行政法律解釋大全11篇

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篇（1）

（一）文義解釋

文義解釋是指以法律用語的文字意義為出發(fā)點，在一般語言習(xí)慣所了解的意義上對法律條文進行的解釋。

在文義解釋中，比較容易產(chǎn)生分歧的是對例示性規(guī)定的解釋。法律規(guī)范中對于其規(guī)范的事項，一般采取三種方式予以調(diào)整；列舉式、列舉式加概括式、概括式。例示性規(guī)定是列舉加概括的法條規(guī)定的簡稱，即法律規(guī)范在列舉其適用的典型事項后，又以“等”、“其他”等概括用語加以規(guī)定。

1、“等”外而無“等”內(nèi)

單純從文義而言，“等”字確實是一個多義詞，按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，其與列舉規(guī)定和例示規(guī)定的解釋相關(guān)的是兩種解釋：一是“表示列舉未盡”；二是表示“列舉后煞尾”。前一種解釋就是所謂的“等外”，后一種解釋就是所謂的“等內(nèi)”，實質(zhì)上就是列舉式規(guī)定。因此，除非法條有特指，涉及到“等”字的規(guī)定原則上都應(yīng)該解釋為例示規(guī)定，而不解釋為列舉規(guī)定。列舉的四種只是最常見的，其他的如出租車、地鐵、磁懸浮列車，也屬于公共交通工具。

2、概括事項只能與例示事項相一致

在例示性規(guī)定中，例示用語所廟宇的行為或者其他法定事項的類型已經(jīng)非常明確，而概括用語則往往是抽象的、模糊的、不確定的或者一靚性的，如何理解例示事項與概括事項的關(guān)系以及如何確定概括事項的范圍？在法理上，以一則拉丁法律諺語解釋例示規(guī)定極為恰當(dāng)，即“例示事項之未所廟宇的概括用語，不包括與例示事項明示的性質(zhì)相異的事項”。也就是說，對概括事項的解釋不應(yīng)與例示事項所規(guī)定的事項的性質(zhì)不一致，只應(yīng)包括與例示事項相一致的事項。當(dāng)然，例示事項的性質(zhì)，有的法條口已經(jīng)列明，但大部法條中沒有列明，需要適用法律者自己去理解。

（二）目的解釋

目的解釋是指以法律規(guī)范目的為根據(jù)，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋則在于解決規(guī)范之間的價值沖突。

在進行目的解釋時，可能會將法條的文義限縮，也可能將法條的文義擴張。

（三）體系解釋

體系解釋是指以法律條文在法律體系上的地位，或其與相關(guān)法條之間的關(guān)系來闡明規(guī)范意旨的解釋方法。法律規(guī)范的條款并不是獨立存在的，法律條款之間存在著有機的聯(lián)系，因此，對法律條款的理解，需將其置入法律的整體之中。

需要指出的是，在進行法律解釋時需注意，有些法律條款中有例外規(guī)定，根據(jù)法條的內(nèi)在邏輯把握住例外規(guī)定的核心內(nèi)容，是正確理解適用該條款的基礎(chǔ)。例外規(guī)定往往以“但書規(guī)定”或者“另有規(guī)定”的形式表述，可能在同一法律條款中，也可能在不同的法律條文中。

（四）其他解釋方法

比較常見的其他解釋方法主要有歷史解釋與合憲性解釋。歷史解釋，是指通過對立法資料的探求以獲知立法者當(dāng)時的立法本意的一種解釋方法。這里的立法資料，包括立法過程中的一切記錄、文件，如預(yù)備資料、預(yù)備草案、草案、立法理由書等。合憲性解釋，是指一項法律條文的解釋，如果有多種結(jié)論只要其中一項結(jié)果可以避免宣告該法條違憲，就應(yīng)選擇該種解釋結(jié)論。

（五）不同解釋方法之間的關(guān)系

采用不同的解釋方法很可能得出不同的結(jié)論，如何在種種解釋方法之間作出選擇呢？也就是說，種種解釋方法之間存在著什么樣的關(guān)系。這個問題比較復(fù)雜，從理論和實踐的研究來看，不同的解釋方法之間具有一定的位隊關(guān)系，但既濁固定不變的，也不能任意選擇，而且還常常存在著互補關(guān)系，需要根據(jù)個案的具體情況進行具體分析。在個案中選擇具體的解釋方法一般可從以下幾個方面進行考慮：

篇（2）

    英國著名行政法學(xué)家韋德指出:“程序不是次要的事情,隨著政府權(quán)力持續(xù)、不斷地急劇增長,只有依靠程序公正,權(quán)力才能變得讓人忍受。”(1)因此,一切權(quán)力的行使必須具備法定程序,行政調(diào)解作為行政機關(guān)或法律授權(quán)組織的職權(quán)表現(xiàn)之一,其行使調(diào)解職權(quán)時必須有一定的程序保障,只有存在程序公正的前提,實體正義才能得以充分、有效實現(xiàn)。目前,我國現(xiàn)行法律、法規(guī)及規(guī)章中有關(guān)行政調(diào)解的規(guī)范基本上未涉及調(diào)解程序,比如,當(dāng)事人如何申請調(diào)解、行政機關(guān)怎樣受理調(diào)解申請、調(diào)解時限是多少等等,均未作相應(yīng)規(guī)定。如此,對行政主體來說,調(diào)解缺乏程序規(guī)制,容易滋生行政權(quán)力的濫用,服務(wù)型政府的理念難以塑造。對于當(dāng)事人而言,調(diào)解程序缺失意味著其對糾紛處理過程缺乏可期待性,極易導(dǎo)致當(dāng)事人對行政調(diào)解的公正性產(chǎn)生懷疑,從影響調(diào)解協(xié)議的自動履行率,既不利于糾紛的徹底解決,又浪費稀缺的行政資源。

    (二)行政調(diào)解生效時間不明

    行政調(diào)解生效與否關(guān)系著行政主體的調(diào)解職能是否履行完畢,關(guān)乎著當(dāng)事人的矛盾糾紛能否得以解決。2009年7月24日,最高人民法院《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》(以下簡稱《若干意見》)第八條規(guī)定:“行政機關(guān)依法對民事糾紛進行調(diào)處后達成的有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議……經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章后,具有民事合同性質(zhì)。”該規(guī)范性文件雖然規(guī)定行政調(diào)解協(xié)議經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章后,具有民事合同性質(zhì),對雙方當(dāng)事人具有法律約束力,但此處的“雙方當(dāng)事人簽字或蓋章”是在調(diào)解筆錄上簽名或蓋章,還是在行政主體制作調(diào)解書送達后簽名或蓋章并不明確,而實際操作中,不同的地方或不同的行政主體有不同的做法,即有的要求行政調(diào)解達成協(xié)議后必須制作調(diào)解書送達當(dāng)事人后才能生效,有的只要求當(dāng)事人在調(diào)解筆錄上簽字或蓋章,并經(jīng)調(diào)解人員簽字審核后即生效,而有的則根據(jù)不同的情況分上述兩種處理。行政調(diào)解生效時間的不明,既不利于糾紛的快速解決,亦增加了法院對行政調(diào)解司法確認的工作量。

    (三)行政調(diào)解救濟機制缺失

    法彥有云:“有權(quán)利必有救濟”,否則紙面上的權(quán)利將成為一張“空頭支票”,無從兌現(xiàn)。目前對于當(dāng)事人以行政調(diào)解協(xié)議違法自愿、平等、合法、公平等以何種形式請求司法救濟,《若干意見》第二十條規(guī)定了向有管轄權(quán)的人民法院申請確認其效力、請求變更、撤銷行政調(diào)解協(xié)議等形式。對行政調(diào)解的司法確認《若干意見》第二十一條至第二十五條有比較明確、具體的規(guī)定,但對于當(dāng)事人請求變更、撤銷行政調(diào)解協(xié)議作何處理?包括《若干意見》在內(nèi)的其他司法規(guī)范性文件、司法解釋、行政法規(guī)、法律均沒有作相應(yīng)的規(guī)定,法院在司法實踐中處理類似問題遇到法律障礙,不利于當(dāng)事人的權(quán)利得到及時、有效的救濟。

    針對行政調(diào)解法律適用存在的上述問題,筆者認為應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面予以解決:

    1、強化行政調(diào)解的程序保障

    “調(diào)解雖然靈活,但也要有一定程序,如果沒有程序的適當(dāng)規(guī)制,缺乏最低限度要求的正當(dāng)程序的保障,當(dāng)事人也難于達到完全自由的合意的理想狀態(tài),就不可能有公正與合法的調(diào)解結(jié)果。”(2)相對于實體活動而言,程序是輔的,但決不能低估行政調(diào)解程序的意義,因為“如果其(行政實體活動——筆者注)沒有有效程序的保障,最好的實體權(quán)利也沒有什么意義。”對于如何強化行政調(diào)解的程序保障,筆者認為可以借鑒2008年7月11日由公安部通過的《道路交通事故處理程序規(guī)定》第八章的規(guī)定,即明確規(guī)定當(dāng)事人申請行政調(diào)解的期間、調(diào)解的基本原則、調(diào)解時限、當(dāng)事人在調(diào)解過程中的具體權(quán)利與義務(wù)、調(diào)解協(xié)議涵括的內(nèi)容及調(diào)解不成時的處理方式等等。

    2、明確行政調(diào)解的生效時間

    《民事訴訟法》第八十九條、第九十條及《人民調(diào)解法》第二十八條、第二十九條、第三十條均規(guī)定調(diào)解協(xié)議生效時間以制作調(diào)解書送達當(dāng)事人簽收為原則,以當(dāng)事人在調(diào)解筆錄上簽名或蓋章為例外,對此筆者認為,對于行政調(diào)解的生效時間可以參照前述規(guī)定,明確各行政主體在自己職權(quán)范圍內(nèi)哪些糾紛的調(diào)解不需要制作調(diào)解書送達當(dāng)事人,而只需雙方在調(diào)解筆錄上簽名或蓋章即生效,即對于能夠及時履行、當(dāng)事人要求無需制作調(diào)解書及其他不需要制作調(diào)解書的情形,只需雙方當(dāng)事人、主持調(diào)解人員、記錄人員在調(diào)解筆錄上簽名或蓋章后即具有法律效力,除此之外的均應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書送達當(dāng)事人簽收才具有法律效力。

    3、指明行政調(diào)解的救濟機制

    前述提及,對行政調(diào)解的司法確認已經(jīng)有較為明確、具體的規(guī)定,但對如何處理當(dāng)事人請求變更或撤銷行政調(diào)解仍存在法律障礙。對于這個問題筆者認為應(yīng)當(dāng)充分運用法學(xué)理論或借鑒其他法院的經(jīng)驗進行解決。根據(jù)法學(xué)的基本原理,當(dāng)法官審理案件,查明事實后,找不到任何法律規(guī)則,現(xiàn)行法律對案件沒有規(guī)定時,就需要進行法律漏洞的補充。法律漏洞補充的方法中有一種“參照適用法”,所謂的“參照適用”又稱“類似案件相同處理”,是指法官受理的案件在法律上未有規(guī)定,在不得拒絕裁判的情況下,采用類似案件的法律規(guī)則裁判案件。行政調(diào)解與人民調(diào)解具有諸多相似之處,據(jù)此可以參照人民調(diào)解的有關(guān)規(guī)定對行政調(diào)解進行處理。最高人民法院《關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》(以下簡稱《若干規(guī)定》)第六條規(guī)定:“下列調(diào)解協(xié)議,當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院變更或者撤銷:(一)因重大誤解訂立的;(二)在訂立調(diào)解協(xié)議時顯失公平的。”“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立的調(diào)解協(xié)議,受損害方有權(quán)請求人民法院變更或者撤銷。”此外,司法實踐中有一些地方法院就是參照《若干規(guī)定》來處理行政調(diào)解協(xié)議的變更或撤銷的,如,2011年2月16日,廣東省高級人民法院《關(guān)于非訴訟調(diào)解協(xié)議司法確認的指導(dǎo)意見》第十九條第二款規(guī)定“當(dāng)事人向人民法院起訴請求變更、撤銷非訴訟調(diào)解協(xié)議,按照《若干規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定處理。”

篇（3）

中圖分類號：D926.2 文獻標(biāo)識碼：A

一、 公報行政案例裁判要旨的法律解釋功能

第一，解釋法律規(guī)則，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)。裁判要旨概括裁判規(guī)則，實際上是一個對具體案件適用法律問題進行闡釋的過程。我國法官的整體素質(zhì)亟待提高是一個不爭的事實。在這種司法資源短缺和法官辦案效率不高的背景下，如何促使法官準(zhǔn)確理解和適用法律成為一個迫切需要解決的問題。一部分行政裁判要旨就通過具體案件來解釋相關(guān)法律概念和法律原則，并且概括為適用于同類案件的直觀的裁判規(guī)則。習(xí)慣于規(guī)則化表達方式的法官，會在審理同類案件時迅速將這類裁判要旨作為自己理解和適用法律的重要參考。

