立法體系論文大全11篇

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篇（1）

關鍵詞：經濟法律法律體系商法地位經濟法律體系

正文：

一、關于經濟法律和經濟關系

雖然“經濟法律”不是一個規范的法學術語，但如果以“對象說”對之下一個定義的話，那么多數學者都會贊同：經濟法律是調整經濟關系的法律規范。在這個定義當中，“經濟關系”是關鍵詞，只要弄清了“經濟關系”的內涵、外延，并對之做出科學的分類，就能基本掌握經濟法律的形式范圍和經濟法律體系的部門構成.[1]所謂“經濟關系”，是指各經濟主體為實現一定經濟目的在生產、交換、分配和消費活動中所形成的相互關系。[2]從“經濟關系”的定義可以看出，它有兩個基本特征：一是經濟關系是經濟主體之間的關系，離開了經濟主體就無所謂經濟關系，經濟關系的數量決定于經濟主體的數量；二是經濟關系形成于生產、交換、分配和消費等經濟活動之中，沒有經濟活動就不可能形成經濟關系，經濟活動的多少決定經濟關系的多少。而無論經濟主體還是經濟活動，都取決于社會分工的程度，社會分工越細，經濟主體越多，經濟活動也越頻繁。根據政治經濟學原理，人類社會經歷了三次大的社會分工：第一次是游牧部落從其余的野蠻人中分化出來，第二次是手工業同農業的分離，第三次是商人的出現，

[3]其中每一次社會分工都是在前一次的基礎上進行的，亦即社會分工越來越細。社會分工不是跳躍式發展的，它有一個量變的過程，在每一次大的社會分工之前，都發生和存在著大量的較小的社會分工，而且中間會有許多“分”與“合”的反復；社會分工也不是有終點限制的，在第三次大的社會分工之后，社會分工仍然在向前發展，而且速度更快、頻率更高。由此可見，社會分工的發展有三大趨勢：一是越來越細的趨勢，二是不斷調整變化的趨勢，三是越來越快的趨勢，自第三次大的社會分工至今的社會經濟發展實踐也證明了這一點。社會分工越來越精細、越來越快，必然導致經濟主體、經濟活動和經濟關系的大量、迅速增加；社會分工的不斷調整變化，必然導致經濟主體、經濟活動和經濟關系的不斷更新發展。總之，經濟關系的數量將隨著社會分工的不斷細化發展而日益增加。

在現實經濟生活中，大量的經濟關系不外橫向、縱向兩大類，但兩類經濟關系的數量不等，且差距懸殊。我們知道，人類社會的經濟發展經歷了產品經濟（自然經濟）、商品經濟兩大階段，產品經濟是自給自足的經濟，商品經濟是以交換為目的的經濟。在產品經濟階段，由于沒有交換活動，因而人與人之間不存在嚴格意義上的經濟關系。進入商品經濟社會以后，由于交換的出現，經濟關系產生了。商品經濟的發展也經歷了兩大階段：自由商品經濟和壟斷商品經濟。在自由商品經濟階段，多為平等經濟主體之間的橫向經濟關系，從屬性的縱向國家協調經濟關系很少，只是到了壟斷商品經濟階段，縱向經濟關系才開始大量出現，但相對于橫向經濟關系，其數量仍然較少。而且，隨著社會分工的不斷細化發展，大量增加的經濟關系也多為橫向經濟關系，因為縱向的國家經濟調節關系是有限度的，社會經濟主要由看不見的手——市場來調節，而非主要由看得見的手——政府來調節。由此看來，只將經濟關系分為橫向、縱向兩大類有失平衡，還必須對橫向經濟關系再分類。橫向經濟關系的再分類，也要考慮平衡的問題，以是否具有營利性為標準將之一分為二。這樣，就形成了三類經濟關系：

1、橫向的非營利性財產關系（經濟關系）

2、橫向的營利性財產關系（經濟關系）

3、縱向的國家經濟調節關系。與之相適應，需要三個相對獨立的經濟法律部門來調整這些經濟關系。于是，民法、商法、經濟法就相應出現了。

二、關于法律體系和法律部門劃分

通過上面的論述可知，為了便于分析和研究，適應法律調整的需要，將經濟關系分為橫向非營利性財產關系、橫向營利性財產關系和縱向國家協調經濟關系，但針對這三類經濟關系是否就能劃分出三個獨立的法律部門呢？要回答這個問題，必須從分析法律體系和法律部門劃分入手。

（一）關于法律體系

法律體系通常指由一個國家的全部現行法律規范分類組合為不同的法律部門（或部門法）而形成的有機聯系的統一整體。[4]從法律體系的上述定義可以看出，法律體系具有兩個基本特征：一是法律體系涵蓋一國全部法律規范，這一點易于理解；二是法律體系劃分為不同的法律部門，對此法學界有爭議。

爭議的焦點有二：1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？2、法律體系應劃分那些法律部門？下面針對這兩個問題進行分析。

1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？對這個問題，有三種比較典型的觀點：

（1）有些學者認為，劃分法律部門尤其是糾纏于法律部門劃分的具體細節，純粹是費力不討好，沒有什么實際用途。一方面，法學家為法律規范的分類而忙碌著，大量時間耗費在理清法律規范之間的關系上面，為法律規范的"法律部門"歸屬而大費周折；另一方面，法律規范如雨后春筍般不斷滋生。法學所關注的問題，在立法實踐中并不重要，而立法實踐中出現的問題，法學并沒有給予充分地關注。[5]因此提出取消法律部門的劃分。

（2）有些學者認為，法律部門劃分理論存在嚴重缺陷，其出發點和理論結構已經過時，建立在并非獨立的法律部門之上，沒有當代各國的立法根據，也沒能正確總結現實法律體系的矛盾，因此提出放棄法律部門劃分理論，而建立“法體制”理論。所謂“法體制”，是指同類法律規范的表現形式和實現方式的體系，可分為國家法體制、經濟法體制、行政法體制、民事法體制、刑事法體制。[6]

（3）多數學者認為，法律部門的劃分具有重要的實際意義，對于立法來說，有助于從立法上完善法律體系、協調法律體系內部關系；對于司法來說，有助于司法機關和司法人員明確各自的工作特點、職責任務，并準確適用法律；對于法學研究來說，使研究范圍有相對獨立的領域，使法學學科分工專業化。筆者贊同第三種觀點，理由是：一個國家的法律體系十分龐大，且隨著社會經濟發展而日益如此，如果不進行科學的組合分類，將有礙于法律的制定、實施和研究，而法律部門劃分理論已經被實踐、歷史和世界所認可，并且有些學者提出的所謂“法體制”理論只不過是法律部門劃分理論的一種變形，沒有細化反而更加粗放，好似在法律體系和法律部門之間又增加了一個層次，容易讓人產生誤解。

2、法律體系應劃分那些法律部門？這涉及到一個標準掌握的問題，即法律部門劃分的越細越好，還是越粗越好？對此也有三種觀點：

（1）越粗越好，像上面提到的“法體制”理論。持這種觀點的學者認為，法律部門劃分不宜太細，粗放一點更好，理由是：隨著社會經濟的發展，新的法律法規不斷涌現，任何法律法規之間無論在調整對象上還是在調整方法上都存在一定程度的差別，如果法律部門劃分過細，會導致法律部門過多、過爛，更不利于對法律法規的學習、研究和掌握。

（2）越細越好，將法律部門劃分為憲法、立法法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、商法、親屬法、經濟法、勞動法、社會保障法、環境與資源法等眾多部門。持這種觀點的學者認為，只要正確把握劃分法律部門的原則和標準，法律部門劃分得越細越好，其理由是：隨著社會經濟的發展，法律法規將會越來越多、越來越細，現在看來比較小的法律部門將因其所屬法律法規的增多而很快變大，與其讓它變得龐大時再獨立不如現在就讓其獨立，這樣更有利于社會經濟和法律的發展。

（3）折中觀點，是介于粗放和細化之間的一種觀點，一般將法律部門劃分為憲法、行政法、刑法、民法、商法、經濟法、勞動法、訴訟法。持這種觀點的學者認為，法律部門劃分得不宜過粗，也不宜過細，要適中，既要嚴格掌握法律部門劃分的原則和標準，又要結合實際需要，只有當其各方面條件成熟時才將其從原有的法律部門中獨立出來，超前了會使之力量過于單薄，拖后了會使之受到發展阻礙。筆者贊同第三種觀點，認為實際需要是法律部門獨立的首要條件，法律部門劃分過粗、過細都不利于對法律法規的學習、研究和掌握，都不利于法律和社會經濟的發展。

（二）關于法律部門劃分

法律部門的劃分，又稱部門法的劃分，是指根據一定原則和標準對法律規范進行分門別類的活動，劃分的結果——同類法律規范——法律部門（或部門法），既具有符合一定原則和標準的共性，又具有相對獨立性。[7]關于法律部門的劃分，其學術爭議的焦點在于劃分原則和標準。現在我國多數學者認為，劃分法律部門的標準有兩個：其一為法律調整的對象，即根據法律規范所調整的社會關系的不同進行分類，例如民法調整平等主體間的人身和財產關系，而行政法雖然也涉及財產關系與人身關系，但不屬于平等主體之間的關系，這樣就把民法和行政法劃分開來；其二為法律調整的方法，即根據法律規范調整具體社會關系所使用的方式、手段的不同進行分類，比如民法與刑法都調整財產關系和人身關系，而民法以自行性調節為主要方式，刑法以強制性干預為主要調整方式，這樣就把民法和刑法劃分開了。[8]除了劃分標準以外，還有劃分原則。多數學者達成共識的法律部門的劃分原則有這樣三個：一是目的原則，即劃分法律部門的目的在于幫助人們了解和掌握本國現行法律；二是平衡原則，即劃分法律部門時應當注意各法律部門不宜太寬，也不宜太細，在它們之間要保持相對平衡；三是發展原則，即法律部門劃分固然要以現行法律、法規為條件，但法律是隨著社會經濟發展而不斷向前發展的，還要考慮到未來即將制定和可能制度的法律法規。[9]

共識之外就是分歧。關于法律部門劃分原則和標準，主要分歧在于兩點：

1、劃分原則和劃分標準的關系問題，即兩者是統一關系，還是互補關系；

2、兩個劃分標準的關系問題，即誰是基本標準，誰是補充標準。筆者認為，一般來說，原則和標準是統一關系，即原則是標準的抽象要求，標準是原則的具體體現，但有一個前提，即原則和標準的內涵必須一致，不能你言這，我言那，否則就成互補關系。由此可見，分析原則和標準的關系，必須從二者的內涵入手，內涵一致即為統一關系，內涵不一就是互補關系。現在來看法律部門的劃分原則和劃分標準，上述三個原則和兩個標準在內涵上沒有絲毫一致性，因而可以肯定地說：二者是互補關系，而非統一關系，即上述法律部門的劃分原則非劃分標準的原則，劃分標準也不是劃分原則的標準。基于此，在劃分法律部門時，既要遵循劃分原則，又要依據劃分標準。另外，鑒于二者的用詞和內涵，劃分原則應首先得到遵循，然后再依據劃分標準。關于兩個劃分標準的關系，有的學者認為是主次關系，即調整對象是基本標準，調整方法是補充標準，[10]筆者以為不然。現有的已經達成共識的主要法律部門，像憲法、民法、刑法、行政法、經濟法等，它們相互之間的主要區別：調整對象或調整方法，從出現的幾率上來看，調整方法比調整對象更多，僅從這一點上來說應將調整方法列為基本標準。考慮歷史因素和未來發展，筆者認為，調整對象和調整方法是兩個同等重要的劃分法律部門的標準，沒有主次之分。但這并不等于說是這兩個標準可以孤立使用，而正因為二者同等重要才更需要將他們有機結合。在劃分法律部門時應遵循這樣的程序：

1、充分考慮現有的法律部門劃分的實際情況，不可打亂現有的大的格局；

2、按照法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發展原則，提出新的法律部門組建的初步意見；

3、根據法律部門劃分的兩個標準：調整對象、調整方法，對新的法律部門組建意見進行學術論證；

4、權威機構認定，以便于立法、司法和學術研究，避免無端、無休止、無意義的爭論。

三、關于商法地位

通過上面兩部分的論述可見，分別以橫向非營利性經濟關系、橫向營利性經濟關系和縱向國家經濟調節關系作為調整對象而劃分出民法、商法、經濟法三個法律部門，符合法律部門劃分的三個原則和兩個標準。但是，目前我國法學界只對民法、經濟法的獨立法律部門地位達成了一致共視，而對商法應否獨立存在較大分歧，而且我國現行立法體例實行民商合一，因此有必要對此進行重點分析。

（一）商法產生的原因分析

商法是指調整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關系，即商事關系的法律規范的總稱。[11]現在多數學者認為，商法最初的形式是商人習慣法，形成于中世紀的歐洲。11世紀后，歐洲的農本經濟進入了發展時期，的勝利使得歐洲通向東方的商路相繼開通，地中海海上貿易逐步繁榮，沿岸城市不斷成長，出現了定期集市，產生了商會，商人也成為社會中的獨立階層。但中世紀的歐洲仍處于封建法和寺院法的支配之下，許多商事活動在一些國家受到明令禁止，各種商事原則和規則在當時的封建法制中均缺少觀念基礎，甚至許多國家的法律對商人加以種種歧視。為了適應商業發展和商事交易自由的需要，保護商人利益，于是商會運用其在自身發展中形成的自治權、裁判權及其商事生活習慣，訂立了大量的實施于本商會內部的自治規約，經過11世紀至14世紀數百年的實行，最終形成了中世紀商法——商人習慣法。商人習慣法有三個主要特點：其一，通常采用屬人主義立場，只在商人之間、商會內部實行；其二，內容已涉及現代商法中最主要的商事要素和商事活動，許多規則已明顯反映了商事活動的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]

近代商法產生于16世紀以后。隨著資本主義商品經濟關系的萌芽，歐洲的一些封建割據勢力逐漸衰落，統一的民族國家紛紛形成。[13]相應地，基于自治城邦的商人團體消亡了，中世紀占統治地位的寺院法也被廢棄了，各民族國家迫切需要制定統一的商事法律，以確認商事活動的合法地位，促進社會經濟的繁榮與發展。歐洲大陸各國早期的商事成文法，雖然僅是對中世紀商人習慣法的確認，具有濃厚的商人法或屬人法特色，但在當時的歷史條件下具有重大的社會進步意義，并對現代商法的形成具有重要的過渡和促進作用。在近代商法中，最具代表性并影響深遠的是1794年的《普魯士普通法》，它不僅確認了商人習慣的基本規則，而且大量引錄商法原理，其內容非常豐富，1861年《普通德意志商法典》即德國舊商法，就是以之為基礎而制定的。

現代商法產生于19世紀以后。隨著歐洲資產階級革命的成功，社會關系發生了根本性變革，保護資本主義商品經濟關系、推動商事活動、促進統一的商品市場的形成成為許多新興國家的基本國策，“商法開始在大多數大陸法系國家作為一個獨立的法律部門出現。”[14]同時以判例法為特征的英美法系國家在商事立法上也不甘落后，頗有建樹。1807年的《法國商法典》、1897年的《德意志帝國商法典》（德國新商法）、1952年的美國《統一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是現代商法的代表作。

由上可見，商法的產生絕非偶然，而是有其深刻的經濟、政治原因：

1、商法的產生是商品經濟進一步發展的內在要求。商品經濟的發展使商人階層逐漸形成并日益壯大，他們強烈要求擺脫封建法制和宗教勢力的束縛，能夠合法、自由、體面地從事商事貿易活動，而且社會經濟越往前發展，這種要求越加強烈和具體化。當進入資本主義社會、資產階級掌握國家政權以后，這種經濟發展的內在要求，就轉變為將原來作為自治規范的商人法上升為國家意志的商事立法活動。

2、商法的產生是國家推行重商主義政策的結果。16、17世紀，由于新大陸的發現，世界市場突然擴大，各國政府為了本國的富強，大力推行重商主義政策，其具體措施就是以法律形式確立商人地位的特殊性和推行商事活動的特殊化，于是商法作為獨立法律部門出現了，并迅速法典化。這一政策措施的實行，促進了資本主義國家工業的起飛和資本主義商品經濟極其迅猛的發展。[15]

