯(lián)邦政府及美國(guó)奧委會(huì)之間并不存在“共生關(guān)系”，因?yàn)槊绹?guó)奧委會(huì)并不接受聯(lián)邦政府的資金支持。如果說(shuō)總統(tǒng)及政府對(duì)美國(guó)奧委會(huì)聯(lián)合抵制莫斯科奧運(yùn)會(huì)的影響足以認(rèn)定存在政府行為的話(huà)，將會(huì)將法院引入到大量的非司法領(lǐng)域，也即，在決定來(lái)自總統(tǒng)的、行政的或政治方面的壓力是否足以達(dá)到對(duì)某私人行為者的充分控制而引發(fā)聯(lián)邦管轄權(quán)時(shí)，法院的地位將會(huì)不堪一擊。

另外一個(gè)對(duì)美國(guó)奧委會(huì)的私行為性質(zhì)進(jìn)行分析的判決是洛杉磯藝術(shù)和運(yùn)動(dòng)協(xié)會(huì)（SFAA）訴美國(guó)奧委會(huì)案，[③]法院裁定美國(guó)奧委會(huì)不是政府機(jī)構(gòu)。洛杉磯藝術(shù)和運(yùn)動(dòng)協(xié)會(huì)試圖舉辦“同性戀運(yùn)動(dòng)會(huì)”，美國(guó)奧委會(huì)，禁止其使用“奧林匹克”一詞。洛杉磯藝術(shù)和運(yùn)動(dòng)協(xié)會(huì)辯稱(chēng)，美國(guó)奧委會(huì)對(duì)奧林匹克標(biāo)志的專(zhuān)有權(quán)利違反了第五條修正案的平等保護(hù)條款。法院認(rèn)為，洛杉磯藝術(shù)和運(yùn)動(dòng)協(xié)會(huì)不能證明美國(guó)奧委會(huì)行為是政府行為。法院判決指出，對(duì)某一私人行為者實(shí)行廣泛的管理行為并不能將被管理實(shí)體的行為轉(zhuǎn)化為政府行為；美國(guó)奧委會(huì)接受政府的資金支持也不能改變這種決定，政府可以資助私人行為者，卻不能要求其對(duì)后者的私行為承擔(dān)憲法上的義務(wù)；盡管美國(guó)奧委會(huì)的行為是為了“國(guó)家利益”，但這并不足以使其行為成為政府行為，而且沒(méi)有證據(jù)表明在美國(guó)奧委會(huì)拒絕洛杉磯藝術(shù)和運(yùn)動(dòng)協(xié)會(huì)使用奧林匹克標(biāo)志的行為中政府起了“脅迫或促進(jìn)”作用。

盡管如此，這兩個(gè)案件的判決有些勉強(qiáng)，即使有足夠的證據(jù)表明政府參與了某些私人行為者的工作，但法院還是不太愿意涉足業(yè)余體育組織的內(nèi)部事務(wù)，或者從憲法的角度對(duì)其私行為進(jìn)行審查。不管怎樣，法院不會(huì)通過(guò)允許提起憲法訴訟來(lái)涉足業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)管理領(lǐng)域，這種做法得到了進(jìn)一步鞏固，也為政府進(jìn)一步干預(yù)業(yè)余體育領(lǐng)域打開(kāi)了大門(mén)。

2.2學(xué)校體育運(yùn)動(dòng)組織的地位

聯(lián)邦最高法院對(duì)私人行為者的行為是否構(gòu)成政府行為的認(rèn)定不斷變化。二十世紀(jì)五十年代至七十年代，法院對(duì)政府行為的要求頗為自由寬松，幾乎在任何情形下，法院都能夠或很輕易地認(rèn)定構(gòu)成政府行為。然而，在七十年代及八十年代，法院大大改變其認(rèn)定方式，認(rèn)定要求也更加嚴(yán)格，所以認(rèn)定政府行為的難度增加了。下面兩個(gè)有關(guān)學(xué)校體育組織的案例，能夠很好的說(shuō)明七八十年代法院保守的態(tài)度。

第一個(gè)案例是美國(guó)大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)訴塔卡尼亞（Tarkanian）案。[④]美國(guó)大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)是一個(gè)非盈利的、成員自愿加入的民間團(tuán)體，目的是將大學(xué)校際間的體育運(yùn)動(dòng)納入高等教育體系，使接受教育成為學(xué)生運(yùn)動(dòng)員的頭等大事。在1982年前，大多數(shù)聯(lián)邦法院的判決認(rèn)為美國(guó)大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)是一個(gè)政府機(jī)構(gòu)，其主要根據(jù)是美國(guó)大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)的管理行動(dòng)是政府行為，與政府有著密切的聯(lián)系。然而，在該判決之后，聯(lián)邦法院采取的是截然相反的態(tài)度。[5]（1129）本案判決也正是在這種變革的情況下作出的，而其中美國(guó)大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)的地位又是本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。

內(nèi)華達(dá)大學(xué)拉斯維加斯分校（簡(jiǎn)稱(chēng)UNLV）是美國(guó)大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)成員。美國(guó)大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，內(nèi)華達(dá)大學(xué)拉斯維加斯分校存在多項(xiàng)違反美國(guó)大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)規(guī)則的行為，其中一些是由該大學(xué)的籃球首席教練塔卡尼亞作出的。美國(guó)大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)要求內(nèi)華達(dá)大學(xué)拉斯維加斯分校解聘塔卡尼亞，或者選擇接受更嚴(yán)厲的制裁。塔卡尼亞辯稱(chēng)，通過(guò)迫使內(nèi)華達(dá)大學(xué)拉斯維加斯分校將其停職處理，美國(guó)大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)和內(nèi)華達(dá)大學(xué)拉斯維加斯分校的行為構(gòu)成聯(lián)合行動(dòng)，美國(guó)大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)的行為屬于政府行為。另外，根據(jù)美國(guó)憲法第14修正案，自己享有的正當(dāng)程序權(quán)被剝奪，因此提訟。內(nèi)華達(dá)州初審法院與高等法院均判決美國(guó)大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)的行為屬于政府行為。然而，聯(lián)邦最高法院以5：4的微弱優(yōu)勢(shì)判決認(rèn)為美國(guó)大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)的行為并不屬于政府行為，美國(guó)大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)的處罰并沒(méi)有侵犯其所享有的憲法權(quán)利。法院認(rèn)為，從形式上來(lái)看，美國(guó)大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)并未行使政府權(quán)力，內(nèi)華達(dá)大學(xué)拉斯維加斯分校的決策過(guò)程受美國(guó)大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)的影響微不足道，并不足以使美國(guó)大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)披上政府行為的外衣。另外，由于內(nèi)華達(dá)大學(xué)拉斯維加斯分校拒絕美國(guó)大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)要求的調(diào)查行動(dòng)，并且內(nèi)華達(dá)大學(xué)拉斯維加斯分校可以選擇留用該教練而接受更大的制裁，或者干脆退出美國(guó)大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)。所以，并沒(méi)有足夠的“聯(lián)合行動(dòng)”來(lái)證明美國(guó)大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)的行為是政府行為。

塔卡尼亞案表明，政府不應(yīng)對(duì)私行為承擔(dān)責(zé)任，除非給予脅迫，或者對(duì)私行為起主要的促進(jìn)鼓勵(lì)作用。[5]（1132）此外，判決美國(guó)大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)不是政府機(jī)構(gòu)還意味著，美國(guó)大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)并不受那些試圖對(duì)其行為提供正當(dāng)程序保護(hù)的法律的約束。事實(shí)上，美國(guó)大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)的運(yùn)作管理方式能夠保證把其看作憲法第14修正案意義上的政府部門(mén)，其實(shí)際上行使的是一個(gè)準(zhǔn)政府組織的職能。[6]（1303）

布萊特學(xué)院訴田納西州中學(xué)體育聯(lián)合會(huì)（BrentwoodAcad.v.TSSAA）案[⑤]是有關(guān)政府行為和學(xué)校體育組織的第二個(gè)經(jīng)典判決。憲法不適用于涉及業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)的實(shí)體，這是一般性原則，大部分判決認(rèn)為中學(xué)體育組織是政府部門(mén)，因?yàn)樵诖蠖鄶?shù)情況下其行使的政府代言人的角色，但該案件是個(gè)例外。[7]（133）1997年，田納西州中學(xué)體育聯(lián)合會(huì)認(rèn)定私立中學(xué)布萊特學(xué)院違反了其招生規(guī)則，因此對(duì)該學(xué)院進(jìn)行了一系列制裁。當(dāng)事人不服，地區(qū)法院判決田納西州中學(xué)體育聯(lián)合會(huì)的行為屬于政府行為，應(yīng)遵守美國(guó)法典1983條與第14條修正案的約束。美國(guó)聯(lián)邦上訴法院第六巡回審判庭了地區(qū)法院的判決，認(rèn)為田納西州中學(xué)體育聯(lián)合會(huì)并非政府行為者，其行為并非傳統(tǒng)的政府專(zhuān)屬公共職能，也不是基于政府的強(qiáng)迫。案件上訴到聯(lián)邦最高法院。美國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為州政府應(yīng)當(dāng)對(duì)田納西州中學(xué)體育聯(lián)合會(huì)的行為負(fù)責(zé)，因?yàn)樘锛{西州中學(xué)體育聯(lián)合會(huì)的管理層中普遍存在著政府官員。法院認(rèn)為，從上到下，州政府與田納西州中學(xué)體育聯(lián)合會(huì)互相滲透，彼此不分。因?yàn)樵S多田納西州中學(xué)體育聯(lián)合會(huì)委員同時(shí)也是州教育委員會(huì)的雇員，并且享受州的退休待遇。不僅如此，田納西州中學(xué)體育聯(lián)合會(huì)的成員很大一部分是州立學(xué)校的校長(zhǎng)或其他行使官方職權(quán)的人。

在認(rèn)定私人行為者與政府的聯(lián)系在何種情況下足以構(gòu)成政府行為的問(wèn)題上，布萊特學(xué)院案提供了另一種考察方法。然而，不管其對(duì)整個(gè)政府行為理論的意義如何，該案已經(jīng)對(duì)政府行為理論在業(yè)余體育領(lǐng)域的適用產(chǎn)生了重要影響。其結(jié)果是，除非違反了重要的憲法權(quán)益，聯(lián)邦法院不會(huì)輕易受理涉及學(xué)校體育聯(lián)合會(huì)的爭(zhēng)議。[8]（71）此外，該案表明，對(duì)宣稱(chēng)為私人行為者但政府參與因素卻非常明顯的情況，法院不會(huì)置若罔聞。尤其是，自該案之后，美國(guó)最高法院認(rèn)為政府行為也包括那些明顯屬于私人行為者或者民間組織的行為，因?yàn)樵谀承┣闆r下它們與政府是互相交織的，但承認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)必須是普遍認(rèn)可的。[⑥]

2.3美國(guó)反興奮劑機(jī)構(gòu)的地位

在過(guò)去，禁止在體育運(yùn)動(dòng)中使用興奮劑并不是美國(guó)政府關(guān)注的事情。反對(duì)在體育運(yùn)動(dòng)中使用興奮劑經(jīng)歷了一個(gè)從民間行為到政府關(guān)注的角色轉(zhuǎn)變，美國(guó)政界的許多人士認(rèn)為美國(guó)政府有反對(duì)興奮劑的責(zé)任。二十世紀(jì)九十年代晚期，美國(guó)國(guó)家麻醉品控制政策辦公室（ONDCP）及國(guó)會(huì)將反對(duì)體育界興奮劑問(wèn)題作為首要任務(wù)，主要原因首先在于關(guān)于優(yōu)秀運(yùn)動(dòng)員使用藥物的持續(xù)不斷的報(bào)道導(dǎo)致使用興奮劑的年輕人越來(lái)越多，美國(guó)面臨著公共健康危機(jī)，還有就是國(guó)際社會(huì)認(rèn)為美國(guó)政府反對(duì)使用興奮劑的力度不夠。為此，國(guó)會(huì)迫切希望改變美國(guó)以前的反興奮劑模式。美國(guó)國(guó)家麻醉品控制政策辦公室認(rèn)為需要建立一個(gè)擁有一定的政府（準(zhǔn)政府）權(quán)力的有效的、負(fù)責(zé)任的反興奮劑機(jī)構(gòu)，政府地位可改善美國(guó)努力反對(duì)興奮劑的責(zé)任形象以及大大提高美國(guó)政府的可信度。[4]（98）2000年10月1日，美國(guó)反興奮劑機(jī)構(gòu)成立并開(kāi)始運(yùn)作，責(zé)任是進(jìn)行全美的反興奮劑規(guī)劃、檢驗(yàn)、裁判、教育和研究，以及未來(lái)的發(fā)展政策。

作為非盈利的非政府機(jī)構(gòu)，美國(guó)反興奮劑機(jī)構(gòu)按照與美國(guó)奧委會(huì)的合同實(shí)施美國(guó)的藥物檢測(cè)計(jì)劃。盡管美國(guó)反興奮劑機(jī)構(gòu)聲稱(chēng)是由美國(guó)奧委會(huì)成立的，但是其真正的推動(dòng)者是美國(guó)國(guó)家麻醉品控制政策辦公室和美國(guó)政府，它們?yōu)槊绹?guó)反興奮劑機(jī)構(gòu)提供了發(fā)展藍(lán)圖和主要資金來(lái)源，尤其是美國(guó)政府承擔(dān)了幾乎60％的費(fèi)用。[9]（D1）而且，在尋求證據(jù)和制裁服用興奮劑的運(yùn)動(dòng)員方面，美國(guó)反興奮劑機(jī)構(gòu)經(jīng)常與美國(guó)政府進(jìn)行合作。

美國(guó)反興奮劑機(jī)構(gòu)規(guī)章中規(guī)定的興奮劑檢驗(yàn)依據(jù)是“非檢測(cè)陽(yáng)性”標(biāo)準(zhǔn)，允許其在無(wú)法得到足夠的陽(yáng)性檢測(cè)尿樣證據(jù)的條件下，僅憑自己掌握的情況就可以對(duì)運(yùn)動(dòng)員實(shí)施禁賽處罰。美國(guó)法律的基礎(chǔ)是，如果一個(gè)人被，他首先是無(wú)罪的。如果證據(jù)不足，排除合理懷疑，其就是無(wú)罪。但“非檢測(cè)陽(yáng)性”標(biāo)準(zhǔn)與這個(gè)法律基礎(chǔ)背道而馳，它先認(rèn)定一個(gè)人使用興奮劑，如果該人不能證明自己沒(méi)有使用興奮劑，那這個(gè)人就有可能被禁賽。因此，不需要檢驗(yàn)陽(yáng)性這個(gè)基本事實(shí)就可以給一個(gè)運(yùn)動(dòng)員“定罪”，就可以剝奪其參加比賽的權(quán)利。如果運(yùn)動(dòng)員認(rèn)為該程序不公正，除了仲裁，他們別無(wú)選擇。但是，該制度如果是由政府機(jī)構(gòu)實(shí)施，就有可能會(huì)引起憲法規(guī)定的隱私權(quán)以及正當(dāng)程序保護(hù)的問(wèn)題。例如，雅典奧運(yùn)會(huì)之前，田壇女飛人瓊斯被疑從巴爾科（BALCO）實(shí)驗(yàn)室獲取藥品，但其藥物檢測(cè)并未呈陽(yáng)性。在指控使用興奮劑的過(guò)程中，適用的標(biāo)準(zhǔn)是“排除合理懷疑”。但在調(diào)查中，美國(guó)反興奮劑機(jī)構(gòu)聲稱(chēng)適用“滿(mǎn)意和認(rèn)可”標(biāo)準(zhǔn)。如果美國(guó)反興奮劑機(jī)構(gòu)是政府機(jī)構(gòu)，其改變舉證責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的做法可能會(huì)導(dǎo)致運(yùn)動(dòng)員提出憲法上正當(dāng)程序保護(hù)的異議。盡管如此，根據(jù)“非檢測(cè)陽(yáng)性”標(biāo)準(zhǔn)，美國(guó)反興奮劑機(jī)構(gòu)仍然成功說(shuō)服幾個(gè)藥檢從未失敗的運(yùn)動(dòng)員接受處罰。[10]（655）

因此，認(rèn)定美國(guó)反興奮劑機(jī)構(gòu)的性質(zhì)十分重要，因?yàn)槿绻绹?guó)反興奮劑機(jī)構(gòu)作為非政府機(jī)構(gòu)，被指控使用興奮劑的運(yùn)動(dòng)員所獲得的正當(dāng)程序的保護(hù)將不會(huì)超過(guò)美國(guó)反興奮劑機(jī)構(gòu)與業(yè)余體育法的范圍。反之，如果美國(guó)反興奮劑機(jī)構(gòu)作為政府機(jī)構(gòu)，運(yùn)動(dòng)員將獲得憲法上的正當(dāng)程序保護(hù)。美國(guó)反興奮劑機(jī)構(gòu)成立之后，許多人認(rèn)為，美國(guó)業(yè)余體育法提供的正當(dāng)程序保護(hù)應(yīng)當(dāng)改變，只有這樣，涉嫌使用興奮劑的運(yùn)動(dòng)員可以在聽(tīng)證之前即被取消比賽資格。[2]（213）

運(yùn)動(dòng)員可利用正當(dāng)程序條款在多方面質(zhì)疑美國(guó)反興奮劑機(jī)構(gòu)的行為。第一，美國(guó)反興奮劑機(jī)構(gòu)采用嚴(yán)格責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，只要在運(yùn)動(dòng)員體內(nèi)檢測(cè)出被禁物質(zhì)，其就應(yīng)對(duì)此負(fù)責(zé)。這樣，在制裁運(yùn)動(dòng)員時(shí)無(wú)需證明該運(yùn)動(dòng)員故意作弊，這對(duì)反興奮劑運(yùn)動(dòng)來(lái)說(shuō)至關(guān)重要。第二，可疑物質(zhì)是否可以提高運(yùn)動(dòng)表現(xiàn)水平、興奮劑標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，以及美國(guó)反興奮劑機(jī)構(gòu)是否提供了可信的使用興奮劑的證據(jù)。第三，除了對(duì)藥物檢測(cè)程序進(jìn)行質(zhì)疑外，運(yùn)動(dòng)員還會(huì)對(duì)上訴程序進(jìn)行質(zhì)疑。[4]（110）

不管怎樣，美國(guó)聯(lián)邦政府對(duì)美國(guó)反興奮劑機(jī)構(gòu)反興奮劑工作的幫助和合作可以說(shuō)帶來(lái)了反興奮劑運(yùn)動(dòng)的一場(chǎng)“革命”，因?yàn)轶w育組織無(wú)權(quán)做所有的事情，而政府則可以做到一切。何況，美國(guó)國(guó)會(huì)已經(jīng)將美國(guó)反興奮劑機(jī)構(gòu)指定為美國(guó)的“官方反興奮劑機(jī)構(gòu)”。盡管如此，如同美國(guó)奧委會(huì)那樣，美國(guó)反興奮劑機(jī)構(gòu)仍然認(rèn)為自己是私人行為者而不是政府機(jī)構(gòu)。[2]（216）因此，有關(guān)判決不僅可以保護(hù)美國(guó)反興奮劑機(jī)構(gòu)的私人行為者的地位，也可以保護(hù)政府利用自己的權(quán)力和地位來(lái)反對(duì)興奮劑，同時(shí)又能避免合憲性審查所帶來(lái)的副作用。

3政府行為理論在美國(guó)業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)中的困境及出路

顯而易見(jiàn)，上述政府行為與業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)有關(guān)的判例是與政府行為理論的目的一致的，也與提高美國(guó)大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)、USO等管理業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)的自由度的宗旨相符。類(lèi)似美國(guó)大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)與美國(guó)奧委會(huì)的業(yè)余體育組織可以自由地在其權(quán)力范圍內(nèi)管理運(yùn)動(dòng)員和組織體育比賽，根本不用擔(dān)心會(huì)受到合憲性審查或者。如果根據(jù)政府行為理論而對(duì)業(yè)余體育組織的行為進(jìn)行合憲性審查的話(huà)，將會(huì)帶來(lái)可怕的后果，可能會(huì)摧毀某些體育組織的基本制度，甚至使得它們無(wú)力管理有關(guān)的體育運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目或者行使某些職務(wù)。以美國(guó)反興奮劑機(jī)構(gòu)為例，合憲性的訴訟將會(huì)徹底摧毀該組織的預(yù)算以及開(kāi)支規(guī)劃。

當(dāng)然，上述判例也帶來(lái)嚴(yán)重的不良后果。首先，業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)組織的憲法地位被固化了，這與政府越來(lái)越多地介入體育領(lǐng)域的現(xiàn)狀不符。其次，政府行為理論在體育領(lǐng)域的適用并未限制聯(lián)邦政府的權(quán)力，其不能為政府介入體育管理領(lǐng)域提供法律上的支持。再次，政府管理業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)的權(quán)力可以不受憲法的約束，甚至可以在沒(méi)有憲法限制的情況下進(jìn)一步插手業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)問(wèn)題。業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)組織所從事的某些行為也可能涉及重要的隱私、平等保護(hù)以及正當(dāng)程序權(quán)等，但是有聯(lián)邦政府的合作和保護(hù)，其可能也是獨(dú)一無(wú)二的。[2]（232-233）再以美國(guó)反興奮劑機(jī)構(gòu)為例，通過(guò)由美國(guó)奧委會(huì)建立美國(guó)反興奮劑機(jī)構(gòu)以此來(lái)規(guī)避憲法，并在運(yùn)作過(guò)程中限制運(yùn)動(dòng)員依照憲法所享有的正當(dāng)程序權(quán)利。由此一來(lái)，與運(yùn)動(dòng)員及他們的被管理者相比，美國(guó)大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)、美國(guó)奧委會(huì)及美國(guó)反興奮劑機(jī)構(gòu)等業(yè)余體育組織便處于一種不平等的優(yōu)勢(shì)地位。

不管怎樣，如果政府行為理論適用于業(yè)余體育組織的話(huà)，一方面不會(huì)出現(xiàn)不公平或者不公正的問(wèn)題，另一方面也不會(huì)阻礙這些體育組織管理自己所轄的體育運(yùn)動(dòng)的能力。而對(duì)于有關(guān)的業(yè)余運(yùn)動(dòng)員來(lái)講，政府行為理論則可以讓他們通過(guò)聯(lián)邦憲法訴訟來(lái)維護(hù)自己的權(quán)益。但是遺憾的是，上述有關(guān)的判決并不認(rèn)可這一觀點(diǎn)。

也許，一種比較好的解決業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)領(lǐng)域政府行為理論應(yīng)用的困境是衡量合法權(quán)利與被訴行為的價(jià)值。如果合法權(quán)利的價(jià)值大于被訴私人行為者行為的價(jià)值，則該行為違反了憲法修正案。如果權(quán)利的價(jià)值是否大于被訴私人行為者行為的價(jià)值并不確定，則可認(rèn)為該行為并未違反憲法修正案。因?yàn)榉ㄔ涸谂袥Q案件時(shí)，確實(shí)存在權(quán)衡權(quán)利與行為的做法。與其在上述幾種考察方法的掩蓋下進(jìn)行權(quán)衡，不如直接將其公開(kāi)化。當(dāng)然，該方法并不能完全解決可預(yù)見(jiàn)性的問(wèn)題。還有就是，考察具體問(wèn)題的具體情況，在特殊情況下，可以考慮認(rèn)定某些業(yè)余體育組織的行為屬于政府行為，盡管在一般情形下它們非屬于適用憲法的政府機(jī)構(gòu)。

當(dāng)然，更好的解決辦法便是認(rèn)定此類(lèi)組織的行為為政府行為，發(fā)揮憲法控訴的優(yōu)點(diǎn)。首先，對(duì)業(yè)余體育組織適用憲法并非不公平，因?yàn)槊绹?guó)大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)、美國(guó)奧委會(huì)及美國(guó)反興奮劑機(jī)構(gòu)等并不是典型的不受政府直接影響的非政府機(jī)構(gòu)。如果繼續(xù)堅(jiān)持靜止的、過(guò)時(shí)的觀念，將會(huì)給這些組織以特殊待遇。其次，對(duì)業(yè)余體育組織適用政府行為理論不僅不會(huì)阻礙他們管理體育運(yùn)動(dòng)的能力，相反，會(huì)大大提高他們的效能。再次，通過(guò)承認(rèn)在業(yè)余體育管理中存在國(guó)家權(quán)力，受業(yè)余體育管理組織影響的運(yùn)動(dòng)員將因此獲得法律救濟(jì)。