例如，“上海羅芙仙妮化妝品有限公司訴上海市工商行政管理局金山分局工商行政處罰決定案”的裁判要旨指出：根據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第五條規(guī)定，使用他人企業(yè)名稱構(gòu)成不正當(dāng)競爭的，應(yīng)當(dāng)具備以下要素：使用者與被使用者一般存在同業(yè)競爭關(guān)系；使用行為未征得被使用人的許可，屬擅自使用；被使用的企業(yè)名稱在市場上具有一定的知名度，為相關(guān)公眾所知悉；使用行為易使相關(guān)公眾將使用人提供的商品誤認為是被使用人的商品。”這一裁判要旨通過對“使用他人企業(yè)名稱構(gòu)成不正當(dāng)競爭”行為的界定，明確了《反不正當(dāng)競爭法》第五條的適用界限，消除對法律規(guī)定理解的分歧。

第二，創(chuàng)制法律規(guī)則，填補法律漏洞。就我國目前的司法現(xiàn)狀來看，“同案不同判”的現(xiàn)象仍然比較嚴重，從法律技術(shù)上講，法官之所以不能“同案同判”，一個重要原因就是現(xiàn)行法律的原則性、抽象性和概括性條文過多，缺乏可操作性，在適用時就難免因人而異，具體到行政法部門，無法可依的問題就體現(xiàn)得更加突出。要在法律沒有明確規(guī)定的情況下正確審理案件，大量的行政類指導(dǎo)性案例裁判要旨就在文本上創(chuàng)設(shè)了“具有規(guī)則或原則形成意義的解釋”①性質(zhì)的法律規(guī)則，扮演了填補法律漏洞的角色。

例如，“廖宗榮訴重慶市公安局交通管理局第二支隊道路交通管理行政處罰決定案”的裁判要旨指出：“依照《道路交通安全法》第八十七條規(guī)定，交通警察執(zhí)行職務(wù)時，對所在轄區(qū)內(nèi)發(fā)現(xiàn)的道路安全違法行為，有權(quán)及時糾正。交通警察對違法行為所作陳述如果沒有相反證據(jù)否定其客觀真實性，且沒有證據(jù)證明該交通警察與違法行為人之間存在利害關(guān)系，交通警察的陳述應(yīng)當(dāng)作為證明違法行為存在的優(yōu)勢證據(jù)。”基于此，這一裁判要旨將優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則引入行政訴訟，讓被告承擔(dān)較輕的舉證責(zé)任，平衡了法律效果和社會效果，因此可以視作是對《行政訴訟法》第32條的補充和發(fā)展。

第三，對案例其他問題的分析評判。一部分行政裁判要旨中，其所涉及到的內(nèi)容與法律適用問題聯(lián)系不密切，不是對某種裁判規(guī)則的解釋或歸納，但卻影響到案件事實的認定和判決結(jié)果的產(chǎn)生。

例如，“宋莉莉訴宿遷市建設(shè)局房屋拆遷補償安置裁決案”的裁判要旨是：“行政機關(guān)在對房屋拆遷補償糾紛做出裁決時，違反法規(guī)的規(guī)定，以拆遷人單方委托的評估人的評估報告為依據(jù)，被拆遷人提出異議的，應(yīng)認定行政裁決的主要證據(jù)不足。”這實際上是為法官提供了解決具體法律問題的手法，類似于判例法中法官的“推理（reasoning）”。

二、完善公報行政案例裁判要旨的編纂的構(gòu)想

從目的論的維度分析的話，公報案例撰寫裁判要旨最主要的目的在于為同類或近似案例提供可供借鑒的裁判規(guī)則、裁判方法或司法理念，以實現(xiàn)最大限度的同案同判。到2008年以后，裁判要旨的重心逐漸移向解釋法律規(guī)則，以統(tǒng)一和規(guī)范法律適用。除去行政立法不斷完善的原因，這一現(xiàn)象至少表明，最高法院在選取指導(dǎo)性案例時，希望恪守其作為司法者而非立法者的身份，盡量通過對現(xiàn)行法律的解釋來解決日益復(fù)雜的法律糾紛，而非過多地進行法律漏洞的填補。最高人民法院借助公報案例加大對現(xiàn)行法律的解釋以及必要的漏洞補充，必然與現(xiàn)有的立法制度發(fā)生――沖突。如果經(jīng)由法定的程序使具有法律價值的指導(dǎo)性案例及其裁判要旨獲得法律效力以實現(xiàn)其現(xiàn)實拘束力，或許正是最高人民法院努力調(diào)整的路向。

篇（4）

中圖分類號：D92

文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：1006-0278（2015）05-097-01

一、法律的整體性

法律是一個整體性的概念。法律除包括具體規(guī)則、法律原則、政策外，還包括一般法律理論、政治道德原則或理想。其中的政治道德原則或理想即整體性的理想，要求保持法律內(nèi)部的統(tǒng)一，得出符合公平和正義的“唯一正確答案”。法律的整體性應(yīng)堅持兩項具體原則。其一，立法的整體性原則，“努力保護每個人的道德和政治權(quán)力，以便公共標(biāo)準(zhǔn)能夠表達正義和公平的一致性觀念和做法”。），保持普通法內(nèi)在的正義和公平的傳統(tǒng)；其二，審判的整體性原則，即司法審判應(yīng)與過去的決定保持一致，類似案件類似處理。

二、法律的解釋性

“闡釋從本質(zhì)上講是為一個目的作記錄”②，法律是一種解釋性的概念，符合法律原則連貫性、政治與法律一致性的法律解釋，有利于法律整體性理想的實現(xiàn)。

（一）法律解釋及其共同體

法律解釋，是指法官等法律解釋共同體在法律制定及實施的過程中對法律條款和事實所做說明和界定的有權(quán)解釋，其目的在于適用法律以處理具體的案件。德沃金將“法律解釋共同體”界定為一切從事法律職業(yè)或從事與法律相關(guān)職業(yè)的人，包括法官、律師、法學(xué)教師等。法律解釋共同體對法律的理解和說明是法律適用的前提條件，沒有法律解釋就沒有法律適用。

（二）理論爭議對法律的解釋

在“法律是什么”的理論中，各法學(xué)流派之間存在“理論爭議”，盡管結(jié)果莫衷一是，卻在客觀上有利于整體性法律的解釋。自然法學(xué)派捍衛(wèi)普通法公平正義的核心價值，認為法律與道德密不可分，惡法非法；分析法學(xué)派將法律與道德、政治系統(tǒng)及社會規(guī)范系統(tǒng)相區(qū)分，認為法律具有自治性，其效力并不取決于道德價值或政治系統(tǒng)、社會規(guī)范；社會法學(xué)派提出“活的法”理論，即法律如風(fēng)俗習(xí)慣、社團規(guī)章等先于國家而存在，雖不成文卻支配著生活本身，構(gòu)成人類社會秩序的基礎(chǔ)。實證主義法學(xué)家哈特認為，任何國家的法律都是兩類法律規(guī)則的結(jié)合，即為人們設(shè)定義務(wù)的第一性規(guī)則，與由承認規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則組成的第二性規(guī)則，共同構(gòu)成法律世界的法律規(guī)則體系。新白然法學(xué)家德沃金對哈特的法律規(guī)則說進行批判性超越，他提出法律的構(gòu)成要素包括法律規(guī)則、法律原則、政策、政治道德原則和理想，法律是整體性闡釋性的概念，認為法律是無漏洞授予權(quán)利之體系，所以法官沒有自由裁量的必要。對法律的解讀沒有標(biāo)準(zhǔn)答案，卻都有其合理之處。

（三）司法爭議對法律的解釋

“作為整體的法律要求法官對它本身已有完美闡釋的同一材料繼續(xù)予與闡釋”③，針對法律實踐中存在的“司法爭論”，法律適用者進行的法律解釋，是法律的最終存在之處。埃爾默遺產(chǎn)繼承案中，兩位法官就殺人者是否仍具有繼承權(quán)給出不同見解。格雷法官認為，刑事處罰應(yīng)以刑法文本為依據(jù)，依照明確規(guī)定處理案件，埃爾默有繼承權(quán)；厄爾法官認為，由法律意圖論出發(fā)，立法者在制定法律時的價值導(dǎo)向是尊重財產(chǎn)所有人真正的自由意志，可推之遺囑人不愿意將遺產(chǎn)交給謀殺者，“任何人不能因過錯獲得利益”，因此埃爾默不具有繼承權(quán)。德沃金認為，要將法規(guī)置于整個法律體系進行理解，把握法律原則，只有立法者與解釋者在制定與適用法律中進行交流，達成一致性，才能實現(xiàn)法律的整體性理想。由于律師與法官時常對左右某一案件的法律發(fā)生爭論，甚至對適用于哪些文件也各執(zhí)己見，這種邏輯混亂往往造成法律虛無主義，因此德沃金認為法官與律師在法律依據(jù)方而要建立共同的標(biāo)準(zhǔn)，也是法律的整體性要求。

三、法律整體性和解釋性的合理性

德沃金為試圖構(gòu)建縝密的法律體系，使其無漏洞的得出唯一正確的答案，但是其整體性解釋性法律理論有兩點合理性值得商榷。

其一，法律帝國中的人們，“生活在法律之中并且以法律為準(zhǔn)繩”，法官是法律帝國中的王侯，其理論來源于美國獨特的司法環(huán)境并被司法界所推崇。在美國，司法權(quán)威、司法獨立是現(xiàn)狀，法律精神在社會廣泛滲透，美國上下人們對法律的信服是法律整體性完備的外在條件，然而在司法獨立不徹底、司法公信力沒有確立、法律體系不完善的國家無法保障法律的確定性和權(quán)威性，要實現(xiàn)“法律的無漏洞”而得出“唯一正確的答案”，還尚需時日。

其二，德沃金在法律帝國中站在內(nèi)在參與者的立場上，以法官的眼光解決所而對的法律問題，解釋和創(chuàng)建法律，將法官放在帝國主導(dǎo)的地位，忽視了法律生活的其它環(huán)節(jié)而有失偏頗。德沃金認為，僅在法律和其它社會現(xiàn)象的關(guān)系中研究法律的外在方而，往往使“理論變的越來越具有綱領(lǐng)性，越來越少實質(zhì)性”④，因而要站在內(nèi)在參與者的立場，以法律實踐為中心。但是法律帝國的內(nèi)容并不單一是法官，法律有制定和實施的過程，其理論基點是法理學(xué)的，法理學(xué)與法律實踐聯(lián)系廣泛，同時，政治原則、道德傳統(tǒng)與社會效果都是需要考慮的重要環(huán)節(jié)。

注釋：

①②③④[美]羅納德?德沃金法律帝國[M].李常青，譯北京：中國大百科全書出版社，1996

篇（5）

中圖分類號： D92 文獻標(biāo)識碼： A 文章編號： 1673-9973（2012）04-0098-04

一、問題與方法

行政復(fù)議法律制度具有其獨特的制度價值，即便捷、靈活、專業(yè)以及時效。我國現(xiàn)行行政復(fù)議制度的宗旨是保護相對人合法權(quán)益以及監(jiān)督行政機關(guān)依法行政。與司法審查一樣，行政復(fù)議法律制度是一種法律救濟制度，而行政復(fù)議法律關(guān)系主體通過參與行政復(fù)議法律活動，實現(xiàn)行政復(fù)議法律制度的目標(biāo)。由于我國法制環(huán)境與行政復(fù)議制度追求價值目標(biāo)以及制度設(shè)計等問題，原本行政復(fù)議應(yīng)有的制度優(yōu)勢并沒有很好地發(fā)揮。依據(jù)《中國法律年鑒》統(tǒng)計數(shù)據(jù)，全國省、直轄市、自治區(qū)收到行政復(fù)議申請案件合計數(shù)：2003年74158件，2004年80076件，2005年88630件，2006年89664件，2007年83290件，2008年75750件，2009年75549件，2010年90863件。從數(shù)字上可以看出2003年至2005年連續(xù)增長，2005年到達頂點后，連續(xù)四年行政復(fù)議案件受理數(shù)量呈現(xiàn)回落態(tài)勢，2010年數(shù)字有所提升。行政復(fù)議案件審結(jié)維持率2003年55.71%，2004年58.08%，2005年59.54%，2006年60.59%，2007年60.54%，2008年61.71%，2009年62.22%，2010年58.78%，從2003年至2009年行政復(fù)議案件審結(jié)維持率卻在逐步增加，只有到了2010年下降4個百分點。行政復(fù)議制度的公信力卻在降低，因而相對人也在逐漸遠離法律設(shè)計的行政復(fù)議救濟制度，轉(zhuǎn)而求助行政訴訟、甚至造成。上述現(xiàn)象是諸多原因造成的，其中重要原因之一是與行政復(fù)議法律關(guān)系主體結(jié)構(gòu)問題有關(guān)。有學(xué)者認為現(xiàn)代人往往因為政治哲學(xué)經(jīng)典著作的說服力的感染，很容易就略過主體問題的歷史思維，忽略主體制度與立法政策的直接關(guān)系，使主體問題單純化，以為它是當(dāng)然的事物而不是觀念的產(chǎn)物。[1]行政復(fù)議制度就是行政復(fù)議法律關(guān)系主體支持、參與行政復(fù)議活動所形成的權(quán)力（權(quán)利）與義務(wù)關(guān)系的法律制度。國家的職責(zé)之一，就是要建立各種解決社會糾紛的渠道。制度化的有效的糾紛解決機制是法治國家的重要內(nèi)容。[2]探討我國行政復(fù)議法律關(guān)系主體制度及其相關(guān)理論，對于完善我國行政復(fù)議法律關(guān)系主體制度，具有十分重要的意義。

