行政法規(guī)的概念大全11篇

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篇（1）

根據(jù)合同法的規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效：（一）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益；（二）以合法形式掩蓋非法目的；（三）損害社會(huì)公共利益；（四）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。合同法將因重大誤解訂立的合同和在訂立合同時(shí)顯失公平的合同確定為可撤銷合同，當(dāng)事人一方有權(quán)在一年內(nèi)請(qǐng)求撤銷合同。對(duì)于以欺詐、脅迫手段訂立的合同，合同法規(guī)定，此類合同損害國家利益的，為無效合同，未損害到國家利益的，為可撤銷合同，但只有受損害方才有權(quán)請(qǐng)求撤銷。

原經(jīng)濟(jì)合同法規(guī)定，違反法律和行政法規(guī)的合同，屬于無效合同。由于該規(guī)定未對(duì)違法的程度加以限制，造成原來大量的合同因違反法律、行政法規(guī)甚至規(guī)章被確認(rèn)為無效。合同法規(guī)定，只有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合同才能被確認(rèn)為無效，違反法律、行政法規(guī)的一般性規(guī)定的合同，不再被確認(rèn)為無效。人民法院也不能以合同違反地方法規(guī)和行政規(guī)章為由確認(rèn)合同無效。但是，對(duì)于國務(wù)院有關(guān)主管部門頒布的行政規(guī)章中的強(qiáng)制性規(guī)定（例如有關(guān)外匯、外貿(mào)管理方面的規(guī)定），在未上升為法律或行政法規(guī)之前，有司法解釋的，應(yīng)依照司法解釋的規(guī)定，確認(rèn)違反上述規(guī)定的合同無效。無司法解釋的，也應(yīng)根據(jù)具體情況，以“損害社會(huì)公共利益”等理由確認(rèn)合同無效。如果機(jī)械地以合同未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定為由，一概宣告合同有效，在當(dāng)前對(duì)于關(guān)系到國計(jì)民生和國家重大利益的有關(guān)立法活動(dòng)滯后的情況下，將會(huì)產(chǎn)生極為惡劣的社會(huì)影響。

判斷某一法律條款是否法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，是一個(gè)比較復(fù)雜的問題。雖然強(qiáng)制性規(guī)定通常使用“必須”、“不得”、“禁止”、“應(yīng)當(dāng)”等措詞，但是，由于合同法頒布較晚，此前的許多法律、行政法規(guī)帶有一定的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的成份，使用了大量“必須”、“不得”、“禁止”、“應(yīng)當(dāng)”，其中有許多并非合同法立法本意上的“強(qiáng)制性規(guī)定”，如果僅以條文存在上述措詞就認(rèn)為屬強(qiáng)制性規(guī)定，將會(huì)造成大量的合同被確認(rèn)為無效，不符合合同法的立法意圖。不利于維護(hù)交易的安全。筆者認(rèn)為，法律條款使用“禁止”、“不得”、“必須”等措詞的，一般可以認(rèn)定為強(qiáng)制性規(guī)定；使用“應(yīng)當(dāng)”的，不一定屬于強(qiáng)制性規(guī)定；未使用“禁止”、“不得”、“必須”、“應(yīng)當(dāng)”等措詞，不一定不是強(qiáng)制性規(guī)定。判斷某一法律條款是否強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)從該部法律的立法目的、違反該條款對(duì)國家、集體、第三人利益或社會(huì)公共利益的損害程度等方面進(jìn)行考慮，不能僅以條款是否使用“禁止”、“不得”、“必須”、“應(yīng)當(dāng)”等措詞作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)合同法的規(guī)定和合同法理論，有必要對(duì)審判實(shí)踐中常見的幾種傳統(tǒng)上屬于無效的合同行為的效力進(jìn)行重新審視。

1、舊機(jī)動(dòng)車交易未過戶。以往，對(duì)于機(jī)動(dòng)車交易未過戶的，一般都認(rèn)定買賣合同無效?，F(xiàn)在，根據(jù)合同法規(guī)定，買賣雙方經(jīng)過要約、承諾，意思表示一致時(shí)，買賣舊機(jī)動(dòng)車的合同行為即成立。目前，法律、行政法規(guī)均未規(guī)定買賣舊機(jī)動(dòng)車未過戶的，買賣合同無效或不生效，買賣舊機(jī)動(dòng)車不過戶的合同行為也無違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的情形，因此買賣舊機(jī)動(dòng)車的行為應(yīng)自合同成立時(shí)起生效。甚至舊機(jī)動(dòng)車連環(huán)交易均未辦理過戶手續(xù)的，每一個(gè)買賣合同也都應(yīng)被認(rèn)為是有效合同。機(jī)動(dòng)車入戶登記和過戶登記行為均是公安機(jī)關(guān)準(zhǔn)予或不準(zhǔn)予機(jī)動(dòng)車上道路行駛或加強(qiáng)車輛管理的行為。到目前為止，沒有法律或行政法規(guī)規(guī)定，公安機(jī)關(guān)的車輛登記是確認(rèn)車輛所有權(quán)的登記，其不發(fā)生物權(quán)公示或物權(quán)變動(dòng)的效力。當(dāng)事人如無特別約定，應(yīng)自交付時(shí)起機(jī)動(dòng)車所有權(quán)轉(zhuǎn)移。

篇（2）

一、問題的提出

 

何謂行政法?如何識(shí)別行政法規(guī)范?我國行政法學(xué)者慣常的做法是通過給下定義的方式來回答。揆諸行政法定義，或從管理的角度、或從行政的角度、或從行政權(quán)的角度、或從行政關(guān)系的角度，或以多角度來定義行政法，不下數(shù)十種口’。學(xué)者們力圖通過自己的定義觀來闡釋什么是行政法或行政法規(guī)范。事實(shí)上，這些定義并沒有準(zhǔn)確地解決我們對(duì)上述問題的困惑。雖然一些行政法定義不乏真知灼見，但我們?cè)趯?shí)踐中發(fā)現(xiàn)，通過這些定義，往往只能對(duì)行政法產(chǎn)生一些基本或抽象的認(rèn)識(shí)，而對(duì)于行政法的基本特征依然難以把握，經(jīng)常遇到行政法與其他部門法律規(guī)范難以界分的情形，具體如諸多行政法規(guī)范往往被認(rèn)為是經(jīng)濟(jì)法規(guī)范。實(shí)際上，林立各異的行政法定義現(xiàn)象本身說明兩個(gè)問題：一是對(duì)于行政法的定義，尚無完全令人滿意的答案;二是僅行政法定義并不能承擔(dān)揭示行政法現(xiàn)象的重任。只有從行政法的自身特點(diǎn)人手，分析行政法不同于其他部門法或其他法律規(guī)范的特點(diǎn)，才能較為準(zhǔn)確、完整地勾勒出行政法的面貌和體現(xiàn)行政法的精神，才能對(duì)行政法進(jìn)行準(zhǔn)確地刻畫和定格，才有利于我們認(rèn)識(shí)和識(shí)別行政法。顯然，對(duì)行政法的特點(diǎn)研究無疑具有重要意義。遺憾的是，學(xué)界對(duì)此并沒有給予應(yīng)有的重視，相對(duì)行政法定義研究而言，顯得十分薄弱和滯后。有鑒于此，本文認(rèn)為有必要對(duì)行政法的特點(diǎn)進(jìn)行進(jìn)一步探討和梳理。

 

二、行政法特點(diǎn)研究之欠缺

 

在我國行政法學(xué)界，對(duì)行政法特點(diǎn)的研究，遠(yuǎn)沒有出現(xiàn)如行政法定義研究那樣“百花齊放、百家爭鳴”的盛況。除了極少數(shù)學(xué)者多視角地對(duì)行政法的特點(diǎn)進(jìn)行了探討外，大多數(shù)學(xué)者一般只限于從形式和內(nèi)容兩個(gè)方面進(jìn)行概括。特別是對(duì)行政法的形式特點(diǎn)的描述表現(xiàn)出驚人的相似，如行政法在形式上的特點(diǎn)是沒有統(tǒng)一、完整的法典，行政法規(guī)范賴以存在的法律形式、法律文件的數(shù)量特別多，屬各部門法之首。幾乎大多數(shù)學(xué)者對(duì)行政法形式特點(diǎn)的研究都停留在此界面。當(dāng)然，也不乏學(xué)者對(duì)行政法的形式特點(diǎn)予以擴(kuò)展性研究，如有的學(xué)者認(rèn)為，對(duì)社會(huì)的適應(yīng)性也是行政法的形式特點(diǎn)。但無論對(duì)行政法的形式特點(diǎn)進(jìn)行多么深入細(xì)致地研究，我們從行政法的形式特點(diǎn)讀取的信息大致如此：分散性，表現(xiàn)形式多樣，數(shù)量繁多，具有適應(yīng)性等。如果試圖通過該特點(diǎn)來認(rèn)識(shí)什么是行政法或行政法規(guī)范，則幾乎無能為力。因?yàn)槲覀儾荒芡ㄟ^一個(gè)未知數(shù)來推導(dǎo)出另外一個(gè)未知數(shù)。這主要源于我們對(duì)行政法形式特點(diǎn)的分析是假定在行政法含義清楚，范圍明晰的前提下進(jìn)行的。事實(shí)上，有關(guān)行政法含義仍然存在較大的爭議，其范圍也并沒有被明確地界定。并且就具體情形而言，行政法規(guī)范與其他法律規(guī)范相比，在形式上的特性并不突出。如行政法具有分散性的特點(diǎn)，其他法律規(guī)范也并非鐵板一塊。再如行政法規(guī)范表現(xiàn)形式多樣，一般以憲法、法律、法規(guī)等形式表現(xiàn)出來，但其他法律規(guī)范的形式也大抵如此。再如就數(shù)量而言，以某個(gè)立法主體的立法數(shù)量為計(jì)，其在某個(gè)階段制定的行政法規(guī)范的數(shù)量并不必然多于其他法律規(guī)范，有時(shí)可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于其他法律規(guī)范。另外，以行政法難以制定統(tǒng)一的法典形式作為行政法顯著特點(diǎn)也顯得底氣不足。實(shí)際上，從某種意義上說，行政法也能制定統(tǒng)一的法典，如行政程序法典。這是基于兩個(gè)理由：一方面西方發(fā)達(dá)國家已有成功的范例，另一方面許多學(xué)者認(rèn)為行政法應(yīng)主要表現(xiàn)為程序法。實(shí)際上，行政法的形式特點(diǎn)只是對(duì)行政法作為一個(gè)部門法與其他部門法相比較而言所作的外部總體判斷。它只揭示了行政法的外部形態(tài)，只能視為一種對(duì)行政法的感性認(rèn)識(shí)，并不能據(jù)此來從眾多法律規(guī)范中識(shí)別出行政法規(guī)范。從某種意義上說，行政法的形式特點(diǎn)并沒有反映行政法規(guī)范的自身特性。

 

那么，行政法的內(nèi)容特點(diǎn)能否揭示行政法規(guī)范的自身特性呢?首先應(yīng)該明確的是，行政法在內(nèi)容上的特點(diǎn)不是指行政法和其他部門法所規(guī)定的具體內(nèi)容的不同，而是指行政法作為一種特殊的行為規(guī)范或規(guī)則在其內(nèi)容的規(guī)定、設(shè)計(jì)、適用等方面所呈現(xiàn)特別之處。較其形式上的特點(diǎn)而言，行政法的內(nèi)容特點(diǎn)在一定程度上揭示了行政法的自身特性，但并不完整，并沒有揭示行政法本質(zhì)特性。并且行政法的內(nèi)容特點(diǎn)也是基于行政法規(guī)范明確的情形下歸納總結(jié)得出的，同樣也難以反過來作為識(shí)別行政法規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

 

除了上述研究的局限性外，行政法特點(diǎn)的研究還表現(xiàn)在較為簡單、零亂，缺乏邏輯、規(guī)范、深入系統(tǒng)地分析。

 

在筆者看來，從形式和內(nèi)容兩個(gè)方面著手難以準(zhǔn)確凸顯行政法的自身特性。從一定意義來講，行政法的性質(zhì)和功能上的特點(diǎn)更能彰顯行政法的自身特性。也可以說，性質(zhì)和功能方面是行政法特點(diǎn)研究不可逾越的環(huán)節(jié)。由于一部法律規(guī)范或法律文件既可能同時(shí)具有公法和私法的內(nèi)容，也可能同時(shí)規(guī)定國內(nèi)和國外相關(guān)事項(xiàng)，我們很難籠統(tǒng)地判斷該法是屬于行政法，抑或是其他法律規(guī)范。惟有把握行政法的性質(zhì)特點(diǎn)，亦即從具體法條的實(shí)質(zhì)來判斷，方可迎刃而解。同時(shí)，行政法與其他部門法一樣，有維護(hù)國家統(tǒng)治，調(diào)整社會(huì)秩序等法的一般功能。除此之外，行政法在功能上有其自身的特點(diǎn)。而正是這種功能上的自身特點(diǎn)為行政法作為獨(dú)立的部門法而存在的合理性和必要性提供了理論上的依據(jù)和支撐。從某種意義上說，這種功能上的自身特點(diǎn)可認(rèn)為是行政法的標(biāo)志性特點(diǎn)，反映了行政法的本質(zhì)特色。因此，對(duì)行政法特點(diǎn)的研究，不能僅僅停留于形式和內(nèi)容上，還應(yīng)深入分析其在性質(zhì)和功能上的特點(diǎn)。

 

三、行政法特點(diǎn)研究之完善

 

基于上述討論，在筆者看來，只有從形式、內(nèi)容、性質(zhì)和功能入手，才能較為全面、系統(tǒng)而又邏輯地揭示行政法的本質(zhì)特性。

 

(一)行政法的形式特點(diǎn)

 

其一，載體的分散性。行政法在實(shí)體上難以制定一部如同民法典、刑法典那樣的統(tǒng)一的、綜合性的法典，往往分散于憲法、各種單行法律、法規(guī)和規(guī)章等繁雜多樣的法律性文件(行政法的載體)之中。各國行政法大多尚未能制定出綜合性、統(tǒng)一性的行政法典，其原因主要是行政法所涉及范圍廣泛，內(nèi)容紛繁復(fù)雜，須因時(shí)、地、事、情事而頻繁變遷。正如我國臺(tái)灣學(xué)者林紀(jì)東所言：“無奈行政法規(guī)，又是反映社會(huì)現(xiàn)象最快，變遷頻繁的法規(guī)，制定統(tǒng)一的法典，乃倍見困難。”因此，我們所說的行政法只能是各類分散的、繁多的行政法規(guī)范的總和。而就行政程序法部分而言，制定統(tǒng)一的法典不僅可能而且已經(jīng)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，如美國

 

(1976)、德國(1997)、奧地利(1991)、荷蘭(1994)等國已成功地制定了統(tǒng)一的行政程序法典，我國行政程序法典正在制定過程中。除此之外，行政法主要是通過若干單行的行政法典(法律)來表現(xiàn)，如行政處罰法、行政許可法、行政復(fù)議法等。

 

其二，形式的多樣性。我國行政法規(guī)范制定主體多元，既有中央的立法，也有地方的立法;既有權(quán)力機(jī)關(guān)的立法，也有行政機(jī)關(guān)的立法。這決定了行政法在形式上具體只能由層級(jí)不同、效力層次及適用范圍不同的憲法典、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章、法律解釋等多種形式構(gòu)成，因而，行政法規(guī)范呈現(xiàn)形式多樣性的特點(diǎn)。而根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，民事基本制度、犯罪和刑罰、基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度等通常只能制定法律，其表現(xiàn)形式相對(duì)單一。

 

其三，數(shù)量的龐多性。行政法表現(xiàn)形式的多樣性特點(diǎn)本身說明了行政法藉以存在的法律性文件數(shù)量的龐多性。僅規(guī)章的數(shù)量就數(shù)以萬計(jì)，這一點(diǎn)從規(guī)章的制定主體和規(guī)章本身的多種表現(xiàn)形式就可得以說明。根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，不僅國務(wù)院各部門，而且各省、自治區(qū)、直轄市及較大的市人民政府都享有規(guī)章的制定權(quán)。規(guī)章除以“規(guī)定”、“辦法”等名稱表現(xiàn)外，還可能有“實(shí)施細(xì)則”、“通知”、“公告”、“批復(fù)”、“規(guī)則”等名稱(但不能用“條例”)，而且有些名稱前還可以冠以“試行”、“暫行”等字頭，可謂名目繁多，這是其他部門法無可比擬的。另外，行政法規(guī)、地方法規(guī)的數(shù)量也不計(jì)其數(shù)?？梢姡姓ㄒ?guī)范數(shù)量的龐多性特點(diǎn)是十分顯著的。

 

(二)行政法的內(nèi)容特點(diǎn)

 

其一，行政目標(biāo)的優(yōu)先性。為實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)，立法主體通過行政法規(guī)范賦予公共利益的代表者(主要是國家行政機(jī)關(guān))享有各種職務(wù)上或物質(zhì)上的優(yōu)益條件，從而使國家行政機(jī)關(guān)在分配和維護(hù)公共利益，實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)的過程中處于主導(dǎo)地位，對(duì)公民、法人及其他社會(huì)組織享有行政支配權(quán)、先行處置權(quán)和行政強(qiáng)制權(quán)等;或通過行政法規(guī)范來限制行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)力的范圍，并賦予相對(duì)方的多項(xiàng)權(quán)利，在許多事項(xiàng)上要求行政機(jī)關(guān)以非強(qiáng)制方式實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)，強(qiáng)調(diào)服務(wù)，提倡合作?？傊?，無論是何種內(nèi)容的行政法規(guī)范，其最終都是服務(wù)于行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)這個(gè)中心，以有利于行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)為先決條件。

 

其二，內(nèi)容的廣泛性和易變性。行政法所涉及的內(nèi)容極為廣泛，除軍事、外交外，還包括教育、公安、稅務(wù)、民政、工商、食品、環(huán)境衛(wèi)生、城市建設(shè)、社會(huì)福利、海關(guān)等，幾乎滲透到社會(huì)生活的各個(gè)方面。正所謂“從搖籃到墳?zāi)埂?，我們都脫不開行政法的調(diào)整。并且，隨著公民權(quán)益范圍的不斷擴(kuò)展，行政法的內(nèi)容也在不斷增加。另外，科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展也極大地拓展了行政法所調(diào)整的范圍，并催生出大量的行政法規(guī)范。如隨著計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)等科技的發(fā)展，國務(wù)院近年來公布實(shí)施了《計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》、《信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等行政法規(guī)?？梢姡姓ǖ膬?nèi)容十分廣泛。

 

另外，由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)處于不斷改革和完善之中，科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展也給我們生活帶來了深刻的變化，許多新問題也層出不窮，這就要求作為行政秩序調(diào)節(jié)器的行政法律規(guī)范應(yīng)及時(shí)加以變動(dòng)，即需要及時(shí)的廢、改、立，以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)社會(huì)的需要。如在我國由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌、加入WTO以及政府職能轉(zhuǎn)型等過程中，數(shù)以萬計(jì)的行政法規(guī)范被廢止或修改，同時(shí)，又根據(jù)現(xiàn)實(shí)需要補(bǔ)充制定了大量的行政法規(guī)范。當(dāng)然，行政法規(guī)范具有易變性特點(diǎn)并非意味著朝令夕改，只是相對(duì)民法、刑法等部門法而言，其變動(dòng)性較為突出。作為法律規(guī)范，其仍具有相對(duì)的穩(wěn)定性。

 

其三，實(shí)體性規(guī)范和程序性規(guī)范的交織性。以法理學(xué)的一般理論，法可分為實(shí)體法和程序法，而程序法通常主要指訴訟法。訴訟法往往與一般實(shí)體法相分離而成為獨(dú)立的法律部門。如作為實(shí)體法規(guī)范的民法并不包含民事訴訟法，作為實(shí)體法規(guī)范的刑法并不包含刑事訴訟法，分屬于訴訟法律部門。而行政訴訟法往往被認(rèn)為是行政法的行政救濟(jì)或監(jiān)督部分，并不構(gòu)成獨(dú)立的法律部門。因?yàn)楝F(xiàn)代行政法產(chǎn)生和發(fā)展表明，沒有獨(dú)立的行政訴訟法就沒有行政法，也就是說，行政法離不開行政訴訟法。這與民法和民事訴訟法、刑法和刑事訴訟法的關(guān)系有著明顯的不同。另外，在行政實(shí)體法規(guī)范中，為了防止行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)，往往對(duì)行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)設(shè)置了程序上的規(guī)定?？梢姡姓?shí)體規(guī)范中往往交織著程序性內(nèi)容。而在民法和刑法中就不可能有類似的程序性規(guī)定，因?yàn)?，如果在民法中，?guī)定民事主體應(yīng)嚴(yán)格按照程序從事民事行為，在刑法中，規(guī)定犯罪嫌疑人應(yīng)嚴(yán)格根據(jù)一定的程序作案的話，那只能是絕對(duì)的謬論。同時(shí)，根據(jù)各國相繼業(yè)已制定的行政程序法典來看，程序法規(guī)范中都不同程度的設(shè)有實(shí)體性規(guī)范。不僅如此，行政訴訟法也存在一些實(shí)體性的條文。由此可見，行政法是行政實(shí)體性規(guī)范和程序性規(guī)范的總和，并且兩者通常交織在一起，很難截然分開。

 

(三)行政法的性質(zhì)特點(diǎn)

 

1.行政法是國內(nèi)公法。行政法屬于國內(nèi)法。由于各國政府間在行政領(lǐng)域中的合作不斷加強(qiáng)，一些區(qū)域性的國際組織也在不斷興起，尤其以歐共體為代表國際合作組織的許多規(guī)則日益發(fā)揮重要的作用，于是，“國際行政法”的名稱開始出現(xiàn)亍國內(nèi)外的行政法論著中。有的學(xué)者將那些解決國一種。在筆者看來，非法行醫(yī)罪的立法構(gòu)造堅(jiān)持的是行為無價(jià)值論的立場，重視的是非法行醫(yī)行為的無價(jià)值性，這對(duì)非法行醫(yī)罪主觀罪過的認(rèn)定具有重要影響。

 

三、非法行醫(yī)罪主觀罪過形式界定

 

(一)犯罪主觀罪過的一般認(rèn)定

 

