承包合同法律關(guān)系大全11篇

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篇（1）

引言

目前，我國(guó)建筑工程項(xiàng)目管理中，合同管理的地位十分重要，其管理職能已包括進(jìn)度管理、質(zhì)量管理、成本管理及信息管理等。現(xiàn)今我國(guó)建筑工程項(xiàng)目的實(shí)施多數(shù)通過合同委托完成的，這種趨勢(shì)決定了合同的獨(dú)特作用。由于社會(huì)生產(chǎn)分工需要，工程中會(huì)存在多個(gè)參與單位，那么在實(shí)施過程中必然出現(xiàn)不少工程合同。工程合同中雙方合同居多，也存在部分的三方合同，并且后者的數(shù)量和重要性有著明顯的上升趨勢(shì)。

1 我國(guó)建筑工程合同的特點(diǎn)

1.1 合同一次性

任何建筑工程項(xiàng)目，總體來(lái)說(shuō)都是一次性的，這是工程項(xiàng)目最顯著的特點(diǎn)，這使合同的簽訂存在不確定性，實(shí)施過程也存在著風(fēng)險(xiǎn)，合同的簽訂和實(shí)施得不到可靠的參照。

1.2 合同標(biāo)的物

建筑工程對(duì)象系統(tǒng)具有復(fù)雜性、個(gè)性化特點(diǎn)。建筑工程體積大，而且涉及較多的專業(yè)門類，建筑工程一般由硬件和軟件結(jié)合，科技含量高。

1.3 合同價(jià)格和工期的不確定性

建筑工程合同的價(jià)格和工期先經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)進(jìn)行確定，再進(jìn)行工程設(shè)計(jì)、供應(yīng)和施工程序。但是在工程招標(biāo)和投標(biāo)階段，對(duì)合同標(biāo)的物，也即工程對(duì)象系統(tǒng)的描述一般是不完整的，因而雙方的理解會(huì)不一致。因此，承包商也難準(zhǔn)確落實(shí)到工程的合同價(jià)格和工期，這也會(huì)造成工程合同出現(xiàn)矛盾。

1.4 合同標(biāo)的物的實(shí)施過程風(fēng)險(xiǎn)大

由于建筑工程項(xiàng)目具有一次性、復(fù)雜性、重要性以及項(xiàng)目投資金額巨大的特點(diǎn)，使工程項(xiàng)目的實(shí)施過程風(fēng)險(xiǎn)性大，因此，業(yè)主往往要參與項(xiàng)目的實(shí)施過程，掌握項(xiàng)目實(shí)施的主動(dòng)權(quán)。

2 三方合同的起源及其類型

2.1 三方合同的起源及其關(guān)系

建筑工程項(xiàng)目是一個(gè)十分復(fù)雜的過程，需要經(jīng)歷：（1）可行性研究、勘察設(shè)計(jì)、工程施工、運(yùn)行階段等；（2）實(shí)施建筑、土建、水電機(jī)械設(shè)備及通訊等專業(yè)設(shè)計(jì)及其施工活動(dòng)；（3）施工要做好各種材料、設(shè)備、資金和勞動(dòng)力的準(zhǔn)備。建筑工程的參與單位之間形成各種不同的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，合同也是多樣性。

此外，由于現(xiàn)代建筑工程各方面的實(shí)施壓力大，業(yè)主有必要尋求第三方協(xié)助。三方合同的關(guān)系包括：（1）業(yè)主選擇平行發(fā)包，其中一方承包商由其他承包商進(jìn)行協(xié)助；（2）聯(lián)合投標(biāo)來(lái)承包某項(xiàng)建筑工程；（3）大項(xiàng)目為防止腐敗，為節(jié)省投資，投資人、項(xiàng)目管理公司及使用方會(huì)形成相關(guān)合同。

2.2 三方合同的常見類型

2.2.1 建筑工程實(shí)施合同

在施工過程中，如果業(yè)主選擇平行發(fā)包，那么常會(huì)出現(xiàn)三方合同。當(dāng)業(yè)主把建筑工程中的土建和內(nèi)隔墻進(jìn)行平行發(fā)包時(shí)，在施工過程中，內(nèi)隔墻就需要使用土建單位的機(jī)械，并要受到土建單位管理，這樣會(huì)存在一個(gè)三方合同。

2.2.2 建筑工程聯(lián)營(yíng)承包合同

在現(xiàn)代一些較大型工程中，聯(lián)營(yíng)承包比較常用。聯(lián)營(yíng)承包合同是指兩家或以上的承包商，一般有設(shè)計(jì)單位、設(shè)備供應(yīng)商及工程施工承包商等，共同簽訂聯(lián)營(yíng)承包合同，成為聯(lián)營(yíng)體進(jìn)行聯(lián)合投標(biāo)，并與業(yè)主簽訂總承包合同。

