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篇（1）

深受大陸法系德、日等國的影響,1990年10月我國頒布實施的《行政訴訟法》首次引入了舉證責任一詞,伴隨著我國審判制度的改革,10年后頒布實施的《最高人民法院關于行政訴訟法的若干問題的解釋》以及2002年的《行政訴訟證據規則的若干規定》標志著我國舉證責任制度的初步確立。

我國《行政訴訟法》第32條規定“被告對做出的具體行政行為負有舉證責任,應當提供做出具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。”2000年3月10日最高人民法院頒布實施的《行政訴訟法若干問題的解釋》第27條規定“原告對下列事項承擔舉證責任:⒈證明符合法定條件,但被告認為超過期限的除外;⒉在被告不作為的案件中證明其提出申請的事實;在一并提起的行政賠償的訴訟中,證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實。”2002年最高人民法院頒布實施的《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第4條又補充規定“在被告不作為的案件中,原告應當提供其在行政程序中曾經提出申請的證據材料,但有下列情形的除外:①被告應當依職權主動履行法定職責的;②原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當理由不能提供相關證據材料并能夠作出合理說明的。”上述規定雖然對行政訴訟舉證責任分配有一定的指導意義,但是其粗獷性、過于簡單性也是有目共睹的,而且單一的事項性列舉是不能窮盡司法實踐需要的。究其舉證責任的分配原則與標準,國內教科書中闡述的理由基本是一致的,“在行政法律關系中,行政機關居于主導地位,其對相對人做出的具體行政行為不需要相對人的同意。由被告方負舉證責任,有利于行政主體依法行政。”[3](p348)“被告行政機關的舉證能力比原告強,行政機關是某一領域的專門管理部門,被告行政機關對其做出的具體行政行為的根據更為了解。”[4](p416)舉證責任分擔的實質是雙方當事人實體法權益的風險分配。舉證責任的分配是證據制度的核心問題之一,“適當的、明智的證明責任分配屬于法律制度最為必要的和最為值得追求的內容。”[5](p97)

在大陸法系舉證責任的分配領域,羅森貝克的規范說占有統治地位,即請求權人承擔權利形成要件的證明責任,請求人的對方當事人承擔權利妨礙要件、權利消滅要件和權利阻礙要件的證明責任。1888年的德意志帝國民法典第一草案第193條規定“如果誰提出請求權,應當證明其依據必要的事實。如果誰提出請求權的消除或請求權的阻礙,就應當證明消除或者阻礙請求權的必要的事實依據。”法國民法典第1315條規定“請求履行義務的人,必須對其進行證明。相反,主張免除義務的人,必須證明履行或者證明他的義務消滅的事實。”在英美法系,英美法系適用普通法,公私法不分。所以舉證責任分配的基本原則適用民事訴訟的“誰主張,誰舉證”原則,由于“違法性”是對“合法性”的否定,合法性是積極事實,違法性屬于消極事實。所以,“拘禁機關負擔證明其行為合法性的舉證責任。被拘禁人或其人的申請,單方面向高等法院王座分院提出的,毋須通知執行拘禁和做出拘禁決定的對方當事人。申請書負有宣誓的陳述,法院審查申請書認為有初步理由時,即指定日期通

知對方當事人就申請進行辯論,拘禁機關負擔證明其行為合法性的舉證責任。”[6](p190)美國《聯邦行政程序法》第556節(d)規定“除法律另有規定外,法規或裁定的提議人應負舉證責任。”兩大法系關于舉證責任的分配原則表面上雖有不同,但實質是相似的,那就是主張權利的一方承擔舉證責任,原告引發訴訟,即應對相應的訴訟程序法律事實負有舉證責任。我國《行政訴訟法》第32條、最高人民法院司法解釋第27條之規定正是基于該原則作出的。

但是,值得借鑒的是世界各國在這一基本分配原則基礎上,又不同程度的規定了一系列的補充原則。從而使舉證責任分配機制達到“適當與明智”的完備狀態。在日本的判決和學術界承認羅森貝克的規范說是證明責任的分配基礎,但在二十世紀七十年代日本的法學界便出現了證明的接近等舉證責任分配補充標準的討論。(前)蘇聯、(前)捷克斯洛伐克、波蘭和羅馬尼亞等國都承認規范說的基本原則,值得注意的是,在上述國家的侵權法中都在證明責任分配的一般規則基礎上對加害人的過錯規定了證明責任的“轉換”。在德國20世紀70年代,出現了基本規則在公法上的有效性問題的討論,并在羅森貝克的規范說基礎上,形成了一系列的補充標準。這些有世界影響意義的學說主要包括:以瓦亨多夫為代表的蓋然性說。即按著蓋然性分配舉證責任。“如果法官的一個要件真偽不明應該由該要件成立可能性較小因而不利的一方當事人承擔不利后果。”“為什么誰主張了不具備相對占有的蓋然性誰就要承擔證明責任呢?原因很簡單:相對占有的蓋然性是我們能夠得到的最好的東西。”“完全取決于每一個案件的情勢、時間、地點和當事人等因素,由此得出的合法性和蓋然性,對回答證明責任問題具有決定性。”;以普霍斯為代表的危險領域說是德國舉證責任分配的又一個補充原則。“按照危險領域的證明責任分配,是一條一般的法理學原則和公正性要求,普氏認為原有的證明責任分配標準存在漏洞,這些法律漏洞的存在及通過危險領域進行補救的依據,就是受害人的證明危機,加害人對證明的接近以及責任規范的預防目的。普氏認為在危險領域由加害人承擔證明風險的原因為危險領域就是真正的生命領域,其標志要么是空間的接近,要么是損害的原因來自于占有地或加害人自己的行為。危險領域概念除了危險領域或危險范圍之外還包括責任領域,幾者之間并無實質區別。”;此外,還有依據身份衡量分配證明責任的學說,在憲法行政法上考慮“遇有疑問時有利于自由民”“遇有疑問時有利于上訴人”“遇有疑問時有利于申請人”“遇有疑問時不利于國庫”“遇有疑問時有利于勞動者”的原則來分配證明責任。“因為對無罪的人錯判導致的不利后果比實際上有罪的人宣告無罪的后果更加難以容忍”[7](p280)結合上述理論,筆者認為單一的舉證責任分配規則,是無法適應復雜的客觀司法實踐需要的,更無法在訴訟利益分配領域突出表現保障行政管理相對人的合法權益、控制行政權的濫用,以求在公民權與行政權之間謀求平衡的行政訴訟宗旨。我國行政訴訟舉證責任的分配機制,應在保障人權追求司法公正的法律理念指導下,建立起一個以請求權人承擔權利形成要件的證明責任,請求人的對方當事人承擔權利妨礙要件、權利消滅要件和權利阻礙要件的證明責任為基礎,以“遇有疑問時有利于自由民”等標準為補充的多層次的綜合分配機制。

二、我國行政訴訟舉證責任分配盲點具體闡述

⒈關于被處罰人年齡、身體狀況(是否患有精神病或其他法定減輕、免責情形)的舉證責任分配:被處罰的當事人是否達到14歲、是否患有法定免責、減輕環節的疾病,這些因素通常直接涉及具體行政行為是否合法的問題,依據《行政訴訟法》第32條的規定,應由行政機關負有舉證責任,因為行政機關應對權利的形成要件負有舉證責任。但在極特殊情形下:如一個衣食住行都一向正常的被處罰人,在行政訴訟中突然提出自己患有精神疾病;或者根據戶籍的記載以及有效的身份證件,當事人的年齡已滿14周歲,但在行政訴訟中當事人突然提出年齡記載有誤。筆者認為,此時應當引用蓋然性原則分配舉證責任。即實施結果有利于一方當事人的可能性比對方要小,那么該當事人就要承擔舉證責任。被處罰人患有精神病或年齡記載有誤可能性處于極端狀態,由被處罰人承擔最后的證明責任,就可以增加我們獲得相對占優的蓋然性幾率。因為相對占優的蓋然性是我們能夠獲得的最好的東西。只有最貼近客觀事實的司法推測規則,才是司法公正的良好體現。

⒉關于回避問題舉證責任的分配:回避依當事人是否申請可以分為申請回避、自行回避和命令回避。申請回避包含了二個環節,申請事實+法定回避事由。關于申請事實舉證責任的分配,依據我國行政訴訟法司法解釋以及行政訴訟證據若干問題的規定,由行管相對人負有舉證責任,但由于行政機關登記制度不完備或其他正當事由而導致行管相對人無法作出合理說明的,則發生舉證責任的轉移——由行政機關負舉證責任。關于回避法定事由是否存在的舉證責任分配,目前我國法律沒有明確的規定。根據大陸法系舉證責任的基本原則——羅森貝克的“規范說”,即請求權人承擔權利形成要件的證明責任,回避法定事由是否存在應由申請人承擔舉證責任。但筆者認為應由被告行政機關負舉證責任,除非被告行政機關能夠證明回避得法定事由不存在,否則就要采取回避。此時應引用“遇有疑問時有利于自由民”這已一補充原則,這與刑事訴訟舉證責任分配原則——“遇有疑問時有利于被告”背后所隱藏的法律理念是一致的,那就是在行政訴訟中如果不將證明責任偏向相對弱勢的原告——行政管理相對人,那么其憲法上的地位,尤其是其基本人權就要受到傷害。因此,在回避的法定事由上的行政訴訟舉證責任分配,堅持“遇有疑問時有利于自由民”分配原則,才能最大可能的求得人權的保障和司法公正性的實現。

⒊關于行政處罰是否顯失公正問題的舉證責任分配:從國外情況來看,在英國“申請人指控行政機關或負舉證責任,包括說服責任。原告不能令人信服地證明被告或,原告敗訴。”[8](p697)在日本,“最高法院認為在對裁量行政處分的司法審查中,關于裁量權的逾越、濫用的事實的舉證責任,由原告方面負擔。”[9](p746)由原告承擔裁量權是否濫用的舉證責任,幾乎是世界各國的通例,其背后隱言的規則便是對國民有利的要件事實的存在。但目前考慮到我國行政機關的工作慣例還尚未形成,在這方面的行政公開還尚有一段距離。因此,在行政訴訟中由原告負舉證責任就顯失公正,就會造成證明危機而不利于司法公正。所以筆者認為應根據我國的具體國情,考慮由行政機關負舉證責任更為適當。

⒋關于具體行政行為是否存在問題的舉證責任分配:“請求權人承擔權利形成要件的證明責任”,因此原告對權的成立負有舉證責任。原告時對于具體行政行為是否發生與存在負有最后的說明義務,否則將會被裁定駁回。但是筆者認為在特殊情況下,如行政機關在進行行政處罰時不送達票據而導致原告舉證不能時,則應有被告行政機關負舉證責任。因為行政處罰的過程中,行政管理相對人在時間與空間上完全處于行政機關的控制之下,構成了“危險領域”。當然,在行政處罰中因行政管理相對人個人的原因,如拒絕接受票據、撕毀或丟棄票據等,導致舉證不能時,則由原告承擔敗訴風險。

總之,舉證責任的分配原則是司法公正的核心所在。行政訴訟不同于民事訴訟或刑事訴訟,它是公民權對行政權的抗爭,是私權對公權的對抗。保障人權、控制行政權的行政訴訟的宗旨決定了行政訴訟舉證責任的分配原則,應是在規范說的基礎之上的多層次綜合分配體系。

摘要:行政訴訟舉證責任是在雙方當事人舉證能力窮盡,而案件的證明仍處于“懸案”狀態下所啟用的一種司法推測機制。最大程度的獲得貼近客觀現實的司法推測,是司法公正的集中體現。行政訴訟舉證責任的分配,其實質是當事人之間訴訟利益的風險分擔。單一的舉證責任分配原則,是無法適應復雜的行政訴訟實踐需要的,以公民權對抗行政權的行政訴訟,其訴訟宗旨注定了行政訴訟舉證責任分配原則的確立,應在堅持保障人權和司法公正的法律理念指導下,建立起一個以請求權人承擔權利形成要件的證明責任為基礎、以遇有疑問時有利于自由民等標準為補充的多層次綜合分配體機制。

關鍵詞:行政訴訟舉證責任行政訴訟舉證責任分配原則相對占優的蓋然性遇有疑問時有利于自由民

【參考文獻】

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篇（2）

19世紀以來，德國在行政法學中提出了比例原則，目前已為世界很多國家所采納，但在我國尚未為人們所充分認識。本文擬在對行政法中比例原則的涵義進行界定的基礎上，探求我國行政法治建設借鑒比例原則的必要性與可行性。

一、淵源與內涵：比例原則概念之界定

比例原則的思想最早可追溯至英國大的規定，人們不得因為輕罪而受重罰。19世紀，德國的警察法中首次出現比例原則觀念，之后比例原則在理論與實踐中均得到了極大的發展。德國行政法學者奧托·邁爾（Ottomayer）在1895年出版的《德國行政法》中，主張“警察權力不可違反比例原則”。1923年在同書第三版中認為，“超越必要性原則即違法的行為”。20世紀初，德國另一位行政法學者弗萊納（F·Fleiner）在《德國行政法體系》一書中用“不可用大炮打小鳥”的名言，比喻警察行使權力的限度。觀念上倡行的結果是比例原則在法律上的體現。1931年的《普魯士警察行政法》規定，警察處分必須具有必要性方屬合法。同時該法第14條對必要性定義為：“若有多種方法足以維持公共安全或秩序，或有效地防御對公共安全或秩序有危害之危險，則警察機關得選擇其中一種，惟警察機關應盡可能選擇對關系人與一般大眾造成損害最小方法為之。”此一立法例證，被德國各邦廣泛采納。[1]在司法實踐中，當時的高級行政法院將警察采取的措施是否超過為實現目的所需的必要限度作為審查內容之一。隨著民主、法制的發展，比例原則后來超越了警察法領域，被德國聯邦法院賦予憲法地位，但其核心內容仍是行政成本應與行政效果之間保持合理的比例關系。比例原則要求行政主體的行政活動，在合法的范圍內，注意合理的比例和協調。[2]

比例原則的概念有廣狹之分。狹義比例原則是廣義比例原則的一個下位概念。對于廣義比例原則含義，在學說及其用語上，不同學者并不一致。通說認為比例原則包含適當性原則、必要性原則和狹義比例原則三個子原則。我們可以稱之為“三分法”。也有的學者主張“二分法”，認為必要性原則與合比例性原則兩個子原則即已經能夠表達比例原則的含義。[3]有的學者則提出“四分法”，將比例原則的內涵表述為符合憲法原則、有效性原則、必要性原則和狹義上的比例原則。[4]在此，筆者采用“三分法”，對“傳統”比例原則的適當性原則、必要性原則及狹義的比例原則作一概述。

1、適當性原則，又稱為妥當性原則、妥適性原則、適合性原則，是指所采行的措施必須能夠實現行政目的或至少有助于行政目的達成并且是正確的手段。也就是說，在目的———手段的關系上，必須是適當的。這個原則是一個“目的導向”的要求。通說認為，即使只有部分有助于目的之達成，即不違反適當性原則。并且這個最低標準不是以客觀結果為依據的，而是以措施作出時有權機關是否考慮到相關目的為準。在行政實踐中，任何一個措施都“多多少少”會有助于達成目的，因此本原則實際很少起作用。這也是比例原則“三分法”受到非議的原因所在。