4結(jié)語(yǔ)及對(duì)中國(guó)的借鑒

前述對(duì)美國(guó)業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)組織判決的分析表明，政府行為理論還沒(méi)有適用于業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)領(lǐng)域。在德弗朗茨案、洛杉磯同性戀組織案以及塔卡尼亞案中，法院的判決認(rèn)為美國(guó)大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)和美國(guó)奧委會(huì)是法律上的私人行為者而不是“國(guó)家機(jī)構(gòu)”，也就意味著這兩個(gè)部門(mén)可以不遵守國(guó)家憲法的某些規(guī)定，結(jié)果是一方面會(huì)減少針對(duì)它們的合憲性訴訟，另一方面也會(huì)促使政府部門(mén)更多地介入業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)領(lǐng)域。另外，隨著時(shí)間的流逝，有關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行了重組以及改革，這幾個(gè)判決存在的某些法律根據(jù)已經(jīng)喪失，需要對(duì)其憲法地位進(jìn)行重新評(píng)價(jià)。事實(shí)上，自1988年的塔卡尼亞案后，就沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)成功針對(duì)美國(guó)大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)的政府行為指控。[2]（208）類(lèi)似的情況是，在德弗朗茨以及洛杉磯同性戀組織案判決之后，也罕見(jiàn)針對(duì)美國(guó)奧委會(huì)的憲法指控。[2]（209）

雖然針對(duì)美國(guó)大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)、美國(guó)奧委會(huì)以及美國(guó)反興奮劑機(jī)構(gòu)等業(yè)余體育組織的政府行為指控訴訟能否獲得成功還是未知數(shù)，但是考慮到業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)越來(lái)越明顯的職業(yè)化進(jìn)程，能夠承認(rèn)政府行為理論適用于這些業(yè)余體育組織也就足夠了。如果某運(yùn)動(dòng)員能夠得到正當(dāng)程序的保護(hù)，也就會(huì)承認(rèn)業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)管理中的政府權(quán)力及其重要性，合憲性審查也就有存在的價(jià)值。既然政府越來(lái)越多地涉足業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)領(lǐng)域，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)政府行為理論可以適用于業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)，那么有關(guān)運(yùn)動(dòng)員和體育組織的權(quán)益就可以得到憲法修正案規(guī)定的正當(dāng)程序權(quán)的保護(hù)，也就可以更好地保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益。

對(duì)于我國(guó)來(lái)講，隨著北京奧運(yùn)會(huì)的成功舉辦，我國(guó)已經(jīng)發(fā)展成為世界體育大國(guó)，業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)的發(fā)展也呈強(qiáng)勁趨勢(shì)。但是，由于長(zhǎng)期的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)影響，在向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌過(guò)程中不可避免會(huì)出現(xiàn)一些始料不及的問(wèn)題，其中政府行為的涉足占有很大的比例。由于中國(guó)奧委會(huì)、中國(guó)足協(xié)等名義上的業(yè)余體育組織的大多數(shù)官員實(shí)際上都是國(guó)家體育總局選派的人員組成，且中國(guó)奧委會(huì)與國(guó)家體育總局本身就是一個(gè)班子兩塊牌子，這種互相交織的現(xiàn)象使得類(lèi)似體育組織的行為有政府行為的嫌疑。雖然有若干俱樂(lè)部提起針對(duì)中國(guó)足協(xié)的若干訴訟，但是毫無(wú)例外都以不受理的方式結(jié)案，更不可能以類(lèi)似“政府行為”的理由提起違憲審查訴訟。主要的問(wèn)題是，到目前為止，司法還不能介入業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)的內(nèi)部爭(zhēng)議。如果要說(shuō)美國(guó)政府行為理論對(duì)中國(guó)業(yè)余體育運(yùn)動(dòng)的發(fā)展有什么借鑒作用的話(huà)，作者認(rèn)為也就是希望中國(guó)有關(guān)當(dāng)局能夠盡快允許司法介入體育爭(zhēng)議，還有就是從法律上盡早確定中國(guó)業(yè)余體育組織的性質(zhì)及地位以及將其行為納入到司法審查的范圍之中。

【注釋】

[①]Lugarv.EdmonsonOilCo.，457U.S.922，936-37（1982）.

[②]DeFrantzv.U.S.OlympicComm.，492F.Supp.1181（D.D.C.1980）.

[③]SanFranciscoArts&Athletics，Inc.v.U.S.OlympicComm.，483U.S.522（1987）.

[④]NationalCollegiateAthleticAssociationv.Tarkanian，488U.S.179（1988）.

[⑤]BrentwoodAcad.v.Tenn.SecondarySch.AthleticAss’n.，531U.S.288（2001）.

[⑥]SeeBrentwoodAcad.v.Tenn.SecondarySch.AthleticAss’’n，531U.S.288，295-97（2001）.

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[9]AmyShipley，BALCOTabRunsHighforAgency，Wash.Post，Jan.11，2005，atD1.

篇（5）

一、行政法的理論源頭是研究行政法理論基礎(chǔ)的前提

行政法的理論基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是貫穿于行政法理論和基本制度的精神內(nèi)核，反映這些理論和制度之間的內(nèi)在聯(lián)系。理論基礎(chǔ)可以從作用、范圍、本質(zhì)、目標(biāo)等角度進(jìn)行分析。考察外國(guó)行政法的理論基礎(chǔ)，無(wú)論是強(qiáng)調(diào)“保障行政權(quán)”的歐陸功能主義理論，還是強(qiáng)調(diào)“控制行政權(quán)”的英美規(guī)范主義理論，都是從行政法的功能角度來(lái)闡述。我們?cè)诖私o行政法的理論基礎(chǔ)定位為：從行政法的功能角度所確立的一個(gè)基本觀念，能夠奠定相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)行政法的立法、執(zhí)法和司法等理論體系的基石和根據(jù)，它應(yīng)該對(duì)該時(shí)期行政法實(shí)踐具有指導(dǎo)力、涵蓋力、滲透力和濃縮力。

不同時(shí)代或同一時(shí)代的不同國(guó)家，同一國(guó)家的不同時(shí)期的行政法規(guī)范體系都有各自的特點(diǎn)，其理論基礎(chǔ)亦不盡相同，但它們必然與行政法的理論源頭有著不可脫節(jié)的聯(lián)系，只能在原有的理論源頭上有所變革和調(diào)整，而不是背離。理論源頭具有絕對(duì)穩(wěn)定性，貫穿行政法理論與實(shí)踐的始終，而理論基礎(chǔ)要隨著時(shí)展、社會(huì)變化而發(fā)展變化，是理論源頭在特定歷史條件下的具體化，具有階段性。1

行政法的理論源頭與行政法的目的相關(guān)聯(lián)，建立行政法規(guī)范體系的目的！決定了行政法之所以作為行政法而不是民法、刑法等法律規(guī)范體系而存在的共同的精神內(nèi)核。分析古今中外行政法產(chǎn)生和存在的理由，2筆者認(rèn)為，行政法的理論源頭應(yīng)當(dāng)是引導(dǎo)、保障行政權(quán)的有效實(shí)現(xiàn)。

首先，行政權(quán)是行政法所賴(lài)以產(chǎn)生和存在的客觀基礎(chǔ)，是行政法所圍繞的核心和基本點(diǎn)，這在各國(guó)行政法中具有普遍性。2

其次，“行政權(quán)有效實(shí)現(xiàn)”的基礎(chǔ)含義是行政權(quán)的運(yùn)作過(guò)程和結(jié)果與國(guó)家設(shè)定行政權(quán)的目的‘即充分有效地實(shí)現(xiàn)行政目的，相吻合；而且社會(huì)為此付出的經(jīng)濟(jì)或非經(jīng)濟(jì)的代價(jià)最小。行政權(quán)的有效實(shí)現(xiàn)主要表現(xiàn)為一種價(jià)值目標(biāo)，因?yàn)橐耆珜?shí)現(xiàn)它的可能性很??；但它作為一種事實(shí)狀態(tài)在一定程度上也是可以暫時(shí)存在的，否則，國(guó)家的行政機(jī)器將陷于癱瘓之中。顯然“行政權(quán)的有效實(shí)現(xiàn)”無(wú)論作為一種價(jià)值目標(biāo)，還是一種事實(shí)狀態(tài)都是行政權(quán)得以存在與運(yùn)行的最合理的理由。3P312

行政權(quán)在實(shí)現(xiàn)過(guò)程中受到下列基本因素的制約：1.社會(huì)事務(wù)的復(fù)雜多樣性、情景性與發(fā)展性使社會(huì)真正需要的行政目的變化不定，而國(guó)家在把握行政目的上總是顯得力不從心，即國(guó)家認(rèn)為自己確定的行政目的是符合社會(huì)共同利益的，而事實(shí)上卻有距離，更何況當(dāng)前價(jià)值多元、利益多元化的現(xiàn)狀使得個(gè)人與個(gè)人，個(gè)人與國(guó)家在利益問(wèn)題上常常不能達(dá)到一致，從而導(dǎo)致相對(duì)人對(duì)行政權(quán)的消極服從。2.人性的弱點(diǎn)。這首先表現(xiàn)為人的知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)的有限性，導(dǎo)致公務(wù)員在行使權(quán)力時(shí)無(wú)惡意地背離行政目的；其次，表現(xiàn)為感情對(duì)行為的支配力量使公務(wù)員具有消極行使權(quán)力及濫用權(quán)力的傾向，惡意背離行政目的；最后，相對(duì)人為一己私利而反抗行政權(quán)。上述制約因素作為一種社會(huì)現(xiàn)實(shí)在人類(lèi)歷史中是客觀存在的?？刂?、消解它需要政治、經(jīng)濟(jì)、法律、文化等的協(xié)調(diào)作用，其中的法律手段主要依靠行政法。

由于不同歷史時(shí)期、不同國(guó)家行政管理特點(diǎn)、價(jià)值觀念各有不同，利用法律手段消解行政權(quán)運(yùn)行中制約因素的側(cè)重點(diǎn)也各有特色，因此具體的行政法的理論基礎(chǔ)各有其自身的特點(diǎn)和內(nèi)容。一方面表現(xiàn)為用特定的民族精神、時(shí)代精神以及多數(shù)人認(rèn)同的或具有權(quán)威性的價(jià)值觀念和政治、經(jīng)濟(jì)、文化等現(xiàn)實(shí)需求來(lái)說(shuō)明特定行政法規(guī)范體系的合理性或建構(gòu)、完善行政法規(guī)范體系；另一方面，所有的行政法理論基礎(chǔ)都或多或少地受該時(shí)代主流價(jià)值觀的滲透和影響。這一點(diǎn)在英美的規(guī)范主義模式論、歐陸的功能主義模式論以及我國(guó)關(guān)于“控權(quán)論”、“管理論”、“平衡論”的探討爭(zhēng)鳴中已有充分反映。

當(dāng)前，對(duì)行政法理論基礎(chǔ)的研究是全球化時(shí)代的共同課題，由于各國(guó)在行政權(quán)的內(nèi)容和特點(diǎn)、價(jià)值觀念等方面在保持各自傳統(tǒng)的同時(shí)有走向融合的趨勢(shì)，因而對(duì)行政法理論基礎(chǔ)的比較研究有了必要性和可能性。

二、歐美行政法理論基礎(chǔ)研究中的平衡思想及其最近的發(fā)展4

學(xué)界一般認(rèn)為，歐美行政法的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)可劃分為以狄驥為代表的歐陸功能主義模式和以戴西為代表的英美規(guī)范主義模式。前者把行政法視作政府有效推行社會(huì)政策，實(shí)現(xiàn)社會(huì)管制或提供公務(wù)服務(wù)的工具，即“保障行政權(quán)力之法”；后者視行政法為“控制政府權(quán)力之法”。從學(xué)術(shù)淵源上理解這種劃分大體是成立的，在歷史上地處歐陸的德國(guó)、法國(guó)與英美等國(guó)在行政法價(jià)值取向、調(diào)整方式、具體制度等方面的區(qū)別確實(shí)很大。但這種貼標(biāo)簽式的劃分雖易于闡述、對(duì)比，但常因簡(jiǎn)單化而失之偏頗。因?yàn)橐?guī)范主義模式的前提并不否定國(guó)家行政管理目標(biāo)，功能主義模式中也有對(duì)行政權(quán)力的制約內(nèi)容。更何況從當(dāng)前的發(fā)展歷程看，二者正在走向融合，使得西方現(xiàn)代行政法表現(xiàn)為既對(duì)自由主義傳統(tǒng)的多元價(jià)值取向予以保留，重視公民權(quán)利對(duì)行政權(quán)力的控制，又回應(yīng)行政權(quán)力在環(huán)境保護(hù)、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、提供生存照顧，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平等方面發(fā)揮不可替代作用的發(fā)展趨勢(shì)的要求。如果看不到這一點(diǎn)，對(duì)西方行政法理論基礎(chǔ)的分析評(píng)價(jià)仍停留在兩種模式的簡(jiǎn)單對(duì)比分析層面上，顯然是犯了刻舟求劍式的錯(cuò)誤。事實(shí)上，有關(guān)學(xué)術(shù)史的研究資料表明，在兩種學(xué)術(shù)傳統(tǒng)之外，關(guān)于行政法制度模式及其理論基礎(chǔ)的理解，歐美學(xué)界始終存在一種“全球化時(shí)代”的行政法觀念和平衡思想，以英美行政法學(xué)為例，行政法平衡思想的發(fā)展經(jīng)歷了三個(gè)歷史時(shí)期。

第一階段是20世紀(jì)初到二戰(zhàn)前。在美國(guó)以促進(jìn)效率和公共利益為目的的新公共行政運(yùn)動(dòng)的影響下，一批著名的英美行政法學(xué)創(chuàng)建者，包括韋德、古德諾、龐德等，認(rèn)為工業(yè)革命、福利國(guó)家及其相應(yīng)的公共行政的職能變遷導(dǎo)致了傳統(tǒng)行政法理論的現(xiàn)代化。就行政法的目的和功能而言，它應(yīng)當(dāng)在授權(quán)與限權(quán)、行政權(quán)力與公民權(quán)利、行政效率與個(gè)人自由、個(gè)人主義與社會(huì)主義之間維持一種合理的平衡。但由于三、四十年代的行政專(zhuān)橫的現(xiàn)實(shí)使得當(dāng)初提出平衡思想的學(xué)者部分地改變了立場(chǎng)，甚至重新接受了傳統(tǒng)的以司法為中心的行政法控權(quán)模式，平衡思想并未成為一種理論或主流觀點(diǎn)。

第二階段是20世紀(jì)70年代，民權(quán)運(yùn)動(dòng)、經(jīng)濟(jì)滯脹、能源危機(jī)、環(huán)境保護(hù)等問(wèn)題困擾美國(guó)和一些歐洲國(guó)家，公共行政面臨的社會(huì)環(huán)境及其相應(yīng)的職能發(fā)生了很大的變化，傳統(tǒng)的行政法控權(quán)模式的有效性和合法性再次受到學(xué)界的關(guān)注。有的學(xué)者認(rèn)為，傳統(tǒng)模式最大的弊端是把行政法視作控制政府權(quán)力的一種消極工具，看不到政府積極的一面，即政府政策的制定和執(zhí)行代表個(gè)人和社會(huì)的利益，并能增進(jìn)這些利益。另外，傳統(tǒng)模式注重對(duì)權(quán)利的消極保護(hù)而忽略了公民有效作用于行政過(guò)程的參與機(jī)制。一些學(xué)者提出行政法的一些重要制度要進(jìn)行相應(yīng)

的改革?！敖鉀Q行政程序總的出路在于為有關(guān)利益方提供代表參與的機(jī)會(huì)；行政實(shí)體政策的核心是根據(jù)各種具體環(huán)境在相關(guān)利益中進(jìn)行公平的調(diào)節(jié)。司法審查旨在確保行政機(jī)關(guān)為利益代表提供公正程序參與機(jī)會(huì)并在這一過(guò)程中實(shí)現(xiàn)公正的協(xié)調(diào)?！逼胶馑枷胗纱说靡詮?fù)興和發(fā)展。

第三階段，二十世紀(jì)八十年代以來(lái)，英美行政法學(xué)界進(jìn)入學(xué)科反思及重構(gòu)時(shí)期，把行政法的理論基礎(chǔ)置于整個(gè)政治社會(huì)背景，尤其是變革傳統(tǒng)社會(huì)的情境下進(jìn)行考察，超越和置換兩種傳統(tǒng)的行政法理論模式，遵循平衡思想重新理解行政法的性質(zhì)、目的、功能及其法律體系。有的學(xué)者認(rèn)為，傳統(tǒng)的控權(quán)模式和管理模式都未能為現(xiàn)時(shí)代的經(jīng)驗(yàn)和法律現(xiàn)象提供正確的解釋?zhuān)碌睦碚撃Ｊ綉?yīng)該考慮如何使兩種傳統(tǒng)思想得到有機(jī)的結(jié)合，走“中間道路”。有的學(xué)者提出，行政法并不限于對(duì)政府權(quán)力的控制，而同時(shí)包括對(duì)政府的授權(quán)并維護(hù)這種權(quán)力的合法行使。新的行政法模式旨在創(chuàng)造政府和公民間良好的互動(dòng)、合作關(guān)系。

總的說(shuō)來(lái)，英美國(guó)家，或者更準(zhǔn)確地說(shuō)，整個(gè)歐美行政法學(xué)界正逐漸打破規(guī)范主義與功能主義、控權(quán)與保權(quán)模式的界限走向融合。如何使政府在被廣泛授權(quán)的同時(shí)受到有效的節(jié)制，如何兼顧提高行政效能和保護(hù)個(gè)人權(quán)利，維護(hù)公共利益與保護(hù)私人利益成為現(xiàn)代行政法一個(gè)共同的發(fā)展趨勢(shì)。導(dǎo)致這一情境的主要原因有：世界經(jīng)濟(jì)的全球化和政治法律制度的趨同；現(xiàn)代國(guó)家面臨的社會(huì)問(wèn)題和對(duì)公共行政的要求變得越來(lái)越相似。尤其是隨著二戰(zhàn)以來(lái)的社會(huì)轉(zhuǎn)型，行政權(quán)本身，行政權(quán)運(yùn)行的社會(huì)環(huán)境、具體目的都發(fā)生很大變化，各國(guó)行政權(quán)的發(fā)展特點(diǎn)有相似之處：

1.方式積極化。傳統(tǒng)行政以管得最少的政府是最好的政府為信條，是消極行政。現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展與技術(shù)進(jìn)步要求政府盡最大可能去服務(wù)于社會(huì)，是服務(wù)行政。

2.目標(biāo)福利化。傳統(tǒng)行政權(quán)主要保障和實(shí)現(xiàn)自由，政府不干涉或無(wú)為是正當(dāng)?shù)模滑F(xiàn)代行政權(quán)要為公民福利而主動(dòng)作為，政府合理干涉才是正當(dāng)?shù)摹?/p>

3.范圍擴(kuò)大化，不限于傳統(tǒng)的稅收與安全，而是“從搖籃到墓地”無(wú)所不管。

4.界限自由化。現(xiàn)代社會(huì)的飛速發(fā)展使得行政事務(wù)表現(xiàn)出情景性、易變性，法律完全窮盡地規(guī)定行政事務(wù)是不可能的。

5.內(nèi)容倫理化。與現(xiàn)代法律由形式正義發(fā)展為實(shí)質(zhì)正義相一致，現(xiàn)代行政在內(nèi)容與本質(zhì)上不僅是在執(zhí)行法律，還在執(zhí)行道德，它所依據(jù)的不僅僅是法律，還有所謂的正當(dāng)觀念、合理標(biāo)準(zhǔn)。5

隨著行政權(quán)力的上述變化，政府和公民的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的內(nèi)容也發(fā)生一定的變化，行政權(quán)力與公民權(quán)已不再是簡(jiǎn)單的二元對(duì)峙，而是良性互動(dòng)：公民的權(quán)利內(nèi)容已不僅是消極地不受侵犯，而是在很大程度上和政府提供的服務(wù)和福利相關(guān)聯(lián)，需要政府的積極作為，公民的積極參與。因此，如何有效地保護(hù)個(gè)人權(quán)利，又不影響政府積極行政是行政法的最關(guān)鍵的問(wèn)題。

總之，在今天這個(gè)時(shí)代，“中間道路”更受歡迎?！凹t燈理論者+規(guī)范主義模式———筆者注，接受某些行政機(jī)關(guān)的權(quán)力存在的現(xiàn)實(shí)，綠燈理論者+功能主義模式———筆者注，也一定程度上接受個(gè)人主義和進(jìn)行必要的法律控制的觀念?！保?P410

三、對(duì)我國(guó)當(dāng)代行政法理論基礎(chǔ)的若干思考比較研究應(yīng)當(dāng)根植于對(duì)一些共同或相似的政治、經(jīng)濟(jì)、文化背景的理解。在全球化的背景下，我國(guó)的行政權(quán)也表現(xiàn)出方式積極化、目標(biāo)福利化、范圍擴(kuò)大化、界限自由化、內(nèi)容倫理化的發(fā)展趨勢(shì)，公民權(quán)與行政權(quán)不再是此消彼長(zhǎng)的對(duì)峙局面，而是呈現(xiàn)出互相依存的良性互動(dòng)關(guān)系。當(dāng)然，影響行政權(quán)有效運(yùn)作的各種制約因素也仍然客觀存在，掌握行政權(quán)力者錯(cuò)用、濫用、怠用行政權(quán)力，行政相對(duì)人反抗或消極服從行政權(quán)力的危險(xiǎn)仍然未減。因此，我國(guó)當(dāng)代行政法的理論基礎(chǔ)的確立可以從歐美行政法學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中尋得內(nèi)在的傳承關(guān)系，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出兼顧思想：兼顧保權(quán)與控權(quán)兩種功能；兼顧行政權(quán)積極行使的必要性與消極行使的可能性；兼顧人之向善與作惡兩種可能的人性特點(diǎn)；兼顧公共利益與私人利益；兼顧中庸文化傳統(tǒng)與西風(fēng)東漸帶來(lái)的個(gè)性自由。這種兼顧思想與歐美行政法學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中的平衡思想具有相似的政治、經(jīng)濟(jì)、文化前提：國(guó)家行政權(quán)積極化、充分尊重個(gè)人權(quán)利的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、法治社會(huì)的追求。

在此還有必要指出，筆者對(duì)兼顧思想的提法并非為了提出新的理論，更何況羅豪才教授所倡導(dǎo)的“平衡論”也可稱(chēng)為兼顧論6P2筆者實(shí)際上已接受并借鑒了“平衡論”的研究角度與方法，但未采用“平衡論”的提法，其原因主要有兩個(gè)：

1.防止因?qū)Α捌胶狻边@一概念的歧義認(rèn)識(shí)（基于不同的文化背景、知識(shí)結(jié)構(gòu)和價(jià)值觀，不同的人對(duì)同一概念會(huì)有不同的理解。）引起的溝通和交流上的障礙。目前關(guān)于“平衡論”“控權(quán)論”的某些爭(zhēng)鳴就存在對(duì)“平衡”“控權(quán)”等基本概念缺乏基本共識(shí)，導(dǎo)致各說(shuō)各的話(huà)，各論各的理的現(xiàn)象。

2.筆者對(duì)行政法理論基礎(chǔ)的界定重在方法和功能，而平“衡論”重在實(shí)現(xiàn)平衡這一目標(biāo)。平衡論建立在行政權(quán)與公民權(quán)二元對(duì)峙基礎(chǔ)上；筆者對(duì)兼顧思想的分析則是基于行政權(quán)與公民權(quán)相互依存、良性互動(dòng)的現(xiàn)狀與趨勢(shì)基礎(chǔ)上，歐美國(guó)家行政法的平衡思想亦如是。