在方法論上，19世紀(jì)英國杰出政治思想家約翰.斯圖爾特·密爾（John Stuart Mill）曾經(jīng)建議研究者跳出常規(guī)以尋找問題答案：“在政治學(xué)上，和在機械學(xué)上一樣，發(fā)動引擎的理論必須在機器以外求之；如果找不到，或是不足以克服可以合理預(yù)期的障礙，則發(fā)明就告失敗。”[3]行政法學(xué)界多數(shù)是從制度設(shè)計規(guī)定、法律屬性角度進行研究行政復(fù)議法律關(guān)系主體，嘗試從行政復(fù)議法律關(guān)系主體的基本結(jié)構(gòu)以及相互關(guān)系等動態(tài)角度，分析實然狀態(tài)和應(yīng)然狀態(tài)的行政復(fù)議基本結(jié)構(gòu)構(gòu)建的理論研究卻較少。真正地理解行政復(fù)議法律制度，從而提出針對現(xiàn)行行政復(fù)議制度有效的設(shè)計，更好地落實行政復(fù)議法律制度宗旨，行政復(fù)議法律關(guān)系主體基本結(jié)構(gòu)以及相互關(guān)系的構(gòu)建是基礎(chǔ)性問題，也是研究行政復(fù)議法律關(guān)系主體的視角。行政復(fù)議法律關(guān)系主體之間基本結(jié)構(gòu)是邏輯統(tǒng)一的整體，即由不同的行政復(fù)議法律主體的關(guān)系基本結(jié)構(gòu)組成以及相互之間作用，行政復(fù)議法律制度功能的發(fā)揮依賴于基本結(jié)構(gòu)以及相互之間的綜合協(xié)調(diào)，不同基本結(jié)構(gòu)在邏輯整體中，具有不同的作用，決定行政復(fù)議制度的宗旨實現(xiàn)。

二、行政復(fù)議法律關(guān)系主體基本結(jié)構(gòu)

理論目的是旨在構(gòu)建一個嚴密的概念體系，根據(jù)社會經(jīng)驗的變化，不斷地自我檢討來完善自己，更好地解讀社會經(jīng)驗。主體關(guān)系研究應(yīng)更多從行政復(fù)議法律關(guān)系整體性上思考，避免單純聚焦某個主體研究而忽略了各個主體之間協(xié)調(diào)以及運行相互關(guān)系。通常行政復(fù)議法律關(guān)系主體是指行政復(fù)議法律制度的主體因素，即行政復(fù)議過程中享有權(quán)力（權(quán)利）以及承擔(dān)義務(wù)的公民或者組織。行政復(fù)議法律制度存在的理由以及目的，在于協(xié)調(diào)行政復(fù)議社會關(guān)系，處理不同利益主體之間矛盾與沖突，而不同的利益主體的參與行為使行政復(fù)議程序得到不斷的完善。一般而言，將行政復(fù)議法律關(guān)系主體可以分為行政復(fù)議程序的啟動者（申請人）、被動參加者（被申請人之間）、行政復(fù)議裁決者（行政復(fù)議機關(guān)）以及其他參加人（第三人、證人等）。行政復(fù)議法律關(guān)系主體之間基本結(jié)構(gòu)，包括三種：一是行政復(fù)議機關(guān)與相對人（申請人）之間關(guān)系，是救濟關(guān)系；二是行政復(fù)議機關(guān)與行政機關(guān)（被申請人之間）關(guān)系，是監(jiān)督關(guān)系；三是申請人與被申請人之間關(guān)系，是平等主體關(guān)系。

（一）行政復(fù)議機關(guān)與申請人之間權(quán)利救濟關(guān)系

古代羅馬人說，“有救濟才有權(quán)利”，公民只有在受到侵害后得到救濟，才談得上享有權(quán)利。[4]通常權(quán)利救濟關(guān)系存在的前提是權(quán)利存在以及具有救濟職責(zé)與職權(quán)的主體存在，同時二者之間構(gòu)成的相互關(guān)系是救濟制度有效性關(guān)鍵所在。僅有權(quán)利而沒有救濟主體或者僅有救濟主體而沒有權(quán)利，救濟法律關(guān)系就難以構(gòu)成。主張受害的權(quán)利是一種自我維護人格的行為，因此，是權(quán)利者對自己的義務(wù)。[5]權(quán)利主體獲得救濟，必須具有請求權(quán)基礎(chǔ)，申請權(quán)是行政復(fù)議申請人最重要的權(quán)利之一。申請權(quán)是權(quán)利主體按照行政復(fù)議法律預(yù)設(shè)的程序、請求行政復(fù)議機關(guān)針對行政爭議做出公正裁判的程序權(quán)利。公民或者組織享有申請權(quán)是現(xiàn)代社會公民權(quán)利擴張的結(jié)果，為了保障公民或者組織的安全、自由和權(quán)利的實現(xiàn)，抗衡國家行政權(quán)力的侵害，公民或者組織的申請權(quán)必須得到承認和保障。申請權(quán)同時也是公法上的一種權(quán)利，是典型的程序性權(quán)利，主要內(nèi)容包括啟動行政復(fù)議申請的權(quán)利、獲得行政復(fù)議機關(guān)裁判的權(quán)利以及公正裁判的權(quán)利等。申請權(quán)是行政相對人作為獨立人格的肯定，以及行政相對人與被申請人（行政機關(guān)）直接平等對話的權(quán)利，同時也是相對人與行政機關(guān)在行政復(fù)議過程中的新型平等的關(guān)系。申請權(quán)是行政相對人申請維護其實體權(quán)利而不受行政權(quán)力侵害的合法權(quán)利，其主體包括作為行政相對人的公民或者組織。而被申請人（行政機關(guān)）參加行政復(fù)議活動的目的不是為了實現(xiàn)某種權(quán)利，而是運用證據(jù)規(guī)則和程序規(guī)則證明自己的行政行為的合法性以及合理性，其實質(zhì)是對行政法律秩序的維護。

行政復(fù)議權(quán)是行政復(fù)議機關(guān)履行行政復(fù)議職責(zé)以及職權(quán)的依據(jù)，是提供有效救濟的基礎(chǔ)和前提。行政復(fù)議法律制度的建立、行政復(fù)議權(quán)的行使，其實質(zhì)是為了保護作為行政相對人的公民和組織免于受到被申請人（行政機關(guān)）的非法侵害，從而建立“權(quán)利對抗權(quán)力”的法律監(jiān)督機制。同時也是一種行政機關(guān)內(nèi)部監(jiān)督機制，行政復(fù)議機關(guān)主持行政復(fù)議活動，申請人與被申請人在行政復(fù)議機關(guān)的指揮下，以平等身份進行行政復(fù)議活動，申請權(quán)必須得到行政復(fù)議權(quán)力的尊重和保護，申請權(quán)也是行政復(fù)議權(quán)存在以及行使的前提和基礎(chǔ)。申請權(quán)也要受到行政復(fù)議權(quán)的制約、約束以及針對行政復(fù)議權(quán)具有制約作用。

申請權(quán)與行政復(fù)議權(quán)之間的協(xié)調(diào)關(guān)系是全部行政復(fù)議法律關(guān)系的基礎(chǔ)和前提，即保護申請權(quán)有效行使是行政復(fù)議法律制度理論與實踐的共同使命。針對申請權(quán)進行充分保護，保障行政相對人申請權(quán)不受行政機關(guān)壓制或者減損是完善行政復(fù)議法律制度的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，同時也應(yīng)發(fā)揮行政復(fù)議權(quán)監(jiān)督被申請人（行政機關(guān)）的功能。行政復(fù)議權(quán)的行使要保護行政復(fù)議申請權(quán)利的有效行使以及提供有效救濟。申請權(quán)必須依據(jù)尊重行政復(fù)議程序制度，接受行政復(fù)議決定的約束，接受公正以及權(quán)威審理結(jié)果。申請人與行政復(fù)議機關(guān)之間關(guān)系是法律關(guān)系主體基本結(jié)構(gòu)最為重要的關(guān)系，也是其他關(guān)系的基礎(chǔ)。

（二）行政復(fù)議機關(guān)與被申請人之間權(quán)力監(jiān)督關(guān)系

法治國家的基本要求，權(quán)力必須受到制約與監(jiān)督，而秩序的價值主要在于保證人們行為的可預(yù)期性，行政法律秩序既應(yīng)要求行政領(lǐng)域內(nèi)的公民、法人與其他組織的行為具有可預(yù)期性，也應(yīng)要求行政機關(guān)及其工作人員的執(zhí)法行為具有可預(yù)期性，任何一方的偏廢，都必然要對行政法律關(guān)系的確定性與合理性產(chǎn)生負面影響。[6]我國現(xiàn)行法律制度規(guī)定了許多監(jiān)督行政權(quán)基本途徑和方式，而行政復(fù)議法律制度是作為監(jiān)督行政機關(guān)的行政行為以及提供法律救濟途徑的重要制度之一。行政復(fù)議權(quán)力是監(jiān)督被申請人的法律基礎(chǔ)和依據(jù)，行政復(fù)議權(quán)力的行使是以行政行為合法性和合理性作為標(biāo)準(zhǔn)衡量，監(jiān)督被申請人依法行政，有效監(jiān)督行政機關(guān)的行政行為也就是保護申請人的合法權(quán)利。行政復(fù)議機關(guān)通過針對被申請人（行政機關(guān)）的行政行為進行審查，監(jiān)督行政機關(guān)行政職權(quán)的行使?fàn)顩r。現(xiàn)行法律規(guī)定，行政復(fù)議機關(guān)與做出行政行為的行政機關(guān)均系行政機關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部的行政機關(guān)，容易使具有申請權(quán)的當(dāng)事人產(chǎn)生合理的懷疑，因而行政復(fù)議機關(guān)的行政復(fù)議權(quán)作為解決行政爭議的行政權(quán)力，其必須具有中立性、獨立性、公正性的特質(zhì)，并接受特殊程序制度的約束和規(guī)范。如何協(xié)調(diào)行政復(fù)議機關(guān)與行政機關(guān)，即被申請人之間的關(guān)系是行政復(fù)議法律制度所面臨的最為重要問題。