（二）商法獨立應具備的條件之一分析

我們知道，一個國家的法律體系由眾多的涵蓋全部法律制度的法律部門組成，新的法律部門的出現必然對原有格局造成沖擊，為此需要慎重分析其是否具備、已經具備哪些成為獨立法律部門的條件。從上面的分析可見，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經濟發展的現實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標準。關于社會經濟發展的現實需要，后面將做詳細論述，在此只對商法是否符合法律部門劃分的原則和標準進行分析。我們已經知道，法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發展原則，在劃分法律部門時必須首先并同時符合；法律部門劃分的兩個標準：調整對象、調整方法，在劃分法律部門必須至少具備其一。商法的情況如何呢？

1、目的原則的符合情況。無論是民商合一論者，還是民商分立論者，都承認商法包括形式意義商法和實質意義商法的存在，并大都承認商法學的獨立學科地位，[16]只對商法是否獨立于民法有分歧。筆者以為，存在即是道理，細分更有助于理解和掌握，為何不將已經存在的實質上已與民法分立的商法確立為獨立法律部門呢？這樣不更能幫助人們了解和掌握民事、商事法律嗎？

2、平衡原則的符合情況。在我國，多數學者主張，商法包括商主體、商行為、商事營業、商號、證券法、票據法、保險法、破產法、海商法等，[17]其數量之龐大，在我國現行的民商法體系中已經占據超過50%的比重，而且還有進一步大幅度迅速增加的趨勢，如若不將之獨立出來，勢必造成現行民商法體系結構的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社會經濟的發展。

3、發展原則的符合情況。剛才已經提到，隨著我國社會主義市場經濟體制模式的確立和社會經濟的發展，以及加入WTO、2008年北京奧運會等重大歷史事件的推進，商主體、商行為、商事營業等將在范圍、形式等許多方面發生較大的變化，商法的數量規模也將隨之不斷擴大，因而考慮到未來即將制定和可能制定的法律法規，商法成為獨立法律部門是歷史發展的必然趨勢。

4、調整對象情況。商法具有自己相對獨立的調整對象——因商主體實施了商行為而形成的商事法律關系，這也正是民商分立論者堅持商法是獨立法律部門而民商合一論者批駁不倒的根本所在。商法調整對象的相對獨立性在于，商事法律關系是一種經營性關系，即由經營主體所從事的經營而形成的特殊社會關系，是實施了經營行為的經營主體及其之間的對內對外法律關系。[18]

5、調整方法情況。一般來說，法律調整方法有三種類型：一是自行性調節方法，二是強制性干預方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在調整方法上同民法相同，都是運用自行調節方法，但憑此并不能說明民商合一的合理性與科學性，因為調整對象和調整方法只有兩點都相同時才能劃為一個法律部門，有一點不同就不能劃為一個法律部門。

從以上對法律部門劃分的原則和標準的分析來看，商法已經充分具備了成為獨立法律部門的條件，如若不及時劃出，將同時不利于民法、商法的發展，不利于社會主義市場經濟體制的建立，不利于我國經濟的繁榮、穩定。

（三）商法獨立應具備的條件之二分析

前面已經提到，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經濟發展的現實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標準。通過前面的論述我們也已經知道，商法完全符合法律部門劃分的原則和標準，現在讓我們看一看它是否符合社會經濟發展的現實需要。社會經濟發展的現實需要有三層含義：第一層含義是指現代社會經濟發展趨勢，第二層含義是指現代商法發展趨勢，第三層含義是指我國經濟發展現狀，那么，商法成為獨立法律部門是否符合社會經濟發展的現實需要也應從這三方面來論述。

第一，商法成為獨立法律部門，完全符合現代社會經濟發展趨勢。社會分工是商品經濟的決定因素，[20]社會經濟發展的趨勢是商品經濟將在社會分工不斷細化發展的推動下日趨繁榮發達，而商法是商品經濟的產物，商品經濟的繁榮發達必將促進商法的完善與發展，其數量會越來越多，體系會越來越龐大，獨立的要求也越來越強烈，獨立的條件也越來越成熟。如果不正視社會經濟和商法發展的現實、本著促進經濟發展的目的，不將商法及時從民法中獨立出來，還固執堅持“民商合一”的觀點，不但會使現行的民法體系結構日趨失衡，而且會對民法、商法的實施與發展產生極為不利的影響。

第二，商法成為獨立法律部門，完全符合現代商法發展趨勢。現代商法具有動態化、大陸法系和英美法系相互滲透、國際化與統一的三大發展趨勢，[21]其中：現代商法的動態化趨勢，將使商法的制定、修改、廢止等工作日趨繁重，加之商法區別于民法的特點，立法機構需要為之成立專門部門來承擔，立法上的獨立將加快商法的獨立；現代商法的兩大法系相互融合和國際化趨勢，將使商法先于民法等其他部門法而在全世界首先實現統一，一部適用于全世界的統一的商法，是不可能同一部只適用于一個國家或地區的民法融合在一起的。另外，世界各主要發達國家商法獨立的現實也告訴我們，一部獨立的商法是一個國家法制健全、社會經濟發達的重要標志，同時也是造就這種狀況的重要原因。

第三，商法成為獨立法律部門，完全符合我國經濟發展現狀。我國經濟雖然經過改革開放20多年的持續高速發展，但由于基礎薄弱、體制落后、商品經濟不發達，我國在世界上仍是一個經濟落后的國家。落后不可怕，只要我們不懈追趕。基礎薄弱可以夯實，體制落后可以改革，商品經濟不發達可以促進。關于促進商品經濟發展，總結世界上商品經濟發達的國家的經驗，非常重要的一條就是政府重視和推動，即國家政府大力推行重商主義政策。而推行重商主義政策，離不開商法的作用，需要重視發揮商法在保障交易便捷、維護交易安全、促進經濟發展等方面的作用。而重視發揮商法的作用，必須給予商法一個較高的法律地位，其最基本的一點就是獨立性。

四、關于我國的經濟法律體系

（一）經濟法律體系的部門構成分析

通過上面的論述可知，商法獨立后，我國的經濟法律體系將由民法、商法和經濟法三個部門法構成，各部門法的具體法律法規組成情況如下：

1、民法部門：（1）民法通則；（2）合同法；（3）知識產權法，包括著作權法、專利法、商標法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收養法等；（5）繼承法。[22]

2、商法部門：（1）合伙企業法、獨資企業法；[23]（2）破產法；（3）證券法；（4）票據法；（5）保險法；（6）海商法。

3、經濟法部門：（1）市場規制法，包括反壟斷法、反不正當競爭法；（2）宏觀調控法，包括計劃法、經濟政策法；（3）國家投資經營法，包括國家投資法、國有企業法。[24]

（二）商法獨立后各部門法之間的關系分析

1、民法與商法。民法與商法的關系最為密切，因而產生了兩種觀點：一是民商合一論，二是民商分立論。民商合一論者認為，商法是民法的特別法，是一國民法體系的一個組成部分，二者不但現在分離不了，而且隨著民法的商法化和私法的公法化，將來就更難舍難離。其理由是：商法和民法有著共同的原理，[25]二者所調整的商事關系與民事關系的界限也很難劃清。[26]首先，商主體是從事營利的個人和組織，而民事主體將之包含其中；其次，商法與民法的調整對象都是平等主體之間的關系；第三，民事活動的范圍包括營利性、持續性的商事活動。筆者認為，民商合一論者的理由均是基于大民法思想，事先已將民法定義為調整所有平等主體之間所有人身關系和財產關系的法律規范，其本身已涵蓋商法定義，當然得出商法是民法的一部分的結論。商法和民法的調整對象不同，這一點無論民商合一論者還是民商分立論者都承認，那為什么不將民法的定義修改為：調整平等主體之間的人身關系和非營利性財產關系的法律規范？如若僅僅因為中國現行的《民法通則》而不做這樣的修改，那么就應該考慮修訂已頒行16年之久的《民法通則》了；如若做出這樣的修改，那么民商合一論者就將啞口無言了。

2、商法與經濟法。關于商法與經濟法的關系，學者也有不同看法。一種看法認為商法與經濟法都以企業為核心對象，兩者沒有根本性的區別；另一種看法認為商法與經濟法的理念、機能是不同的，商法與經濟法應為兩個不同的法。[27]筆者認為，商法與經濟法是兩個完全不同的法律部門。首先，二者的調整對象不同，商法是調整平等主體的商人之間因實施營利性的商行為而發生的商事法律關系之法，經濟法是調整國家或國家部門與市場主體之間因進行經濟調節而發生的經濟法律關系之法。其次，二者的調整方法不同，商法主要運用自行調節的方法，經濟法則綜合運用自行調節和強制干預的方法。其三，二者的性質不同，商示屬于私法，其理念是維護主體的私權，以個體利益為基礎；經濟法原則上屬于公法，它以社會為本位，著眼于超越個體利益的整體利益。[28]雖然如此，商法和經濟法在各自的體系構成方面仍有較大爭議，主要集中在企業法的劃歸上。筆者認為，企業法有廣義和狹義之分，廣義企業法是指規范各種類型企業的法律規范體系，除非特別說明，一般指此。由于企業法的集合性，決定了企業法調整對象性質的復雜性，因此不能籠統地說企業法是屬于商法，還是屬于經濟法。鑒于國有企業、外商投資企業、公司分別因其國家投資、涉外、規模較大且涉及面較廣而事關國家和社會整體利益，調整這三類企業的法律更多地體現了國家意志，因此將之劃歸經濟法。其他類型的企業，像合伙企業、獨資企業、集體企業、合作社等，對國家和社會整體利益影響較小或基本沒有影響，屬典型的商事主體，因此將之劃歸商法。[29]這樣，就從根本上解決了商法和經濟法關于企業法的劃歸問題。

3、經濟法與民法。經濟法與民法的關系，在我國現行的民商合一的體例下，主要是指經濟法和商法的關系，上面已詳述，在此不再贅述。

注釋：

[1]轉引自周林彬著：《法律經濟學論綱——中國經濟法律構成和運行的經濟分析》，北京大學出版社1998年版，第13頁。

[2]劉瑞復著：《經濟法學原理（第二版）》，北京大學出版社2002年版，第32頁。

[3]參見前引[16]，卓炯書，《論社會主義商品經濟》，第16—17頁。

[4]參見沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社2000年版，第426頁。

[5]參見喬新生：《法律分類，費力不討好？》，千龍新聞網

社會·警法速遞·法制爭鳴，2002-1-6。

[6]參見前引[2]，劉瑞復書，《經濟法原理（第二版）》，第88—92頁。

[7]參見《法律部門的劃分》，網址：/lawpart.htm。

[8]參見洪恩在線：《法律碩士復習指南·綜合課·法學基礎理論輔導》，

[9]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學》，第430—432頁。

[10]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學》，第432—433頁。

[11]范健主編：《商法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第3頁。

[12]參見趙中孚主編：《商法總論》，中國人民大學出版社1999年版，第13頁。

[13]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第13頁。

[14]轉引自前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第15頁。

[15]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第16—17頁。

[16]參見范健等主編：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2頁。

[17]參見前引[11]，范健書，《商法》，第11頁。

[18]前引[11]，范健書，《商法》，第9頁。

[19]參見前引[7]，《法律部門的劃分》。

[20]參見卓炯著：《論社會主義商品經濟》，廣東經濟出版社1998年版，第16頁。

[21]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第17—19頁。

[22]參見魏振瀛主編：《民法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第10頁。

[23]參見曹平：《我國商法法律地位初探》，法律圖書館（網址：law－）·法律論文資料庫。

[24]參見漆多俊著：《經濟法基礎理論》，武漢大學出版社2000年版，第238頁；

[25]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第6頁。

[26]前引[23]，曹平文，《我國商法法律地位初探》。

篇（2）

中圖分類號：C91-03 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2015）34-0113-04

扎根理論，作為一種基礎的質性研究方法，已經被廣泛地運用于許多不同的社會科學領域。此方法最早出現在1965年格拉斯（Glaser）與斯特勞斯（Strauss）合作的關于醫院中的死亡過程的研究報告[1]。他們在進行這項研究時形成了系統的研究方法。隨后，兩人在《扎根理論的發現：質性研究的策略》一書中明確地交代此研究方法，提倡從質性資料的搜集和分析過程中生成理論[2]。

扎根理論方法同時混合了兩個互相矛盾并且互相競爭的研究傳統。它既帶有明顯的符號互動論色彩（透過田野研究進入研究對象的意義世界，并且將理論立基于這個意義世界），又包含了某些量化研究方法的元素（編碼、抽樣）。這一矛盾性與兩位原創者的學術養成背景有關。斯特勞斯曾經在芝加哥大學攻讀博士學位，熟悉米德（Mead）與布魯默（Blumer）的符號互動論觀點。格拉斯則曾經在哥倫比亞大學跟隨拉扎斯菲爾德（Lazarsfeld）學習嚴格的量化方法[3]6-8。混合了符號互動論與量化方法元素的扎根理論，一方面似乎比較容易被人接受為嚴格的科學方法，另一方面又埋下了誤導使用者的隱患。其中的一個典型問題就是使用者經常誤解和誤用了扎根理論方法的重要程序――理論抽樣。

一、關于“理論抽樣問題”的討論

“理論抽樣”是扎根理論方法的核心程序之一。當初，格拉斯和斯特勞斯提出扎根理論的目的是想要形成一套搜集和分析質性資料、從資料當中生成理論的嚴格方法。為了讓扎根理論方法能夠在量化研究方法占據主宰地位的20世紀60年代被人們接受，格拉斯和斯特勞斯挪用了量化方法的術語“抽樣”。然而，理論抽樣程序把資料搜集、編碼、理論建構三項工作融合成一個持續往返的過程，其含義與量化方法中的概率抽樣完全不同。挪用量化方法的術語固然給扎根理論方法披上了科學的外衣，但是也使得理論抽樣的意義變得曖昧不明、易遭誤解[4]624-625。

貝克爾（Becker）發現許多宣稱依照扎根理論方法進行的研究其實并未采取正確的理論抽樣程序[5]。卡麥茲（Charmaz）進一步指出一些研究者往往把理論抽樣誤以為：（1）處理初始研究問題的抽樣;（2）代表人口特征分布的抽樣;（3）尋找相反案例的抽樣;（4）直到重復的模式一再出現的抽樣。實際上，初始抽樣是研究開始的地方，而理論抽樣是研究將要去的地方;理論抽樣不是要追求樣本在人口統計上的代表性，而是要發展概念和理論;尋找相反案例的抽樣也不一定就是理論抽樣，除非反例被用來充實概念和理論;最后，理論抽樣并非結束于重復的模式一再出現，而是結束于新的資料不能再產生新的理論見解[3]100-102。

為了澄清理論抽樣程序的意義，扎根理論的原創者之一斯特勞斯在一本與科爾賓（Corbin）合作的書中將它分解成三個階段：開放抽樣、關系與變異抽樣、區別抽樣。在開放抽樣階段，研究者選擇那些能夠提供最豐富信息的人物、地點、情境。在關系與變異抽樣階段，研究者在多個情境之間搜集與理論類屬有關系的資料，選取那些最可能引出變異的次級類屬的人物、場景、文獻。最后，在區別抽樣階段，研究者選擇特定的人物、場景、文獻以便確證不同類屬之間的關聯和繼續發展尚未成熟的類屬[6]181-187。斯特勞斯與科爾賓將理論抽樣分解成三個階段抽樣的做法是為了幫助扎根理論方法的使用者掌握理論抽樣程序。可是，扎根理論的另一位原創者格拉斯對于他們的做法卻不贊同。他認為這樣一來理論抽樣的原有意涵反而被扭曲了[7]102。