強(qiáng)調(diào)我國(guó)當(dāng)代行政法應(yīng)當(dāng)兼顧“保權(quán)”與“控權(quán)”兩種功能既是實(shí)證的，也具有規(guī)范意義。

首先，從實(shí)證的角度看，我國(guó)現(xiàn)行的行政法律、法規(guī)的立法目的都是既強(qiáng)調(diào)保障公民權(quán)又強(qiáng)調(diào)維護(hù)行政權(quán)，是“雙面碑”，《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》等都如此。另外在行政權(quán)力的運(yùn)行方面，我國(guó)除繼續(xù)加強(qiáng)實(shí)施強(qiáng)制性行政行為以外，在許多領(lǐng)域還大量采用行政合同、行政指導(dǎo)等非強(qiáng)制性行政行為，充分尊重行政權(quán)與公民權(quán)的合作、信賴(lài)關(guān)系。

其次，從規(guī)范意義上看，將兼顧保權(quán)與控權(quán)功能作為行政法的理論基礎(chǔ)對(duì)我國(guó)當(dāng)代行政法制理論與實(shí)踐的指導(dǎo)性突出體現(xiàn)在基本原則和公務(wù)員制度建設(shè)方面。

1.行政法的基本原則是法治行政原則。法治行政是包含了“依法行政”的諸原則與內(nèi)容，并以之為基礎(chǔ)的，但其精神實(shí)質(zhì)與價(jià)值追求，則比依法行政有更高理念與更現(xiàn)代化的內(nèi)容?！耙婪ㄐ姓币话阒粡?qiáng)調(diào)了依照或根據(jù)法律，至于法律本身的性質(zhì)、內(nèi)容是否民主、是否合理，在所不問(wèn)。實(shí)際是“形式意義上的法治”?，F(xiàn)代法治國(guó)家，由于行政權(quán)界限自由化、內(nèi)容倫理化等特點(diǎn)，而表現(xiàn)為“服務(wù)行政”、“給付行政”，行政領(lǐng)域范圍、行政裁量幅度都會(huì)常常突破現(xiàn)行法律的限制，目的是為了效率和福利。這樣，依法行政就不能只是恪守現(xiàn)行的法律，而不問(wèn)其是否民主、合理，合乎社會(huì)進(jìn)步的要求，依法不只是依靜態(tài)的法律條文，而是要恪守活的法、法的理念：人權(quán)、自由、平等、公平、正義等法的精神，即實(shí)質(zhì)意義的法治。因此，在效率與公正、福利與秩序等價(jià)值并存的現(xiàn)代社會(huì)，行政法應(yīng)貫徹“依法行政”與“合理行政”相統(tǒng)一的行政法治原則。

2.兼顧思想在制度層面的設(shè)計(jì)必須建立在對(duì)人（包括行使行政權(quán)的公務(wù)員和行政相對(duì)人）的能動(dòng)性與消極性都予以充分考慮的基礎(chǔ)上，采取激勵(lì)與約束相結(jié)

合的機(jī)制。我國(guó)的行政法制實(shí)踐中對(duì)相對(duì)人的能動(dòng)性與積極性的兼顧思想已經(jīng)在強(qiáng)制性行政與非強(qiáng)制性行政相結(jié)合等方面充分體現(xiàn)。當(dāng)前的關(guān)鍵是建立、完善公務(wù)員能動(dòng)性?xún)?yōu)點(diǎn)得以充分激發(fā)的法律制度。詳言之，即要在行政法中引入規(guī)則化的競(jìng)爭(zhēng)與激勵(lì)機(jī)制以保證行政人在行使權(quán)力時(shí)能夠保持良好的業(yè)務(wù)素質(zhì)與職業(yè)道德素質(zhì)。而這里的業(yè)務(wù)素質(zhì)與職業(yè)道德素質(zhì)不是沒(méi)有具體標(biāo)準(zhǔn)的空洞道德說(shuō)教，它必須與能否保證“行政權(quán)的有效實(shí)現(xiàn)”這一客觀標(biāo)準(zhǔn)聯(lián)系起來(lái)。6P336-337

長(zhǎng)期以來(lái)，受西方傳統(tǒng)控權(quán)思想（包括內(nèi)部行政行為和外部行政行為）努力將行政權(quán)力行使者（公務(wù)員）的人性弱點(diǎn)排除在行政權(quán)運(yùn)行進(jìn)程之外，卻漠視了人性的能動(dòng)性?xún)?yōu)點(diǎn)對(duì)行政權(quán)力的積極影響，忽視了激發(fā)人的能動(dòng)性?xún)?yōu)點(diǎn)來(lái)保證行政權(quán)力正當(dāng)、積極行使的可能。自20世紀(jì)以來(lái)，歐美等國(guó)家對(duì)公務(wù)員實(shí)行的消極性的功績(jī)制度（重在防范行政權(quán)力的消極行使）難以適應(yīng)服務(wù)行政的需要，于是，主要表現(xiàn)為永業(yè)化、專(zhuān)業(yè)化、科學(xué)化與人本化的積極性公務(wù)員制度日漸興起，其主旨“不僅在于防止政府任用不合格的人員，更在于使政府中每一工作人員的內(nèi)在潛能得到最高的發(fā)揮；不重在以督策與管束方法處理人事問(wèn)題，而重在以科學(xué)的知識(shí)技術(shù)及‘人性’的觀點(diǎn)，促進(jìn)自動(dòng)自發(fā)的服務(wù)精神?！?各國(guó)公務(wù)員制度都在兼顧外部招聘錄用與內(nèi)部競(jìng)爭(zhēng)性任用配置的基礎(chǔ)上，既重視通過(guò)懲戒制度來(lái)制約公務(wù)員的違紀(jì)與違法，又重視利用各種方法激勵(lì)公務(wù)員的工作意愿。

就我國(guó)公務(wù)員制度的現(xiàn)狀而言，應(yīng)當(dāng)突破將公務(wù)員素質(zhì)控制僅看作是行政主體內(nèi)部事務(wù)的狹隘觀點(diǎn)，將行政權(quán)運(yùn)行質(zhì)量的法律評(píng)價(jià)與相關(guān)的獎(jiǎng)懲制度貫穿于整個(gè)行政法體系，既要使公務(wù)員素質(zhì)的控制成為立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)與相對(duì)人都能進(jìn)行法律監(jiān)督的對(duì)象，又要在行政權(quán)運(yùn)行過(guò)程的法律控制中注入激發(fā)公務(wù)員能動(dòng)性來(lái)引導(dǎo)權(quán)力的觀念，使相對(duì)自由的行政權(quán)力能得到能動(dòng)、積極、正當(dāng)?shù)男惺埂?/p>

1.行政法的目的不同于行政立法的具體目的。

2.筆者對(duì)行政法的理解不限于強(qiáng)調(diào)控權(quán)的近現(xiàn)代行政法，而是將行政法理解為有關(guān)行政的法。

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篇（6）

蘇辦發(fā)〔2014〕1號(hào)文件明確指出：試點(diǎn)鎮(zhèn)綜合執(zhí)法機(jī)構(gòu)作為鎮(zhèn)政府的職能機(jī)構(gòu)，代表鎮(zhèn)政府統(tǒng)一行使由鎮(zhèn)政府承擔(dān)的除限制人身自由以外的行政處罰權(quán)，以及與行政處罰權(quán)相關(guān)的行政強(qiáng)制措施權(quán)、監(jiān)督檢查權(quán)，并具體負(fù)責(zé)相關(guān)行政管理事項(xiàng)的日常監(jiān)管。根據(jù)文件要求，試點(diǎn)鎮(zhèn)綜合執(zhí)法局不但要承擔(dān)行政處罰職能，還要承擔(dān)相應(yīng)的日常監(jiān)管職能。試點(diǎn)鎮(zhèn)綜合執(zhí)法局等職能機(jī)構(gòu)是在鎮(zhèn)行政、事業(yè)編制總量不突破的前提下通過(guò)調(diào)節(jié)編制組建的，這就決定了綜合執(zhí)法局的編制難以大幅度增加。所調(diào)研的試點(diǎn)鎮(zhèn)，執(zhí)法人員最多的張浦鎮(zhèn)也只有22人。現(xiàn)有的人員力量難以承擔(dān)起下放的幾百項(xiàng)行政處罰權(quán)。

（二）人員專(zhuān)業(yè)技能與需要承擔(dān)的工作任務(wù)不適應(yīng)

縣級(jí)職能部門(mén)下放給試點(diǎn)鎮(zhèn)的行政處罰權(quán)，權(quán)力多、領(lǐng)域廣，而且農(nóng)業(yè)、環(huán)保、食藥等很多領(lǐng)域的行政執(zhí)法工作專(zhuān)業(yè)性很強(qiáng)。目前試點(diǎn)鎮(zhèn)雖然采取了跟班學(xué)習(xí)、加強(qiáng)培訓(xùn)等措施，但一些執(zhí)法領(lǐng)域?qū)I(yè)性偏強(qiáng)的特點(diǎn)，導(dǎo)致一些執(zhí)法工作在試點(diǎn)鎮(zhèn)難以得到有效開(kāi)展。省、市業(yè)務(wù)主管部門(mén)和試點(diǎn)鎮(zhèn)綜合執(zhí)法機(jī)構(gòu)的工作指導(dǎo)機(jī)制尚未建立，上級(jí)業(yè)務(wù)主管部門(mén)組織的業(yè)務(wù)培訓(xùn)、案件評(píng)查等工作很難直接顧及到試點(diǎn)鎮(zhèn)。

（三）銜接不暢和運(yùn)行機(jī)制不健全

有的地方?jīng)]有按照基本目錄的要求下放、承接行政權(quán)限；有的地方下放給試點(diǎn)鎮(zhèn)的行政權(quán)限多且時(shí)間緊，試點(diǎn)鎮(zhèn)暫時(shí)無(wú)力承接；有的地方縣級(jí)職能部門(mén)與試點(diǎn)鎮(zhèn)沒(méi)有建立有效銜接、平穩(wěn)過(guò)渡的工作機(jī)制，有的縣級(jí)職能部門(mén)對(duì)試點(diǎn)鎮(zhèn)的行政指導(dǎo)、業(yè)務(wù)培訓(xùn)和監(jiān)督檢查工作不到位；試點(diǎn)鎮(zhèn)獲取上級(jí)的工作部署和要求、有關(guān)政策的信息渠道不暢；有的行政許可事項(xiàng)審核受理，省、市主管部門(mén)僅認(rèn)可縣級(jí)，試點(diǎn)鎮(zhèn)難以具體操作；有的試點(diǎn)鎮(zhèn)的綜合執(zhí)法機(jī)構(gòu)和日常管理機(jī)構(gòu)的職責(zé)沒(méi)有完全厘清。銜接機(jī)制和運(yùn)行機(jī)制的缺失，導(dǎo)致部分領(lǐng)域出現(xiàn)執(zhí)法監(jiān)管的空白地帶和真空現(xiàn)象。

二、加強(qiáng)基層農(nóng)業(yè)行政執(zhí)法工作的對(duì)策

（一）穩(wěn)步做好權(quán)力下放和承接

按照蘇辦發(fā)〔2014〕1號(hào)文件“凡試點(diǎn)鎮(zhèn)確需且能夠承接的行政權(quán)限，都應(yīng)賦予試點(diǎn)鎮(zhèn)行使；試點(diǎn)鎮(zhèn)暫時(shí)無(wú)法承接的行政權(quán)限，要積極創(chuàng)造條件，成熟一批，賦予一批”的工作要求，積極穩(wěn)妥做好權(quán)力下放和承接工作。一是有序下放。在縣級(jí)政府編制、法制工作部門(mén)的指導(dǎo)下，縣級(jí)主管部門(mén)和試點(diǎn)鎮(zhèn)加強(qiáng)協(xié)調(diào)，充分考慮到試點(diǎn)鎮(zhèn)的實(shí)際需求和承接能力，在“可放”和“能接”之間找到平衡，下放一批試點(diǎn)鎮(zhèn)能“接得住、管得好”的常用行政處罰權(quán)，對(duì)專(zhuān)業(yè)性特別強(qiáng)、實(shí)踐中不常用的權(quán)限暫緩下放，并明確放權(quán)部門(mén)的指導(dǎo)和監(jiān)督職責(zé)，確保權(quán)力平穩(wěn)下放。昆山市2012年下放給張浦鎮(zhèn)行政處罰權(quán)655項(xiàng)，其中農(nóng)業(yè)類(lèi)134項(xiàng)。根據(jù)一年多來(lái)的實(shí)踐，根據(jù)張浦鎮(zhèn)的實(shí)際承擔(dān)能力，為防止市場(chǎng)監(jiān)管出現(xiàn)真空情況，昆山市政府下發(fā)了《市政府關(guān)于停止張浦鎮(zhèn)人民政府行使相關(guān)市級(jí)部門(mén)下放的部分綜合執(zhí)法職權(quán)的通知》（昆政發(fā)〔2014〕49號(hào)），決定自2014年10月1日起停止張浦鎮(zhèn)人民政府行使涉及燃?xì)夤芾怼⑥r(nóng)業(yè)投入品、藥品醫(yī)療器械等方面的191項(xiàng)綜合執(zhí)法職權(quán)。停止的191項(xiàng)綜合執(zhí)法職權(quán)中農(nóng)業(yè)類(lèi)的有99項(xiàng)。二是有力承接。試點(diǎn)鎮(zhèn)對(duì)縣級(jí)職能部門(mén)下放的行政處罰權(quán)，細(xì)化落實(shí)承接實(shí)施方案，優(yōu)化、充實(shí)人員配備，做好權(quán)力承接各項(xiàng)工作。三是有效行使?？h級(jí)職能部門(mén)加強(qiáng)對(duì)下放權(quán)力運(yùn)作的指導(dǎo)、培訓(xùn)，試點(diǎn)鎮(zhèn)綜合執(zhí)法局對(duì)承接的行政權(quán)力要履職到位，避免出現(xiàn)下放權(quán)力懸空的現(xiàn)象。

（二）加強(qiáng)試點(diǎn)鎮(zhèn)綜合執(zhí)法機(jī)構(gòu)隊(duì)伍建設(shè)特別是專(zhuān)業(yè)人才的培養(yǎng)

隨著權(quán)限的大量下放，試點(diǎn)鎮(zhèn)面臨人手少、任務(wù)多，權(quán)力大、能力不夠的情況，急需提高綜合執(zhí)法人員法律素質(zhì)和執(zhí)法水平，避免試點(diǎn)鎮(zhèn)擴(kuò)權(quán)帶來(lái)的“隱性違規(guī)”，構(gòu)建權(quán)力運(yùn)行的有效機(jī)制。縣級(jí)職能部門(mén)必要時(shí)可定期派人員充實(shí)試點(diǎn)鎮(zhèn)的行政執(zhí)法力量，適應(yīng)新的管理體制需要。試點(diǎn)鎮(zhèn)應(yīng)通過(guò)引進(jìn)專(zhuān)業(yè)人員、加強(qiáng)業(yè)務(wù)培訓(xùn)、派員到縣級(jí)相關(guān)執(zhí)法機(jī)構(gòu)跟班學(xué)習(xí)等方式，加速培養(yǎng)各執(zhí)法領(lǐng)域的專(zhuān)業(yè)執(zhí)法人才，適應(yīng)權(quán)限下放后執(zhí)法工作需要。

篇（7）

1政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理競(jìng)爭(zhēng)力基本含義和特點(diǎn)

1.1高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理競(jìng)爭(zhēng)力的基本含義。

(1)政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理競(jìng)爭(zhēng)力與政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化功能。當(dāng)代高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化實(shí)踐表明；一方面，市場(chǎng)機(jī)制是推動(dòng)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化活動(dòng)發(fā)展的主要?jiǎng)恿λ?。這是高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化在世界各國(guó)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)、國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力提高、綜合國(guó)力增強(qiáng)和國(guó)家整體形象設(shè)計(jì)等方面能發(fā)揮并且正在發(fā)揮出巨大的能動(dòng)作用和主體作用的基本條件；另一方面，要普遍和縱深推進(jìn)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化活動(dòng)，除了必須塑造企業(yè)行為主體外，還必須有政府相應(yīng)功能的支撐與服務(wù)。這是高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化所以能對(duì)當(dāng)代人類(lèi)生產(chǎn)方式和生活方式產(chǎn)生變革性作用的必要條件。發(fā)達(dá)國(guó)家相比發(fā)展中國(guó)家所以能長(zhǎng)期在高新技術(shù)及其產(chǎn)業(yè)國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)中始終處于牢固的壟斷地位，與這些國(guó)家政府在高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化活動(dòng)中有效的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理是密不可分的。如果說(shuō)，西方發(fā)達(dá)國(guó)家經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)模式中對(duì)政府功能的作用尚有不少異議的話(huà)，而在高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化活動(dòng)領(lǐng)域，它們幾乎都作為加快高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化活動(dòng)的一個(gè)重要職能來(lái)實(shí)施。這表明，在高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化發(fā)展模式方面，發(fā)達(dá)國(guó)家的政府職能與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)管理職能發(fā)生了巨大的分離，正在發(fā)生重要的調(diào)整。高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化對(duì)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)、充分就業(yè)、抑制通貨膨脹和促進(jìn)國(guó)際收支平衡等方面都發(fā)揮出了重要作用，并且這種作用還有進(jìn)一步提高的趨勢(shì)。這是發(fā)達(dá)國(guó)家政府長(zhǎng)期以來(lái)不懈地提高高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理競(jìng)爭(zhēng)力的重要啟示。以經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織為例，其高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的增加值已占整個(gè)制造業(yè)增加值的25%，比10年前增加了一倍。1996年7月，美國(guó)國(guó)家科學(xué)技術(shù)委員會(huì)提出的《為了國(guó)家的利益發(fā)展技術(shù)》報(bào)告中強(qiáng)調(diào)，技術(shù)進(jìn)步是決定經(jīng)濟(jì)能否持續(xù)增長(zhǎng)的一個(gè)最重要的因素，技術(shù)和知識(shí)的增加占生產(chǎn)率增長(zhǎng)總要素的80%左右。由高技術(shù)產(chǎn)品的開(kāi)發(fā)而形成的帶有高技術(shù)含量的服務(wù)業(yè)的出口額已占商品出口額的40%。1996年5月的西方七國(guó)首腦會(huì)議上確定，由歐盟部長(zhǎng)理事會(huì)支持召開(kāi)的“在以知識(shí)為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)中產(chǎn)業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力——政府的作用”研討會(huì)，探討了高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化新經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式中政府功能及其政策問(wèn)題。顯然，提高政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理的競(jìng)爭(zhēng)力，是強(qiáng)化高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化政府功能建設(shè)的基礎(chǔ)和核心所在。

發(fā)達(dá)國(guó)家新經(jīng)濟(jì)實(shí)踐表明，強(qiáng)化高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理是國(guó)家創(chuàng)新體系建設(shè)的一個(gè)重要組成部分，也是政府經(jīng)濟(jì)功能轉(zhuǎn)型和創(chuàng)新的重要方向。一般而言，政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化促進(jìn)功能的實(shí)現(xiàn)主要有三個(gè)途徑：一是政府本身在高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化活動(dòng)中的直接參與行為，如把財(cái)政資源投入高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化中去。二是政府通過(guò)建立一系列優(yōu)惠政策體系去推動(dòng)、引導(dǎo)、促進(jìn)、調(diào)整和規(guī)范全社會(huì)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化中創(chuàng)新活動(dòng)的持續(xù)、有序化發(fā)展。三是通過(guò)建立和完善高新技術(shù)公共基礎(chǔ)設(shè)施來(lái)提高國(guó)家對(duì)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化的供給能力，提高科技創(chuàng)新資源的配置效率。因此，政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理功能的形成和作用也相對(duì)復(fù)雜。這表明，政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理競(jìng)爭(zhēng)力提高并不像傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)那樣簡(jiǎn)單明了。

(2)政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理競(jìng)爭(zhēng)力的基本含義。政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理競(jìng)爭(zhēng)力反映政府政策、法規(guī)、規(guī)劃與計(jì)劃等促進(jìn)和推動(dòng)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)增長(zhǎng)、扶持和規(guī)范高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化活動(dòng)發(fā)展、加快高新技術(shù)企業(yè)成長(zhǎng)的競(jìng)爭(zhēng)實(shí)力。它是指一定經(jīng)濟(jì)體制下的政府經(jīng)濟(jì)功能在高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理中所表現(xiàn)出來(lái)的綜合競(jìng)爭(zhēng)力。

國(guó)際經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)的加劇和高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化活動(dòng)、知識(shí)經(jīng)濟(jì)的迅速崛起，是政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理競(jìng)爭(zhēng)力問(wèn)題提出的重要背景。

從理論淵源上分析，古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的比較優(yōu)勢(shì)理論和相對(duì)比較優(yōu)勢(shì)理論是競(jìng)爭(zhēng)力存在和作用的基礎(chǔ)。政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理競(jìng)爭(zhēng)力是一國(guó)綜合國(guó)力競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)中的一個(gè)重要組成部分，也是政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化功能的主要實(shí)施方式，因此，政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理競(jìng)爭(zhēng)力就成為決定一國(guó)社會(huì)整體創(chuàng)新能力的重要內(nèi)容。

從政府經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)分析，政府經(jīng)濟(jì)功能的發(fā)揮是彌補(bǔ)“市場(chǎng)失靈”的重要方式，是加快一國(guó)工業(yè)化和現(xiàn)代化速度不可替代的力量。而政府功能的產(chǎn)生和發(fā)揮，除了政府財(cái)政政策和貨幣政策之外，還必須輔之以產(chǎn)業(yè)政策。即從強(qiáng)化政府產(chǎn)業(yè)管理競(jìng)爭(zhēng)力的角度，增強(qiáng)政府經(jīng)濟(jì)功能對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)作用的效果，盡量減少“政府功能失靈”。

從發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)分析，發(fā)展中國(guó)家必須把消除“二元經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)”作為工業(yè)化發(fā)展的主要目標(biāo)。這不僅使政府經(jīng)濟(jì)功能的強(qiáng)化成為必然，而且使政府經(jīng)濟(jì)功能的重點(diǎn)有了戰(zhàn)略性調(diào)整的必要。為此，必須把政府經(jīng)濟(jì)功能集中在工業(yè)化發(fā)展的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力上，進(jìn)而形成一套能促進(jìn)政府產(chǎn)業(yè)管理競(jìng)爭(zhēng)力提高的政府政策體系。

從世界經(jīng)濟(jì)論壇和瑞士洛桑國(guó)際管理開(kāi)發(fā)學(xué)院的觀點(diǎn)分析，一國(guó)國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力取決于以下五種不同因素的組合：變革素、變革過(guò)程、環(huán)境、企業(yè)自信心、工業(yè)序位結(jié)構(gòu)等。由此形成兩方面相互聯(lián)系、相互作用的競(jìng)爭(zhēng)力，一方面是企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力，另一方面是環(huán)境優(yōu)化競(jìng)爭(zhēng)力。在很大程度上，環(huán)境優(yōu)化競(jìng)爭(zhēng)力成為制約企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力、國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力的主要因素。而環(huán)境優(yōu)化競(jìng)爭(zhēng)力又與政府經(jīng)濟(jì)功能作用形成和效果密切相關(guān)。從發(fā)達(dá)國(guó)家高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化實(shí)踐分析，要提高政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化功能的效果，必須以強(qiáng)化政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理競(jìng)爭(zhēng)力為關(guān)鍵。

從理論上分析，一國(guó)或一地區(qū)政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理競(jìng)爭(zhēng)力是一國(guó)或地區(qū)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)規(guī)模、政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理能力與政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理效果之間的乘積。即政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理競(jìng)爭(zhēng)力＝高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)規(guī)模×政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理能力×政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理效果。

1.2政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理競(jìng)爭(zhēng)力的特點(diǎn)分析。

(1)政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理競(jìng)爭(zhēng)力是強(qiáng)化和改善高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化政府功能的主要內(nèi)容。

(2)決定和影響一國(guó)或一地區(qū)政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理競(jìng)爭(zhēng)力提高的主要因素有三個(gè)方面：