一般來說，按照刑法學(xué)整個(gè)理論體系的邏輯結(jié)構(gòu)來看，犯罪主觀罪過的認(rèn)定是限定在行為犯與結(jié)果犯(包括危險(xiǎn)犯)的分類之中的，按照我國刑法第14條、第15條的規(guī)定，明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或放任這種結(jié)果發(fā)生的主觀心理態(tài)度則是犯罪故意。應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見或已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以至于發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果的主觀心理態(tài)度是犯罪過失。從犯罪構(gòu)成的內(nèi)在結(jié)構(gòu)來看，犯罪故意包括兩個(gè)因素：一是認(rèn)識(shí)因素，即行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果;二是意志因素，即行為人希望或放任自己行為的危害社會(huì)結(jié)果發(fā)生。在犯罪故意的認(rèn)定中，認(rèn)識(shí)因素的理解相當(dāng)關(guān)鍵，因?yàn)閺恼J(rèn)識(shí)因素和意志因素的關(guān)系來看，認(rèn)識(shí)因素是意志因素的前提，認(rèn)識(shí)的范圍和程度就決定了意志的程度和具體表現(xiàn)形式。一般認(rèn)為，明知的內(nèi)容主要包括危害行為的事實(shí)特征，具體體現(xiàn)為：危害行為所指向的客體或?qū)ο蟮氖聦?shí)，危害行為所造成的危害社會(huì)的結(jié)果以及行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系。犯罪過失與犯罪故意雖然在認(rèn)識(shí)因素與意志因素的具體內(nèi)容方面表現(xiàn)不同，但在主觀罪過的內(nèi)在結(jié)構(gòu)方面卻是類似的。由此可見，在我國刑法的犯罪構(gòu)成中立法者不但從行為角度而且從結(jié)果角度對(duì)危害社會(huì)行為進(jìn)行無價(jià)值評(píng)判，這種行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值的違法性判斷同樣存在于我國刑法的犯罪構(gòu)成之中，那么犯罪行為主觀罪過的界定也應(yīng)當(dāng)遵循這一思路。

 

雖然在我國刑法犯罪結(jié)構(gòu)中立法者往往強(qiáng)調(diào)行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值并重，從犯罪故意與犯罪過失的立法也可以看出這一點(diǎn)，但是在司法實(shí)踐中強(qiáng)調(diào)行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值的絕對(duì)平衡確實(shí)難以成行的。行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值作為違法性的一種實(shí)質(zhì)判定以及考察犯罪構(gòu)成的方法，根據(jù)實(shí)際情況的不同所選用的方法也應(yīng)有所區(qū)別，應(yīng)當(dāng)考慮選擇何種方法有助于合理的運(yùn)用犯罪構(gòu)成。從無價(jià)值評(píng)判的功能來看，行為無價(jià)值側(cè)重于事前判斷，考慮規(guī)范對(duì)行為人的動(dòng)機(jī)決定作用，強(qiáng)調(diào)規(guī)范對(duì)行為人的命令和禁止，側(cè)重一般預(yù)防。而結(jié)果無價(jià)值側(cè)重于事后評(píng)價(jià)，強(qiáng)調(diào)對(duì)行為后果的客觀評(píng)價(jià)，以實(shí)現(xiàn)規(guī)范的評(píng)價(jià)功能，側(cè)重于懲罰，便于司法操作。從故意與過失的內(nèi)容來看，因判斷對(duì)象的不同，行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值所理解的罪過內(nèi)容也不同，結(jié)果無價(jià)值論以行為人對(duì)結(jié)果出現(xiàn)的心理態(tài)度作為判定罪過的標(biāo)準(zhǔn)，行為無價(jià)值論則以行為人行為的心理態(tài)度作為判定罪過的依據(jù)。所以對(duì)于具體犯罪主觀罪過的認(rèn)定，我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體犯罪構(gòu)成所體現(xiàn)出的立法目的與利益選擇等價(jià)值取向而機(jī)能性的做出判定。一般來說，側(cè)重行為無價(jià)值的犯罪，其行為要素必須明確，而危害結(jié)果可以模糊，如一般的行為犯和情節(jié)犯;而側(cè)重結(jié)果無價(jià)值的犯罪，則結(jié)果要素必須明確，而行為要素則可以使用比較模糊的概念。

 

(二)非法行醫(yī)罪主觀罪過之具體認(rèn)定

 

1.非法行醫(yī)罪基本犯罪構(gòu)成的主觀罪過。依照我國刑法的規(guī)定，在非法行醫(yī)罪基本犯罪構(gòu)成中，未取得醫(yī)生資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的才構(gòu)成犯罪。在筆者看來，立法者在非法行醫(yī)罪的犯罪構(gòu)成中對(duì)非法行醫(yī)行為做出了具體描述，而對(duì)結(jié)果等內(nèi)容則做出了“情節(jié)嚴(yán)重”的概括規(guī)定，重視的是犯罪構(gòu)成要件行為，采用的是行為無價(jià)值論的立場。具體理由如下：

 

(1)作為行政犯，其犯罪的成立是以違反一定的衛(wèi)生行政管理法規(guī)為前提的，不論從國外有關(guān)非法行醫(yī)的具體規(guī)定以及具體的社會(huì)實(shí)踐來看，非法行醫(yī)行為實(shí)質(zhì)上作為業(yè)務(wù)犯罪具有諸多的表現(xiàn)形式，而刑法在具體構(gòu)建非法行醫(yī)罪構(gòu)成要件，對(duì)進(jìn)行非法行醫(yī)行為進(jìn)行選擇與篩選的過程中只是規(guī)定了“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”這一行為作為刑法規(guī)制的對(duì)象，而且對(duì)危害結(jié)果并未做出明確的具體要求。由此可見，立法者是以非法行醫(yī)行為為核心來構(gòu)建其犯罪構(gòu)成的，重視的是對(duì)行為本身的無價(jià)值評(píng)價(jià)。

 

(2)作為情節(jié)犯，非法行醫(yī)行為只有在“情節(jié)嚴(yán)重”的情況下才能構(gòu)成非法行醫(yī)罪。作為定罪情節(jié)，它本身包含諸多的內(nèi)容與要素，既有主觀面的也有客觀面的，這一限定條件的存在旨在有效調(diào)控刑法對(duì)非法行醫(yī)行為的打擊范圍。可以說從社會(huì)危害性的質(zhì)與量兩個(gè)層面對(duì)非法行醫(yī)行為進(jìn)行類型化，從而形成非法行醫(yī)罪的構(gòu)成要件。所以“情節(jié)嚴(yán)重”作為定罪情節(jié)，其作用來限定與說明非法行醫(yī)行為的，是為非法行醫(yī)行為的犯罪化服務(wù)的。它的存在也是以非法行醫(yī)行為為基礎(chǔ)的，所以從情節(jié)犯的角度，在本罪的犯罪構(gòu)成中立法者重視的也是行為無價(jià)值。

 

(3)從非法行醫(yī)罪犯罪構(gòu)成的構(gòu)建目的來看，立法者通過刑法規(guī)范從相關(guān)的衛(wèi)生行政法律法規(guī)中篩選出一種或幾種行為予以重點(diǎn)打擊與防治，強(qiáng)調(diào)刑法對(duì)某一衛(wèi)生行政法律與法規(guī)的命令、禁止的重點(diǎn)保障，作為行為規(guī)范體現(xiàn)的是事前性的一般預(yù)防作用，而不是事后懲罰。因?yàn)閷?duì)于非法行醫(yī)罪這類危害公共衛(wèi)生犯罪來說，事前性的一般預(yù)防比起事后懲罰要有效的多，效果也更好，意義也更大。

 

(4)從犯罪概念來看，由于我國犯罪概念中“立法定性、定量”的存在，導(dǎo)致立法功能和司法功能的錯(cuò)位，使本應(yīng)由立法機(jī)關(guān)將非法行醫(yī)的社會(huì)危害性自然內(nèi)化在行為構(gòu)成要件的任務(wù)卻交由了司法機(jī)關(guān)來判定與處理，成為我國刑法中一種奇特的現(xiàn)象，這種社會(huì)危害程度的判定，按我國刑法規(guī)定是司法者認(rèn)識(shí)和判斷的對(duì)象，而不是行為人主觀罪過構(gòu)成中的認(rèn)識(shí)要素，法律也不要求行為人對(duì)其非法行醫(yī)行為會(huì)造成何種危害結(jié)果，為何被禁止有所認(rèn)識(shí)，即使行為人客觀上具有認(rèn)識(shí)的可能性，但它對(duì)行為人主觀罪過的構(gòu)成也不具有決定性的意義。

 

所以基于行為無價(jià)值論的立場，本罪主觀罪過的界定應(yīng)以行為人對(duì)其非法行醫(yī)行為的主觀心理態(tài)度作為依據(jù)與標(biāo)準(zhǔn)。行為人主觀罪過的認(rèn)識(shí)內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)是明知自己未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格而非法行醫(yī)的行為，“危害社會(huì)結(jié)果”應(yīng)當(dāng)是對(duì)國家衛(wèi)生管理法規(guī)的違反從而對(duì)國家醫(yī)療管理秩序的侵害而不是對(duì)社會(huì)所造成的具體的實(shí)際損害結(jié)果。意志方面則表現(xiàn)為行為人在明知自己行醫(yī)行為違法的情況下決意并以積極的意志努力支配構(gòu)成要件行為的實(shí)現(xiàn)，表現(xiàn)為一種直接故意或希望故意，放任故意在行為犯中是不存在的，從而本罪基本犯罪構(gòu)成的主觀罪過是犯罪故意并且只有直接故意一種形式。

 

2.非法行醫(yī)罪結(jié)果加重類型的主觀心理。在我國刑法規(guī)定中“基本犯”與“結(jié)果加重犯”既然在罪名上是一致的，那么它們的主觀罪過也應(yīng)當(dāng)是一致的，因此從嚴(yán)格意義上說，在此處所探討的應(yīng)該是行為人對(duì)加重結(jié)果的主觀心理形式而不是主觀罪過。根據(jù)我國刑法對(duì)非法行醫(yī)罪結(jié)果加重類型的具體規(guī)定，實(shí)際上包括兩種形式：一是嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，二是造成就診人死亡的。對(duì)于非法行醫(yī)罪結(jié)果加重犯的主觀心理形式，大致包括兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為行為人對(duì)加重的危害結(jié)果一般是出于過失，即行為人不希望危害結(jié)果發(fā)生，也不是放任危害結(jié)果發(fā)生，也有學(xué)者認(rèn)為行為人對(duì)加重結(jié)果的態(tài)度既可以是過失，也可以是間接故意。筆者認(rèn)為在非法行醫(yī)罪結(jié)果加重犯的主觀心理一般是過失，但是不能排除間接故意的存在。由于刑法學(xué)界對(duì)本罪結(jié)果加重類型的主觀心理是過失存在一致性的看法，筆者在以下的內(nèi)容中著重闡述間接故意的主觀心理形式存在的原因：

 

第一，雖然行為人在實(shí)施非法行醫(yī)為造成嚴(yán)重?fù)p害就診人的身體健康或造成就診人死亡的加重結(jié)果的情況下，行為人的行為性質(zhì)并沒有發(fā)生改變，仍是違反國家衛(wèi)生管理法規(guī)從事醫(yī)療行為，即行為人非法擅自從事以實(shí)施醫(yī)療行為為內(nèi)容的醫(yī)療業(yè)務(wù)活動(dòng)，并且有為接受診療者消除或緩解疾病，減輕身體痛苦等目的，刑法對(duì)非法行醫(yī)罪的犯罪構(gòu)成也并不以“牟利為目的”為必備要件，但是在社會(huì)現(xiàn)實(shí)發(fā)生的諸多情況當(dāng)中，我們無法否認(rèn)行為人為追求牟利的目的而放任對(duì)就診者身體健康或生命安全造成嚴(yán)重?fù)p害的情況存在，即為追求牟利或營利的目的，而放任加重結(jié)果的發(fā)生。在此種情況下，對(duì)加重結(jié)果的主觀罪過是間接故意的情況是存在的。

 

第二，從非法行醫(yī)罪結(jié)果加重犯的法定刑設(shè)置分析，刑法第336條第1款規(guī)定：“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！边@與故意傷害罪致人重傷情況下的法定刑幅度相同，并且在現(xiàn)行刑法非法行醫(yī)的規(guī)定之前，我國刑法修訂草案規(guī)定，非法行醫(yī)行為造成就診人死亡或嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，按照故意傷害罪論處。有的學(xué)者則認(rèn)為，雖然“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”的法定刑幅度與故意傷害致人重傷的情形相同，但卻低于故意傷害罪以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的法定刑設(shè)置，而“造成就診人死亡”的法定刑幅度則明顯低于故意傷害罪致人死亡與故意殺人罪的法定刑幅度。筆者認(rèn)為，這并不能成為反駁非法行醫(yī)罪結(jié)果加重犯主觀罪過不能由間接故意構(gòu)成的充分理由，反而從一定程度上證明了本罪的結(jié)果加重犯可以由間接故意構(gòu)成，因?yàn)槭紫?，雖然本罪是非法行醫(yī)行為，但畢竟是一種診療活動(dòng)，它與直接損害他人身體健康與剝奪他人生命的行為實(shí)際上存在著很大的不同，這也是刑事立法過程中對(duì)兩類行為的性質(zhì)應(yīng)加以認(rèn)真考察與區(qū)別的。其次，本罪的結(jié)果加重犯仍是非法行醫(yī)罪，侵害的是國家的衛(wèi)生管理秩序，而故意傷害罪與故意殺人罪侵害的則是人們的身體健康與生命權(quán)利，從立法價(jià)值取向以及在刑法分則中的排列順序來看，后者要比前者重要的多，法定刑幅度自然要高，由此筆者以非法行醫(yī)罪結(jié)果加重犯的主觀罪過可以由間接故意構(gòu)成。

 

篇（3）

Abstract:The exactitude applies law in the arbitrament, is the key which insures to arbitrate quality.This text for the contract dispute arbitrate medium affirm of effect and break contract responsibility concerning confirm contract that the law of problem applied to carry on first step a study.

Key words: Arbitrate; The effect of contract; Break contract a responsibility; The law apply

在仲裁中正確適用法律，是確保仲裁質(zhì)量的關(guān)鍵。仲裁機(jī)構(gòu)處理的糾紛主要是平等主體的當(dāng)事人之間發(fā)生的合同糾紛，仲裁實(shí)踐中在如何適用法律問題上存在著一些認(rèn)識(shí)上的分歧。因此，本文試圖就合同糾紛仲裁中關(guān)于確認(rèn)合同的效力和違約責(zé)任的認(rèn)定問題的法律適用進(jìn)行初步探討。

一、關(guān)于確認(rèn)合同效力的法律適用

1.確認(rèn)合同的效力是仲裁庭的法定職權(quán)與職責(zé)。我國《仲裁法》第10條第2款規(guī)定：“仲裁庭有權(quán)確認(rèn)合同的效力。”仲裁合同糾紛，首先要解決的問題是確認(rèn)合同的效力。仲裁庭要審查合同是否已經(jīng)成立，已經(jīng)成立的合同是有效合同還是無效合同，有效合同是否已經(jīng)生效。因?yàn)橛行Ш贤蜔o效合同的處理原則和法律后果是不同的。經(jīng)過審查，如確認(rèn)合同有效，該合同所約定的合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就受法律保護(hù)，處理他們之間的糾紛就應(yīng)以合同所約定的權(quán)利義務(wù)為基礎(chǔ)。如確認(rèn)合同無效，則該合同從訂立的時(shí)候起，就沒有法律約束力，處理當(dāng)事人之間的糾紛就不應(yīng)依據(jù)該無效合同來判斷是非和責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況，按照法律、行政法規(guī)關(guān)于無效合同的規(guī)定去處理。由于無效合同的違法性，無效合同是當(dāng)然無效，它無須經(jīng)當(dāng)事人主張無效，仲裁庭應(yīng)當(dāng)主動(dòng)審查合同的效力，依法確認(rèn)合同無效。它和當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷的“因重大誤解訂立的”、“在訂立合同時(shí)顯失公平的”合同不同?？勺兏蛘呖沙蜂N的合同，必須有當(dāng)事人一方提出主張和請(qǐng)求，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)才可以變更或者撤銷，并且，當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。

2.關(guān)于合同生效的法律適用。合同法第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！?/p>

合同法區(qū)分了合同成立與合同生效的概念。但上述合同法第44條第2款規(guī)定，法律、行政法規(guī)明確規(guī)定合同自批準(zhǔn)、登記之日起生效的，當(dāng)然沒有問題；但如只規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)而未明確規(guī)定為生效要件的，其法律效果如何就不明確了。對(duì)此問題，最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》的第9條作了如下規(guī)定：“依照合同法第44條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。合同法第77條第2款、第87條、第96條第2款所列合同變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形，依照前款規(guī)定處理?！?/p>

對(duì)法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)，而未規(guī)定辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)后才生效的，上述解釋，把批準(zhǔn)和辦理登記手續(xù)對(duì)合同效力的影響作了區(qū)別。未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；未辦理登記手續(xù)的，不影響合同的效力。上述解釋規(guī)定是恰當(dāng)?shù)?。批?zhǔn)與登記等手續(xù)應(yīng)有所區(qū)別。在《合同法》出臺(tái)之前有關(guān)合同立法的表述上，在規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)經(jīng)批準(zhǔn)的后面，許多都是未加生效的規(guī)定的。如《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第七條規(guī)定，對(duì)合作企業(yè)合同作重大變更的，應(yīng)當(dāng)報(bào)審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)；第10條規(guī)定，合同中的全部或者部分權(quán)利、義務(wù)轉(zhuǎn)讓必須他方同意并報(bào)審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。后面都未帶經(jīng)批準(zhǔn)才生效的規(guī)定。但是，這在當(dāng)時(shí)是沒有疑義的，因?yàn)椤渡嫱饨?jīng)濟(jì)合同法》曾經(jīng)規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)由國家批準(zhǔn)的合同，獲得批準(zhǔn)時(shí)，方為合同成立。”所以，未經(jīng)批準(zhǔn)，應(yīng)認(rèn)定合同未生效。登記則不同，有許多是屬備案性質(zhì)的，如未規(guī)定登記后生效，未登記應(yīng)認(rèn)定不影響合同的效力。例如，《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定房屋租賃應(yīng)向房產(chǎn)管理部門登記備案。對(duì)當(dāng)事人簽訂了房屋租賃合同而未向房產(chǎn)管理部門登記備案的，應(yīng)認(rèn)定不影響合同的效力，而不應(yīng)認(rèn)定合同未生效或者無效。當(dāng)然，并不影響房產(chǎn)管理部門依法追究有關(guān)當(dāng)事人的行政法律責(zé)任。

3.關(guān)于合同無效的法律適用。我國《合同法》明確、具體地規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無效。因?yàn)榉?、行政法?guī)的規(guī)定有強(qiáng)制性規(guī)定和任意性規(guī)定之分。只有關(guān)系國家利益、社會(huì)秩序、經(jīng)濟(jì)秩序、市場交易安全等事項(xiàng)，法律和行政法規(guī)才設(shè)強(qiáng)制性規(guī)定；而只關(guān)系當(dāng)事人自己利益的事項(xiàng)，法律、法規(guī)設(shè)任意性規(guī)定，允許當(dāng)事人按照自愿原則協(xié)商決定。強(qiáng)制性的法律規(guī)范又分為義務(wù)性規(guī)范和禁止性規(guī)范，義務(wù)性規(guī)范是人們必須履行一定行為的法律規(guī)定，法律的表述常用“必須”、“應(yīng)當(dāng)”；禁止性規(guī)范是人們不得從事某種行為的規(guī)定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。

值得注意的是，市場經(jīng)濟(jì)要求鼓勵(lì)交易，只有合同有效，才能實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的交易目的。因此法律不應(yīng)當(dāng)輕易地否定當(dāng)事人之間訂立的合同的效力。基于這樣的立法背景，我國《合同法》對(duì)合同無效的認(rèn)定，作出了較為嚴(yán)格的規(guī)定，無效合同是指違反了法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，而不是指違反了地方性法規(guī)和規(guī)章的強(qiáng)制性規(guī)定（見《合同法》第52條第2項(xiàng)規(guī)定）。因此，仲裁庭確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以法律和行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)和行政規(guī)章為依據(jù)。（見最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》第4條）

篇（4）

一、引言

行政訴訟的本質(zhì)是“復(fù)審”，即法院對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的被訴行政行為進(jìn)行合法性審查。在這里，法院和行政機(jī)關(guān)都是法的適用機(jī)關(guān)，行政訴訟是前者對(duì)后者的“法適用”是否合法作出法律上的判斷，法院采用的判斷標(biāo)準(zhǔn)是也只能是“法規(guī)范”。但是，由于有的法規(guī)范是行政機(jī)關(guān)制定的，它們與人大制定的法規(guī)范不同點(diǎn)在于，前者對(duì)法院不具有當(dāng)然的法拘束效力，否則，法院對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督功能就難以實(shí)現(xiàn)。[1]因此，對(duì)于行政機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定，它們?cè)诜ㄔ簩彶楸辉V行政行為過程中的地位應(yīng)當(dāng)有別于法律和地方性法規(guī)。[2]

自從《行政訴訟法》將行政規(guī)章定位于“參照”之后，行政規(guī)章在國家法律體系中的應(yīng)有的地位——即它是否具有法的屬性——不斷地被人質(zhì)疑，[3]直到2000年《立法法》正式將它列于法律、法規(guī)之后，有關(guān)它的性質(zhì)、地位等爭議才塵埃落定。從《行政訴訟法》的立法本意看，《行政訴訟法》中“參照規(guī)章的規(guī)定，是考慮了上述兩種不同的意見，對(duì)符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章，法院要參照審理，對(duì)不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，法院可以有靈活處理的余地”。[4]但是，此處的“靈活處理的余地”究竟為法院的審查權(quán)劃出了多大的裁量空間，學(xué)理上一直是語焉不詳?shù)摹?/p>

2012年最高人民法院在公布的第5號(hào)指導(dǎo)案例中，它列出的裁判要點(diǎn)之三是“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。”此裁判要點(diǎn)首次提出了行政訴訟中參照規(guī)章“不予適用”的概念，引人注目。為此，本文擬將第5號(hào)指導(dǎo)案例中“不予適用”的規(guī)范性為聚焦，通過整理第5號(hào)指導(dǎo)案例判決思路、現(xiàn)有法規(guī)范和最高人民法院以往公布的案例，分析“不予適用”這一法規(guī)范的適用，最后提出第5號(hào)指導(dǎo)案例可能遺留下的問題，提示“參照規(guī)章”本身仍存有需要進(jìn)一步完善的法空間。