2.2.3 建筑工程三方代建合同

三方代建合同模式在北京、武漢和浙江有進(jìn)行試用。三方代建合同一般由政府投資管理部門、代建單位和使用單位進(jìn)行簽訂。這種方式除了規(guī)定代建單位的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任外，對(duì)政府主管部門和使用單位也有一定的規(guī)定。

3 建筑工程雙方合同與三方合同的對(duì)比

3.1 建筑工程合同標(biāo)的的區(qū)別

3.1.1 合同標(biāo)的相同之處

合同標(biāo)的的定義：合同當(dāng)事人之間存在的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系；而合同標(biāo)的物定義：指當(dāng)事人雙方權(quán)利和義務(wù)指向的對(duì)象。（舉例：在房屋租賃中，標(biāo)的是業(yè)主和租賃者關(guān)系，而標(biāo)的物是所租賃的房屋。）標(biāo)的和標(biāo)的物不是的。工程合同標(biāo)的是必須，標(biāo)的物則是非必須的。在建筑工程合同中，雙方合同和三方合同的共性：（1）標(biāo)的物在性質(zhì)和范圍上沒差別；（2）工程對(duì)象系統(tǒng)可以相同；（3）合同工作內(nèi)容上相同，都是全壽命周期范圍內(nèi)的工作。所以，雙方合同和三方合同可適用于相同的標(biāo)的物。

3.1.2 合同標(biāo)的不同之處

建設(shè)工程合同是發(fā)包人和承包人法律關(guān)系的雙方合同。雙方合同的主體只有發(fā)包人和承包人，雙方合同的好處：（1）有利于權(quán)利和義務(wù)劃分、糾紛的解決；（2）有利于標(biāo)準(zhǔn)化和格式化；（3）有利于研究合同和推廣標(biāo)準(zhǔn)合同。在工程雙方合同中，雙方合同標(biāo)的的特點(diǎn)是雙向的、對(duì)等的。

相對(duì)，在三方合同中，其合同標(biāo)的的特點(diǎn)：（1）權(quán)力和義務(wù)相關(guān)聯(lián)，只有在三方共同制約的條件下，權(quán)利和義務(wù)才能達(dá)到平衡狀態(tài)；（2）三方的權(quán)力、義務(wù)、責(zé)任及知情權(quán)等相互制約。這是建筑工程雙方合同和三方合同的最大區(qū)別。此外，在建筑工程三方聯(lián)營(yíng)承包合同中，聯(lián)營(yíng)組合中的每個(gè)參與單位，除具有聯(lián)營(yíng)合同規(guī)定自己的工程范圍責(zé)任外，還跟業(yè)主有合同法律關(guān)系。這種雙重合同關(guān)系在三方合同中比較特殊，雙方合同不具備這種特點(diǎn)。

3.2 建筑工程合同性質(zhì)區(qū)別

在建筑工程合同中，雙方合同中承包合同的目的大多數(shù)是工程成果和報(bào)酬的交換性質(zhì)，這是雙方合同較常見的，其合同關(guān)系適用于合同法調(diào)整范圍。

三方合同比雙方合同復(fù)雜，三方合同既是一種合同模式，也是一種社會(huì)契約。三方合同的聯(lián)營(yíng)承包合同中，其目的是合同各方為了共同的經(jīng)濟(jì)目的和利益而聯(lián)合投標(biāo)，因此，這種模式是一種社會(huì)契約。聯(lián)營(yíng)承包帶有團(tuán)體性特點(diǎn)，性質(zhì)上跟合資公司又有區(qū)別。所以，建筑工程承包合同和一般公司的法律原則，都不適用于聯(lián)營(yíng)承包合同模式，聯(lián)營(yíng)承包合同的法律基礎(chǔ)是民法中關(guān)于聯(lián)營(yíng)的法律條文。

此外，三方代建合同比聯(lián)營(yíng)承包合同更復(fù)雜。代建合同的法律制度設(shè)計(jì)和現(xiàn)行的法律環(huán)境還存在矛盾，兩者的矛盾在于：代建關(guān)系是一種民事委托關(guān)系，也是行政委托關(guān)系，導(dǎo)致代建行為的法律關(guān)系分不清，由于代建制度不是一項(xiàng)法定制度，通過委托代建，雖然建設(shè)單位的民事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移了，但行政責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)并沒有轉(zhuǎn)移。我國(guó)目前相關(guān)的配套政策還不完善，導(dǎo)致代建機(jī)構(gòu)的法律地位還不明確。而三方代建合同的目主要是合同各方為了共同的經(jīng)濟(jì)目的和利益而聯(lián)合組成的，這可作為一種社會(huì)契約。聯(lián)營(yíng)承包和代建合同，兩者的范圍都超出了合同法的調(diào)整范圍，而擔(dān)保合同也可能出現(xiàn)同樣情況。可見，雙方合同和三方合同的在性質(zhì)上區(qū)別較大。