高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)規(guī)模因素。這是影響一國(guó)政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理競(jìng)爭(zhēng)力的基本因素。一方面，只有在高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展到一定規(guī)模之后，國(guó)家政府才有對(duì)其實(shí)施產(chǎn)業(yè)管理的必要和可能；另一方面，高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)規(guī)模的擴(kuò)大，使其對(duì)政府財(cái)政收入增長(zhǎng)的貢獻(xiàn)提高，從而奠定了政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理的必要性、主動(dòng)性、積極性。

政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理能力因素。它主要包括：政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)財(cái)政投入力度指標(biāo)、政府高新技術(shù)研究與開(kāi)發(fā)財(cái)政投入力度、政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化的政策扶持力度、高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)政府管理機(jī)構(gòu)設(shè)置和功能作用、高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)市場(chǎng)行為主體利益矛盾的政府規(guī)范力度等。

政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理效果因素。其衡量指標(biāo)主要包括：一是高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)增長(zhǎng)幅度指標(biāo)；二是高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)在國(guó)民經(jīng)濟(jì)中支柱產(chǎn)業(yè)地位的形成和擴(kuò)散程度指標(biāo)；三是高新技術(shù)企業(yè)成長(zhǎng)指標(biāo)；四是高新技術(shù)企業(yè)規(guī)模化發(fā)展指標(biāo)；五是高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)對(duì)國(guó)家財(cái)政收入貢獻(xiàn)率指標(biāo)；六是高新技術(shù)企業(yè)就業(yè)貢獻(xiàn)率指標(biāo)；七是高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力指標(biāo)；八是高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)在推動(dòng)國(guó)民經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整中的帶動(dòng)作用指標(biāo)等。

(3)政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理競(jìng)爭(zhēng)力提高雖然不可避免地受制于一定經(jīng)濟(jì)體制的影響，但經(jīng)濟(jì)體制變量對(duì)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)增長(zhǎng)的影響只能限制在一定限度內(nèi)。其主要原因如下：

高新技術(shù)研究與開(kāi)發(fā)已由過(guò)去的單純企業(yè)化、個(gè)體化和小額化向目前的政府化、社會(huì)化和巨額化方向發(fā)展，尤其是政府高新技術(shù)研究與開(kāi)發(fā)的投入規(guī)模與實(shí)力已成為決定高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化和知識(shí)經(jīng)濟(jì)國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)的核心因素。這是在不同經(jīng)濟(jì)體制下政府投入功能都能得到充實(shí)的體現(xiàn)。

高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化和知識(shí)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的主要推動(dòng)力量是技術(shù)重大創(chuàng)新和技術(shù)、知識(shí)在資源配置與利用中的功能成為主要決定力量。由于技術(shù)、知識(shí)與經(jīng)濟(jì)體制、經(jīng)濟(jì)制度的相關(guān)性極小，因此，高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化活動(dòng)和知識(shí)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展一般與經(jīng)濟(jì)體制因素關(guān)系并不特別密切。

在高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化活動(dòng)及其知識(shí)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中，經(jīng)濟(jì)體制變量對(duì)其影響主要通過(guò)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理的方針、政策、措施、手段等體現(xiàn)出來(lái)，因此，提高政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理競(jìng)爭(zhēng)力也成為經(jīng)濟(jì)體制變革和制度創(chuàng)新的重要內(nèi)容。

經(jīng)濟(jì)體制對(duì)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理政府行為的要求主要體現(xiàn)在如何重新認(rèn)識(shí)政府在國(guó)家經(jīng)濟(jì)職能中的作用，如何實(shí)現(xiàn)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化活動(dòng)中政府功能的“最大化”和“最滿(mǎn)意化”。

(4)提高政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理競(jìng)爭(zhēng)力是提高一國(guó)產(chǎn)業(yè)素質(zhì)的重要條件。首先，政府通過(guò)相對(duì)超前和富有戰(zhàn)略性的優(yōu)惠政策體系對(duì)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)進(jìn)行扶持，客觀上能加快高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)增長(zhǎng)速度和規(guī)模；其次，政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理主要從國(guó)民經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級(jí)的戰(zhàn)略高度考慮高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的全局性問(wèn)題，因此，對(duì)推動(dòng)和加快國(guó)民經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化調(diào)整、高級(jí)化調(diào)整具有不可低估的作用；再次，政府通過(guò)必要的、一定規(guī)模的高新技術(shù)研究與開(kāi)發(fā)財(cái)政投入、高新技術(shù)企業(yè)投入等手段，能促進(jìn)高新技術(shù)商品化、產(chǎn)業(yè)化和國(guó)際化進(jìn)程，進(jìn)而強(qiáng)化高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化能力；最后，政府通過(guò)制定一定的產(chǎn)業(yè)保護(hù)和產(chǎn)業(yè)開(kāi)放政策等手段，可提高產(chǎn)業(yè)發(fā)展素質(zhì)。

2政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理競(jìng)爭(zhēng)力提高的目標(biāo)和主要條件

2.1政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理競(jìng)爭(zhēng)力提高的目標(biāo)體系：促進(jìn)和推動(dòng)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)增長(zhǎng)；扶持和規(guī)范高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化活動(dòng)發(fā)展；加快高新技術(shù)企業(yè)成長(zhǎng)；刺激高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化需求；改善和提高高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化有效供給；建立和健全適應(yīng)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化活動(dòng)發(fā)展的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)與市場(chǎng)體系；建立和強(qiáng)化具有自主開(kāi)發(fā)能力和知識(shí)產(chǎn)權(quán)形式的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)體系；建立和完善促進(jìn)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化發(fā)展的企業(yè)家才能供給和研究與開(kāi)發(fā)人才供給的社會(huì)化服務(wù)體系和保障體系；保障國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全。

2.2政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理競(jìng)爭(zhēng)力提高的條件。政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理競(jìng)爭(zhēng)力提高既是一個(gè)多重目標(biāo)體系，更是一個(gè)客觀過(guò)程。作為一個(gè)社會(huì)系統(tǒng)工程，政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理競(jìng)爭(zhēng)力建設(shè)必須具有條件體系的支撐與服務(wù)。具體地，政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理競(jìng)爭(zhēng)力提高的條件有：

(1)國(guó)家規(guī)劃和戰(zhàn)略支撐條件。高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展計(jì)劃和戰(zhàn)略成為國(guó)民經(jīng)濟(jì)中、長(zhǎng)期發(fā)展規(guī)劃的重要組成部分，這是政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理的需求條件，也是提高政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理競(jìng)爭(zhēng)力的充分條件。

(2)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)模和實(shí)力條件。這主要要求高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的國(guó)民經(jīng)濟(jì)支柱產(chǎn)業(yè)化、高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的國(guó)際化、高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)對(duì)財(cái)政貢獻(xiàn)率提高等條件。

(3)有效彌補(bǔ)市場(chǎng)機(jī)制的缺陷和不足的條件。在市場(chǎng)結(jié)構(gòu)改善、提供市場(chǎng)信息和改善高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化活動(dòng)基礎(chǔ)設(shè)施條件等方面，發(fā)揮政府經(jīng)濟(jì)功能的主體作用。從發(fā)展趨勢(shì)看，提高政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理競(jìng)爭(zhēng)力必須針對(duì)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化活動(dòng)中“市場(chǎng)失靈”的可能方面。

(4)需求引導(dǎo)和刺激條件。引導(dǎo)和刺激高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化需求和創(chuàng)造相關(guān)需求既是高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化活動(dòng)發(fā)展的主要支撐條件，又是政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理競(jìng)爭(zhēng)力形成和強(qiáng)化的基礎(chǔ)和核心。

(5)高新技術(shù)企業(yè)有序競(jìng)爭(zhēng)條件。調(diào)和企業(yè)行為主體和居民戶(hù)行為主體在高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化活動(dòng)中的利害沖突和利益矛盾，提高政府對(duì)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化活動(dòng)的法規(guī)監(jiān)管能力和水平，進(jìn)而提高高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化政府功能對(duì)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化活動(dòng)的宏觀調(diào)控能力。

(6)國(guó)家高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化整體能力條件。強(qiáng)化國(guó)家高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化整體能力建設(shè)，實(shí)現(xiàn)國(guó)家宏觀經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)，是政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理競(jìng)爭(zhēng)力提高的充分條件。

這是從根本上確保一國(guó)國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全的終極手段。

2.3提高政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理競(jìng)爭(zhēng)力是對(duì)傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)體制下政府經(jīng)濟(jì)功能的一種超越。國(guó)家和地區(qū)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)既是一個(gè)社會(huì)日益增長(zhǎng)的最終產(chǎn)品和勞務(wù)供給能力的持續(xù)增長(zhǎng)過(guò)程的方式，也是經(jīng)濟(jì)管理體制、新興產(chǎn)業(yè)管理方式和體制的不斷調(diào)整、轉(zhuǎn)換和創(chuàng)新過(guò)程。由于高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化是一種新型生產(chǎn)力的載體，由于產(chǎn)業(yè)生命周期的作用，由于產(chǎn)業(yè)增長(zhǎng)的國(guó)際因素影響，由于政府功能、作用的局限性，因此提高政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理競(jìng)爭(zhēng)力在很大程度上也是一個(gè)對(duì)傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)體制下政府功能轉(zhuǎn)換和創(chuàng)新的必然過(guò)程。

(1)提高政府產(chǎn)業(yè)管理競(jìng)爭(zhēng)力是高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化政府功能創(chuàng)新的主要內(nèi)容。

(2)政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理競(jìng)爭(zhēng)力提高是對(duì)傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)體制下政府功能形成和作用模式進(jìn)行重大的轉(zhuǎn)換和創(chuàng)新。

(3)提高政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理競(jìng)爭(zhēng)力必須把刺激和放大高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化需求作為關(guān)鍵。這既有助于縮短高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)增長(zhǎng)的起步階段周期，又能極大地加快重要高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的國(guó)民經(jīng)濟(jì)支柱產(chǎn)業(yè)化和戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)化發(fā)展進(jìn)程。為此，政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理必須強(qiáng)化對(duì)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化需求的引導(dǎo)和改善，進(jìn)而使一定時(shí)期的產(chǎn)業(yè)供給結(jié)構(gòu)和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)得以順利調(diào)整。即在產(chǎn)業(yè)不同的生命周期通過(guò)某種、某些高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化需求的創(chuàng)造和刺激，去調(diào)整高新技術(shù)產(chǎn)品市場(chǎng)價(jià)格，促進(jìn)廠(chǎng)商調(diào)整生產(chǎn)方向，促進(jìn)生產(chǎn)要素的重組，實(shí)現(xiàn)有限資源的優(yōu)化配置。必須通過(guò)創(chuàng)造有效的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化需求去引導(dǎo)社會(huì)總需求的變動(dòng)方向，強(qiáng)化高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)、物價(jià)穩(wěn)定、充分就業(yè)和國(guó)際收支平衡等方面的功能，使高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化成為支撐國(guó)民經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展的關(guān)鍵力量。

(4)強(qiáng)化政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理競(jìng)爭(zhēng)力的指導(dǎo)方針是，既要能消除高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化活動(dòng)中“市場(chǎng)失靈”障礙，又要能強(qiáng)化政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化能力，進(jìn)而提高社會(huì)整體高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化能力。

(5)建立和健全國(guó)家高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)政策，促進(jìn)政府產(chǎn)業(yè)政策的完善，并強(qiáng)化其對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控功能。這可通過(guò)形成以扶持高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化為重點(diǎn)的產(chǎn)業(yè)政策，實(shí)現(xiàn)對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的超前調(diào)節(jié)，提高國(guó)民經(jīng)濟(jì)主要支柱產(chǎn)業(yè)的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力，使國(guó)家或一地區(qū)能在某一或某些高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)方面形成國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。這是發(fā)展中國(guó)家構(gòu)造國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)的后發(fā)優(yōu)勢(shì)的關(guān)鍵。實(shí)踐表明，這既是發(fā)展中國(guó)家政府功能轉(zhuǎn)換和創(chuàng)新的關(guān)鍵，也是提高政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理競(jìng)爭(zhēng)力的核心。

(6)形成有效的政府高新技術(shù)及其產(chǎn)品市場(chǎng)管理的新模式，推動(dòng)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化活動(dòng)的可持續(xù)發(fā)展。這方面主要表現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：一是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境的建設(shè)；二是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)主體的塑造；三是政府與企業(yè)產(chǎn)權(quán)關(guān)系；四是政府對(duì)國(guó)有高新技術(shù)企業(yè)宏觀管理模式；五是對(duì)高新技術(shù)市場(chǎng)壟斷的管制和規(guī)范能力等。

(7)要?jiǎng)?chuàng)造全面提高社會(huì)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化供給能力的動(dòng)力機(jī)制。必須強(qiáng)調(diào)，長(zhǎng)期以來(lái)，在政府經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)中，需求政策占據(jù)了絕對(duì)地位，而供給政策則被大大弱化了。在高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化活動(dòng)中，由于其資源構(gòu)成和各種資源在高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化中的地位和權(quán)重已發(fā)生了根本性的變化，科技創(chuàng)新人才資源、創(chuàng)業(yè)人才資源和新型企業(yè)家人才資源等已成為高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化可持續(xù)發(fā)展的最主要決定因素。而這些新型要素在全球范圍內(nèi)都是供不應(yīng)求的。而且，在發(fā)達(dá)國(guó)家，由于高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化相對(duì)超前，因此，普遍存在著高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化供給能力不足問(wèn)題，并且這些新型要素供不應(yīng)求程度會(huì)更明顯。因此，提高高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化供給能力就成為發(fā)達(dá)國(guó)家政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理競(jìng)爭(zhēng)力提升的關(guān)鍵。

提高高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化供給能力的基本思路主要有：一是借助優(yōu)惠政策條件體系來(lái)有效降低高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)；二是通過(guò)提高政府高新技術(shù)基礎(chǔ)設(shè)施供給規(guī)模來(lái)形成高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化供給的多元化機(jī)制。這都要求政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理要以控減高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化風(fēng)險(xiǎn)為基點(diǎn)。眾所周知，高風(fēng)險(xiǎn)是高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化的顯著特征之一。因此，高風(fēng)險(xiǎn)是影響高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化供給能力提升的重要因素，風(fēng)險(xiǎn)控制就成為提高政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理競(jìng)爭(zhēng)力的重要目標(biāo)。提高政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理競(jìng)爭(zhēng)力的風(fēng)險(xiǎn)控制方式主要有：一是為高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化提供稅收減免政策支持；二是政府財(cái)政直接投入戰(zhàn)略性關(guān)鍵高新技術(shù)及其產(chǎn)業(yè)，提高一國(guó)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化的安全性；三是政府提供科技創(chuàng)業(yè)孵化條件體系，降低科技創(chuàng)業(yè)人才高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化成本和風(fēng)險(xiǎn)；四是提供政府教育特別是高等教育供給能力，加大高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化新型人才資源的供給水平；五是利用國(guó)際科技合作來(lái)分散高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化的風(fēng)險(xiǎn)。

必須指出，政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理的風(fēng)險(xiǎn)控制能力與一國(guó)政府財(cái)政收支能力直接相關(guān)，與該國(guó)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)在其國(guó)民經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)中的地位和作用密切相關(guān)，與該國(guó)高新技術(shù)企業(yè)成長(zhǎng)狀況相關(guān)，也與高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力有關(guān)。因此，在新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化的起步階段，可通過(guò)制定和實(shí)施一定的優(yōu)惠政策，來(lái)提高政策高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化風(fēng)險(xiǎn)控制能力。這既能增強(qiáng)政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理的政策導(dǎo)向功能，也能大大降低企業(yè)市場(chǎng)行為主體風(fēng)險(xiǎn)度，有助于高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化供給主體多元化機(jī)制的形成。對(duì)大多數(shù)發(fā)展中國(guó)家而言，由于政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化促進(jìn)行為的不到位，由于受其國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段所限，其政府在高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化制度創(chuàng)新供給能力上與發(fā)達(dá)國(guó)家的存在著很大差距。這絲毫不比其與發(fā)達(dá)國(guó)家在技術(shù)創(chuàng)新供給能力上的差距小。同時(shí)，由于發(fā)展中國(guó)家政府在提供高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化制度創(chuàng)新條件方面的認(rèn)識(shí)不到位，它在這方面的供給職能存在著很大的缺陷。因此，為了縮短與發(fā)達(dá)國(guó)家在新經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的巨大差距，發(fā)展中國(guó)家政府必須從戰(zhàn)略高度重視高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化制度創(chuàng)新供給條件和行為建設(shè)的重要性，為高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化創(chuàng)造最佳的發(fā)展環(huán)境。而在高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化的起飛階段或成熟階段，政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化風(fēng)險(xiǎn)控制的手段也要進(jìn)行全面調(diào)整和創(chuàng)新，不能再單純依賴(lài)于優(yōu)惠政策條件，而要通過(guò)建立制度創(chuàng)新的比較優(yōu)勢(shì)，來(lái)提高政府對(duì)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)控制效率。

因此，強(qiáng)化政府制度創(chuàng)新供給能力，也是提高政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理競(jìng)爭(zhēng)力的基礎(chǔ)條件。制度創(chuàng)新供給是政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)管理的基本功能。與其它高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化供給品種相比，制度創(chuàng)新供給的主要承擔(dān)者是政府主體。從這個(gè)意義上說(shuō)，一國(guó)政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化促進(jìn)行為績(jī)效的高低和政府高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化供給能力高低很大程度上主要取決于其為高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化提供的制度創(chuàng)新條件。21世紀(jì)美國(guó)經(jīng)濟(jì)優(yōu)越的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，與其高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化供給能力有巨大密切相關(guān)。一方面，而對(duì)新經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)日趨激烈的世界背景，作為世界第一科技強(qiáng)國(guó)的美國(guó)也在及時(shí)調(diào)整其科技發(fā)展戰(zhàn)略和政策，如科技移民政策和降低國(guó)防R&D經(jīng)費(fèi)支出的政策等。國(guó)防R&D經(jīng)費(fèi)支出在美國(guó)科技投入中所占比例從20世紀(jì)90年代就呈現(xiàn)下降趨勢(shì)，由1990年的63%下降到目前的50%左右；另一方面，為了推動(dòng)高技術(shù)產(chǎn)業(yè)化，美國(guó)政府積極為企業(yè)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化創(chuàng)造有利的制度創(chuàng)新條件。如2000年聯(lián)邦政府放寬對(duì)人類(lèi)胚胎細(xì)胞研究的限制。美國(guó)是一個(gè)宗教保守勢(shì)力較強(qiáng)的國(guó)家，政府經(jīng)費(fèi)一直被禁止用于有關(guān)人類(lèi)胚胎細(xì)胞的研究。2000年，克林頓在其總統(tǒng)任期最后一年中終于取消了這項(xiàng)禁令。由于聯(lián)邦政府經(jīng)費(fèi)在醫(yī)學(xué)等基礎(chǔ)研究領(lǐng)域占有最大份額，大大推動(dòng)美國(guó)在胚胎細(xì)胞方面的研究進(jìn)程。為了加快電子商務(wù)發(fā)展，美國(guó)加強(qiáng)了相關(guān)法律環(huán)境的規(guī)范建設(shè)。2000年6月30日，克林頓總統(tǒng)簽署了《全球和國(guó)內(nèi)商務(wù)之電子簽名法》，確認(rèn)了電子簽名在簽訂合同、使用和存儲(chǔ)文件時(shí)的法律有效性，規(guī)范了電子商務(wù)的法律環(huán)境。這為電子商務(wù)發(fā)展創(chuàng)造非常有利條件，如該法案承認(rèn)了電子商務(wù)網(wǎng)站中大量存在的格式合同的有效性。為了規(guī)范信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，2000年5月，美國(guó)和歐盟達(dá)成了“信息安全港”的協(xié)議，使隱私權(quán)問(wèn)題正式進(jìn)入美國(guó)科技制度創(chuàng)新范圍。由于信息技術(shù)和電子商務(wù)使廠(chǎng)商獲得了強(qiáng)大的消費(fèi)者私人資料收集能力，直接威脅到消費(fèi)者個(gè)人隱私和利益，因此有必要對(duì)廠(chǎng)商進(jìn)行相應(yīng)約束。雖然美國(guó)企業(yè)界一直不愿加強(qiáng)隱私權(quán)保護(hù)，但美國(guó)政府還是力排眾議，對(duì)隱私權(quán)保護(hù)提供立法保障。這得到了HP等著名公司的積極支持。

(8)改善政府對(duì)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化的干預(yù)水平。高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化的全球化趨勢(shì)是當(dāng)今世界經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展的重要推動(dòng)力量。這使政府協(xié)調(diào)行為成為影響經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展的重要因素。一方面，各國(guó)政府加快本國(guó)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化的預(yù)期和責(zé)任都非常強(qiáng)烈；另一方面，加快高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化發(fā)展不能脫離經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展的大背景。因此，在經(jīng)濟(jì)全球化中，國(guó)家政府必須在新型國(guó)際分工中獲得有利競(jìng)爭(zhēng)地位，在技術(shù)、信息、管理、新產(chǎn)品和服務(wù)等配置競(jìng)爭(zhēng)中處于主動(dòng)。這要求政府必須對(duì)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化活動(dòng)實(shí)施適當(dāng)干預(yù)。這要求國(guó)家政府產(chǎn)業(yè)政策的設(shè)計(jì)和操作的開(kāi)放化要以培植本國(guó)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化競(jìng)爭(zhēng)與合作機(jī)制優(yōu)勢(shì)為關(guān)鍵，利用國(guó)際科技合作來(lái)提高有限科技創(chuàng)新資源的配置效率，在此基礎(chǔ)上提高科技創(chuàng)新資源全球化配置能力。研究表明，發(fā)達(dá)國(guó)家產(chǎn)業(yè)全球化競(jìng)爭(zhēng)能力是與其高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)成長(zhǎng)能力密切對(duì)應(yīng)的。因此為了提高一國(guó)在產(chǎn)業(yè)全球化中的競(jìng)爭(zhēng)能力，必須以提升高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力為前提。為此，發(fā)達(dá)國(guó)家政府對(duì)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化的干預(yù)功能不斷強(qiáng)化，主要表現(xiàn)在：一是制定和實(shí)施國(guó)家級(jí)中、長(zhǎng)期經(jīng)濟(jì)、科技和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃，提高有限科技創(chuàng)新資源配置效率。這在世界主要發(fā)達(dá)國(guó)家爭(zhēng)先恐后地制定跨世紀(jì)科技發(fā)展戰(zhàn)略和計(jì)劃中有突出的表現(xiàn)；二是強(qiáng)化國(guó)家財(cái)政能力對(duì)研究與開(kāi)發(fā)的扶持，引導(dǎo)社會(huì)科技投入規(guī)模和結(jié)構(gòu)，提高社會(huì)科技投入供給水平；三是加大政府對(duì)知識(shí)和技術(shù)基礎(chǔ)設(shè)施的供給能力；完善科技創(chuàng)新環(huán)境和條件體系；四是實(shí)施促進(jìn)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化財(cái)政政策，創(chuàng)造國(guó)內(nèi)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化有效需求，帶動(dòng)國(guó)民經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)高級(jí)化調(diào)整；五是加大政府采購(gòu)力度，扶持高新技術(shù)企業(yè)迅速長(zhǎng)大；六是拓寬國(guó)際科技合作渠道，提高對(duì)全球科技創(chuàng)新資源的配置能力。

雖然我國(guó)各級(jí)政府有干預(yù)經(jīng)濟(jì)的傳統(tǒng)，但這種傳統(tǒng)模式與高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化政府促進(jìn)行為相差甚遠(yuǎn)。①我國(guó)政府傳統(tǒng)的干預(yù)功能過(guò)多側(cè)重于行政功能，與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求正好相反；②我國(guó)政府傳統(tǒng)的干預(yù)功能最突出地表現(xiàn)在組建國(guó)有企業(yè)，進(jìn)入國(guó)民經(jīng)濟(jì)諸多行業(yè)。而在新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化中，政府能直接參與的行業(yè)是非常有限的，這使得我國(guó)政府傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)干預(yù)功能難以實(shí)施；③我國(guó)政府傳統(tǒng)的干預(yù)功能往往導(dǎo)致很多的投資失誤，導(dǎo)致重復(fù)建設(shè)。而在高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化中，如果國(guó)家干預(yù)導(dǎo)致了投資失誤，可能會(huì)從根本上擴(kuò)大我國(guó)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化周期，加大我國(guó)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化成本，進(jìn)而加大我國(guó)與發(fā)達(dá)國(guó)家高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的國(guó)際差距。這比傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)下我國(guó)政府干預(yù)失靈的危險(xiǎn)要遠(yuǎn)大得多；④我國(guó)政府傳統(tǒng)的干功能沒(méi)有與相應(yīng)的制度創(chuàng)新有機(jī)結(jié)合。發(fā)達(dá)國(guó)家政府干預(yù)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化，不僅有行政手段，還有與之相輔相成的法律手段。客觀上，在高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化的起步階段，高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化所需要的制度創(chuàng)新條件難以有效供給，此時(shí)借助行政手段的干預(yù)功能能彌補(bǔ)制度創(chuàng)新不足和滯后的缺陷。而在高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化進(jìn)入到成長(zhǎng)階段后，單憑行政手段所能實(shí)現(xiàn)的制度創(chuàng)新功能就十分有限，同時(shí)過(guò)多的行政手段可能導(dǎo)致新的制度瓶頸。因此，這需要通過(guò)法律手段來(lái)承擔(dān)全部制度創(chuàng)新功能。從我國(guó)情況分析，政府在干預(yù)我國(guó)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化方面的功能還十分有限。實(shí)際上，現(xiàn)行公司法、投資法和稅法對(duì)高新技術(shù)創(chuàng)業(yè)的限制還很多。

收稿日期：2002-03-26

【參考文獻(xiàn)】

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[3]楊俊一.制度變遷與管理創(chuàng)新[M].上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2000.