二、第5號(hào)指導(dǎo)案例的解析

（一）基本案情、裁判理由及裁判要點(diǎn)

2007年11月12日，魯濰公司從江西等地購進(jìn)360噸工業(yè)鹽。蘇州鹽務(wù)局認(rèn)為魯濰公司進(jìn)行工業(yè)鹽購銷和運(yùn)輸時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》的規(guī)定辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證，魯濰公司未辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證即從省外購進(jìn)工業(yè)鹽涉嫌違法。2009年2月26日，蘇州鹽務(wù)局經(jīng)聽證、集體討論后認(rèn)為，魯濰公司未經(jīng)江蘇省鹽業(yè)公司調(diào)撥或鹽業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)從省外購進(jìn)鹽產(chǎn)品的行為，違反了《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》第20條、《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》第23條、第32條第（2）項(xiàng)的規(guī)定，并根據(jù)《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》第42條的規(guī)定，對(duì)魯濰公司作出了（蘇）鹽政一般〔2009〕第001-B號(hào)處罰決定書，決定沒收魯濰公司違法購進(jìn)的精制工業(yè)鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元。魯濰公司不服該決定，于2月27日向蘇州市人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議。蘇州市人民政府于4月24日作出了〔2009〕蘇行復(fù)第8號(hào)復(fù)議決定書，維持了蘇州鹽務(wù)局作出的處罰決定。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，參照規(guī)章。蘇州鹽務(wù)局在依職權(quán)對(duì)魯濰公司作出行政處罰時(shí)，雖然適用了《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》，但是未遵循《立法法》第79條關(guān)于法律效力等級(jí)的規(guī)定，未依照《行政許可法》和《行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定，屬于適用法律錯(cuò)誤，依法應(yīng)予撤銷。

本案在審理時(shí)所遇到的法律適用爭議其實(shí)并不是一個(gè)新問題，但是，江蘇省高級(jí)人民還是把此問題提交到了最高人民法院，最高人民法院經(jīng)研究后作出了一個(gè)“答復(fù)”。[5]兩年之后最高人民法院把本案作為第5號(hào)指導(dǎo)案例公布時(shí)，在原來“答復(fù)”的兩項(xiàng)內(nèi)容基礎(chǔ)上又增加了一項(xiàng)裁判要點(diǎn)。本案的裁判要點(diǎn)是：

（1）鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)沒有設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證的行政許可，地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章不能設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證這一新的行政許可。（2）鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)對(duì)鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)沒有設(shè)定行政處罰，地方政府規(guī)章不能對(duì)該行為設(shè)定行政處罰。（3）地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。

上述裁判要點(diǎn)中第一、二項(xiàng)是關(guān)于地方政府規(guī)章在何種情況下不得設(shè)定行政許可、行政處罰的規(guī)定，在邏輯上它們是引出裁判要點(diǎn)第三項(xiàng)的前提。最高人民法院用指導(dǎo)性案例的方式重復(fù)“答復(fù)”并添加裁判要點(diǎn)第三項(xiàng)內(nèi)容，在我看來此時(shí)就不是簡單意義上的“重復(fù)”了，勿寧把最高人民法院這一“重復(fù)”當(dāng)作它試圖作某種突破制定法規(guī)定的舉動(dòng)。

（二）本案判決思路

本案的基本案情是蘇州鹽務(wù)局以魯濰公司未辦理工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證即從省外購進(jìn)工業(yè)鹽涉嫌違法為由，作出沒收其違法購進(jìn)的精制工業(yè)鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元的行政處罰決定。但是，法院經(jīng)過審理之后依法作出了撤銷判決。經(jīng)整理，該判決的裁判思路大致如下：

1．對(duì)被訴行政行為進(jìn)行合法性審查，法院首先重申了《行政訴訟法》第52條和第53條規(guī)定，即以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。只要被訴行政行為符合法律、法規(guī)和規(guī)章，法院就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴行政行為合法有效。

2. 鹽務(wù)局作出的行政處罰決定適用了《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》，但因它屬于地方政府規(guī)章，法院有權(quán)先對(duì)它進(jìn)行合法性審查（參照）；該辦法只有在合法的前提下才能成為法院認(rèn)定被訴行政處罰決定合法的依據(jù)。

3.經(jīng)審查，法院認(rèn)為：（1）《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》沒有設(shè)定工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》卻設(shè)定了工業(yè)鹽業(yè)準(zhǔn)運(yùn)證；（2）《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》對(duì)鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)沒有設(shè)定行政處罰，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》卻對(duì)該行為設(shè)定了行政處罰。

4.《立法法》第79條規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章?！备鶕?jù)此法規(guī)范所確立的法律效力等級(jí)體系，法院判定《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》相抵觸。

5.因作為地方政府規(guī)章的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》與法律、行政法規(guī)相抵觸，鹽務(wù)局據(jù)此作出的行政處罰決定不具有合法性，依法應(yīng)當(dāng)予以撤銷。

本案上述裁判思路十分清晰，其邏輯方法是三段論，與第5號(hào)指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)也基本吻合。它的思路基本走向是判斷作為地方政府規(guī)章的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》在現(xiàn)有法律體系框架中的合法性，在此基礎(chǔ)上給出本案的裁判結(jié)論。

（三）現(xiàn)有法規(guī)范的整理

“參照規(guī)章”源于《行政訴訟法》的規(guī)定。這一抽象規(guī)定在之后的20多年中，最高人民法院在其職權(quán)范圍內(nèi)曾經(jīng)作出過不少努力，旨在指導(dǎo)各級(jí)地方人民法院正確使用“參照規(guī)章”這一司法審查權(quán)。有關(guān)“參照規(guī)章”的法規(guī)范整理如下：

1.法律及司法解釋

1989年《行政訴訟法》第53條第1款人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章。參照規(guī)章審查權(quán)2000年《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第62條第2款人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。合法有效判斷權(quán)2004年《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡稱《會(huì)議紀(jì)要》）在參照規(guī)章時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進(jìn)行判斷，對(duì)于合法有效的規(guī)章應(yīng)當(dāng)適用。合法有效判斷權(quán)

 《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審查行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。”因此，從上述列表內(nèi)容看，《行政訴訟法》第53條第1款賦予了法院一種參照規(guī)章的審查權(quán)。那么，“參照規(guī)章審查權(quán)”是什么含義呢？最高人民法院在之后的兩個(gè)司法解釋中明確為“合法有效判斷權(quán)”。

2.答復(fù)、復(fù)函

最高人民法院《關(guān)于人民法院審理行政案件對(duì)缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應(yīng)如何參照問題的答復(fù)》（法行復(fù)字[1993]第5號(hào)）遼寧省人民政府的《關(guān)于加強(qiáng)公路養(yǎng)路費(fèi)征收稽查工作的通告》第6條‘可以采取扣留駕駛證、行車證、車輛等強(qiáng)制措施’的規(guī)定，缺乏法律和法規(guī)依據(jù)，人民法院在審理具體案件時(shí)應(yīng)適用國務(wù)院的《中華人民共和國公路管理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定。地方政府規(guī)章與法律、法規(guī)最高人民法院《關(guān)于公安部規(guī)章和國務(wù)院行政法規(guī)如何適用問題的復(fù)函》（[1996]法行字第19號(hào)）你院贛高法行[1996]10號(hào)《關(guān)于審理交通事故扣押財(cái)產(chǎn)行政案件適用法律問題的請(qǐng)示》收悉。經(jīng)研究，并征求國務(wù)院法制局的意見，答復(fù)如下：同意你院的第一種意見，即此類案件應(yīng)適用國務(wù)院《道路交通事故處理辦法》的規(guī)定。部門規(guī)章與行政法規(guī)最高人民法院《關(guān)于道路運(yùn)輸市場管理的地方性法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的法律適用問題的答復(fù)》（[2003]行他字第4號(hào)）在國家制定道路運(yùn)輸市場管理的法律或者行政法規(guī)之前，人民法院在審理有關(guān)道路運(yùn)輸市場管理的行政案件時(shí)，可以優(yōu)先選擇適用本省根據(jù)本地具體情況和實(shí)際需要制定的有關(guān)道路運(yùn)輸市場管理的地方性法規(guī)。

 在上述三個(gè)答復(fù)（復(fù)函）中，第一個(gè)答復(fù)是針對(duì)沒有法律、法規(guī)依據(jù)的地方政府規(guī)章如何參照的問題，最高人民法院明確法院在審理行政案件時(shí)應(yīng)當(dāng)適用上位法。這一答復(fù)隱含了法院重申了《行政訴訟法》第53條第1款的“省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章”之規(guī)定，明確了地方政府規(guī)章必須“根據(jù)”法律、行政法規(guī)制定，否則不具有合法性。第二個(gè)復(fù)函涉及到部門規(guī)章有上位法的“根據(jù)”，但內(nèi)容與上位法相抵觸的問題。第三個(gè)答復(fù)所涉及的問題在《行政訴訟法》中找不到答案，《立法法》設(shè)置了一個(gè)裁決程序，但啟動(dòng)此裁決程序的前提是適用機(jī)關(guān)“不能確定如何適用時(shí)”。因最高人民法院“答復(fù)”有了明確了“適用”態(tài)度，所以啟動(dòng)裁決程序的前提缺失。

從《若干解釋》和《會(huì)議紀(jì)要》看，參照規(guī)章中法院對(duì)規(guī)章具有實(shí)質(zhì)審查權(quán)，并且對(duì)規(guī)章是否合法、有效具有判斷權(quán)，但是，這些法規(guī)范并不明確法院是否可以在裁判文書中記載、宣告判斷的結(jié)論。更為重要的是，最高人民法院把沒有法律、行政法規(guī)“根據(jù)”的規(guī)章了劃出的參照范圍。

（四）本指導(dǎo)案例之前的案例

自1985年以來，最高人民法院在《最高人民法院公報(bào)》上陸續(xù)公布各類案例。“《公報(bào)》的案例，……是最高人民法院指導(dǎo)地方各級(jí)人民法院審判工作的重要工具?！盵6]所以，從公報(bào)案例中我們也可以分析出最高人民法院關(guān)于“參照規(guī)章”的基本觀點(diǎn)。通過梳理，在已經(jīng)公布的行政案例中，涉及到參照規(guī)章的行政案例有三個(gè)：

任建國不服勞動(dòng)教養(yǎng)復(fù)查決定案 這里所指的可以參照的規(guī)章，是指那些根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定的規(guī)章。對(duì)于那些不是根據(jù)法律和行政法規(guī)制定的規(guī)章，或者其內(nèi)容與法律和行政法規(guī)相抵觸的規(guī)章，則不在人民法院參照之列。國務(wù)院有關(guān)勞動(dòng)教養(yǎng)的行政法規(guī)中，對(duì)勞動(dòng)教養(yǎng)的適用對(duì)象已有明確的規(guī)定，《山西省人民政府關(guān)于保護(hù)企業(yè)廠長、經(jīng)理依法執(zhí)行職務(wù)的規(guī)定》第8條第（2）項(xiàng)，把勞動(dòng)教養(yǎng)的適用范圍作了擴(kuò)大的規(guī)定。對(duì)于這樣的規(guī)章，人民法院只在符合行政法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)參照適用，即行政法規(guī)規(guī)定的勞動(dòng)教養(yǎng)適用對(duì)象有以暴力、威脅方法阻礙廠長、經(jīng)理依法執(zhí)行職務(wù)的行為時(shí)，可對(duì)其實(shí)行勞動(dòng)教養(yǎng)。如果不屬于勞動(dòng)教養(yǎng)適用對(duì)象，則不能僅參照規(guī)章對(duì)其適用勞動(dòng)教養(yǎng)。本案中，法院有十分明確的態(tài)度：除了沒有法律、行政法規(guī)根據(jù)的規(guī)章不列入?yún)⒄胀?，還有內(nèi)容與法律、行政法規(guī)相抵觸的規(guī)章。宜昌市婦幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政處罰決定案 [8]參照國家工商行政管理局制定的《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰聽證暫行規(guī)則》第6條第3項(xiàng)的規(guī)定，工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)法人或者其他組織處以5萬元以上的罰款，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利。被上訴人工商局對(duì)上訴人保健院所處罰款為1萬元，沒有達(dá)到行政處罰法中關(guān)于‘較大數(shù)額罰款’的規(guī)定，依法可以不適用聽證程序。保健院上訴稱工商局未適用聽證程序違反了行政處罰法的規(guī)定，其理由仍然不能成立。本案中，因《行政處罰法》沒有規(guī)定聽證的罰款數(shù)額，法院參照了部門規(guī)章中的規(guī)定。建明食品公司訴泗洪縣政府檢疫行政命令糾紛案 [9]“農(nóng)業(yè)部的《動(dòng)物檢疫管理辦法》第5條規(guī)定：‘國家對(duì)動(dòng)物檢疫實(shí)行報(bào)檢制度?！畡?dòng)物、動(dòng)物產(chǎn)品在出售或者調(diào)出離開產(chǎn)地前，貨主必須向所在地動(dòng)物防疫監(jiān)督機(jī)構(gòu)提前報(bào)檢。’第18條規(guī)定：‘動(dòng)物防疫監(jiān)督機(jī)構(gòu)對(duì)依法設(shè)立的定點(diǎn)屠宰場（廠、點(diǎn)）派駐或派出動(dòng)物檢疫員，實(shí)施屠宰前和屠宰后檢疫。’參照這一規(guī)章的規(guī)定，作為依法設(shè)立的生豬定點(diǎn)屠宰點(diǎn)，上訴人建明食品公司有向該縣動(dòng)物防疫監(jiān)督機(jī)構(gòu)—原審第三人縣獸檢所報(bào)檢的權(quán)利和義務(wù)；縣獸檢所接到報(bào)檢后，對(duì)建明食品公司的生豬進(jìn)行檢疫，是其應(yīng)當(dāng)履行的法定職責(zé)?！北景钢校ㄔ何刺峒皡⒄盏摹秳?dòng)物檢疫管理辦法》的上位法，未明確《動(dòng)物檢疫管理辦法》是否有上位法依據(jù)。

 在《最高人民法院公報(bào)》上公布的上述三個(gè)案例中，法院在任建國案中明確提出了兩種“相抵觸”的情形。在婦幼保健院案中，法院明列《行政處罰法》為《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰聽證暫行規(guī)則》上位法，認(rèn)為后者沒有違反前者而應(yīng)當(dāng)適用于本案。在建明食品公司案中，法院沒有列出《動(dòng)物檢疫管理辦法》的上位法，但法院適用了此部門規(guī)章，其裁判思路不明。

綜上，我們可以得出一個(gè)結(jié)論，最高人民法院無論在司法解釋（包括答復(fù)、復(fù)函）還是公布的案例中，都沒有在參照規(guī)章的表述中使用“不予適用”。在這個(gè)問題上，第5號(hào)指導(dǎo)案例標(biāo)志著最高人民法院在對(duì)“參照規(guī)章”法效力的態(tài)度上發(fā)生了某種實(shí)質(zhì)性的轉(zhuǎn)變，具有拓展參照規(guī)章司法審查權(quán)的跡象。

三、“不予適用”的適用

如前所述，無論在法規(guī)范還是個(gè)案中，我們都沒有發(fā)現(xiàn)最高人民法院曾經(jīng)在涉及參照規(guī)章時(shí)使用過“不予適用”的表述。因最高人民法院的指導(dǎo)性案例對(duì)各級(jí)法院在審理類似案件中具有“應(yīng)當(dāng)參照”的法效力，[10]第5號(hào)指導(dǎo)案例中“不予適用”本身具有何種法效果以及它的法效果范圍都需要在學(xué)理上作進(jìn)一步討論。

在行政法學(xué)理上，經(jīng)參照后認(rèn)定行政規(guī)章不合法的適用范圍如何確定，“本案拒絕適用說”一直占據(jù)主要地位。如有學(xué)者所說：“既然抽象行為并不是法院的審理對(duì)象, 也就意味著法院不能在判決主文部分撤消、變更、廢止被認(rèn)為違法的抽象行為, 而只能宣布抽象行為因與上位法相抵觸無效, 也正因?yàn)槠錈o效, 所以在本案中被拒絕適用。簡言之, 法院對(duì)認(rèn)為違法的抽象行為只具有在本案中拒絕適用的權(quán)力?！盵11]在“本案拒絕適用說”之下，行政規(guī)章被認(rèn)定為不合法時(shí)，它的法效果僅限于正處于訴訟程序中“本案”；即使正處于訴訟程序中與“本案”相類似的“他案”，也未必一定有“照本案辦理”的法效力，更不用說是在行政程序中的“他案”。只要行政機(jī)關(guān)不撤消、變更、廢止被法院認(rèn)定為不合法的行政規(guī)章，那么它在現(xiàn)行法律體系中仍然是合法、有效的。在第5號(hào)指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)中，“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用”中的“不予適用”，應(yīng)當(dāng)具有脫離個(gè)案的法規(guī)范性質(zhì)，因此，本文認(rèn)為，從最高人民法院第5號(hào)指導(dǎo)案例開始，經(jīng)參照后行政規(guī)章若被認(rèn)為不合法，它的“不予適用”法效果具有“普遍拒絕適用說”的實(shí)質(zhì)轉(zhuǎn)向。現(xiàn)就相關(guān)問題分述如下：

（一）參照與相抵觸

《行政訴訟法》用“參照”一詞表達(dá)了立法機(jī)關(guān)向司法機(jī)關(guān)一個(gè)法適用的指示，但“參照”引起的語義之爭卻久久不能塵埃落定。當(dāng)年行政訴訟法的草案中那段文字為論者提供了歷史解釋“參照”的珍貴材料，但它仍然不能給法院一種十分確切的處理方式。在實(shí)務(wù)中，法院在裁判文書的中基本上不會(huì)將“參照”的邏輯思維過程用文字表達(dá)出來，裁判理由中的邏輯思維斷層也十分明顯。[12]有時(shí)，法院采用通過比對(duì)法條來判斷是否存在“相抵觸”的情形，這種做法可以看作是法院“參照”的具體方式之一。如在符某某訴長沙市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)房屋登記糾紛案中，法院認(rèn)為：

“根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第52、53條的規(guī)定，人民法院審理行政案件，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，參照規(guī)章?！堕L沙市城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第18條中‘贈(zèng)與和繼承的，還須提交贈(zèng)與或繼承公證書’這一強(qiáng)制性規(guī)定，已超出上位法《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的房屋轉(zhuǎn)移登記申請(qǐng)人應(yīng)提交材料的相關(guān)范圍，與《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定存在抵觸，且長沙市人民政府在此后頒布的《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》及相關(guān)行政解釋已規(guī)定辦理房屋贈(zèng)與手續(xù)，雙方當(dāng)事人親自辦理的無需提供公證文書，與上位法《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的相關(guān)規(guī)定不相抵觸，審理本案應(yīng)予參照適用。”[13]

本案中，法院通過相關(guān)法條的比對(duì)，認(rèn)定《長沙市城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》與上位法抵觸，而《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》與上位法不相抵觸，因此，本案應(yīng)當(dāng)參照適用《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》。此案的裁判思路與最高人民法院公布的任國建案、婦幼保健院案十分相似，“相抵觸”已經(jīng)成為法院參照規(guī)章時(shí)認(rèn)定它不合法的常規(guī)理由之一。如果我們把這種情形歸入“積極相抵觸”，那么在實(shí)務(wù)中還存在一種與之相反的“消極相抵觸”，即行政規(guī)章缺乏上位法制定“根據(jù)”，如上述最高人民法院《關(guān)于人民法院審理行政案件對(duì)缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應(yīng)如何參照問題的答復(fù)》（法行復(fù)字[1993]第5號(hào)）。第5號(hào)指導(dǎo)案例中，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》在作為上位法的《行政處罰法》、《行政許可法》沒有規(guī)定的情況下設(shè)定了行政處罰、行政許可，屬于與上位法的“消極相抵觸”。

（二）相抵觸與不予適用

《立法法》從第78條到80條確立了如下法的位階：（1）憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸；（2）法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章；（3）行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章；（4）地方性法規(guī)的效力高于本級(jí)和下級(jí)地方政府規(guī)章；（5）省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。第5號(hào)指導(dǎo)案例中法院撤銷判決理由“未遵循《立法法》第79條關(guān)于法律效力等級(jí)的規(guī)定”之含義，即為上述法的位價(jià)（2）、（3）的內(nèi)容。根據(jù)這一法律效力等級(jí)，《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業(yè)管理?xiàng)l例》（消極）相抵觸，作為下位法的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》無效，那么如何判斷“相抵觸”呢？

相抵觸是發(fā)生在上下位法之間的一種法律規(guī)范沖突情形。在兩個(gè)法律規(guī)范之間，當(dāng)其中一個(gè)法律規(guī)范的效力源于另一個(gè)法律規(guī)范時(shí)，它們之間即構(gòu)成上下位法之間的關(guān)系。“由于法律規(guī)范之所以有效力是因?yàn)樗前凑樟硪粋€(gè)法律規(guī)范決定的方式被創(chuàng)造的，因此，后一個(gè)規(guī)范便成了前一個(gè)規(guī)范的效力的理由。”[14]這是確保法內(nèi)在一致性的基礎(chǔ)。為了厘清相抵觸的情形以便指導(dǎo)司法實(shí)踐，最高人民法院曾以“會(huì)議紀(jì)要”的方式整理出7種具體情形，[15]但這種列舉方式具有先天性缺陷。為此，本文基于法律關(guān)系原理，提出如下兩個(gè)判斷“相抵觸”的標(biāo)準(zhǔn)：（1）在權(quán)利與義務(wù)關(guān)系中，下位法限縮、取消上位法已經(jīng)確認(rèn)的權(quán)利或者擴(kuò)大、增加上位法沒有設(shè)置的義務(wù)的；（2）在職權(quán)和職責(zé)關(guān)系中，下位法擴(kuò)大、增加上位法沒有授予的職權(quán)或者限縮、取消上位法已經(jīng)設(shè)置的職責(zé)的。如在第5號(hào)指導(dǎo)案例中，作為下位法的《江蘇鹽業(yè)實(shí)施辦法》增加了行政相對(duì)人上位法沒有設(shè)置的義務(wù)，即增加了準(zhǔn)運(yùn)的申領(lǐng)和行政處罰的種類，構(gòu)成了與上位法相抵觸。