盡管扎根理論家之間對于如何定義理論抽樣程序還存在著爭議，卡麥茲在《建構扎根理論：質性研究實踐指南》一書中仍然試圖借由自己的操作經驗來向使用者介紹理論抽樣程序。當她在研究人們經歷慢性疾病的過程時，初步的訪談讓她想出了一個嘗試性的類屬“體驗侵入性疾病”。這個類屬成為引導她接下來進行訪談的依據。以此依據展開理論抽樣，她搜集了更多相關的資料。為了讓“體驗侵入性疾病”類屬能夠反映新資料中受訪者對自身疾病采取的行動以及他們賦予疾病的意義，她將這個類屬的屬性進一步界定為：需要持續的關注、大量的時間支出、被迫調適。卡麥茲指出：理論抽樣不僅能夠讓一個類屬的屬性具體化，它還會提供一些材料讓研究者比較類屬和類屬。例如，她發現人們患病的情況不盡相同，所以她在“體驗侵入性疾病”類屬之外又增加了“中斷”和“陷入疾病”兩個類屬[3]105-106。

卡麥茲認為理論抽樣程序的邏輯是：從資料出發、形成關于資料的嘗試性想法、借由進一步的經驗探究來檢驗這些想法。這是一種結合歸納與演繹的誘導式推論。研究者在初步的案例資料搜集與分析之后，歸納出一個推論。此推論為這些案例資料提供了可能的理論解釋。接著，研究者根據這個理論解釋演繹出后續的研究假設，返回經驗世界搜集更多的案例資料來檢驗此一假設和發展更細致的理論。總之，具體的理論抽樣程序不能被事先設定，它必須生成于經驗研究的過程當中。研究者進行理論抽樣的具體原因取決于他（她）所察覺的分析性問題，包括：起步的嘗試性想法、隨后發現的模糊性與漏洞[3]102-104。因此，卡麥茲給扎根理論方法的使用者這樣的建議：

分辨這些問題以及尋求解決之道需要一種坦率的態度，并且與它們保持一段距離。你的類屬在分析上薄弱嗎？得到充分的支持嗎？類屬之間的關系清晰嗎？它們是模糊但可能具有啟發性的嗎？好的研究者會學著分辨這些分析性問題――而且努力解決這些問題。……對分析性問題的捕捉是研究過程的一部分。你可能會感到困惑和不確定。但是，學會容忍這些模棱兩可就意味著你作為一位研究者得到了成長。那些把研究過程當成透明過程的研究者往往只能進行膚淺的分析[3]104-105。

顯然，卡麥茲認為：困惑、不確定、模棱兩可是研究者在進行理論抽樣程序時必須經歷的感受;它們是研究者創造力的源泉。然而，一些扎根理論家的看法卻與卡麥茲的觀點不同。他們發現困惑、不確定、模棱兩可會讓使用者對于理論抽樣程序感到無所適從。所以，他們試圖借由提供更多事先設定的操作步驟來安撫使用者的焦慮。例如，前面提到的，斯特勞斯與科爾賓將理論抽樣分解成步驟更加明確的三階段抽樣。矛盾的是，一味地仿效具有事先設定的操作步驟的量化方法反而使得扎根理論的核心目標――從有意義的社會互動過程生成理論――發生了動搖。

本文認為：解決“理論抽樣問題”的最好辦法是明確地指出符號互動論才是扎根理論方法真正的理論根據（量化方法元素只是起著裝飾的作用）。使用者一旦認清了扎根理論方法的符號互動論根源，他（她）們在操作理論抽樣程序時，就不再只是盲目地遵從和依賴方法教科書上煩瑣的程序操作格言，而能夠明了此程序背后的理由，從而擁有更充足的自信去面對這個程序帶來的困惑、不確定、模棱兩可。為此，筆者將梳理符號互動論的兩大核心思想――米德的自我理論與布魯默的自然主義研究。然后，筆者將從符號互動論的觀點重新詮釋包含理論抽樣在內的幾個扎根理論方法的核心操作程序的意義。

二、米德的自我理論

米德認為：相較于其他物種的智能，人類智能的最大特色在于人類有能力客體化環境而且有能力把自身也當成客體。也就是說，人類具備“自我意識”或者人類擁有“自我”[8]69，163，172，225。對于米德而言，“自我”意味著“成為自身的客體”。自我既是認識的主體又是被認識的客體，所以它與一般的客體不同[8]136-137。此外，米德的自我理論還具有明顯的“社會”意義。他強調“自我”與“他者”是不可分割、同時存在的。人唯有透過他人的觀點才能建立自我的形象。這個觀點可以來自于個別的他人，也可能是一般化的群體觀點[8]138-140。

米德相信聯系自我與他者的媒介是語言，所以他聲稱人在擁有語言溝通能力之前是沒有自我概念的[8]149。為何語言具有這種神奇的力量？米德又是怎樣看待語言的？在米德的理論中，語言是“帶有意義的姿勢”。“姿勢”意指動物機體擁有的一種社會行動，它能夠引起其他動物機體對之做出反應。例如：兩只正在打架的狗所進行的一連串互動。其中一只狗的攻擊姿勢會刺激另外一只狗立即變換姿勢以回應之，而這一新的姿勢又會刺激前一只狗立刻改變姿勢。這種姿勢交換被米德稱為“不帶意義的姿勢”[8]42-43。帶有意義的姿勢是從不帶意義的姿勢逐漸演化而成的。當一個動物機體對另一個動物機體做出某一姿勢時，如果這個姿勢在這兩個動物機體身上引起的反應是相同的，那么這個姿勢就是帶有意義的姿勢，而此姿勢引起的反應就是此姿勢的意義[8]47。人類的語言就是一系列能夠在說話者與聽話者身上引起相同反應的聲音姿勢。因為一個語詞在每位交談者身上喚起的反應（亦即語詞的意義）是相同的，所以人類能夠運用語言互相溝通[8]57，69。此外，米德認為語言具有“客體化”和“自我控制”的作用。人類可以用語言指認出周遭環境中的某些客體，借此控制自己對于這些客體的反應行動。人類甚至可以用語言來客體化自己行動的潛在后果，從而反思和控制自己的行動[8]73，95，122，132-133。

語言使人與人的溝通成為可能。自我則是在語言的溝通過程中生成的。如前文提到的，米德認為自我既是認識的主體又是被認識的客體。為了避免混淆了主客之間的區分，他將自我進一步分解成“主我”以及“客我”兩個部分。主我，作為認識的主體，永遠無法直接看見自己。它必須以他者的語言為一面鏡子，間接地照到自己的客體形象――客我。在社會互動的過程中，他者可以運用語言來客體化主我。因為他者的語言會在主我那里喚起相同的反應，所以主我可以從他者的角度看見自己。換句話說，主我可以間接地建構出自己的客體形象――客我。客我讓人得以從其他人的觀點了解自己，從而約束了主我的行動。但是，這種約束只具有道德的意義而不具有機械的必然性。在一定程度上，主我具有突破這種約束的自由和創造力[8]174-178。

顯然，人類的自我并非與生俱來的。米德認為：孩童在生成一個成熟穩定的自我之前，必須先經過“玩耍”和“游戲”兩個階段。玩耍階段是從其他人的角度看自己的初級階段。此時，孩童逐一扮演不同的成人角色，例如：媽媽、老師、警察。孩童會模仿這些角色的語言，讓這些語言在自己身上喚起反應，從而感受到這些成人眼中的世界和自己。在游戲階段，孩童開始練習同時從多個不同角色的位置看待世界和自己，并且將這些視角組織成一個整合的“一般化的他者”。米德以棒球比賽為例子說明游戲階段的自我生成。為了順利地參與球賽，孩童必須從不同守備位置隊友的角度看球賽，還必須了解每個對手球員對球賽的態度，然后將這些觀點整合起來。米德相信：一個人必須經歷過個別的角色扮演并且學會將多個不同角色的觀點組織成一個整體，才算具備了完全發展的自我[8]150-152。

完全發展的自我（或者一般化的他者）使群體的態度能夠進入個別成員的思想，從而使這些成員的行動互相協調。在人類的群體生活中，每個參與者都必須從一般化他者的角度看待自己，根據這個觀點控制自己的行動。換句話說，人類因為擁有完全發展的自我，所以能夠進行眾多類型的合作活動、創造各種復雜的制度、構成形形的組織機構。米德相信這樣的自我理論闡明了人類社會與其他動物社會的根本區別[8]155。也正因為如此，米德的自我理論隨后被布魯默發展成一套獨特的社會學主張。

三、布魯默的自然主義研究

為了替從事田野研究的社會學傳統提供理論根據，布魯默創造了“符號互動論”這個詞匯。符號互動論的主張可以分成兩部分：（1）本體論――人類社會是由有意義的符號互動組成;（2）方法論――任何關于人類群體生活的研究都必須立基于被研究人群的行動意義。

布魯默本體論的核心是米德的自我理論。對布魯默而言，“自我”意味著“人能夠成為自身行動的客體”。人會根據其對自身的認識而采取行動，而人的自我認知則來自于社會互動過程中他者對自己的態度。因此，人在進行社會互動時，會把自己放進他者的角色，從他者的觀點看自己[9]12-13，62-63。

布魯默認為“人具有自我”這一事實對社會學和心理學至關重要，因為它意味著人能夠和自己溝通。如前段所說的，自我溝通的前提是解讀周邊的環境，亦即，將他者對自己的態度納入考慮，從而做出適當的回應。人必須對自身所處的環境做出解釋，然后根據這些解釋制定行動計劃。換句話說，研究者不應該將人的行動看成是對某些社會或心理“因素”的被動回應。遺憾的是，許多社會學和心理學理論采取了這個錯誤的觀點[9]15-16，64-65。

布魯默并不否認某些人類行動（例如：膝蓋的反射運動）是不經過解釋和反思的立即回應。這一類的行動被他稱作“非符號互動”。然而，布魯默堅稱：涉及解釋和反思的“符號互動”占據了人類群體生活的絕大部分。在進行符號互動時，人們會把彼此的姿勢解釋成是帶有意義的符號，這些符號指明了彼此行動的動機和計劃，雙方據此安排各自的后續行動[9]8-10，65-66。

簡而言之，布魯默的本體論主張人類社會主要是由符號互動組成。這也就是說：（1）人們會將意義賦予其所處的環境，并且根據這些意義在環境中行動;（2）這些意義是人們在社會互動的過程中習得的;（3）當人們將意義賦予環境時，他們是在主動地對環境做出解釋[9]2。

符號互動論不僅僅提出了本體論主張，也為社會研究的方法論指出了不同的方向。布魯默強烈地批評主流的量化研究方法。他認為：這種方法傾向將人類行為看成是特定因素（例如：心理驅力、文化價值、社會結構）的必然結果，完全不考慮人類行動的意義，或者只是將意義當成是造成因素與結果行為之間無關緊要的聯結[9]2。量化研究者以為科學方法就是遵守一套嚴格的、可重復操作的研究程序來驗證從形式理論演繹出的假設。這一盛行的方法論迷失讓量化研究者相信社會調查方法是唯一的科學方法、盲從研究設計的教條、偏好使用統計技術來建構數學模型[9]26-28。然而，在實際的研究過程中，當研究者剛剛開始進行研究時，他（她）通常并不熟悉其研究對象的生活方式。所以，研究者會用自己的先見來解讀研究對象的行動。這些先見可能來自于研究者自己的生活或者研究者所在學科的理論。如果研究者能夠在后來的研究過程中小心謹慎地、持續不斷地修正和測試自己的觀點，那么研究者最初的局外人先見并不會阻礙研究。問題是，量化方法的研究程序并不能幫助研究者在研究過程中調整自己的理論立場。與此相反，僵固的研究程序讓研究者始終沒有機會親自去熟悉其研究對象的生活方式。研究者的先見從頭至尾主宰了整個研究的過程。更糟糕的是，因為研究者由始至終都沉浸在自己的先見里、不了解其研究對象行動的意義，所以研究者甚至在研究結束之后都不知道自己錯失了什么[9]35-37。

為了讓研究者有機會親近其研究對象的生活方式、了解他們行動的意義，布魯默鼓勵研究者進入其研究對象所處的自然情境去做考察。他把這套另類的方法論主張稱作“自然主義研究”。自然主義研究包含“探索”與“審視”兩個部分。探索研究的目的在于：（1）允許研究者走進其研究對象的生活、熟悉他們觀看世界的方式;（2）幫助研究者形成研究主題，并且確保研究的方向、問題、資料、分析、解釋、概念都立基于其研究對象的行動意義。布魯默強調探索研究是非常靈活的。研究者可以使用任何符合倫理的方法（例如：參與觀察、傾聽、訪談、閱讀日記和信件、團體討論……）來了解其研究對象。在此過程中，研究者必須時時警惕、不停地修正和測試自己的觀點[9]40-42。

布魯默認為：研究者最終必從描述其研究對象世界觀的層次上升到建構理論的層次。這便是審視研究的任務。一個理論是由若干分析概念以及概念之間的關系所組成。審視研究的目的是確保概念以及概念之間的關系能夠連接上具體的經驗事例。布魯默抱怨社會科學的概念往往缺乏明確的經驗指涉。如果我們試著去確認習俗、整合、社會角色、異化、社會化、態度、價值、失范、越軌等常用社會科學概念的經驗意義，我們會發現自己很難準確地說出這些概念的具體經驗事例到底是什么。因此，社會科學概念的經驗意義必須被補強。審視研究可以將模糊的概念與經驗事例聯結。首先，模糊的分析概念能夠引導研究者的觀察方向，使他（她）特別留意具體環境中的某些經驗事例。然后，研究者把相關的經驗事例放在一起比較，從中篩選出這些事例的類屬性質，從而充實了分析概念的經驗意義[9]42-46。

我們不難看出布魯默自然主義研究與扎根理論方法的直接聯系。事實上，符號互動論的理論觀點可以幫助扎根理論的使用者更好地掌握和領會此方法的關鍵操作程序的意義。

篇（3）

反壟斷法規制的壟斷行為包括：聯合限制競爭行為、濫用市場支配地位、企業合并審查、行政壟斷。然而，市場經濟中壟斷行為的種類是紛繁復雜的，表現是多種多樣的，特別是壟斷行為的經濟、法律性質各不相同。筆者在此提出的問題是，所有這些壟斷行為在市場經濟及反壟斷法中各處于何種經濟、法律地位，它們相互之間是一種什么樣的關系？它們的行為各具何種經濟及法律特征？筆者以為，有必要對它們進行分析、比較、研究。

一、各種壟斷行為相互變化關系的經濟學分析

（一）市場結構動態演繹壟斷形態的變化

我們知道，經濟學理論在研究市場競爭模型時提出了四種類型的市場競爭結構，[1]包括完全競爭的市場、壟斷競爭的市場、寡頭壟斷的市場、完全壟斷的市場。筆者認為，應當以動態發展的觀點來看待這四種市場結構的相互變化關系，即假定這四種市場按完全競爭的市場一壟斷競爭的市場一寡頭壟斷的市場一完全壟斷的市場的方向發展變化，通過這種變化來考查企業聯合限制競爭行為、企業并購、濫用市場支配地位及行政壟斷之間的動態變化關系。[2]

完全競爭與壟斷競爭的市場有一個共同的特征，即參與市場競爭的企業數量眾多，且它們的規模都不是很大，其產量都只占市場極小的份額，因此，任何一家企業都無法單獨影響產品的市場價格，按照競爭模型假定的條件，企業可以處于均衡生產的市場競爭之中。由于企業在市場上生產經營的逐利性，企業為了在市場競爭中總是處于有利的地位并不斷的追求更多的利潤，它會不斷地尋求擴張的途徑。企業擴張的途徑有兩種，一是通過自身積累逐步擴張，二是通過兼并或收購其它企業擴張。由于企業靠自身積累擴張不僅速度慢而且效率低，不能適應激烈的市場競爭需要，因而它往往會通過第二種手段即通過并購擴張。通過并購擴張的好處就是擴張的速度快、效率高，而且企業可以逐步擴大市場的份額。在假設的這兩種競爭市場結構中，如果所有企業都在競爭中不斷地進行并購，可以預見的結果是，完全競爭及壟斷競爭的市場結構將逐漸地發生改變，競爭企業的數量將不斷地減少，它們相互之間并購的困難也逐漸增加，直到市場上出現幾個較大規模的企業形成相互依賴、互相競爭的格局時，此時即產生了寡頭壟斷的競爭格局。按照寡頭壟斷的競爭模型，其中任意一家企業都不能單獨影響市場的價格與產量，它必須顧及到其它對手的反映。這時，它們之間繼續并購的可能性已越來越小，如果要獲取超額壟斷利潤的話，它們必然意識到：如果它們之間能夠進行合作，通過協調產量和價格就可以達到控制市場的目的，從而實現壟斷利潤，于是聯合限制競爭行為即企業聯合限制競爭行為產生了。通過以上假設的市場競爭結構，我們看到，企業并購的過程在不停地改變著市場結構，且企業隨規模的擴大對市場的影響力也在擴大。這就是說企業的并購最終導致了聯合限制競爭行為的產生，通過這一過程也讓我們看到了企業并購與聯合限制競爭行為的動態關系。