2、必要性原則，又稱為最少侵害原則、最溫和方式原則、不可替代性原則。其是指在前述“適當性”原則已獲肯定后，在能達成法律目的諸方式中，應選擇對人民權利最小侵害的方式。換言之，已經沒有任何其他能給人民造成更小侵害而又能達成目的的措施來取代該項措施了。這里實際包含兩層意思：其一，存在多個能夠實現法律目的的行為方式，否則必要性原則將沒有適用的余地；其二是在能夠實現法律目的的諸方式中，選擇對公民權利自由侵害最輕的一種。可見，必要性原則是從“法律后果”上來規范行政權力與其所采取的措施之間的比例關系的。我國的成語“殺雞焉用宰牛刀”可以看作是對這一原則的最好詮釋。

3、狹義比例原則，又稱比例性原則、相稱性原則、均衡原則，即行政權力所采取的措施與其所達到的目的之間必須合比例或相稱。具體講，要求行政主體執行職務時，面對多數可能選擇之處置，應就方法與目的的關系權衡更有利者而為之。[5]比例性原則是從“價值取向”上來規范行政權力與其所采取的措施之間的比例關系的。但其所要求的目的與手段之間關系的考量，仍需要根據具體個案來決定。也就是說，狹義的比例原則并非一種精確無誤的法則。它仍是一個抽象而非具體的概念。當然，狹義的比例原則也不是毫無標準，至少有三項重要的因素需要考慮：“人性尊嚴不可侵犯”的基本準則；公益的重要性；手段的適合性程度。[6]

綜上所述，適當性原則要求手段有助于目的實現，必要性原則要求實現目的的手段是最小侵害的，而狹義比例原則是通過對手段負面影響的考量，要求目的本身的適當、不過份。質而言之，比例原則的這三項子原則分別從“目的取向”、“法律后果”、“價值取向”上規范行政權力與其行使之間的比例關系。三者相互聯系、不可或缺，構成了比例原則的完整而豐富的內涵。

二、必要與可能：比例原則之借鑒

比例原則因其科學性和多方面的功能，而在行政法中具有重要地位。德國、葡萄牙、西班牙、我國臺灣地區等國家或地區都將比例原則作為行政法律的一條基本原則。臺灣著名公法學者陳新民先生認為，比例原則是拘束行政權力違法最有效的原則，其在行政法中的角色如同誠信原則在民法中的角色一樣，二者均可稱為相應法律部門中的“帝王條款”。[7]

在我國，比例原則在行政法中至今還沒有明確的概念，在行政法學研究中也遠未為我國行政法學者所重視。雖然有的著作中提及比例原則，但是要么將其與合理性原則相混淆，[8]要么將其作為外國行政法的一般基本原則加以介紹，并未將其放至我國行政法之應有的位置，[9]對在行政法領域如何適用比例原則更是甚少研究。理論研究的薄弱，導致在我國目前的行政性法律法規中，未能全面體現比例原則的內容。即使像《警察法》、《行政處罰法》這樣的極易損害行政相對人合法權益的法律，也沒有規定比例原則。這不利于對行政相對人合法權益的有效保障。在行政法上對比例原則予以借鑒不僅是必要的，也是可行的。

（一）比例原則借鑒的必要性集中體現在其之于中國行政法治建設的重要作用上。比例原則的借鑒對中國行政法治建設的行政立法、行政執法與行政司法三個相互聯系、相互銜接的環節均具有重要意義。

首先，根據比例原則，可以規范行政主體的行政立法行為。其一，行政立法是否可以達到“欲求之目的”，可以根據比例原則之適當性原則作出判斷，能夠達目的的行政立法就是可為的，反之，則無需立法。其二，可以根據比例原則之必要性原則，對不符合必要性原則標準的行政立法加以變更，使

之達到必要性標準。其三，行政法律作為調整社會關系的手段，其作用的結果在對某些人賦予權利的同時，必然對另外一些人科以義務。基于行政法律關系的特殊性，需要對公共利益和私人利益加以考量以達到平衡。而平衡的標準即可適用狹義比例原則。

其次，根據比例原則，可以約束行政主體的行政執法行為。在行政執法方面，行政主體依據比例原則，利用立法者給予的自由裁量的空間，對具體行政事務進行斟酌、裁量。比例原則的運用會有效遏制行政自由裁量權的濫用，限制行政權恣意。此外，比例原則也給監督機關和行政相對人監督行政主體是否依法行政提供了一把標尺，對行敗的遏制也會起到很好的作用。再次，根據比例原則，可以推動行政主體的行政司法行為。行政司法在我國包括行政復議和行政裁決。正確適用比例原則可以為行政復議或行政裁決提供一個較為客觀、容易把握的判斷標準，并據此做出公正的決定或裁決。例如，行政訴訟法第54條規定，對“”的，可以撤銷或部分撤銷具體行政行為；對“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”。在這里，“”、“顯失公正”的標準就較難把握，而用比例原則這把標尺來衡量，就可以更為容易地做出判斷。

（二）從實踐的角度講，比例原則在我國行政法治建設中加以借鑒也是完全可行的。仔細研究我國現有的行政法律規范，不難發現，比例原則的因素已經開始出現。例如《人民警察使用警械和武器條例》第4條規定：“人民警察使用警械和武器，應當以制止違法犯罪行為，盡量減少人員傷亡、財產損失為原則。”《行政處罰法》第4條規定：“設定和實施行政處罰必須以事實為根據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。”《行政復議法》第28條規定，具體行政行為明顯不當的，行政復議機關可以撤銷或變更。但是，由于對一些法律術語缺少具體的評價標準，使其在實踐中很難操作，而比例原則能為此提供具體的標準。因此隨著現代行政法的發展以及行政法治的日益健全，特別是司法審查制度的日益完備，比例原則以其內容明確、操作功能強而日益走進我國的行政法和行政法學中去是完全可以期待的。[10]

三、結語

行政法中比例原則是指行政權力的行使除了有法律依據這一前提外，行政主體還必須選擇對人民侵害最小的方式進行。其核心在于通過目的與手段間的衡量，兼顧國家、社會及公共利益，同時又不妨害第三人的權利，確保基本人權的實現。比例原則從理念上源于對正義的需求。它在價值取向上與時展的大趨勢是一致的，也符合我國建設社會主義法治國家的戰略目標。但比例原則在社會實踐中真正起作用還有賴于整個社會法治水平的提高，國家機構的完整配置，甚至民眾素質的提升。可以說，比例原則是在一般合法的基礎上提出的更高的要求，是值得我們借鑒的，但在借鑒的同時我們也應該注意其配套設施的建設和發展，對其局限性也要有所把握，否則期望或許會落為失望。

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篇（3）

隨著IC輸出開關速度的提高，不管信號周期如何，幾乎所有設計都遇到了信號完整性問題。即使過去你沒有遇到SI問題，但是隨著電路工作頻率的提高，今后一定會遇到信號完整性問題。

信號完整性問題主要指信號的過沖和阻尼振蕩現象，它們主要是IC驅動幅度和跳變時間的函數。也就是說，即使布線拓撲結構沒有變化，只要芯片速度變得足夠快，現有設計也將處于臨界狀態或者停止工作。我們用兩個實例來說明信號完整性設計是不可避免的。

實例之一︰在通信領域，前沿的電信公司正為語音和數據交換生產高速電路板(高于500MHz)，此時成本并不特別重要，因而可以盡量采用多層板。這樣的電路板可以實現充分接地并容易構成電源回路，也可以根據需要采用大量離散的端接器件，但是設計必須正確，不能處于臨界狀態。

SI和EMC專家在布線之前要進行仿真和計算，然后，電路板設計就可以遵循一系列非常嚴格的設計規則，在有疑問的地方，可以增加端接器件，從而獲得盡可能多的SI安全裕量。電路板實際工作過程中，總會出現一些問題，為此，通過采用可控阻抗端接線，可以避免出現SI問題。簡而言之，超標準設計可以解決SI問題。

實例之二︰從成本上考慮，電路板通常限制在四層以內(里面兩層分別是電源層和接地層)。這極大限制了阻抗控制的作用。此外，布線層少將加劇串擾，同時信號線間距還必須最小以布放更多的印制線。另一方面，設計工程師必須采用最新和最好的CPU、內存和視頻總線設計，這些設計就必須考慮SI問題。

關于布線、拓撲結構和端接方式，工程師通常可以從CPU制造商那里獲得大量建議，然而，這些設計指南還有必要與制造過程結合起來。在很大程度上，電路板設計師的工作比電信設計師的工作要困難，因為增加阻抗控制和端接器件的空間很小。此時要充分研究并解決那些不完整的信號，同時確保產品的設計期限。

下面介紹設計過程通用的SI設計準則。

2、設計前的準備工作

在設計開始之前，必須先行思考并確定設計策略，這樣才能指導諸如元器件的選擇、工藝選擇和電路板生產成本控制等工作。就SI而言，要預先進行調研以形成規劃或者設計準則，從而確保設計結果不出現明顯的SI問題、串擾或者時序問題。有些設計準則可以由IC制造商提供，然而，芯片供貨商提供的準則(或者你自己設計的準則)存在一定的局限性，按照這樣的準則可能根本設計不了滿足SI要求的電路板。如果設計規則很容易，也就不需要設計工程師了。

在實際布線之前，首先要解決下列問題，在多數情況下，這些問題會影響你正在設計(或者正在考慮設計)的電路板，如果電路板的數量很大，這項工作就是有價值的。

3、電路板的層疊

某些項目組對PCB層數的確定有很大的自，而另外一些項目組卻沒有這種自，因此，了解你所處的位置很重要。與制造和成本分析工程師交流可以確定電路板的層疊誤差，這時還是發現電路板制造公差的良機。比如，如果你指定某一層是50Ω阻抗控制，制造商怎樣測量并確保這個數值呢？

其它的重要問題包括︰預期的制造公差是多少？在電路板上預期的絕緣常數是多少？線寬和間距的允許誤差是多少？接地層和信號層的厚度和間距的允許誤差是多少？所有這些信息可以在預布線階段使用。

根據上述數據，你就可以選擇層疊了。注意，幾乎每一個插入其它電路板或者背板的PCB都有厚度要求，而且多數電路板制造商對其可制造的不同類型的層有固定的厚度要求，這將會極大地約束最終層疊的數目。你可能很想與制造商緊密合作來定義層疊的數目。應該采用阻抗控制工具為不同層生成目標阻抗范圍，務必要考慮到制造商提供的制造允許誤差和鄰近布線的影響。

在信號完整的理想情況下，所有高速節點應該布線在阻抗控制內層(例如帶狀線)，但是實際上，工程師必須經常使用外層進行所有或者部分高速節點的布線。要使SI最佳并保持電路板去耦，就應該盡可能將接地層/電源層成對布放。如果只能有一對接地層/電源層，你就只有將就了。如果根本就沒有電源層，根據定義你可能會遇到SI問題。你還可能遇到這樣的情況，即在未定義信號的返回通路之前很難仿真或者仿真電路板的性能。

4、串擾和阻抗控制

來自鄰近信號線的耦合將導致串擾并改變信號線的阻抗。相鄰平行信號線的耦合分析可能決定信號線之間或者各類信號線之間的“安全”或預期間距(或者平行布線長度)。比如，欲將時鐘到數據信號節點的串擾限制在100mV以內，卻要信號走線保持平行，你就可以通過計算或仿真，找到在任何給定布線層上信號之間的最小允許間距。同時，如果設計中包含阻抗重要的節點(或者是時鐘或者專用高速內存架構)，你就必須將布線放置在一層(或若干層)上以得到想要的阻抗。

5、重要的高速節點

延遲和時滯是時鐘布線必須考慮的關鍵因素。因為時序要求嚴格，這種節點通常必須采用端接器件才能達到最佳SI質量。要預先確定這些節點，同時將調節元器件放置和布線所需要的時間加以計劃，以便調整信號完整性設計的指針。

6、技術選擇

不同的驅動技術適于不同的任務。信號是點對點的還是一點對多抽頭的？信號是從電路板輸出還是留在相同的電路板上？允許的時滯和噪聲裕量是多少？作為信號完整性設計的通用準則，轉換速度越慢，信號完整性越好。50MHz時鐘采用500ps上升時間是沒有理由的。一個2-3ns的擺率控制器件速度要足夠快，才能保證SI的品質，并有助于解決象輸出同步交換(SSO)和電磁兼容(EMC)等問題。

在新型FPGA可編程技術或者用戶定義ASIC中，可以找到驅動技術的優越性。采用這些定制(或者半定制)器件，你就有很大的余地選定驅動幅度和速度。設計初期，要滿足FPGA(或ASIC)設計時間的要求并確定恰當的輸出選擇，如果可能的話，還要包括引腳選擇。

在這個設計階段，要從IC供貨商那里獲得合適的仿真模型。為了有效的覆蓋SI仿真，你將需要一個SI仿真程序和相應的仿真模型(可能是IBIS模型)。

最后，在預布線和布線階段你應該建立一系列設計指南，它們包括︰目標層阻抗、布線間距、傾向采用的器件工藝、重要節點拓撲和端接規劃。

7、預布線階段

預布線SI規劃的基本過程是首先定義輸入參數范圍(驅動幅度、阻抗、跟蹤速度)和可能的拓撲范圍(最小/最大長度、短線長度等)，然后運行每一個可能的仿真組合，分析時序和SI仿真結果，最后找到可以接受的數值范圍。

接著，將工作范圍解釋為PCB布線的布線約束條件。可以采用不同軟件工具執行這種類型的“清掃”準備工作，布線程序能夠自動處理這類布線約束條件。對多數用戶而言，時序信息實際上比SI結果更為重要，互連仿真的結果可以改變布線，從而調整信號通路的時序。

在其它應用中，這個過程可以用來確定與系統時序指針不兼容的引腳或者器件的布局。此時，有可能完全確定需要手工布線的節點或者不需要端接的節點。對于可編程器件和ASIC來說，此時還可以調整輸出驅動的選擇，以便改進SI設計或避免采用離散端接器件。

8、布線后SI仿真

一般來說，SI設計指導規則很難保證實際布線完成之后不出現SI或時序問題。即使設計是在指南的引導下進行，除非你能夠持續自動檢查設計，否則，根本無法保證設計完全遵守準則，因而難免出現問題。布線后SI仿真檢查將允許有計劃地打破(或者改變)設計規則，但是這只是出于成本考慮或者嚴格的布線要求下所做的必要工作。

現在，采用SI仿真引擎，完全可以仿真高速數字PCB(甚至是多板系統)，自動屏蔽SI問題并生成精確的“引腳到引腳”延遲參數。只要輸入信號足夠好，仿真結果也會一樣好。這使得器件模型和電路板制造參數的精確性成為決定仿真結果的關鍵因素。很多設計工程師將仿真“最小”和“最大”的設計角落，再采用相關的信息來解決問題并調整生產率。

9、后制造階段

采取上述措施可以確保電路板的SI設計品質，在電路板裝配完成之后，仍然有必要將電路板放在測試平臺上，利用示波器或者TDR(時域反射計)測量，將真實電路板和仿真預期結果進行比較。這些測量數據可以幫助你改進模型和制造參數，以便你在下一次預設計調研工作中做出更佳的(更少的約束條件)決策。

10、模型的選擇

關于模型選擇的文章很多，進行靜態時序驗證的工程師們可能已經注意到，盡管從器件數據表可以獲得所有的數據，要建立一個模型仍然很困難。SI仿真模型正好相反，模型的建立容易，但是模型數據卻很難獲得。本質上，SI模型數據唯一的可靠來源是IC供貨商，他們必須與設計工程師保持默契的配合。IBIS模型標準提供了一致的數據載體，但是IBIS模型的建立及其品質的保證卻成本高昂，IC供貨商對此投資仍然需要市場需求的推動作用，而電路板制造商可能是唯一的需方市場。