（三）相抵觸中的審查權(quán)

那么，在對(duì)行政規(guī)章與上位法“相抵觸”的審查中，法院的審查權(quán)究竟有多大，在行政法學(xué)理上一直是有爭議的。如有一種“形式審查說”認(rèn)為：“形式審查權(quán)在很大程度上意味著法院在司法過程中可以對(duì)所適用的法規(guī)范是否符合上位法在一定范圍內(nèi)進(jìn)行形式性審查，如果認(rèn)為其違反了上位法，那么可以拒絕援用，但不能進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的效力判斷。以我國行政訴訟法制度為例，《中華人民共和國行政訴訟法》第52條、第53條規(guī)定，人民法院審理行政案件以法律、法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。此處‘參照’也在一定程度上表明法院對(duì)于與上位法相違背的規(guī)章可以拒絕適用，但并不可以進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查。”[16]此說認(rèn)為，法院可以拒絕適用與上位法相抵觸的行政規(guī)章，但不可以對(duì)此行政規(guī)章的效力作出判斷。但是，我們發(fā)現(xiàn)第5號(hào)指導(dǎo)案例中，“不予適用”是法院基于《立法法》第79條規(guī)定的法律效力等級(jí)推導(dǎo)出的法效果。既然行政規(guī)章與上位法相抵觸而“不予適用”，那么這種“不予適用”的法理基礎(chǔ)就是該行政規(guī)章不具有法效力。由此，我們是否可以得出這樣一個(gè)結(jié)論：法院有權(quán)間接宣布行政規(guī)章無效，或者說，第5號(hào)指導(dǎo)案例擴(kuò)大了法院在參照規(guī)章中的審查權(quán)。

四、第5 號(hào)指導(dǎo)案例可能的遺留問題

（一）地方性法規(guī)與部門規(guī)章

在《立法法》中，地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間是否構(gòu)成上下位法的關(guān)系是不明確的?！暗胤叫苑ㄒ?guī)是由地方權(quán)力機(jī)關(guān)制定的，在其所轄行政區(qū)內(nèi)有效，部門規(guī)章是由國務(wù)院部門制定的，在全國范圍內(nèi)有效，從適用的地域范圍上，部門規(guī)章大于地方性法規(guī)。但地方性法規(guī)和部門規(guī)章不是一個(gè)效力層次，地方性法規(guī)可以作為人民法院的審判依據(jù)，規(guī)章在法院審判時(shí)只作為參照。因此，不好明確地方性法規(guī)與部門規(guī)章誰高誰低，發(fā)生沖突時(shí)，誰優(yōu)先適用。”[17]于是《立法法》提供了一個(gè)解決兩者“不一致”的裁決程序。[18]因啟動(dòng)該裁決程序的要件是“不能確定如何適用時(shí)”，那么認(rèn)定何謂“不能確定如何適用”之要件就顯得十分關(guān)鍵了。

地方性法規(guī)與部門規(guī)章既不屬于上下位法關(guān)系，也不屬于同位法關(guān)系，所以，《立法法》規(guī)定的同位法“不一致”和異位法“相抵觸”的規(guī)則不能適用它們之間的法律規(guī)范沖突。但是，因《立法法》關(guān)于“不能確定如何適用”中“確定”規(guī)則或者標(biāo)準(zhǔn)付之闕如，法院在參照規(guī)章時(shí)也就面臨了一個(gè)無法可依的狀況。雖然最高人民法院在《關(guān)于道路運(yùn)輸市場管理的地方性法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的法律適用問題的答復(fù)》（[2003]行他字第4號(hào)）中創(chuàng)設(shè)了一個(gè)“優(yōu)先適用”規(guī)則似乎可以資用，但“根據(jù)本地具體情況和實(shí)際需要”也仍然具有相當(dāng)大的解釋空間。

（二）部門規(guī)章

制定部門規(guī)章的行政機(jī)關(guān)有的是國務(wù)院部委，也有的是國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)，當(dāng)國務(wù)院部委和直屬機(jī)構(gòu)制定的規(guī)章之間發(fā)生法律規(guī)范沖突時(shí)，它們是否構(gòu)成《立法法》上的“同一機(jī)關(guān)”？如果它們不是“同一機(jī)關(guān)”的話，那么解決這種沖突的規(guī)則是什么？《立法法》沒有提供這樣的規(guī)則。在參照規(guī)章中，法院需要這樣的規(guī)則?；蛟S它與地方性法規(guī)與部門規(guī)章沖突一樣，這些規(guī)則將來都需要由最高人民法院的指導(dǎo)性案例來提供。

五、結(jié)語

通過個(gè)案激活法規(guī)范是一種法制度的實(shí)踐。但是，在存在著最高人民法院司法解釋的前提下如何定位指導(dǎo)性案例的功能，則是一個(gè)不可輕視的法理問題。如同第5號(hào)指導(dǎo)案例一樣，[19]第6號(hào)案例同樣也具有“重復(fù)”司法解釋要旨的現(xiàn)象。[20]但是，我們必須看到這種“重復(fù)”有時(shí)具有提升司法解釋——如果把最高人民法院業(yè)務(wù)庭的答復(fù)（復(fù)函）也當(dāng)作司法解釋種類之一的話——效力位階的功能?；蛟S，這也是指導(dǎo)性案例功能之一吧！

注釋:

本文系光華學(xué)者崗資助項(xiàng)目“中國行政法發(fā)展的進(jìn)路——基于“個(gè)案—規(guī)范”理論框架所展開的解釋”之階段性成果。

[1] 參見《行政訴訟法》第1條。

[2] 參見章劍生：《依法審判中的“行政法規(guī)”——以〈行政訴訟法〉第52條第1句為分析對(duì)象》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第2期。

[3] 參見崔卓蘭、于立深：《行政規(guī)章研究》，吉林人民出版社2002年版，第33－39頁。

[4] 王漢斌：《關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法〉（草案）的說明》，載《最高人民法院公報(bào)全集》（1985－1994），人民法院出版社1995年版，第42頁。

[5] 最高人民法院《關(guān)于經(jīng)營工業(yè)用鹽是否需要辦理工業(yè)用鹽準(zhǔn)運(yùn)證等請(qǐng)示的答復(fù)》（[2010]行他字第82號(hào)）。

[6] 《最高人民法院公報(bào)全集（1985－1994）》“出版說明”，人民法院出版社1995年版。

[7] 《最高人民法院公報(bào)》1993年第3期。

[8] 《最高人民法院公報(bào)》2001年第4期。

[9] 《最高人民法院公報(bào)》2006年第1期。

[10] 最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條。

[11] 胡錦光：《論我國抽象行政行為的司法審查》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第5期。

[12] 在鹿邑縣公安局與吳永峰公安行政處罰糾紛上訴案中，法院認(rèn)為：“《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》（2004年5月18日）對(duì)于行政案件的審判依據(jù)紀(jì)要如下：‘人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，參照規(guī)章。在參照規(guī)章時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進(jìn)行判斷，對(duì)于合法有效的規(guī)章應(yīng)當(dāng)適用’。而公安部《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》（2006年8月24日公安部令第88號(hào)公布）是合法有效的規(guī)章，本案應(yīng)當(dāng)適用。”河南省周口市中級(jí)人民法院《行政裁定書》([2010]周行終字第16號(hào))。

[13] 湖南省長沙市芙蓉區(qū)人民法院《行政判決書》([2011]芙行初字第18號(hào))。

[14] [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第141頁。

[15] 參見最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》（法[2004]第96號(hào)）。

[16] 王書成：《論合憲性解釋方法》，《法學(xué)研究》2012年第5期。

[17] 張春生主編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2000年版，第242頁。

篇（5）

基于此，筆者認(rèn)為我國行政法的基本原則應(yīng)為：合法性原則、民主性原則、及時(shí)救濟(jì)原則和統(tǒng)一原則。

一、合法性原則

對(duì)此原則有學(xué)者稱之為行政法治原則，并大都認(rèn)為這一原則要求行政主體的各種行為都應(yīng)嚴(yán)格依法，強(qiáng)調(diào)依法行政是行政法作為獨(dú)立法律部門存在的最根本性原則，也是行政法與其他部門法區(qū)別的主要標(biāo)志，它是貫穿行政權(quán)力過程始終，是指導(dǎo)、規(guī)范行政權(quán)利運(yùn)作的基本準(zhǔn)則。首先，行政合理性問題應(yīng)屬合法性原則的一個(gè)方面，理由如下：第一，行政合理性原則，有學(xué)者認(rèn)為又稱公正、公平原則，是行政法基本原則之一。它要求行政主體行使權(quán)利應(yīng)當(dāng)客觀、適度、符合理性。學(xué)者們把行政合理性原則作為行政法基本原則的前提是，行政活動(dòng)千變?nèi)f化，錯(cuò)綜復(fù)雜，行政法律規(guī)范不可能對(duì)每一種權(quán)利的每個(gè)具體方面都規(guī)定的細(xì)致入微，必然會(huì)有遺漏，特別在變動(dòng)性很強(qiáng)，行政法律規(guī)范永遠(yuǎn)也不可能趕上每個(gè)變化，因此，法律規(guī)范必須留給權(quán)利行使的自由空間，即行政自由裁量權(quán)。行政機(jī)關(guān)形勢(shì)行政權(quán)力，必須對(duì)行為的方式、范圍、種類、幅度享有一定的選擇權(quán)。正是由于自由裁量權(quán)的存在，所以要求行政權(quán)力主體在法定范圍內(nèi)盡可能合理、適當(dāng)?shù)刈龀鲂姓Q定，采取行政措施，即行使行政權(quán)力時(shí)應(yīng)適度，符合理性，符合行政法的目的，歸納為一點(diǎn)，即符合行政法的精神實(shí)質(zhì)。法律共同的基本價(jià)值追求為自由、平等、正義、程序、效率等，行政法的精神實(shí)質(zhì)應(yīng)是對(duì)法律基本價(jià)值的一種反映、體現(xiàn)。那么，行政法精神實(shí)質(zhì)就在于保護(hù)公民的基本自由和權(quán)益，維護(hù)平等，追求正義，確保行政秩序穩(wěn)定，并保證行政管理的高效率。行政法基本原則就應(yīng)全面體現(xiàn)行政法的這種精神實(shí)質(zhì)。同時(shí)，直接實(shí)用性應(yīng)是行政法的基本原則特征之一。故此，在行政法具體規(guī)范有所遺漏之下，自由裁量權(quán)的行使，仍應(yīng)嚴(yán)格地依據(jù)行政法的基本原則行使，也即仍是嚴(yán)格依法行政，此合理性原則應(yīng)屬合法性原則之列。第二，行政法的精神實(shí)質(zhì)也包涵在行政法的規(guī)范之中，由行政法的規(guī)范得以具體體現(xiàn)。行政合理性原則其實(shí)也是要求行政主體依法行政，應(yīng)屬于行政合法性原則的一個(gè)方面，是蘊(yùn)含在行政法規(guī)范之中的。若因法律規(guī)范沒有以明確的文字形式表述其精神實(shí)質(zhì)，就認(rèn)為依此所謂行為為合理性之考慮，不為合法性行為，那么，推而廣之，任何部門法都存在合理性行為問題，如刑法的量刑幅度，這豈不要求刑法基本原則也應(yīng)有一合理性原則。因?yàn)樾谭ㄒ?guī)范也不可能將各種犯罪行為一覽無遺地加以規(guī)定，而各種犯罪行為是多種多樣的，并隨社會(huì)進(jìn)步，科技發(fā)展，犯罪手段與形式呈多樣化、復(fù)雜化。這顯然是違背立法初衷的。第三，合理性原則應(yīng)當(dāng)也必須包含在合法性原則之中，否則就不符合我國行政法追求“法治”的發(fā)展趨勢(shì)?！胺ㄖ巍睉?yīng)是行政法追求的主要目標(biāo)，它要求法律的權(quán)威，削弱甚至消滅“人治”。如果合理性原則不是以合法為基本前提就違背了“法治”的基本要求。自由裁量權(quán)的行使也必須在行政法的規(guī)范內(nèi)進(jìn)行，它不是任意裁量，也應(yīng)有一個(gè)依據(jù)，按照行政法規(guī)范規(guī)定的幅度、范圍行使自由裁量權(quán)，既然行政法已規(guī)定了相應(yīng)的幅度、范圍，就只能依據(jù)這一范圍幅度進(jìn)行，不能有任何超過范圍幅度的自由裁量權(quán)，這更應(yīng)是嚴(yán)格依法行政的問題，而不僅僅是合理問題。只要嚴(yán)格依法，就能合法，也能合理。

其次，行政合法性原則除了強(qiáng)調(diào)行政主體的各種行為都應(yīng)嚴(yán)格依法，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任之外，該原則還應(yīng)強(qiáng)調(diào)行政法關(guān)系中的相對(duì)人應(yīng)對(duì)行政主體的行政管理行為依法進(jìn)行配合、支持，并切實(shí)履行其行政法上的義務(wù)。理由為：隨著社會(huì)的發(fā)展，特別是中國市場經(jīng)濟(jì)的建立和完善，行政主體直接干預(yù)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)事務(wù)的范圍越來越小，而更多行政事務(wù)的管理、社會(huì)秩序的維護(hù)需要與行政相對(duì)人共同完成。合法性原則要求行政相對(duì)人對(duì)合法行政行為予以配合、支持，并積極地依法履行自己的行政義務(wù)，這樣就能很好地約束行政相對(duì)人，使之不會(huì)無理抗拒。同時(shí)，有利于保護(hù)其他公民、法人的合法權(quán)益，維護(hù)公共利益。故此，行政合法性原則不僅要求行政主體的各種行政行為嚴(yán)格依法和符合行政法的精神實(shí)質(zhì)，還應(yīng)強(qiáng)調(diào)行政相對(duì)人在行政立法、行政執(zhí)法等活動(dòng)中要依法配合、支持的義務(wù)。

二、民主性原則

該原則要求一切與行政主體行使行政權(quán)力有關(guān)的活動(dòng)都要實(shí)行民主，必須代表廣大人民群眾的利益，依靠廣大人民群眾的支持，采用適合廣大人民群眾的方法。人民對(duì)事物的認(rèn)識(shí)是一個(gè)由淺入深，由表及里，并隨社會(huì)的發(fā)展而發(fā)展的，行政法基本原則也應(yīng)是如此。20世紀(jì)80年代末90年代初，認(rèn)為行政民主原則是行政管理的組織原則范疇，沒有貫穿行政法律關(guān)系始終，這只是當(dāng)時(shí)社會(huì)背景下的認(rèn)識(shí)，隨著社會(huì)的進(jìn)步和發(fā)展，民主化程度總是越來越高，人們的民主、法制觀念逐步增強(qiáng)。我國行政法的發(fā)展趨勢(shì)是更趨民主化?！胺ㄖ巍币渤蔀槲覈螄舶畹闹匾緩??！胺ㄖ巍钡牡谝灰蟊闶怯小傲挤ā?，何謂“良法”，其價(jià)值核心應(yīng)是公正、平等，它要求立法、執(zhí)法等都要講求民主，特別作為影響面廣的行政法，更需要充分的民主，因行政法無時(shí)無刻地影響著人們的切身利益，行政執(zhí)法最容易侵害相對(duì)人的合法權(quán)益，故而，行政立法、執(zhí)法等各種行政活動(dòng)都較其他部門法更重民主。這一趨勢(shì)已被目前的法理所確認(rèn)，如：我國的《行政處罰法》和《物價(jià)法》均規(guī)定了聽證制度。還有《立法法》也規(guī)定了行政法規(guī)、規(guī)章制定中的聽證會(huì)、論證會(huì)、座談會(huì)等。在現(xiàn)實(shí)中，因?yàn)樾姓ú煌谛谭ň哂袊?yán)格的懲罰性；也不像民法所規(guī)定地位平等的當(dāng)事人之間本就蘊(yùn)含了民主因素，致使一直以來部分行政主體片面理解并認(rèn)為，行政法就是管理法，是單方面要求行政管理相對(duì)人的服從，而社會(huì)需要行政管理過程的充分民主，以求得行政相對(duì)人的配合與支持。這是一對(duì)矛盾且經(jīng)常影響行政執(zhí)法的效率與水平。這一矛盾的解決取決于行政主體及其執(zhí)法人員的民主意識(shí)的進(jìn)一步提高。要做到這一點(diǎn)，我們應(yīng)在行政法基本原則的高度來認(rèn)識(shí)民主的指導(dǎo)作用，將民主性作為我國行政法的一項(xiàng)基本原則。這無疑對(duì)我國行政法的實(shí)踐具有重要的指導(dǎo)作用，并在根本上扭轉(zhuǎn)部分行政主體的片面觀念，進(jìn)一步提高行政執(zhí)法的效率與水平。另外，現(xiàn)實(shí)中還有部分行政主體和行政相對(duì)人認(rèn)為行政民主沒有貫穿行政法律關(guān)系始終，這也過于片面，當(dāng)今更重民主的社會(huì)，行政法律關(guān)系中當(dāng)事人即行政主體和行政相對(duì)人的各種行為無不從始自終強(qiáng)調(diào)民主，要求民主：首先，行政主體的行政立法行為，要求其舉行聽證會(huì)、論證會(huì)、座談會(huì)，這就要求充分發(fā)揚(yáng)民主，集思廣益，從群眾中來到群眾中去，這不僅是我國行政管理的組織原則，更是立法的一項(xiàng)基本原則，行政立法更應(yīng)如此。其次，行政執(zhí)法行為中，為了取得行政相對(duì)人的理解、支持、配合、信任，更應(yīng)強(qiáng)調(diào)民主。這已在《行政處罰法》和《物價(jià)法》中得到體現(xiàn)。最后，在現(xiàn)實(shí)的行政立法、行政執(zhí)法行為中，無不要求行政相對(duì)人服從民主原則，不能以單個(gè)利益違背整體利益、多數(shù)人利益。使行政相對(duì)人知曉其享有民主權(quán)利的同時(shí)，也明白民主的終極關(guān)懷為多數(shù)人的意見和利益。

民主性原則應(yīng)作為行政法的一項(xiàng)基本原則，其中包含參與性原則、公開性原則，內(nèi)容包括：（1）行政法規(guī)、規(guī)章的制定程序，除不宜公開外都應(yīng)公開，充分征求利害關(guān)系人的意見，必要時(shí)還得舉行立法聽證會(huì)、論證會(huì)和座談會(huì)的民主性形式。這樣做才能符合“法治”的前提要求，即有“良法”，使行政法規(guī)范的內(nèi)容充分體現(xiàn)民主。行政法規(guī)范的調(diào)整涉及作為管理者的行政主體及被管理的行政相對(duì)人之間的行政權(quán)利和義務(wù)，該行政權(quán)利和義務(wù)與當(dāng)事人的切身利益密切相關(guān)，它是行政執(zhí)法的依據(jù)和基礎(chǔ)，如果行政法內(nèi)容不能充分體現(xiàn)民主，就不會(huì)確保人民群眾利益的切實(shí)維護(hù)，也不能取得行政相對(duì)人對(duì)行政管理行為的信任、理解和支持，勢(shì)必影響行政管理的效率。只有行政法規(guī)范的內(nèi)容充分體現(xiàn)民主，才能在行政執(zhí)法中真正做到民主，更有效地實(shí)施對(duì)社會(huì)的管理。（2）公民有權(quán)要求政府提供政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)各方面的信息，回答有關(guān)咨詢，以便公民參加經(jīng)濟(jì)和社會(huì)活動(dòng)，對(duì)此，各行政主體應(yīng)創(chuàng)造條件。這也是行政相對(duì)人積極參與各種社會(huì)管理活動(dòng)，主動(dòng)配合并履行其行政法義務(wù)的重要保障。（3）在做出具體影響行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的決定時(shí)，必須聽取相對(duì)人的意見，即建立聽證程序。（4）行政相對(duì)人應(yīng)遵循民主程序的約束機(jī)制，在其充分行使民主權(quán)利的同時(shí)，當(dāng)其私自、個(gè)別利益與意志與公共利益、多數(shù)人意志發(fā)生沖突時(shí)，其應(yīng)讓位于公共利益及多數(shù)人利益，服從行政主體的行政管理行為，積極支持、配合，并切實(shí)履行其行政法義務(wù)。

三、及時(shí)救濟(jì)原則

這一原則要求行政主體在行使行政權(quán)影響行政相對(duì)人的合法權(quán)益時(shí)，行政主體應(yīng)始終確保行政相對(duì)人受損權(quán)益的及時(shí)恢復(fù)和補(bǔ)救。

行政法所追求的價(jià)值之一就是促進(jìn)行政效率的提高，而行政效率除了講求時(shí)間、數(shù)量等量上的效率外，還應(yīng)包括質(zhì)的效率，亦即取得較好的社會(huì)效益，它要求得到行政相對(duì)人的心悅誠服并積極地予以協(xié)助。單純的強(qiáng)制服從是不能取得很好的效率的。若某一行政行為不能取得行政相對(duì)人的支持與協(xié)助，甚至認(rèn)為侵害其合法權(quán)益，這就應(yīng)給予行政相對(duì)人一定的救濟(jì)途徑。但行政救濟(jì)也應(yīng)講求效率，盡快地解決爭議，否則也會(huì)影響整個(gè)行政效率的提高。而目前我國的現(xiàn)實(shí)是：無論是某一具體行政行為是否為明顯的違法與不當(dāng)，都只能通過行政復(fù)議和行政訴訟來解決，這對(duì)于那些需要調(diào)查取證的違法不當(dāng)不很明顯的具體行政行為來說是可行的、必要的，可對(duì)那些有明顯的違法不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，就顯得不必要而徒耗時(shí)間、人力、物力，無疑也導(dǎo)致行政效率低下，要解決這一問題，我們還應(yīng)把視線放在行政實(shí)體法本身上。要求行政主體在做出行政行為時(shí)，包括行政立法行為，始終有一套給予行政相對(duì)人及時(shí)救濟(jì)的機(jī)制，要建立這一機(jī)制，就應(yīng)有一指導(dǎo)性原則給予概括或指導(dǎo)，這便是及時(shí)救濟(jì)原則，它要求行政主體行使行政權(quán)的整個(gè)過程中，始終以合法行為行使其獲得及時(shí)救濟(jì)的權(quán)利，監(jiān)督行政主體的各種行政行為。為此，才能做到行政法治。