以寡頭壟斷競爭的市場為起點，假定其中兩家以上的企業能夠相互協調關系、克服各種困難和阻力繼續進行合并，這時寡頭壟斷的競爭格局將繼續發生變化。很顯然，這幾個寡頭通過合并會出現一個規模更大的寡頭，它將占據市場的絕大部分份額，此時它所取得的市場勢力使它如果要對市場進行控制，例如操縱產品價格、改變供應數量，可以不再需要顧及其它企業的反映了。也就是說，寡頭壟斷市場進一步并購的結果產生了具有市場支配地位的企業。如果這個取得市場支配地位的企業濫用市場支配地位的話，它就可以通過這種濫用行為獲取高額壟斷利潤。這個過程讓我們看到了市場支配地位的形成過程，同時也說明了企業并購與濫用市場支配地位之間的動態關系。

（二）各種壟斷行為相互變化關系評析

經濟學家與法學家們對各種壟斷形態的成因分析和探討已經非常深刻和全面。對各種壟斷形態的生成原因進行具體的分析，毫無疑問是為了加深對它們的進一步認識，這不僅有利于夯實反壟斷法的理論基礎，也有助于司法實踐中的反壟斷執法。法律經濟學這一學科的誕生使得法學家和經濟學家紛紛用經濟學的方法來分析各種壟斷行為產生的原因及其可能對經濟產生的危害，從而構建起科學的反壟斷法律制度。眾所周知，壟斷行為本身是經濟活動的產物，企業所從事的經濟活動本身又屬于一種行為科學，因此，企業的各種活動產生的各種形態，特別是壟斷行為形態，從經濟科學與行為科學上來看必定存在某種內在聯系或者某種內在規律。因此，如果能從各種壟斷行為生成的原因、各種壟斷行為本身之間的動態聯系上進行分析，并將它們按成因進行分類，建立起它們之間的有機動態聯系，對構建動態體系的壟斷行為理論是大有裨益的。反壟斷法關注企業聯合限制競爭行為、企業并購審查、濫用市場支配地位三大主要問題，競爭理論的四種市場結構成為分析這三種壟斷形態的基礎。其實，除以上三種主要的壟斷形態以外，其它壟斷形態還有：行政壟斷、特許經營，分銷體制，濫用知識產權等等。筆者認為，所有這些壟斷形態都是圍繞這三大壟斷形態產生的，或與它們存在不同程度的關聯。因此，不僅僅要對企業并購、聯合限制競爭行為、濫用市場支配地位各自進行相互獨立的分析，還應當找出它們之間的動態聯系、它們與其它各種壟斷形態的關系。通過對市場結構動態變化的分析反映了市場支配地位的形成過程，揭示了反壟斷法三大支柱之間的動態關系。

二、各種壟斷行為法律性質的比較分析

（一）濫用市場支配地位與聯合限制競爭行為的比較

1．單獨濫用市場支配地位與聯合限制競爭行為

根據前述企業并購行為逐漸引起市場結構改變的過程分析，企業之間聯合限制競爭行為與濫用市場支配地位分別位于兩個不同的市場結構時期。從市場結構變化的過程來看，可以說聯合限制競爭行為是企業實施壟斷最初級的一種行為方式，即在這個時候，由于企業互相依賴而不能獨立于其它企業控制或操縱市場價格與供應，因此，如果要獲得高額壟斷利潤只有采取互相聯合的形式，共同采取行動。而到了濫用市場支配地位階段，因為企業的并購行為致使市場結構進一步發生變化使得其中某一企業具有了市場支配地位，該企業可獨立于其它企業控制市場價格與供應而獲得高額壟斷利潤，因此，從這個意義上可以說，濫用市場支配地位是企業壟斷行為的一種終極形態，也是一種高級形態。

兩種形態對比的結果其實質是都形成了對市場的價格與供應進行操縱與控制的能力，唯一的區別是聯合限制競爭行為是通過協議或默契配合等形式進行的，參與企業各自仍然是獨立的市場主體，仍然獨立承擔法律義務，因此這種聯合存在不穩定的因素。政府政策、市場環境、企業內部等內外因素的變化都可能使這種聯合解體；而濫用市場支配地位則不同，它是由一個企業獨自采取的行動，完全不依賴于其它任何企業，甚至不顧及政府的監督。濫用市場支配地位由于是一家企業的行為，因此，它可以采取更多的形式、更多的手段來達到對市場競爭的控制與操縱，因此，它也更為復雜、更加隱蔽，或者說更難以監管。例如，濫用市場支配地位的方式有：拒絕交易、搭售、掠奪性定價、維持價格、價格歧視、濫用知識產權、價格回扣、共同濫用市場支配地位等。這些濫用市場支配地位方式的案例在美國及歐盟已經大量出現，從美國與歐盟的審判實踐來看，對各種形式的濫用市場支配地位的分析都大量使用了經濟學原理的分析，并且各種形式案例的經濟分析使用了不同的經濟學方法，表現出各不相同的特點，這些特點與聯合限制競爭行為是明顯不同的。

筆者認為，就兩者的這種不同，可以將聯合限制競爭這種壟斷行為看作低級階段的壟斷行為，而濫用市場支配地位則看作高級階段的壟斷行為。這兩種形態之間的關系就是與企業并購的關系，即假定聯合的企業如果通過并購成為一個企業，則它也就演變成濫用市場支配地位的形態，這與《歐盟競爭法》第82條第1款中的規定“一個或多個在共同體市場內或者其中的相當一部分地域內占有支配地位的企業濫用這種支配地位的任何行為，可能影響成員國之間貿易的，因與共同市場不相容而被禁止”是相符盼。根據壟斷力的來源方式不同，行政壟斷的壟斷力來源于政府部門而非企業合并，且這種壟斷力不受任何市場主體的制約和因響，因此，行政壟斷是壟斷行為中的極至形態即最高形態。

2．共同濫用市場支配地位與聯合限制競爭行為

共同濫用市場支配地位規定于《歐共體條約》第82條第1款：一個或者多個在共同市場內或者其中的相當一部分地域內占有支配地位的企業濫用這種地位的任何行為，可能影響成員國之間貿易的，因與共同市場不相容而被禁止。共同濫用市場支配地位最早出現提出是歐共體委員會1989年處理的意大利“平板玻璃案”。[3]該案的基本事實是：Societa公司等三家公司是意大利平板玻璃市場上的主要生產商，他們之間達成協議，共同擁有相同的批發商網路，相互交換生產和技術情報，并且進行價格固定和分配產量指標等。歐共體委員會認為，其共同分銷各自的產品并且建立了銷售結構上的聯系，已經不單純是一種反競爭的協議或者行為，而是三家公司在意大利平板玻璃市場上共同占有市場支配地位，并且濫用這種地位的行為。對于這種違法競合行為，既可以適用條約之第81條也可以適用第82條做出處罰。但是，歐共體委員會最后還是按照條約第81條而不是第82條對三家公司予以罰款處罰。通過對歐共體委員會的觀點進行分析，筆者認為，共同濫用市場支配地位與聯合限制競爭行為比較如下：

共同點是：第一，其行為都是由兩個以上相互獨立的企業做出，這些企業都具有相互獨立的市場主體資格，因此它們各自獨立承擔法律責任；第二，兩種行為在性質上是相同的，即都屬于限制競爭的壟斷行為；第三，兩種行為的行為方式是相同的，即都是兩個以上企業之間的聯合行為，都采取了合同、協議、決議等方式；第四，兩種行為都具有市場支配力，即都能夠影響或操縱市場價格與產量等。第五，既符合共同濫用市場支配地位行為又符合聯合限制競爭行為特征的壟斷行為屬于反競爭行為的競合，可以選擇適用《歐共體條約》第81條或第82條。從歐共體委員會的實踐看，都選擇適用第81條，[4]或者“不排除選擇兩條同時適用的可能性”。[5]

不同點是：第一，共同濫用市場支配地位行為的企業，它們之間通過協議聯合后的行為上就如同一個企業實施的行為一樣。第二，正是由于第一種原因，共同濫用市場支配地位行為比聯合限制競爭行為更為穩定，相互之間不會或不可能出現欺詐現象，而聯合限制競爭行為則由于各自所保留的獨立性而使這種聯合具備不穩定性。第三，兩種行為的行為特點也可能不同，前者具有濫用市場支配地位的特征，因而可以采取的行為方式將是多種多樣的，如掠奪性定價，拒絕交易、搭售、超高定價、知識產權濫用、價格歧視等，而后者的行為特征則不具有濫用市場支配地位這些特征，如只是按照協議約定的制定價格或按照協議分配的產量組織生產等。第四，共同濫用市場支配地位行為與聯合限制競爭行為的法律規定不同，以歐盟競爭法來看，前者為《歐共體條約》第82條，而后者為第81條。第五，雖然共同濫用市場支配地位行為與聯合限制競爭行為都必須是兩個以上企業的行為，但對于前者而言，行為本身可以是多個企業實施，也可以是一個企業實施，這就是說，共同濫用市場支配地位行為不以共同行為為要件，它以單獨行為為必要要件，而以共同行為為任意要件。因此，假設共同濫用市場支配地位的數個企業合并為一個獨立法人的企業，它就由數個企業的共同濫用行為變為一個企業的濫用行為。

通過以上比較分析，筆者認為，我們在掌握這兩種壟斷行為相同特征的同時，更應當注意其不同特征。

（二）濫用市場支配地位與企業合并控制

以寡頭壟斷競爭的市場為起點，假定其中兩家以上的企業能夠相互協調關系，克服各種困難和阻力繼續進行合并，這時寡頭壟斷的競爭格局將繼續發生變化。很顯然，這幾個寡頭中就會出現一個更大規模的寡頭，它將占據市場的絕大部分份額，且它所擁有的市場勢力使得它如果要對市場進行控制、操縱產品價格和供應數量可以不再需要顧及其它企業的反映了。也就是說，寡頭壟斷市場進一步并購的結果產生了具有市場支配地位的企業，這個時候市場結構發生了變化，互相競爭的企業數量更少，而企業的規模更進一步擴大。如果這一具有市場支配地位的企業濫用其市場支配地位的話，它就可以通過這種壟斷行為獲取高額壟斷利潤。這個過程說明了企業并購是產生市場支配地位的前提，這個過程也讓我們看到了企業并購與濫用市場支配地位之間的動態關系及對企業并購控制的重要性。需要注意的是，筆者在此的分析是假設企業以采取并購為策略追求企業增長與經濟擴張，而不是靠自身積累擴張來達到企業發展的目的，如果是后者則又另當別論了，當然盡管靠的是自身積累，但其結果仍然是市場支配地位的形成。

（三）單獨濫用市場支配地位與共同濫用市場支配地位

以上述共同濫用市場支配地位的“意大利平板玻璃案”分析為基礎，將單獨與共同濫用市場支配地位進行比較，可得出如下結論：

共同點：都屬于濫用市場支配地位行為；不同點：實施濫用市場支配地位的市場主體數量不一樣，前者只是一家企業具有市場支配地位，而后者需兩家以上企業共同占有市場支配地位，其中任意一家不一定具有市場支配地位，如“意大利平板玻璃案”中，三家企業合起來市場份額達到意大利市場普通平板玻璃銷量的79％和汽車用平板玻璃銷量的95％，因此其中任意一家就有可能單獨并不具備市場支配地位，因而也就不可能單獨實施濫用市場支配地位的行為。

（四）行政壟斷與濫用市場支配地位

雖然依上述企業并購過程，我們無法闡述它與行政壟斷的關系，但我們知道，所謂行政壟斷是指行政機關（包括享有行政權的組織）濫用行政權力干預市場競爭的行為。筆者認為，行政壟斷實際上也是一種濫用市場支配地位的行為，首先因為這兩種濫用的表現形式極為相似，如強制交易，限制交易、劃分市場、獨占市場等都是利用能影響市場的力量；其次，市場是由各種市場主體組成，除參與市場經營活動的主體外，政府及代表政府行使權力的各個部門其實也是一種市場主體，不同的是它是市場管理者，對其它市場主體行使監督管理的權力。正是因為它擁有這種權力，因此，政府部門就可能濫用這種權力而構成行政性的壟斷行為。由此，筆者認為，行政壟斷屬于行政性的濫用市場支配地位，這種壟斷是壟斷者獲得的市場支配力達到極至的結果，這種壟斷力不是來源于企業本身，不是來源于企業并購，而來源于市場監管者的政府這一特殊市場主體。

綜上所述，通過聯合限制競爭行為、企業并購、濫用市場支配地位及行政壟斷的比較分析，我們加深了對各種壟斷形態經濟及法律特征的認識。由此，我們可以構建一個有機的壟斷形態理論分析體系，并將其它所有壟斷形態置于此體系之中，而且也將過去對各種壟斷行為的相互獨立的靜態認識提高到現在相互關聯的動態認識：聯合限制競爭行為一企業并購一濫用市場支配地位一行政壟斷，而在這一過程中企業并購是其重要的手段；并在反壟斷法理論上發現聯合限制競爭行為、企業合并、濫用市場支配地位、行政壟斷各自的重要地位。因此，筆者認為，應當說，從理論上反壟斷法有四根支柱，而不是前述的三根支柱。且以上述動態經濟學分析為基礎，筆者進一步認為，可以將聯合限制競爭行為視為壟斷行為發展的初級階段，濫用市場支配地位視為壟斷行為發展的高級階段，行政壟斷視為壟斷行為發展的最高階段。上述所有這些認識最終為反壟斷法規制各種壟斷行為提供了充分的理論依據。

三、反壟斷法理論體系之構建

通過演繹前述市場結構的變化過程以及將聯合限制競爭行為、企業并購行為、濫用市場支配地位、行政壟斷相互進行比較后，可以看到，企業并購將企業的聯合限制競爭行為及濫用市場支配地位聯系起來，聯合限制競爭行為、濫用市場支配地位和行政壟斷的性質與特征也更為突顯出來。為此，筆者得出的結論是，企業并購是企業發展的必然選擇，企業并購能夠促進企業與社會經濟的發展，但它也是產生壟斷的來源，因為它可以改變市場結構直到為企業聯合限制競爭這種壟斷行為創造條件，它也可以繼續創造市場集中度直到企業在市場上取得支配地位并導致它濫用這種支配地位。從市場結構變化的過程來看，可以說聯合限制競爭行為是企業實施壟斷最初級的行為方式。此時，企業由于互相依賴而不能獨立于其它企業控制或操縱市場價格與供應，因此如果要獲得高額壟斷利潤只有采取互相聯合的形式，共同采取行動，它們相互制約、相互影響，且聯合并不穩定，聯合隨時有可能破裂。而到了濫用市場支配地位階段，由于企業取得了市場支配地位，該企業可獨立于其它企業控制市場價格與供應而獲得高額壟斷利潤。由于它是由一個企業獨自采取的行動，完全不依賴于任何其它企業，甚至不顧及政府的監督等，也就是說它可以任意實施它愿意采取的行為，只要這種行為能達到限制競爭的目的。因此，它可以采取更多的形式、更多的手段來達到對市場競爭的控制與操縱。例如，從歐美等國家或地區反壟斷實踐來看，濫用市場支配地位的行為表現方式有：掠奪性定價、拒絕交易，搭售、價格歧視、超高定價、濫用知識產權、價格回扣、共同濫用市場支配地位等。也正因為如此，它更為復雜、更隱蔽、更難以監管。從這個意義上可以說，濫用市場支配地位是企業壟斷行為發展的高級階段，也是一種高級形態。