被申請人作為被監(jiān)督的行政機關(guān)，必須嚴格遵守行政復(fù)議程序，遵從行政復(fù)議權(quán)力的制度安排以及權(quán)威性。行政復(fù)議機關(guān)與被申請人（行政機關(guān)）之間的監(jiān)督關(guān)系，從廣度與深度的角度看，可以分為橫向與縱向監(jiān)督關(guān)系。橫向關(guān)系集中體現(xiàn)為行政復(fù)議受案范圍大小，是指行政復(fù)議機關(guān)受理行政爭議案件的界限范圍，即可以受理什么樣的案件，不可以受理什么樣的案件。針對行政復(fù)議機關(guān)而言，受案范圍是行政復(fù)議機關(guān)受理案件、解決行政爭議的標(biāo)準(zhǔn)以及依據(jù)的范圍。針對被申請人而言，受案范圍意味著其行政行為接受行政復(fù)議機關(guān)審查及監(jiān)督的范圍。針對行政相對人而言，受案范圍是行政相對人可以提起救濟以及獲得行政復(fù)議法律保護的范圍，因此，受案范圍直接反映行政復(fù)議機關(guān)，即行政復(fù)議權(quán)針對被申請人（行政機關(guān)）的行政行為，即針對被申請人行政行為的監(jiān)督范圍的廣度。縱向關(guān)系主要表現(xiàn)在針對行政復(fù)議審查的對象，即行政行為的審查，行政復(fù)議機關(guān)如何審查以及審查的程度問題，即審查的強度的問題。縱向關(guān)系主要體現(xiàn)在行政機關(guān)作出的行政行為通常需要接受其他機關(guān)的審查，從而確保該行政行為的正確，就必須接受監(jiān)督，同時提供行政相對人獲得救濟的途徑。依據(jù)一般行政原理，多數(shù)行政機關(guān)的行政行為不具有所謂的“自足性”，因而需要其他機關(guān)審查、監(jiān)督以及針對行政行為的合法性和合理性作出判斷。行政復(fù)議機關(guān)審查行政機關(guān)的行政行為必須具有程序的公正性、復(fù)議決定的專業(yè)性以及公正的效率性。司法權(quán)針對行政權(quán)具有監(jiān)督職責(zé)，也是最后的屏障，但是由于行政權(quán)存在自主性問題，即行政主體所擁有的行政權(quán)自主性必然要求得到司法機關(guān)充分的尊重，從而某種程度上也限制司法權(quán)過多地介入監(jiān)督行政權(quán)的程度。通常認為司法權(quán)尊重行政自主性與監(jiān)督行政權(quán)之間平衡點是審查行政行為的合法性問題而一般不涉及合理性問題，否則也容易造成司法權(quán)濫用而過度干預(yù)行政職權(quán)局面。行政復(fù)議機關(guān)與被申請人（行政機關(guān)）同屬于行政機關(guān)系統(tǒng)，行政復(fù)議機關(guān)具有與行政機關(guān)同樣或者高于其的專業(yè)知識和處理事項職權(quán)，行政復(fù)議機關(guān)監(jiān)督行政機關(guān)的行政行為具有得天獨厚的條件，即具有職權(quán)性、專業(yè)性、效率性以及全面性。行政復(fù)議機關(guān)審查的范圍與司法機關(guān)審查的范圍相比，其具有深度，也就是不僅審查行政行為的合法性，而且審查行政行為的合理性，不僅包含具體行政行為，而且還包含抽象行政行為。行政復(fù)議機關(guān)與被申請人之間權(quán)力監(jiān)督關(guān)系具有其特殊性以及優(yōu)勢。

（三）申請人與被申請人之間平等當(dāng)事人關(guān)系

平等作為一種社會關(guān)系，從根本上說是社會生產(chǎn)力發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，同時，它也是社會進一步發(fā)展的必然要求。[7]平等當(dāng)事人關(guān)系是公正審理基礎(chǔ)以及前提，在行政復(fù)議法律關(guān)系中，平等當(dāng)事人關(guān)系尤其重要。

在行政管理過程中，行政機關(guān)（被申請人）與相對人（申請人）是一種管理與被管理的行政法律關(guān)系。依據(jù)行政法律關(guān)系所具有的一般特點，行政機關(guān)與行政相對人之間法律關(guān)系具有所謂的不對等性、行政法律規(guī)范預(yù)先規(guī)定性等特點。為了維護公共利益和行政管理行為的持續(xù)性，行政機關(guān)作出的行政行為通常推定其具有公定力、確定力、拘束力以及執(zhí)行力，相對人具有服從和遵守的法定義務(wù)。與行政管理過程中的行政法律關(guān)系不同，在行政復(fù)議活動中，被申請人（行政機關(guān)）與申請人（相對人）之間關(guān)系是一種新型法律關(guān)系，申請人與被申請人之間關(guān)系是一種平等的行政復(fù)議當(dāng)事人法律關(guān)系，即共同受行政復(fù)議法律制度的約束以及受行政復(fù)議機關(guān)作出的行政復(fù)議決定的約束。在被申請人（行政機關(guān)）與申請人（相對人）之間關(guān)系中，由于行政復(fù)議制度設(shè)計是受到其制度宗旨規(guī)范，行政復(fù)議法律關(guān)系主體是受“角色恒定”原理的約束，二者的行政復(fù)議法律關(guān)系主體的“角色”是不可以互換的。同時申請人（相對人）具有被申請人所不具有的權(quán)利，例如行政復(fù)議申請人具有申請行政復(fù)議的權(quán)利而行政復(fù)議被申請人并不具有啟動行政復(fù)議申請的權(quán)利等，而被申請人（行政機關(guān)）承擔(dān)申請人（相對人）所不具有法定義務(wù)，例如行政復(fù)議過程中的舉證責(zé)任等。

被申請人（行政機關(guān)）與申請人（相對人）之間在行政復(fù)議活動中的平等法律關(guān)系是由于行政管理過程中的行政機關(guān)與公民或者組織之間存在不對等法律關(guān)系為前提以及基礎(chǔ)的。正是由于在行政機關(guān)與公民或者組織之間行政管理活動中存在不對等性關(guān)系或者稱為管理關(guān)系，因而在行政復(fù)議法律關(guān)系，即行政復(fù)議救濟法律關(guān)系中，通過復(fù)議制度規(guī)定體現(xiàn)其制度宗旨的設(shè)計，以法律規(guī)定方式提升申請人（相對人）的法律地位，與被申請人之間為平等當(dāng)事人法律關(guān)系。在權(quán)利與權(quán)利（權(quán)力）博弈中，平等法律關(guān)系主體地位是充分地行使權(quán)利、提供證據(jù)以及接受行政復(fù)議決定的公正性的前提和基礎(chǔ)，才可以建立真正有效的對抗、抗衡的法律關(guān)系。只有當(dāng)事人之間存在平等法律地位，甚至被申請人受到某種限制地位，行政復(fù)議機關(guān)，即裁決機關(guān)才可以依據(jù)事實、證據(jù)以及法律規(guī)定，作出公正、客觀的裁決。被申請人（行政機關(guān)）與申請人（相對人）之間關(guān)系是一種新型的、平等的法律關(guān)系。這種法律關(guān)系是行政復(fù)議機關(guān)與被申請人之間監(jiān)督關(guān)系、行政復(fù)議機關(guān)與行政復(fù)議申請人之間救濟關(guān)系的前提。

三、行政復(fù)議法律關(guān)系主體基本結(jié)構(gòu)關(guān)系——三角形模型分析

法律制度結(jié)構(gòu)如果是規(guī)則的排列與組合，法律制度結(jié)構(gòu)的形成就不是自發(fā)和盲目的，而是理性的集聚與遴選過程。[8]在法律領(lǐng)域中，由于規(guī)范的數(shù)量龐雜及其相互關(guān)系的復(fù)雜性，理論建構(gòu)不可避免。只有這樣，法律的穩(wěn)定適用和法律安全才能得到保障。[9]在行政復(fù)議法律關(guān)系主體基本結(jié)構(gòu)中，存在三種法律主體關(guān)系，三者形成不同的層次和等級，即救濟權(quán)利法律關(guān)系為核心，監(jiān)督權(quán)力關(guān)系為輔助，當(dāng)事人平等法律關(guān)系為基礎(chǔ)。將行政復(fù)議法律關(guān)系主體關(guān)系看作一個系統(tǒng)和整體，看作一個動態(tài)的發(fā)展過程，才能把握行政復(fù)議法律關(guān)系主體之間邏輯關(guān)系，才有可能促進彼此之間的良性互動，實現(xiàn)行政復(fù)議法律制度的宗旨。

試圖構(gòu)建行政復(fù)議法律關(guān)系主體關(guān)系模型，從而分析行政復(fù)議法律關(guān)系（見圖1）。采取三角形中三個點與線的關(guān)系來進行分析，行政復(fù)議基本結(jié)構(gòu)系統(tǒng)構(gòu)成是以申請人、行政復(fù)議機關(guān)以及被申請人為三角形的三個點，每個點與另兩點之間連線構(gòu)成不同的行政復(fù)議法律關(guān)系的線。三個點，即行政復(fù)議法律關(guān)系主體構(gòu)成行政復(fù)議法律關(guān)系，三者缺一不可。行政復(fù)議法律關(guān)系主體關(guān)系的形成需要經(jīng)過行政復(fù)議申請以及行政復(fù)議機關(guān)審查。例如申請人通過啟動行為，即行政復(fù)議申請行為，可能使行政機關(guān)成為被申請人，使原行政法律管理關(guān)系變成為行政復(fù)議法律關(guān)系，平等的行政復(fù)議當(dāng)事人關(guān)系，也可能使行政復(fù)議申請人與行政復(fù)議機關(guān)之間建立權(quán)利救濟法律關(guān)系，使行政復(fù)議機關(guān)職權(quán)通過案件具體職責(zé)化。行政復(fù)議機關(guān)通過審查申請，可以最終確定行政復(fù)議法律關(guān)系主體關(guān)系存在，行政復(fù)議機關(guān)與申請人之間可以建立行政復(fù)議救濟法律關(guān)系，與被申請人之間建立通過監(jiān)督行政行為法律關(guān)系。被申請人也力圖通過行政復(fù)議的答辯或者證據(jù)、規(guī)范性文件而否認行政復(fù)議法律關(guān)系或者證明其行政行為的合法性以及合理性。

行政復(fù)議法律關(guān)系的形態(tài)是通過以行政復(fù)議申請人為點，申請人與行政復(fù)議機關(guān)之間構(gòu)成行政復(fù)議救濟法律關(guān)系，申請人與被申請人之間構(gòu)成平等復(fù)議法律關(guān)系（當(dāng)事人之間關(guān)系）。以行政復(fù)議機關(guān)為點，行政復(fù)議機關(guān)與申請人之間構(gòu)成提供救濟法律關(guān)系，行政復(fù)議機關(guān)與被申請人之間構(gòu)成審查監(jiān)督關(guān)系。以被申請人為點，在申請人申請以及行政復(fù)議機關(guān)審查后，被申請人與申請人之間形成平等復(fù)議關(guān)系（當(dāng)事人之間關(guān)系），被申請人與行政復(fù)議機關(guān)之間形成接受審理和監(jiān)督關(guān)系。行政復(fù)議法律關(guān)系主體，即每個點均從各自的權(quán)利或者職責(zé)出發(fā)，影響其他兩個點的權(quán)利或者職責(zé)。基于現(xiàn)行行政復(fù)議法律制度的宗旨，形成了三角形的兩個邊分別是救濟和監(jiān)督，底邊是平等的行政復(fù)議法律關(guān)系。主體關(guān)系模型由三個點以及三個邊構(gòu)成。三個點，即形成行政復(fù)議法律關(guān)系主體之間框架，三角形的三邊關(guān)系，構(gòu)成行政復(fù)議法律關(guān)系主體基本結(jié)構(gòu)之間關(guān)系。三邊關(guān)系相互影響、依賴，缺一不可，形成穩(wěn)定的三角形關(guān)系。同時三角形各個邊關(guān)系，重要性各有不同，即救濟關(guān)系是核心，監(jiān)督關(guān)系是輔助，平等關(guān)系是基礎(chǔ)。行政復(fù)議法律關(guān)系主體模型形成以及相互作用的影響，最終決定行政復(fù)議法律關(guān)系的良性狀態(tài)和結(jié)果，良性行政復(fù)議法律關(guān)系主體之間相互關(guān)系以及動態(tài)的運作是實現(xiàn)行政復(fù)議法律制度的宗旨關(guān)鍵，也是我們完善行政復(fù)議法律制度設(shè)計考慮的關(guān)鍵點。

參考文獻：

[1]龍衛(wèi)球.民法總論[M].北京：中國法制出版社，2000：217.

[2]應(yīng)松年.完善我國的行政救濟制度[J].江海學(xué)刊，2003，（1）：121.

[3]〔英〕JS.密爾.代議制政府[M].汪瑄，譯.北京：商務(wù)印書館，1982：13.

[4]夏勇.中國憲法改革的幾個基本理論問題[J].中國社會科學(xué)，2003，（2）：17.

[5]〔德〕魯?shù)婪?馮.耶林.為權(quán)利而斗爭[M].鄭永流，譯.北京：法律出版社，2007：25.

[6]羅豪才.現(xiàn)代行政法制的發(fā)展趨勢[J].國家行政學(xué)院學(xué)報，2001，（5）：11.