行政法較其他部門法而言，其影響是最廣泛的，涉及到公民、法人等生活的方方面面，行政法在法律體系中的地位僅次于憲法，也正是這個(gè)道理。那么，行政主體在各種行政行為中，最經(jīng)常也最直接地影響甚至最有可能侵害行政相對(duì)人的合法權(quán)益，這是行政法及其實(shí)施過程中的特點(diǎn)。這樣，給權(quán)益受侵害的行政相對(duì)人一個(gè)及時(shí)救濟(jì)就尤顯重要，并且這種救濟(jì)應(yīng)貫穿于行政法的始終，也體現(xiàn)了行政法的精神實(shí)質(zhì)。及時(shí)救濟(jì)的原則要求建立行政糾錯(cuò)制度，“對(duì)于行政行為特別是具體行政行為存在一般人都能以常理判斷為違法不當(dāng)?shù)?，?yīng)有一個(gè)獨(dú)立于行政復(fù)議、行政訴訟制度之外的行政糾錯(cuò)制度，并相應(yīng)地在行政機(jī)構(gòu)內(nèi)部設(shè)立獨(dú)立辦案的行政糾錯(cuò)機(jī)構(gòu)，以經(jīng)常性地對(duì)明顯違法不當(dāng)?shù)木唧w行政行為進(jìn)行及時(shí)地修正，以盡快地恢復(fù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，提高行政效率”。同時(shí)，及時(shí)救濟(jì)原則是和合法性原則相輔相成的，共同保證行政法治的實(shí)現(xiàn)，并促使行政主體能及時(shí)主動(dòng)地糾正錯(cuò)誤，盡快地理順行政法律關(guān)系。

四、行政統(tǒng)一原則

這一原則要求國家行政權(quán)的實(shí)施必須統(tǒng)一，與國家行政管理有關(guān)的活動(dòng)都必須統(tǒng)一協(xié)調(diào)，統(tǒng)一指揮，統(tǒng)一組織，統(tǒng)一規(guī)定。同時(shí)，要求行政相對(duì)人服從行政主體的統(tǒng)一管理行為，并予以支持配合。

伴隨我國改革開放的展開和深入進(jìn)行，行政事務(wù)及行政法律關(guān)系急劇增長，行政法作為一個(gè)獨(dú)立部門法的地位在我國得到確立。在行政法學(xué)領(lǐng)域深入研究的展開以及行政法的實(shí)施、實(shí)踐取得一定成功并積累相應(yīng)經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，也暴露出了一些問題，需要吸取一定的教訓(xùn)。如：行政規(guī)章之間的矛盾問題及其繁雜無序問題；行政主體之間的行政執(zhí)法行為的彼此沖突、矛盾和重合、重復(fù)等等；不同行政的相對(duì)人因同種或類似的違法行為卻受到行政機(jī)關(guān)不同的處罰決定，皆因依據(jù)不同的行政法規(guī)及規(guī)章，使其不能申辯，獲得及時(shí)救濟(jì)，等等?！胺ㄖ巍睍r(shí)代，就是要求事事皆有法可依，特別是涉及人們切身利益的行政事務(wù)的管理，都要于法有據(jù)。行政主體之間的行政行為應(yīng)密切配合、彼此協(xié)調(diào)，行政相對(duì)人的同種行為應(yīng)同等對(duì)待。所有這些都有賴于行政統(tǒng)一性原則的指導(dǎo)。行政立法、行政執(zhí)法和行政守法都應(yīng)遵循這一原則，具體有五個(gè)要求：

一是理順現(xiàn)有行政法規(guī)之間、行政規(guī)章之間及其相互之間的關(guān)系，消除彼此沖突的地方，并在以后的行政立法中始終本著統(tǒng)一的要求，實(shí)行行政立法程序的統(tǒng)一化，確保我國行政法律規(guī)范體系的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)（如我國已經(jīng)頒布的《立法法》）。

二是要求行政法能盡其涵蓋力，應(yīng)根據(jù)國家行政事務(wù)不斷發(fā)展變化及其趨勢(shì)，及時(shí)將新生的乃至今后可能產(chǎn)生的行政事務(wù)統(tǒng)一由行政法規(guī)加以規(guī)定，使行政執(zhí)法的法律依據(jù)協(xié)調(diào)、一致、統(tǒng)一（當(dāng)然，這還依賴于一定的立法技術(shù)性規(guī)定）。

三是要求實(shí)行行政程序統(tǒng)一化。盡快制定統(tǒng)一的行政程序法典，使各種行政行為的程序有法可依，有章可循，不致行政行為之間前后矛盾和沖突。不同的行政主體的行政行為必須統(tǒng)一、一致不應(yīng)彼此矛盾、相互沖突。

四是要求國家行政機(jī)關(guān)及其機(jī)構(gòu)設(shè)置應(yīng)以職能為依據(jù)，以統(tǒng)一精簡為原則，在一定行政區(qū)域內(nèi)的國家行政機(jī)關(guān)各個(gè)機(jī)構(gòu)要形成一個(gè)完整統(tǒng)一的整體，防止機(jī)構(gòu)重疊，職能重復(fù)，相互推委扯皮，防止政出多門，朝令夕改；國家行政機(jī)關(guān)工作人員的職位、職權(quán)、工資、任免、獎(jiǎng)懲、選舉、退休等等都要有統(tǒng)一的規(guī)定，以便使國家行政機(jī)關(guān)工作人員的管理走上統(tǒng)一的法治軌道。

五是要求行政相對(duì)人服從行政主體的統(tǒng)一管理，同時(shí)監(jiān)督行政主體的各種行政行為，使同一行政主體的前后行為及不同行政主體之間的行政行為的協(xié)調(diào)一致，促進(jìn)我國行政法治進(jìn)程。

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篇（6）

基于此，筆者認(rèn)為我國行政法的基本原則應(yīng)為：合法性原則、民主性原則、及時(shí)救濟(jì)原則和統(tǒng)一原則。

一、合法性原則

對(duì)此原則有學(xué)者稱之為行政法治原則，并大都認(rèn)為這一原則要求行政主體的各種行為都應(yīng)嚴(yán)格依法，強(qiáng)調(diào)依法行政是行政法作為獨(dú)立法律部門存在的最根本性原則，也是行政法與其他部門法區(qū)別的主要標(biāo)志，它是貫穿行政權(quán)力過程始終，是指導(dǎo)、規(guī)范行政權(quán)利運(yùn)作的基本準(zhǔn)則。首先，行政合理性問題應(yīng)屬合法性原則的一個(gè)方面，理由如下：第一，行政合理性原則，有學(xué)者認(rèn)為又稱公正、公平原則，是行政法基本原則之一。它要求行政主體行使權(quán)利應(yīng)當(dāng)客觀、適度、符合理性。學(xué)者們把行政合理性原則作為行政法基本原則的前提是，行政活動(dòng)千變?nèi)f化，錯(cuò)綜復(fù)雜，行政法律規(guī)范不可能對(duì)每一種權(quán)利的每個(gè)具體方面都規(guī)定的細(xì)致入微，必然會(huì)有遺漏，特別在變動(dòng)性很強(qiáng)，行政法律規(guī)范永遠(yuǎn)也不可能趕上每個(gè)變化，因此，法律規(guī)范必須留給權(quán)利行使的自由空間，即行政自由裁量權(quán)。行政機(jī)關(guān)形勢(shì)行政權(quán)力，必須對(duì)行為的方式、范圍、種類、幅度享有一定的選擇權(quán)。正是由于自由裁量權(quán)的存在，所以要求行政權(quán)力主體在法定范圍內(nèi)盡可能合理、適當(dāng)?shù)刈龀鲂姓Q定，采取行政措施，即行使行政權(quán)力時(shí)應(yīng)適度，符合理性，符合行政法的目的，歸納為一點(diǎn)，即符合行政法的精神實(shí)質(zhì)。法律共同的基本價(jià)值追求為自由、平等、正義、程序、效率等，行政法的精神實(shí)質(zhì)應(yīng)是對(duì)法律基本價(jià)值的一種反映、體現(xiàn)。那么，行政法精神實(shí)質(zhì)就在于保護(hù)公民的基本自由和權(quán)益，維護(hù)平等，追求正義，確保行政秩序穩(wěn)定，并保證行政管理的高效率。行政法基本原則就應(yīng)全面體現(xiàn)行政法的這種精神實(shí)質(zhì)。同時(shí)，直接實(shí)用性應(yīng)是行政法的基本原則特征之一。故此，在行政法具體規(guī)范有所遺漏之下，自由裁量權(quán)的行使，仍應(yīng)嚴(yán)格地依據(jù)行政法的基本原則行使，也即仍是嚴(yán)格依法行政，此合理性原則應(yīng)屬合法性原則之列。第二，行政法的精神實(shí)質(zhì)也包涵在行政法的規(guī)范之中，由行政法的規(guī)范得以具體體現(xiàn)。行政合理性原則其實(shí)也是要求行政主體依法行政，應(yīng)屬于行政合法性原則的一個(gè)方面，是蘊(yùn)含在行政法規(guī)范之中的。若因法律規(guī)范沒有以明確的文字形式表述其精神實(shí)質(zhì)，就認(rèn)為依此所謂行為為合理性之考慮，不為合法，那么，推而廣之，任何部門法都存在合理問題，如刑法的量刑幅度，這豈不要求刑法基本原則也應(yīng)有一合理性原則。因?yàn)樾谭ㄒ?guī)范也不可能將各種犯罪行為一覽無遺地加以規(guī)定，而各種犯罪行為是多種多樣的，并隨社會(huì)進(jìn)步，科技發(fā)展，犯罪手段與形式呈多樣化、復(fù)雜化。這顯然是違背立法初衷的。第三，合理性原則應(yīng)當(dāng)也必須包含在合法性原則之中，否則就不符合我國行政法追求“法治”的發(fā)展趨勢(shì)。“法治”應(yīng)是行政法追求的主要目標(biāo)，它要求法律的權(quán)威，削弱甚至消滅“人治”。如果合理性原則不是以合法為基本前提就違背了“法治”的基本要求。自由裁量權(quán)的行使也必須在行政法的規(guī)范內(nèi)進(jìn)行，它不是任意裁量，也應(yīng)有一個(gè)依據(jù)，按照行政法規(guī)范規(guī)定的幅度、范圍行使自由裁量權(quán)，既然行政法已規(guī)定了相應(yīng)的幅度、范圍，就只能依據(jù)這一范圍幅度進(jìn)行，不能有任何超過范圍幅度的自由裁量權(quán)，這更應(yīng)是嚴(yán)格依法行政的問題，而不僅僅是合理問題。只要嚴(yán)格依法，就能合法，也能合理。

其次，行政合法性原則除了強(qiáng)調(diào)行政主體的各種行為都應(yīng)嚴(yán)格依法，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任之外，該原則還應(yīng)強(qiáng)調(diào)行政法關(guān)系中的相對(duì)人應(yīng)對(duì)行政主體的行政管理行為依法進(jìn)行配合、支持，并切實(shí)履行其行政法上的義務(wù)。理由為：隨著社會(huì)的發(fā)展，特別是中國市場經(jīng)濟(jì)的建立和完善，行政主體直接干預(yù)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)事務(wù)的范圍越來越小，而更多行政事務(wù)的管理、社會(huì)秩序的維護(hù)需要與行政相對(duì)人共同完成。合法性原則要求行政相對(duì)人對(duì)合法行政行為予以配合、支持，并積極地依法履行自己的行政義務(wù)，這樣就能很好地約束行政相對(duì)人，使之不會(huì)無理抗拒。同時(shí)，有利于保護(hù)其他公民、法人的合法權(quán)益，維護(hù)公共利益。故此，行政合法性原則不僅要求行政主體的各種行政行為嚴(yán)格依法和符合行政法的精神實(shí)質(zhì)，還應(yīng)強(qiáng)調(diào)行政相對(duì)人在行政立法、行政執(zhí)法等活動(dòng)中要依法配合、支持的義務(wù)。

二、民主性原則

該原則要求一切與行政主體行使行政權(quán)力有關(guān)的活動(dòng)都要實(shí)行民主，必須代表廣大人民群眾的利益，依靠廣大人民群眾的支持，采用適合廣大人民群眾的方法。人民對(duì)事物的認(rèn)識(shí)是一個(gè)由淺入深，由表及里，并隨社會(huì)的發(fā)展而發(fā)展的，行政法基本原則也應(yīng)是如此。20世紀(jì)80年代末90年代初，認(rèn)為行政民主原則是行政管理的組織原則范疇，沒有貫穿行政法律關(guān)系始終，這只是當(dāng)時(shí)社會(huì)背景下的認(rèn)識(shí)，隨著社會(huì)的進(jìn)步和發(fā)展，民主化程度總是越來越高，人們的民主、法制觀念逐步增強(qiáng)。我國行政法的發(fā)展趨勢(shì)是更趨民主化?！胺ㄖ巍币渤蔀槲覈螄舶畹闹匾緩??！胺ㄖ巍钡牡谝灰蟊闶怯小傲挤ā?，何謂“良法”，其價(jià)值核心應(yīng)是公正、平等，它要求立法、執(zhí)法等都要講求民主，特別作為影響面廣的行政法，更需要充分的民主，因行政法無時(shí)無刻地影響著人們的切身利益，行政執(zhí)法最容易侵害相對(duì)人的合法權(quán)益，故而，行政立法、執(zhí)法等各種行政活動(dòng)都較其他部門法更重民主。這一趨勢(shì)已被目前的法理所確認(rèn)，如：我國的《行政處罰法》和《物價(jià)法》均規(guī)定了聽證制度。還有《立法法》也規(guī)定了行政法規(guī)、規(guī)章制定中的聽證會(huì)、論證會(huì)、座談會(huì)等。在現(xiàn)實(shí)中，因?yàn)樾姓ú煌谛谭ň哂袊?yán)格的懲罰性；也不像民法所規(guī)定地位平等的當(dāng)事人之間本就蘊(yùn)含了民主因素，致使一直以來部分行政主體片面理解并認(rèn)為，行政法就是管理法，是單方面要求行政管理相對(duì)人的服從，而社會(huì)需要行政管理過程的充分民主，以求得行政相對(duì)人的配合與支持。這是一對(duì)矛盾且經(jīng)常影響行政執(zhí)法的效率與水平。這一矛盾的解決取決于行政主體及其執(zhí)法人員的民主意識(shí)的進(jìn)一步提高。要做到這一點(diǎn)，我們應(yīng)在行政法基本原則的高度來認(rèn)識(shí)民主的指導(dǎo)作用，將民主性作為我國行政法的一項(xiàng)基本原則。這無疑對(duì)我國行政法的實(shí)踐具有重要的指導(dǎo)作用，并在根本上扭轉(zhuǎn)部分行政主體的片面觀念，進(jìn)一步提高行政執(zhí)法的效率與水平。另外，現(xiàn)實(shí)中還有部分行政主體和行政相對(duì)人認(rèn)為行政民主沒有貫穿行政法律關(guān)系始終，這也過于片面，當(dāng)今更重民主的社會(huì)，行政法律關(guān)系中當(dāng)事人即行政主體和行政相對(duì)人的各種行為無不從始自終強(qiáng)調(diào)民主，要求民主：首先，行政主體的行政立法行為，要求其舉行聽證會(huì)、論證會(huì)、座談會(huì)，這就要求充分發(fā)揚(yáng)民主，集思廣益，從群眾中來到群眾中去，這不僅是我國行政管理的組織原則，更是立法的一項(xiàng)基本原則，行政立法更應(yīng)如此。其次，行政執(zhí)法行為中，為了取得行政相對(duì)人的理解、支持、配合、信任，更應(yīng)強(qiáng)調(diào)民主。這已在《行政處罰法》和《物價(jià)法》中得到體現(xiàn)。最后，在現(xiàn)實(shí)的行政立法、行政執(zhí)法行為中，無不要求行政相對(duì)人服從民主原則，不能以單個(gè)利益違背整體利益、多數(shù)人利益。使行政相對(duì)人知曉其享有民利的同時(shí)，也明白民主的終極關(guān)懷為多數(shù)人的意見和利益。

民主性原則應(yīng)作為行政法的一項(xiàng)基本原則，其中包含參與性原則、公開性原則，內(nèi)容包括：（1）行政法規(guī)、規(guī)章的制定程序，除不宜公開外都應(yīng)公開，充分征求利害關(guān)系人的意見，必要時(shí)還得舉行立法聽證會(huì)、論證會(huì)和座談會(huì)的民主性形式。這樣做才能符合“法治”的前提要求，即有“良法”，使行政法規(guī)范的內(nèi)容充分體現(xiàn)民主。行政法規(guī)范的調(diào)整涉及作為管理者的行政主體及被管理的行政相對(duì)人之間的行政權(quán)利和義務(wù)，該行政權(quán)利和義務(wù)與當(dāng)事人的切身利益密切相關(guān)，它是行政執(zhí)法的依據(jù)和基礎(chǔ)，如果行政法內(nèi)容不能充分體現(xiàn)民主，就不會(huì)確保人民群眾利益的切實(shí)維護(hù)，也不能取得行政相對(duì)人對(duì)行政管理行為的信任、理解和支持，勢(shì)必影響行政管理的效率。只有行政法規(guī)范的內(nèi)容充分體現(xiàn)民主，才能在行政執(zhí)法中真正做到民主，更有效地實(shí)施對(duì)社會(huì)的管理。（2）公民有權(quán)要求政府提供政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)各方面的信息，回答有關(guān)咨詢，以便公民參加經(jīng)濟(jì)和社會(huì)活動(dòng)，對(duì)此，各行政主體應(yīng)創(chuàng)造條件。這也是行政相對(duì)人積極參與各種社會(huì)管理活動(dòng)，主動(dòng)配合并履行其行政法義務(wù)的重要保障。（3）在做出具體影響行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的決定時(shí)，必須聽取相對(duì)人的意見，即建立聽證程序。（4）行政相對(duì)人應(yīng)遵循民主程序的約束機(jī)制，在其充分行使民利的同時(shí)，當(dāng)其私自、個(gè)別利益與意志與公共利益、多數(shù)人意志發(fā)生沖突時(shí)，其應(yīng)讓位于公共利益及多數(shù)人利益，服從行政主體的行政管理行為，積極支持、配合，并切實(shí)履行其行政法義務(wù)。

三、及時(shí)救濟(jì)原則

這一原則要求行政主體在行使行政權(quán)影響行政相對(duì)人的合法權(quán)益時(shí)，行政主體應(yīng)始終確保行政相對(duì)人受損權(quán)益的及時(shí)恢復(fù)和補(bǔ)救。

行政法所追求的價(jià)值之一就是促進(jìn)行政效率的提高，而行政效率除了講求時(shí)間、數(shù)量等量上的效率外，還應(yīng)包括質(zhì)的效率，亦即取得較好的社會(huì)效益，它要求得到行政相對(duì)人的心悅誠服并積極地予以協(xié)助。單純的強(qiáng)制服從是不能取得很好的效率的。若某一行政行為不能取得行政相對(duì)人的支持與協(xié)助，甚至認(rèn)為侵害其合法權(quán)益，這就應(yīng)給予行政相對(duì)人一定的救濟(jì)途徑。但行政救濟(jì)也應(yīng)講求效率，盡快地解決爭議，否則也會(huì)影響整個(gè)行政效率的提高。而目前我國的現(xiàn)實(shí)是：無論是某一具體行政行為是否為明顯的違法與不當(dāng)，都只能通過行政復(fù)議和行政訴訟來解決，這對(duì)于那些需要調(diào)查取證的違法不當(dāng)不很明顯的具體行政行為來說是可行的、必要的，可對(duì)那些有明顯的違法不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，就顯得不必要而徒耗時(shí)間、人力、物力，無疑也導(dǎo)致行政效率低下，要解決這一問題，我們還應(yīng)把視線放在行政實(shí)體法本身上。要求行政主體在做出行政行為時(shí)，包括行政立法行為，始終有一套給予行政相對(duì)人及時(shí)救濟(jì)的機(jī)制，要建立這一機(jī)制，就應(yīng)有一指導(dǎo)性原則給予概括或指導(dǎo)，這便是及時(shí)救濟(jì)原則，它要求行政主體行使行政權(quán)的整個(gè)過程中，始終以合法行為行使其獲得及時(shí)救濟(jì)的權(quán)利，監(jiān)督行政主體的各種行政行為。為此，才能做到行政法治。

行政法較其他部門法而言，其影響是最廣泛的，涉及到公民、法人等生活的方方面面，行政法在法律體系中的地位僅次于憲法，也正是這個(gè)道理。那么，行政主體在各種行政行為中，最經(jīng)常也最直接地影響甚至最有可能侵害行政相對(duì)人的合法權(quán)益，這是行政法及其實(shí)施過程中的特點(diǎn)。這樣，給權(quán)益受侵害的行政相對(duì)人一個(gè)及時(shí)救濟(jì)就尤顯重要，并且這種救濟(jì)應(yīng)貫穿于行政法的始終，也體現(xiàn)了行政法的精神實(shí)質(zhì)。及時(shí)救濟(jì)的原則要求建立行政糾錯(cuò)制度，“對(duì)于行政行為特別是具體行政行為存在一般人都能以常理判斷為違法不當(dāng)?shù)?，?yīng)有一個(gè)獨(dú)立于行政復(fù)議、行政訴訟制度之外的行政糾錯(cuò)制度，并相應(yīng)地在行政機(jī)構(gòu)內(nèi)部設(shè)立獨(dú)立辦案的行政糾錯(cuò)機(jī)構(gòu)，以經(jīng)常性地對(duì)明顯違法不當(dāng)?shù)木唧w行政行為進(jìn)行及時(shí)地修正，以盡快地恢復(fù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，提高行政效率”。同時(shí)，及時(shí)救濟(jì)原則是和合法性原則相輔相成的，共同保證行政法治的實(shí)現(xiàn)，并促使行政主體能及時(shí)主動(dòng)地糾正錯(cuò)誤，盡快地理順行政法律關(guān)系。