以上述結論為前提，筆者認為，除行政壟斷外，所有壟斷形態都可以用這種理論加以說明。行政壟斷是壟斷行為中是較為特殊的，因為它不是企業的行為而是市場主體的監管者——政府或者行使政府權力的經濟組織的行為。需要注意的是，政府其實也是市場的主體之一，它是市場的特殊主體，它行使的是對其它市場主體的監督管理職權，因此，可以說它也是市場上是具有支配地位的主體，行政壟斷是政府部門濫用這種支配地位的行為。由于這種支配地位是任何其它市場主體所無法具有的，因此，濫用市場支配地位是所有私人性壟斷行為中的高級形態，也是所有私人性壟斷行為中危害最大的，而行政壟斷與濫用市場支配地位相比則是所有壟斷形態中危害最大的。因此，筆者認為，行政壟斷行為是壟斷行為發展的最高階段。

對市場競爭的動態過程及其引起的市場結構的發展變化進行探討，可以發現不同市場結構時期壟斷行為的產生及其相互關系，這加深了我們對各種壟斷行為經濟及法律特征的深刻認識。以動態發展的觀點來看待四種競爭市場結構的相互變化，即假定這四種市場按完全競爭的市場一壟斷競爭的市場一寡頭壟斷的市場一完全壟斷的市場的方向發展變化，通過這種變化來考查企業聯合限制競爭行為、控制企業并構、濫用市場支配地位、行政壟斷之問的動態變化關系，以動態的經濟學理論揭示了各種壟斷行為的形成過程，它們主要的變化在于壟斷力來源的變化。通過揭示企業并購與聯合限制競爭行為、濫用市場支配地位及行政壟斷之間的動態關系，我們就此可以構建一個有機的壟斷形態理論分析體系，并將其它所有壟斷形態置于此體系之中。構建這樣一個完整的、有機的、動態的反壟斷法理論體系，可以使我們加深對各種壟斷形態的認識，而且也將過去對各種壟斷行為的相互獨立的靜態認識提高到現在相互關聯的動態認識，并從中發現聯合限制競爭行為、企業合并審查、濫用市場支配地位、行政壟斷各自在反壟斷法理論中的重要地位，最終為反壟斷法規制各種壟斷行為提供充分的理論依據。

注釋:

[1]“Structurehasbeenusedtorefertocharacteristicswhichconstituteamarket’spattern，status，competition”，“AnexcellentdefinitionofmarketstructurehasbeenofferedbyBainwhotakesthetermtomeanthosecharacteristicsoftheorganizationofthecompetitionandpricingwithinthemarket”．

[2]波斯納在該書中對“寡頭壟斷定價的相互依賴理論”，“共謀定價的統一理論”，“運用經濟學進路發現和證明共謀，無論是明示的還是默示的”三部分作了詳細論述。為此，筆者提出此動態設想。

篇（4）

一、合同法社會目標問題的倫理分析

社會目標問題屬于合同法倫理有關問題分析的最重要的方面，關于合同法社會目標的倫理分析通常是將自由主義和功利主義兩者有機結合起來探討問題。從這兩者關于倫理問題的分析，可以更進一步認清私人與私人之間、個人與社會之間的法律責任和關系。將合同法與社會學問題比較研究，在確保不侵害其他社會人的利益的前提下，確保合同法有關規定快速堅決執行，充分發揮其信守諾言的道德準則和法律效用。合同法并不僅僅是關于人與人之間的經濟關系，而是確保實現保障個人在與他人交往過程中的意思自治，在此種基礎之上促使社會人更加自由自愿的追求個人認為正確的社會目標和人生方向。與此同時，我們也要充分認識到合同法作為經濟法類別的效益最大化的目標，合同法主要的踐行目的仍然是以較小的自愿價值，換取更大的價值，實現社會各種經濟活動的有序高效進行。

二、合同法權利義務問題的倫理分析

從合同法的法理學的角度來說，合同的權利和義務重點體現出當事人雙方的法律意志，共同體現合同的本質特征即雙方法律意思表示必須符合規定和法律法規，不論是合同的訂立、合同的生效、合同的履行等各個環節，都必須嚴格按照雙方自愿的共同意愿來進行，必須隨時接受法律的價值考量，對于合同條款進行動態更新，及時將公正的合同條款補充進來。這種合同履行模式可以有助于保護十分重要的社會價值。合同法會根據合同訂立雙方當事人的言語和行為的合理意思表示，進而確認交易雙方當事人的合意的合理性。這種說法可能在某些經典案例中體現的尤為明顯，但是當前社會隨著法制化進程的逐漸加快，為實現合同訂立雙方之間的權利和利益，必須進行構建更為科學合理的組織體系，并且時刻將誠實守信作為該組織體系有效、高效運轉的堅實基礎。更加重視合同法履行行為的恰當性，因為恰當性在合同法履行過程中發揮著至關重要的重要，必須及時根據合同訂立雙方當事人的具體行動來判斷影響他人的合理行為，納入考慮的范疇。

三、合同法社會誠實守信的倫理分析

隨著經濟社會的迅速發展，誠實守信越來越被我國的相關法律所重視，成為眾多法律法規制定執行時所必須追隨的基本原則。然而我國現行經濟體制和條件還存在許多不完善的地方，還存在許多需要進一步彌補的漏洞，這些都迫切的需要誠實守信這一倫理道德去加強約束和營造。因此，作為合同法同樣需要社會給予誠實守信的倫理分析，順應合理合法的發展潮流。在合同法的規定中涉及到合同的制定、變更、完善、執行、終止等環節，誠實守信在整個過程中起著重要的保護作用，體現了當前合同法對合同當事人的精心保護。具體表現在：一是在合同的訂立過程中體現的誠實守信。合同當事人在締結合同之前沒有任何關系和義務，只是隨著經濟社會的發展，人們從新的合同關系中認識到，這是一種建立在互相信任和依賴的基礎之上而發生的關系。二是在合同的執行過程體現的誠實守信。按照《合同法》第60條的相關規定，合同當事人按照誠實守信的原則，根據合同的目的、性質等重要的信息，要積極履行保密、執行、協助等職責和義務。三是在合同的終止之后的誠實守信。在合同所產生的民事關系停止之后，合同當事人就可以脫離合同的制約，停止對合同義務的履行，不再對合同、對彼此有責任關系。但是正是由于這種沒有后合同關系的存在和約束，致使合同的有關內容、效力等在合同關系終止后被泄密、流失等，產生一系列意想不到的不良后果。《合同法》第92條規定，合同當事人在合同關系終止之后，仍然也要按照誠實守信的原則，履行保密、協助等相關義務。四是，在合同的解釋過程中的誠實守信。按照誠實守信的原則對合同進行內容、效力等方面的解釋，不但可以忠誠于合同本身，同時對合同雙方當事人都可以正確的起到解釋和幫助作用。

四、合同法內在價值的倫理分析

篇（5）

目前主流的經濟法學理論是國家干預(調制、調節)說,在經濟法理論和教材編寫方面主要從“市場失靈”因此需要“國家干預”的必要性的經濟學假設上,①這種理論往往忽視了市場主體經濟自由權在經濟法研究和教學中的應有價值,將整個經濟法學簡化為“國家干預法學”。②可是我國經濟法產生于公有制基礎上的計劃經濟向市場經濟轉型階段。與西方發達國家所面臨的“市場失靈”不同,我們的問題主要可能是“政府失靈”,原來是政府完全取消市場,現在的問題是市場發育不全,市場在配置資源中的基礎性作用還沒有得到真正的釋放,政府介入市場太深。而公權力肆意侵犯私權利,是現實中國法治面臨的主要問題。如果經濟法單純強調國家干預的理論和體系,就容易為那些在改革的過程中原有體制的既得利益者利用“國家干預”來為自己的既得利益尋找借口,從而可能導致經濟法理論和教學不能很好地為我國經濟改革和建設服務,同時也使經濟法學理論有脫離自由的法律的傾向。

1.2 經濟法基礎理論應當討論經濟法與憲法的關系, 增加經濟自由權的相關內容

目前國內流行的法學專業經濟法學教材,一般會討論經濟法與民法、行政法等相鄰部門法的關系,但大都不討論經濟法與憲法的關系,這是一個理論上的缺憾。經濟法的一個方面常常表現為政府為公共利益而限制市場主體的經濟自由權而干預經濟,而憲法則是為了保護自由而限制法律的限制。③如何依法保護經濟自由權,防止政府干預經濟權力的濫用,實現對經濟“適度”的干預,是一個經濟憲法問題,它應當屬于經濟法的另一個方面。一個以、法治為導向的轉軌經濟法理論,應當將經濟自由權的保護作為政府干預經濟的前提條件。經濟自由權主要包括:④第一、財產權。財產權是不讓他人使用一項資產的權利,以及使用、向他人出租或者出售該資產的權利,因此財產權是一個權利束:擁有一項資產并持有它(消極運用),將它用于交易或讓他人暫時使用某些方面(積極運用)。⑤確認財產權是劃定一個保護我們免受壓迫的私人領域的第一步,私有財產是自由的基本要素,是不可剝奪的天賦的自然權利。⑥對私有財產權的承認是阻止或者防止國家政府強制與專斷的基本條件。第二、競爭自由權。即個體享有依法公平的爭取市場交易機會的自由權;第三、職業自由權,即個體有依法選擇職業和結束職業的自由權利;第四、營業自由權,即個體有根據自己的意愿設立并經營企業或者從事合法的自由職業的自由,也有拒絕違背自己意愿設立并經營企業或者拒絕從事自己不愿意的個體職業的自由。第五、遷徙自由權,是指公民享有選擇居住地的自由。第六、(經濟)結社自由權,即公民具有發起設立或者加入各種合法的經濟性社團、行會、協會的自由,也有拒絕加入自己不愿意加入的社團、行會、協會的自由。

我國《憲法》沒有關于經濟權利的直接規定,應當說我國《憲法》是承認和保護經濟自由權的。首先,《憲法》第15條規定:“國家實行社會主義市場經濟”。而只要是實行市場經濟,就必須承認最低程度的經濟自由權。《憲法》第33條第3款規定:“國家尊重和保障人權”,這里的人權當然包括經濟自由權。其次,2004年修訂的《憲法》在第13條規定:“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要,可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”對公、私財產權平等保護提供了明確的憲法依據。再次,我國現行《憲法》一系列關于公民基本權利的規定都部分涉及了經濟自由權。例如,《憲法》第42條關于勞動權的規定,其實也部分承認了經濟自由權,因為勞動權屬于職業自由權。最后,我國政府正式簽署《經濟、社會及文化權利國際公約》、《公民權利和政治權利公約》規定的基本人權,當然包括經濟自由權。只不過在實際中,由于各種原因,一些下位階的經濟法律、法規、政策對公民經濟自由權反倒做了許多限制,實際上部分剝奪了個體的經濟自由權,因此經濟法學基礎理論應當強調保護憲法賦予公民的經濟自由權,以劃清其與經濟行政權的法律界限。

2 維護自由、公平競爭秩序的競爭法應當是經濟法的核心

2.1 競爭法在我國現行經濟法學中的地位

目前我國比較權威的經濟法教材和論著一般有如下特點:第一、內容龐雜、所論范圍廣泛,體現了我國政府現階段對經濟介入范圍較廣、較深的現狀。第二、大多沒有突出競爭法的核心地位。即使一些教材設專編對競爭法進行了論述,也僅僅把它與宏觀調控法、市場監管法等法律制度并列,而沒有突出其核心地位。也就是說,現行的經濟法學體系理論和教材缺乏體系的核心統帥,體系內部各部分關系不清,不能為進一步的市場經濟和政治改革提供理論支持,沒有充分反映經濟法治和的精神。

2.2 應當確立競爭法在經濟法中的核心地位

2.2.1 市場競爭是一個發現的過程,經濟法本質上是關于國家經濟秩序的法

競爭是一個發現過程,它是市場中買方和賣方間相互交

往的演化性過程。購買者們競相獲取涉及購買的知識,供給者們則努力發現、獲取產品制造或銷售的相關知識,促使產品創新和工藝創新,競爭的全過程會對尋找和試驗新知識的行為造成很強的激勵。因為競爭者們冒險投入了自己的私人財產,并要對他們的行動和錯誤負責。⑦從整個經濟系統的角度看,競爭性運用的產權有很多益處:第一,競爭推動人們發現有價值的知識和信息,推動經濟增長。第二,競爭能夠抑制經濟權勢。競爭一次又一次地向財產所有者發起挑戰,在競爭過程中沒有一種社會經濟地位是不可挑戰的。第三,充分的競爭有一定程度上有利于分配的公平,第四,充分的競爭其實是買方、賣方爭取交易機會的自由,從而總體上促進了自由。第五,競爭有益于經濟安全。競爭經濟能夠更好地吸收外部沖擊,靠自發靈活的價格和數量反映使商業周期變得平穩。因此競爭應當得到經濟法的促進和保護。經濟法本質上

是關于國家經濟秩序的法律。在市場中,經濟主體行為是通過市場價格進行協調的,而市場價格又是在競爭和企業自由地參與市場交易的條件下產生的,因此,保護競爭就是市場經濟秩序中不可或缺的制度追求,從而也使得競爭法無可爭辯地成為經濟法的核心。⑧ 從國際比較的角度看,德國著名經濟法專家沃爾岡·費肯杰著的《經濟法》(第二卷)中,⑨除了總論部分對基本概念和經濟憲法問題進行論述外,他把經濟法分為:(1)一般經濟法,包括:經濟人法(即經濟法的主體);德國競爭秩序(是核心重點內容);德國經濟財產法。(2)特別經濟法,包括:在德國經濟法中的總體調整;在德國經濟法中的個體調整。一般經濟法主要是有關在市場經濟中的競爭和財產所有之類的法律。特殊經濟法與市場干預有關,涉及到超越了市場自我調控的經濟調控,一些人稱之為計劃或指導。顯然在該著作里競爭法是作為經濟法學的核心的。由日本著名經濟法學家丹宗昭信、尹從寬所著的《經濟法總論》,將經濟法定義為在市場機制下建立的經濟政策立法體系,它的核心是維持市場競爭秩序,即國家對自由競爭的限制(市場支配)和阻礙公平競爭(不公平競爭)行為進行規制的法律。⑩韓國的權五乘教授所著的《韓國經濟法》,強調反壟斷法是經濟法的核心。

2.2.2 我國應當以競爭法為核心構建經濟法體系

我國經濟法理論與其他國家的明顯差異,固然有其客觀原因,譬如,我國當前的經濟是由計劃經濟向市場經濟轉軌的經濟,現行經濟體制脫胎于高度集中的計劃經濟體制,在經濟改革快速推進的同時,政治改革又處于嚴重滯后狀態,政府職能沒有根本轉變,權力仍然過多地留在經濟領域,國家對經濟的控制仍然過多,從發生作用的范圍和深度看,行政壟斷遠比經濟性限制競爭嚴重得多。但這些特殊國情絲毫不能影響競爭法的核心地位,相反恰恰說明競爭法在我國應當成為經濟法的核心。我國的《反壟斷法》是關于市場競爭的基本法律規則,該法不僅規范經濟壟斷行為,而且規范行政壟斷行為,對深化競爭性經濟體制改革和民主化政治體制改革都有重要的意義,它應當是我國經濟法的核心。但該法目前仍然沒有發揮應有的經濟法龍頭作用,經濟法學界應當把競爭法作為經濟法的核心來重構經濟法理論體系,我國將來的經濟法學體系,應當設一編競爭法,放在基礎理論之后,使維護自由公平競爭秩序的競爭法處于一般經濟法的核心地位。對于不能完全適用競爭法而又與競爭法有一定聯系的經濟規制和監管法,也可以單獨設專編,使其處于從屬的特別經濟法的地位。