11、未來技術的趨勢

篇（4）

因為行政處罰本身所具有的強制力、直接影響相對人權利義務、對相對人的聲譽、財產、行為甚至人身自由產生不利后果的特點，使得行政處罰必須嚴格依法設定、執行、監督與救濟，并遵守法定的行政處罰原則與適用原則。筆者在本文中想予以討論的，就是行政處罰適用中的“一事不再罰”原則在理論與實踐中的幾個問題。

“一事不再罰”是行政法學界對行政處罰適用原則之一的一個概括性表述，其具體內涵、定義依我國《行政處罰法》第二十四條為“對違法當事人的同一違法行為，不得給予兩次以上行政罰款的行政處罰”。這一原則的規定主要是為了防止處罰機關對相對人同一違法行為以同一事實理由處以幾次行政處罰，以獲得不當利益，同時也是為了保障處于被管理地位的相對人法定的合法權益不受違法的行政侵犯，使一定的違反行政管理法律法規的行為與一定的法律責任相互確定掛鉤，進而體現法律制度與行政管理的可預見性與穩定性價值。

在行政管理法律關系中，處于管理地位的行政主體擁有以國家名義出現的行政管理權，具先定力、執行力與強制力。尤其是隨著現代市場經濟的發展，國家行政日益深入到國民生活的各個領域，對行政權這一管理優益權規范的必要性日益為人們所認識并逐漸突出。而在行政管理法律關系中的相對人一方，由于與行政主體的地位的不對等性，其合法權益在國家公權力的沖突中便顯得尤為渺小。行政相對人即使是違反了一定的行政管理法規，受到一定的行政處罰，其作為一般公民的另一身份屬性的合法權益的保障與事后救濟與保障是現代行政的價值理念之一。“一事不再罰”原則的背后所體現的，就是這種法理價值理念的追求。將其通俗化來表述，便是犯錯一次就只能、只需承擔一次行政處罰，且這種處罰必須是先有的、法定的。

“一事不再罰”原則在我國理論研究與立法實踐中尚有未得以充分明晰之處，導致了行政管理實踐中的一些混亂、相悖狀態。以下筆者試述之：

一、《行政處罰法》對“一事不再罰”處罰主體的表述欠缺唯一的確定性。對幾個機關都有管轄權的違反行政管理法律法規的行為該由哪個行政機關進行處罰沒有明確的規定。例如有的規章法規規定對某一違法行為，可以由幾個機關去處理，與此同時，無論是出于現實還是法理都不允許相對人對處罰的主體進行選擇。因此，由于部門利益、權責劃分不清，機關間協調不盡充分等原因，在實踐中產生了由不同行政機關分別進行一次行政處罰而在事實上產生“一事多次罰”的形式上合乎法律原則但卻悖離原則的內在價值要求的合法、矛盾現象。筆者暫稱為行政處罰主體的競合。這無疑是不符合行政統一性、行政法治、行政管理價值的追求的。

二、《行政處罰法》的“一事不再罰”原則對適用法規時的沖突沒有提供合適的沖突適用規則。隨著行政法制的發展與法律法規的制定與對社會關系調整、保障的日益細化，一個違反行政管理法規的行為可能會導致侵犯了不同社會利益客體的后果，這時就可能會出現保護不同利益客體的特別法都對該行為競相適用，而同時產生幾個不同的法律責任、法律后果的現象。筆者稱之為法律法規適用的競合。而此時如果對相對人依據不同的法律法規做出幾個不同的處罰決定，就明顯違反“一個行為，不得兩次以上處罰（此處亦可表現為幾份處罰，但處罰之間肯定會出現時間上的先后、客觀上的表現也是次序不同）”的原則。而如果只做出一項處罰決定，往往會面臨一般法與一般法之間、特別法與特別法之間互無優位難以決定選擇適用的難為局面。這種情況給行政主體的處罰管理提出了行政執法實踐上的難題。

三、《行政處罰法》的“一事不再罰”原則對都有處罰權、相同行政職能的不同行政主體由誰處罰、是否排斥相同的處罰無提供法定指引。筆者認為這是行政處罰主體競合的另一種特殊表現形式。由于市場經濟的發達，物流、人流、資金流與智力成果大流通在全國范圍內甚至世界范圍內的出現，一個違法行為在一地已被一個行政主體處罰后，是否還應承擔另一地另一相同職能但主體資格不同的行政主體以相同理由、依據而做出的行政處罰決定呢？例如司機王某運送西瓜由A省到C省，途中被A省道路行政管理部門認定車輛超載并處以罰金。后途經B省又被當地路政管理部門以超載為由處以罰金。最后進入C省境內再次受到C省路政管理部門的相同理由依據的第三次處罰。王某若以《行政處罰法》中的“一事不再罰”原則抗辯之，達到的答辯可能是“他主體的處罰并不代表本主體的處罰。本主體只要不對你進行第二次處罰便不違犯該原則。”確實，我國《憲法》與《行政組織法》都授權有關行政部門與行政主體資格與相應的處罰權限。他們均以行政主體身份進行行政規制、行政管理。其主體資格是法定的。以“一主體沒有實施兩次處罰，他主體并不代表本主體”的理由進行抗辯似乎有其邏輯、法理的合法性與合理性。這種現象在現實行政管理處罰中廣泛的存在。“一事不再罰”原則對此似乎顯得無能為力。我們先且不論該抗辯理由是否成立，但單憑“一事不再罰”似乎無法判定其違法性與無效性。

出現這三種現象的原因是多方面的。有制度尚未充分完善、立法技術不夠成熟、行政理論研究還不夠細致等客觀因素，也有爭奪部門利益方面的主觀因素，筆者在此試結合法理學、憲法學與行政法學的一般理論、原則提出解決辦法。

一、對于前述第一項“一事不再罰”原則缺乏處罰主體法定唯一性的缺漏，首先應該在立法上引起重視，進而規范立法行為，減少不必要的“一權多授”、“多部門授權”，從而在立法設計上防止、杜絕此種不符合立法科學的缺陷。而在立法完全解決這個問題之前，可以依照以下三個原則來解決。

1、專職部門優于一般職能部門進行管理、處罰的原則。這是考慮到現代行政的復雜性、專門性、技術性特點。由專門的職能部門管理、處罰更有利于行為性質的認定、違法行為后果的確認與處罰幅度的統一性與科學性。

2、層級低的部門優于層級高的部門進行管理、處罰的原則。這是考慮到基層行政管理部門的分布面較廣，更有利于及時發現、處理違反行政法律法規的行為，也便利于當事人依事后救濟程序提起行政復議、行政訴訟的管轄、處理與裁判。

3、通過行政程序法的規定，將法律法規中所有出現幾個行政處罰主體競合的情形都整理規范歸結到由法律法規中規定的幾個機關組成的聯合執法機構以共同名義做出處罰決定。此方法可以作為上述兩個原則的補充。適用解決幾個專門職能部門之間、幾個一般職能部門之間、幾個同級行政機關之間的管理權確定的問題。但這一方法存在的缺陷是現實中較難操作，要將法律法規中所有出現此種沖突的情形一一整理規范、再由法律規定授權聯合執法機構處理，實踐中將會導致增加立法整理的工作負擔與行政人員編制膨脹等弊端，所以只僅僅應局限作為上述1、2兩個原則的補充。

行政法學界有學者提出可以通過重新定義“一事不再罰”原則來解決這個問題，其提出的定義為：“不得以同一事實和理由對同一違法行為罰兩次或兩次以上”，但筆者認為這種表述在處罰主體的唯一性確定上還存有欠缺。而容易被默認理解為“同一行政主體不得以同一事實和理由對同一違法行為出罰兩次或兩次以上”，而“由不同行政主體‘依法’同時以同一事實和理由對同一違法行為的處罰”則是符合“一事不再罰”的形式合法、實質不合法現象，這就成了規避這一原則的“合法”情形。因此筆者認為此種表述也不是十分嚴密的。

二、對于前述第二項“一事不再罰”原則對適用法律法規過程中的法律法規適用競合沖突未能提供合適的沖突規則的問題。在行政執法實踐中，“之所以會有兩個以上法規、規章對同一行為從不同角度規定處罰，這是立法者從不同角度考慮問題的結果。并不是這一行為變成兩個或兩個以上的行為。如果一個行為可按不同法規、規章規定處罰兩次以上，隨著我國法規、規章的日益增加、規定日益細密，這一行為被處罰的次數將不斷增加，其后果不堪設想(引用1)。”這種幾個法律法規對同一違法行為進行規制的情形似乎已超出“一事不再罰”的要求，但行政處罰所體現的是行政相對人在違反了行政管理法規后所應依法承擔對己不利的法律責任，是一種對國家的責任、義務。這不同于有的刑事犯罪中還需負擔民事方面的賠償責任。既然只是一種責任形式，那就必須只能承擔一種責任后果。如果按照某些學者的意見認為可以同時處以幾個不同的行政處罰，這無疑就給相對人設定了過重的不合理的法律責任負擔；與此同時，法律的行為規范指引性與責任后果的唯一確定性將被犧牲，穩定性的存亡也會取決于執法主體的意念之間。這就明顯是有悖于行政法治的行為規范、可預見性、穩定性等基本價值要求的。所以這個法律法規適用競合的問題必須引起足夠的重視并加以解決。在此，筆者試給出幾個沖突規則：

1、特別法優于普通法（一般法）的原則。這是法理學中的一項基本原則，采用這一原則的原因與意義筆者在此不加累述。

2、新法優于舊法的原則。這是因為行政管理面對的是日新月異的社會現實，新法往往更能體現立法者對現實生活、社會現象的把握、定性、調整的立法意圖與對社會關系的調整理念。從而實現行政管理與時俱進的科學性與積極性，也有利于相對人對處罰理由、處罰依據、處罰方式與責任形式的接受與認識，避免出現使用過時的法律法規進行處罰而導致相對人的逆反心理，導致降低行政效率與增加行政成本負擔。

3、對相對人處罰程度較輕的形式優于對相對人處罰程度較重的形式的原則。這是因為行政處罰只是實現一定行政管理目的的具有教育、懲戒兩重性的手段，處罰不是目的，令相對人承擔不利的法律后果也不是目的。站在受處罰的相對人的角度而言，受到行政處罰本身在精神上已是一種不利的后果，責任形式、法律后果的輕重、制裁幅度的大小往往會影響、關系到相對人的認識程度、重視程度與接受程度。所以，刻意地加重行政相對人的行政處罰負擔并不見得是絕對必要的。而站在行政處罰主體的角度而言，對相對人有意識、有選擇地適用制裁后果較輕的行政處罰形式，將無疑更能體現行政執法、行政法治中“寓情于治”的成熟管理技巧，將會更容易實現管理者與被管理者的管理--反饋與意見的傳達與接受，有利于相對人對行政處罰行為的接受與理解，從而有助行政管理的順暢運行與整體行政效率的提高。

4、絕對禁止同時對一行為適用多法、多種處罰的原則。同時適用多法、給予多種行政處罰的不利后果、于法于理的不成立前面已有論述。必須在行政處罰制度中強調這一原則，以免因為行政主體故意或過失導致此種情形的出現。

值得在此提出的是，在適用上述三項沖突規則對相對人進行處罰后，行政主體應有義務對相對人進行告知教育，使相對人了解自己的行為對社會關系造成的多種危害與在法律上的多種不利后果。從而在今后的行為中能提起應有的注意，不致再違反他法而再受他種處罰。

三、對于《行政處罰法》的“一事不再罰”的原則對相同職能的不同行政主體該由誰來處罰，是否排斥相同處罰無提供法定指引該如何處理。

筆者認為在此之前還有個法理問題需要明晰。舉上述王某運輸西瓜的案例。對其進行處罰的A、B、C三省路政管理部門都是合法、有權的、互無隸屬關系的三個獨立行政主體。他們三者的處罰行為似乎不違反“一事不再罰”原則，因為他們均以自己的主體名義做出了“合法”的“一次”處罰，雖然理由依據是一樣的。然而這樣真的不違反“一事不再罰”原則嗎？筆者認為答案無疑是否定的。因為三個互不隸屬的不同行政主體他們行政權均是來自于國家的授權，也就是說他們的權力均源屬于一個根本的主體--國家，而他們都只是國家設立在不同地區進行行政管理的代表機構。因此，這三個形似獨立的主體其實質是一體的。

從法制的角度來考察，他們適用的是相同的法律法規，而正是這套法律法規的原則要求他們“一事不再罰”。也就是說，相對人如果因違法行為被適用這套法律法規承擔了行政處罰不利后果，他們從法制統一的要求出發均應予以確認與保護，而不能無視其他行政主體據此做出的處罰決定而冒違反“一事不再罰”之大不韙再次進行處罰。這種行為本身就是違法與背離行政法制統一性要求的。

從相對人的角度來考察，行政機關依法適用法律法規對相對人的違法行為進行處罰是有絕對義務接受的，因為這種處罰是一種國家行為，反映的是國家對公共秩序的一種要求與調整，是國家行政管理的需要與體現，是由處罰機關代表國家意志做出的規制性的國家行為。而如果允許相同職能的不同行政主體對同一行為進行多次處罰，就會使相對人產生“究竟哪一個處罰機關才代表國家？是不是一個處罰機關代表一個‘國家’？各個處罰機關是否各自代表‘各自’的‘國家’？”的疑問。從某種意義上講，這種疑問是對國家（對外最高代表權、對內最高統治權）、行政權統一的疑問，其政治危害性是顯而易見的。會造成相對人對國家概念的理解、國家權力的行使、國家代表的唯一性等問題的認識混亂，甚至會讓相對人產生國家對內表現形式之一的統一行政權被行政執法機關故意割裂的認識，這對國家的統一、行政法制的統一、行政法制建設的破壞性無疑是致命的。

行政實踐中出現這種現象大多是因為地方利益主義、部門利益主義在作祟，行政管理不是一種獲利機制，我們更不能認同“雁過拔毛”的合理性。行政管理是一個國家對公共秩序的要求、調整、規范，而不是某些人、某些機關牟利的機制。處理這個《行政處罰法》對相同職能的不同行政主體該由誰來處罰，是否排斥相同處罰無提供法定指引的問題，不是應該設計出什么解決原則、方法機制的問題，基于上述這個問題的重大危害性，應該在《行政處罰法》中予以明令禁止，只一律承認肯定首次處罰的唯一合法性并賦予相對人對二次處罰的積極抗辯權，以維護法制的整體統一性，制止濫用權力、爭奪利益亂法的不正常現象。

綜上所述，筆者認為“一事不再罰”原則是必要與科學的，是反映自然公正、法治等價值理念追求的。但在理論與實踐中，我們還須進一步深入細致研究，以期盡識其真義，從而使其真正完備起來，為行政執法、行政處罰實踐提供更全面的理論指導與更強的依據性、可操作性。

主要參考書目：1、《行政法學》羅豪才主編，中國政法大學出版社1999年修訂第一版

篇（5）

關鍵詞：行政法基本原則；軟法；精神指導

面臨日益復雜的社會環境，行政法學研究的面向需要有所改變，上世紀末至本世紀初行政法基本原則研究的興起以及晚近“軟法”現象的萌芽，便是理論對現實的呼應。在二者興起至僵化的變遷中，筆者觀察到這一現象：行政法基本原則與軟法在“生存背景、本質屬性”等方面存在一定程度的重合，且二者是互動的，前者往往在軟法運行機制中扮演精神指導的角色，而后者亦可以成為行政法基本原則實踐應用的緩沖方法。