篇（8）

    清楚認(rèn)識(shí)政府角色定位、強(qiáng)化政府信用行為、鞏固升華行政文化,以提升政府的公信力,是現(xiàn)代文明社會(huì)發(fā)展和民主政治自身發(fā)展的必由之路。加強(qiáng)行政管理,提倡行政“文明”、行政“科學(xué)”、行政“人性”,提高政府公信力,有利于推動(dòng)我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)健康、穩(wěn)定發(fā)展。

    信用是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基石,是—個(gè)政府凝聚民心。樹(shù)立權(quán)威的關(guān)鍵所在。改革開(kāi)放以來(lái),我國(guó)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定增長(zhǎng),人民生活水平不斷改善,政府管理與公共服務(wù)水平不斷提高。人民對(duì)政府的信任也空前提高。但是,我國(guó)目前正處于改革攻堅(jiān)和社會(huì)轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時(shí)期。政府管理和公共服務(wù)的水平與人民群眾的期待還存在一定的差距。加強(qiáng)行政管理,清楚認(rèn)識(shí)政府角色定位、強(qiáng)化政府信用行為、鞏固升華行政文化,以提高政府的公信力,是現(xiàn)代文明社會(huì)發(fā)展和民主政治自身發(fā)展的必由之路。

    公信力是政府的影響力與號(hào)召力。它是政府行政能力的客觀結(jié)果,體現(xiàn)了政府工作的權(quán)威性、民主程度、服務(wù)程度和法治建設(shè)程度。同時(shí),它也是人民群眾對(duì)政府的評(píng)價(jià),反映著人民群眾對(duì)政府的滿(mǎn)意度和信任度。政府公信力具有重要的作用

    首先,它是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的基礎(chǔ)。信用是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基石和靈魂,完善的信用制度是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)正常運(yùn)轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)條件;不講信用,社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就無(wú)法存在。社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序依賴(lài)于全體社會(huì)成員對(duì)普遍性的行為規(guī)范的遵守和信任。政府是社會(huì)秩序與市場(chǎng)秩序的維護(hù)者,政府不守信用,就會(huì)破壞整個(gè)社會(huì)信用的基礎(chǔ)。由此可見(jiàn),加強(qiáng)政府信用建設(shè)是構(gòu)建社會(huì)信用體系的關(guān)鍵。

    其次,政府公信力是政府治理社會(huì)的基本要求。政府公信力實(shí)質(zhì)上是人民群眾對(duì)政府履行公共職責(zé)情況的評(píng)價(jià),同時(shí)也是對(duì)政府合法性的檢驗(yàn)。信用政府能夠增強(qiáng)人民群眾的社會(huì)信任感和歸屬感,政府失信則會(huì)導(dǎo)致人民群眾對(duì)政府信任的喪失,從而造成社會(huì)普遍失信,削弱政府的合法性。

篇（9）

根據(jù)我國(guó)行政訴訟法的規(guī)定，被告作出的具體行政行為違法的，人民法院有權(quán)依法判決撤銷(xiāo)或部分撤銷(xiāo)，并可以判決被告重新作出具體行政行為。但人民法院判決被告重新作出具體行政行為應(yīng)具備哪些條件？人民法院是否必須判決被告重作具體行政行為？應(yīng)判決被告在多長(zhǎng)期限內(nèi)重作具體行政行為？被告逾期不重作具體行政行為應(yīng)承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任？對(duì)被告重新作出的具體行政行為如何進(jìn)行司法監(jiān)督？這些問(wèn)題在立法上沒(méi)有作出明確規(guī)定，在執(zhí)法與司法實(shí)踐中卻亟待解決。對(duì)此，筆者作下列探析。

一、判決被告重作具體行政行為應(yīng)具備的條件

1.被訴的具體行政行為被人民法院判決撤銷(xiāo)

判決被告重作具體行政行為是指人民法院對(duì)已受理的行政案件經(jīng)過(guò)審理，認(rèn)定被告作出的具體行政行為違法，依法判決撤銷(xiāo)并同時(shí)責(zé)令被告重新作出具體行政行為的—種判決形式。判決被告重作具體行政行為不是一個(gè)獨(dú)立的判決，而是依附于撤銷(xiāo)判決的一個(gè)從判決，或者說(shuō)是撤銷(xiāo)判決的—種補(bǔ)充。①撤銷(xiāo)具體行政行為的判決是重作具體行政行為的判決的前提，沒(méi)有撤銷(xiāo)判決，也就沒(méi)有重作具體行政行為的判決。撤銷(xiāo)判決又包括兩種類(lèi)型：一是判決撤銷(xiāo)被訴的全部具體行政行為。這種判決是從整體上對(duì)具體行政行為的否定，使具體行政行為向前向后均失去效力，行政機(jī)關(guān)不得基于同一事實(shí)或理由重新作出行政決定；二是判決撤銷(xiāo)被訴的部分具體行政行為。這種判決適用于行政行為具有可分性，而且行政行為部分合法，部分違法的情況。法院判決維持合法的部分，撤銷(xiāo)其違法的部分。②根據(jù)我國(guó)《行政訴訟法》第54條第2項(xiàng)的規(guī)定，具體行政行為有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決撤銷(xiāo)或者部分撤銷(xiāo)：主要證據(jù)不足；適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤；違反法定程序；超越職權(quán)；等。

2.被違法具體行政行為處理的問(wèn)題需要得到重新處理

由于撤銷(xiāo)判決在不少情況下將導(dǎo)致行政法律關(guān)系的消滅，每—個(gè)撤銷(xiāo)判決并不必然會(huì)產(chǎn)生出—個(gè)重作具體行政行為的判決。只有在撤銷(xiāo)判決后，行政法律關(guān)系中的具體問(wèn)題并沒(méi)有得到解決，即被違法具體行政行為處理的問(wèn)題需要得到重新處理，且被告仍有作出具體行政行為的必要和可能時(shí)，人民法院才能判決被告重新作出具體行政行為。被違法的具體行政行為處理的問(wèn)題需要得到重新處理，主要包括兩種情況：一是原告確有違法行為需要受到制裁，具有可罰性。如行政機(jī)關(guān)對(duì)實(shí)施了某種違法行為的公民甲作出行政處罰決定時(shí)適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤，該處罰行為是違法的，應(yīng)予撤銷(xiāo)。但公民甲的違法行為是實(shí)際存在的，且不存在法定的阻卻事由（如公民甲因車(chē)禍喪身等）而不能實(shí)施處罰，故必須同時(shí)判決行政機(jī)關(guān)對(duì)公民甲重新實(shí)施處罰。二是原告的合法權(quán)益需要得到保護(hù)，某項(xiàng)權(quán)利需要被賦予，具有受益性。如行政機(jī)關(guān)在征用土地時(shí)沒(méi)有按法定標(biāo)準(zhǔn)對(duì)公民甲進(jìn)行補(bǔ)償，補(bǔ)償數(shù)額過(guò)低，甲不服，向人民法院后，人民法院應(yīng)判決撤銷(xiāo)某行政機(jī)關(guān)作出的補(bǔ)償決定，并同時(shí)判決該行政機(jī)關(guān)重新依法作出補(bǔ)償決定。

3.需要重新處理的問(wèn)題在被告的職權(quán)范圍之內(nèi)

人民法院在審理行政案件的過(guò)程中，認(rèn)定被告作出的具體行政行為違法，在判決撤銷(xiāo)后，發(fā)現(xiàn)需要更新處理的問(wèn)題已不在被告的職權(quán)范圍之內(nèi)，在此情況下，法院是否可以判決被告以外的其他有權(quán)的行政機(jī)關(guān)重作具體行政行為呢？有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)目前在司法實(shí)踐中采取的向被告以外的行政主體提出司法建議，提示其履行法定職責(zé)，這不是解決問(wèn)題的最好辦法。因?yàn)樗痉ńㄗh并沒(méi)有強(qiáng)制執(zhí)行力，如果被建議的行政機(jī)關(guān)拒絕采納，則司法建議就沒(méi)有任何意義。要解決這一問(wèn)題，就必須充分發(fā)揮司法的能動(dòng)作用，啟動(dòng)追加第三人的法律程序，將需要重作的具體行政行為判決給最適宜的行政機(jī)關(guān)。且認(rèn)為從訴訟效益和行政效率的要求看，這是解決問(wèn)題的較好的法律方法。③對(duì)此，筆者不敢茍同。盡管司法活動(dòng)具有能動(dòng)性，但它不能沖破法律的底線(xiàn)，不能違背法律的基本規(guī)定。既然我國(guó)《行政訴訟法》第54條明確規(guī)定，人民法院判決撤銷(xiāo)或部分撤銷(xiāo)違法具體行政行為，并可以判決被告重新作出具體行政行為，則人民法院必須依此規(guī)定行事。即使啟動(dòng)追加第三人的法律程序，讓被越權(quán)的行政機(jī)關(guān)作為第三人參加到訴訟中來(lái)，人民法院也只能向作為第三人的被越權(quán)的行政機(jī)關(guān)提出司法建議，建議由其重作具體行政行為，而不能直接判決其重作具體行政行為。也不能簡(jiǎn)單認(rèn)為司法建議沒(méi)有強(qiáng)制執(zhí)行力，如果被建議的行政機(jī)關(guān)拒絕采納，司法建議就沒(méi)有任何意義。筆者認(rèn)為，司法建議是由人民法院依法作出的，它對(duì)被建議的行政機(jī)關(guān)應(yīng)該是具有法律約束力的，被建議的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按司法建議的要求辦事，并將處理結(jié)果及時(shí)告知給提出建議的人民法院。如果人民法院不采用司法建議這種方式，而直接判決作為第三人的被越權(quán)的行政機(jī)關(guān)重作具體行政行為，一來(lái)缺乏法律依據(jù)；二來(lái)如果被越權(quán)的行政機(jī)關(guān)拒絕重作具體行政行為，則人民法院又能對(duì)其采取什么樣的執(zhí)行措施呢？這顯然在我國(guó)《行政訴訟法》中沒(méi)有相應(yīng)的規(guī)定，如果出現(xiàn)這種情況，則人民法院的判決不同樣變得沒(méi)有意義了嗎？因此，筆者認(rèn)為，違法的具體行政行為被人民法院判決撤銷(xiāo)后，只有需要重新處理的問(wèn)題仍在被告的職權(quán)范圍之內(nèi)時(shí)，人民法院才能判決被告重新作出具體行政行為；如果需要重新處理的問(wèn)題已超出了被告的職權(quán)范圍，則人民法院不能判決被告重新作出具體行政行為，也不能直接判決有權(quán)的行政機(jī)關(guān)重作具體行政行為，但應(yīng)向有權(quán)的行政機(jī)關(guān)提出司法建議，建議其重作具體行政行為。

只有同時(shí)具備了上述條件時(shí)，人民法院才能判決被告重新作出具體行政行為，否則，就不能采用這一判決形式。

二、人民法院是否必須判決被告重作具體行政行為

根據(jù)我國(guó)《行政訴訟法》第54條第2項(xiàng)的規(guī)定，人民法院判決撤銷(xiāo)或部分撤銷(xiāo)違法的具體行政行為時(shí)，可以判決被告重新作出具體行政行為。在立法上采用的是“可以”這—法律用語(yǔ)，有人認(rèn)為，在行政訴訟法中規(guī)定的“人民法院判決被告重新作出具體行政行為”屬于任意性規(guī)范，而不屬于強(qiáng)制性規(guī)范，即使在具備上述重作條件的情況下，人民法院也不是必須判決被告重作具體行政行為，而是可以判決被告重作具體行政行為，也可以不判決被告重作具體行政行為。筆者認(rèn)為，這是對(duì)行政訴訟法立法本意的—種誤解，在行政訴訟法中設(shè)定判決被告重新作出具體行政行為的目的，在于讓行政法律關(guān)系中的具體問(wèn)題得到全面解決，使公共利益和個(gè)人利益得到切實(shí)保護(hù)。因此，人民法院在審理行政案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)兼顧公共利益和個(gè)人利益，應(yīng)當(dāng)從既有利于維護(hù)公共利益又能保護(hù)公民合法權(quán)益的角度出發(fā)去行使審判權(quán)。如果經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)被告作出的具體行政行為違法，人民法院依法判決撤銷(xiāo)，但被告與原告之間如仍存有法律問(wèn)題需要得到解決時(shí)，則人民法院應(yīng)同時(shí)判決被告重新作出具體行政行為。否則，就會(huì)誤導(dǎo)雙方當(dāng)事人的行為，這要么對(duì)維護(hù)公共利益不利，要么對(duì)保護(hù)公民、法人及其他組織的合法權(quán)益不利。例如，公民甲實(shí)施了某種違法行為，行政機(jī)關(guān)對(duì)

其實(shí)施處罰時(shí)適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤，則該處罰行為是違法的，應(yīng)予撤銷(xiāo)，但公民甲也應(yīng)受到處罰。此時(shí)，如果人民法院只判決撤銷(xiāo)被告作出的違法處罰行為，卻不判決被告重新作出具體行政行為的話(huà)，就會(huì)令被告認(rèn)為，既然人民法院沒(méi)有判決其重新作出具體行政行為，則即使原告的違法行為需要得到重新處罰，也不必或不能重作具體行政行為，否則會(huì)引起因原告又而帶來(lái)的麻煩；也會(huì)使原告認(rèn)為，雖然自己有違法行為，但案件已經(jīng)經(jīng)歷了人民法院的審判過(guò)程，人民法院的裁判對(duì)被告是具有約束力的，既然人民法院在判決撤銷(xiāo)被告作出的具體行政行為時(shí)沒(méi)有一并判決被告重作具體行政行為，則被告無(wú)論如何也不能對(duì)其重新作出具體行政行為。即使被告依據(jù)新的事實(shí)和理由作出了與原具體行政行為不同的行為，且是合法合理的，也會(huì)令原告認(rèn)為被告是在對(duì)自己進(jìn)行報(bào)復(fù)，從心理上難以接受。如在此時(shí)，原告又到人民法院，則會(huì)使人民法院陷入兩難境地：如果判決撤銷(xiāo)被告重新作出的具體行政行為，沒(méi)有理由。因?yàn)樵鎸?shí)施的違法行為確實(shí)需要受到制裁，且被告重新作出的具體行政行為也是合法合理的；如果法院判決維持被告重新作出的具體行政行為，也顯得有些不妥，因?yàn)榉ㄔ涸谂袥Q撤銷(xiāo)違法的具體行政行為之時(shí)并沒(méi)有判決被告重新作出具體行政行為。

三、被告重作具體行政行為的期限及逾期不作的法律后果

人民法院判決被告重作具體行政行為的，必須在判決書(shū)中確定被告重作具體行政行為的期限，一個(gè)沒(méi)有履行期限的判決不是一個(gè)完整的判決。既然法律賦予了法院判決被告重作具體行政行為的權(quán)力，法院就應(yīng)當(dāng)為被告履行判決確定具體的期限。如果不確定期限來(lái)約束被告，則被告在接到法院的判決后，重作具體行政行為時(shí)，就可能會(huì)無(wú)故拖延。這要么使公共利益不能得到及時(shí)維護(hù)，要么使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益不能得到及時(shí)保護(hù)，且人民法院也難以認(rèn)定被告逾期不履行判決而對(duì)其采取強(qiáng)制執(zhí)行措施，這將會(huì)使人民法院的判決變得沒(méi)有多大意義。人民法院應(yīng)當(dāng)判決被告在多長(zhǎng)期限內(nèi)重作具體行政行為呢？在我國(guó)《行政訴訟法》中對(duì)此沒(méi)有作出明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，人民法院確定被告重作具體行政行為的期限時(shí)，可以從下列方面考慮：第一，如果在單行的法律、法規(guī)和規(guī)章中規(guī)定了行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的期限的，則人民法院可依此規(guī)定來(lái)確定被告重作具體行政行為的期限。第二，如果單行法律、法規(guī)和規(guī)章中沒(méi)有規(guī)定行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的期限，但在其他規(guī)范性文件或行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部辦事規(guī)則中規(guī)定了行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的期限的，則人民法院可以參考其他規(guī)范性文件或行政機(jī)關(guān)內(nèi)部辦事規(guī)則的規(guī)定確定被告重作具體行政行為的期限。第三，如果連其他規(guī)范性文件或行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部辦事規(guī)則中都沒(méi)有規(guī)定行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的期限的，則人民法院應(yīng)當(dāng)考慮被告以往處理同類(lèi)案件所需要的時(shí)間，結(jié)合本案的實(shí)際情況，為被告確定—個(gè)履行判決的合理期限。第四，如果情況緊急，被告不立即重作具體行政行為，會(huì)給國(guó)家利益、公共利益或者公民的合法權(quán)益造成難以彌補(bǔ)的損失的，人民法院應(yīng)判決被告立即重作具體行政行為。

人民法院在判決書(shū)中確定了被告重作具體行政行為的期限的，被告就應(yīng)受人民法院判決的約束，在確定的期限內(nèi)重新作出具體行政行為。如果被告在收到人民法院的判決后，既不依法提起上訴又逾期不重作具體行政行為的，則視為被告不履行人民法院判決所確定的義務(wù)。此時(shí)，被告應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，人民法院可依照《行政訴訟法》第65條第3款之規(guī)定，對(duì)被告采取如下執(zhí)行措施：（1）在規(guī)定的期限內(nèi)不履行的，對(duì)該行政機(jī)關(guān)按日處以50元至100元的罰款；（2）向該行政機(jī)關(guān)的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者監(jiān)察、人事機(jī)關(guān)提出司法建議。接受司法建議的機(jī)關(guān)根據(jù)有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理，并將處理情況告知人民法院；（3）拒不履行判決、裁定，情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，依法追究主管人員和直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。

四、對(duì)被告重作具體行政行為的限制及其司法監(jiān)督

《行政訴訟法》第55條規(guī)定：“人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實(shí)和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為?！边@是對(duì)被告重作具體行政行為的法律限制，其目的在于防止被告再作出與被法院判決撤銷(xiāo)的具體行政行為相同的具體行政行為，使判決收不到實(shí)效，并可能引起循環(huán)訴訟。但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《若干問(wèn)題的解釋》）第54條的規(guī)定，人民法院判決被告重新作出具體行政行為，被告重新作出的具體行政行為與原具體行政行為的結(jié)果相同，但主要事實(shí)或主要理由有改變的，不屬于行政訴訟法第55條規(guī)定的情形；人民法院以違反法定程序?yàn)橛?，判決撤銷(xiāo)被訴具體行政行為的，行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為不受行政訴訟法第55條規(guī)定的限制。在實(shí)踐中，還有一個(gè)值得注意的問(wèn)題是，人民法院判決撤銷(xiāo)被告作出的違法的行政處罰決定后，判決被告重作具體行政行為時(shí)，被告能否以同一事實(shí)和理由加重對(duì)原告的處罰呢？這在我國(guó)行政訴訟法沒(méi)有作出明確的禁止性的規(guī)定，在實(shí)踐中卻存在這種現(xiàn)象。如某公安機(jī)關(guān)對(duì)某公民罰款20元，被處罰人不服，向法院，法院撤銷(xiāo)原處罰裁決后，被告又以同樣理由對(duì)原告作出拘留五天的處罰。某地一位主管機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人直言不諱地對(duì)法院辦案人員說(shuō)：“我們本來(lái)是照顧情面從輕處罰的，現(xiàn)在竟然到法院告我們，態(tài)度太惡劣了，我們得加重處罰?！雹芄P者認(rèn)為，行政訴訟的一個(gè)重要目的在于保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，即使被告的處罰畸輕，在訴訟中人民法院不得加重對(duì)原告方的處罰，這在《若干問(wèn)題的解釋》中有明確規(guī)定。⑤人民法院判決撤銷(xiāo)被告作出的處罰決定，并判決被告重作具體行政行為時(shí)，被告也不得以同一事實(shí)和理由加重對(duì)原告的處罰。否則，即為違反行政訴訟法的宗旨和人民法院判決的旨意。

此外，被告在重作具體行政行為時(shí)，在取證權(quán)上是否應(yīng)受到限制，是否擁有取證權(quán)呢？對(duì)此，有兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告重作具體行政行為，其行為的實(shí)質(zhì)是在執(zhí)行法院的判決，是訴訟中的行為，根據(jù)《行政訴訟法》第33條的規(guī)定：“在訴訟過(guò)程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)?！币虼?，被告沒(méi)有取證權(quán)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在行政訴訟中，法院作出撤銷(xiāo)判決并附帶作出重作具體行政行為的判決，這表明法院結(jié)束了訴訟程序，于是，本案所涉及的行政爭(zhēng)議又回到了行政程序中，被告將在行政程序中根據(jù)自己的權(quán)限依法重新作出具體行政行為。因此，被告在重作具體行政行為時(shí)必然擁有取證權(quán)。如果否定被告在重作具體行政行為時(shí)擁有取證權(quán)，則《行政訴訟法》第55條的規(guī)定就失去了可行性。因?yàn)?，不賦予被告在重作具體行政行為時(shí)的取證權(quán)，被告只能以同一事實(shí)和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。因此，賦予被告在重作具體行政行為時(shí)的取證權(quán)，是具有充分的法律和法理依據(jù)的。⑥筆者贊同第二種觀點(diǎn)。

人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，對(duì)被告重新作出的具體行政行為，相對(duì)一方當(dāng)事人不服，能否向人民法院提起行政訴訟呢？《若干問(wèn)題的解釋》第38條規(guī)定：“人民法院判決撤銷(xiāo)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為后，公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)重新作出的具體行政行為不服向人民法院的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理?！睋?jù)此可見(jiàn)，公民、法人或其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)重新作出的具體行政行為不服的，仍可以向人民法院提起行政訴訟，即被告重新作出的具體行政行為仍應(yīng)接受人民法院的司法監(jiān)督。如果被告違背《行政訴訟法》第55條的規(guī)定，以同一事實(shí)和理由作出了與原具體行政行為基本相同的行為的，就表明被告對(duì)工作是不負(fù)責(zé)任的，對(duì)人民法院的判決采取了消極應(yīng)付甚至對(duì)抗的態(tài)度，在此情況下，人民法院對(duì)被告重新作出的具體行政行為判決撤銷(xiāo)是確定無(wú)疑的。但受被告處理的問(wèn)題仍需要得到重新處理，且人民法院又不能直接代被告作出具體行政行為，因?yàn)樗痉?quán)可以監(jiān)督行政權(quán)的行使，但不能代替行政權(quán)的行使。因此，又得判決被告重新作出具體行政行為。這就出現(xiàn)了與上輪判決的重復(fù)循環(huán)狀態(tài)，為了減少或防止這種循環(huán)訴訟的發(fā)生，可以采取如下對(duì)策：一是事先防范。人民法院判決被告重新作出具體行政行為，應(yīng)根據(jù)具體情況，分別確定重新作出具體行政行為的條件和期限。一般說(shuō)來(lái)，涉及到事實(shí)不清，宜作附條件的判決；如果事實(shí)已經(jīng)清楚，只涉及定性或適用法律方面的問(wèn)題，宜作附期限的判決，以避免行政機(jī)關(guān)久拖不決或形成循環(huán)訴訟。二是事后強(qiáng)制?！度舾蓡?wèn)題的解釋》第54條中規(guī)定，行政機(jī)關(guān)以同一事實(shí)和理由重新作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政訴訟法第54條第2項(xiàng)、第55條的規(guī)定撤銷(xiāo)或部分撤銷(xiāo)，并根據(jù)行政訴訟法第65條第3款的規(guī)定處理。即人民法院判決被告重新作出具體行政行為，被告以同一事實(shí)和理由作出與原具體行政行為基本相同的行為的，在原告后，人民法院判決撤銷(xiāo)被告重作的具體行政行為的同時(shí)，可依《行政訴訟法》第65條第3款的規(guī)定對(duì)被告采取相應(yīng)的強(qiáng)制措施。

注：

①楊海坤。行政訴訟法學(xué)[M].北京：中央廣播電視大學(xué)出版社，1994.199.張正釗。行政法與行政訴訟法[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社1999.385.