3 宏觀調控法的地位

3.1 宏觀調控的含義

宏觀調控主要是指利用貨幣政策與財政政策對經濟總體的調控。目的在于克服“市場失靈”,宏觀調控的總目標是通過促進總需求和總供給的基本平衡,使現有資源得到較為充分的利用,實現經濟平穩持續的增長,這也就是凱恩斯所說的實現“充分就業”的均衡。財政政策手段采取的具體形式有:增加對商品和服務的購買力(例如,公共工程),或者增加轉移支付(例如,擴大社會保障福利或失業補貼),或者減稅。貨幣政策指中央銀行為實現既定的經濟目標(穩定物價,促進經濟增長,實現充分就業和平衡國際收支)運用各種工具(如公開市場操作、存款準備金、再貸款與再貼現、利率政策等)調節貨幣供給和利率,進而影響宏觀經濟的方針和措施的總合。這一學派的政策要點是,“百姓不買政府買,消費不買投資買”。我國經濟實際中存在借宏觀調控調控之名行計劃經濟之實的現象,已經引起了一些學者的注意。

3.2 宏觀調控法在經濟法學體系中的地位

1993年的憲法修正案作出“完善宏觀調控”的明文規定后,宏觀調控成為了使用頻率越來越高的概念,宏觀調控法的稱謂是我國的特產,我國經濟法中的宏觀調控法主要是指金融法(特別是中國人民銀行法)、財政預算法、稅法等。宏觀調控法在經濟法學體系中的地位主要取決于它與競爭法的關系。有學者認為宏觀調控法是我國經濟法的核心。主要理由為:第一,我國實際生活中宏觀調控手段作用較多,影響較大。第二,現代經濟中金融、財政稅收處于極其重要的地位,因此,宏觀調控法自然處于經濟法學的核心地位。也有學者認為在經濟法學中宏觀調控法是和競爭法處于平等重要的法律地位。筆者認為,與競爭法相比宏觀調控法應當處于輔助的地位。這是因為:

篇（6）

論文關鍵詞 合同法 誠信理論 倫理道德

合同法是根據現實社會為了維護人們日常經濟關系所產生法律，屬于為實現特定社會目標而采取的一種行之有效的法律層面的制度設計，合同法在維護正常的經濟交往秩序方面發揮著越來越重要的作用，同時其法條設計也呈現出許多社會倫理方面的問題，能夠有效折射出社會主流倫理的價值取向，這也是合同法長久不衰的法寶，進而充分發揮合同法的客觀作用。

一、合同法社會目標問題的倫理分析

社會目標問題屬于合同法倫理有關問題分析的最重要的方面，關于合同法社會目標的倫理分析通常是將自由主義和功利主義兩者有機結合起來探討問題。從這兩者關于倫理問題的分析，可以更進一步認清私人與私人之間、個人與社會之間的法律責任和關系。將合同法與社會學問題比較研究，在確保不侵害其他社會人的利益的前提下，確保合同法有關規定快速堅決執行，充分發揮其信守諾言的道德準則和法律效用。合同法并不僅僅是關于人與人之間的經濟關系，而是確保實現保障個人在與他人交往過程中的意思自治，在此種基礎之上促使社會人更加自由自愿的追求個人認為正確的社會目標和人生方向。與此同時，我們也要充分認識到合同法作為經濟法類別的效益最大化的目標，合同法主要的踐行目的仍然是以較小的自愿價值，換取更大的價值，實現社會各種經濟活動的有序高效進行。

二、合同法權利義務問題的倫理分析

從合同法的法理學的角度來說，合同的權利和義務重點體現出當事人雙方的法律意志，共同體現合同的本質特征即雙方法律意思表示必須符合規定和法律法規，不論是合同的訂立、合同的生效、合同的履行等各個環節，都必須嚴格按照雙方自愿的共同意愿來進行，必須隨時接受法律的價值考量，對于合同條款進行動態更新，及時將公正的合同條款補充進來。這種合同履行模式可以有助于保護十分重要的社會價值。合同法會根據合同訂立雙方當事人的言語和行為的合理意思表示，進而確認交易雙方當事人的合意的合理性。這種說法可能在某些經典案例中體現的尤為明顯，但是當前社會隨著法制化進程的逐漸加快，為實現合同訂立雙方之間的權利和利益，必須進行構建更為科學合理的組織體系，并且時刻將誠實守信作為該組織體系有效、高效運轉的堅實基礎。更加重視合同法履行行為的恰當性，因為恰當性在合同法履行過程中發揮著至關重要的重要，必須及時根據合同訂立雙方當事人的具體行動來判斷影響他人的合理行為，納入考慮的范疇。

三、合同法社會誠實守信的倫理分析

隨著經濟社會的迅速發展，誠實守信越來越被我國的相關法律所重視，成為眾多法律法規制定執行時所必須追隨的基本原則。然而我國現行經濟體制和條件還存在許多不完善的地方，還存在許多需要進一步彌補的漏洞，這些都迫切的需要誠實守信這一倫理道德去加強約束和營造。因此，作為合同法同樣需要社會給予誠實守信的倫理分析，順應合理合法的發展潮流。在合同法的規定中涉及到合同的制定、變更、完善、執行、終止等環節，誠實守信在整個過程中起著重要的保護作用，體現了當前合同法對合同當事人的精心保護。具體表現在：一是在合同的訂立過程中體現的誠實守信。合同當事人在締結合同之前沒有任何關系和義務，只是隨著經濟社會的發展，人們從新的合同關系中認識到，這是一種建立在互相信任和依賴的基礎之上而發生的關系。二是在合同的執行過程體現的誠實守信。按照《合同法》第60條的相關規定，合同當事人按照誠實守信的原則，根據合同的目的、性質等重要的信息，要積極履行保密、執行、協助等職責和義務。三是在合同的終止之后的誠實守信。在合同所產生的民事關系停止之后，合同當事人就可以脫離合同的制約，停止對合同義務的履行，不再對合同、對彼此有責任關系。但是正是由于這種沒有后合同關系的存在和約束，致使合同的有關內容、效力等在合同關系終止后被泄密、流失等，產生一系列意想不到的不良后果。《合同法》第92條規定，合同當事人在合同關系終止之后，仍然也要按照誠實守信的原則，履行保密、協助等相關義務。四是，在合同的解釋過程中的誠實守信。按照誠實守信的原則對合同進行內容、效力等方面的解釋，不但可以忠誠于合同本身，同時對合同雙方當事人都可以正確的起到解釋和幫助作用。

四、合同法內在價值的倫理分析

法學界認為，合同法是以規范、調整、約束現實生活的契約等各種形式為目的的一種法律，可以說是將現實生活中的因合同產生的相關利益關系轉變成內在的價值。偉大的學者康德曾經說過，在自然界中，萬事萬物都是按照自身的規律進行運動，而只有有理性的事物可以按照原則進行行動。正是因為所有人都因著一定的目的和價值，自主的改變自己的行為，處理自己的財產，這樣的行為都是由個人的內在價值所影響的。正因如此，法律法規是一種專門的關系科學，是不能純粹的追求理論研究的，必須更加注重兼顧經驗和經營等諸多因素的共同作用和存在，重點考慮到合同法等相關法律的內在倫理價值以及之間的關系。在履行當前合同法中，必須要求合同訂立和各條款符合雙方當事人的真實意志，履行法律的行為必須是遵循一定價值的正確倫理價值，存在本質上的行為控制要求，這樣的倫理分析來解釋合同法的內在價值更容易得到當事人的內心認可。合同法的效力受相關規定的限制和要求，不能忽略合同法的內在價值構造，要建立在各項規章制度已經漸趨完善和理性的堅實基礎上。

篇（7）

    二、圍繞科索沃獨立問題的國際法辯論

    (一)關于“主權國家”

    主權國家,即現代國際法意義上的“國家”,指具有完全權利能力和行為能力,可以獨立自主地決定其國內外事務,享受國際法賦予的所有權利并承擔國際法上全部義務的實體。主權國家的構成要素有四個,定居的人民、確定的領土、政府和主權。其中,主權是國家的根本屬性。

    根據聯合國安理會“關于政治解決科索沃問題的第1244號決議”,南聯盟對科索沃地區擁有主權,科索沃由聯合國托管。科索沃作為塞爾維亞共和國的一個省,在沒有取得國家權力機構認可,未獲得聯合國首肯的情況下擅自宣布獨立,直接侵犯了塞爾維亞作為一個主權國家的,是對“主權平等”這一現代國際法理論核心的顛覆。

    (二)關于“民族自決”

    民族自決權是指每個民族都有在不受任何外力支配的情況下,完全自主地決定自己的命運,直到政治上同壓迫民族自由分離,成立獨立民族國家的權利。“民族自決” 不能成為科索沃阿族法理獨立的依據。

    1.科索沃阿爾巴尼亞族不是合法的民族自決主體

    民族自決權的主體包括三種:一是處于殖民統治之下、正在爭取民族解放和國家獨立的民族;二是處在外國軍事侵略和占領下的民族;三是主權國家的全體人民。對于多民族國家來說,民族自決權的主體是一定領土范圍內多民族構成的整體。多民族國家中的少數民族不是民族自決權的主體,個人也不能因為屬于某一民族而隨意主張所謂的自決權。從這個意義上說,即使科索沃基于“民族自決”通過“全民公投”而尋求法理獨立,那么參加“全民公投”的也應是全體塞爾維亞公民,而不僅限于科索沃地區。

    2.科索沃獨立不屬于民族自決原則的適用范圍

    民族自決權的內容包括兩個方面:對于受殖民統治或外國軍事侵略和占領下的民族來說,民族自決權就是擺脫殖民統治,建立或恢復獨立主權國家的權利;對于已經建立獨立國家的民族整體來說,作為其組成部分的少數民族不存在這種意義上的民族自決權,他們享有的是屬于國家主權范圍內的民族自治權利。1960年的《給予殖民地國家和人民獨立宣言》在宣布“所有的人民都有自決權”的同時又規定:“任何旨在部分地或全面地分裂一個國家的團結和破壞其的企圖都是與聯合國的目的和原則相違背的。”塞爾維亞是獨立的主權國家,科索沃從法理上講依然是塞爾維亞的領土,因此科境內阿爾巴尼亞族不享有民族自決權,他們只可以通過與塞爾維亞談判爭取在塞爾維亞主權范圍內的民族自治權利。

    (三)關于“不干涉內政”

    《聯合國》第2條第7款規定:“本不得認為授權聯合國干涉在本質上屬于任何國家國內管轄之事件,且并不要求會員國將該項事件依本提請解決。”即“聯合國原則不成為干涉他國法律適用的基礎”。

    以美國為首的西方大國以“人道主義援助”為名繞開聯合國發動科索沃戰爭,承認科索沃獨立,嚴重侵犯了塞爾維亞依“主權”原則而享有的對其內部事務的獨立自主的最高管轄權,侵犯了塞爾維亞的主權獨立和,違反了“不干涉內政”的國際法原則。

    (四)關于國際法院的咨詢意見

    2008年10月8日,聯合國大會請求國際法院就“科索沃臨時自治政府單方面宣布獨立是否符合國際法”提供咨詢意見。2010年7月22日,國際法院公布了咨詢意見結果,認為(科索沃)宣布獨立沒有違反(2001年5月聯合國駐科索沃特派團頒布的)《臨時自治憲法框架》,也沒有違反一般國際法,以及(安理會于1999年通過的關于政治解決科索沃問題的)第1244號決議。因此,獨立宣言的通過沒有違反任何可適用的國際法準則。

篇（8）

一、立功時間的認定

在立功的時間要件上，目前理論界和司法實務界存在分歧。

有的同志認為，立功的時間"始于犯罪預備終于刑罰執行完畢，但作為刑罰裁量情節的立功，通常在判決或裁定之前。"有的同志提出"立功時間始于犯罪預備階段而終止于刑罰的確定階段。"也有的同志認為，立功"是犯罪分子犯罪以后實施的揭發檢舉或協助司法機關緝捕其他犯罪分子的行為。犯罪以后，不僅包括判決生效前，也包括判決生效后，既可以發生在偵查、、審判階段，也可以發生在服刑期間。"更有同志指出，"立功行為發生于刑事訴訟階段。刑事訴訟階段指偵查、、審判階段……概言之，量刑情節意義的立功必須發生于犯罪分子開始被追訴以后，判決發生法律效力之前這一階段內。"

筆者認為，上述觀點雖然都有一定的道理，但也都存在有待商榷的問題。立功在刑法中有廣義和狹義之分。狹義的立功，是指刑法第68條的規定，而廣義的立功則除此之外還包括刑法第七十八條的立功。這是學者們在立功時間認定問題上發生分歧的重要原因之一。狹義的立功終止時間，當然應是在判決或者裁定發生法律效力之前。在刑罰的執行期間出現的立功，則屬于刑法第七十八條規定的立功情形。目前分歧較大的主要表現在立功的開始時間認定方面。前兩種觀點認為立功始于犯罪預備階段，無疑縮小了立功的范圍，是不正確的。犯罪預備，是故意犯罪過程中的一種犯罪形態。從而根據前兩種觀點，立功只存在于故意犯罪中。而在事實上，不僅故意犯罪可以成立立功，過失犯罪也完全可以發生立功的情況。可見，前兩種觀點把過失犯罪中的立功遺漏了。此外，第一種關于終止時間為判決或裁定之前的看法，排斥了判決或裁定作出后生效前期間（如死刑復核）發生立功的可能性，不利于調動犯罪分子的立功積極性，也不符合立法精神。那種認為在犯罪分子犯罪以后就可以成立立功的觀點，如果付諸實踐無疑會使刑法設立的自首制度失去意義。立功和自首在從寬處罰方面基本上是相同的，懂法的犯罪分子犯罪以后完全可以基于該理由，在檢舉揭發他人的犯罪的同時繼續進行新的犯罪活動，由于具有立功表現，所以即使不去投案自首，他也不會在將來被抓獲歸案后因此而失去依法從輕或減輕處罰的機會，從而逃避了應受到的懲罰。第四種觀點也是不合適的。"追訴"一詞并沒有一個容易掌握的準確含義。犯罪分子被追訴，是指公安機關在案件發生后立案偵查時間，還是將犯罪分子列為犯罪嫌疑人的時間，還是開始對犯罪分子采取強制措施之時，抑或是人民檢察院提起公訴之時？實踐中缺乏可操作性，因而也不可取。

根據《解釋》的規定，筆者認為立功的開始時間應為犯罪分子到案后。這樣認定解決了上述四種觀點中存在的理論缺陷，比較科學，而且有法律依據，實踐中也便于把握和操作。但是《解釋》對何謂"到案"卻沒有明確。結合司法實際，筆者認為，"到案"包括二種情況：一是犯罪分子自動投案之時；二是犯罪分子被司法機關捕獲之時。

二、關于"協助"的理解

《解釋》規定，"犯罪分子到案后協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人的，應當認定為有立功表現。"。那么，何謂"協助"？司法實踐中理解不一。相當數量的司法工作人員都采取了一種簡便易行的辦法，即凡是跟公安人員到過抓獲犯罪嫌疑人的所在地，該犯罪嫌疑人又被抓獲的，都認定有立功表現，否則均不予認定。但也有同志提出了不同觀點，主張只要是提供了其他犯罪嫌疑人的行蹤、住址和落腳點等線索（含帶領公安人員前去抓捕犯罪嫌疑人和指認犯罪嫌疑人所在地情形），而公安機關又依這些線索抓獲了該犯罪嫌疑人，就應當視為"協助"，有立功表現。筆者贊同后一種觀點。在有些案件中，公安人員可能會在讓到案的犯罪分子提供犯罪嫌疑人藏匿信息后，讓其領路或帶其前去辨認、抓捕犯罪嫌疑人，但更多的時候，公安人員卻基于怕其中途逃跑或自殺自殘等原因而不會讓其一同前往抓捕，案情重大的刑事案件更是如此。而且有的犯罪分子因害怕自己或親人將來有可能遭到報復等顧慮，也不愿意出頭露面帶領公安人員前去抓捕。因此，不能要求犯罪分子必須帶領公安人員前去抓捕，才視為立功。這樣做既違反了法律規定，也不符合司法實際。筆者認為，下面幾種情況都屬協助抓獲其他犯罪嫌疑人，具有立功表現：1、帶領司法人員將其他犯罪嫌疑人抓獲；2、將其他犯罪嫌疑人引誘至司法人同實際控制的地點、范圍將其抓獲；3、向司法機關提供其他犯罪嫌疑人的行動路線、活動規律、藏匿地點等；4、犯罪分子本人直接將其他犯罪嫌疑人擒獲送交司法機關（如司法機關在公共場所將其作誘餌誘捕其他犯罪嫌疑人場合）。