一、行政法基本原則與軟法互動基礎。

（一）研究困境與相互需求。

新世紀的國內行政法，基于秉承大陸法系“確定性”之要求，與正在全面滲透的“新公共服務理論”之間的矛盾已經日漸明顯，早期為緩和這一矛盾而興起的行政法基本原則研究，以及近日倍受質疑的“軟法”概念，二者在致力于“彌補”、“進化”的路徑上雖然有所成就，但同時亦遇到了自身困境：

1.替代“嚴格規則主義”的行政法基本原則理念，難以擺脫國內法律文化的約束，“法律解釋體制上的禁錮？？

以及真正意義上判例制度的缺失”[1]（P310-311），使得現階段將行政法基本原則與實踐結合所能做到的最大延伸，僅僅只是從一些經典案例的解讀中加以暗示，行政法基本原則研究面臨著理論與實踐嚴重脫節的困境，而學者基于這一觀察提出的“賦予法官解釋權”、“建立判例解釋制度”等一系列改革措施，因為涉及到司法改革這一沉重話題，成為現階段無法逾越的障礙，于是尋找可以規避司法改革的緩沖方法成為必須。頗有意味的是，這一內在要求與晚近興起的軟法理論品格恰好契合，與司法改革相對的是，軟法立法目的、價值取向的實現并不需要司法作為保障，軟法機制更多依靠“自愿規則”得以運行，它不需要強制力的介入，它強調的不是國家和個人之間的對抗關系，而是多方主體之間的協商合作。倘若利用軟法機制詮釋行政法基本原則的應用之道，可以很好地繞開“司法改革”的藩籬。

2.對于軟法而言。盡管批判逐漸減弱，理論界亦開始對其淵源、運行機制等方面予以一定程度的關注。然而，軟法理論本身深化的趨勢卻很緩慢，這主要是因為：（1）它沒有可靠的理論基礎，國家和司法實踐方面也少有支持；（2）“軟法理論通常以徹底的主觀主義的立法觀念為預設前提。依這種觀念，國家可以制定任何它們所希望制定的規范，軟法規范也是如此”，[2]這暴露了軟法機制的最大缺憾――精神指導的模糊性（非理性化）。

而更加為難的是：“軟法理性化”并不能依靠其自身，其更多取決于的統攝，但“”這一話語固有的不確定性，卻使得于此之下構建“精神指導”存在空洞的可能，于是在公法領域內尋找到一個具體替代機制便是當務之急。在眾多理論游說中，筆者觀察到行政法基本原則的適應性，正如學者所述：“行政法基本原則承載著人權、民主、法治基本價值和精神”，[3]（P146）如果我們將行政法基本原則作為軟法制定、實施的指導精神，一方面可以對軟法偏離法治原則、違背法治精神等不利現象予以源頭上的治理，實現理性化；另一方面亦可以避免“”話語的不確定，使其更具操作性。

（二）互動的合法性保障。

從邏輯學的角度來說，欲實現行政法基本原則與軟法之間的互動，前提條件是二者在本質屬性上應為一致，只有確立了此種前提，才能保證互動的合法性，才能保證互動不是由“法律規范”流向“其他社會規范”，不是變相的侵害人權。申言之，本質屬性是否一致的核心論調應該是：行政法基本原則與軟法皆應屬于法的范疇。對于這一問題的解答，大致分為兩個方面，其一是行政法基本原則與法的關系，對此，學術界并無爭議，一般認為原則是法的要素之一。而真正值得關注的是后者――軟法與法的關系。事實是，現階段軟法為法的本質認識，存在一定程度的困惑和擔憂，其中的根本原因在于，他們始終認為缺少“強制力”這一基本因素的軟法論調，很難取得傳統概念上的認同。于是，針對這一問題，軟法學者從法社會學角度做了細致的推演，他們認為，“在現代社會中，有些規則根本沒有使用武力或以武力相威脅的機會，（但是）人們沒有理由將這些規則視為非法律。”[4]比如行業自律規范，柔性法律文本等等；并認為法是“由那些旨在型構或裁定大量人類行為的模式或者尺度構成的，而不是由那些處理單一的個別情形的瞬變且具體的指令構成的。”[5]（P250）無論如何讓渡于靈活性之目的，軟法從本質上來說都是屬于法的范疇的，是不同于道德和習慣的。軟法規范人們的行為，規范社會關系，從而是人們的行為規則；軟法不是對人們的內在心理，而是對人們的行為具有約束力，從而這種約束力是外在的；軟法是一定人類共同體通過其成員參與、協商方式制定或認可的，從而其內容具有相應的民主性、公開性、普遍性和規范性。[6]軟法完全契合法的基本要素，軟法首先是法。

二、行政法基本原則與軟法互動的既定存在分析。

通過以上分析，行政法基本原則與軟法互動具有其必要性和可行性。但是同時需要注意，這一互動事實并不以本文為起點的，事實上，在過去發生行政活動中，就已經存在著。

（一）行政法基本原則對軟法的隱性精神指導。

一般認為，軟法淵源主要包括：政法慣例、公共政策、自律規范、專業標準以及彈性法條。[7]（P189-201）筆者認為，在既已存在的軟法規范中，“行政法基本原則”時常扮演軟法規范制定的精神指導角色：

（1）要求軟法規范的制定必須具備相應程序，如征求意見、召開聽證會、草案討論等等。“衛生部辦公廳的征求《關于全面推行醫院院務公開的指導意見》（征求意見稿）的通知”，對于“征求意見”本身為硬法制定的必經程序，但在《關于全面推行醫院院務公開的指導意見》這一軟法制定中亦有相應體現；

（2）在軟法規范中直接規定基本原則的內容。

如國務院《全面推進依法行政實施綱要》中明確規定：“依法行政的基本要求：合法行政、合理行政、程序正當、高效便民、誠實守信等。”其分別體現了行政法定、行政均衡以及行政正當原則；（3）作為軟法實施的過程指導。

如南通市工商局港閘分局《南通工商局港閘分局二〇〇七年法制工作意見》中就規定：“在執法過程中所有的內部程序、外部程序要符合法律法規的規定。”這一軟法規范明確規定了行政機關參照軟法規范執法，要遵守“告知”、“送達”等程序，這實質上是“行政正當原則”對軟法實施的滲透。

（二）軟法作為“基本原則實踐操作”的緩沖方法——以“禁止過度原則”為例。

由于社會現實的復雜性，如果否認軟法機制的存在，基本原則在實踐中往往難以得到合法性支持，于是它會主動將軟法機制作為其鏈接實踐的緩沖方法，這里我們選取行政均衡原則之子原則——“禁止過度原則”為例加以說明，“禁止過度原則”主要包含兩個要素：“必要性原則”和“比例性原則”，我們所說的軟法緩沖亦是在此二者中發生：（1）、就“必要性原則”而言，其要求如果國家還可以采取其他具有同樣效果但使公民負擔更輕的手段的話，則現行手段即為不必要（nichterforderlich）的。[8]（P42）對此以軟法視角加以理解，即在實現行政管理目的時，可以采用典型行政行為的方式，同樣也可以采用非強制行政行為（行政指導、行政合同等）之軟法方式，即軟法手段可以作為“禁止過度原則”鏈接實踐的考慮方向。例如福建省泉州市德化洵中有7個加油站沒有營業執照，當地工商局并沒有依照傳統做法加以取締，而是運用行政指導的方法要求停業整頓。最后，有5家加油站完善了手續，恢復了營業，得到當地政府的充分肯定；[9]（2）、就比例性原則而言，其要求行政主體“若有必要采取行動，其行動手段應該盡可能柔弱，其嚴厲程度應與其要達到的目的相稱或成比例，而不能輕易而隨意地動用嚴格法手段”。[10]（P138）應當盡量運用“合作”、“協商”等軟法手段實現行政管理的目的，因為軟法手段固有的靈活性、協商性等特點，可以使得過程和結果之間的比例達到最優，如近日“江蘇省無錫市強拆1241個報刊亭，導致市民無法買報”，便是一個典型的反面教材。①

三、精神指導的限度與緩沖方法的擴展。

（一）行政法基本原則對軟法予以精神指導的限度。

從學科分野的角度來說，行政法基本原則才真正屬于公法的視野，而“軟法”僅僅只是行政管理（尤其是新公共管理）中的概念。“公法關注與類的價值、等級秩序、正當程序、規則與標準、體系的一致性、制度實踐的方式與穩定性。而新公共管理則關注靈活性，它假定國家太大、花費太高。”[11]（P142）羅豪才先生在總結軟法存在非理性狀態時也這樣說道：“軟法先天的非理性其實只是潛在的、微弱的”[12]（P79）這提醒我們：行政法基本原則與軟法追求的價值存在明顯的緊張，我們一方面需要以基本原則為指導，將軟法納入社主義法治軌道；同時也要察覺軟法與傳統公法之間存在的差異，尊重軟法本身的屬性空間，軟法“外在”的非理性，并不等于基本原則的精神指導可以無孔不入。相反，我們要尊重軟法靈活、協商、主動糾錯等方面的價值，只有在軟法違背自由、公平等基本法律價值時才予以干涉。如果我們在這種互動關系中過于苛刻，會直接影響到軟法本身之靈性，那么互動的實質便成為對軟法的否定了。

（二）行政法基本原則軟法緩沖方法的擴展。

必須承認，上文所述的抽樣分析僅僅只是對實踐的深度解剖，大部分的執法主體并沒有主動意識到這一點。因此，應當允許軟法其在合理范圍內延伸，擴大對實踐的操作。

1.軟法對“行政法定原則”的擴大詮釋。隨著二戰德國形式主義的法治國走向實質主義的法治國，法治國的工具主義思想早已融入了實質主義的法治國思想之中，從“形式主義”走向“實質主義”，已是行政法定原則的必然趨勢。然而，“實質主義法治”的外延究竟有多大，“實質”之意是否包括政策？是否包括行政慣例？是否包括專業標準等等？如果說否定這些軟法淵源，是否意味著行政機關在沒有依照法律、法規，而依照上述軟法淵源所作行為便有悖于“行政法定原則”呢？從傳統理論上來說，這一推論是成立的，但這并不符合社會發展的需求。例如2006年三月，江蘇省南通市下屬的啟東市公安局出臺了一個具有軟法性質的規范性文件：《出租、客運車輛駕駛員維護社會治安有功行為獎勵辦法》（簡稱《獎勵辦法》），文件規定駕駛員如果協助公安機關進行社會治安管理，可以根據立功程度相應扣減其交通違章處罰記分，從傳統理論角度分析，這一規定和行政法定原則相違背的，因為《道路交通安全法》規定違章必須扣分，《獎勵辦法》本身有悖《立法法》。但事實上該行為得到了很好的效果，在全國很多地方都有類似做法。這便需要以社會需求為基點，從軟法角度擴充理解行政法定原則的內涵。筆者認為，于公共治理模式下的“行政法定原則”，其行為依據不僅包括“硬法淵源”，在軟法淵源完全具備基本的理性要素時，應當將“軟法淵源”納入其中。只有這樣，才能更好地滿足實踐對“行政法定原則”的理解。

2.軟法對“行政正當原則”的理念更新。在法律對行政控制模式的選擇上，“行政正當原則”以其過程監控為優勢而倍受青睞。按照傳統理解，行政正當原則主要包括程序中立性、程序參與性和程序公開性三項內容，具體表現為聽證、避免偏私、告知等程序。筆者認為，在硬法模式下的行政正當原則，由于過程和結果之間的分割，實質上是很難調動相對人的積極性，如每年舉行的價格聽證會以及《行政處罰法》聽證制度的僵化等等。

在行政管理理論中，“硬法”調控下的法的程序結構是反應型的、防衛型的、封閉型的，相對人所謂的“參與”，實質是“協作”，而不是“合作”。②協作的實質是相對人配合行政機關的工作，被動地、機械地完成行政機關的程序要求，從而使行政機關避免由此而造成的訴訟事件。但是，“合作”是不能被強制的，合作所表明的是對生產關系、社會關系以及社會制度的主動建構。因此，我們需要補充對“行政正當原則”的認識，在傳統基礎上加入“軟法理念”，加入軟法實施機制中的“定期交流程序”、“學習和批評程序”、“自我評估程序”等等，從而將治理模式下的程序模式，構建為“前攝型的、事前的、開放的、寬容的”合作結構[13]（P138），變“協作”為“合作”，變“單向度的社會控制”為“合作式控制”，變“僵化程序”為“開放協調”。

3.軟法對“行政均衡原則”的實踐保障。“行政均衡原則”一般包括平等對待原則、禁止過度原則以及信賴保護原則，基于上文已經將平等對待原則進行抽樣分析，故而此處不獒。筆者從軟法角度對余下兩項子原則的實踐路徑予以重新探討：（1）平等對待的原則。在平等對待原則的邏輯框架中，存在著制定法與習慣法界分，從而構成“禁止恣意”和“行政自我拘束”兩項內容。筆者選取后者加以分析，所謂行政自我拘束是指行政主體如果曾經在某個案件中做出一定內容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對有關行政相對人做出相同的決定或者采取相同的措施。[14]

其主要意義在于“要求行政主體在法律、法規未有明確、具體規定情況下，應受行政慣例的約束。”[15]（P218）可以看出，其實踐路徑并不涉及“硬法”內容，更多是依靠軟法淵源中的“行政慣例”。故而，在軟法話語未出現時，學者對此慎言道：“在公眾將行政機關視為自由的威脅而非權益的保護者，是異己的力量而非信賴的對象的情況下，引入行政自我拘束原則的社會效果是值得懷疑的。”[16]（2）信賴保護原則。信賴保護原則是誠信原則在行政法中的運用本質上屬于一種基本的道德準則。[17]（P228-231）其作為一種“法律義務”與道德之間存有密切聯系，對其實踐操作的終極手段依靠的亦是行政主體的道德感悟（如誠信政府）。盡管有學者提出以“民主機制”、“法制化”、“司法審查”三位一體模式，從外部環境上建構誠信政府，落實信賴保護原則。[18]（P276-285）但卻難以在“行政主體主動性”上有所作為，究其原因，在于硬法模式下法律與道德的清晰界分。然而，這一不足在軟法機制中卻是可以避免的，軟法規范是自我實施的，一定程度上“依靠社會認可、譏諷、信譽等來執行”，它大部分“可以轉化為個人道德，人們出于負罪感和羞恥感而自覺遵守它。”[19]（P265）因此，采用軟法機制的作用，可以使行政主體出于自身的道德律，主動遵守信賴保護原則。

四、結語。

總之，“行政法基本原則”與“軟法”是公法領域內兩個不同的理論主題，理論發現僅僅是對既定實踐的事后考察。筆者認為二者之間的互動研究具有雙重意義，其對于軟法而言，可以利用在判例中總結和成長起來的行政基本原則，予以全方位精神指導，提高軟法本身的理性精神，擴大軟法理論研究的范疇，更好地實施“公共治理”；同時，對于行政法基本原則而言，可以運用軟法無須“以司法作為保障”、“充分體現合作精神”、“完善行政主體的主動精神”等優勢，拓展基本原則的內涵理解，提高基本原則本身的可操作性。

注釋：

①2009年2月25日，無錫市城管局在沒有經過聽證程序的情況下，以“未經合法審批”為由做出決定，關閉、拆除市區1241個報刊便民亭，引起市民強烈不滿。參見“江蘇省無錫強拆1241個報刊亭，市民無法買報”[N].現代快報，2009-2-25.