四、行政統(tǒng)一原則

這一原則要求國家行政權(quán)的實(shí)施必須統(tǒng)一，與國家行政管理有關(guān)的活動(dòng)都必須統(tǒng)一協(xié)調(diào)，統(tǒng)一指揮，統(tǒng)一組織，統(tǒng)一規(guī)定。同時(shí)，要求行政相對(duì)人服從行政主體的統(tǒng)一管理行為，并予以支持配合。

伴隨我國改革開放的展開和深入進(jìn)行，行政事務(wù)及行政法律關(guān)系急劇增長，行政法作為一個(gè)獨(dú)立部門法的地位在我國得到確立。在行政法學(xué)領(lǐng)域深入研究的展開以及行政法的實(shí)施、實(shí)踐取得一定成功并積累相應(yīng)經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，也暴露出了一些問題，需要吸取一定的教訓(xùn)。如：行政規(guī)章之間的矛盾問題及其繁雜無序問題；行政主體之間的行政執(zhí)法行為的彼此沖突、矛盾和重合、重復(fù)等等；不同行政的相對(duì)人因同種或類似的違法行為卻受到行政機(jī)關(guān)不同的處罰決定，皆因依據(jù)不同的行政法規(guī)及規(guī)章，使其不能申辯，獲得及時(shí)救濟(jì)，等等?！胺ㄖ巍睍r(shí)代，就是要求事事皆有法可依，特別是涉及人們切身利益的行政事務(wù)的管理，都要于法有據(jù)。行政主體之間的行政行為應(yīng)密切配合、彼此協(xié)調(diào)，行政相對(duì)人的同種行為應(yīng)同等對(duì)待。所有這些都有賴于行政統(tǒng)一性原則的指導(dǎo)。行政立法、行政執(zhí)法和行政守法都應(yīng)遵循這一原則，具體有五個(gè)要求：

一是理順現(xiàn)有行政法規(guī)之間、行政規(guī)章之間及其相互之間的關(guān)系，消除彼此沖突的地方，并在以后的行政立法中始終本著統(tǒng)一的要求，實(shí)行行政立法程序的統(tǒng)一化，確保我國行政法律規(guī)范體系的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)（如我國已經(jīng)頒布的《立法法》）。

二是要求行政法能盡其涵蓋力，應(yīng)根據(jù)國家行政事務(wù)不斷發(fā)展變化及其趨勢(shì)，及時(shí)將新生的乃至今后可能產(chǎn)生的行政事務(wù)統(tǒng)一由行政法規(guī)加以規(guī)定，使行政執(zhí)法的法律依據(jù)協(xié)調(diào)、一致、統(tǒng)一（當(dāng)然，這還依賴于一定的立法技術(shù)性規(guī)定）。

三是要求實(shí)行行政程序統(tǒng)一化。盡快制定統(tǒng)一的行政程序法典，使各種行政行為的程序有法可依，有章可循，不致行政行為之間前后矛盾和沖突。不同的行政主體的行政行為必須統(tǒng)一、一致不應(yīng)彼此矛盾、相互沖突。

四是要求國家行政機(jī)關(guān)及其機(jī)構(gòu)設(shè)置應(yīng)以職能為依據(jù)，以統(tǒng)一精簡為原則，在一定行政區(qū)域內(nèi)的國家行政機(jī)關(guān)各個(gè)機(jī)構(gòu)要形成一個(gè)完整統(tǒng)一的整體，防止機(jī)構(gòu)重疊，職能重復(fù)，相互推委扯皮，防止政出多門，朝令夕改；國家行政機(jī)關(guān)工作人員的職位、職權(quán)、工資、任免、獎(jiǎng)懲、選舉、退休等等都要有統(tǒng)一的規(guī)定，以便使國家行政機(jī)關(guān)工作人員的管理走上統(tǒng)一的法治軌道。

五是要求行政相對(duì)人服從行政主體的統(tǒng)一管理，同時(shí)監(jiān)督行政主體的各種行政行為，使同一行政主體的前后行為及不同行政主體之間的行政行為的協(xié)調(diào)一致，促進(jìn)我國行政法治進(jìn)程。

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篇（7）

二、行政法學(xué)教學(xué)存在的問題及成因

（一）培養(yǎng)的人才難以滿足現(xiàn)實(shí)需要

法學(xué)，尤其是行政法是個(gè)應(yīng)用性很強(qiáng)的法學(xué)學(xué)科，重在培養(yǎng)運(yùn)用法律之人?！胺扇藨?yīng)該是可以運(yùn)用法律知識(shí)，為社會(huì)解決問題，實(shí)踐法的社會(huì)目的與正義的專業(yè)法律人才。”然而，我國法學(xué)院校培養(yǎng)的行政法學(xué)人才由于基礎(chǔ)知識(shí)掌握的不牢靠，行政法法律條文的不熟，理論基礎(chǔ)一知半解，有加之所學(xué)知識(shí)難以跟上行政實(shí)務(wù)發(fā)展和變化，從而導(dǎo)致法科畢業(yè)生在面對(duì)行政爭議案件和行政業(yè)務(wù)時(shí)束手無策，無從下手，不能很好地運(yùn)用法律知識(shí)解決社會(huì)問題，進(jìn)一步導(dǎo)致了法科人才資源的閑置和浪費(fèi)。產(chǎn)生這些問題的根源是行政法學(xué)教學(xué)目標(biāo)不明確，學(xué)校及授課老師對(duì)行政法的教學(xué)究竟要培養(yǎng)何種人才的目標(biāo)定位不清。

（二）教學(xué)內(nèi)容多而雜

行政法的范圍至今尚未確定，盡管如此，就目前國內(nèi)學(xué)者編寫的行政法教材來看，行政法的教授內(nèi)容也非常多。例如就國內(nèi)普遍使用的姜明安教授主編的《行政法與行政訴訟法》（第六版）教材來看，其主要內(nèi)容包括六編，共三十八章，除緒論外，其他各章內(nèi)部又有許多具體的節(jié)，每節(jié)又涵蓋許多具體的內(nèi)容，字?jǐn)?shù)達(dá)到84.3萬字，頁數(shù)達(dá)到646頁。面對(duì)內(nèi)容、字?jǐn)?shù)和頁數(shù)如此多的一部大部頭行政法教材，要想在僅有的56或78個(gè)課時(shí)之內(nèi)，講授完畢，且讓學(xué)生吸收，實(shí)屬不易。此外，行政法的內(nèi)容也非常雜亂。行政法由于是一門變化非?？斓膶W(xué)科，且目前在我國尚沒有進(jìn)行系統(tǒng)化的處理，導(dǎo)致內(nèi)容比較零散、雜亂。例如行政法教學(xué)既要講授基本理論、又要講授數(shù)目繁多的法律及其相關(guān)規(guī)定，而這些內(nèi)容有沒有一條明確的主線連接起來，同時(shí)行政法教學(xué)又涉及管理學(xué)、政治學(xué)、倫理學(xué)等相關(guān)學(xué)科的背景和基礎(chǔ)知識(shí)，這都需要授課老師在講授行政法課程時(shí)必須要講授給學(xué)生的，這就導(dǎo)致行政法的內(nèi)容多而繁雜。

（三）教師實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)不足

行政法是一門實(shí)踐性很強(qiáng)的課程，因此要求講授者必須要有豐富的行政實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。只有具備了豐富的行政實(shí)踐經(jīng)歷，講課才能深入透徹，一竿子戳到底。然而，在我國各大法學(xué)院校，由于教授行政法的老師大多都是高校博士畢業(yè)直接留?；蛘吡硇袚裥氖陆虒W(xué)工作，尤其是近幾年，高校法學(xué)院招聘教師一般都要求教師年齡在35歲以下，有的甚至要求博士畢業(yè)從教的年齡在32歲以下，這就導(dǎo)致了這些新進(jìn)老師缺乏行政實(shí)踐經(jīng)歷，對(duì)行政機(jī)關(guān)的日常運(yùn)作及業(yè)務(wù)流程不熟悉，授課抓不住重點(diǎn)和難點(diǎn)，講授內(nèi)容有可能隱晦曲折，學(xué)生不易聽懂和理解。例如，在講授行政委托時(shí)，如果講授者對(duì)政府法制辦辦理行政委托的具體流程比較了解，具體辦理過行政委托事項(xiàng)，那么在給學(xué)生講授行政委托時(shí)，就可以給同學(xué)們講清楚行政委托不僅需要委托方和受托方達(dá)成行政協(xié)議，而且還要經(jīng)過政府法制辦的批準(zhǔn)，這樣就能讓學(xué)生對(duì)行政委托有一個(gè)比較全面的認(rèn)識(shí)，也更加容易區(qū)分行政委托與行政授權(quán)的異同。再例如，講授行政訴訟法時(shí)，由于缺少行政訴訟的親身經(jīng)歷，對(duì)案件的具體運(yùn)作過程不熟悉，僅憑個(gè)人感覺講授，這樣導(dǎo)致學(xué)生對(duì)行政訴訟案件的理解始終處于老師的“感覺”之上，難以貼近實(shí)際。

（四）案例教學(xué)方法無法有效應(yīng)用

自從哈佛大學(xué)法學(xué)院院長C.C.Langdell創(chuàng)設(shè)案例教學(xué)法以來，案例教學(xué)法一直是法學(xué)領(lǐng)域常用的教學(xué)手段。案例教學(xué)法除了具有科學(xué)及實(shí)用的性質(zhì)，而與法律思考產(chǎn)生無法抗拒的結(jié)合外，案例教學(xué)還有一班課堂上有75位以上學(xué)生參與的財(cái)務(wù)成本好處，而使得它普遍受到法學(xué)院的采用，甚至到了1992年，案例教學(xué)法已經(jīng)是美國法學(xué)教育的一部分，成為這個(gè)專業(yè)的共識(shí)，很少有法學(xué)教授未曾使用過案例教學(xué)法。在我國行政法的教學(xué)上，案例教學(xué)法也被許多講授者使用，逐漸受到越來越多的任課教師和學(xué)生的青睞。但是，在行政法的教學(xué)中，運(yùn)用案例教學(xué)法也存在嚴(yán)重的問題。這些問題主要表現(xiàn)在行政法的案例都比較復(fù)雜，一個(gè)案例涉及的知識(shí)點(diǎn)比較多，如此導(dǎo)致案例分析起來，需要運(yùn)用許多知識(shí)點(diǎn)，而這需要學(xué)生對(duì)學(xué)過的行政法知識(shí)要牢靠掌握，否則達(dá)不到案例教學(xué)之目的。另外，案例教學(xué)所用的案例由于比較復(fù)雜，涉及關(guān)系眾多，講授案例將會(huì)占用課堂的大多數(shù)時(shí)間，如此將沒有時(shí)間講授其他內(nèi)容。案例教學(xué)方法的這些缺點(diǎn)，導(dǎo)致了案例教學(xué)法在行政法的教學(xué)中無法得到有效適用。

（五）授課內(nèi)容學(xué)生較難吸收

通過我們的調(diào)查研究得知，在學(xué)生所學(xué)的所有法學(xué)科目中，除法理學(xué)，應(yīng)該就數(shù)行政法與行政訴訟法是一個(gè)比較難學(xué)和學(xué)生較難吸收的科目。根據(jù)作者對(duì)學(xué)生的問卷調(diào)查，大多數(shù)的學(xué)生對(duì)學(xué)校所開設(shè)的行政法與行政訴訟法課程，經(jīng)過一學(xué)期的老師講授，最終能被學(xué)生吸收的不到三分之二，有的甚至不到三分之一。授課內(nèi)容學(xué)生較難接受的原因是方面的，又教材編排體例方面的，也有講授內(nèi)容太多、不適合，但從學(xué)生方面來看，更主要的是學(xué)生的基礎(chǔ)知識(shí)掌握的不牢靠。行政法是一門需要憲法、民法學(xué)的基礎(chǔ)知識(shí)作為鋪墊，同時(shí)也需要學(xué)生對(duì)管理學(xué)、行政學(xué)、政治學(xué)等知識(shí)有所了解。然而現(xiàn)在的法科學(xué)生由于各種原因和條件的制約，普遍欠缺這方面的相關(guān)知識(shí)，從而導(dǎo)致較難吸收老師所教授的行政法知識(shí)。

三、行政法學(xué)教學(xué)之改革

行政法教學(xué)存在上述問題對(duì)我國的行政法學(xué)教學(xué)以及人才培養(yǎng)產(chǎn)生嚴(yán)重的不良后果，已經(jīng)嚴(yán)重影響到國家整個(gè)法學(xué)教學(xué)目標(biāo)之實(shí)現(xiàn)，因此必須進(jìn)行相應(yīng)的教學(xué)改革。

（一）正確定位教學(xué)目標(biāo)

大學(xué)存在的目的是為培養(yǎng)國家社會(huì)各行各業(yè)的人才，而大學(xué)法律學(xué)系是要培養(yǎng)熟悉法律規(guī)定，碰到現(xiàn)實(shí)生活具體之個(gè)案，能夠適用法律，解決法律爭議的人才。所以大學(xué)法律學(xué)系的教學(xué)目標(biāo)，應(yīng)設(shè)定在讓學(xué)生認(rèn)識(shí)基本的法律規(guī)定與培養(yǎng)學(xué)生適用法律的能力此兩方面。

就行政法此一法律領(lǐng)域的特殊性，在行政法學(xué)的教學(xué)上，至少應(yīng)該讓學(xué)生對(duì)我國現(xiàn)行的行政法律、以及重要的行政法規(guī)要有一個(gè)基本的了解，同時(shí)能夠?qū)⑦@些規(guī)定用于解決實(shí)際問題。具體來說，行政法學(xué)教學(xué)應(yīng)該達(dá)到下列的教學(xué)目標(biāo)：首先，應(yīng)該教授學(xué)生掌握行政法的基本概念，例如行政法的理論基礎(chǔ)、行政法法源、公共行政、行政權(quán)力、行政主體、行政行為、行政法的基本原則及各個(gè)原則的基本內(nèi)涵等。其次，應(yīng)該讓學(xué)生必須熟記《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政強(qiáng)制法》和《行政訴訟法》等法律條文，并就重點(diǎn)法律條文進(jìn)行解讀。最后，在熟記上述法律條文的基礎(chǔ)上結(jié)合案例講授法律條文的具體運(yùn)用。

（二）抓住教學(xué)重點(diǎn)和難點(diǎn)

行政法的疆域尚未確定，也無法確定，有加之行政法是一門變化非常快的學(xué)科，導(dǎo)致行政法學(xué)的教學(xué)范圍十分廣泛、內(nèi)容十分龐雜，因此在授課時(shí)，應(yīng)該突出重點(diǎn)和難點(diǎn)。根據(jù)作者多年的行政法學(xué)的教學(xué)經(jīng)驗(yàn)，行政法上的重點(diǎn)內(nèi)容主要是行政法的理論基礎(chǔ)、行政主體、行政行為、行政程序和行政救濟(jì)等，教授行政法的教師應(yīng)該將重點(diǎn)放在以上這些內(nèi)容。行政法教學(xué)的難點(diǎn)內(nèi)容主要是行政法的法源、行政行為的設(shè)定與效力和行政訴訟被告的確認(rèn)和判決種類。由于行政法上所講的“法”是廣義的法，其包括法律、法規(guī)和規(guī)章。因此在講解時(shí)要讓學(xué)生明白各種行政法法源之間的效力位階以及下位法違背上位法時(shí)的處理辦法，同時(shí)讓學(xué)生始終記住行政法法源的種類及位階，必要的時(shí)候或者最好是將《立法法》關(guān)于各種規(guī)范性文件的位階和效力的相關(guān)規(guī)定給學(xué)生予以詳細(xì)講解，并讓學(xué)生記住相關(guān)規(guī)定。只要學(xué)生理解和記住了行政法的法源，那么接著教授行政許可、行政處罰和行政強(qiáng)制的設(shè)定就是很簡單的事情了。此外，要幫助學(xué)生分清楚行政行為的違法撤銷、無效等行為之間的適應(yīng)情形和差異。在行政訴訟法中的難點(diǎn)是要大量的列舉案例幫助學(xué)生在不同的案例中正確識(shí)別和確定案件的被告，同時(shí)收集眾多行政訴訟案例的判決結(jié)果，讓學(xué)生終結(jié)判決種類，進(jìn)一步理解法院做出的判決類型。

（三）行政法教學(xué)主體的多元化

當(dāng)前我國的行政法教學(xué)基本上是由高校老師擔(dān)任，這些老師幾乎都是從校門到校門，缺乏立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和法院的必要實(shí)踐。于是，行政法教學(xué)的抽象性、表層化現(xiàn)象就無法避免。如今的行政法不再是過去的行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人的點(diǎn)狀接觸，而更多的是持續(xù)性的過程性接觸，為此行政法的教學(xué)必須重點(diǎn)關(guān)注行政機(jī)關(guān)機(jī)器行政權(quán)力的具體運(yùn)作。因此，應(yīng)當(dāng)加大和鼓勵(lì)教師深入到基層政府掛職鍛煉，增加實(shí)踐操作經(jīng)驗(yàn)，因?yàn)?，行政不在于邏輯，更多的是?jīng)驗(yàn)之總結(jié)。除了目前較為常見的由法官、政府法制辦立法人員到大學(xué)課堂授課外，還應(yīng)通過相應(yīng)的制度安排鼓勵(lì)和邀請(qǐng)立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)中從事行政法實(shí)務(wù)的工作人員為學(xué)生進(jìn)行授課?！白屧谡锞哂袑?shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的人去教行政法”，使學(xué)生真正地了解行政法在實(shí)踐中的具體運(yùn)作過程及存在的不足。

（四）創(chuàng)新教學(xué)方法和教學(xué)技巧

由于法律專業(yè)本身利用案例來記錄法律知識(shí)，因此案例已是法律實(shí)務(wù)知識(shí)的儲(chǔ)存所。因此，案例教學(xué)方法是學(xué)習(xí)行政法最好的教學(xué)方法。案例教學(xué)的實(shí)施者是法律學(xué)者，而不是實(shí)務(wù)的律師或法官，打破一般人以為案例來自于實(shí)務(wù)的真實(shí)事件，而案例教學(xué)者可能也是實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)豐富者的刻板印象。其原因是案例教學(xué)主要是培養(yǎng)學(xué)習(xí)者辨證與思考能力，所以應(yīng)該由學(xué)者來擔(dān)任。臺(tái)灣地區(qū)花師教育學(xué)院吳家瑩院長在研討會(huì)專題演講中提到，案例教學(xué)既不是理論優(yōu)位，也不是實(shí)務(wù)優(yōu)位，而是理性優(yōu)位。但是應(yīng)該注意的是，行政法的案例教學(xué)不能選擇復(fù)雜的案件，一般應(yīng)該選擇比較簡單的小型案件。大的復(fù)雜的案件的講解現(xiàn)有的課時(shí)不允許，而且學(xué)生也更難以理解和掌握。教師也要運(yùn)用釋義學(xué)方法對(duì)行政法規(guī)范的條文含義進(jìn)行認(rèn)真細(xì)致的剖析和講解，讓學(xué)生知道法條的運(yùn)用空間。另外，積極采用新的教學(xué)方式，例如翻轉(zhuǎn)課堂、雙師教學(xué)、分組討論案例以及辯論式的課堂教學(xué)等方法進(jìn)行行政法教學(xué)改革，使得學(xué)生從多種教學(xué)方式中獲得最大量的行政法知識(shí)。

行政法在教學(xué)上，一定須采先教最基本東西、再教次要東西之循序漸進(jìn)的方式，不適宜對(duì)于初學(xué)者即介紹給他太多的學(xué)說爭點(diǎn)與外國法制。可能在介紹每一個(gè)概念與原則時(shí)，皆須舉例，讓學(xué)生知道其實(shí)際的意義與在實(shí)務(wù)上的運(yùn)用。不同于民法與刑法，行政法的課程設(shè)計(jì)與教學(xué)內(nèi)容應(yīng)采倒金字塔（先教導(dǎo)最基本東西一再教導(dǎo)次要東西），而非平面（告訴學(xué)生所有的法律規(guī)定）的方式；應(yīng)教導(dǎo)學(xué)生碰到個(gè)案如何尋找法規(guī)（包括一般性行政法規(guī)與個(gè)別行政法規(guī)）的能力，而非傳遞學(xué)生所有之行政法規(guī)的規(guī)定。

（五）夯實(shí)學(xué)生的基礎(chǔ)知識(shí)

行政法學(xué)是一門建立在其他學(xué)科基礎(chǔ)之上的年輕學(xué)科。學(xué)生要想理解和掌握老師教授的行政法知識(shí)，必須首先要學(xué)習(xí)好其他的法學(xué)基礎(chǔ)知識(shí)。在所有的法學(xué)學(xué)科中，距離行政法關(guān)系密切的是憲法學(xué)與民法學(xué)兩門課程。憲法學(xué)是規(guī)范國家權(quán)力的法律，行政法是專門規(guī)范行政權(quán)的法律。憲法與行政法之間密切關(guān)系是其他任何部門法律無法比擬的。憲法是靜態(tài)的行政法，行政法是動(dòng)態(tài)的憲法。因此，要學(xué)好行政法，必須對(duì)憲法的基本精神和相關(guān)規(guī)定要非常熟悉，比如在講授國家行政機(jī)關(guān)和行政權(quán)力時(shí)，必須要知道憲法對(duì)中央國家機(jī)關(guān)和地方國家機(jī)關(guān)的設(shè)置和管理事項(xiàng)的基本規(guī)定，否則較難理解我國的行政管理體制及中央與地方國家行政機(jī)關(guān)的事務(wù)劃分和管理權(quán)設(shè)置。此外，民法也是學(xué)習(xí)行政法的基礎(chǔ)，民法知識(shí)的掌握和理解程度直接影響著行政法的學(xué)習(xí)和研究。眾所周知，民法的發(fā)展歷史源遠(yuǎn)流長，其基本理論和基本概念相對(duì)來說，比任何其他法律部門都要成熟，尤其是其基本概念。德國行政法學(xué)鼻祖奧拓·邁耶在1895年完成的《德國行政法》，主要就是借鑒了羅馬法和《德國民法典》中的成熟的民法概念，例如民事行為、法律關(guān)系等，來組建自己的行政法概念和行政法學(xué)體系。當(dāng)然，奧拓·邁耶之所以能夠完成這部經(jīng)典之作，其中一個(gè)主要原因就是其本人最初也是一位民法學(xué)大師，具有良好的民法學(xué)理論功底，例如其1869年的博士論文《財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的法律原因及因使用而占有財(cái)產(chǎn)之學(xué)說》就是一個(gè)經(jīng)典的羅馬法題目。我國常用的行政法教材也基本上模仿了奧拓·邁耶的《德國行政法》教材的體系，借用了民法學(xué)上的大量概念和理論，例如將民法中的合同、不當(dāng)?shù)美?、無因管理、締約過失、誠信原則引入到行政法學(xué)中，當(dāng)然，當(dāng)這些概念和理論引導(dǎo)行政法學(xué)中，其概念的內(nèi)涵和外延以及基本理論將會(huì)根據(jù)行政法的特點(diǎn)也有所創(chuàng)新和變革。近年來，隨著行政任務(wù)的民營化和PPP模式的興起，以及公法私法化和私法公法化趨勢(shì)之加強(qiáng)，公私交融的現(xiàn)象已經(jīng)成為一種新常態(tài)。在公私交融的合作時(shí)代，要想學(xué)好行政法，那就必須夯實(shí)民法學(xué)的基本知識(shí)，掌握民法的基本理論。最后適當(dāng)?shù)亟o學(xué)生補(bǔ)充一些公共管理學(xué)、行政學(xué)等方面的知識(shí)，有利于學(xué)生更好地理解行政組織體內(nèi)部的事務(wù)，有利于老師講解行政主體的基本知識(shí)。