但是，必須注意協助抓獲其他犯罪嫌疑人，僅有協助行為是不夠的，必須有將其他犯罪嫌疑人抓捕歸案的結果，才能成立立功，否則不能予以認定。另外，該協助行為還必須與司法機關捕獲其他犯罪嫌疑人之間具有直接的因果關系方可能認定立功，如果司法機關根據犯罪分子提供的其他犯罪嫌疑人的住所地或藏匿處前去抓捕時，撲空了，司法機關在該處經過調查詢問，又獲得其他線索，據此抓獲犯罪嫌疑人的，則不能認定該犯罪分子具有立功表現。

三、"重要線索"的認定

《解釋》規定，"犯罪分子到案后提供偵破其他案件的重要線索，經查證屬實的，應當認定為有立功表現。"司法實踐中，有的同志對"重要線索"的內涵和外延、線索與證據的關系等存在模糊認識，有必要在此作一說明。所謂"重要線索"，是指對偵破案件具有決定意義或者具有重要影響力的有關案件事實的情況或信息。如案件的實施者或參與者情況、案件的主要證據等。犯罪分子只有在司法機關直接根據其提供的重要線索事實上已經偵破其他案件時，才能成立立功。提供的線索未能使司法機關偵破案件，以及偵破案件不是直接根據該線索，只是與此線索的提供有關的情形的，均不能認定為立功。

線索和證據是兩個不同的概念，在實踐中要注意對二者的區分。證據是指證明案件真實情況的一切事實。二者既有區別又有聯系。二者的區別除概念外主要表現在：1、是否是案件本身的真實情況。證據一般是案件本身的事實情況，與案件本身結合得非常緊密，而線索則不一定是案件本身的事實情況；2、是否對案件事實有證明作用。證據對案件具有證明作用，線索一般不具此種功能，它對案件事實來說只是一種暗示、導向作用；3、是否要求合法。證據的取得必須符合法律規定，線索的獲得則無此要求。二者都要求客觀、真實，與案件事實之間都存在一定的聯系。有時二者還相互轉化。在案件偵破以后，有時破案的重要線索在對犯罪嫌疑人進行指控和定罪量刑時會被當作證據使用，而有時據以定案的證據在某些特殊時候，也有可能會成為司法機關破獲其他案件的線索。可見，線索與證據屬于不同的范疇，不能混為一談。在司法實踐中，應注意避免要求提供的線索必須是能夠證明某犯罪嫌疑人實施犯罪的證據，才能構成立功的錯誤。

四、負有查禁犯罪活動的國家機關工作人員犯罪后立功的認定

負有查禁犯罪活動的國家機關工作人員由于其職業的特殊性，他們知道的他人犯罪的線索一般要比別人多。因此，對這類犯罪分子的立功表現的認定一定要嚴格掌握。不能因為他們曾經是負有查禁犯罪活動的國家機關工作人員，對其犯罪后檢舉揭發和提供線索等的行為一概不認定為立功，也不能單憑其到案后實施了《解釋》所列舉的立功行為，而一概認定為立功。那么，如何認定這類犯罪分子的立功呢？一種觀點認為，認定標準要看其檢舉揭發的內容和提供的線索是否是其利用職務之便得來的，如不是就可以認定為立功，如是則不構成立功。還有一種觀點認為，不僅要看其是否利用職務之便，還要看其是否利用了其工作之便。如果其檢舉揭發的內容、提供的線索等不是利用職務、工作之便得來的，應當認定為立功行為。相反，如果其檢舉揭發的內容、提供的線索等是利用其職務之便或工作之便獲得的，則不能認定為立功。筆者同意后一種觀點。利用工作之便畢竟和利用職務之便不完全是一回事，而由于負有查禁犯罪活動的國家機關工作人員從事工作的特殊性，其利用工作之便同樣也會獲得他人違法犯罪的線索和有關證據。因此，第一種觀點失之過窄，不能采納。所謂"利用職務、工作之便"，是指犯罪后的負有查禁犯罪活動的國家機關工作人員利用自己主管、參與某些案件的偵查、檢察和審判、接受他人檢舉揭發材料和提供的線索、監管人犯和犯人等機會，了解、掌握他人的犯罪事實或者重要犯罪線索的方便條件。

五、幫助犯罪分子立功問題的處理

這種情形以前比較少見，但近年來日漸增多，呈現出上升趨勢，究竟應該如何看待和處理這個問題，需要引起司法機關足夠的重視。所謂幫助犯罪分子立功，是指犯罪分子的親屬、朋友、辯護人、同號在押人犯等為犯罪分子創造立功的條件，以期使本來自己無法立功的犯罪分子立功，從而得到司法機關的從寬處罰的行為。所謂為犯罪分子創造立功的條件，大致包括兩種情形：一是上述人員將自己掌握的能夠成立立功的情況設法告知犯罪分子，由犯罪分子作為自己掌握的情況向司法機關陳述，使自己具有立功表現；二是在犯罪分子本人并不知道的情況下，上述人員向司法機關提供能夠成立立功的具體情況，以便司法機關能夠據此認定犯罪分子具有立功表現，從而受到從寬處罰。例如，某縣人民法院在審理被告人王某盜竊一案期間，發現主犯占某在逃。被告人王某的母親到法院反映占某的躲藏地點，并主動在占某躲藏地點附近蹲守。當占某回到該地點時，其及時到公安機關報告，公安機關遂將占某抓獲歸案。為犯罪分子創造立功條件的內容，主要包括：檢舉、揭發他人犯罪行為，包括共同犯罪案件中的揭發同案犯共同犯罪以外的其他犯罪；提供偵破其他案件的重要線索；阻止他人犯罪活動；協助司法機關抓獲其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；其他有利于國家和社會的突出表現行為等。

犯罪分子的親友幫助立功的，是否應當認定為犯罪分子的立功？對此實踐中存在四種觀點：第一種觀點認為，犯罪分子的親友把自己所知悉的他人罪行直接或間接地告訴犯罪分子，犯罪分子向司法機關作了揭發，視為有立功表現；第二種觀點認為，犯罪分子親屬協助司法機關抓獲在逃的犯罪嫌疑人，不屬于已到案的犯罪分子的立功表現；第三種觀點認為，這些線索不是犯罪嫌疑人的所見所聞，而是經過了幾個環節，如按立功處理會使犯罪分子鉆空子，得便宜。故不能認定犯罪分子立功；第四種觀點認為，犯罪分子的親屬幫助其立功的情況，只要排除司法工作人員的行為，都應當認定為犯罪分子的立功表現。筆者認為上述幾種觀點都不可取。一般來說，犯罪分子的親友幫助犯罪分子立功的可以認定為犯罪分子的立功。因為，將這種情形認定為犯罪分子立功，首先在一定程度上會有利于犯罪分子自身的改造，減少和預防犯罪的發生，幫助實現刑罰的目的。其次，從功利角度來講，并非只對犯罪分子有利，它對于司法機關破獲重大案件，抓獲重大嫌疑人，減少社會不安定因素具有重大的意義，于國家，于社會也都是有百利而無一害。第三，親友送子歸案尚且認定犯罪分子自首，從輕處罰，如幫助犯罪分子立功的情形不認定犯罪分子立功的話，顯然有失公正。

但是，筆者在司法實踐中發現，幫助犯罪分子立功的親友當中，并不僅限于一般身份的人，還包括司法工作人員以及其他負有查禁犯罪活動職責的其他國家機關工作人員。因此，犯罪分子的親友幫助立功，從而使犯罪分子得以立功的情況，應排除負有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員的親友將自己利用職務、工作之便獲得的立功信息告知犯罪分子的情形。有種觀點認為，只要是這類人幫助犯罪分子立功的，一概不能認定犯罪分子立功。筆者認為也不能一概否認，應分不同情況區別對待：如果該國家機關工作人員幫助犯罪分子立功所提供的信息是其平時利用職務、工作之便獲得的，自不能認定犯罪分子有立功；但如果其提供的信息不是利用職務、工作之便獲得的，則應當認定犯罪分子立功。只有這樣才能最大限度地發揮立功制度的作用。當然，對于那種是犯罪分子本人并不知道，親友實施構成立功的行為，因而認定犯罪分子立功的，在處罰時，一定要充分考慮犯罪分子犯罪的性質、手段、后果和犯罪后態度等因素。如果犯罪分子犯罪的性質不甚惡劣，手段不是十分殘忍，后果也不是特別嚴重，加之犯罪后悔罪，對之就可以依法從輕處罰；如果相反，則雖然認定具有立功表現，但依法不予從輕處罰。這樣處理，就避免了個別同志所擔心的犯罪分子鉆法律空子，逃避懲罰之類的事情發生。

在押犯出于哥們義氣等原因，將自己知道的有可能被認定為立功的信息有意無意地提供給其他同號人犯的，不論誰先告發，第一位告發者構成立功，但僅提供信息而沒有告發的在押犯，和后來告發的在押犯卻不能認定立功。即首告者立功，不告或后告者不立功。在適用制度時，關鍵是看誰告發的，而不是看誰最早知道和掌握的。

此外，犯罪分子的辯護人在會見或者與其通信時，有意將他人的犯罪信息告訴犯罪分子，犯罪分子據此告發，經查屬實的，也應構成立功。

那么，如何看待和處理這些幫助犯罪分子立功者呢？筆者認為，犯罪分子的親友幫助犯罪分子立功的，法無明文規定不為罪，況且，犯罪分子的親友基于和犯罪分子的特殊關系，幫助犯罪分子立功，以期犯罪分子因此受到較輕的處罰，在道義上無可厚非，情理上有情可原。因此，對幫助犯罪分子立功的親友不應加以處罰。對幫助立功的在押犯不處罰，在實踐中也早已形成共識。理由不再贅述。而負有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員如將自己利用職務、工作之便獲得的立功信息告知犯罪分子的，由于其行為已觸犯了刑法第四百一十七條的規定，應以幫助犯罪分子逃避處罰罪追究刑事責任。對于辯護律師是否因此負有法律責任的問題，一種意見認為律師的行為構成包庇罪，另一種意見則認為不構成犯罪。筆者認為，律師的行為顯然不符合包庇罪的特征，不構成包庇罪。違反律師會見罪犯規定的，可按照有關規定給予行政或紀律處分。當然，如果律師以此為條件實施違法亂紀或犯罪行為的，可以根據規定視不同情況分別給予其紀律處分、治安處罰或追究刑事責任。

六、關于檢舉揭發同案犯立功的認定

同案犯是指共同參與同一犯罪案件的犯罪分子。一般來說，在司法實踐中要注意下列幾種情形：1、犯罪分子在供述自己及同案犯的罪行后，又提供了同案犯的活動地點、活動規律、家庭住址等，根據其提供的信息，公安人員前去抓獲了該同案犯的情形應該認定為立功。因為交待自己的罪行和同案犯與自己有關的罪行，并不包括必須交待同案犯的住所、活動規律、活動地點等，如果交待了，且據此抓獲了其他犯罪分子，應認定為立功。2、犯罪分子在坦白交待自己的罪行時，交待了"共犯"，并協助司法機關抓獲了這一"共犯"，但經查，認定其協助抓獲的人是共犯的證據不足，但卻有證據證明，被抓獲的人是公安機關通緝的重大犯罪分子。對于這種情形能否認定為立功，有不同意見。筆者認為應該認定為立功，因為這屬于協助司法機關抓了其他犯罪分子，不論這一犯罪分子是共犯，還是與自己無關的罪犯，均應認定為立功。3、犯罪分子為泄私憤向公安機關舉報同案犯，并如實交待自己參與共同犯罪的事實，認定自首還是立功？犯罪分子為泄私憤向公安機關舉報同案犯的共同犯罪事實，不屬于有立功表現，但該犯罪分子在舉報同案犯時如實供述自己參與共同犯罪事實的情形，應當認定有自首情節并可依法從輕處罰。理由是：犯罪分子在舉報同案犯時，只要如實供述自己參與共同犯罪的事實，就應當認定為自首。自動投案的動機，并不影響自首的成立。這里要注意交待同案犯與揭發同案犯的關系。只有揭發同案犯除共同實施的犯罪以外單獨實施的犯罪行為，才構成立功。否則，只能算是如實供述罪行，認定為自首。《解釋》明確規定：共同犯罪案件中的犯罪分子揭發同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經查證屬實的是立功。由此可見，如果揭發的不是共同犯罪以外的其他罪行，不是立功，應屬于自首的必要條件。

七、犯罪單位立功的認定

筆者認為，立功，作為刑法總則規定的一種具有普遍意義的量刑制度，它適用于一切犯罪主體。既然單位能夠成為犯罪的主體，當然也能成為立功的主體。

單位犯罪的立功比較復雜，包括犯罪單位的立功及其犯罪成員的立功兩種情形。實踐中犯罪單位立功的情形較為少見。由于犯罪單位立功必須是體現單位意志，以單位名義作出，它與一般意義上的自然人犯罪的立功大不相同。根據《解釋》第五條的規定，立功有五種情況，這五種情況單位犯罪中的犯罪成員因為是自然人，都有可能做到，但作為犯罪單位來說，前四種立功情況很難發生，而第五種情形即具有其他有利于國家和社會的突出表現的立功，則完全可以做到。例如，單位犯罪后為了立功，以減少將來法院判處的罰金數額，單位所有成員齊心協力創造了對國家和社會有突出貢獻的重大發明或重大技術革新等。

針對單位犯罪的立功，有二個問題需要予以正確把握：第一，犯罪的單位內部成員揭發本單位犯罪或犯罪單位揭發本單位內部成員參與實施本單位犯罪事實的，該單位犯罪成員或犯罪單位能否構成立功？筆者認為答案是否定的。在單位犯罪時，單位與其內部成員的關系是整體與局部、系統與要素的關系，犯罪單位的內部成員如果是因為其他罪到案后，主動揭發自己參與實施的單位犯罪事實的，應視為主動交待余罪，如符合自首條件的，可以認定具有自首情節，但是不能視為有立功表現。法律規定，犯罪分子檢舉揭發他人的犯罪的才成立立功，而他交待的卻是自己參與實施的犯罪，當然不能認定為立功。反過來也是一樣，犯罪單位因其他罪到案后，主動供述本單位內部成員參與實施本單位犯罪事實的，也只能認定該單位為自首，不屬立功。第二，單位犯罪的直接負責的主管人員或者其他直接責任人員立功的，能否認定該犯罪單位也具有立功表現？筆者認為，如果這些人，尤其是法定代表人在實施立功行為時，靠的是在犯罪單位工作時的職務之便和工作之便獲得的信息，則應當認定犯罪單位具有立功表現。如果他檢舉揭發的信息不是在其所在單位正在犯罪時利用職務或工作之便獲得的，那么，只能認定他個人構成立功，單位不能構成。當然，后一種情形還要把負有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員排除在外。

參考資料：

1、馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學出版社，1999年版

2、林亞剛、王彥：《立功制度的價值評判與規范分析》，《刑法論叢》（第3卷），法律出版社1999年版

篇（9）

近年來中央為解決“三農”問題做了不少工作,先后采取了一系列措施,雖然在一定程度上促進了農業發展､緩解了農民貧困和改善了農村條件,但遺憾的是,這一問題一直沒有得到真正解決,并且大有隨著形勢發展而變得更加復雜棘手的趨勢｡這就使這一問題繼續成為阻礙我國國民經濟持續､快速､健康發展的瓶頸,成為貫徹科學發展觀,構建和諧社會與實現可持續發展的重大障礙｡眾所周知,三農問題的核心和焦點是農民問題,所以筆者認為,從根本上講,解決這一問題最終將取決于農村人力資源的有效開發利用｡認識到這一點,無論對中國農村經濟發展,還是對推動小康社會的建立,以至于實現以人為本的發展目的,都具有舉足輕重的決定意義｡