②協作和合作之間存在很大區別：協作是強制性的，但合作不能被強制；合作是建構性的，而協作則是構成性的。合作表明的是對生產關系、社會制度的主動建構，而協作僅僅是發生在這些關系和制度之中的總體上被動的行為。參見張康之。論社會治理中的協作與合作[J].社會科學研究，2008，1，49—53.

參考文獻：

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[4]劉星。法律“強制力”觀念的弱化——當代西方法理學的本體論[J].外國法譯評，1995，（3）：23.

篇（6）

當前宏觀經濟面臨產能過剩與通貨緊縮壓力增大并存、流動性過剩與人民幣升值壓力增大并存的矛盾和困難，貨幣政策將繼續堅持穩健的總體政策取向。本文從選擇遵循政策規則與相機抉擇原則的角度，簡要分析政策工具組合選擇。

一、當前宏觀經濟面臨的幾個主要問題

當前我國宏觀經濟至少面臨以下相互交織的四大主要矛盾和困難：

一是部分行業產能過剩。鋼鐵、電解鋁、焦炭、電石、汽車、銅冶煉等行業產能過剩問題突出。經過持續幾年投資快速增長，總供給增長勢頭強勁，產能開始加速釋放，導致價格總水平增長逐步走低。如果控制不力或不當，必將對未來經濟增長形成一定的下行壓力，導致大量資源閑置浪費，既會影響短期經濟平穩運行，又會影響中長期發展。

二是通貨緊縮壓力有所增大。2005年下半年以來，各類物價呈明顯回落趨勢。從CPI看，其漲幅已超過連續10個月低于2%，且作為影響CPI走勢關鍵因素的糧食價格，在2006年前五個月的漲幅也均低于2%,可見近期居民消費價格總指數明顯回升的可能性很小。從市場供求看，多數商品供過于求。考慮到產能將繼續加速釋放，消費需求難有大的增長及出口面臨的回調壓力，價格總水平將會進一步回落，通貨緊縮壓力趨于增大。

三是貨幣市場流動性過剩。人民幣各項存款持續穩定增長，貸款增長相對緩慢，存貸差持續擴大，銀行系統出現流動性“過剩”。2005年末全部金融機構本外幣各項存款余額30.0萬億元，貸款余額20.7萬億元，存差達到9.3萬億元。2006年5月末存差達到10.27萬億元。除巨額外匯占款的因素，主要是由于大量資金找不到新的市場盈利機會而沉淀在銀行系統，企業的長期存款和居民儲蓄大幅增長，貸款需求下降。如何既控制投資過快增長，又逐步緩解流動性過剩影響，也是當前宏觀調控的難點。

四是人民幣升值壓力有所增大。自人民幣匯率形成機制改革以來，升值趨勢非常明顯。由于大量雙順差，外匯儲備規模不斷擴大，人民幣升值壓力沉重。2005年末人民幣對美元匯率為8.0702，比上年末升值2.56%。2006年1-3月底，人民幣對美元匯率分別為8.0608、8.0415、8.0170，呈不斷升值趨勢。人民幣升值抑制了國外需求，加劇產能過剩，并形成拉動價格向下的合力，加大通貨緊縮的壓力。

二、當前貨幣政策的基本取向、調控重點與政策組合

一般說，貨幣政策的基本取向和調控重點應該取決于宏觀經濟總體走勢面臨的主要問題、宏觀調控的重點和總取向、以及在宏觀經濟政策組合中的分工等基本因素。

1、當前貨幣政策的基本取向

宏觀經濟當前面臨的主要問題歸根到底是結構失衡問題。調控重點是在保持經濟持續、穩定、較快增長的同時，改善經濟結構。因此，宏觀調控總體取向應當是繼續實行“財政貨幣雙穩健”政策。在宏觀調控分工中，貨幣政策的調控重點是什么。應從我國貨幣政策的最終目標和中間目標選擇進行分析。

2我國貨幣政策的最終目標選擇

主要有三種觀點：即單一目標論、雙重目標論和多重目標論。單一目標論認為貨幣政策只能以物價穩定作單一目標。我國貨幣政策在傳統上的最終目標包括經濟增長速度、就業、通貨膨脹和匯率等多重目標，在實際執行過程中還經常被用于調整經濟結構。《中國人民銀行法》明確規定：貨幣政策目標是保持貨幣幣值穩定，并以此促進經濟增長。至少有三層含義：一是最終目標是穩定幣值和經濟增長這雙重目標；二是最終目標中穩定幣值是首要目標；三是以穩定幣值來促進經濟持續、快速、健康的增長。顯然，最終目標中的首要目標是穩定幣值，通過穩定幣值來促進經濟增長、物價穩定、充分就業和國際收支平衡等目標的實現。在我國市場經濟體制尚不完善的初期階段，貨幣政策在宏觀調控分工中應該是配合財政政策，刺激經濟增長以擺脫通貨緊縮，或是抑制投資過熱以防控通貨膨脹。經濟增長應該主要用財政政策而不是貨幣政策來推動。

確定貨幣政策的最終目標后，如何考慮貨幣政策的中間目標。只有通過控制中間目標，最終目標才可以實現。

3、我國貨幣政策的中間目標選擇

除多重最終目標相互沖突之外，缺乏單一有效的中間目標是我國貨幣政策缺乏有效性的另一重要原因。央行必須同時確定包括貨幣供應增長速度、信貸增長速度、基準利息率（包括再貸款利息率、再貼現率、準備金利息率、超額準備金利息率和銀行貸款利息率）在內的多重中間目標。

（1）關于貨幣供應增長速度。當前，我國以貨幣總量為中間目標的貨幣政策框架已受到質疑。由于貨幣乘數越來越不穩定等因素，央行對貨幣供應量的可控性在降低；由于貨幣流動速度的易變性等因素，貨幣供應量與最終目標之間的相關性變得極不穩定；由于金融創新不斷發展、信息技術的發展、清算和支付方式的變革等因素在改變貨幣流通速度，使得貨幣供應量與經濟增長、物價水平之間的關系不再平穩和可預測；由于金融市場的快速發展和金融資產的交易吸收了大量貨幣、金融市場的易變性使得貨幣在金融市場與實體經濟之間頻繁地轉換等因素，使得貨幣供應量與最終目標之間的關系更不穩定。盡管貨幣總量作為中間目標的有效性已受到質疑，但是目前還沒有一個指標可以更好地取代。從長遠來看，改革這一貨幣政策框架是不可避免的。

（2）關于信貸增長速度。在我國貨幣政策操作實踐中，銀行信貸的地位和作用也很重要。近幾年，信貸似乎取代了貨幣供應量而成為貨幣政策的中介目標，“管住土地和信貸兩個閘門”便是例證。盡管央行貨幣政策決策的重要參考指標不僅限于信貸，但是央行年初信貸目標與實際信貸增加額之間的偏離程度也成為公眾判斷央行貨幣政策松緊變化的基本依據之一。由于我國金融市場發展仍然相對比較緩慢，企業直接融資的規模難以在短期內大幅度增長，以銀行信貸為主導的金融結構難以在短期內得到根本性扭轉，因此關注信貸仍然具有重要意義。

（3）關于基準利息率。美聯儲通過公開市場操作和再貼現機制改變短期市場利率（聯邦基金利率）,以調整實際存貸款利率（貨幣市場利率）,進而影響各經濟主體的消費與投資等系列行為,最終影響經濟總量，實現政策目標。即以實際利率作為中間目標，給市場傳達明確的政策信號，促使市場自動進行調整。這就是美國的“泰勒規則”。該規則強調政策規則不一定是政策工具的固定設定或一個機械的公式，規則型行為是系統地而不是隨機地按照某一計劃實施貨幣政策。另外，英國等國實行按“穩定通貨膨脹”規則行事的通貨膨脹目標制。以上兩類均稱為目標規則的貨幣政策框架，其先決條件是利息率的高度自由化和貨幣市場中各種金融工具市場的貫通，所選擇的短期利率應成為真正的基準利率。

盡管我國銀行同業拆借利率等短期利率已基本市場化,但是從短期同業拆借利率到市場利率的正常生成機制還遠未形成，利率體系還沒有完全理順，使得泰勒規則的操作目標(短期市場化利率)在我國無法有效地傳導至中間目標,導致“操作工具--操作目標--中間目標—最終目標”脫節。盡管利率對我國消費與投資的影響已越來越大，但是利率變動對公眾投資和消費影響的程度尚不充分，企業融資主要依賴于銀行信貸，銀行存貸款利率對風險、經濟增長和物價變動等并不會做出完全反應。即利率變動還不足以對投資和消費選擇起到主導性的引導作用，嚴重削弱了利率作為貨幣政策中間目標的有效性。因此，利率政策一直是貨幣政策的重要工具之一，但利率卻不是中間目標。

（4）當前貨幣政策的中間目標

我國同時選擇多種中間目標，必然導致顧此失彼，或必須以加劇貨幣市場失衡為代價。因此，在利率市場化之前，在短期內還是應在繼續保持現有以貨幣總量為中間目標的貨幣政策框架下，以金融體制改革來推動貨幣調控機制的改革和完善為著力點。利率可同時作為貨幣政策的參照尺度，逐步作為中間目標。

三、當前貨幣政策的操作工具選擇

當前貨幣政策的中心任務是通過控制貨幣供應總量來降低貨幣市場流動性，在貨幣政策內部如何選擇操作工具的組合與搭配。從基礎貨幣和貨幣乘數兩方面考慮，央行可選擇的政策工具包括：提高準備金率和超額準備金利息率、加大公開市場操作力度、提高商業銀行存貸款利息率、實行“窗口指導”等。央行通過提高商業銀行的信貸成本或控制銀行信貸的可獲得性，降低信貸增長速度，控制貨幣投放量，進而抑制投資過快增長，緩解產能過剩矛盾。

但是，由于大量雙順差，人民幣升值壓力沉重，為維持匯率穩定，央行被迫大規模投放基礎貨幣以干預外匯市場，從而釋放大量流動性；又為防止流動性過剩導致利率過低、信貸和貨幣增長速度過高，央行必須通過出售國債或各種票據等公開市場操作進行“對沖”，以減少基礎貨幣或降低其增長速度。然而“無券可沖”及對沖操作高成本制約著對沖的可持續性。控制流動性與維持匯率穩定兩個目標相互沖突，驗證了“不可能三角性”定律，單靠公開市場對沖流動性的困難較大。因此，在保持貨幣政策穩健取向的前提下，既要適當加大公開市場操作力度，還要將提高準備金率、繼續加息、以及更為靈活的匯率機制等手段配合使用。

四、啟示與建議

在完善社會主義市場經濟體制過程中，要進一步深化金融體制改革，推進利率市場化進程，健全以貨幣供應量為中間目標的貨幣政策框架，逐步從相機抉擇的貨幣政策過渡到規則性貨幣政策框架，不斷提高貨幣政策的準確性和有效性。

當前，要注意貨幣政策的連續性、穩定性與靈活性、應變性的有機結合，以規則性和相機抉擇為基礎進行兩種政策模式的配合和協調,綜合運用各種貨幣政策工具間接調控經濟。針對當前復雜的經濟形勢，要制定一系列預先規則組合，通過對政策工具有規則的約束來保持貨幣政策必要的連續性和相對的穩定性；同時，根據情況變化，相機抉擇調整政策規則，增加政策的靈活性和應變性。將“按規則行事”與“相機抉擇”有機結合，培育公眾穩定的預期，提高宏觀調控的水平和實效。

[參考文獻]

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[2]中國人民銀行：數據統計公告.2006（6）

[3]國家統計局.中國統計年鑒.北京；中國統計出版社，2005.

篇（7）

（一）［取證時限規則］

即取證時限上的要求。該規則涉及司法解釋中的兩個條款。即第3條：在訴訟中，被告及其訴訟人不得自行向原告和證人收集證據。第60條1項：被告在作出行政行為之后自行收集的證據不能作為行政行為合法的依據。因此，被告收集證據，一般應在做出行政行為之前的行政程序中進行。該規則不約束原告、第三人。

（二）［證據形式要件規則］

所有證據都是形式和內容的統一。證據的形式要件是指證據在形式上所應滿足的條件。證據形式應該說是審查判斷證據可采信的重要內容和途徑。證據材料能否作為被采用，除內容因素外，一定程度上也取決于證據形式是否符合法定條件。證據形式是在取證過程中形成的。加強對證據形式要件的理解認識，不僅可以規范取證行為，也有利于提高質證和認證水平。

［書證］書證是指以文字、符號民、圖畫等所表達和記載的思想內容明案件待證事實的書面文件或其它物品。具有穩定性強，易于保存，不受載體限制特點。應調取原件或與原件核對無誤的復印件、照片、節錄本；應當注明出處并經核對無異后加蓋印章；報表、圖紙、帳冊、科技文獻應有說明材料；詢問、陳述、談話類筆錄，應當由執法人員、被詢問人、陳述人、談話人簽名或蓋章（10條）。

［物證］物證指以其存在形式、外部特征、內在屬性證明案件待證事實的實體物和痕跡。應調取原物，確有困難的可以調取與原物核對無誤的復制件或該物證的照片；種類物調取其中的一部分（11條）。

［電子證據］電子證據是伴隨現代電子技術發展而出現的證據形式，除電子郵件（E－mail）外，還包括電子數據交換、電子資金劃撥、電子公告牌記錄等，早在60年代，英美法系一些國家就確立了關于電子證據的大量判例。南非于1983年、加拿大于1998年還分別制定有《計算機證據法》。本司法解釋稱之為計算機數據。即向法院提交計算機數據或錄音、錄像視聽資料證據，應調取原始載體或復制件；注明制作方法，制作時間，證明對象，制作人等；聲音資料應附有該聲音內容的文字記錄（12條）。

［證人證言］指了解案件有關的人向法院所作的用來證明案件待證事實的陳述。應寫明證人的姓名、年齡、性別、職業、住址等基本情況；應有證人的簽名，不能簽名的，應當以蓋章等方式證明；注明出具日期；附有居民身份證復印件等證明證人身份的文件（13條）。

［鑒定結論］是鑒定人接受委托或聘請，運用自己專門知識或技能，對某些專門性問題進行分析、判斷后所作出的結論意見。應當載明委托人和委托鑒定的事項、向鑒定部門提交的相關材料、鑒定的依據和使用的科學技術手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明，并應有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。通過分析獲得的鑒定結論，應當說明分析過程（14條）。

［現場筆錄］現場筆錄是行政主體工作人員在執行職務過程中當場進行調查、處理、處罰而制作的文字記載材料。是行政訴訟特有的證據形式。勘驗筆錄與現場筆錄近似，只是制作主體、時間略有區別。形式上應當載明時間、地點和事件等內容，并由執法人員和當事人簽名。當事人拒絕簽名或者不能簽名的，應當注明原因。有其他人在現場的，可由其他人簽名。法律、法規和規章對現場筆錄的制作形式另有規定的，從其規定（15條）。

［域外證據］域外證據主要指在我國領域外形成的證據。當事人調取在中華人民共和國領域外形成的證據，應當說明來源，經所在國公證機關證明，并經中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與證據所在國訂立的有關條約中規定的證明手續（16條）。根據最高人民法院《關于我原駐蘇聯大使館教育處出具的證明不具有證明效力的復函》的規定，我駐外大使館具體行使涉外公證認證的職能部門是領事部，其他部門不具有該項職能，出具的涉外公證認證文書無效。我國已于1997年加入海牙國際取證公約。