以上分析了行政法學(xué)教學(xué)的存在的問題及成因，并對(duì)行政法教學(xué)提出了改革之路徑。其目的無非是想讓法科學(xué)生從此喜歡這門比較枯燥的行政法學(xué)，努力探索和體會(huì)行政法的奧妙，學(xué)習(xí)好行政法科目，盡管行政法的確是有點(diǎn)難。但正如有學(xué)者所言：“行政法確實(shí)有些晦澀難懂，但卻并不缺乏魅力；不過，從實(shí)用的觀點(diǎn)看，會(huì)引起激烈爭論，因?yàn)?，行政法畢竟不是為了使某些人精神愉悅而制定的。所有這一切使它成了一座充滿獨(dú)創(chuàng)性的智慧大廈，其中令人驚奇的糅合著經(jīng)驗(yàn)與現(xiàn)實(shí)、機(jī)敏與妙趣！”最后愿本文對(duì)于我國各大學(xué)法學(xué)院及各政法院校行政法教學(xué)存在問題的剖析陳述，能引發(fā)大家思索如何改進(jìn)我國行政法學(xué)習(xí)教學(xué)的問題。

注釋：

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篇（8）

《中華人民共和國立法法》有關(guān)法律效力的條款有：“第八十七條憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。第八十八條法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章”等。我們知道，法律效力本身是沒有高低強(qiáng)弱之分的，是法律都有法律效力，都具法律規(guī)范的約束力，人們的行為都須服從法律規(guī)范。不可能效力高的我就遵守，效力低的就可以不遵守。不同層級(jí)的法律規(guī)范的適用，就是該法律效力在起作用。那么，上述法律條文中的“法律效力”是何意呢？是法律規(guī)范的位階，也就是《立法法》第九十六條提出的上位法、下位法概念，強(qiáng)調(diào)的是法律規(guī)范的地位高低。分析《立法法》，劃分法律規(guī)范的位階有以下參考因素。

（一）立法主體地位的高低

法律規(guī)范的位階高低通常與立法主體的地位高低相適應(yīng)。立法主體中，人大的地位高于其常設(shè)機(jī)構(gòu)的人大常委會(huì)、人大及其常委會(huì)的地位高于其執(zhí)行機(jī)關(guān)的同級(jí)人民政府、上級(jí)人民政府的地位高于下級(jí)人民政府等。相應(yīng)地，其立法位階高低為，憲法＞法律＞行政法規(guī)＞地方性法規(guī)、部門規(guī)章＞地方政府規(guī)章。

（二）層級(jí)性監(jiān)督機(jī)制

《立法法》第九十六條、第九十七條規(guī)定了有權(quán)機(jī)關(guān)“改變或者撤銷”相關(guān)法律規(guī)范的權(quán)限。具體大致為，立法主體的地位高者有權(quán)改變或者撤銷地位低者的“不適當(dāng)”、“與上位法相抵觸”的法律規(guī)范。

（三）“相抵觸”、和“不一致”的立法措辭

觀察《立法法》，法律條文中，對(duì)同位階的法律規(guī)范中沖突，使用的是“不一致”，對(duì)不同位階的法律規(guī)范之間的沖突，使用的是“相抵觸”。對(duì)“不一致”和“相抵觸”法律規(guī)范的適用規(guī)則是不同的。對(duì)“不一致”的適用規(guī)則有“特別法優(yōu)于一般法”、“新法優(yōu)于舊法”及相關(guān)裁決機(jī)制等。而對(duì)“相抵觸”的適用規(guī)則,則體現(xiàn)效力優(yōu)先。此時(shí)，上位法對(duì)下位法是摧毀性的，是下位法效力有無的問題，是上位法對(duì)下位法的否定，此時(shí)的下位法無效。其表現(xiàn)為，適用上位法，體現(xiàn)的是上位法法律效力的優(yōu)先性。

篇（9）

2.關(guān)于合同生效的法律適用。合同法第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”

合同法區(qū)分了合同成立與合同生效的概念。但上述合同法第44條第2款規(guī)定，法律、行政法規(guī)明確規(guī)定合同自批準(zhǔn)、登記之日起生效的，當(dāng)然沒有問題；但如只規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)而未明確規(guī)定為生效要件的，其法律效果如何就不明確了。對(duì)此問題，最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》的第9條作了如下規(guī)定：“依照合同法第44條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。合同法第77條第2款、第87條、第96條第2款所列合同變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形，依照前款規(guī)定處理?！?/p>

對(duì)法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)，而未規(guī)定辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)后才生效的，上述解釋來源:（），把批準(zhǔn)和辦理登記手續(xù)對(duì)合同效力的影響作了區(qū)別。未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；未辦理登記手續(xù)的，不影響合同的效力。上述解釋規(guī)定是恰當(dāng)?shù)?。批?zhǔn)與登記等手續(xù)應(yīng)有所區(qū)別。在《合同法》出臺(tái)之前有關(guān)合同立法的表述上，在規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)經(jīng)批準(zhǔn)的后面，許多都是未加生效的規(guī)定的。如《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第七條規(guī)定，對(duì)合作企業(yè)合同作重大變更的，應(yīng)當(dāng)報(bào)審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)；第10條規(guī)定，合同中的全部或者部分權(quán)利、義務(wù)轉(zhuǎn)讓必須他方同意并報(bào)審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。后面都未帶經(jīng)批準(zhǔn)才生效的規(guī)定。但是，這在當(dāng)時(shí)是沒有疑義的，因?yàn)椤渡嫱饨?jīng)濟(jì)合同法》曾經(jīng)規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)由國家批準(zhǔn)的合同，獲得批準(zhǔn)時(shí)，方為合同成立?！彼?，未經(jīng)批準(zhǔn)，應(yīng)認(rèn)定合同未生效。登記則不同，有許多是屬備案性質(zhì)的，如未規(guī)定登記后生效，未登記應(yīng)認(rèn)定不影響合同的效力。例如，《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定房屋租賃應(yīng)向房產(chǎn)管理部門登記備案。對(duì)當(dāng)事人簽訂了房屋租賃合同而未向房產(chǎn)管理部門登記備案的，應(yīng)認(rèn)定不影響合同的效力，而不應(yīng)認(rèn)定合同未生效或者無效。當(dāng)然，并不影響房產(chǎn)管理部門依法追究有關(guān)當(dāng)事人的行政法律責(zé)任。

3.關(guān)于合同無效的法律適用。我國《合同法》明確、具體地規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無效。因?yàn)榉伞⑿姓ㄒ?guī)的規(guī)定有強(qiáng)制性規(guī)定和任意性規(guī)定之分。只有關(guān)系國家利益、社會(huì)秩序、經(jīng)濟(jì)秩序、市場交易安全等事項(xiàng)，法律和行政法規(guī)才設(shè)強(qiáng)制性規(guī)定；而只關(guān)系當(dāng)事人自己利益的事項(xiàng)，法律、法規(guī)設(shè)任意性規(guī)定，允許當(dāng)事人按照自愿原則協(xié)商決定。強(qiáng)制性的法律規(guī)范又分為義務(wù)性規(guī)范和禁止性規(guī)范，義務(wù)性規(guī)范是人們必須履行一定行為的法律規(guī)定，法律的表述常用“必須”、“應(yīng)當(dāng)”；禁止性規(guī)范是人們不得從事某種行為的規(guī)定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。

值得注意的是，市場經(jīng)濟(jì)要求鼓勵(lì)交易，只有合同有效，才能實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的交易目的。因此法律不應(yīng)當(dāng)輕易地否定當(dāng)事人之間訂立的合同的效力?；谶@樣的立法背景，我國《合同法》對(duì)合同無效的認(rèn)定，作出了較為嚴(yán)格的規(guī)定，無效合同是指違反了法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，而不是指違反了地方性法規(guī)和規(guī)章的強(qiáng)制性規(guī)定（見《合同法》第52條第2項(xiàng)規(guī)定）。因此，仲裁庭確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以法律和行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)和行政規(guī)章為依據(jù)。（見最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》第4條）

二、關(guān)于違約責(zé)任認(rèn)定的法律適用

來源:（）

1.違約責(zé)任的歸責(zé)原則。對(duì)于違約責(zé)任的歸責(zé)原則，合同法確立了嚴(yán)格責(zé)任原則。對(duì)違約責(zé)任的認(rèn)定，在嚴(yán)格責(zé)任原則下，應(yīng)考慮違約的結(jié)果是否因違約方的行為造成，而不考慮違約方有無過失。當(dāng)然，如果證明違約行為與違約后果之間無因果關(guān)系，或者是違約方具備免責(zé)事由，則仍可不承擔(dān)或者可以部分或全部免除其責(zé)任。而在過錯(cuò)責(zé)任原則下，只有在不能證明其對(duì)違約行為無過錯(cuò)的情況下，即在其有故意和過失的情況下，才承擔(dān)違約責(zé)任。

還要注意的是，合同法對(duì)某些合同違約的特殊情況，采用了過錯(cuò)責(zé)任原則，作為嚴(yán)格責(zé)任原則的例外或者補(bǔ)充規(guī)定。例如，合同法第374條關(guān)于保管合同的規(guī)定：“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但保管是無償?shù)模９苋俗C明自己沒有重大過失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”這里只有在保管是無償?shù)奶厥馇闆r下，才采用過錯(cuò)責(zé)任原則，因?yàn)闊o償?shù)谋９苁侵槐M義務(wù)，未獲得相應(yīng)利益，按照公平原則，只有在其有故意或重大過失的情況下，才承擔(dān)違約責(zé)任，否則，一般不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

2.關(guān)于違約金與定金條款能否同時(shí)適用。我國《合同法》第116條規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款?！边`約金與定金能否同時(shí)適用，我國學(xué)界見解不一，《合同法》第116條明確規(guī)定由非違約方選擇其一適用，否定了違約金與定金的同時(shí)適用。我們認(rèn)為，這一規(guī)定顯然是想通過禁止并罰來限制違約方的責(zé)任，以免使之過重（與非違約方所遭受的損失相比）。否則是顯失公平的，違反公平原則。從這一點(diǎn)來說，固然有其合理性，但這條規(guī)定未免過于絕對(duì)化，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情況具體分析，區(qū)別對(duì)待。一種是合同中既約定違約金條款，又約定違約定金條款的，但這兩種責(zé)任是針對(duì)不同的違約行為而適用，對(duì)此應(yīng)尊重當(dāng)事人的意愿，允許違約金和定金并用。一種是合同中約定了違約定金責(zé)任，并約定違約金條款，但違約金的數(shù)額正好等于或小于違約方給對(duì)方造成的實(shí)際損失，即違約金只具有補(bǔ)償性，而不具有懲罰性。由于違約金和定金的性質(zhì)完全不同，這時(shí)就應(yīng)當(dāng)允許并用。

總之，定金與違約金能否并罰，主要是一個(gè)合同解釋的問題,即要探究定金及違約金的性質(zhì)予以決定；另外，考來源:（）慮到我國合同法上的違約金基本上是作為賠償損失額的預(yù)定而存在的，因而當(dāng)定金與違約金并罰導(dǎo)致數(shù)額不合理過高時(shí)，可以減少并罰的數(shù)額。

篇（10）

理論界對(duì)一事不再罰原則的理解存在不同的觀點(diǎn)。概括起來，主要有以下幾種：（注：資料來源參見楊解君：《秩序·權(quán)力與法律控制-行政處罰法》，四川大學(xué)出版社1995年版，第201—211頁。）

第一種觀點(diǎn)：認(rèn)為一事不再罰系指對(duì)于個(gè)人或組織的某一違法行為，只能依法給予一次處罰，不能處罰兩次或多次。對(duì)于違反行政法律規(guī)范已構(gòu)成犯罪的，行政機(jī)關(guān)不再予以處罰。

第二種觀點(diǎn)：認(rèn)為一事不再罰系指同一行政機(jī)關(guān)（含共同行政機(jī)關(guān)），對(duì)同一違法行為只能實(shí)施一次處罰，不得重復(fù)處罰。即一事不再罰原則只禁止同一行政機(jī)關(guān)對(duì)同一違法行為進(jìn)行兩次以上的處罰，如果同一行政機(jī)關(guān)遇有行為人兩個(gè)以上違法行為的，可以處罰兩次或者兩次以上；兩個(gè)以上行政機(jī)關(guān)對(duì)同一違法行為觸犯多種行政法律規(guī)范的，可以給予不同的處罰；某一違法行為觸犯刑法而受刑罰處罰并不排除違法者還應(yīng)承擔(dān)行政處罰的法律責(zé)任。

第三種觀點(diǎn)：認(rèn)為一事不再罰系指對(duì)相對(duì)人的一個(gè)違法事實(shí)只作一次行政處罰，已作過行政處罰的，不應(yīng)再實(shí)施處罰。一個(gè)違法事實(shí)分別觸犯了幾個(gè)行政法規(guī)范，構(gòu)成了幾種違法名稱，可以分別由幾個(gè)行政機(jī)關(guān)來處罰，其中一個(gè)行政機(jī)關(guān)先行處罰了，別的行政機(jī)關(guān)不應(yīng)再處罰，即“先罰有效，后罰無效?！?/p>

第四種觀點(diǎn)：認(rèn)為一事不再罰系指行政相對(duì)人的一個(gè)行為違反了一種行政法規(guī)范時(shí)，只能由一個(gè)行政機(jī)關(guān)作出一次處罰。它要求，已受處罰的某一違法行為不能以同樣的事實(shí)和理由，依同樣的法律規(guī)范再受處罰。

綜上所述，學(xué)者的爭論主要在以下幾個(gè)方面：（1 ）什么是同一違法行為；（2）對(duì)同一違法行為在什么樣的情況下， 可以實(shí)施兩次以上的行政處罰，在什么樣的情況下，不得實(shí)施兩次以上行政處罰，或者都不得實(shí)施兩次以上的行政處罰；（3 ）不再罰中的“罰”的涵義和范圍，其中主要是行政處罰和刑罰的關(guān)系問題。

二、簡單分析與筆者觀點(diǎn)

（一）同一個(gè)違法行為的含義

對(duì)一事不再罰原則的理解首先是對(duì)“一事”即“同一個(gè)違法行為”的理解和認(rèn)識(shí)。所謂“違法行為”指當(dāng)事人違反行政法規(guī)范的行為或者說違反行政管理秩序的行為，而非其他違法或違紀(jì)行為?！巴粋€(gè)違法行為”是指當(dāng)事人實(shí)施了一個(gè)違反行政法規(guī)范的行為或者說一個(gè)違反行政管理秩序的行為，當(dāng)事人在客觀上僅有一個(gè)獨(dú)立完整的違法事實(shí)。理解這一概念需要注意以下幾點(diǎn)：第一，同一個(gè)違法行為是指一個(gè)獨(dú)立的違法行為而非一類違法行為。第二，同一個(gè)違法行為在實(shí)施的主體上，是同一違法行為人。第三，同一個(gè)違法行為是指一個(gè)違法事實(shí)而非一次違法事件。第四，同一個(gè)違法行為，指的是該違法行為的全貌，如果違法行為人針對(duì)該行為向行政處罰主體作了重大欺瞞，且該欺瞞導(dǎo)致處罰主體對(duì)該違法行為的定性和施罰產(chǎn)生重大影響，則處罰主體在第一次處罰后可以根據(jù)新查明的事實(shí)情況對(duì)違法當(dāng)事人追加處罰。

同一個(gè)違法行為對(duì)行政法規(guī)范的違反會(huì)出現(xiàn)以下三種情況（注：應(yīng)松年：《中國走向行政法治探索》，中國方正出版社1998年5月第1版，第333—334頁。）：第一，同一行為違反了一個(gè)行政法律規(guī)范，受一個(gè)行政主體管轄，這種情況比較普遍；第二，同一行為違反一個(gè)行政法律規(guī)范，由兩個(gè)以上行政主體管轄。第三，一個(gè)行為違反了兩個(gè)以上行政法律規(guī)范，依法分別由兩個(gè)以上行政主體管轄，即所謂“競合違法”或“規(guī)范競合行為”。可見，同一個(gè)違法行為也并非是違反一個(gè)法律規(guī)范（注：皮純協(xié)、余凌云：《行政處罰法原理與動(dòng)作》，科學(xué)普及出版社1996年4月第1版，第124頁。）或一個(gè)行政管理關(guān)系的行為。

（二）對(duì)同一個(gè)違法行為不得再罰

如上所述，同一個(gè)違法行為對(duì)行政法規(guī)范的違反會(huì)出現(xiàn)三種情況。對(duì)于前兩種情況，即一行為違反一規(guī)范，由一個(gè)主體管轄，一行為違反一規(guī)范由兩個(gè)以上主體管轄，適用一事不再罰，不得以任何理由處罰兩次或多次。學(xué)術(shù)界的看法比較一致。分歧比較大的是第三種情況，即“規(guī)范競合行為”或者說“競合違法行為”。

對(duì)于同一個(gè)違法事實(shí)，同時(shí)符合了兩個(gè)以上行政法律規(guī)范的情形，學(xué)者們稱之為“規(guī)范競合行為”。例如，某個(gè)體戶在禁止擺攤設(shè)點(diǎn)的公共廁所附近賣食品，此一行為同時(shí)觸犯了工商、衛(wèi)生、市容三個(gè)行政法規(guī)范。對(duì)于這一行為有學(xué)者主張可以給予不同處罰，否則“處罰太輕”，不足以制裁違法，不能保護(hù)受到侵害的不同的行政法律秩序。也有學(xué)者主張不能給予不同處罰，其理由是該違法行為社會(huì)危害性有限，如此多頭處罰，于法有據(jù)卻于理不容。筆者認(rèn)為，之所以實(shí)踐中會(huì)有兩個(gè)以上行政法律規(guī)范對(duì)同一行為從不同角度規(guī)定處罰，這是立法者從不同角度考慮問題的結(jié)果。如果一個(gè)行為可按不同法規(guī)、規(guī)章規(guī)定處罰兩次以上，隨著我國行政法律規(guī)范的日益增加，其后果不堪設(shè)想。說到底，違法行為人畢竟只作了一次行為，因此，不管幾個(gè)法律規(guī)范對(duì)同一違法行為規(guī)定了多少不同的處罰，違法行為人只能受一次處罰（注：應(yīng)松年：《中國走向行政法治探索》，中國方正出版社1998年5月第1版，第334頁。）。一事不再罰也主要是針對(duì)同一個(gè)違法行為有可能涉及幾個(gè)行政主體的管轄權(quán)，或者受多種規(guī)范約束，多個(gè)規(guī)范又由多個(gè)主體適用可能造成的多頭處罰、重復(fù)處罰而提出來的。因此，筆者認(rèn)為對(duì)于“競合違法”同樣適用不再罰的規(guī)則。

（三）“不再罰”的含義

“不再罰”即不得處罰兩次或兩次以上。對(duì)此沒有太多爭議。理解不盡一致的是這里“罰”的涵義和范圍，尤其是行政處罰和刑罰的關(guān)系問題。筆者認(rèn)為：這里的“罰”是指行政處罰，并不排除其他法律責(zé)任，不同性質(zhì)的法律責(zé)任是不能互相代替的。筆者這里重點(diǎn)分析一下行政處罰和刑罰的關(guān)系問題。對(duì)于行政處罰不能代替刑罰，即不能“以罰代刑”，理論界的觀點(diǎn)比較一致，爭議頗多的是行政違法行為同時(shí)又構(gòu)成犯罪的能否同時(shí)適用行政處罰和刑罰，即刑事責(zé)任是否完全排除行政處罰的適用。由于刑罰與行政處罰的質(zhì)與量的不同，以及種類和功能上的差異，決定了二者應(yīng)并用，使行政處罰彌補(bǔ)刑罰上的不足，消除犯罪的全部危害后果和影響，有效打擊犯罪和預(yù)防犯罪（注：應(yīng)松年、馬懷德：《中華人民共和國行政處罰法學(xué)習(xí)輔導(dǎo)》，第144—145頁。）。我國單行法律中大量存在“雙重適用”的條款；如我國《食品衛(wèi)生法》第39條規(guī)定：對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品，造成食物中毒或者其他食源性惡疾的違法行為，除由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任外，還要由有關(guān)行政機(jī)關(guān)（衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)）給予吊銷衛(wèi)生許可證的行政處罰。我國《行政處罰法》第28條規(guī)定了刑罰對(duì)行政處罰的吸收制度，行政拘留應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期，罰款折抵罰金，意在限制行政處罰和刑罰的重復(fù)適用，但所針對(duì)的僅僅是能夠?yàn)樾塘P所吸收的同種類的人身罰和財(cái)產(chǎn)罰。對(duì)于行政處罰和刑罰的不同罰則，如吊銷許可證執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)等，如何銜接則未作規(guī)定。筆者認(rèn)為對(duì)此情況應(yīng)依據(jù)單行法律中的“雙重適用條款”，分別由行政主體和人民法院同時(shí)適用。