②張尚族鳥(niǎo)。走出低谷的中國(guó)行政法學(xué)[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1991.528-529.

篇（10）

行政行為的推定有效是行政法的一項(xiàng)重要規(guī)則。自葉必豐《論行政行為的公定力》一文發(fā)表以后，這一規(guī)則就被冠以公定力的名稱(chēng)，并幾乎獲得國(guó)內(nèi)同行的一致采納。但王名揚(yáng)在此之前曾將行政處理的推定有效稱(chēng)為效力先定特權(quán)，[1]這種說(shuō)法實(shí)際上是將推定有效作為先定力看待了。

就字面含義而言，將推定有效歸納為先定力比較準(zhǔn)確，而用公定力來(lái)概括行政行為在終極合法性被確認(rèn)之前如何獲得效力的則有點(diǎn)莫名其妙。按葉必豐先生的說(shuō)法，“行政行為的公定力，是指行政行為一經(jīng)作出，即對(duì)任何人都具有被推定為合法、有效而予以尊重的法律效力。”[2]這個(gè)定義實(shí)際上至少包含兩層意思：一是行政行為一經(jīng)作出即被推定為有效；二是行政行為的效力及于所有人。

很顯然，行政行為的生效規(guī)則與生效之后的效力應(yīng)當(dāng)是兩個(gè)不同邏輯層面的問(wèn)題。推定有效并不是行政行為的效力，而是規(guī)定行政行為如何獲得效力的一種規(guī)則，所以行政行為的推定有效無(wú)疑應(yīng)當(dāng)是指效力的先定性。

一、推定有效與法律行為主義

行政行為如何才能生效的問(wèn)題包括行政行為生效的原因和生效的條件兩個(gè)因素。

（一）意思表示是法律行為生效的原因

法律行為是指直接以追求法律效果為目的的行為，這種以追求法律效果為目的的主觀意思即是法學(xué)中常說(shuō)的意思表示。雖然法律行為與意思表示經(jīng)常同義使用，但一般而言意思表示只是法律行為的主觀要件，完整的法律行為構(gòu)成還需要有其他因素。

欲使意思表示發(fā)揮作用，須有法律對(duì)當(dāng)事人意思自治的容認(rèn)，但是法律一旦授權(quán)當(dāng)事人以自己的意志設(shè)定法律關(guān)系，便在法律行為與法律效力之間創(chuàng)造了一種人為的因果關(guān)系，法律只是這種因果關(guān)系的原因，而不是法律效力本身的原因。因果關(guān)系由“上天”設(shè)定，而法律上的因果關(guān)系由立法者通過(guò)法律規(guī)范設(shè)定，因此法律并不是法律效力的原因，而只是因果關(guān)系的創(chuàng)造者。既然法律事實(shí)的原因力由法律所賦予，那么在法律效力產(chǎn)生原因的時(shí)候就不必再考慮法律規(guī)范，而只需考慮法律行為與法律效力之間的因果關(guān)系。法律規(guī)范在這里不再是討論的對(duì)象，它正是討論本身。

事實(shí)行為和事件以該法律事實(shí)的整體作為產(chǎn)生法律效果的原因，但“確認(rèn)法律行為的效力，本質(zhì)上是確認(rèn)法律行為中意思表示內(nèi)容的效力”。[3]單純從經(jīng)驗(yàn)的角度來(lái)看，這種觀點(diǎn)不無(wú)道理；然而在上僅僅把意思表示作為效力產(chǎn)生的原因是不夠嚴(yán)密的，正如犯罪行為用手來(lái)完成，但卻不能把手視為犯罪人一樣。意思表示的真正意義在于使法律行為能夠成其為法律行為，從而具有產(chǎn)生法律效力的原因力，單就邏輯層面而言，才可以認(rèn)為意思表示是法律效力產(chǎn)生的原因。

綜上所述，法律行為是其所產(chǎn)生的法律效力的事實(shí)原因，意思表示是法律行為能夠產(chǎn)生效力的邏輯原因，[4]而法律是所有這些因果關(guān)系的創(chuàng)造者。

（二）先定力是法律行為生效的條件

任何因果關(guān)系的發(fā)生都必須具備一些條件，意思表示的生效也不例外。意思表示與法律效力之間的因果關(guān)系由法律所創(chuàng)造，因果關(guān)系發(fā)生的條件自然也由法律規(guī)定，但這并不意味著合法性是法律行為生效的絕對(duì)前提，因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)生活中，無(wú)論立法者還是法律規(guī)范本身都無(wú)法自動(dòng)檢驗(yàn)這些條件是否已經(jīng)達(dá)到。如果所有的法律行為都必須經(jīng)過(guò)徹底的合法性審查之后才能發(fā)生效力，法律運(yùn)作的成本極度高昂不說(shuō)，也無(wú)法保證當(dāng)事人的時(shí)間要求。

解決這一矛盾的辦法是將法律行為的生效條件與其合法性暫時(shí)脫鉤，意思表示只需具備一些可以由當(dāng)事人來(lái)鑒別的外在條件，即推定其為有效，至于法律行為的合法性，只有在有關(guān)部門(mén)或當(dāng)事人提出質(zhì)疑時(shí)才由法院進(jìn)行審查。推定“是根據(jù)概率理論，對(duì)事物之間的關(guān)系的一種技術(shù)處理。把事物之間發(fā)生概率較高的關(guān)系視為常規(guī)關(guān)系、必然關(guān)系”，同時(shí)又“允許當(dāng)事人對(duì)這種人工的技術(shù)處理提供反證予以反駁”。[5]推定制度大節(jié)省了法律運(yùn)作的成本。

生效條件與合法性的脫鉤使法律行為獲得一種先定效力，即在合法性尚未知的情況下先行宣布自己為合法的一種能力。推定有效屬于程序性規(guī)則，因而先定力也只是程序性效力，它和意思表示所產(chǎn)生的實(shí)體效力有本質(zhì)區(qū)別，簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，先定力是意思表示在生效之前所具有的效力。

意思表示在生效之前如何可以具有效力呢？這需要澄清意思表示和效力的兩層不同含義。意思表示是指當(dāng)事人追求法律效果的主觀意圖，從邏輯上來(lái)，意思表示首先須在事實(shí)上成立，然后法律才能將其作為意思表示來(lái)看待（這幾乎是同意反復(fù)）。作為事實(shí)上的意思表示，雖然具有追求法律效果的目的，但并不能產(chǎn)生實(shí)體效力，因?yàn)橐馑急硎井a(chǎn)生法律效力的能力是法律賦予的；但它具事實(shí)意義的效力，即能夠被法律視為意思表示的能力！這種能力正是先定力的事實(shí)基礎(chǔ)。

（三）法律行為從成立時(shí)起即可具有先定力

意思表示所具有的事實(shí)效力在被法律認(rèn)可以后，就轉(zhuǎn)化為行政行為的先定力，這是一種程序法上的效力，它所體現(xiàn)的推定有效規(guī)則是法律行為主義調(diào)整方式有效運(yùn)轉(zhuǎn)的前提。通常認(rèn)為法律行為的生效不象事實(shí)行為那樣需要事實(shí)構(gòu)成，這僅僅是指實(shí)體效力而言；意思表示欲產(chǎn)生程序效力必須具備一定事實(shí)要件，如行為人已經(jīng)成年、意思表達(dá)清楚等等，有些意思表示還需要行為人具有特定身份。

意思表示所具有的事實(shí)效力首先是一種不依賴(lài)于法律而存在的自然屬性，但先定力并非就是純粹的自然效力，它仍然是法律設(shè)定的產(chǎn)物。意思表示的事實(shí)效力從法律行為成立時(shí)即已具備，然而這種事實(shí)屬性是否真正產(chǎn)生被法律認(rèn)可[6]的事實(shí)效果，并不具有必然性——客觀事實(shí)對(duì)人的意志的作用總會(huì)受人的態(tài)度，否則便沒(méi)有自由因果律可言了——而是取決于法律規(guī)范的選擇，通過(guò)這一選擇，事實(shí)效力就轉(zhuǎn)化為法律上的程序效力。

法律對(duì)先定力的認(rèn)可與對(duì)實(shí)體效力的賦予基于完全不同的前提，否則同樣會(huì)存在不經(jīng)最終合法性確認(rèn)便不能生效的問(wèn)題。實(shí)體效力來(lái)源于意思表示的內(nèi)容，而先定力卻來(lái)源于意思表示的成立，當(dāng)然還可以附加一些簡(jiǎn)單的合法性標(biāo)準(zhǔn)。無(wú)論是意思表示的成立還是附加的合法性條件，都必須具備自明性的特征：能夠?yàn)橐话愦蟊娒靼谉o(wú)誤地辨認(rèn)，無(wú)須依賴(lài)于職業(yè)法官的鑒別。

二、行政行為先定力之特征

先定力是法律行為在生效之前所具有的“效力”，可以稱(chēng)其為前效力。比如行政決定與民事合同都可能附有指定生效日期的條款，指定日期來(lái)臨之前法律行為尚未生效，但是指定生效日期的條款必須在此之前已經(jīng)產(chǎn)生（程序）效力，這種效力即來(lái)自先定力。

先定力的存在使法律行為在合法性尚未知的情況下即可生效。

（一）單方先定力與雙方先定力

通常所說(shuō)的單方行為并非是指只有一個(gè)行為主體，而是指只有一方當(dāng)事人的意思表示能夠產(chǎn)生先定力和最終法律效力。對(duì)于行政行為而言尤其如此，大部分行政決定都需要私方當(dāng)事人的參與，之所以仍然被稱(chēng)之為單方行為，是因?yàn)樾姓Q定的生效只需行政主體的單方意思表示即可，雖然私方當(dāng)事人的是否參與可能會(huì)影響行政行為的最終合法性。

雙方行為不僅需要雙方當(dāng)事人參與，還必須有雙方意思表示的一致，僅憑單方意思表示無(wú)從產(chǎn)生先定力，當(dāng)然也不存在生效的問(wèn)題。有些學(xué)者把行政行為的單方性和先定力混為一談，[7]有些則想當(dāng)然地否認(rèn)了合同等民事行為可以推定有效。[8]事實(shí)上所有法律行為都可因推定而生效，區(qū)別在于雙方行為和單方行為產(chǎn)生先定力的條件不同：前者需要雙方意思表示的一致，后者僅有一方意思表示即可。否認(rèn)雙方行為的先定力，等于是把法院的判決作為合同生效的必需條件，這樣私法所標(biāo)榜的意思自治便蕩然無(wú)存了。

（二）行政行為先定力之單方性

除行政合同外，行政行為基本上都是以單方意思表示產(chǎn)生先定力的，然而應(yīng)申請(qǐng)行政行為和依職權(quán)行政行為的情況稍有不同。

單從行為的成立來(lái)看，應(yīng)申請(qǐng)行政行為與合同一樣都需要有雙方當(dāng)事人的意思表示，但在生效的方式上兩者有原則區(qū)別。在合同中，一方意思表示的成立并不依賴(lài)于另一方，但合同先定力的產(chǎn)生卻是雙方性的；應(yīng)申請(qǐng)行政行為的成立以私人的申請(qǐng)為前提，但其先定力的產(chǎn)生卻是單方性的。

依申請(qǐng)行政行為必須在私方當(dāng)事人提出申請(qǐng)以后才能發(fā)起，因此它的成立需要有雙方意思表示；但行政程序一旦發(fā)動(dòng)，其結(jié)果就不再受申請(qǐng)人意思表示的約束，而是取決于申請(qǐng)是否具備法定的事實(shí)要件以及行政機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)的自由裁量，這說(shuō)明應(yīng)申請(qǐng)行政行為仍然是單律行為。私方當(dāng)事人提出申請(qǐng)的意思表示有兩方面的意義：一是使行政行為在事實(shí)上得以開(kāi)始（成立），二是申請(qǐng)的事實(shí)材料（而不是意思表示）會(huì)最終影響行政行為的合法性；它對(duì)行政行為的先定力沒(méi)有影響。

合同則正相反，要約行為的意思表示和承諾行為的意思表示在效力上相互依賴(lài)，但在行為的成立上則相互獨(dú)立；雖然單從名稱(chēng)上來(lái)看沒(méi)有要約就無(wú)所謂承諾，但是要約與承諾的時(shí)間位置可以互換，兩者并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性區(qū)別，所差只是何者偶然在先而已。

依職權(quán)行政行為無(wú)論在成立上還是效力上都具有明顯的單方性，這類(lèi)行政行為可以由行政機(jī)關(guān)主動(dòng)作出，并且其先定力的產(chǎn)生也不依賴(lài)于私方當(dāng)事人的意思表示。

（三）先定力與其他效力的關(guān)系

先定力嚴(yán)格來(lái)講并非是行政行為本身的效力，它只是行政行為產(chǎn)生效力的推定條件，正如合法性是行政行為生效的終極條件一樣。當(dāng)行政行為被推定為有效以后，不僅公定力帶有推定性，其他效力如約束力、執(zhí)行力也同樣帶有推定的性質(zhì)，但這種推定性并不會(huì)影響公定力、約束力和執(zhí)行力自身固有的本質(zhì)，它只是表明行政行為的效力尚未經(jīng)歷最終的確認(rèn)程序而已。

由于行政行為的所有實(shí)體效力都可以基于法律推定而產(chǎn)生，因此很容易產(chǎn)生先定力和實(shí)體效力之間的表觀競(jìng)合現(xiàn)象，葉必豐對(duì)公定力的定義就是把先定力綜合到公定力之中的結(jié)果。如果把推定有效納入公定力的內(nèi)涵之中，那么合法的行政行為便不可能有公定力，因?yàn)樵谛姓袨榇_屬合法的時(shí)候，根本不再需要推定。合法性尚未知的行政行為具有公定力，可以要求全社會(huì)遵守，確屬合法的行政行為反而不具有這種效力，這就是混淆程序與實(shí)體范疇所造成的邏輯悖論。

作為程序性效力，先定力和公定力等實(shí)體效力有本質(zhì)區(qū)別。先定力的意義只在于解決行政行為生效的條件，至于生效以后的問(wèn)題，如效力范圍、效力內(nèi)容和持續(xù)時(shí)間等，實(shí)不宜放在先定力的內(nèi)涵中加以討論。

（四）行政行為是否全部具有先定力

行政行為究竟采用完全先定力，還是有限先定力，取決于立法的價(jià)值衡量。需要注意，無(wú)論采取哪種模式，最終確認(rèn)行政行為效力狀況的權(quán)力始終在法院手中，對(duì)于當(dāng)事人而言，有效或無(wú)效都只是法律的推定而已。承認(rèn)無(wú)效行政行為的存在，主要是影響公民在抵抗或不抵抗行政命令的情況下是否可以因行政行為最終被確認(rèn)無(wú)效而獲得抗辯權(quán)，并非是讓公民“做自己案件的法官”。[9]因此，公民對(duì)無(wú)效行政行為只能在事實(shí)上進(jìn)行辨認(rèn)，而沒(méi)有宣布其無(wú)效的權(quán)力，不能把公民的辨認(rèn)權(quán)作為一種無(wú)效判定模式和法院的確認(rèn)權(quán)相互并列。[10]

無(wú)效行政行為制度有時(shí)賦予公民以抗辯權(quán)，有時(shí)則可能剝奪公民的抗辯權(quán)。當(dāng)公民選擇抵抗行政命令時(shí)，對(duì)于無(wú)效的行政行為，公民可以豁免抗命的責(zé)任，但抵抗可撤銷(xiāo)的行政行為不可以獲得抗辯權(quán)。如果行政行為的是要求公民從事、殺人等嚴(yán)重違法的行為，公民則負(fù)有必須抵抗的義務(wù)，不能以接受行政命令作為抗辯理由。葉必豐從所謂的公共利益本位論出發(fā)，否認(rèn)抵抗任何命令的必要性，[11]無(wú)疑等于是為執(zhí)行納粹罪惡法令的劊子手們開(kāi)脫。[12]

先定力是一種推定的合法性，但推定的合法在經(jīng)過(guò)法定期限以后即轉(zhuǎn)化為確定的合法，私方當(dāng)事人不能再尋求救濟(jì)。當(dāng)然，無(wú)效的行政行為并不能因?yàn)闀r(shí)效的經(jīng)過(guò)而變成合法。

三、葉必豐公定力學(xué)說(shuō)之檢討

先定力在《行政行為的效力》一書(shū)中也有詳細(xì)論述，葉先生認(rèn)為所謂先定力“是指行政意志對(duì)相對(duì)人意志的支配力。它實(shí)際上是一種行政行為的形成力或者形成規(guī)則，也就是法律對(duì)形成行政意志的一種保護(hù)?！盵13]這個(gè)定義十分費(fèi)解，從后文推斷，應(yīng)當(dāng)是指在行政決定過(guò)程中行政主體意思表示相對(duì)于私方當(dāng)事人意思表示的優(yōu)先性，根據(jù)這個(gè)定義，行政行為在尚未成立時(shí)已經(jīng)具有法律效力了！

對(duì)公定力的理解偏差，引發(fā)出對(duì)先定力的奇怪定義。下面指出葉先生在公定力學(xué)說(shuō)和其他相關(guān)上存在的幾個(gè)比較隱晦的錯(cuò)誤，以與葉先生和全國(guó)的行政法同仁共勉。

（一）行政優(yōu)先權(quán)的效力與行政行為的效力

行政主體與私方當(dāng)事人在行政程序中的地位是不平等的，行政主體擁有指揮行政程序運(yùn)作的主導(dǎo)權(quán)力，并且擁有實(shí)體上的決定權(quán)。葉先生對(duì)這些權(quán)利的定性令人驚詫?zhuān)骸靶姓袨榈倪^(guò)程性，為行政行為作出之前的效力即行政行為先定力的存在提供了可能性”。實(shí)際上，這里所謂的“行政行為先定力”并非是行政行為所具有的效力，而只是行政權(quán)力的效力，是行政優(yōu)先權(quán)在行政過(guò)程中的具體表現(xiàn)。

先定力是行政行為成立以后和生效以前所具有的效力，它是行政優(yōu)先權(quán)在行政決定程序完成以后的轉(zhuǎn)化形式。行政優(yōu)先權(quán)首先體現(xiàn)為行政程序中的主導(dǎo)權(quán)以及在事實(shí)上作出行政決定的權(quán)利；將這些權(quán)利視為是行政行為的先定力雖然于理有悖，但卻是用心良苦：行政行為其實(shí)就是一種命令，如果沒(méi)有某種法律預(yù)先賦予的效力，如何竟可以下達(dá)命令？

行政命令的下達(dá)確實(shí)需要有某種法律根據(jù)，但這種根據(jù)并不是行政行為的先定力，而是法律賦予的行政權(quán)力，它在行政程序開(kāi)始之前就已經(jīng)存在。由于葉必豐混淆了行政權(quán)力的優(yōu)先性和行政行為的先定力，才得出了行政行為在本身尚未產(chǎn)生（即成立）的時(shí)候就已經(jīng)具有先定力的奇怪結(jié)論。

（二）行政行為的先定力與法律行為的單方性

行政法學(xué)界普遍把行政行為的推定有效看作是行政行為的獨(dú)有特征，并以此將行政行為與合同區(qū)別開(kāi)來(lái)，這實(shí)際上混淆了先定力和單方性的結(jié)果。

按照葉先生的說(shuō)法，先定力之所以存在是因?yàn)樾姓ㄎ展駞⑴c行政程序的結(jié)果：“從近代行政法學(xué)的觀念來(lái)看，在行政行為作出之前是不具有法律效力的，行政行為的先定力也只能解釋為行政行為的單方面性，即行政行為完全是行政主體單方面的意思表示?！盵14]但是在現(xiàn)代行政過(guò)程中，由于“行政意志和相對(duì)人意志兩種各自獨(dú)立意志的存在，”“在兩種意志不一致的情況下，為了能實(shí)現(xiàn)公共目標(biāo)，在法律上也需要使一個(gè)意志服從另一個(gè)意志”，“如果沒(méi)有現(xiàn)代行政法的各項(xiàng)，那么不需要行政行為的先定力，而通過(guò)行政行為的單方面性也能解析行政行為的意思構(gòu)成。”

如果象上面引述的那樣把“單方性”理解為只有一方主體參與，那么在現(xiàn)代行政法學(xué)中就幾乎不存在單方行為了。事實(shí)上單律行為并不排斥雙方甚至多方的參與，它僅僅是指只有一方當(dāng)事人的意思表示可以具有先定效力。在雙方參與的法律行為中，擁有決定權(quán)的一方相對(duì)于另一方來(lái)說(shuō)，在意思表示上擁有優(yōu)先權(quán)力，這種優(yōu)先權(quán)和先定力并非是一回事，它只是行政決定能夠單方面產(chǎn)生先定力的權(quán)力根據(jù)。

（三）可推定為有效的“效力”和因推定所生之效力

葉先生雖然將推定有效作為公定力的內(nèi)容，卻又認(rèn)為公定力是“要求所有國(guó)家機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人尊重的法律效力”。公定力按其字面意思，將其定義為“要求所有國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和個(gè)人尊重的法律效力”沒(méi)有任何問(wèn)題，但看不出“公定力”這三個(gè)字和行政行為的生效方式之間有什么關(guān)聯(lián)。既然“行政行為的公定力只是一種被推定的法律效力”，[15]那么行政行為的其他效力就是一種最終確定的效力嗎？很顯然，葉先生沒(méi)能把因推定所產(chǎn)生之效力與行政行為可以被推定為有效的這種“效力”區(qū)別開(kāi)來(lái)，也沒(méi)注意到約束力和執(zhí)行力等等同樣可以是因法律推定而產(chǎn)生的。

公定力與先定力的混合并非起源于葉先生，從《行政行為的效力研究》一書(shū)來(lái)看，德國(guó)、法國(guó)和日本的學(xué)說(shuō)似乎都持這種觀點(diǎn)，但對(duì)公定力存在的根據(jù)卻有不同的看法。日本行政法學(xué)認(rèn)為，公定力“是指行政行為即使違法，在法律上仍然有效從而拘束有關(guān)人員的效力”，“只要有權(quán)限的國(guó)家機(jī)關(guān)沒(méi)有正式將其撤銷(xiāo)，原則上是有效的，對(duì)國(guó)民具有拘束力?！盵16]至于公定力的實(shí)質(zhì)性根據(jù)，南博方認(rèn)為是保護(hù)公民的既得權(quán)利，“只要重視保護(hù)相對(duì)人及一般公眾對(duì)行政行為的信任，就不得不肯定行政行為的公定力。”[17]這種觀點(diǎn)所解釋的實(shí)際上并不是行政行為為何被推定有效，而是為什么已經(jīng)生效的行政行為對(duì)全社會(huì)都有效力。葉先生則同意杰列內(nèi)克的適法推定說(shuō)，認(rèn)為“行政行為的公定力是一種假設(shè)的法律效力”，“在未經(jīng)證明以前，行政行為實(shí)際上是否合法是不清楚的”。[18]適法推定說(shuō)所能解釋的是行政行為為什么會(huì)被推定為有效，而不能解釋為什么已經(jīng)生效的行政行為可以對(duì)全社會(huì)都有效。