調取的在中華人民共和國香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區內形成的證據，應當具有按照有關規定辦理的證明手續。證明主要有四種方式：1、我駐港、澳機構的證明；2、當地工會聯合會等團體的證明；3、我司法部委托的港澳律師的證明；4、臺灣不冠以“中華民國”名義的公證機構或民間組織的證明。

［外文證據］外文證據主要指外文書證、外文視聽資料等由外國語言文字形成的證據。當事人調取外文書證或者外國語視聽資料的，應當附有由具有翻譯資質的機構翻譯的或者其他翻譯準確的中文譯本，由翻譯機構蓋章或者翻譯人員簽名（17條）。

［證據］指涉及國家秘密、商業秘密或個人隱私的證據。對這類證據在形式上應作出明確標注和說明。調取的證據涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私的，應當作出明確標注（18條）。

（三）［法院取證規則］

本司法解釋首次對人民法院調取證據作了較為明確的規定。

［依職權調取規則］人民法院有以下兩種情況可以向公民法人或者其他組織調取證據：（1）涉及國家公共利益或他人合法權益的事實認定。（2）涉及依職權追加當事人、回避、中止、終結訴訟等程序性事項。（22條）需要調取的證據在異地的，可以委托證據所在地法院調取。不能完成委托內容的，應告知委托的法院說明原因（26條）。

［應請求調取規則］原告或第三人（不排斥被告）不能自行收集，但能夠提供確切線索的以下三類證據，可以申請人民法院調取：（1）國家有關部門保存，且須由法院調取的證據；（2）證據；（3）確因客觀原因不能收集的其他證據（23條）。這是申請調取證據的范圍。申請調取證據的程序是，申請人應當在舉證期限內提交調取證據申請書，寫明申請調取證據的原因、證據持有人姓名或名稱、住址、擬取證內容和要證明的案件事實（24條）。法院對調取證據的申請應進行審查，符合條件的及時調取；不符合條件的，書面通知當事人或其人，并說明理由；當事人或其人可以在三日內申請復議一次，法院在五日內作出答復（25條）。

［取證目的規則］人民法院不得為證明被訴具體行政行為合法性，調取被告在作出行政行為時未收集的證據（23條2款）。

（三）［證據保全規則］

證據保全是指在證據可能滅失或以后難于取得的情況下，由法院應當事人申請或依職權，對證據進行的固定和保護。

［程序規則］當事人向人民法院申請保全證據的，應當在舉證期限屆滿前以書面形式提出，并說明證據的名稱和地點、保全的內容和范圍、申請保全的理由等事項。人民法院可以要求其提供相應的擔保。法律、司法解釋規定訴前保全證據的，依照其規定辦理（27條）。

［方法規則］人民法院保全證據可以根據具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄音、錄象、復制、鑒定、勘驗、制作詢問筆錄等保全措施。人民法院保全證據時，可以要求當事人或者其訴訟人到場（28條）。

（四）［現場勘驗規則］

勘驗是司法或行政執法人員憑借感覺，包括聽覺、視覺、嗅覺和觸覺以及專門調查工具對案件相關場所進行觀察、檢驗以收集證據的活動。

人民法院可以依當事人申請或者依職權勘驗現場（33條）。勘驗現場時，勘驗人員必須出示人民法院的證件，并邀請當地基層組織或者當事人所在單位派人參加。當事人或其成年親屬應當到場，拒不到場的，不影響勘驗的進行，但應當在勘驗筆錄中說明情況（33條）。

審判人員應當制作勘驗筆錄，記載勘驗的時間、地點、勘驗人、在場人、勘驗的經過和結果，由勘驗人、當事人、在場人簽名。勘驗現場時繪制的現場圖，應當注明繪制的時間、方位、繪制人姓名和身份等內容。當事人對勘驗結論有異議的，可以在舉證期限內申請重新勘驗，是否準許由人民法院決定（34條）。

二、舉證規則

行政訴訟舉證，就是指行政訴訟的當事人向法庭提供證據，證明被訴具體行政行為或事實損害行為、損害行為與損害結果的因果關系是否存在、是否合法、應否承擔行政賠償責任、承擔何種賠償責任的訴訟活動。

（一）［舉證責任配置規則］

舉證責任，指當事人在訴訟中因舉證不能或不力所應承擔的法律后果。舉證責任制度最早起源于羅馬法時代。當時主要是指行為意義上的舉證責任，理論研究中稱之為主觀舉證責任，即向法院提供證據證明自己主張的義務或負擔。后來法國學者提出了客觀舉證責任的概念，即結果意義上的舉證責任，就是在待證事實真偽不明、而法院又不能拒絕裁判情況下，判決由誰承擔不利的法律后果。這就出現了舉證責任如何配置的問題。理論上有法律要件分類說、權利限制擴張區別說等觀點。

法律要件分類說是德國學者提出的一種觀點，與民事訴訟相同。德國和我國臺灣地區均采此說。該學說將民事法律規范分為權利產生規范、權利妨害規范、權利消滅規范和權利排除規范，前者為基礎規范，后三者為對立規范。主張權利存在者就權利規范中關于權利事實存在的構成要件承擔舉證責任；主張權利不存在者應就對立規范中，權利消滅（如債務已清償）、權利妨害（如沒有或限制行為能力）、或權利排除（如已超過時效）等負舉證責任。

權利限制、擴張區別說是日本學者提出的。他們認為，限制國民權利、課處義務的行政處理訴訟，由行政機關就行為的適法性負舉證責任；國民請求擴張權利或利益領域應就其請求權的基礎事實負舉證責任。

我國行政訴訟法和最高法院這次制定的行政訴訟證據規則沒有照搬前述理論，而是規定行政機關就行政行為的合法性承擔舉證責任；相對人申請授益，應就其請求符合法定條件負舉證責任，且對原告沒有適用舉證責任的概念。即：被告對行政行為合法性（1條）和被告認為原告超過法定期限的（4條3款）負舉證責任。原告應負責提供三類證據材料：符合條件的材料（4條1款）；訴被告不作為，證明其在行政程序中曾提出過申請的材料（4條2款）；賠償訴訟中，行政行為造成損害的事實（5條）。同時規定了原告享有提供被告行為違法的證據的權利（6條）。

（二）［舉證失權規則］

舉證失權指無正當理由超出法定舉證期限，即喪失舉證權利的制度。我國行政訴訟法沒有舉證期限的規定，長期以來實行證據隨時提出主義，增加了訴訟成本，降低了訴訟效率，也不利于公正價值的實現。最高法院關于執行行政訴訟法的解釋只是對被告舉證的期限作了原則規定，不夠完整。這次證據規則作了如下調整：

被告應在收到狀副本之日起10日內提供據以作出被訴具體行政行為的全部證據和抉揚規范性文件；因不可抗力或客觀上不能控制的其它正當事由不能如期提供的，應在舉證其限界滿前提出延期舉證申請，法院準許的，應在正當事由消除后10日內提供證據；逾期提供的，視為沒有證據（1條）。

原告或第三人應在開庭審理前或法院指定的交換證據日提供證據，因正當事由申請延期，法院準許的，可以在法庭調查中提供，逾期提供的，視為放棄舉證權利。在一審程序中無正當事由未提供而于二審程序中提供的證據，法院不予接納（7條）。

對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在舉證期限內無正當理由不提出鑒定申請、不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果（31條）。

（三）［證據管理規則］

行政訴訟證據的管理原來也一直無法可依。本次司法解釋對證據管理首次作了規定即：

［證據指導］法院向當事人送達受理案件通知書、應訴通知書時，應告知其舉證范圍、舉證期限、逾期提供證據的法律后果以及因正當事由不能按期舉證時，應提出延期舉證申請（8條）。

［分類編號］這是當事人對證據進行的整理。當事人對所提交的證據材料分類編號，對證據來源、證明對象和內容作簡要說明，簽名中蓋章，注明提交日期（19條）。

［證據交接］法院對當事人提交的證據應當出具收據，注明證據名稱、種類、份數、頁數、件數等及收到時間，經辦人簽名或蓋章（20條）。

三、補證規則

行政訴訟中的補證，是指案件已有證據尚不足以證明案件待證事實，當事人依法主動或應人民法院要求補充相關證據，從而證明案件待證事實的訴訟活動。從廣義上講，補證也屬于舉證，但二者是兩個相對獨立的訴訟行為。

［補證目的規則］補證的目的和價值絕對不是為了補充證明被訴行政行為的合法性，而是在于當事人所舉證據有缺陷，尚不足判斷行政行為合法性的情況下，便于人民法院全面準確審查判斷認定已有的證據和待證事實，在于排除非法證據，強化質證和準確認證。補證即是當事人的權利，也是當事人的義務。補證主要適用以下情形：（1）當事提供的證據不足以充分證明其提出的主張。如提供了主要證據，沒有提供次要證據；相反，只提供了次要證據而沒有提供主要證據；（2）人民法院發現當事人有只提供對自己有利的證據，而沒有提供對自己不利的證據；（3）當事人雖然掌握了證據，但出于種種原因未向法院提供或未全部提供；（4）當事人提供的證據有瑕疵，如證言含混不清，物證不夠完整，視聽音像資料不清晰等；（5）當事人追加訴訟請求不明確；（6）某項證據的成立，要有其他證據佐證，而當事人并未提供這類證據。

［補證方式規則］原告或第三人提出其在行政程序中沒有提出的反駁理由或證據的，經法院同意，被告可以在第一審程序中補充相應的證據（2條）。對當事人無爭議，但涉及國家、公共利益或他人合法權益的事實，法院可以責令當事人補充有關證據（9條）。

四、質證規則

質證，在美國被稱為CrossExamination，是指一方當事人在行政法官主持下，對對方證人所作的盤問。行政訴訟質證，指當事人及其委托人在法官主持下，于證據交換或庭審中，對對方展示的證據進行辨認、質詢、說明、解釋以確定證據效力的活動。質證的價值，在于提高證據的可采性，尋找可定案證據，為認證作準備，它在很大程度上影響到法官的內心確信。

（一）［證據交換與展示規則］

（1）對于案情比較復雜或者證據數量較多的案件，人民法院可以組織當事人在開庭前向對方出示或者交換證據，并將交換證據的情況記錄在卷。（21條）

（2）涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私或者法律規定的其他應當保密的證據，不得在開庭時公開質證（37條）。

（3）當事人申請人民調取的證據，由申請調取證據的當事人在庭審中出示，并由當事人質證。人民法院依職權調取的證據，由法庭出示，并可就調取該證據的情況進行說明，聽取當事人意見（38條）。

（4）對書證、物證和視聽資料進行質證時，當事人應當出示證據的原件或者原物。但有下列情況之一的除外：出示原件或者原物確有困難并經法庭準許可以出示復制件或者復制品；原件或者原物已不存在，可以出示證據復制件、復制品或與原件、原物一致的其他證據。視聽資料應當當庭播放或者顯示，并由當事人進行質證（40條）。

（二）［質證內容與方式規則］

（1）當事人應當圍繞證據的關聯性、合法性和真實性，針對證據有無證明效力以及證明效力大小，進行質證。

（2）經法庭準許，當事人及其人可以就證據問題相互發問，也可以向證人、鑒定人或者勘驗人發問。當事人及其人相互發問，或者向證人、鑒定人、勘驗人發問時，發問的內容應當與案件事實有關聯，不得采用引誘、威脅、侮辱等語言或者方式（39條）。

（3）凡是知道案件事實的人，都有出庭作證的義務。不能正確表達意志的人不能作證。人民法院依申請或職權可以就證人能否正確表達意志進行審查或者交有關部門鑒定（42條）。當事人在行政程序或者庭前證據交換中對證人證言無異議、或證人因年邁體弱行動不便、路途遙遠交通不便、自然災害等不可抗力或者其他意外事件無法出庭的，經人民法院準許，當事人可以提交書面證言（41條）。當事人申請證人出庭作證的，應當在舉證期限屆滿前提出，并經人民法院許可。人民法院準許證人出庭作證的，應當在開庭審理前通知證人。當事人在庭審過程中要求證人出庭作證的，法庭可以根據審理案件的具體情況，決定是否準許以及是否延期審理（43條）。證人出庭作證時，應當出示證明其身份的證件。法庭應當告知其誠實作證的法律義務和作偽證的法律責任。出庭作證的證人不得旁聽案件的審理。法庭詢問證人時，其他證人不得在場，但組織證人對質的除外（45條）。

（4）法庭在質證過程中，對與案件沒有關聯的證據材料，應予排除并說明理由。法庭在質證過程中，準許當事人補充證據的，對補充的證據仍應進行質證。法庭對經過庭審質證的證據，除確有必要外，一般不再進行質證（49條）。

（5）在第二審程序中，對當事人依法提供的新的證據，法庭應當進行質證；當事人對第一審認定的證據仍有爭議的，法庭也應當進行質證（50條）。

（6）按照審判監督程序審理的案件，對當事人依法提供的新的證據，法庭應當進行質證。“新的證據”是指以下證據：在一審程序中應當準予延期提供而未獲準許的證據；當事人在一審程序中依法申請調取而未獲準許或未取得，人民法院在第二審程序中調取的證據；原告或者第三人提供的在舉證期限屆滿后發現的證據（52條）。

（7）因原判決、裁定認定事實的證據不足而提起再審所涉及的主要證據，法庭也應當進行質證（51條）。

（三）［專家輔助人出庭規則］

專家輔助人，也稱訴訟輔助人，是指在科學技術和其它專業方面具有特殊知識或經驗的人，類似于法官或法庭顧問，其即不同于英美法系國家的專家證人，也不同于鑒定人。這次司法解釋稱之為專業人員。對被訴具體行政行為涉及的專門性問題，當事人可以向法庭申請由專業人員出庭進行說明，法庭也可以通知專業人員出庭說明。必要時，法庭可以組織專業人員進行對質。當事人對出庭的專業人員是否具備相應專業知識、學歷、資力等專業資格等有異議的，可以進行詢問。由法庭決定其是否可以作為專業人員出庭。專業人員可以對鑒定人員進行詢問（48條）。

（四）［重新鑒定規則］

（1）原告或者第三人有證據或者有正當理由、表明被告據以認定案件事實的鑒定結論可能有錯誤，在舉證期限內書面申請重新鑒定的，人民法院應予準許（29條）。

（2）當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許：鑒定部門或者鑒定人不具有相應的鑒定資格的；堅定程序嚴重違法的；鑒定結論明顯依據不足的；經過質證不能作為證據使用的其他情形。對有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方式解決（30條）。

（3）人民法院對委托或者指定的鑒定部門出具的鑒定書，應當審查是否具有下列內容：鑒定的內容；鑒定時提交的相關材料；鑒定的依據和使用的科學技術手段；鑒定的過程；明確的鑒定結論；鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明；鑒定人及鑒定部門簽名蓋章。前款內容欠缺或者鑒定結論不明確的，人民法院可以要求鑒定部門予以說明、補充鑒定或者重新鑒定（32條）。

五、認證規則

行政訴訟認證是法官對證據三大屬性，即客觀性、合法性、關聯性所進行的綜合審查判斷。

（一）［證據裁判主義規則］

即人民法院裁判行政案件，應當以證據證明的案件事實為依據（53條）。雖然只有這短短的一句話，但它卻具有劃時代的意義，標志著以客觀事實作為裁判依據時代的結束，開創了以法律事實為基礎“證據裁判主義”的新紀元。“以事實為根據，以法律為準繩”，這是一個幾乎家喻戶曉的口號，并同時為我國三大訴訟和人民法院組織法所確認（刑事訴訟第6條、民事訴訟第7條、行政訴訟法第4條），被奉為訴訟的基本原則。該原則本無可厚非，但過去一般都認為，“以事實為根據”就是要求司法人員在審理案件過程中，必須以客觀存在的案件事實為依據。由于案件都是發生在過去的事情，法官通過證據“重建”的案件事實，只能是帶有主觀色彩的“虛擬”的事實。因此，“客觀事實”在訴訟中是不能實現的，訴訟也沒有必要達到客觀真實。