一､農村人力資源的現狀

首先,農村人口數量巨大,人力資源結構失衡｡我國70%的人口居住在農村,總數已19億,其中有近2億剩余勞動力｡此外,我國人口每年大約又以1300萬左右的速度增長,且絕大部分在農村｡由于人力資源開發不足,以及配置和利用效率不高,使我國人口以低級勞動力為主體,并且人力資源結構嚴重失衡｡根據對我國東､中､西部地區人口受初中教育的統計分析,農村比例分別19.5%､8.0%和5.0%,這種結構嚴重制約了農業生產率的提高｡

其次,農村勞動力受教育程度低,科技素質普遍不高｡中央早在20世190年代就提出了“科教興國”､“科教興農”的戰略,但多數地方尤其是農村落實極為不力,致使我國農村勞動力的受教育程度普遍以小學文化為主,其次是初中文化,受過高中及以上教育的很少｡據全國農業普查辦公室公布:2000全國5614719萬農村住戶從業人員中,文盲半文盲占14.01%;小學文化程度占42.15%;初中文化程度占38.04%;高中文化程度占5.07%;中專文化程度占0.57%;大專及大專以上文化程度占0.16%｡農村住戶從業人員平均受教育6.66年｡與此形成鮮明反差的是,發達國家農業勞動力的平均文化程度目前已達到12年以上｡農村勞動力科技素質低,缺乏職業技術知識和技能,反映了我國農村教育､特別是農業職業技術教育的落后與薄弱｡

再次,農村教育經費不足,投入機制不活｡農村教育在解決三農問題､建設小康社會中具有基礎性､先導性､全局性的重要作用,但國家對農村教育投入較少和“以縣為主”投入與管理的農村教育體制,一直是制約我國教育整體推進的主要矛盾,也是我國人力資源不能充分開發利用的主要制約因素｡我國公共教育經費占GDP的比重多年徘徊于2.5%~3%之間,低于發展中國家4%的平均水平｡在如此少的公共教育經費中政府又將經費更多地投向基礎好､容易出成績的城區學校,能夠分給農村教育的經費更是少得可憐｡一些農村中小學布局不夠合理,尤其是新形勢下支撐農村義務教育的經費保障機制尚未建立,有些地方長期拖欠教師工資,中小學日常運轉經費和危房改造､校舍建設所需的必要資金得不到保證｡加之我國農村職業教育的辦學指導思想,或者說辦學定位問題沒有得到很好地解決,導致農村職業教育近幾年招生難､辦學難､畢業生就業難的問題突出｡

二､目前人力資源開發中存在的問題

第一,造成農村發展的滯后｡這不僅表現在農村社會發展大大落后于整個社會和時代的進步,而且與農村經濟發展也嚴重脫節,由此造成農村中的一些社會問題不僅突出,而且尖銳｡首先,教育落后帶來了精神文明建設的滯后｡近年來一些封建迷信活動重新泛濫,不少曾經銷聲匿跡的愚昧腐朽的習俗和惡習又冒出來,影響了農村的社會風氣和正常生活｡其次,農村基層組織癱瘓､半癱瘓｡由于群眾民主意識淡薄,制度建設遲緩,現階段許多農村基層組織癱瘓､半癱瘓,連群眾會議也開不起來,有的地區情況更嚴重一些｡社會秩序不穩定,反過來又影響農村經濟的發展｡這些社會問題的出現和發展,是農村產生眾多問題的重要原因,已經引起中央和地方的憂慮,成為一個亟需根本解決的嚴重問題｡第二,影響農業生產的發展｡由于我國農民受教育年限短,農業職業教育普及率低,而且多數農民對農業技術的接受能力較弱,農民對農業新技術､新產品表現出消極態度｡據統計,20世190年代我國每年產生7000多項農業科技成果,只有30%~40%得到推廣,10%得到廣泛應用｡這就使我國農業科技對農業發展的貢獻率一直在42%以下,而美國､日本和歐盟國家和地區卻都達到了70%~80%｡由于農村勞動力素質較差和由此引起的農業科技落后,造成“科教興農”出現了農技創新､農技推廣和農村教育“三個斷層”,這說明這一問題已成為我國農業生產發展的強大制約因素｡

第三,制約農民生活的改善｡隨著經濟發展水平提高､產業結構升極和新興產業興起,社會對勞動力的素質要求越來越高,缺乏轉崗就業技能的農村勞動力的轉移就業領域將越來越窄,低素質勞動力就業領域越來越有限,這將給農民轉變為市民增加難度｡如果這部分農民進城后,沒有獲得相應的工作崗位,或沒能得到和市民相當的勞動報酬,又沒有一定數量的貨幣積累,就會成為城市中的弱勢群體｡從表面上看這部分農民是進入了城市,但是從享受城市文明,從滿足人的基本生存需求及各種不同層次需求的角度看,這部分農民并不能算是真正意義上的市民,只能是我國通常所說的農民工而已｡因此,只有加強農村文化基礎教育和技術培訓,從整體和長遠上提高農民的勞動素質和科技素質,使他們具備相應的知識水平和掌握一定的勞動技能,以適應社會經濟發展的需要,才能最終使他們在競爭中處于比較有利的地位,收入水平才能得到持久提高,也才能逐步轉變為真正意義上的市民｡三､農村人力資源開發的對策首先,積極推進農村勞動力轉移,加快實現農業和農村現代化｡加快農村勞動力向非農產業轉移,實現農村人力資源的優化配置,這需要從以下幾方面來考慮:第一,加快農村城鎮化步伐｡2002年我國城鎮化水平僅為38%,不僅比發達國家低40個百分點,就是比世界平均水平還要19個百分點｡當前,農村城鎮化水平滯后,是農村勞動力轉移慢和農村產業結構調整慢的癥結所在｡所以今后要逐步提高農村城鎮化水平,堅持大中城市和小城鎮協調發展,走中國特色的城鎮化道路｡這樣,可以通過帶動農村經濟結構優化､農業經濟效益提高和農民收入水平增長,來更好地開發利用農村人力資源,提高農民的綜合素質｡第二,進行制度改革,消除農民流動的桎梏｡以戶籍制度為代表的各項歧農政策在城鄉之間豎起一道屏障,農民不能在城鄉之間自由流動,農民被束縛在原本就很狹小的空間內,這阻礙了農村勞動力的自由流動,人力資源得不到優化配置｡因此,要盡快改革限制農村勞動力資源流動的各項不合理制度｡此外,要在農村建立社會保障制度,這樣農民的生存問題不再僅僅依靠土地,使農民愿意離開土地轉變為市民｡第三,推進農業產業化｡實施科技興農方針,要加大結構調整力度,推進農業產業化,培育新的經濟增長點｡農業產業化經營是深化農業內部就業,解決當前農村富裕勞動力和人力資源開發矛盾的重要突破口,它能使農村富裕勞動力形成可靠的職業轉移,使農村人力資源得到有效開發｡

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.探討物理習題的求解方法，將有助于學生智力的開發和能力的培養.本文就筆者目前收集到的資料，將初中物理習題的解法歸納為以下幾種，供同行們參考.

1概念對照法

有些習題主要是考查學生對物理基本概念的理解情況，對這類習題的解答，要對概念進行完整、準禱的理解.

例l有一塊金屬，質量是675Okg，體積是2.5m3，這塊金屬的密度是多少?分析完整準確地理解密度的概念.即單位體積的某種物質的質量，叫做這種物質的密度.在國際單位制中，質量的主單位是kg，體積的主單位是m3，于是取lm，物質的質量作為物質的密度.

2規律誘導法

例2在盛水的容器中放一物體，使物體緊貼容器底部，物體為長方體塊，體積為0.001m3，求物體浸沒在水中受到的浮力.

分析題解正確與否與能否對浮力產生的原因的規律理解透徹相關.初中物理教材為浮力產生的原因作了如下說明:水對物體向上和向下的壓力的差就是水對物體的浮力.有了這個基礎，再誘導展開，問題就迎刃而解了.

解依題意，物體“緊貼容器底部”，故物體只有受到水對它向下的壓力，而無向上的壓力，故浮力(F)為零.討論如若按以下解法

由于與規律不符，是不正確的.

3比值法

例3體積相同的甲、乙兩物體，已知甲的質量比乙的質量大1倍，則:(1)甲的密度是乙的2倍，(2)乙的密度是甲的2倍，(3)甲、乙的密度相等，(4)甲的密度是乙的3倍(湖南省1990年中考題).

例4將“220v，l00w"的燈泡接在解由于燈泡的電阻是固定的，則110v的電源上，求燈泡的實際功率.

討論本題無需應用公式求出燈泡的電阻，再代入公式求實際功率.

4巧列方程法

對于多數物理習題，都可通過認真審題，確定出所要求的物理量，然后根據物理規律，尋找關系，列出方程，求解.例5導體的電阻分別為R1，R2，把它們串聯起來接入6v的電源上，測得R:兩端的電壓為4v;把它們并聯后仍接入6v的電源上，測得干線上的電流強度為1.5A，求R1，R2的值(1985年蘭州市中考題).解依題意，各畫出串聯、并聯電路圖，把各已知量標在圖上(圖請自畫).由串聯、并聯圖分別得

聯立上兩方程，即可求得方程解:討論應用此法解題，要求把方程建立在恰當的關系上(以上為串聯電路和并聯電路的電流關系).在解題中不宜設過多的未知量.例如由串聯、并聯圖分別得

這樣無疑增加了方程的個數，增大了計算量，給方程的求解帶來麻煩，也容易在解的過程中出現差錯.

5倒推分析法

教學中，如果從需要求的未知量入手，采取倒推分析的解題途徑，可以在較大程度上提高學生的分析解題能力.例6有一個電鈴，它的電阻是10Q，在正常工作時，它兩端的電壓應該是6v，但是我們手邊現有的電源電壓是8v，要把電鈴接在這個電源上，需要給它串聯一個多大的電阻?分析根據題意畫出電路圖(圖請自畫).已知求串聯的R1值.思考直接求R2的途徑(公式)

6受力分折法

一部分習題.可以用“受力分析”的方法和“力的平衡”的概念來求解.例7將金屬塊用細線拴住掛在彈簧秤上.彈簧秤的讀數為7.6N，再把金屬塊浸沒在水中.這時彈簧秤的讀數為6.62N.求(1)金屬塊在水中受到的浮力，(2)金屬塊排開冰的體積.解分析金屬塊在豎直方向上受到的各力作用，畫出力的示意圖(圖請自畫).根據平衡條件，列出金屬塊分別受到的重力G、拉力T1和重力G、拉力T2、浮力F浮作用的方程T1=GT2+F浮=G

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目前，中國經濟正面臨著國際社會的機遇和挑戰,中國的市場經濟要經受住這種大風大浪的考驗,必須依靠良好的法治環境,因而加強法治建設對保障我國市場經濟的順利發展具有十分重要的意義。而民法作為調整市民社會的法,在法治建設中處于舉足輕重的地位。所以,對民法的有關理論問題,特別是民法基本原則問題予以探討是十分必要的。

一、民法基本原則的概念

關于民法基本原則的概念，學者的表述并不一致。有的認為，它是民法的立法原則，又是執行法律、進行民事活動和處理民事問題的根本準繩；另有一些人認為，它是制定、解釋、執行和研究民法的出發點和依據；還有人認為，它是民法的指導方針，對民法的各項規定及其實施，都有指導的效力和作用；它是貫穿于整個民事立法，對各項民事法律制度與全部民法規范起統率作用的立法指導方針，但在民法的基本原則對于民法規范起統率或指導作用上，學者的認識是一致的，沒有疑異的。筆者認為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導思想。它是立法指導思想的直接體現，是國家民事政策的直接反映，最終是由社會經濟條件決定的。

二、民法基本原則的法律效力

民法的基本原則既然是法律規定的,當然也就具有法律約束力,即具有法律效力。基本原則的這一效力表現在:其一,民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準繩。任何法律的適用都離不開對法律的解釋、理解,理解是否準確,解釋是否合法,都要靠以其是否合乎基本原則來衡量;其二,基本原則是從事民事活動的準則。公民、法人從事民事活動不能違反基本原則,違反基本原則的行為也就是違反民事法規的行為,即民事違法行為;其三,基本原則是裁判民事案件的依據。法院審理民事案件,不論調解,還是判決,都不能違反基本原則。因此,基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點認為,我國民法通則中規定的基本原則,多處提到”民事活動”,因此它只是公民、法人從事民事活動的基本原則,而不能作為法院處理案件的依據。

三、民法基本原則的價值

我國民法基本原則具有重要的價值，具體表現為：

（一）從法哲學的價值層面來看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規范可以采取嚴格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩定性和效率性等優點，但同時又表現出個別不公正性、不周延性和滯后性的特點。而后者雖然具有靈活性和周延性等優點，但賦予法官過多的自由裁量權，極易造成司法腐敗，使”法治”變為”人治”，從而被實踐所擯棄。由此，法律的價值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個別公正和周延性便難免會犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點，它的引入將法與人兩個因素結合了起來，將嚴格歸責與自由裁量結合了起來，將個別公正性與普遍性結合了起來，從而彌補了嚴格立法的個別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價值選擇的二律背反的有效方法。

（二）從功能價值層面來看，民法基本原則差不多是民事法律全部價值的負載者。這與民法基本原則的特征是密切相關的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的靈活性的作用，由于基本原則的模糊性，法官可根據社會生活發展的需要，通過解釋基本原則，把經濟、政治、哲學方面的新要求補充到法律中去，以使法律追隨時代的發展而與時俱進，實現法律的靈活價值；第二，它以模糊性實現著法律的簡短價值。具有模糊性的民法基本原則使法律的外延成為開放性的，這樣法官可將社會生活中發展變化的客觀規則源源不斷地輸入于法典之中。因此，模糊性規定出現于立法，必然使法律條文的數目減少。如我國的民法通則只有156條，這與基本原則的作用密不可分。第三，它還保障著法律的安全價值。由于基本原則具有實現法律的與時俱進的進化功能，法律不必經常修改而保持相對穩定，實現了漸進式的、生長式的發展，從而保證了法律的安全性。

（三）從實踐價值的層面來看，民法基本原則具有如下功能：首先，立法準則的功能。在制定民事基本法時，民法基本原則產生于具體民法制度和民法規范之先，再以其為準則制定民法制度和民法規范。因此，民法基本原則是各項民法制度和民法規范的基礎和來源。其次，兼具行為準則和審判準則的功能。民法規范是從民法基本原則中推導出來的，具有直接的可操作性和具體性，因此，民事活動的當事人首先應以民法規范作為自己的行為準則。當民法規范對有關問題缺乏規定時，當事人即應自覺以民法基本原則作為自己的行為準則，而法官此時可以直接將民法基本原則作為審判規則。再次，授權司法機關進行創造性司法活動的功能。民法基本原則是解釋民事法律法規的依據。法院在審理民事案件時，須對所應適用的法律條文進行解釋，闡明法條的含義，確定其構成要件和法律效果。無論法院采用何種解釋方法，其解釋結果均不能違反民法基本原則。民法基本原則也是補充法律漏洞、發展學說判例的基礎。當法院在審理案件時，在不能從現行法獲得依據的情況下，可以直接適用民法基本原則裁判案件。

（四）從法律的貫通價值層面來看，民法基本原則已經遠遠超越了民法的范疇，甚至成為其他法律的指導原則或指導原則的變異形式。例如，民法上的平等原則，體現為訴訟法上的當事人平等原則、國際法上的平等互利原則以及刑法上的罪刑相適應原則；民法上的誠實信用原則，體現為商法、經濟法上的誠實信用原則以及國際法上的善意履行條約義務原則；民法上公序良俗原則，體現為訴訟法上的尊重民族語言文字原則以及國際私法上的公共秩序保留原則等。民法為萬法之法，”民法內容已經成為其他類法的前提或重要組成部分”相應地，民法基本原則也應滲入其他法律，甚至成為其指導原則。具有現實意義的是，我國目前正在進行民法典起草的工作，而民法基本原則在其中具有體現民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小見大、以點帶面、以微觀把握宏觀的效果。因此，重視民法基本原則的價值，對于民法典的起草，乃至對于我國的法制建設和社會主義經濟政治制度的完善都具有深遠的意義。

【參考文獻】