只要稍加就可以看出，南博方和葉必豐對(duì)公定力的定義雖然一樣，但實(shí)際上他們心中所想的卻并非是一回事：南博方強(qiáng)調(diào)公定力的對(duì)世性，葉必豐則強(qiáng)調(diào)公定力的推定性。造成這種尷尬局面的原因是他們將行政行為為何被推定有效與被推定之后產(chǎn)生的法律效力混合在一起了，沒(méi)有看到這二者分別處于程序和實(shí)體兩個(gè)層面。行政行為的推定有效解決的是行政行為如何生效，而公定力是指行政行為的對(duì)世效力，顯然，是否具有對(duì)世效力必須在行為生效以后才有意義。

對(duì)法律推定缺乏足夠的反思可以說(shuō)是葉必豐公定力學(xué)說(shuō)的總病根。在為選擇完全公定力模式說(shuō)明理由的時(shí)候，葉必豐認(rèn)為“法定國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)無(wú)效行政行為進(jìn)行確認(rèn)的惟一性和壟斷性，說(shuō)明了無(wú)效行政行為公定力的存在”，并由此認(rèn)定“法國(guó)所實(shí)行的是完全公定力模式”。[19]如果從無(wú)效確認(rèn)權(quán)的壟斷性可以推出無(wú)效行政行為也具有公定力，那么也就可以反過(guò)來(lái)，從行政行為的推定有效得出私方當(dāng)事人擁有確認(rèn)行政行為合法的司法權(quán)力！葉先生的公定力學(xué)說(shuō)致力于闡釋行政行為的推定有效，卻忘了行政行為的推定無(wú)效，這不能不說(shuō)是一大遺憾。

【注釋】

[1]參見(jiàn)王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，政法大學(xué)出版社1988年版，第165頁(yè)。

[2]葉必豐：《論行政行為的公定力》，《法學(xué)研究》1997年第5期。

[3]董安生：《民事法律行為》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第45頁(yè)。

[4]比如善人因善良而做善事，善人即是善事的事實(shí)原因，而善良則是邏輯原因。

[5]王學(xué)棉：《論推定的邏輯學(xué)基礎(chǔ)——兼論推定與擬制的關(guān)系》，《政法論壇》（中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)）2004年第1期。

[6]被法律認(rèn)可以后的效果是法定的，然而被法律認(rèn)可這件事本身卻是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題。

[7]參見(jiàn)周佑勇：《行政行為的效力研究》，《法學(xué)評(píng)論》1998年第3期。

[8]參見(jiàn)韋忠語(yǔ)：《論行政行為公定力的效用》，《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第2期。

[9]王錫鋅：《行政行為無(wú)效與相對(duì)人抵抗權(quán)問(wèn)題探討》，《法學(xué)》2001年第10期。

[10]參見(jiàn)章志遠(yuǎn)：《行政行為無(wú)效問(wèn)題研究》，《法學(xué)》2001年第7期。

[11]參見(jiàn)葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第83頁(yè)。

[12]參見(jiàn)朱雁：《論建立我國(guó)無(wú)效行政行為制度》，《行政法學(xué)研究》2004年第1期。

[13]葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第42頁(yè)。

[14]葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第43頁(yè)。

[15]葉必豐：《論行政行為的公定力》，《法學(xué)研究》1997年第5期。

[16]楊建順：《日本行政法通論》，中國(guó)法制出版社1998年版，第375～376頁(yè)。

篇（11）

如果以戴雪式的法治理想考慮之，政府和公民在法律面前應(yīng)為平等，他們受同一法律管治，故對(duì)于違法行政行為，公民理應(yīng)可以像對(duì)待私人那樣對(duì)待政府。而且，僅僅從法條本身看，《民法通則》和《刑法》并未排斥公民對(duì)行政機(jī)關(guān)違法侵害行為予以正當(dāng)防衛(wèi)的可能性，并未明確指出不法侵害一定是民事性質(zhì)或者刑事性質(zhì)以排斥行政侵害適用這兩條。

2.然而，針對(duì)此問(wèn)題，我國(guó)大陸行政法學(xué)者一般受到德國(guó)、日本和臺(tái)灣地區(qū)學(xué)術(shù)理論與制度實(shí)踐的影響，基本達(dá)成以下原則性共識(shí)：行政機(jī)關(guān)的管理決定或措施一經(jīng)作出，無(wú)論其是否合法，皆產(chǎn)生一種法律上的約束力，行政管理相對(duì)一方應(yīng)當(dāng)首先尊重與服從，若認(rèn)為該決定或措施侵犯其合法權(quán)益，可訴諸事后的救濟(jì)途徑以求矯正之；然而，這一原理又非絕對(duì)普適的，若行政管理行為有重大、明顯的違法情形，則自其成立伊始，即無(wú)任何法律約束力可言，被管理者有權(quán)不服從。[2]這一建立在對(duì)違法行政行為兩分法觀察基礎(chǔ)之上的回應(yīng)，又分別為迄今為止較為流行的公定力原理和行政行為無(wú)效理論所支持。[3]

盡管行政行為無(wú)效理論早已經(jīng)學(xué)者們的闡發(fā)而得到普遍的認(rèn)同，不過(guò)，其曾經(jīng)長(zhǎng)期停留于學(xué)術(shù)界的理念層面上，無(wú)論是制定法還是制度實(shí)踐都未予以完全的體現(xiàn)。即便1996年出臺(tái)的《行政處罰法》相關(guān)規(guī)定在一定程度上折射出這一理念，也存在兩個(gè)方面的缺憾：其一，制定法上的無(wú)效概念與學(xué)理所認(rèn)識(shí)的頗有抵牾；[4]其二，無(wú)效理論的實(shí)際適用范圍極其有限。[5]制定法與學(xué)理之間的矛盾可能需要在未來(lái)的立法中加以協(xié)調(diào)，若以后立法漸與學(xué)理主張趨于統(tǒng)一，在適用《行政處罰法》第3條第2款之規(guī)定時(shí)，尚需法官作限定性的裁量解釋。后一缺憾則由于最高人民法院在1999年頒布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“司法解釋”）中創(chuàng)設(shè)確認(rèn)無(wú)效判決形式而有可能得到極大改正。

司法解釋第57條第2款首次明確宣布法院可以作出確認(rèn)無(wú)效判決，此乃《行政訴訟法》和1991年公布的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》未曾加以規(guī)定的一種判決形式?；趯?duì)該條款[6]以及整個(gè)行政訴訟法結(jié)構(gòu)的觀察，現(xiàn)行司法解釋顯然將確認(rèn)無(wú)效判決作為獨(dú)立的判決形式，與解決一般違法問(wèn)題的撤銷(xiāo)判決、履行判決、變更判決以及確認(rèn)違法判決相區(qū)別，確認(rèn)無(wú)效判決針對(duì)的就是“被訴具體行政行為依法不成立或者無(wú)效的”情形。[7]這確實(shí)與無(wú)效理論把無(wú)效行政行為與一般違法行政行為予以界分的初衷相吻合。由此，似乎可以斷言的是，司法解釋為無(wú)效理論轉(zhuǎn)化為普遍的制度實(shí)踐提供了起碼的可能性，可能在法院那里受到無(wú)效審查的行政行為范圍已拓展至所有具體行政行為。[8]

3.也許，學(xué)界的確應(yīng)該為這一制度發(fā)展感到欣悅。畢竟，在一個(gè)有著服從國(guó)家威權(quán)的傳統(tǒng)政治文化的國(guó)度里，由于具有實(shí)定法（positivelaw）意義的司法解釋以某種形式接納了無(wú)效理論，使得蘊(yùn)涵于該理論之中的公民于特定情形之下可以理性地拒絕、不服從行政命令的觀念，史無(wú)先例地獲得隱約的肯認(rèn)，實(shí)為難能可貴?？墒牵瑹o(wú)效理論轉(zhuǎn)化為制度實(shí)踐的可能性，絕非當(dāng)下司法解釋的一個(gè)條款規(guī)定就可以予以充分提供的，它至少還需要依賴(lài)于人們對(duì)其的正確理解與廣泛認(rèn)同，依賴(lài)于更為細(xì)致的制度設(shè)計(jì)。當(dāng)我們?cè)跒槿魏伪磉_(dá)政治文明之進(jìn)步的制度安排擊節(jié)之余，不應(yīng)忘卻它的象征和實(shí)效。這是兩個(gè)彼此關(guān)聯(lián)在一起的維度：將制度安排的象征意義掩藏于文字的背后，不予以認(rèn)真地揭示、討論和傳播，不僅多數(shù)人將對(duì)制度革新缺乏真正的理解與認(rèn)同，而且，制度實(shí)踐所需要的技術(shù)性考量也將缺乏正確理念的引導(dǎo)，這兩方面都會(huì)約束制度實(shí)效；反之，若制度安排難以成就實(shí)效，象征永遠(yuǎn)只能作為純粹的象征存在，而無(wú)法轉(zhuǎn)化為我們現(xiàn)實(shí)生活的內(nèi)在構(gòu)成。然而，在一種新型制度初創(chuàng)甚至只是草創(chuàng)之際，對(duì)它所蘊(yùn)涵的價(jià)值、對(duì)實(shí)現(xiàn)此價(jià)值所應(yīng)該配備的具體制度，進(jìn)行細(xì)致的、公開(kāi)的探討，似乎比關(guān)注制度實(shí)效問(wèn)題（有可能尚未充分展示）更具意義。

有鑒于此，本文基于司法解釋突破性發(fā)展所提供的契機(jī)，試圖闡發(fā)這樣一個(gè)認(rèn)識(shí)：一種超越純粹形式法統(tǒng)治的、強(qiáng)調(diào)普通公民道德性和獨(dú)立性的法治，認(rèn)為公民基于良知自由、以和平方式不服從極其非正義的法律或者行政決定是正當(dāng)?shù)?；無(wú)效理論以及建于其上的相應(yīng)制度，究其終極意義，就是在追求與接近這一法治目標(biāo)；不過(guò)，作為微觀政治層面上的理論和制度，它們的直接關(guān)懷在于，如何使公民的這種自由和不服從獲得實(shí)定法上的依據(jù)與合法性（亦即實(shí)定法化），獲得制度上各種技術(shù)的保障。在此認(rèn)識(shí)的引導(dǎo)之下，本文還將就當(dāng)下制度安排的缺陷提出矯正與完善的初步思路，并對(duì)公民不服從權(quán)利的實(shí)際運(yùn)用可能性作一分析。

二、公定力原理和無(wú)效理論：一個(gè)古老話(huà)題的延續(xù)

1.在理論上，行政行為之無(wú)效與行政行為之公定力，如同一個(gè)硬幣的正反兩面，論及前者必以明了后者為前提。

行政法上的公定力原理直接表達(dá)的一個(gè)理念是：行政行為自其成立之后，不管合法與否，若非無(wú)效行政行為，[9]就產(chǎn)生了一種拘束所有機(jī)關(guān)、組織或個(gè)人的效力；在未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)依循法定程序、根據(jù)法定理由撤銷(xiāo)之前，無(wú)論行政行為的作出機(jī)關(guān)、行為所指向的相對(duì)人、行為所涉及的利害關(guān)系人，還是其他國(guó)家機(jī)關(guān)、組織或個(gè)人，都有尊重它的義務(wù)，不得任意對(duì)抗或否定之。[10]其實(shí)，公定力原理并非實(shí)定法所明確規(guī)定，它只是學(xué)者對(duì)現(xiàn)實(shí)制度安排的一種詮釋。按照法治主義的要求，違法行政行為應(yīng)該沒(méi)有任何法律效力可言。但是，各國(guó)通常的制度安排是，由國(guó)家權(quán)威機(jī)構(gòu)而非私人、通過(guò)法律規(guī)定的事后程序來(lái)確認(rèn)行政行為是否合法，進(jìn)而決定其是否實(shí)際具有法律上的拘束力，而在此之前相對(duì)人及其他利害關(guān)系人若直接對(duì)抗或者不服從行政決定，法律可能會(huì)要求其承擔(dān)更為不利的后果。

在公定力的支持之下，德國(guó)、日本以及我國(guó)大陸和臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者都認(rèn)為行政行為有一種確定力，尤其對(duì)于行政相對(duì)人而言，存在形式上的確定力。即如果行政相對(duì)人超越法定期限、沒(méi)有在事后提起對(duì)違法行政行為的救濟(jì)，其救濟(jì)途徑就因此而窮盡，行政行為也因此得以形式上的確定。換言之，在法律規(guī)定行政復(fù)議作為行政訴訟必經(jīng)之前置程序的情形下超過(guò)復(fù)議期限未請(qǐng)求救濟(jì)，或者在行政復(fù)議未被規(guī)定為行政訴訟前置程序的情形下超過(guò)訴訟時(shí)效未，行政行為就獲得了排除行政相對(duì)人在復(fù)議或訴訟中勝訴可能性的不可爭(zhēng)力，盡管行政機(jī)關(guān)本身在特定條件之下可以撤銷(xiāo)或者廢止其作出的行政行為。[11]

2.然而，把公民放

在事后的救濟(jì)機(jī)制之中以表達(dá)自己對(duì)行政行為的不滿(mǎn)，而不允許其在行政過(guò)程中直接不服從行政機(jī)關(guān)，并且這種事后的救濟(jì)有一個(gè)時(shí)間上的限制，這樣的制度安排為什么具有正當(dāng)性（legitimacy）呢？作為描述、詮釋該制度而且在一定程度上為其證明的公定力、確定力理論，其根據(jù)究竟何在呢？

若由此追問(wèn)下去，我們可能會(huì)再次面對(duì)人類(lèi)有史以來(lái)歷久存在的一個(gè)古老話(huà)題：法律何以讓公民服從之？確實(shí)，行政行為不是嚴(yán)格的、形式意義上的由立法者頒布的法律。但是，只要我們不是簡(jiǎn)單地拘泥于對(duì)法律的這種靜態(tài)認(rèn)識(shí)，而是將法律視為一種活生生的規(guī)范性秩序，將行政行為視為“關(guān)于法律解釋和法律適用的一種權(quán)威性宣告”，[12]是施加在我們身上的具體規(guī)范，是整個(gè)法律秩序的內(nèi)在組成部分，[13]那么，在上述古老話(huà)題與我們的設(shè)問(wèn)之間就有著一種共生的關(guān)聯(lián)。而且，追溯和反省前者-一個(gè)深層的根本性問(wèn)題，對(duì)于理解與把握微觀政治層面上的行政行為之效力，想必有極大的助益。

借用莎士比亞筆下悲情王子哈姆雷特聞名遐邇的句式，我們可以說(shuō)：“服從還是不服從，這是一個(gè)問(wèn)題”。因?yàn)?，在人?lèi)法律制度和思想史上，法律為什么有力量讓公民服從，是否任何由者（無(wú)論是以國(guó)王的名義還是人民的名義）頒布的法律都必須無(wú)條件地遵守，一直以來(lái)乃至當(dāng)今，都是眾家各執(zhí)一詞而未得令所有人都同意之答案的問(wèn)題。早在時(shí)間和空間上距離我們相當(dāng)遙遠(yuǎn)的古希臘，蘇格拉底和安提戈涅（古希臘悲劇家索福克勒斯同名悲劇的女主角）就曾經(jīng)作出了不同的回答。蘇格拉底拒絕越獄建議而從容走向死亡，其傳達(dá)了這樣一個(gè)觀念：法律就是法律，無(wú)論其多么非正義，必須服從之。而安提戈涅不顧國(guó)王法令之禁止，毅然為其死去的兄長(zhǎng)安葬，其表達(dá)的是：世俗的、統(tǒng)治者頒布的法律不是至高無(wú)上的，在法律之上還有人們所信仰的神法與正義。[14]在這兩位歷史人物的背后，法律實(shí)證主義和自然法思想相對(duì)立地流傳下來(lái)。

3.對(duì)法律究竟是服從還是不服從，每一個(gè)個(gè)體都會(huì)在其動(dòng)機(jī)、性格、情緒、觀念、地位、生活條件、利益以及法律實(shí)施狀況、威懾程度、輿論環(huán)境等多種因素的影響之下，作出事前難以預(yù)測(cè)的選擇。這里并非試圖討論每個(gè)人逡巡于守法和違法之間的具體考量，也無(wú)意展示常見(jiàn)的、根本未經(jīng)細(xì)致斟酌的激情犯罪事例。問(wèn)題并未著眼于現(xiàn)實(shí)的各種服從與違抗，而是聚焦于實(shí)定法為什么必須得到遵守，有沒(méi)有一種更為基本的規(guī)范約束實(shí)定法并支持公民在特定情況下對(duì)實(shí)定法的不服從？

對(duì)比安提戈涅提出的超驗(yàn)正義，實(shí)定法的比較優(yōu)勢(shì)在于它們是相對(duì)明確的、可確切認(rèn)知與把握的。而何為正義、何為非正義，從認(rèn)識(shí)論角度言似乎難以形成共識(shí)，尤其是當(dāng)判斷正義與否之主體是具體的個(gè)人的時(shí)候。在現(xiàn)實(shí)生活中，人們一般對(duì)自己的生存空間有著一種秩序需要和期待。若每個(gè)具體的人皆可以實(shí)定法有悖其心中的正義為由而違反之，幾乎人人都會(huì)在心理上滋生恐懼，因?yàn)楸緛?lái)由實(shí)定法可能形成的秩序，隨時(shí)面臨解體的危險(xiǎn)，人們將不知如何安排生活、不知如何選擇行為模式、不知如何處理與他人的關(guān)系。在倡行法治主義的當(dāng)代，法律之所以被強(qiáng)調(diào)必須具有公開(kāi)性、確定性、穩(wěn)定性、可預(yù)見(jiàn)性、不可破壞性、可實(shí)施性等品格，[15]在相當(dāng)程度上也是因?yàn)槿藗儗?duì)秩序的需要和預(yù)期。在法治原則之下，基本的普遍義務(wù)是守法（當(dāng)然特別要求政府守法）；不過(guò)，只有法律具備以上品格，普遍的守法和秩序才成為可能。

由于政府本身作出的行為就其本性而言亦具規(guī)范意義-只是在整個(gè)規(guī)范體系中處于較低的、從屬的層級(jí)而已，所以，同樣出于維護(hù)人們對(duì)秩序的依賴(lài)，行政行為也在一定程度上必需具備與立法者創(chuàng)制之法類(lèi)似的品性。由此觀察，公定力的根據(jù)既不在于行政行為是國(guó)家意思的體現(xiàn)、而國(guó)家意思有優(yōu)越的效力，[16]也不在于社會(huì)對(duì)政府存在一種信任，[17]而在于人們需要相對(duì)確定的、和平的、彼此安全的生活秩序。公定力實(shí)際上是實(shí)定法服從義務(wù)在行政領(lǐng)域的一種延伸，二者的原理如出一轍。[18]當(dāng)然，行政行為在規(guī)范體系中的較低地位，決定其必須遵循上階位的立法者之法，所以，公定力不排斥公民通過(guò)事后的救濟(jì)機(jī)制表達(dá)自己對(duì)違法行政行為的意見(jiàn)。不過(guò)，同樣出于秩序安定之考慮，制度安排上為這種“事后的異議”限定了時(shí)間。

4.然而，自古希臘以來(lái)一直在西方承繼的自然法傳統(tǒng)，并不以為對(duì)實(shí)定法的服從義務(wù)是絕對(duì)的。在實(shí)定法之外建構(gòu)評(píng)判實(shí)定法是否符合正義的規(guī)范，進(jìn)而以此評(píng)判作為選擇服從還是不服從的標(biāo)尺，這種觀念或?qū)W說(shuō)始終具有相當(dāng)之吸引力。其中，不服從實(shí)定法律秩序最為極端的激烈形式，即人民有權(quán)反抗、無(wú)道政府，也曾經(jīng)在政治哲學(xué)上獲得認(rèn)同。由于西方政治文明發(fā)展之特性-中世紀(jì)開(kāi)始的世俗統(tǒng)治者和基督教會(huì)權(quán)威之間的斗爭(zhēng)，抵制統(tǒng)治者濫用權(quán)力的臣民違法行為與服從上帝的信仰，得以聯(lián)系在一起。[19]換言之，臣民的這種違法行為實(shí)際上在基督教會(huì)、上帝那里可以獲得正當(dāng)性認(rèn)可與支持。世俗化的進(jìn)程盡管在一定意義上削弱了宗教基礎(chǔ)，但是，公民在某些情況下對(duì)實(shí)定法或者行政命令的市民不服從、良心拒絕（conscientiousrefusal）或者抵抗權(quán)（righttoresistance），依然得到學(xué)說(shuō)上和制度實(shí)踐上的認(rèn)同。此類(lèi)不服從可以基于個(gè)人的宗教原則、道德原則，也可以訴諸多數(shù)人的正義感、以及已經(jīng)得到憲法確認(rèn)的政治原則。[20]

值得注意的是，世俗化、理性化的進(jìn)程淡化了自然法的神秘意蘊(yùn)，市民不服從、良心拒絕或者抵抗權(quán)理念，都力圖得到實(shí)定法上的正當(dāng)化，尤其是在憲法上找到或者確立其依據(jù)。馬丁·路德·金的黑人民權(quán)運(yùn)動(dòng)即屬市民不服從之典型例子，而福塔斯法官認(rèn)為此類(lèi)活動(dòng)實(shí)際上是在行使憲法賦予的批評(píng)自由、說(shuō)服自由、抗議自由、提出不同意見(jiàn)自由、組織自由以及和平集會(huì)自由。只要這些自由的行使并未涉及違反旨在保護(hù)其他人平和地追求其幸福的法律之行動(dòng)，并未涉及導(dǎo)致對(duì)他人構(gòu)成明顯和即時(shí)的暴力或侵害危險(xiǎn)之行動(dòng)，就應(yīng)該保護(hù)和鼓勵(lì)之。[21]被羅爾斯視為屬于良心拒絕的拒絕向國(guó)旗致敬的耶和華見(jiàn)證人教派信仰者，也在法庭上努力證明其行為是憲法保障的良心自由、自由。[22]旨在維護(hù)整個(gè)秩序不受?chē)?yán)重、公然侵害的抵抗權(quán)，也已經(jīng)于1968年在德國(guó)的憲法中加以明確。

5.雖然市民不服從、良心拒絕以及抵抗權(quán)或多或少都是對(duì)抗現(xiàn)行實(shí)定法的行為，或多或少地偏離了法治對(duì)公民效忠法律、誠(chéng)實(shí)地履行法律義務(wù)的要求，但人們都努力使其獲得實(shí)定法（尤其是最高層級(jí)實(shí)定法-憲法）的支持。究其原因，可歸為基于兩個(gè)層面的考慮：其一，法治的終極目標(biāo)；其二，自然法意義或者政治意義的權(quán)利概念所具有的不確定性。

人類(lèi)歷史經(jīng)驗(yàn)讓我們有理由確信：統(tǒng)治者頒布的某些法令完全可能和當(dāng)時(shí)人們普遍所持的正義觀念相悖，完全可能與有著特定宗教、文化背景的公民個(gè)人的信仰、良知相悖。服從或者執(zhí)行這樣的法令，不僅有違道德、宗教原則或者普遍的正義原則，而且，更為嚴(yán)重地可能在事后被判定為犯下罪行。[23]從目的論維度言，法治所提出的普遍守法義務(wù)以及由此追求的相對(duì)穩(wěn)定的秩序，不是法治的終極關(guān)懷。法治的目標(biāo)不是讓人成為守法之機(jī)器、惟法是從之“奴隸”，而是要讓每個(gè)人都成為自由、獨(dú)立、追求幸福、具有良