德國學者KarlLarenz（拉倫茲）在《法學方法論》中，將案件事實分為“事實上發生的案件事實”即客觀事實、“作為陳述的案件事實”即主觀事實和“法律上的事實”。“事實上發生的案件事實”具有不可回復性；“作為陳述的案件事實”，則具有多變性，不同的人、不同的時間、不同的地點對同一事實的陳述就可能不一樣。唯有“法律上的事實”是通過訴訟程序最終認定的事實，具有“可接受性”。依照完善的證據立法和科學的證據規則就可以實現法律事實與客觀事實在一定程度上的重合。法官的任務就是通過證據去查明和認定法律中規定的“案件事實”。

（二）［非法證據排除規則］

非法證據，指以違反法律禁止性規定或者侵犯他人合法權益的方法取得的證據（58條）。非法證據的17種情形：

（1）未經庭審質證的證據；（2）經合法傳喚，被告無正當理由拒不到庭質證，且需要依法缺席判決的，被告方提供的證據；（3）證人根據其經歷所作的判斷、證人的推測或者評論；（4）嚴重違反法定程序收集的證據材料；（5）以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權益的證據材料；（6）以引誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據材料；（7）當事人無正當事由超出舉證期限提供的證據材料；（8）在中華人民共和國領域以外或者在中華人民共和國香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區形成的未辦理法定證明手續的域外證據材料；（9）當事人無正當理由拒不提供原件、原物、又無其他證據印證，且對方當事人不予認可的無法印證的復制件或者復制品；（10）被當事人或者他人進行技術處理而無法辯明真偽的證據材料；（11）不能正確表達意志的證人提供的證言；（12）被告及其訴訟人在作出具體行政行為后或者在訴訟程序中自行收集的證據；（13）被告在行政程序中非法剝奪公民、法人或者其他組織依法享有的陳述、申辯或者聽證權利所采用的證據；（14）原告或者第三人在訴訟程序中提供的、被告在行政程序中未作為具體行政行為依據的證據（60條）；（15）復議機關在復議程序中收集和補充的證據，或者作出原具體行政行為的行政機關在復議程序中未向復議機關提交的證據，不能作為人民法院認定原具體行政行為合法的依據。（61條）（16）鑒定人不具備鑒定資格；鑒定程序嚴重違法；鑒定結論錯誤、不明確或者內容不完整的鑒定結論（62條）。（17）不具備合法性和真實性的其他證據材料（57條）

（三）［補強證據規則］

所謂補強證據是指某一證據不能單獨作為認定案件事實的根據，只有在其他證據予以佐證補強的情況下，才能作為定案證據。補強證據規則是對法官自由裁量的限制。在國外，補強規則通常適用于言詞證據，而我國不僅適用于言詞證據，還適用于視聽資料、書證、物證等。補強證據應當具備兩個條件：第一，必須具備證據資格。第二，與被補強的證據材料相結合才能證明案件事實。我國的民事訴訟法第69條及其司法解釋最先規定了補強規則，規定人民法院對視聽資料應當辯明真偽國，并結合本案的其他證據審查確定能否作為認定事實的根據。補強證據主要有以下幾類：

未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相適應的證言；與一方當事人有親屬關系或者其他密切關系的證人所作的對該當事人有利的證言，或者與一方當事人有不利關系的證人所作的對該當事人不利的證言；應當出庭作證而無正當理由不出庭作證的證人證言；難以識別是否經過修改的視聽資料；無法與原件、原物核對的復制件或者復制品；經一方當事人或者他人改動，對方當事人不予以認可的證據材料；其他不能單獨作為定案依據的證據材料（71條）。

（四）［最佳證據規則］

所謂最佳證據規則，是指數個證據對某一特定的與案件有關的事實都有證明力，只能采用可能得到的最令人信服和最有說明力的證據予以證明的制度。在英美法系國家，最佳證據規則的適用范圍限于書證，即對書證內容真實性的最佳證據方式是出示原件，副本、抄件、復印件都是第二手或第二手以下的材料。行政訴訟最佳證據規則的主要內容有：

國家機關以及其他職能部門依職權制作的公文文書優于其他書證；鑒定結論、現場筆錄、勘驗筆錄、檔案材料以及經過公證或者登記的書證優于其他書證、視聽資料和證人證言；原件、原物優于復制件、復制品；法定鑒定部門的鑒定結論優于其他鑒定部門的鑒定結論；法庭主持勘驗所制作的勘驗筆錄優于其他部門主持勘驗所制作的勘驗筆錄；原始證據優于傳來證據；其他證人證言優于與當事人有親屬關系或者其他密切關系的證人提供的對該當事人有利的證言；出庭作證的證人證言優于未出庭作證的證人證言；數個種類不同、內容一致的證據優于一個孤立的證據（63條）。

以有形載體固定或者顯示的電子數據交換、電子郵件以及其他數據資料，其制作情況和真實性經對方當事人確認，或者以公證等其他有效方式予以證明的，與原件具有同等的證明效力（64條）。

（五）［自認證據規則］

自認僅指一方當事人對對方當事人所主張的不利于己的案件事實承認其真實的意思表示，不包括對對方訴訟請求的認諾。對自認，我國學者的觀點不盡一致。分歧的焦點主要在于自認的客體是否包含對對方當事人訴訟請求的認諾。分歧產生的原因是長期以來，我國證據理論研究拘泥于證據立法實踐，一直未引入英美及大陸法系國家關于自認的概念和學說。理論研究和司法實踐中，對自認習慣于以“當事人承認”這個概念來表述。然而“當事人承認”這個概念的內涵，在不同的專著中并不是一致的，有的僅指自認，有的還包括認諾。本司法解釋仍沿用了這一概念，并且賦予了其特定的涵義，即：

（1）在庭審中一方當事人或者其人在權限范圍內對另一方當事人陳述的案件事實明確表示認可的，人民法院可以對該事實予以認定。但有相反證據足以的除外（65條）；（2）在行政賠償訴訟中，人民法院主持調解時當事人為達成調解協議而對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據（66條）；（3）在不受外力影響的情況下，一方當事人提供的證據，對方當事人明確表示認可的，可以認定該證據的證明效力；對方當事人予以否認，但不能提供充分的證據進行反駁的，可以綜合全案情況審查認定該證據的證明效力（67條）。

（六）［司法認知與推定規則］

司法認知是證據學上的一個基本問題。所謂司法認知，也稱審判上的認知，是指法院以宣告的形式直接認定某一個事實的真實性，以消除當事人無謂的爭議，確保審判順利進行的一種訴訟證明方式。英美法系和大陸法系國家關于司法認知的認識都是極為深入的。司法認知是舉證責任的例外情形，當事人在其主張可因屬自然規律、眾所周知的事實使法官無需進一步認定時，司法認知制度的優勢便顯示出來了。

推定作為法律概念，有多種表述方式，其一般意義為：推定是一種法律規則，根據制定法或者判例，根據已知的事實可以認定推定事實存在，除非有相反的證據這種推論。其中前一事實稱為基礎事實，后一事實稱為推定事實。需要注意的是，推定是一種證據規則，而非證據，分為事實推定和法律推定。法律推定指根據法律的規定，當某一事實條件存在時，必然推定另一事實的存在。如婚姻關系期間所生子女即是婚生子女的推定。事實推定是指法庭依據日常生活經驗法則就某一已知事實推論出未知事實的證明規則。如聾啞人聽不見聲音等。該規則主要有以下三個條文：

下列事實法庭可以直接認定：

篇（8）

服務型政府是把“為人民服務”作為政府的宗旨，核心是“服務”民眾，考核指標是民眾的滿意度。服務型政府不僅重新界定了政府所享有的公共權能的權限，更重要的是強化了政府的責任，強調職權與責任的統一性。英國歷史學家約翰、阿克頓曾說“絕對的權力必然產生絕對的腐敗”。可見，任何公共權力的運作都必須有公共責任來約束，否則有權無責必將導致權力的濫用。尤其是在我國，從長期的全能主義政府轉向服務型政府的建設，更需要有完整的責任體系來支撐。

1.政府責任的概念界定

筆者經過查閱文獻發現，我國學界主要從政治學、法學、行政學、倫理學及經濟學等不同學科視角對政府責任進行了研究與探討。至今，學術界對政府責任并沒有統一的概念。具有代表性的主要觀點有：一是政府責任即是政府對自己的各種行為或者制度設計承擔相應的責任形式，并對政府的消極行為進行制約，該觀點把“政府責任”看作是是一種責任形勢，推崇“負責任的政府”，是責任政府的操作層面，是責任政府制度化的實現途徑和方式；二是政府責任是指政府能夠積極地對社會民眾的需求做出回應，并采取積極的措施，公正、高效地實現公眾的合法需求和利益；三是把政府責任視為政府社會回應力，政府的義務和法律責任的整體概念。盡管不同的學科視角對政府責任進行了不同的論述，但從本質上看，政府責任均包含以下有兩層含義: 第一, 政府及其公務員所負有的職責, 第二, 政府及其公務員沒有履行職責而應承擔的不利后果。此外，學者們還對政府責任進行了分類，比較受到認可的主要有下面幾種觀點：一是羅姆瑞克(Romzek) 把政府責任分為四種: 即官僚責任、法律責任、政治責任和職業責任, 并認為前兩種責任強調嚴格的監督和較少的自由處置權, 后兩種責任則允許較大的自由裁量權[1]。在國內不同學者也從不同的角度對政府責任類別進行了論述：中國人民大學的張成福教授把政府責任分為五種即: 道德責任、政治責任、行政責任、訴訟責任和賠償責任[2]；華南師范大學政法學院講師張強把政府責任分為政治責任、官僚責任、公平責任和績效責任[3]。

2.政府責任缺失的表現及原因分析

好比一部機器會出現失靈一樣，政府責任也有缺失的現象，例如當下社會頻繁出現的食品安全事故，等均把政府責任缺失推上了輿論浪尖。筆者認為所謂政府責任缺失主要包括政府的不作為、作為不到位以及不當作為三種情況。深究原因主要有以下幾種：

2.1從文化視角上來看，傳統的“官本位”思想根深蒂固

長期以來的“君尊民卑，官貴民賤”導致政府責任意識不強。盡管后來我國政府進行了相應的改革，強調建立責任型政府和服務型政府，對這種觀念造成了一定的沖擊，但其心理積淀并未徹底消除，仍然在左右著我們的觀念和行動，尤其是一些政府官員思想上未能從“官本位”真正轉向“民本位”。正是傳統的“官本位”心理模式在作祟，一方面激發了人們的權利意識，促使人們對權力進行狂熱的追逐；另外一方面，卻淡化了行政主體的責任意識，使他們在行政執法過程中無限地擴大權力的內涵，縮小責任的內涵，遇到問責就會出現“臨時工”等替罪羔羊；同時，民眾的“奴性”心態也為政府失責奠定了群眾基礎，群眾監督難以發揮作用。

2.2我國政府責任缺失的關鍵原因是相應制度尚未完善

縱觀我國的現有制度中，很多都是用來約束和規范政府的管理對象，主要針對政府及其公務員的相對較少。實際上，政府及公務員握有公權，擁有公共資源的支配權，更有必要對其行為進行嚴格的規范與監督，杜絕腐敗和行政亂作為，損害公共的利益。但是由于制度的欠缺，政府失責的成本就大大降低，追究責任時難免遇到無法可循的尷尬局面，也讓一些思想不端正的公職人員利用制度漏洞，趁職務之便謀取個人利益而得逞。

2.3我國政府各職能部門間的職責劃分不清，職能出現混叉的現象

集團理論認為在一個集體內，集團收益是公共性的，集團中的每一個成員都能共同且均等地分享它，而不管他是否為之付出了成本。集團收益的這種性質促使集團的每個成員想“搭便車”而坐享其成，這就嚴重影響了集體的效率。當前，我國政府各職能部門間的職責劃分不清，職能出現混亂的現象，他們類似一個龐大的集體，也會面臨這種困境，從而導致責任行政的缺失。同時由于責任主體分散，所有行為個體都不同程度地負有責任，這樣制度對他們的約束力是比較有限的，其后果對個人的影響也相對較小。這種責任擴散心理容易使政府官員產生一種無所謂的態度，從而不能夠嚴格履行職責并承擔責任。其次，職能混亂給追究責任主體和確定責任限度時均帶來不便，可能出現法不責眾，或權責不對等的情況。很難舉到震懾后人的效果，如一些行政人員看到別人在不負責任的行為之后沒有受到嚴厲的懲罰和追究，因此也盲目效仿。

3.進一步落實政府責任的有效途徑

篇（9）

近年來，行政相對人行政機關不履行法定職責行政不作為案件呈上升趨勢，此類案件的舉證責任由誰來承擔，法律尚未明確規定，在司法初中中認識也不一致，因此在案件審理中很難把握。筆者在此對行政不作為案件的舉證責任談談自己的看法。

一、原告對啟動行政程序，引起行政法律后果承擔舉證責任。

行政不作為是指應當由原告申請行政機關作為或應當由行政機關依職權主動作為而行政機關不作為的行為，即行政主體不履行某種法定職責。原告作為行政相對人在行政訴訟中應承擔一定范圍的舉證責任，證明自己提出“申請”的事實，被告存在不依法履行法定職責或消極的行政行為，還應當提供證明自己的行為合法的事實依據和法律依據。

行政訴訟法第二條規定：“公民、法人或者其它組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提訟。”認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照，行政機關拒絕頒發或者不予答復的“、”申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的“、”認為行政機關沒有依法發給撫恤金的“，上述幾種情況都是表現行政機關”不予履行“或”逾期不作答復“，是行政可訴行為。最高人民法院《關于執行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱若干問題解釋）第二十七條第（二）項規定：”在被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實“，該條款明確規定了原告在被告不作為案件中，原告應履行一定的證明責任，在提訟時證明符合法定條件、證明其提出申請的事實，提供其是在向行政機關提交申請或提出請求兩個月后提訟的證明材料。

對于行政主體只有在相對而言人申請的條件下才能做出的行政行為，如行政相對人申請行政機關頒發許可證和執照，這是依照法律規定行使正當權利的合法行為，行政機關應當根據申請，按照法定程序給予答復，如果拒絕頒發或者拒不答復，都屬于行政不作為。行政相對人提起行政訴訟，應當向人民法院提供自己啟動行政程序為的前提條件。為充分保護行政相對人的合法權益，法律規定了除外條款，《關于行政訴訟證據若干問題的規定》（以下簡稱行政證據規定）第四條第二款規定：“在被告不作為的案件中，原告應當提供其在行政程序中曾經提出申請的證據材料。但在下列情形的除外：（一）被告應當依職權主動履行法定職責的；（二）原告因被告受理申請的登記制度不完善等正當事由不能提供相關材料并能夠合理說明的。”