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刑事和解是中國語境下的概念，在其發(fā)源地的西方則被稱之為“加害人與被害人的和解”(Victim –offender Reconciliation，簡稱VOR)。其基本內(nèi)涵是在犯罪發(fā)生后，經(jīng)由調(diào)停人的幫助，使被害人與加害人直接商談、解決刑事糾紛，其目的是為了恢復(fù)被加害人所破壞的社會關(guān)系、彌補被害人所受到的傷害、以及恢復(fù)加害人與被害者之間的和睦關(guān)系，并使加害人改過自新、復(fù)歸社會。其背后有恢復(fù)正義理論、平衡理論和敘說理論的支撐。

首先，恢復(fù)正義理論認為犯罪是對社會關(guān)系的侵犯，破壞了加害人、被害人和社會之間的正常利益關(guān)系，刑事司法程序的任務(wù)就是在三者之間重建平衡，使社會恢復(fù)和諧。刑事和解排除了政府對犯罪行為權(quán)力獨占，實現(xiàn)了被害人和社會對司法權(quán)的參與，是恢復(fù)正義的有效途徑。

其次，平衡理論認為加害人的犯罪行為打破了先前的平等和公正的游戲規(guī)則，被害人傾向于選擇一種最為簡單的能幫助他們恢復(fù)他們所期待的那種平衡的策略和司法技術(shù)。刑事和解是低成本、高效率的糾紛解決方式，被受害人選擇的可能性較大。

最后，敘說理論認為被害人通過敘說釋放積存的痛苦，減輕內(nèi)心深處的緊張和壓力。加害人則充當(dāng)了被害人情感的最佳發(fā)泄對象，而這種角色不可能由心理治療專家真正替代。在訴說理論模式下，其意義就在于敘說的過程和被害人與加害人之間的共鳴。

二、刑事和解與傳統(tǒng)刑事法律文化的矛盾性分析

(一)個人本位價值觀與國家本位價值觀的沖突

在我國傳統(tǒng)的刑事司法中，犯罪分析是線性的國家——個人模式。國家利益被置于最為重要的位置，犯罪被視為犯罪者個人對國家利益或社會公共利益的侵害，國家?guī)缀鯄艛嗔诵淌掳讣淖吩V權(quán)。因此，盡管犯罪主體享有一定的訴訟權(quán)利，但是，其在我國職權(quán)主義訴訟模式中的受動地位并沒有任何改變。它所體現(xiàn)的是國家本位的價值觀。

刑事和解則將犯罪視為對社會關(guān)系的破壞，其分析模式是社會居于頂點，加害人、受害人平等的三角形模式。其目的在于平衡加害人與受害人，與社會的利益，從而構(gòu)建和諧的社會關(guān)系。在這種模式下，被害人的地位得到承認，國家將糾紛解決權(quán)力交由加害人與被害人自己，并委托一定的社會中介機構(gòu)協(xié)調(diào)。刑事和解注重被害人的損失填補和加害人的再社會化，體現(xiàn)的是個人本位的價值觀。

(二)與罪行法定原則相沖突

貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》中對罪刑法定原則做了最原初的表述。我國刑法第三條亦明確了此項原則。罪刑法定的本質(zhì)就在于保證刑法的確定性，作為其他法律得以貫徹實施的堅強后盾和最終保障，刑法所規(guī)定的不利后果是最為嚴厲的。因此，是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何種犯罪，是否要刑罰處罰等均由刑法明確規(guī)定，以保障公民行為的“可預(yù)期性”。在刑事和解的語境下，對于達成和解的可以免于處罰，未達成和解的則依法處罰。這似乎會出現(xiàn)部分犯罪分子通過刑事和解逃避法律制裁，造成了有罪不罰現(xiàn)象。這恰恰是和罪刑法定原則相背離的。

(三)與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則沖突

罪責(zé)刑相適應(yīng)原則同樣由貝卡里亞最早提出。他認為如果對兩種不同程度地侵犯社會的犯罪處以同等的刑罰，那么人們就找不到更有力的手段去制止實施能帶來較大好處的較大犯罪了。我國刑法第五條對這一原則也予以承認。但刑事和解可能一方面使加害人免除刑罰，出現(xiàn)有罪不罰局面;另一方面，受害人敘說、賠禮道歉、賠償經(jīng)濟損失等方式似乎也可以說是一種“罰”，但這存在兩個問題：一是這和刑法所規(guī)定的自由刑、生命刑等不具有對等性;二是刑事和解是雙方自由意志的體現(xiàn)，具有很大的隨意性，可能相同的案件，但雙方合意的內(nèi)容不一樣，加害人所受到的“罰”也不同。因此，刑事和解極易和罪行相當(dāng)原則沖撞。

(四)與適用法律人人平等原則沖突

我國刑法第四條確立了適用刑法人人平等原則，也即要求對任何人犯罪，在定罪和量刑上，都應(yīng)當(dāng)平等的適用統(tǒng)一的法律標(biāo)準(zhǔn)和事實標(biāo)準(zhǔn)，不允許任何人有法律特權(quán)。但是在刑事和解中很容易導(dǎo)致一種客觀現(xiàn)象出現(xiàn)：同樣的犯罪行為，部分人因可利用的資源豐富，取得獲得原諒而免于刑罰的較高可能性，部分人因其可支配資源匱乏而難以和受害人達成和解，必須承擔(dān)刑罰的不利后果。這就造成兩種截然不同的結(jié)局。“相對于屬于社會底層的行為人因經(jīng)濟能力的缺乏而無力履行經(jīng)濟賠償，刑事和解為白領(lǐng)犯罪人提供了逃避刑事審判法網(wǎng)的可能性”，形成事實上的不平等。

三、刑事和解的合理性分析

(一)與傳統(tǒng)的訴訟觀念相吻合

“和為貴”、“無訴”、“息訴”是中國傳統(tǒng)法律文化的基本價值取向，老子、孔子、墨子、孟子、董仲舒等先賢均提倡要“合和”。在古代社會，統(tǒng)治者一直重視民間調(diào)解和和解，對于一些“民間細事”交由鄉(xiāng)里或宗族調(diào)和解決。刑事和解有其悠久的文化土壤，且這種觀念并沒有中斷，直至今天，包括“無訴”觀在內(nèi)的傳統(tǒng)文化仍然頑強的傳承下來，對我們的行為產(chǎn)生隱性的影響。刑事和解將糾紛置于私立合作下解決，避開了“對簿公堂”，這實際上就是“和”與“無訴”觀的具體體現(xiàn)。刑事和解盡管作為新的司法模式，卻有文化傳統(tǒng)的支撐，二者的匹配符合了孟德斯鳩的論斷：為某一國人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國的人民的。實際上就是指出了法律與本土文化的融合關(guān)系。

(二)與能動司法的提倡相吻合

作為新形勢下人民法院服務(wù)經(jīng)濟社會發(fā)展大局的必然選擇，能動司法要求法官不要僅僅消極被動地坐堂辦案，不顧后果的刻板適用法律和程序，還應(yīng)當(dāng)在形成進程中的中國司法制度限度內(nèi)，充分發(fā)揮個人的積極性和智慧，通過審判以及司法主導(dǎo)的各種替代糾紛解決方法有效解決社

--------- 會各種復(fù)雜的糾紛和案件，努力做到案結(jié)事了，實現(xiàn)司法的社會效果和法律效果的統(tǒng)一。刑事和解是新形勢下的符合能動司法的制度選擇。轉(zhuǎn)型時期社會矛盾激烈，法院受理案件數(shù)不斷上升。而司法實踐則處于一種尷尬的境地：司法資源嚴重不足，底層社會的訴訟成本較高，執(zhí)行困難等。而刑事和解低成本、經(jīng)濟性，較高的履行可能性和效率，對雙方利益和社會利益的平衡等優(yōu)點，體現(xiàn)了能動司法服務(wù)性、主動性和高效性的特征，尤其與大局相協(xié)調(diào)，理應(yīng)具有內(nèi)在的和社會性。

(三)與現(xiàn)代刑法的謙抑性相吻合

刑法的謙抑性是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰以獲取最大的社會效益——有效地預(yù)防和控制犯罪。隨著市民社會和政治國家的分立，在二元制社會結(jié)構(gòu)中，市民社會要求國家能夠有效地實施保障市民社會多元性及其必要自由的法律。體現(xiàn)在刑法領(lǐng)域就要求刑法尊重人權(quán)，刑法只是起最后的保障作用而非無所不及。刑法的謙抑性在當(dāng)今社會體現(xiàn)的尤為明顯。如2011年《最高人民法院工作報告》指出全國各級法院認真貫徹執(zhí)行寬嚴相濟的刑事政策;5月1日實施的《中華人民共和國刑法修正案(八)》取消13個非暴力經(jīng)濟性罪名等。刑事和解使加害人免受刑罰之責(zé)，給予其改過自新，重新融入社會的機會，更是刑法保障人權(quán)，體現(xiàn)其謙抑價值的具體體現(xiàn)。

(四)與刑法基本原則沖突的新解

1. 罪行法定原則與罪刑相當(dāng)原則的相對化

罪行法定原則和罪行相當(dāng)原則是刑事古典學(xué)派貢獻給人類法學(xué)的里程碑式原則，相較于封建時代司法擅斷而言是巨大的進步。但是一旦走向絕對化就會產(chǎn)生不可避免的弊端：它們忽略了犯罪的具體情形，以犧牲個別正義為代價而獲得法的普遍正義。限制了裁判者的主觀能動性，把法官變成了機械適用法律的“自動售貨機”。以刑罰的報應(yīng)論為基礎(chǔ)而沒有顧及對犯罪的個別預(yù)防與矯治。因此，罪行法定原則的相對化和刑罰的個別化理論觀念應(yīng)運而生。它們建立在個別正義和個別預(yù)防的基礎(chǔ)之上，要求是否認定為犯罪、是否要處以刑罰等要根據(jù)行為人的人身危險性、社會后果等來斷定。如李斯特認為：“刑罰以犯人的性格、惡性、反社會性或危險的強弱為標(biāo)準(zhǔn)對犯人進行分類，并據(jù)此實行所謂刑罰個別化，以期達到社會防衛(wèi)的目的。”

刑事和解制度因其本身使用條件和適用范圍的內(nèi)在規(guī)定性決定了其仍然以普遍正義為基礎(chǔ)，作為一種補充的糾紛解決手段，它注重案件當(dāng)事人的意愿，將合法與合理的因素結(jié)合起來，追求個案的實質(zhì)正義。這種個案效果和社會效果兼顧的模式恰恰體現(xiàn)了罪行法定原則與罪刑相當(dāng)原則走向相對化的價值追求。

2. 適用法律人人平等原則的相對性

恩格斯指出“平等僅僅存在于同不平等的對立中”。實際上，我們在談?wù)撈降葧r就已經(jīng)承認了不平等的存在。平等本身是一個復(fù)雜的多面體，不存在一般的，超越時空的“平等”概念。適用法律人人平等原則同樣面臨這個問題。刑法的適用強調(diào)人人平等實際上首先是承認不平等的。人類社會共同體因為有了利益沖突，才產(chǎn)生了人身、財產(chǎn)和社會地位上的不平等，而要維護自己的既得利益就非有一種經(jīng)常的強制機構(gòu)不可。國家是統(tǒng)治階級個人借以實現(xiàn)其共同利益的形式，法律則是其意志的表現(xiàn)，以確認和維護種種最終落腳為利益的不平等。因此，刑法適用人人平等并非是指內(nèi)容和結(jié)果的平等，而是權(quán)利和機會的平等。

據(jù)此，刑法面前人人平等是指“地位和待遇相同”，也即機會和形式平等。盡管前文主張刑事和解違背平等原則，這實際上是從結(jié)果平等的角度出發(fā)，將問題的核心從法律轉(zhuǎn)移到個人的社會地位、財富等問題上。盡管法律面前人人平等”從形式平等變?yōu)閷嵸|(zhì)平等既是歷史發(fā)展的必然規(guī)律，也是現(xiàn)代法治國家的基本任務(wù)，但刑事和解本身是沒有違背刑法適用人人平等原則的初衷，且要實現(xiàn)實質(zhì)平等也是法律所不能獨自承擔(dān)的。

盡管刑事和解在實踐中面臨著：和解方式單一、缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn);適用不均勻(包括地區(qū)分布和處理方式的不均勻);加害人通過威脅、引誘等方式強迫受害人與之達成和解協(xié)議，對被害人的潛在危險性大等問題。但實際上最為主要的原因在于刑事和解在我國才剛剛起步，在制度構(gòu)建上亟待完善，才凸顯出各種問題。任何新事物都要經(jīng)歷從弱到強的過程，即便是西方發(fā)達國家無論是在觀念上，還是在制度上都趨于成熟，仍然不可能避免一些固有的問題。刑事和解作為多元糾紛解決機制的一種，是社會生成與國家理性建構(gòu)相結(jié)合的產(chǎn)物。是對犯罪控制司法模式和正當(dāng)程序司法模式的超越，而這種超越完全取決于國家和社會的文化傳統(tǒng)以及解決犯罪的需要。當(dāng)務(wù)之急，莫過于對于刑事和解制度的完善，而不是對其進行否定。

參考文獻

[1] 劉凌梅.西方國家刑事和解理論與實踐介評[J].現(xiàn)代法學(xué)，2001(1).

[2] 貝卡里亞.論犯罪與刑罰[M].黃風(fēng)譯.北京：中國法制出版社，2009，13.

[3] 伯恩特·許乃曼.刑事制度中之被害人角色研究[J].中國刑事法雜志，2001(2).