知和正義感的豐富的生命體。“在如何理解和詮釋公民法定權(quán)利和義務(wù)的問(wèn)題上，法治允許和鼓勵(lì)道德的、政治的爭(zhēng)論?！l責(zé)基于良知提出異議的公民是不明智的，即便良知誤導(dǎo)了他。把每個(gè)持異議者定性為無(wú)政府主義者或者法治理想的叛逆者，對(duì)法治沒(méi)有絲毫益處?！盵24]

可是，持久以來(lái)一直具有很強(qiáng)吸引力的自然權(quán)利觀念，政治意義上得到認(rèn)可的反抗公權(quán)力違法行使的權(quán)利觀念，畢竟是模糊的、不確定的。其也許可以在現(xiàn)實(shí)中得到運(yùn)用，但危險(xiǎn)性、缺乏可操作性不言而喻。世俗化、理性化是一個(gè)“除魅”的過(guò)程，自然法或者政治意義的權(quán)利理念，需要轉(zhuǎn)化為法律意義的權(quán)利概念及相應(yīng)的制度。一個(gè)良好的法治國(guó)家，應(yīng)該在意識(shí)形態(tài)和制度安排上確認(rèn)良知自由及相關(guān)的自由，確認(rèn)在某些情況下出于良知的不服從是正當(dāng)?shù)?。法治的終極目標(biāo)要求法治是一個(gè)開(kāi)放的、寬容的、甚至可能看起來(lái)是充斥著矛盾主張的原則。

出于對(duì)法治終極目標(biāo)的同一追求，為維系安定的法律秩序而提出的行政行為公定力主張，不應(yīng)成為絕對(duì)之原理。在對(duì)公定力原理的典型表述中，多數(shù)學(xué)者還是設(shè)置了一種限制，即“除無(wú)效行政行為之外”。這一限制使得某些重大、明顯違法的行政行為自始就不享有推定的法律拘束力，行政管理的相對(duì)一方可以不服從。而且，公民若請(qǐng)求有權(quán)國(guó)家機(jī)關(guān)確認(rèn)無(wú)效行政行為，是沒(méi)有時(shí)間限制的。公定力原理安排的是對(duì)行政行為（規(guī)范的一種）的先行服從，進(jìn)而保障人人相互安全的法律秩序，而無(wú)效理論構(gòu)想的是公民基于理智和良知判斷的直接不服從權(quán)利。二者看似相互矛盾，卻為以人為本的法治原則所容納。

三、良知自由與無(wú)效理論的規(guī)則化、制度化

1.在一個(gè)由者頒布的規(guī)范體系的普遍統(tǒng)治之下，承認(rèn)公民的良知自由及相關(guān)的自由，以及由此不服從者命令（無(wú)論是法律還是行政決定）的行為的正當(dāng)性，是一種具有進(jìn)步意義的理念。它承認(rèn)人的豐富性和至上性，是對(duì)國(guó)家絕對(duì)主義的懷疑和否認(rèn)。然而，當(dāng)這一理念力圖轉(zhuǎn)化為制度設(shè)計(jì)并在制度層面上運(yùn)作時(shí)，不可避免地形成一系列的難題。什么是基于良知的不服從？因?yàn)椋ú粡氖氯魏螒?zhàn)爭(zhēng)）而不愿服役的，與因?yàn)檎卧瓌t或個(gè)人道德原則（不從事非正義的戰(zhàn)爭(zhēng)）而違抗兵役法的，有什么不同？不服從權(quán)利是否要在所有法律救濟(jì)途徑都已實(shí)際上不可能時(shí)才能行使？良知不服從與其他違法行為應(yīng)該如何區(qū)分，從而一個(gè)民主國(guó)家允許它的存在？民主國(guó)家允許其存在的方式是什么？是不懲戒嗎？諸如此類(lèi)的問(wèn)題，都是頗費(fèi)思索的。[25]而且，在市民不服從、良心拒絕以及抵抗權(quán)三個(gè)既有的概念之下，似乎又有不同的設(shè)問(wèn)和解答。

盡管如此，可以肯定一點(diǎn)，即這些疑難、困惑的存在，是在把不服從權(quán)利實(shí)定法化的過(guò)程中不可避免的。在西方政治哲學(xué)層面上，對(duì)良知自由盡管難以形成明確的、一致的定義，不過(guò)，達(dá)成共識(shí)的是：基于良知的不服從，是一個(gè)明白無(wú)疑的違法行為（clearlyunlawful），[26]是對(duì)抗現(xiàn)行法律或者按照現(xiàn)行法令作出的行政命令的行為。但是，人們又直覺(jué)地感受到，這些違法行為都具有相當(dāng)程度的正當(dāng)性，這個(gè)正當(dāng)性雖然不能為具體的實(shí)定法所容納，一個(gè)具有道德善的秩序卻可以給其保留合法空間。當(dāng)直覺(jué)主義試圖走向系統(tǒng)的、內(nèi)在邏輯自洽的論證時(shí)，問(wèn)題就出現(xiàn)了。

2.在一個(gè)確認(rèn)行政行為公定力的法律制度之中，如上所述，行政行為實(shí)際上被人為地賦予了與法律類(lèi)似的稟性-不可直接對(duì)抗性，無(wú)論其合法與否，在公民訴諸事后的救濟(jì)之前具有一種推定的規(guī)范效力，公民的先行服從成為法律義務(wù)，違反這一法律義務(wù)可能會(huì)使國(guó)家權(quán)威機(jī)構(gòu)對(duì)其施加不利的制裁。由此角度看，面對(duì)一個(gè)行政行為的公民，在選擇先行服從還是選擇直接的不服從方面，與面對(duì)一個(gè)法律（在法律發(fā)展的維度上亦是推定有效的）的公民，處境極其相似。于是，與層面上的討論類(lèi)似，對(duì)法律是否要確認(rèn)無(wú)效行政行為概念、是否要賦予公民直接不服從的權(quán)利，以及（在給出肯定答案以后）如何判斷某個(gè)行政行為是重大、明顯的違法，都是引起爭(zhēng)議的問(wèn)題。

不過(guò)，問(wèn)題似乎并不那么嚴(yán)重。因?yàn)?，?duì)無(wú)效行政行為之不服從與對(duì)實(shí)定法或者依實(shí)定法而作出的行政命令之不服從，存在較大的不同。后者訴諸其內(nèi)心的良知，來(lái)評(píng)判現(xiàn)行實(shí)定法或者依法作出的行政命令，實(shí)定法似乎沒(méi)有提供任何可資運(yùn)用的確切標(biāo)準(zhǔn)；即便最高層級(jí)的實(shí)定法-憲法原則上賦予公民不服從權(quán)利，也需要公民動(dòng)用良知來(lái)判斷憲法的基本價(jià)值、基本原則為何，實(shí)定法是否與之相悖。而前者在選擇是否服從行政行為時(shí)，判斷標(biāo)準(zhǔn)主要來(lái)自具體的實(shí)定法規(guī)定，即觀察行政行為是否在實(shí)定法上構(gòu)成重大、明顯瑕疵。而且，由于法治主義對(duì)行政的要求以及對(duì)公民正當(dāng)權(quán)益的保障宗旨，公民對(duì)無(wú)效行政行為的直接不服從，有極大可能在事后獲得國(guó)家權(quán)威機(jī)關(guān)的支持。因?yàn)?，法院認(rèn)可和支持此類(lèi)不服從行為，最終表達(dá)的更多地是對(duì)形式法治的尊崇，其正當(dāng)性幾乎不會(huì)受到挑戰(zhàn)。

然而，這種不同并不意味著良知自由與無(wú)效行政行為沒(méi)有關(guān)聯(lián)。首先，良知究竟指什么，固難一時(shí)澄清，但本文傾向于認(rèn)為其是作為理性存在的人所具有的善良意志、義務(wù)意識(shí)和內(nèi)心法則，是與他人取得某種一致（或者最低限度一致）之基礎(chǔ)上形成的普遍道德法則。[27]它是客觀普遍存在的，承認(rèn)公民享有良知自由，亦即承認(rèn)具有道德性之公民有權(quán)按照普遍法則明辨是非善惡。而一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的、有著自己內(nèi)在法則的公民，可以在相當(dāng)程度上抵銷(xiāo)政府的武斷、專(zhuān)橫。無(wú)效理論及相應(yīng)制度之最終目的，不就在此嗎？其次，無(wú)效行政行為的“重大、明顯違法性”，是我們作為一個(gè)冷靜的旁觀者提出的界定，但在具體場(chǎng)景中面對(duì)非法或者非正義行政行為的人，完全可能直覺(jué)地出于良知不予服從，而非訴諸對(duì)實(shí)定法的判斷。再則，即便實(shí)定法作出最大努力，其也要在立法技術(shù)上保留“重大、明顯違法行為”這一概括性條款來(lái)指定無(wú)效行政行為，[28]其也可能因?yàn)槌晌姆ǖ木窒薅沟眯姓袨槿狈ι衔坏?、明確的實(shí)定法規(guī)則，對(duì)行政行為是否構(gòu)成重大、明顯違法，若不訴諸良知就可能無(wú)法辨明。在這里，對(duì)“法”應(yīng)作廣義之理解，盡管其絕大部分具備實(shí)定法意義，但不能排斥立法精神、普遍流行的公平正義感等。[29]最后，在實(shí)定法明文列舉哪些行為屬于無(wú)效行政行為的國(guó)家，如德國(guó)，“違反善良風(fēng)俗”標(biāo)準(zhǔn)的確定，[30]也給予了公民行使良知自由的空間。[31]因此，無(wú)論從制度設(shè)計(jì)之終極目的觀察，還是站在制度操作的具體層面上，都應(yīng)當(dāng)承認(rèn)良知自由的重大關(guān)聯(lián)性。只是由于無(wú)效理論的實(shí)定法化程度較高，亦即判斷行政行為無(wú)效與否的標(biāo)準(zhǔn)，較之判斷法令是否符合憲法價(jià)值秩序的標(biāo)準(zhǔn)，要明確得多，所以，容易使人忽略上述的關(guān)聯(lián)意義。

3.由上可知，在直覺(jué)上具有吸引力的權(quán)利觀念，若要形成法律意義的權(quán)利（及相關(guān)制度），需要經(jīng)過(guò)系統(tǒng)的論證。畢竟，實(shí)定法化不是一個(gè)簡(jiǎn)單的制造法律文字的工作，而是一個(gè)建構(gòu)內(nèi)在協(xié)調(diào)一致的權(quán)利義務(wù)體系的過(guò)程。無(wú)效理論亦是如此。實(shí)定法應(yīng)當(dāng)明確地吸納無(wú)效行政行為理論，相對(duì)明確地規(guī)定無(wú)效行政行為與可撤銷(xiāo)行政行為（一般違法行為）的區(qū)別，以及建構(gòu)相關(guān)的制度安排。否則，無(wú)效理論依然只能是學(xué)者們的一種理念和理想，依然只能在純粹學(xué)術(shù)層面上滯留而無(wú)法轉(zhuǎn)化為實(shí)踐，最終甚至可能不再具有發(fā)展的生命力。

>在世界范圍內(nèi)，無(wú)效行政行為理論在制定法與司法實(shí)踐中得以體現(xiàn)的國(guó)家和地區(qū)，包括德國(guó)、奧地利、日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等。而在我國(guó)大陸，誠(chéng)如前文所述，制定法上存在著無(wú)效概念不明、只在有限范圍內(nèi)承認(rèn)公民不服從權(quán)利的缺憾。的確，司法解釋創(chuàng)設(shè)獨(dú)立的確認(rèn)無(wú)效判決形式，似乎為無(wú)效理論轉(zhuǎn)化為制度實(shí)踐提供了基本的可能性。但是，基于對(duì)域外相應(yīng)制度與理論的觀察，我國(guó)大陸現(xiàn)有司法解釋只是給出了一個(gè)極其微弱的信號(hào)，還沒(méi)有構(gòu)成無(wú)效理論制度實(shí)踐的充分基礎(chǔ)。本文在此從五個(gè)方面分析當(dāng)下的制度安排和實(shí)踐，揭示其缺陷所在并提出矯正和完善的初步構(gòu)想。

首先，無(wú)效概念的模糊。司法解釋把“被訴具體行政行為依法不成立”作為法院給出確認(rèn)無(wú)效判決的標(biāo)準(zhǔn)之一，沒(méi)有清晰地厘定“不成立”與“無(wú)效”之間的關(guān)系。在司法解釋起草過(guò)程中，針對(duì)是否將“不成立”明確規(guī)定下來(lái)的問(wèn)題，至少存在兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不成立即無(wú)效、無(wú)效即不成立，故沒(méi)有必要作并列的規(guī)定。而甘文法官在反駁這一觀點(diǎn)時(shí)則指出：“‘不成立’的行為不僅僅限于‘無(wú)效’的行為，還包括‘不成熟的行為’。所謂不成熟的行為，是指行政機(jī)關(guān)正在運(yùn)作，但尚未對(duì)外發(fā)生法律效力的行為。”[32]這兩種觀點(diǎn)都值得商榷。

在行政法學(xué)理上，行政行為之成立與否和無(wú)效與否是兩個(gè)不同的問(wèn)題。對(duì)前者只需從行政行為是否最終以外部可知的形式而存在這一角度來(lái)考察，考察的目的在于判斷行政行為何時(shí)開(kāi)始正式存在，從而具有推定的法律效力-除非該成立的行政行為具有重大、明顯的違法情形。在訴訟階段，行政行為之成立是行政相對(duì)人可以的前提之一。一個(gè)尚未成立的行政行為，即甘文法官所稱(chēng)的“不成熟的行為”，對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)一般不可能構(gòu)成實(shí)際的影響，也就無(wú)任何效力可言，這種“無(wú)效”應(yīng)該屬于一種自然意義上的沒(méi)有效力。而無(wú)效行政行為意指行政機(jī)關(guān)已經(jīng)作出、已經(jīng)成立但由于重大、明顯違法而不具推定約束力的行為?；诖藚^(qū)分，不成立的或不成熟的具體行政行為就不適宜運(yùn)用確認(rèn)無(wú)效判決，因?yàn)槿绻粋€(gè)正在運(yùn)作、尚未正式對(duì)外作出的行政行為被提訟，法院應(yīng)該裁定不予受理而不是越俎代庖地宣告其無(wú)效。[33]試想，當(dāng)行政機(jī)關(guān)通知某一企業(yè)其準(zhǔn)備作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的處罰決定，并告知該企業(yè)有權(quán)要求舉行聽(tīng)證，企業(yè)反而向法院提出行政訴訟請(qǐng)求，法院顯然不能受理對(duì)這一尚未窮盡行政程序而沒(méi)有成立之決定的，以避免不合時(shí)宜地干預(yù)行政。[34]

其次，判斷無(wú)效行政行為標(biāo)準(zhǔn)之缺位。司法解釋在授予法院行使宣告某些被訴具體行政行為無(wú)效的權(quán)力同時(shí)，沒(méi)有給出可供各級(jí)法院操作的判斷“無(wú)效”的標(biāo)準(zhǔn)。如上所述，司法解釋第57條第2款前兩項(xiàng)規(guī)定的是確認(rèn)違法判決所適用的情形，[35]而第（三）項(xiàng)中的“不成立”又不宜作為確認(rèn)無(wú)效的標(biāo)準(zhǔn)，那么，該條款似乎可以解讀為：被訴具體行政行為依法無(wú)效的，法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)無(wú)效的判決。如果把這里的“依法”理解為，只有當(dāng)被訴具體行政行為符合法律明確規(guī)定無(wú)效的情形，法院才可以判決確認(rèn)其無(wú)效，我們所想像的無(wú)效理論普遍適用的前景就要大打折扣了。因?yàn)椋覈?guó)大陸既不像德國(guó)、奧地利、日本等國(guó)存在對(duì)無(wú)效行政行為作概括和列舉規(guī)定的統(tǒng)一行政程序法典，又只是在《行政處罰法》中運(yùn)用了“無(wú)效”術(shù)語(yǔ)，更不用說(shuō)這一術(shù)語(yǔ)之涵義過(guò)于寬泛、同學(xué)理公認(rèn)的“無(wú)效”概念相距甚遠(yuǎn)。普遍適用的前景只得有待于將來(lái)出臺(tái)行政程序法典方能實(shí)現(xiàn)，司法解釋就會(huì)在一定時(shí)間內(nèi)成為懸置在空中的文字而已。

甘文法官以未在決定書(shū)上蓋章的行政處罰為例，說(shuō)明何為無(wú)效行政行為，[37]而《行政處罰法》其實(shí)并未對(duì)此作確切無(wú)疑之規(guī)定。可見(jiàn)，司法解釋的原意對(duì)“依法”并未采上述嚴(yán)格、狹隘的意義。然而，這實(shí)際上就意味著，司法解釋對(duì)什么是無(wú)效行政行為沒(méi)有給出任何指導(dǎo)性的規(guī)則，由此可能會(huì)造成兩種截然相反的結(jié)果：法官因?yàn)闊o(wú)所適從而謹(jǐn)小慎微，基本上不適用上述條款，即便有心適用，也可能會(huì)更多地請(qǐng)求最高法院作出答復(fù)；或者，法官憑借自己對(duì)無(wú)效的理解，大膽地、經(jīng)常性地作出確認(rèn)無(wú)效判決，以至于形成混亂的、缺乏一致性的法律適用狀況。確認(rèn)無(wú)效行政行為標(biāo)準(zhǔn)之缺位，也會(huì)使得行政相對(duì)人不知如何運(yùn)用理智判斷來(lái)行使其不服從的權(quán)利。因此，確認(rèn)無(wú)效判決形式的實(shí)際適用前景依然堪憂(yōu)。

再則，單獨(dú)的確認(rèn)無(wú)效訴訟問(wèn)題。根據(jù)無(wú)效理論，無(wú)效行政行為和屬于一般違法的可撤銷(xiāo)行政行為的關(guān)鍵區(qū)別之一在于，行政相對(duì)人請(qǐng)求有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)無(wú)效行政行為予以確認(rèn)或宣告，是不受任何時(shí)間限制的。即便復(fù)議或訴訟期限已過(guò)，也不影響行政相對(duì)人對(duì)自始無(wú)效的行政行為提出挑戰(zhàn)?？墒?，司法解釋只是規(guī)定確認(rèn)無(wú)效為一種獨(dú)立的判決形式，其并沒(méi)有以無(wú)效理論為圭臬，建構(gòu)起一個(gè)可以保障行政相對(duì)人特定請(qǐng)求權(quán)利的、獨(dú)立的確認(rèn)無(wú)效訴訟程序。[38]公民、法人或其他組織仍然需要在法定訴訟時(shí)效之內(nèi)，向法院提出確認(rèn)無(wú)效的請(qǐng)求。就此而言，把確認(rèn)無(wú)效判決與確認(rèn)違法判決并列、使前者特定化的作法，似乎也失去了我們所想像的價(jià)值。因?yàn)?，無(wú)效行政行為非他，乃一類(lèi)特殊的違法行為而已，若沒(méi)有訴訟程序上的差別，[39]確認(rèn)無(wú)效判決完全可以為撤銷(xiāo)判決或者確認(rèn)違法判決所吸收，而無(wú)需賦予其獨(dú)立存在的形式。

其四，涉及行政行為效力的民事糾紛處理問(wèn)題。現(xiàn)代行政管理權(quán)能的廣泛性，使得公法和私法糾合在一起的事例大量存在。行政機(jī)關(guān)作出的確認(rèn)權(quán)利歸屬、裁決民事糾紛以及其他具有第三人效果的行政行為（如發(fā)放建筑許可引起相鄰權(quán)問(wèn)題），都可能引起民事糾紛或者使既有的民事糾紛依然延續(xù)。在承認(rèn)公定力原理的法律制度之中，由于行政行為在未經(jīng)撤銷(xiāo)之前一直具有推定的拘束力，任何個(gè)人、組織甚至國(guó)家機(jī)關(guān)都得予以尊重，因而，一個(gè)爭(zhēng)議頗多的問(wèn)題已經(jīng)出現(xiàn)：民事糾紛的當(dāng)事人是否一定要以行政訴訟作為民事?tīng)?zhēng)議獲得解決的前提？對(duì)此問(wèn)題，我國(guó)學(xué)界有著不同的看法，[40]由于其并非本文主旨所在，故不擬詳細(xì)討論。不過(guò)，可以確定的是，解決這一問(wèn)題的方案絕非單一的模式，既不能一概地以行政訴訟為先決條件，也不能一概地要求行政機(jī)關(guān)必須聽(tīng)從法院的民事判決而改變其先有的決定。在此，必須承認(rèn)公定力應(yīng)視具體情況而定其“合理且必要的限度”。[41]尤其是，與本文主題有關(guān)的，可以設(shè)想：如果當(dāng)事人只是提起民事訴訟，而在訴訟過(guò)程中法院認(rèn)定案件所涉行政決定乃重大、明顯違法的無(wú)效行政行為，那么，公定力自然就不存在，法院可以不顧該行政決定而徑直作出與之相反的民事判決，而不必以行政訴訟為先決。[42]這是無(wú)效理論在制度實(shí)踐中運(yùn)用的又一情形，法院的認(rèn)定和判決實(shí)際上是支持了當(dāng)事人對(duì)無(wú)效行政行為不予理睬的立場(chǎng)。

最后，申請(qǐng)司法執(zhí)行程序的關(guān)聯(lián)性。行政行為除無(wú)效情形以外一般皆具有公定力，但并不由此當(dāng)然地就具有了自行執(zhí)行力。行政行為所確定的義務(wù)是否可以在行政相對(duì)人不履行的情況下由行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行，尚需視法律、法規(guī)是否明確授予行政機(jī)關(guān)此項(xiàng)權(quán)力而定。[43]法律、法規(guī)無(wú)明文授權(quán)，行政機(jī)關(guān)則必須向法院申請(qǐng)執(zhí)行；若法律、法規(guī)允許行政機(jī)關(guān)就是否自行強(qiáng)制執(zhí)行進(jìn)行選擇，行政機(jī)關(guān)也可以向法院申請(qǐng)執(zhí)行（司法解釋第87條）。不過(guò)，行政機(jī)關(guān)的申請(qǐng)如果要在法官那里獲得通過(guò)，司法執(zhí)行措施如果要真正啟動(dòng)，具體行政行為還不得出現(xiàn)下列任何一種情形：明顯缺乏事

實(shí)根據(jù)的；明顯缺乏法律依據(jù)的；其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的。否則，法院將作出不予執(zhí)行的裁定（司法解釋第95條）。

也許，熟諳無(wú)效理論的人可以發(fā)現(xiàn)，司法解釋確定的不予執(zhí)行裁定之標(biāo)準(zhǔn)，隱約與行政行為無(wú)效標(biāo)準(zhǔn)接近-只是強(qiáng)調(diào)“明顯”瑕疵而沒(méi)有兼及“重大”瑕疵。但是，司法解釋起草者似乎并不認(rèn)為二者存在關(guān)聯(lián)。[44]的確，裁定不予執(zhí)行和判決確認(rèn)無(wú)效是兩種性質(zhì)的司法裁判，至少，前者基于行政機(jī)關(guān)的申請(qǐng)，后者基于行政相對(duì)人的主張。然而，必須承認(rèn)，二者在實(shí)際效果上是一樣的，被裁定不予執(zhí)行的行政決定即便繼續(xù)存在，其法律拘束力事實(shí)上已經(jīng)被剝奪，其確定的義務(wù)行政相對(duì)人也無(wú)需履行。于是，問(wèn)題就產(chǎn)生了：申請(qǐng)司法執(zhí)行的一個(gè)事實(shí)前提是，行政相對(duì)人在法定期限內(nèi)既沒(méi)有提訟又未履行行政決定所確定之義務(wù)，也就是說(shuō)，其已經(jīng)喪失通過(guò)訴訟獲得有利救濟(jì)的權(quán)利；那么，憑什么法院可以利用另一種程序?qū)ζ涫┮詫?shí)際效果一樣的救濟(jì)呢？比較恰當(dāng)?shù)脑忈屖牵ㄔ赫J(rèn)為裁定不予執(zhí)行的行政決定是無(wú)效行政行為，法院不必受公定力和確定力之約束。