二、被告在行政管理中的地位決定其應承擔舉證責任。

在行政管理活動中，行政機關處于管理者的地位，而行政相對人卻始終處于被管理地位，行政機關所作的具體行政為完全是按照自己的意志做出的，無需經行政相對人的同意。基于行政機關的特殊地位，法律規定了在行政訴訟中被告負有舉證責任，這是“誰主張、誰舉證”的舉證規則在行政訴訟中的充分體現。《行政訴訟法》第三十二條規定：“被告對做出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供做出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。”這是我國行政訴訟被告負舉證責任的法律規定，行政訴訟的舉證責任，是指被告行政機關依法負擔對其所作的具體行政行為的證明責任，被告沒有按照法律規定履行舉證責任將引起敗訴的法律后果。被告做出具體行政行為是行使國家權力的結果，其行為必須以事實為根據、以法律為準繩，先取證后裁決的行政程序規則，決定了被告在做出具體行政行為之前應當取得充分的事實依據和法律依據，做出具體行政行為時公正、合法，保證所用證據符合法定證明標準，否則必然是違反法定行政程序，其所作具體行政行為將被依法撤銷。同時由于作為被告的行政機關始終處于主動地位，具有主動執法的權力，而原告所處的被動地位也決定了原告對被訴具體行政行為無法承擔舉證責任，因此我因法律把定舉證責任分擔給了被告行政機關。

三、行政不作為的特殊性被告對不作為的事實和理由承擔舉證責任。

行政機關的作為行為是行政行為，而他的不作為行為同樣是一種行政行為，是特殊種類的具體行政行為。在行政不作為行政訴訟中，如果把舉證責任全部落在原告身上，就可能是被告確實違反了法定職責，這就對被告不履行法定職責的行為未經司法審查先下了違法的定義，原告對被告行政機關違反法定職責需進行舉證。然而，原告對于行政主體的法定職責及其規定并非都有所了解，要求其承擔全部舉證責任有為其難，這也不符合法律關于行政訴訟對被告具體行政行為合法性審查，被告負舉證責任的規定。因此，在行政不作為訴訟中，已啟動行政責任范圍是有限的，即原告只應當證明其“提出申請”，已啟動行政程序，及被告“不受理”、“逾期不予答復”等事實。

被告為什么“不受理”、“逾期不予答復”，沒有履行應盡的法定職責，這種不作為是否合法的事實依據和法律依據，則應由被告對其不作為是否符合法律規定承擔舉證責任。人有認為在經行政相對人申請不作為行政訴訟中，人民法院主要是審查原告提出申請是否符合法定條件只有原告才能提出申請是否合法的證據。筆者認為，人民法院在審查行政不作為案件時，應當將被告不作為是否合法作為審點，只要原告證明提出過申請的事實，舉證責任即發生轉移，對被告不作為是否合法的舉證責任，則由被告承擔。如原告向工商行政管理部門申請頒發營業執照，原告只要向人民法院舉證證明已向工商行政管理部門提出過辦照申請，被告在法定期限內未予受理或逾期不予答復等事實，則被告應舉證證明原告的申請不符合法定條件，原告未履地申請義務，是否具有該法定職責，及無法履行的客觀因素等。

四、審判實踐中常見的行政不作為案件的舉證責任。

行政不作為案件，不僅指應當由原告申請行政機關作為而行政機關不作為的行政案件，而且還有由行政機關依職權主動作為而行政機關不作為的行政案件。依申請的行政行為是以行政相對人的申請為前提，通常表現為行政相對人以法定的形式和程序向行政機關提出申請，行政機關在法定的期限內，按照法定的行政審批方式、方法做出是否準許的決定，如行政許可行為、行政確認行為、行政裁決行為等，行政相對人認為行政機關沒有履行法定職責，提起行政訴訟，就應當承擔證明自己提出申請的事實、申請行為合法、行政機關具有相應的法定職責、行政機關不有在法定期限內予以答復、符合條件舉證責任。被告應承擔證明原告申請不合法、不符合法定條件和程序、原告未履行申請義務、是否具有該法定職責、無法履行存在客觀因素等舉證責任。

如對正在受到不法分割的公民

申請行政機關予以保護，而行政機關不履行法定職責的，原告提起行政訴訟時應就下列事項舉證：一是向行政機關提出了申請；二是人身權、財產權已受侵害，或正遭受侵害；三是接受申請的行政機關具有相應的法定職責。對于被告應依職權主動作為而不作為的，原告時不需要證明提出申請的事實，應由被告承擔對不作為的事實、客觀因素、依據舉證責任。實踐中還有因行政不作為引發的行政賠償訴訟，《若干問題解釋》第二十七條第（三）規定：“在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行政侵害而造成損失的事實”，《行政證據規定》第五條明確規定：“在行政賠償訴訟中，原告應當對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據。”基于上述規定，無論原告單獨提起行政賠償訴訟，還是一并提起行政賠償訴訟，原告都要對因受被訴行為侵害而遭受損失的事實承擔舉證責任。因行政賠償以確認行政行為違法為前提，所以被告可提供證明行政行為合法、不予賠償或減少賠償數額等方面的證據。

五、舉證期限及法律后果

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論文關鍵詞：控股股東誠信義務派生訴訟懲罰性賠償舉證責任

我國的新《公司法》規定了與控股股東誠信義務相似的內容，但這種規定尚不成熟，存有漏洞，況且控股股東誠信義務本身只是一個抽象意義的概念，并不具有可操作性．所以，必須設計一種法律制度，從而使因控股股東違反誠信義務而給其他主體所造成的損失得以救濟．懲罰性賠償原則和舉證責任倒置原則可以促使控股股東較好地履行誠信義務。

1我國建立與完善控股股東誠信義務的現實依據

1．1我國公司的經營現狀分析

我國上市公司的控股股東的最大特點是國有股一股獨大，其根源在于上市公司大都由國有企業改制而來，國有股的比例相當大．2001年12月，在上海證券交易所上市的公司統計表明，國家擁有股份高達5O．273，而各種已流通股份總計也不過占30．38．由于控股股東持股比例過高，股東大會成為大股東的一言堂，其代表的不是全體股東利益而是大股東的利益．部分上市公司的大股東甚至利用其控股地位通過包裝旗下的上市公司來謀取不正當利益，諸如將劣質資產注入上市公司，非法占用上市公司巨額資金，迫使上市公司為大股東及其子公司借款提供擔保以及大量關聯交易等，導致上市公司最終成為大股東的“提款機”．如國際大廈大股東將上市公司募集和借貸的3．7億元資金，借給關聯的另一家企業，投入預期效益低下的世貿廣場酒店項目．三九醫藥的大股東及關聯方占用上市公司資金超過了25億元，占公司凈資產的96。

1．2規范控股股東行為的現實依據

利用關聯交易，侵占上市公司資金是控股股東最為常用的手法．其中的共同特點都是控股股東利其控股地位違背誠信義務，把上市公司作為賺錢、融資的工具，套取上市公司的現金，掏空上市公司，嚴重損害中小股東利益．以上種種弊端都不利于公司的長遠、健康、持續發展，也不能從根本上維護全體股東的長遠利益．尤為重要的是，控股股東違背誠信義務，不僅擾亂了市場秩序，而且還動搖了投資者的信心，危及證券市場的穩定健康發畏．因此，建立控股股東誠信義務規范控股股東的弳營行為，完善公司的治理機制，已成為當務之急．針對我國上市公司控股股東濫用權利的現象，在對其治理的過程中雖然通過證監會頒布了一系列行政規章和指導意見，明確控股股東的誠信義務，但由于其立法層次過低，而且在實踐中對控股股東違反誠信義務的行為處罰過輕，缺乏相應的威懾力量．因此，應當從控股股東的實際行為出發，把控股股東誠信義務提升到法律的高度，在《公司法》中明確控股股東的誠信義務及其內容，并建立加強控股股東違反誠信義務后的責任機制．

2懲罰性賠償原則解析

2．1懲罰性賠償原則的法理分析

現代侵權法的發展變化，為懲罰性賠償制度的合理性提供了理論依據]．侵權法歸責原則經歷了一個單獨適用過錯原則到過錯原則與無過錯原則并用的轉化，無論在哪一個時刻都不能發揮侵權法對潛在侵權人的潛在侵權行為的遏制與預防功能，其所達到的社會威懾效果也難以令人滿意．對由于侵權行為而引起的民事責任有3種功能，即復原之功能、預防之功能、懲罰性之功能．對因侵權行為l而受損的人的民事責任的救濟方式又分為兩種，即事前預防和事后救濟，相比而言，事前預防無疑為更優的選擇．因為，通過事后救濟的方式對受損的人予以補償只能使受到侵害的權利得到修正，并不能杜絕侵權行為的發生；而通過事前預防的方式在事前就對侵權行為予以抑制，不但能夠進一步強化侵權法的懲罰功能，更能夠將侵權行為防患于未然，減少損害的發生．補償為滿足受害人利益的最低目的，抑制為維護社會整體利益的最高目的，兩者共存，相得益彰_7]．事實上，法律責任的懲罰功能并不僅僅體現在刑法當中，民事法律中也有懲罰的功能一引．日本學者田中英夫、朱內紹夫也認為，把侵權行為作為專門以損害賠償為目的制度來把握，無視民事責任的制裁功能的做法是錯誤的，為使民事責任發揮對違法行為的抑制功能，引進美國的懲罰性賠償制度十分必要．山島宗教授則進一步指出：刑事罰未充分發揮其對性的非法行為的抑制、預防功能，而且過多的適用刑事罰會產生對基本人權的侵害等問題，應盡量避免過多適用，提倡在非財產損害中加入懲罰或制裁，懲罰性賠償能夠有效的抑制損害的再發生．所以，學者們在論述民事責任的功能時不應再僅限于補償，而應兼顧懲罰，當然補償仍是其核心．

2．2現行公司法引進懲罰性賠償原則的必要性

事實上，控股股東占用上市公司資金和侵害中小股東的事件屢屢發生，2003年1月，國家經貿委和中國證監會聯合會議披露：兩部門聯合組織、歷時7個多月的上市公司現代企業制度檢查發現，全國共有676家上市公司存在控股股東占用資金的現象．此狀況足以說明我國《公司法》在防范控股股東侵占公司和中小股東利益方面的不足，盡管新公司法規定了控股股東的賠償責任，但還應在《公司法》中引入懲罰性賠償制度．因為懲罰性賠償的主要目的不是補償損害，而是懲罰和威懾不法行為人，重在預防不法行為．當然，在考慮適用懲罰性賠償時，要嚴格遵守懲罰性賠償的適用原則——適度威懾原則．

3民事舉證責任分配制度解析

3．1舉證責任分配制度概述

所謂的舉證責任分配，就是要確定在當事人之間應該有誰承擔因爭議的事實真偽不明所帶來的不利后果．舉證責任分配制度的學說肇始于古羅馬法，兩大法系國家的法學家都對此進行了深入而細致的研究．可以把我國《民事訴訟法》對民事舉證責任制度的規定分為3種：(1)舉證責任分配的一般規則，即誰主張，誰舉證規則．如《民事訴訟法》第六十四條第一款：當事人對自己提出的主張，有責任提供證據．《證據規定》第二條第三款：當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明．(2)舉證責任分配的特殊規則，包括舉證責任免除和舉證責任倒置兩部分．其分別體現于《證據規定》第九條和第四條．(3)人民法院關于調查證據的規則，包括由當事人申請調查證據和法院主動調查證據兩種．如《證據規定》的第十七條和第十四條．

由上可知，我國對于舉證責任倒置規則的適用僅僅適用于法律限定的幾種特殊情形．此種限定有點保守，我們應該在對控股股東違反其誠信義務的訴訟中引入舉證責任倒置規則，由控股股東負擔就其行為沒有違反其誠信義務的舉證責任，只有控股股東在有充分的證據證明其行為沒有違反其誠信義務時才能予以免，當然作為提訟的主體，原告仍需負擔證明其所遭受的損害是因控股股東的行為所致．

3．2控股股東適用舉證責任倒置規則解析

民事舉證責任倒置制度產生于德國，原聯邦德國的聯邦最高法院在I968審理的一起因雞瘟而引起的產品責任案中，首先運用了舉證責任倒置原則支持了原告的訴訟請求，免除了本應由原告承擔的舉證責任．審理該案的法官認為，藥品的制作屬于高難度技術性范疇，為一般人所不能為者，況且整個生產過程都處于被告的掌控之中，讓普通的原告承擔證明其藥品的性能是否合格以及瘟疫是否由其藥品所引發的事實則過于苛刻、不合常理．所以，該案的法官就判定由藥品的生產者即被告承擔這一事實的證明責任，被告因舉證不能，遂敗訴．民事舉證責任倒置制度作為舉證責任分配一般規則的修正規則，其產生的依據就在于發生的事實本身．因為損害事實的發生是由被告的行為所致，而事實的的經過則只有被告最為清楚，他是事實的惟一見證人；原告只知其損害是由這～事實所引起，無從得知事實發生的原因，所以，該事實本身就已證明被告對該事實的發生存有過失，被告也就理當對此承擔起證明責任．

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2.完善干部制度的和優化公共政策執行環境

首先，一定要進一步改革和完善“下管一級任免制”、“干部目標責任制”等干部制度，因為這系關一項政策執行的成敗、系關每個干部的切身利益、系關他們工作的積極與主動性。對于干部升遷不僅要考慮所謂“政績”還更應該加強與其的工作責任持鉤，同時也要完成干部的責任制，嚴格執行責任追究制，真正避免異地做官而逃避責任追究現象，強化干部責任與晉級的掛鉤關系。其次，當前優化政策執行環境的重點是政治的現代化、經濟的市場化和行政文化的法治化。在政治現代化方面，我國正處于雙重轉型時期，政治的現代化必須向民主化方向前進。從民主的角度看，公民的權利意識正在覺醒，他們認識到自己不僅僅是政策執行的客體，更是政策制定的主體，他們開始要求參與公共政策制定，并影響公共政策制定和執行。公共政策的公民參與是民主程序的核心之一，而且公民正從公共政策的公民參與中接受民主的訓練，這樣的公共政策執行政治環境，有利于公共政策有效執行。經濟的市場化，是指我國還沒有完全建立公平、公正的市場環境，在這種市場環境下，很多企業利用各種資源來影響地方政府對公共政策的公平、公正的執行，導致了政府為某些強勢企業改變政策，甚至是某些強勢企業違背政策，政府為它袒護的現象，地方政府的這種行為是對市場的嚴重干擾，因此，要建立起公平、公正的政策執行的市場環境。在行政文化方面，必須建立法治型的行政文化，公民和地方政府官員一方面要依法維護自己的利益，同時也要依法推進政策執行。

3.落實和完善各項社會監督制度

就當前來看，我國社會監督制度的缺陷和落實不力等問題都導致政策選擇性執行現象，因此，我們應當采取強而有力措施，來推動社會監督制度有效運行，要真正把督促落到實處，而這些政府政策執行行為的社會監督還需要通過相關法律制度的健全和完善來促進公共政策執行行為的有序、有效開展。在公眾監督方面，要鼓勵和保護公眾監督，現在可以利用微博等媒體來監督公共政策的執行，在公眾監督中一定要保證言論自由，要加強對公眾的人身權利保護，同時要對負責任監督的公眾予以獎勵；在社會團體方面，要加強社會團體的建設，取消對社會團體的雙重管理體制，使社會團體真正的脫離政府，具有獨立超然的地位；在新聞媒體方面，新聞媒體的力量非常強大，可以說是第四種權力，要放松對新聞媒體的規制，讓新聞媒體有相當的言論自由。只有通過以上措施使異體監督強大起來，這才是解決目前我國公共政策選擇性執行的根本之策。