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【關(guān)鍵詞】急性心肌梗死；季節(jié)律；冬季

【中圖分類號】R541.4 【文獻標(biāo)識碼】A【文章編號】1005-1074(2009)04-0089-01

急性心肌梗死(Acute myocardial infarction，AM I)的發(fā)病時間與諸多因素有關(guān)，本文通過分析我院近年來的486例急性心肌梗死患者的臨床資料，探討其疾病的發(fā)生與季節(jié)變化的規(guī)律性，以期指導(dǎo)臨床，達到預(yù)防的目的。

1資料與方法

1.1一般資料2005年1月至2008年12月我院共收治486例急性心肌梗死的患者，均符合WHO診斷標(biāo)準(zhǔn)。其中男297例,女189例,年齡38～81歲,平均為61.2歲；心肌梗死的部位：前、側(cè)壁梗死191例,下、后壁梗死128例,心內(nèi)膜下梗死112例,右室梗死55例；病程：30min～7d；病史：有陳舊性心肌梗塞者121例，糖尿病史者57例，心絞痛病史者45例，冠心病史者43例，高血壓病史者220例。治療給予吸氧、有溶栓適血癥者予尿激酶溶栓，根據(jù)病情給予硝酸酯類、阿司匹林、β受體阻滯劑、血管緊張素轉(zhuǎn)換酶抑制劑等。

1.2發(fā)病時間的季節(jié)律特征全年分為公歷1～12個月，依據(jù)我院所處氣候特征分為春季(3～5月)、夏季(6～8月)、秋季(9～11月)和冬季(12～2月)，將486例急性心肌梗死患者的發(fā)病時間與季節(jié)的相關(guān)性做一統(tǒng)計分析。

1.3統(tǒng)計方法采用X2檢驗對組間進行顯著性檢驗，以P

2結(jié)果

2005年1月至2008年12月，1月份和2月份的發(fā)病幾率最高，7月份和8月份的發(fā)病率最低；春季的發(fā)病人數(shù)為113例，占總數(shù)的23.25%，夏季的發(fā)病人數(shù)為86例，相對較少，占總數(shù)的17.70%，秋季的發(fā)病人數(shù)為106例，占總數(shù)的21.81%，冬季的發(fā)病人數(shù)為181例，最高，占總數(shù)的37.24%，由此可見，冬季是急性心肌梗死的高發(fā)季節(jié)，與其他季節(jié)的發(fā)病情況經(jīng)統(tǒng)計學(xué)分析，P

3討論

生物節(jié)律是生命現(xiàn)象的基本特征之一，急性心肌梗死(Acute myocardial infarction，AM I)的發(fā)病時間具有顯著的季節(jié)律特征。但同時節(jié)日飲食和情緒變化也是誘發(fā)AMI的主要因素，有時也受地理位置，生活條件，工作環(huán)境和職業(yè)、性別等因素的影響[1]。從本組資料分析來看，1月份和2月份是AMI的高發(fā)月份，從季節(jié)上區(qū)分，冬季是高發(fā)季節(jié)，其次是春季和秋季；,AMI發(fā)病的季節(jié)律形成可能與很多因素有關(guān)，首先，人體自身的生理變化與季節(jié)的變化一樣，存在春、夏、秋、冬之差異，因此，當(dāng)自然界處于冬季時，人體的血管也發(fā)生了應(yīng)激性的變化，多處于收縮狀態(tài),目的是減少熱量的丟失而保暖,這樣就導(dǎo)致了血壓升高,加重了心臟的負擔(dān);同時冷空氣使人體的交感神經(jīng)活性增強,血漿兒茶酚胺(CA)水平升高,循環(huán)中的A2腎上腺素能CA活性增加,B2腎上腺素能血管受體的敏感性改變,易致血管痙攣,血漿皮質(zhì)醇增高,使心外膜血管對縮血管因素的敏感性增加,使冠脈血流減少,易導(dǎo)致心肌梗死發(fā)生。另外，由于春季氣溫升高,周圍血管擴張,相對老年人植物神經(jīng)調(diào)節(jié)功能較差,易造成血流凝滯,心肌相對缺血的發(fā)生,在原有動脈硬化的基礎(chǔ)上,心肌缺氧加劇,導(dǎo)致心肌梗死[2]。其次，人的血脂濃度也隨季節(jié)溫度變化，冬季外界溫度下降，人體的膽固醇和甘油三酯卻應(yīng)激性地出現(xiàn)高峰，而夏天人體的血脂濃度隨溫度升高而降到最低水平。疼痛、缺氧、高溫、直立及其他應(yīng)激狀態(tài)均可刺激精氨酸加壓素的分泌[3]，而精氨酸加壓素對動脈壓的調(diào)節(jié)是通過直接刺激血管效應(yīng)，自主神經(jīng)壓力感受器反射，與交感神經(jīng)系統(tǒng)，腎素血管緊張素系統(tǒng)相互作用的途徑來實現(xiàn)的。Crawford[4]通過對氣候變化時老年人的血小板、纖維蛋白原等研究發(fā)現(xiàn)，兩者均呈明顯的季節(jié)性規(guī)律變化，冬季時血小板體積增大、纖維蛋白原增加，所有這些都是可能導(dǎo)致冬季急性心肌梗死高發(fā)的原因。綜上所述，只有充分掌握急性心肌梗死發(fā)病的規(guī)律性，指導(dǎo)高危人群合理作息，培養(yǎng)健康的生活方式，注意天時節(jié)氣的更替與氣候變化，克服不利于健康的生活習(xí)慣，才能從根本上預(yù)防該疾病的發(fā)生，尤其在疾病的高發(fā)時間、高發(fā)季節(jié)更應(yīng)提高警惕。為此可建議患者在上午服用阿司匹林和B受體阻滯劑為佳,從而預(yù)防AMI后心律失常及猝死的可能性，同時養(yǎng)成早晨起來喝一杯溫開水的生活習(xí)慣,以稀釋血液,避免受寒冷刺激，每日注意飲食，情緒盡量保持穩(wěn)定，要注意休息，減少急性心肌梗死的發(fā)生。

參考文獻

[1]劉戰(zhàn)英,靳學(xué)雷.急性心肌梗死與季節(jié)相關(guān)性調(diào)查［J］.現(xiàn)代中西醫(yī)結(jié)合雜志,2000,9(20):2078.

[2]秦景藝,趙勇,黃蔭薇.老年人急性心肌梗塞發(fā)病與情緒、季節(jié)、時間關(guān)系的探討［J］.陜西醫(yī)學(xué)雜志，2001，30（1）：42-43.

篇（8）

上海市高級人民法院：

你院（91）滬高經(jīng)核字第11號“關(guān)于是否可直接判令保證單位履行債務(wù)的請示”收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：

保證合同雖具有相對的獨立性，但它終究從屬于主合同，主合同的效力決定保證合同的效力。本案第一被告新疆烏魯木齊市金字塔工貿(mào)公司系艾克拉木。穆罕默德個人開辦的私營獨資企業(yè)，現(xiàn)已倒閉，艾克拉木也被公安機關(guān)收容審查，與原告上海馬陸棉紡織廠簽訂購銷合同的行為是否構(gòu)成經(jīng)濟犯罪尚未確定，從屬于該購銷合同的保證合同的效力、性質(zhì)及保證人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任也就無法確認。且，為了有利于打擊犯罪，本案的受訴法院應(yīng)中止對全案的審理，將有關(guān)的犯罪嫌疑材料移送烏魯木齊市公安局查處，不必急于將棉紡廠訴保證人中國人民建設(shè)銀行烏魯木齊沙依巴克區(qū)辦事處承擔(dān)保證責(zé)任一節(jié)先行審理。受訴法院中止對本案的審理，并不表示解除保證人應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。

此復(fù)

篇（9）

二、我國行政司法審查中法律解釋方法缺陷探析

盡管法律解釋在司法實踐中的運用大都能為社會所接受，被奉為“精品案例”“模范案例”的指導(dǎo)性行政案例更是充分展現(xiàn)出司法者成功運用法律解釋方法的因素，但是我們?nèi)匀槐仨氄暺浣忉尫椒ǖ乃哂械娜毕荩郧蟮酶玫陌l(fā)展。

(一)忽視行政法解釋的價值取向

法律解釋具有一定的價值取向性，其并非一種簡單的形式邏輯的操作，解釋法律時必須進行價值判斷。而法律絕不僅是徒具語言形式的東西。它有所志，有所意味(2)。人們透過法律規(guī)范以追求某種目的，以貫徹某些價值。釋法又不同于造法，故法律解釋者要查明所欲解釋的法律包含的價值判斷，并服從這種判斷。在實務(wù)中主要表現(xiàn)為對立法目的和基本原則的利用。毫無疑問，行政法解釋必須受制于行政法的內(nèi)在價值，解釋方法的選擇與運用也必須基于對行政法解釋價值取向的考量。不同的法律解釋方法有不同的側(cè)重點。如歷史解釋主要著眼于立法原意，目的解釋則強調(diào)法律在適用當(dāng)下的規(guī)范目的。根據(jù)前述的考察，目的解釋在我國行政司法審查中使用頻率最高，其他解釋方法甚少。這在一定程度上反映出我國行政法解釋偏重于對法的妥當(dāng)性的維護。而筆者認為，行政法最重要的內(nèi)在價值為維護，保障行政法治。這就意味著，行政法解釋原則上應(yīng)以法的確定性和穩(wěn)定性為價值取向，再兼顧法的妥當(dāng)性，維護實質(zhì)正義。雖然有些情況下，不同解釋方法的適用可以得到相同的裁判結(jié)果，也不影響裁判結(jié)果的妥當(dāng)性。如指導(dǎo)性案例6號便如此。但從長遠來看，勢必阻礙我國體制的發(fā)展和法治原則的實現(xiàn)。

(二)解釋方法元規(guī)則缺位

解釋方法的元規(guī)則即解釋方法的位階。法律解釋在長期的實踐中積累了許多解釋方法，但解釋方法不具有保證法律規(guī)范準(zhǔn)確適用的功能，經(jīng)過解釋只能獲得可能答案而非唯一正確答案［5］。因此，我們需要解釋方法元規(guī)則，以確保解釋方法的適當(dāng)性，以保證裁判結(jié)果的公正性。從反面來看，解釋方法元規(guī)則的缺位，使得法律解釋學(xué)難以具有方法論的意義［6］。特別是在疑難案件中，判決結(jié)果常常充滿變數(shù)。在我國行政司法審查實踐中，釋法者嚴格遵循先文義解釋再論理解釋的方法位階。但論理解釋中并非只包括目的解釋這一種方法，隨著解釋發(fā)展的深入，各種論理解釋方法間的沖突也必將凸顯，它們間的位階如何，都需要我們做出解答。且與民法、刑法不同，行政法不存在統(tǒng)一的法典，規(guī)范數(shù)量龐大，效力層級復(fù)雜，不確定概念較為多見，更易因釋法者觀點的差異而引起解釋的對立。特別是在行政法制較不健全的當(dāng)下，行政法解釋元規(guī)則的確立顯得格外重要。此外，解釋過程實質(zhì)上也是釋法者主觀性展現(xiàn)并發(fā)揮作用的過程，元規(guī)則的確立能對釋法者產(chǎn)生一定的客觀約束，減少解釋引起的不確定性問題。

(三)解釋方法運用水平較低

指導(dǎo)性行政案例的解釋活動均都嚴格遵循文義解釋———目的解釋的位序，但二者之間的銜接，裁判理由并未作出詳細的說明。且運用二者進行解釋時的說理也不夠全面充分。如指導(dǎo)性案例21號、22號只對目的性解釋方法的運用加以簡單說明。又如指導(dǎo)性案例6號，法院適用文義解釋對“等”字作出限定后便徑直適用目的解釋。雖一切法律解釋活動，均必須從文義解釋入手，如法之文義明確，無復(fù)數(shù)解釋之可能性時，僅能為文義解釋，自不待言［7］。為此，首先必須說明“等”字存在復(fù)數(shù)解釋之可能，爾后才有進行目的解釋的空間。作為助詞的“等”字，既可以表示列舉未盡，也可以用于列舉煞尾，即作“等內(nèi)等”或“等外等”的理解都符合文義。在此基礎(chǔ)上，再結(jié)合《行政處罰法》之目的加以說理:第一，“等外等”理解更符合《行政處罰法》所追求的整體目的，即第1條的相關(guān)規(guī)定;第二，“等外等”理解與《行政處罰法》第4條公正、公開原則相契合;第三，“等外等”理解滿足了正當(dāng)程序的相關(guān)要求;第四，“等外等”理解并不會降低行政效率等等，至此形成的裁判理由才夠確當(dāng)。