根據(jù)以上分析，筆者認(rèn)為所謂一事不再罰是指行政主體對(duì)當(dāng)事人的同一個(gè)違反行政法規(guī)范的行為，不得給予兩次以上的行政處罰。這種限制既適用于同一事實(shí)同一理由（一行為違反一規(guī)范），也適用于同一事實(shí)不同理由（一行為違反數(shù)規(guī)范）。只要當(dāng)事人客觀上只有一個(gè)違法事實(shí)，只能給予一次行政處罰，不能兩次或多次，其中一個(gè)行政主體處罰了，其他行政主體就不能再罰，已實(shí)施行政處罰的主體也不能再次處罰，否則無效，即“先罰有效，后罰無效”。一事不再罰限制的是所有行政處罰種類的重復(fù)，多次適用，并不排除在法定情形下行政處罰和刑罰等其他不同性質(zhì)的法律責(zé)任的同時(shí)適用。

一事不再罰在實(shí)踐中應(yīng)如何操作呢？有人建議與刑罰相同，重罰吸收輕罰。這在刑罰中可行，因?yàn)榕袥Q刑罰的只是一個(gè)機(jī)關(guān)-法院。在行政處罰中卻不可行，因決定不同行政處罰的是幾個(gè)不同的行政主體，總不能把這些機(jī)關(guān)或授權(quán)組織都集中在一起來開會(huì)協(xié)調(diào)。因此，筆者贊同這樣的原則：誰先發(fā)現(xiàn)就歸該主體管轄，后發(fā)現(xiàn)者不再有管轄權(quán)。也許不同機(jī)關(guān)的處罰理由和輕重不一致，那也無防實(shí)現(xiàn)行政處罰的目的（注：應(yīng)松年：《中國走向行政法治探索》，中國方正出版社1998年5 月第1版，第334頁。）。同時(shí)，一事不再罰也應(yīng)指導(dǎo)立法，力求將法律、法規(guī)之間的重疊、交叉壓縮在盡量小的范圍內(nèi)。從源頭上解決重復(fù)處罰，多頭處罰的問題。此外，建立綜合性的行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)，落實(shí)罰款決定與罰款繳納相分離的制度，也是貫徹實(shí)施一事不再罰，克服行政處罰中“亂”與“濫”的現(xiàn)象的重要措施?？梢?，在實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)這一原則，需要完善行政處罰的立法，需要多種具體制度和措施配套實(shí)施。

（四）一事不再罰原則的例外

1、重新作出的行政處罰決定。如行政機(jī)關(guān)認(rèn)為原行政處罰不當(dāng)，撤銷了原行政處罰決定；行政處罰被上級(jí)行政機(jī)關(guān)或者人民法院撤銷并責(zé)令重新作出具體行政行為，行政主體據(jù)此重新作出行政處罰決定，不違反一事不再罰。

2、行政處罰的并處。行為人的一個(gè)行為，違反了一個(gè)法規(guī)規(guī)定，該法規(guī)規(guī)定同時(shí)施罰主體可以并處兩種處罰，如可以沒收并罰款，罰款并吊銷營業(yè)執(zhí)照等，這種并處亦不違背一事不再罰原則。

3、行政處罰的轉(zhuǎn)處（換罰或易科）。 在一些具體的行政法律規(guī)范中，規(guī)定了行政主體對(duì)行為人給予一種處罰后，處罰難以執(zhí)行，行政主體可以改施另外一種形式的行政處罰，這種轉(zhuǎn)處的情況也不屬于一事不再罰的范疇。

4、執(zhí)行罰與行政處罰的并處。 執(zhí)行罰是對(duì)拒不履行法定義務(wù)的人，由主管行政主體采取連續(xù)罰款的方式促使其履行義務(wù)的一種強(qiáng)制手段。這時(shí)的罰款是一種強(qiáng)制執(zhí)行的方式，目的在于促使義務(wù)人履行義務(wù)，不在于懲罰違法者，可以與對(duì)違法者的行政處罰一并適用，而且這種罰款還可以連續(xù)多次適用，直到義務(wù)人履行義務(wù)為止。

5、行政處罰中的專屬管轄。 行政處罰中的有些處罰種類專屬于某特定行政主體，如吊銷企業(yè)執(zhí)照專屬于工商部門，行政拘留專屬于公安部門，則對(duì)當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為在有關(guān)部門處罰后，還需要作出專屬于特定行政主體的行政處罰種類的，則可依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，由享有專屬管轄權(quán)的行政主體再次處罰。

6、一個(gè)行為同時(shí)違反了行政法規(guī)范和其他法律規(guī)范的， 由有權(quán)機(jī)關(guān)依據(jù)各自的法律規(guī)定實(shí)行多重性質(zhì)不同的法律制裁，不受一事不再罰的限制。對(duì)此，筆者前文已作論述。

7、多個(gè)不同的違法行為違反同一種行政法規(guī)范的， 可以由行政主體分別裁決，合并執(zhí)行。每一種違法行為均應(yīng)依法給予一次處罰，不適用一事不再罰。

三、對(duì)我國《行政處罰法》第24條規(guī)定的分析與評(píng)價(jià)

篇（11）

推行權(quán)力清單制度是我國檔案行政管理部門近兩年來的一項(xiàng)重要工作。也有一些相關(guān)文章發(fā)表。但是，對(duì)檔案行政權(quán)力清單與行政法的關(guān)系還未涉及，相關(guān)研究尚屬空白。實(shí)際上，權(quán)力清單制度背后蘊(yùn)藏深厚而復(fù)雜的行政法理論。通過對(duì)檔案行政權(quán)力清單行政法屬性的探討，對(duì)于深入認(rèn)識(shí)、理解和完善檔案行政權(quán)力清單制度有著積極的意義。

1 行政法的概念與本質(zhì)

關(guān)于行政法，法學(xué)界的一般看法：“行政法是關(guān)于行政權(quán)力的授予、行使以及對(duì)權(quán)力進(jìn)行監(jiān)督和對(duì)其后果予以補(bǔ)救的法律規(guī)范的總稱。”[1]其本質(zhì)可從以下五個(gè)方面來理解。

1.1 行政法是設(shè)定和授予行政權(quán)力的法。根據(jù)職權(quán)法定的原則，一切行政權(quán)力必須與法有據(jù)，由法律法規(guī)授予?！皯椃ㄏ嚓P(guān)法類中規(guī)范國家機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生、組織、職權(quán)和基本工作制度的法律，以及民族區(qū)域自治制度的法律，行政法類中有關(guān)規(guī)范行政權(quán)力運(yùn)行以及行政機(jī)關(guān)工作人員的各類法律，經(jīng)濟(jì)法類中有關(guān)宏觀調(diào)控方面的法律，以及訴訟與非訴訟程序類的全部法律，都可以歸入國家權(quán)力產(chǎn)生和運(yùn)行的部分?！盵2]這其中又以行政法為主，即絕大部分行政權(quán)利是由行政法律法規(guī)設(shè)定和授予的。行政法律法規(guī)對(duì)一定或特定行政權(quán)力予以設(shè)定，從而形成一定的權(quán)力體制，并明確規(guī)定這一行政權(quán)力授予某一行政主體――政府、政府機(jī)構(gòu)、公務(wù)人員或其他組織，以及這一權(quán)力主體內(nèi)部組織權(quán)力運(yùn)行與活動(dòng)的規(guī)則。

1.2 行政法是規(guī)范和限制行政權(quán)力的法。關(guān)于行政法的本質(zhì)，法學(xué)界一直就有“控權(quán)法”（控制行政權(quán)）和“保權(quán)法”（保障行政權(quán)）之爭?？貦?quán)法理論認(rèn)為，“行政法的基本內(nèi)容是控制和限制政府權(quán)力?！盵3]近年來，控權(quán)法理論得到了大多數(shù)法學(xué)界學(xué)者的認(rèn)同。認(rèn)為，“行政法最本質(zhì)的特征就是對(duì)行政權(quán)的控制” [4]和限制行政權(quán)力濫用，避免社會(huì)發(fā)展在穩(wěn)定性、普遍意志性的法律支配之外，受到某些個(gè)人或者某個(gè)機(jī)關(guān)，偶然的、任意的、故意的支配。

1.3行政法是保護(hù)行政相對(duì)人利益的法。從行政法的立法目的上看：“行政法是規(guī)范行政權(quán)力和限制行政權(quán)力濫用，保護(hù)行政相對(duì)人權(quán)利的法律”， [5]其立法目的是保障公民權(quán)利?！耙员Ｗo(hù)行政相對(duì)人權(quán)利為目的，對(duì)行政權(quán)行使的目的、方式和過程等方面進(jìn)行制約和規(guī)范，并為行政相對(duì)人提供司法救濟(jì)，充分體現(xiàn)了當(dāng)今我國行政法控制行政權(quán)力和保護(hù)公民權(quán)利的功能?！盵6]由此可見，行政法是規(guī)范行政權(quán)力的法。

1.4 行政法是監(jiān)督行政權(quán)力的法。行政法既是規(guī)范行政權(quán)力的法，也是監(jiān)督行政權(quán)力的法。行政法具有監(jiān)督行政權(quán)力主體，包括政府、政府機(jī)關(guān)、政府工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的其他組織及其工作人員，防止行政權(quán)力濫用的作用。法律法規(guī)在賦予行政機(jī)關(guān)及其主體以行政權(quán)力的同時(shí)，“由于行政權(quán)力客觀上存在易腐性、擴(kuò)張性以及對(duì)個(gè)人權(quán)利的優(yōu)越性和侵犯性，因此，必須對(duì)行政權(quán)力加以監(jiān)督和制約?！盵7]現(xiàn)實(shí)中，行政法是通過規(guī)定行政權(quán)力的范圍、行使方式及法律責(zé)任等，達(dá)到監(jiān)督行政權(quán)力主體、防止行政權(quán)力濫用目的的。

1.5 行政法是對(duì)行政權(quán)力后果進(jìn)行補(bǔ)救的法。對(duì)于行政法是對(duì)行政權(quán)力后果進(jìn)行補(bǔ)救的法，國內(nèi)學(xué)者多引用美國學(xué)者施瓦茨“行政法更多的是關(guān)于程序和補(bǔ)救的法，而不是實(shí)體法”的說法。行政補(bǔ)救亦稱行政救濟(jì)，“是指行政行為侵犯公民權(quán)利所造成的權(quán)利缺損而實(shí)施的救濟(jì)?！盵8]是行政法重要的內(nèi)容之一，由行政復(fù)議法、行政訴訟法、行政賠償法多部法律構(gòu)成，以保證行政法的正確實(shí)施，保護(hù)公民及社會(huì)組織的權(quán)益不受侵害，并對(duì)權(quán)益受到侵害的公民及社會(huì)組織實(shí)施救濟(jì)。

2 行政法是規(guī)范行政行為的法律規(guī)范

2.1 行政法的目的。行政法立法的目的就是通過規(guī)范行政行為，來保障公共利益的實(shí)現(xiàn)、監(jiān)督和控制行政權(quán)力的合法行使、保護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益不受侵害。

2.1.1 公共利益目的。保障公共利益的實(shí)現(xiàn)是行政法的目的。行政法的公益目的體現(xiàn)為：一方面，行政主體是公共利益的代表，行政法保障其為實(shí)現(xiàn)公共利益而進(jìn)行的行政活動(dòng)。具體來說，行政法保障行政機(jī)關(guān)有效地進(jìn)行國家行政管理，為行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)提供依據(jù)和條件。另一方面，行政法也要求行政權(quán)的行使必須符合公共利益，即行政法運(yùn)用公共利益作為標(biāo)準(zhǔn)來限制規(guī)范行政主體的行政行為，確保行政主體的行政行為與公共利益目的相一致。

2.1.2 控制行政權(quán)力目的。行政法的控制行政權(quán)力目的是指行政法監(jiān)督、控制行政權(quán)力的目的。行政權(quán)以實(shí)現(xiàn)公益為目的，但在現(xiàn)實(shí)中，行政權(quán)存在著濫用的可能性，為此，行政法對(duì)行政行為的主體、內(nèi)容、形式等進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)范，要求行政主體必須依法行政，同時(shí)加強(qiáng)對(duì)行政行為的監(jiān)督，確保行政行為的合法性和規(guī)范性。

2.1.3 保護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)目的。保護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)目的是指行政法保障行政相對(duì)人的合法權(quán)利和利益的目的。一是對(duì)行政行為規(guī)定嚴(yán)格的法律要件進(jìn)而對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督，在控制行政權(quán)的同時(shí)保障行政相對(duì)人權(quán)益；二是在行政過程中賦予行政相對(duì)人參與權(quán)等程序性權(quán)利，提供行政相對(duì)人在行政過程中陳述意見、表達(dá)意愿的機(jī)會(huì)；三是在行政權(quán)侵犯行政相對(duì)人權(quán)益時(shí)，為行政相對(duì)人提供事后性救濟(jì)的機(jī)會(huì)。

2.2 行政法調(diào)整的法律關(guān)系。“行政法是規(guī)范行政行為，調(diào)整行政機(jī)關(guān)和管理相對(duì)人之間關(guān)系的法律規(guī)范總稱。”行政法的宗旨就在于規(guī)范國家行政權(quán)力運(yùn)行的界限?！艾F(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)排除了絕對(duì)的自由競爭，政府的干預(yù)或宏觀調(diào)控對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和穩(wěn)定來說是不可或缺的。但是，政府的干預(yù)或宏觀調(diào)控應(yīng)該依法進(jìn)行。杜絕政府的任意行為，避免不當(dāng)干預(yù)就成了行政法的任務(wù)。哪些行政機(jī)關(guān)有權(quán)干預(yù)經(jīng)營者的行為和進(jìn)行宏觀調(diào)控，這些機(jī)關(guān)應(yīng)該采用什么手段，依照什么程序進(jìn)行調(diào)控和干預(yù)，都應(yīng)當(dāng)依照行政法的規(guī)定依法行政?！盵9]

2.3 行政法控權(quán)的對(duì)象?！靶姓ㄒ?guī)范的是行政行為，而不是公民等相對(duì)人的行為”。 [10]其一，行政法的目的是保障公民權(quán)利，所以，行政法規(guī)范的是行政行為，而不是行政相對(duì)人的行為；其二，為保護(hù)行政相對(duì)人權(quán)利，行政法的義務(wù)主體應(yīng)當(dāng)是行政機(jī)關(guān)而不是行政相對(duì)人，行政相對(duì)人在行政法中不承擔(dān)義務(wù)；其三，違反行政法的主體只能是行政組織，而不是行政相對(duì)人。因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)是行政法的義務(wù)主體，所以，行政違法只是指行政機(jī)關(guān)及其工作人員因違反法定程序、超越職權(quán)、或者不履行法定義務(wù)的行為，承擔(dān)行政責(zé)任不包括行政相對(duì)人。

2.4 行政法規(guī)制的重點(diǎn)。行政法“以促進(jìn)轉(zhuǎn)變政府職能，限制行政權(quán)力的過分?jǐn)U張為重點(diǎn)，要通過法律手段約束行政行為，控制行政權(quán)力的膨脹和擴(kuò)張，讓政府少管事、管好事?！盵11]行政法規(guī)制的重點(diǎn)是規(guī)范行政行為、控制行政權(quán)力、監(jiān)督行政權(quán)力的行使。

2.5 行政法規(guī)定的程序。

行政法“為行政行為從設(shè)定、實(shí)施到法律救濟(jì)等都作了統(tǒng)一規(guī)定，目的是避免、減少人為的主觀隨意性，特別在規(guī)范行政行為的時(shí)間、方式、方法、步驟方面，在行政自由裁量權(quán)的行使方面發(fā)揮正當(dāng)程序的作用?！盵12]

3 檔案行政權(quán)力清單的行政法屬性

3.1 檔案行政行為受行政法的規(guī)制。關(guān)于行政行為的概念，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為所謂行政行為是指行政主體在實(shí)施行政管理活動(dòng)、行使行政職權(quán)過程中所做出的具有法律意義的行為。[13]據(jù)此，可以將檔案行政行為定義為：所謂檔案行政行為是指檔案行政主體在實(shí)施檔案行政管理活動(dòng)、行使檔案行政職權(quán)過程中所做出的具有法律意義的行為。檔案行政行為是政府行政行為的一部分，是政府管理社會(huì)檔案事務(wù)的一種專業(yè)行政行為。

如上所述，由于行政行為受行政法的規(guī)制，作為行政行為之一的檔案行政行為，同樣受行政法的規(guī)制。而且不僅受檔案專業(yè)法律法規(guī)的規(guī)制，還要受《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政強(qiáng)制法》、《行政監(jiān)察法》、《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》、《行政賠償法》等其他行政法律的規(guī)制。

3.2 行政法是制訂檔案行政權(quán)力的主要法律依據(jù)。根據(jù)職權(quán)法定原則，檔案行政權(quán)力必須由法律授予。由于“行政法規(guī)定國家行政管理的基本原則、程序，國家行政機(jī)關(guān)的地位、產(chǎn)生、職權(quán)和職責(zé)等，是橫跨各個(gè)行政法領(lǐng)域、規(guī)范行政行為的法律，包括行政組織法、行政運(yùn)作法（包括行政許可、處罰、制裁、監(jiān)察等）和行政救濟(jì)法（行政賠償法、行政復(fù)議法、行政訴訟法）等?！盵14]行政法就成為制訂檔案行政權(quán)力的主要法律依據(jù)。其中也包括海教授所說：“與檔案、檔案工作有關(guān)的一切法律、法規(guī)和規(guī)章。”[15]

3.3 檔案行政權(quán)力清單行政法屬性分析。權(quán)力清單制度本質(zhì)上在于通過明確和公開行政主體的職權(quán)范圍、行為方式、運(yùn)行程序和責(zé)任承擔(dān)等，為公眾參與和社會(huì)監(jiān)督提供條件和可能，最終實(shí)現(xiàn)規(guī)范和控制行政權(quán)的目標(biāo)?？梢姡瑱?quán)力清單制度與行政法的目標(biāo)是一致的。通過對(duì)檔案行政權(quán)力清單行政法屬性的分析，可以使我們更深入認(rèn)識(shí)、理解和完善檔案行政權(quán)力清單制度。

3.3.1 目標(biāo)：規(guī)范和控制檔案行政權(quán)?！皩?shí)現(xiàn)對(duì)行政權(quán)的有效控制，是行政法理論與實(shí)踐一直以來孜孜以求的目標(biāo)”， [16]檔案行政權(quán)力清單制度本質(zhì)上是檔案行政管理部門對(duì)檔案行政權(quán)的一種自我控制。其核心是通過公開檔案行政權(quán)力的數(shù)量、種類、運(yùn)行程序、適用條件和行使邊界等，為檔案行政權(quán)力運(yùn)行劃定清晰界限，實(shí)現(xiàn)規(guī)范和控制檔案行政權(quán)的目標(biāo)。檔案行政管理部門通過曬出檔案行政權(quán)力清單的方式，明晰自身權(quán)力的職責(zé)與邊界，做到有所為，有所不為。

3.3.2 主體：確定檔案行政主體的職權(quán)范圍。為實(shí)現(xiàn)規(guī)范和控制檔案行政權(quán)的目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格確定檔案行政主體的職權(quán)范圍，這是檔案行政權(quán)力清單制度首先需要解決的問題。檔案行政權(quán)力清單制度通過對(duì)檔案行政主體相關(guān)檔案行政職權(quán)的梳理，清理、明確檔案行政管理部門的職權(quán)范圍，將法律法規(guī)規(guī)定的原則、模糊的方面給予細(xì)化，不僅使檔案行政管理部門更明晰自己的權(quán)責(zé)，還讓檔案行政相對(duì)人能一目了然地了解檔案行政權(quán)的范圍與內(nèi)容。通過檔案行政權(quán)力清單制度，確定了檔案行政主體的職權(quán)范圍，在檔案行政權(quán)力清單范圍之內(nèi)的職權(quán)，檔案行政管理部門有權(quán)力也有責(zé)任去行使；超越清單權(quán)限范圍的，既無權(quán)，也不能越權(quán)行使，否則就要追究其違法行政的責(zé)任。這不僅減少了檔案行政管理部門越權(quán)行政、違法行政的可能性，還為公眾監(jiān)督檔案行政管理部門奠定了基礎(chǔ)。

3.3.3 方式：界定檔案行政主體的行為邊界?！奥殭?quán)法定”是檔案依法行政的基本要求，檔案行政權(quán)行使必須“于法有據(jù)”，否則就容易導(dǎo)致權(quán)力的濫用與腐敗。而“職權(quán)法定”的前提就是要明晰界定檔案行政主體行為的邊界和活動(dòng)范圍。確定檔案行政管理部門能夠行使何種權(quán)力，在多大職權(quán)范圍內(nèi)行使檔案行政權(quán)力。檔案行政權(quán)力清單制度以一種便于理解接受的方式，將檔案行政管理部門的各項(xiàng)職權(quán)向社會(huì)公開，明確列舉各項(xiàng)檔案行政權(quán)力的權(quán)限、依據(jù)和范圍，進(jìn)一步清晰和界定檔案行政主體的行為邊界，限制壓縮法外權(quán)力和尋租空間，減少檔案行政管理部門內(nèi)部之間的權(quán)限爭議，并提高檔案行政管理的效率和廉潔性。

3.3.4 程序：明確檔案行政職權(quán)的運(yùn)行程序?！靶姓绦虻母菊邌栴}就是如何設(shè)計(jì)一種制約制度，既可最大限度地減少官僚武斷和超越權(quán)限的危險(xiǎn)，又可保持行政部門需要的有效采取行動(dòng)的靈活性” [17]。因此，從這個(gè)意義上講，權(quán)力清單具有行政程序規(guī)制的特質(zhì)。如果說法治的基本功能是控制行政權(quán)力的話，那么，就控權(quán)的方式來說，傳統(tǒng)注重的是組織法控權(quán)，現(xiàn)代法治則更注重程序法控權(quán)。因此，檔案行政權(quán)力清單不僅應(yīng)注重列出檔案行政主體的權(quán)限，還應(yīng)重視各項(xiàng)檔案行政權(quán)力行使的具體程序。通過規(guī)范的檔案行政權(quán)力清單文本，將所涉及的職權(quán)運(yùn)行具體程序予以明確規(guī)定，讓檔案行政主體、職權(quán)、責(zé)任都有了一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，使每一個(gè)檔案行政職權(quán)的運(yùn)行都將受到程序規(guī)則的有效制約。