三、完善行政司法審查中法律解釋方法

(一)考量行政法特性，妥當(dāng)選擇解釋方法

行政法解釋是廣義的法律解釋的組成部分，也分享著法律解釋理論長期積累起來的理論資源，但是行政法領(lǐng)域的特殊性質(zhì)又決定了它不能完全地套用一般性的法律解釋理論來解決其自身的理論問題，而應(yīng)該是將一般法律解釋理論放置于行政法領(lǐng)域中進行重新考量，并結(jié)合行政法的實際情況來確定自己的理論主張。在行政法解釋方法選擇這個問題上，也必須遵循同樣的法則來進行。法律解釋理論和實踐中公認的解釋方法眾多，典型的如文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋、當(dāng)然解釋、合憲解釋、比較解釋、社會學(xué)解釋、類推解釋、擴充解釋、限縮解釋等等。而這些在私法基礎(chǔ)上形成的法律解釋方法并非都適合行政法領(lǐng)域，特別是我國的行政法實踐。釋法者適用時應(yīng)該充分考慮行政法特性，如類推解釋、當(dāng)然解釋等解釋方法，是否符合行政法解釋的價值取向不無疑問之處，切忌盲目嫁接。此外，在多種解釋方法都能實現(xiàn)正義時，法院應(yīng)該結(jié)合各解釋方法的自身功用，選擇與行政法解釋特性相契合的解釋方法，以維持行政法目的的一以貫之。而不是以釋法者對解釋方法運用的熟練程度及自身喜好為選擇依據(jù)。

(二)確立行政法解釋方法元規(guī)則

法律解釋是受規(guī)則、程序規(guī)制的藝術(shù)［1］。因此，行政法解釋方法之間不能雜亂無章，應(yīng)當(dāng)存在一定的位階。而解釋方法的位階并不是憑空設(shè)立的，其取決于行政法解釋的價值取向。體制和法治原則決定了我國行政法解釋必須以維護法的確定性和穩(wěn)定性為前提，再兼顧法的妥當(dāng)性和實質(zhì)正義性。故在行政法解釋活動中，重視法的確定性和穩(wěn)定性的解釋方法應(yīng)當(dāng)占據(jù)優(yōu)勢地位。筆者認為，行政法解釋方法應(yīng)當(dāng)遵循文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋、合憲解釋的適用順序。行政法律規(guī)范記載于文本，固定于語言，欲正確解釋法律，須先理解其所用詞句的意義，脫離法條文義的解釋必將損害法的安定性。以法律體系及概念用語統(tǒng)一性為目標(biāo)的體系解釋，在一定程度上滿足了安定性對行政法律規(guī)范外在形式的要求，應(yīng)該成為緊隨文義解釋的第二順位解釋方法。歷史解釋強調(diào)行政法解釋要忠實于立法原意及立法者立法時的意圖，使釋法者受制于立法者的價值判斷，以保證法的一以貫之。而目的解釋強調(diào)行政法律規(guī)范現(xiàn)時所具有的合理含義［8］，與歷史解釋不同，其側(cè)重于實現(xiàn)法的妥當(dāng)性和實質(zhì)正義性，故其應(yīng)位于歷史解釋之后適用。合憲解釋為監(jiān)督性的解釋方法，將其置于最后適用乃是基于它的功能的考慮。行政法解釋必須符合憲法，在應(yīng)用其他解釋方法獲得結(jié)論后，都該利用合憲解釋加以檢驗。當(dāng)然，行政法解釋方法的適用順序只是給釋法者提供一種可能的邏輯思維，并不意味著適用在先的解釋方法獲得的結(jié)論就要優(yōu)先被采納。如歷史解釋和目的解釋得到不同的結(jié)論，甚至互相沖突，而依歷史解釋將導(dǎo)致裁判結(jié)果明顯不公平、不合理時，我們就應(yīng)當(dāng)采納目的解釋的結(jié)論。又如，維護法安定性的解釋方法獲得的結(jié)論存在多種可能時，則需要目的解釋進行補充、完善和校正。

(三)提高運用解釋方法時的說理論證能力

行政司法審查中，某種解釋方法的運用論證了哪些法律問題，發(fā)揮了怎樣的法律效用，為什么需要先適用此種解釋方法，為什么還需要運用其他解釋方法，又為什么采納該種解釋方法得出的裁判結(jié)論等等諸多問題，都需要在裁判文書中予以完整的呈現(xiàn)。解釋方法的說理論證越充分，隨意適用的可能性就越小，獲得正確解釋結(jié)論的可能性就越大，裁判活動也就越公開透明。此外，依據(jù)嚴密的邏輯和論證說理得出的解釋結(jié)論不僅能使原被告對法院的裁判結(jié)果予以信服，而且能使民眾對裁判及法律的內(nèi)在公正價值得以理解。尤其對于指導(dǎo)性行政案例而言，解釋方法的說理論證顯得尤為重要。首先，指導(dǎo)性案例乃是各級人民法院學(xué)習(xí)研究的重點對象，其具有的獨特的啟示、指引、示范和規(guī)范功能除了對類似案件的裁判結(jié)果起作用外，對裁判時運用的法律方法和法律思維也會產(chǎn)生極大的影響。其次，指導(dǎo)性案例還是宣傳法治的實例，是樹立法治和司法權(quán)威的典型，是體現(xiàn)司法智慧與審判經(jīng)驗的載體。那么，沒有說理論證的支撐，指導(dǎo)性行政案例該怎么發(fā)揮以上作用，又怎么經(jīng)得起歷史和實踐的檢驗?zāi)?

篇（10）

克制主義是在司法規(guī)范化語境下的法律解釋中與能動主義相對的概念。能動主義基于法律規(guī)則自身的滯后性、僵化性及不周延性，認為法官在裁決過程中考慮法律的、道德的、政策的、經(jīng)濟的等多方因素，對法律規(guī)則進行能動的、創(chuàng)造性的解釋是不可避免的。這可以看作是一種實質(zhì)意義上的法治主張。而克制主義基于傳統(tǒng)（或古典）的形式意義的法治理論，相信作為人類理性與智慧的結(jié)晶，由立法機關(guān)制定的法律規(guī)則能夠解決大部分案件，即“法官應(yīng)忠誠于法律，要表現(xiàn)出對法律（尤其是制定法）的絕對服從”，[4]不僅如此，“對任何文本的解釋都不是不證自明的，而是需要一種方法以揭示其含義，需要一種論證為其辯護。解釋方法的選擇常常對特定解釋內(nèi)容有著至關(guān)重要的影響”，[5]我們可以這樣理解，即“克制主義在一定程度上就是使用法律方法細致、全面地說明案件的裁判理由”。[6]綜上可知，司法能動主義和司法克制主義都要求法官在解釋的過程中發(fā)揮主觀能動性，都承認法官的解釋是溝通法律與案件事實的橋梁，二者區(qū)別的關(guān)鍵不是性質(zhì)，而是“法官在進行自由裁量時享有多大的自由和受到多大限制的程度問題”[7]。與能動主義相比，克制主義更強調(diào)法官對法律進行解釋時應(yīng)持有一種恪守法律規(guī)則的理念和立場，要求法官運用各種法律方法對其解釋的合理性和合法性進行論證。其基本特點是：（1）強調(diào)法律解釋應(yīng)遵循客觀性原則，解釋者進行必要的“自我限制”；（2）認為法律解釋具有方法論屬性，強調(diào)“法律程序”方法的運用。在行政法領(lǐng)域，還沒有人使用能動主義與克制主義的概念來描述或論證行政法的原則和制度，或者從能動或克制的視角審視行政法治的基本要求。根本的原因在于，人們一般認為法律解釋只存在于法律適用的司法領(lǐng)域，行政只需要執(zhí)行法律即可。特別是對于克制主義，很少有人會將它與行政法治相聯(lián)系。這是因為“20世紀(jì)以后，尤其是第二次世界大戰(zhàn)以后……能動意義的、擴張意義的、實質(zhì)意義和實踐意義的行政法治觀逐漸占了上風(fēng)”，[8]人們當(dāng)然地認為現(xiàn)代行政就是積極的、能動的，克制主義與之格格不入。加之克制主義的基礎(chǔ)是形式意義的法治理論，而“形式意義的行政法治完全有可能走向‘人治底下的行政法制’，進而走向法治的反面。例如現(xiàn)在有些行政機關(guān)借‘依法行政’之名，自定規(guī)章，自我擴權(quán)，實際上為小團體利益服務(wù)”，[8]這更容易使人們將上述自我擴權(quán)的行為歸罪于克制主義。殊不知這并不是克制主義的錯，相反，這在某種程度上恰恰是沒有遵循克制主義的立場和方法造成的惡果。盡管現(xiàn)代行政法治不再僅僅被理解為依法對行政權(quán)的嚴格控制，“使行政權(quán)在法律范圍內(nèi)充分地活動，并為全社會服務(wù)”，[8]這種能動的行政法治觀被強化，但行政法“限制和控制政府權(quán)力，以此來保障個人自由”[9]的基本宗旨仍然沒變，依法行政仍然是行政法治的基本原則。就行政解釋而言，其姿態(tài)和立場的選擇應(yīng)該與行政法治的要求相適應(yīng)。如果說行政機關(guān)的具體行政行為更多地只能選擇能動主義的立場，那么在進行抽象的行政解釋時則應(yīng)該更多地秉持克制主義立場，以此對具體行政行為可能地過度能動予以制衡，基本理由如下：

第一，主體的多層級性導(dǎo)致行政解釋的混亂。在我國，除了享有正式行政解釋權(quán)的國家行政機關(guān)外，其他行政機關(guān)都可以在各自的職權(quán)范圍內(nèi)解釋并制定規(guī)范性文件。具體說來，國務(wù)院、國務(wù)院各部委、國務(wù)院各部委所屬局、司、辦，省、自治區(qū)、直轄市人民政府，省、自治區(qū)、直轄市人民政府所屬廳、局、辦，省會市和較大的市人民政府及其所屬部門，其他設(shè)區(qū)的市和不設(shè)區(qū)的市、縣人民政府及其下屬機關(guān)，鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府都可以成為其主體。由于用人制度、干部選拔及管理制度等方面的原因，行政解釋主體的綜合素質(zhì)往往與其行政級別的高低成正比，由于層次和職務(wù)的不同，其視野與眼界存在著差異，從而影響對法律、法規(guī)、規(guī)章的理解和解釋，進而使制定的行政規(guī)范性文件扭曲變形。另外，一些不具有行政規(guī)范性文件制定權(quán)限或條件的組織，如企事業(yè)單位、社會團體也在制定一些有關(guān)行政管理的規(guī)定，制定和解釋主體混亂。其次，“準(zhǔn)行政解釋”的解釋程序嚴重缺位。行政程序作為規(guī)范行政權(quán)、體現(xiàn)法治形式合理性的行為過程，是實現(xiàn)行政法治的重要前提。對于當(dāng)下制度性存在的行政解釋，目前《立法法》、《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》等法律、法規(guī)都對其解釋的整個過程作了較嚴密的程序規(guī)定，雖然仍不盡如人意，但畢竟相關(guān)機關(guān)隨心所欲地解釋的沖動會因此受到較大限制；而其他行政規(guī)范性文件的制定程序卻只在《國家行政機關(guān)公文處理辦法》里有簡單的規(guī)定，且各地行政規(guī)范性文件的制定也是處于摸索階段，未形成一個統(tǒng)一的行政程序法。制定程序尚且如此，解釋程序的缺失就更不用提了。程序的簡單靈活是當(dāng)下行政規(guī)范性文件產(chǎn)生諸多問題的重要原因。

第二，外部監(jiān)督不健全導(dǎo)致行政解釋的隨意。雖然權(quán)力機關(guān)、上級行政機關(guān)可以依法對行政立法行為進行監(jiān)督，國務(wù)院、縣級以上地方政府和地方人大及其常委會可以依法認定其他行政規(guī)范性文件“不適當(dāng)”而予以改變或者撤銷，但在實踐中啟動這些監(jiān)督程序基本流于形式，有名無實。行政復(fù)議機關(guān)對行政規(guī)范性文件的審查僅僅停留在間接審查上，復(fù)議采用的是“合法性”審查標(biāo)準(zhǔn)，將行政規(guī)范性文件的“合理性”問題排除在復(fù)議之外。通過對抽象行政行為進行司法審查是更具操作性的監(jiān)督方式，也是世界許多法治發(fā)達國家通行的方式，但在我國，目前法院對行政機關(guān)實施抽象行政行為的司法審查權(quán)十分有限，法院只能在對行政機關(guān)實施的具體行政行為進行審查時，對作出該具體行政行為所依據(jù)的行政規(guī)范性文件的合法性進行鑒別評判，認為不合法的，法院也只能撤銷相應(yīng)的具體行政行為，而不能直接否定該規(guī)范性文件的效力。

第三，主體的自身利益導(dǎo)致行政解釋的扭曲。作為各級政府所賴以存在的基本依據(jù)的公共利益是一個內(nèi)涵極模糊、極具可塑性的流變的概念，會因不同社會的價值觀念和國家在不同階段的任務(wù)等諸多因素的不同而呈現(xiàn)一定程度地不確定性和模糊性，而客觀上各級行政機關(guān)自身又是一個利益主體。政府是由不同的職能部門組成的，這些不同的職能部門擔(dān)任著不同的政府角色和行使不同的職能權(quán)力，這種職能與權(quán)力的劃分必然帶來利益的不同，這樣就導(dǎo)致和產(chǎn)生政府行政行為中的“部門主義”行為。[10]行政規(guī)范性文件作為一種事前的、抽象的、一般的規(guī)定，常常是各級行政機關(guān)行政執(zhí)法的依據(jù)，影響面及于該行政機關(guān)所轄區(qū)域內(nèi)的不特定相對人，如果不對解釋和制定它的行政權(quán)加以制約，其侵害性涉及面會更寬，社會影響會更惡劣。

二、行政解釋中克制主義的運用

篇（11）

>> 尊重與保障：刑法如何介入行政法領(lǐng)域 《檔案法》研究中涉及“刑法”與“行政法”文獻數(shù)量之比較 行政法與憲法關(guān)系探究 契約理念與新行政法 女性平等就業(yè)的行政法律保障探析 試論新行政法與依憲行政 關(guān)于行政法與憲法關(guān)系的探討 行政法原則與誠信政府建設(shè) 行政法與社會管理創(chuàng)新 行政法律體系的形成與完善 論行政法與公共道德 城管執(zhí)法、城市治理與行政法治 行政法院的設(shè)想與前途 物權(quán)的行政法保護與限制 論經(jīng)濟法與行政法的關(guān)系 行政法對秩序行政與服務(wù)行政的區(qū)別對待 國外社會保障行政法律救濟制度模式述評 行政法與行政訴訟法實踐教學(xué)方法探析 《行政法與行政訴訟法》課程教學(xué)改革模式探析 高校《行政法與行政訴訟法》課程的教學(xué)思考 常見問題解答 當(dāng)前所在位置：l，最后訪問時間：2013年9月10日；徐元鋒：《從“孟連事件”到“孟連經(jīng)驗”》，載《人民日報》2011年10月24日第3版。

又稱“刑法內(nèi)容適正原則”。參見[日]大塚仁：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第56頁。

前引，第94—95頁。

黎宏：《日本刑法精義》，中國檢察出版社2004年版，第32頁。

參見陳興良：《刑法的價值構(gòu)造》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第353頁。

通俗地說，就是在有可能涉及公共安全、公共利益的場所安裝攝像頭，便于治安監(jiān)控。掌握“必要的限度”，實質(zhì)上是要求執(zhí)政者對動用刑法應(yīng)當(dāng)有謙抑的政治倫理。政治倫理是執(zhí)政者處理政府與社會管理對象的關(guān)系所應(yīng)當(dāng)遵守的倫理規(guī)范。在現(xiàn)代社會管理活動中，以人為本是最基本的政治倫理，由此出發(fā)，到刑事領(lǐng)域，就延伸出罪刑法定、刑法平等適用和罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本政治倫理，進一步延伸，還有慎刑原則、人道原則、適當(dāng)性原則、必要性原則、相當(dāng)性原則等。刑法應(yīng)當(dāng)具有謙抑的品格，來自于以人為本的基本倫理，尊重人、尊重人性、尊重人的基本權(quán)利，才可能有刑法的謙虛與抑制，否則執(zhí)政者容易產(chǎn)生濫用刑法的沖動，隨意使刑法伸出暴力的雙手管不該由刑法管轄的事項。謙抑，是日本刑法學(xué)者創(chuàng)造的詞匯，是指“只有在具有不得不使用刑罰進行處罰的法益侵害或者威脅的時候，才可以將該行為作為犯罪，動用刑罰手段進行制裁”。關(guān)于“謙抑”，有的學(xué)者過于強調(diào)其延伸含義“經(jīng)濟性”，常被青年學(xué)子奉為經(jīng)典，這難免以偏概全了。因為要想達成“不必要”動用刑法的秩序狀態(tài)，就需要充分發(fā)揮倫理道德、民事法律、行政法律、法規(guī)規(guī)范社會生活，有效預(yù)防犯罪的功效，這在宏觀上就需要政府消耗巨大的成本；從微觀上說，僅僅一項社會技術(shù)防范制度的建立和實施，就需要政府財政和社會各方支付高昂的安裝和維護成本，而動用刑法追究特定人員的刑事責(zé)任的支出，顯然遠遠低于上述管理成本的消耗。所以，所謂的“經(jīng)濟性”，不過是謙抑性延伸的理論說明，不足以闡釋不用或者少用刑法的必要性。實際上，“謙抑性”不過是對“必要性”的更深層次的解讀，與刑法作為社會管理“最后的手段”所具有的“后盾性”屬性相一致。

必要與謙抑，主要是從立法環(huán)節(jié)制約執(zhí)政者發(fā)動刑法（刑罰）的沖動。不過，近年來社會治安狀況持續(xù)惡化，一些地方的執(zhí)政者假借“社會管理創(chuàng)新”之名濫用刑法，比如，昆明市政法主管部門曾經(jīng)于2011年試圖發(fā)動公檢法三家共同制定“規(guī)范性文件”，以其他危險方法危害公共安全罪來制裁隨意堆放、處置醫(yī)用垃圾行為；對于偷捕湖泊中魚類的行為，感覺難以用非法捕撈水產(chǎn)品罪追究刑事責(zé)任，便試圖用盜竊罪論處。再如，前述《通知》鑒于“地溝油”案件難于獲得鑒定意見或能夠支持的檢驗報告，干脆規(guī)定只要使用了三類“地溝油”原料生產(chǎn)、銷售食用油，就推定實施了生產(chǎn)銷售有毒有害食品的行為并造成了有毒有害的結(jié)果。試想，醫(yī)療單位及其工作人員以救死扶傷為己任，可能有“以其他危險方法危害公共安全”的故意嗎？退一步說，在國家缺乏嚴格管理制度的前提下，要求醫(yī)療機構(gòu)及其工作人員有防止醫(yī)用垃圾危害公共安全的注意義務(wù)，有正當(dāng)依據(jù)嗎？江海湖泊中的魚類以及其他水產(chǎn)品屬于水產(chǎn)品資源，屬于公眾甚至人類共同擁有的資源，而不是民法上所有權(quán)確定的財產(chǎn)，偷捕資源的行為侵害的法益絕非公民或者法人的財產(chǎn)所有權(quán)，何以能夠定盜竊罪？“推定”本身屬于舉證不力情況下不得已的證明方法，除了我國和少數(shù)國家在犯罪的主觀明知認定上允許有條件的推定外，僅見1970年日本的《公害犯罪法》規(guī)定了刑法上因果關(guān)系的推定，貿(mào)然推定客觀方法的危害行為及其危害結(jié)果，將可能傷及多少無辜？因此，在刑法適用環(huán)節(jié)強調(diào)動用刑法的必要性和謙抑性，具有重大的現(xiàn)實意義。當(dāng)然，必要與謙抑二者本身是一對矛盾的范疇。何以“必要”，如果結(jié)合四百多個罪名分析，可以說難以窮盡其含義，但從刑法“最后手段性”這一屬性可以總結(jié)出一個基本的判斷原則，即：在制度層面上，行政制裁無力處置的行為才能動用刑法并且必須符合罪刑法定基本原則；反之，行政法律法規(guī)足以解決的問題，刑法應(yīng)當(dāng)保持謙抑的品格。妥當(dāng)解決好這一對矛盾，刑法的發(fā)動才有合理性。筆者曾提出判斷該合理性的四個標(biāo)準(zhǔn)，即：行為具有嚴重的社會危害性；刑法具有不可避免性；刑罰具有可操作性；刑罰具有（解決問題的）有效性。本文進一步的思考是，對于這些濫用刑法的行為，是否有必要動用刑法加以制裁？公權(quán)力在手，為了短暫的維穩(wěn)需求便濫用刑法，難道不能考慮以罪追究其刑事責(zé)任嗎？

余論

盡管行政法規(guī)與刑罰處罰的方式和暴力程度不同，但其目的具有共同性，即制裁不法。這種目的的共同性決定了其一致性——行政制裁是處罰不法行為的基礎(chǔ)和前置手段，刑法制裁是處罰不法行為的后盾和最后手段，因此，犯罪的認定應(yīng)當(dāng)以行政法為前提依據(jù)，特別是對于行政法而言，其立法模式?jīng)Q定了刑法對于行政法的處置，采用的是空白罪狀的表述方式，并且立法上對于犯罪的認定，范圍必須小于行政制裁的范圍，比如、、吸毒、闖紅燈、超載等在行政法上都是違法行為，但刑法沒有也不宜將其納入犯罪范疇。包括“地溝油”犯罪在內(nèi)的食品安全犯罪，在立法模式上都屬于行政犯，因此，其犯罪的認定應(yīng)當(dāng)以行政法律法規(guī)為依據(jù)。這種制約關(guān)系，更深刻地說，是罪刑法定原則的題中之意——既然食品安全犯罪的罪狀采用的是空白罪狀，那么，其認定就必須受制于行政法律法規(guī)。

需要說明的是，這些內(nèi)容受到公檢法三機關(guān)專家的質(zhì)疑以及包括筆者在內(nèi)的多名法律顧問的反對而未能通過。

參見曾粵興、張勇：《刑罰權(quán)發(fā)動的合理性——人大代表增設(shè)拖欠工資罪議案的思考》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2005年第4期，第81—82頁。

廣義，包含違法性審查。 該由行政法管理的事項，讓行政法去管，不越俎代庖，慎用刑法，就是對行政法的尊重。該與不該，需要進行行政立法和行政執(zhí)法正當(dāng)性的考量。一般來說，行政法律、法規(guī)的制定，其程序的嚴格要求、立法者素質(zhì)的大幅提高和民主立法的模式，決定了法律法規(guī)總體上具有善法的屬性，相反，政府規(guī)章的制定程序、各地制定的各種形式的“其他規(guī)范性文件”的制定程序往往缺乏嚴格的制約，因此，不時出現(xiàn)惡的內(nèi)容。對于這些內(nèi)容，一方面，需要建立違憲審查機制進行審查和否決，另一方面，需要考慮動用刑法進行制裁的可能與必要。恢復(fù)法制以來，依法辦案已經(jīng)逐漸演變、蛻化為依照司法解釋辦案，層出不窮的司法解釋固然為法律的正確實施提供了大量可操作性的規(guī)范，但其中不乏其內(nèi)容本身違法的解釋，對此，理論界已經(jīng)提出了不少批評，有效的解決之道就是違憲審查機制的建立和運行。對于善法的實施，刑法應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其堅強后盾的作用；對于惡法的實施，刑法加以制裁，恰恰體現(xiàn)了對行政法的尊重和保障。因為，行政立法和執(zhí)法中的異化現(xiàn)象，對于行政法體系的完善以及行政法權(quán)威的樹立，具有極大的自我貶損作用；對于刑事司法過程中濫用刑法的行為，刑法不應(yīng)放任不管，否則，法律的權(quán)威、法治的信仰都會遭到質(zhì)疑。制裁濫用刑法的行為，恰恰能夠為充分發(fā)揮行政法的作用創(chuàng)造良好的條件。

我們也應(yīng)注意到，在以“地溝油”案件為代表的行政違法和刑事犯罪案件的處理上，食品安全監(jiān)管行政機關(guān)確實存在著不作為或者作為不到位的情況，比如，至今沒有頒布“地溝油”檢測標(biāo)準(zhǔn)也沒有制定食用動物油的原料油的生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致客觀上存在鑒定難的現(xiàn)實；同時，《刑法》關(guān)于食品安全犯罪的規(guī)定滯后于監(jiān)管的需要，導(dǎo)致各地司法機關(guān)處理“地溝油”刑事案件定性標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。在這種情況下，把扭轉(zhuǎn)食品安全失范狀態(tài)的重任完全寄希望于刑法，既是極端的，也是盲目的。客觀地說，以目前的科技水平和條件，尚不能斷定“地溝油”經(jīng)過檢驗合格，就一定能夠認定對人體沒有危險，其道理如同對轉(zhuǎn)基因食品的安全性判斷一樣，但是無罪推定的刑事訴訟基本原則延伸出了疑罪從無原則。既然鑒定機構(gòu)無力認定某種食品對人體有毒害性危險，那么，公訴機關(guān)就面臨舉證不力的現(xiàn)實，依照《刑事訴訟法》第195條的規(guī)定，法院就應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。