3.3 建筑工程合同效力的區(qū)別

建筑工程合同一經(jīng)簽訂就生效成為合法合同，屬于一個(gè)法律文件。簽訂合同的雙方要根據(jù)合同約定承擔(dān)相應(yīng)的權(quán)力和義務(wù)，以及相應(yīng)的法律責(zé)任。在合同雙方中，如果一方失職不履行自己的責(zé)任和義務(wù)，必須接受法律懲罰，給予另一方經(jīng)濟(jì)賠償。工程項(xiàng)目除了特殊原因不能實(shí)施之外，合同雙方?jīng)]權(quán)擺脫這種法律責(zé)任，這是建筑工程雙方合同的效力特點(diǎn)，這種特點(diǎn)也適用于三方合同。

在三方合同的聯(lián)營(yíng)承包合同模式中，雙方合同法律約束力的特點(diǎn)不存在。由于聯(lián)營(yíng)承包合同在工程承包合同投標(biāo)前進(jìn)行簽訂，它只是工程承包合同的一個(gè)附件。聯(lián)營(yíng)體在資格預(yù)審時(shí)，業(yè)主會(huì)將其視為一個(gè)總體單位進(jìn)行審核，但也要分別考察各方的資質(zhì)和業(yè)績(jī)等方面。業(yè)主在評(píng)標(biāo)時(shí)，要研究聯(lián)營(yíng)承包方、聯(lián)營(yíng)合同、聯(lián)營(yíng)體的運(yùn)作情況等，并考慮相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)業(yè)主的總承包合同簽訂后，聯(lián)營(yíng)承包合同正式生效；總承包合同結(jié)束，聯(lián)營(yíng)承包方才能解體。由此可見，三方合同中聯(lián)營(yíng)承包合同的效力是有條件限制的，受總承包合同的簽訂條件限制，否則失去效力。這跟雙方合同有著根本的區(qū)別。而雙方合同在單方毀約的情況下便以結(jié)束告終。三方合同除了業(yè)主其他單方合同毀約也能繼續(xù)履行。在三方合同的聯(lián)營(yíng)承包合同中，若單一個(gè)聯(lián)營(yíng)成員退出，那么其權(quán)利義務(wù)則由其他聯(lián)營(yíng)成員分擔(dān)，聯(lián)營(yíng)體繼續(xù)施工直至工程完成為止。

4 結(jié)語(yǔ)

建筑工程合同是制約合同雙方經(jīng)濟(jì)行為的一種手段，是工程建設(shè)中參與單位的紐帶，是施工中合同雙方的最高行為準(zhǔn)則。我國(guó)現(xiàn)代建筑行業(yè)要求和復(fù)雜性逐漸加大，加強(qiáng)合同管理能夠確保工程的順利建設(shè)。在我國(guó)的工程實(shí)踐中，三方合同在一定程度上彌補(bǔ)了雙方合同的不足之處，但不足的是，三方合同具有復(fù)雜性，在法律主體上還存在矛盾和爭(zhēng)議，并且要求更高的合同管理水平，因此，三方合同是實(shí)施，更要開拓思路，從不同角度考慮，靈活運(yùn)用三方合同的法律關(guān)系，維護(hù)好各方參與單位的關(guān)系并明確責(zé)任，確保工程的順利開展。

參考文獻(xiàn)：

[1]周建華.建筑工程三方合同的比較研究[J].經(jīng)濟(jì)師，2009，(08).

[2]王宏亮.FIDIC合同條件下的一個(gè)三方合同問題的案例[J].四川水力發(fā)電，2005，(02).

篇（2）

（1）承包方為獲得項(xiàng)目承包權(quán)或順利完成項(xiàng)目尋求第三方協(xié)助。

由于現(xiàn)代建設(shè)工程項(xiàng)目投資日益增大,技術(shù)日益復(fù)雜，工期要求日益增高，承包商壓力越來(lái)越大。在大型及特大型工程項(xiàng)目中，由于某承包商能力有限，為能在投標(biāo)中取勝獲得該工程的承包權(quán)，該承包商可能會(huì)尋求其他專業(yè)承包商組成承包聯(lián)營(yíng)體[2]。如工程施工承包商聯(lián)合設(shè)計(jì)單位和設(shè)備供應(yīng)商簽訂三方聯(lián)營(yíng)承包合同，作為一個(gè)聯(lián)合經(jīng)營(yíng)體進(jìn)行投標(biāo)，并與業(yè)主簽訂總承包合同。該三方聯(lián)營(yíng)承包合同需作為總承包合同的附件合同，其法律效力只有在總承包合同簽訂的情況下才成立。或者在工程項(xiàng)目平行發(fā)包中，某承包商需要借助其他承包商才能順利完成某項(xiàng)施工作業(yè)，在業(yè)主同意和支持的情況下，兩承包商和業(yè)主三方簽訂一個(gè)三方非聯(lián)營(yíng)承包合同。

（2）業(yè)主（政府）為降低風(fēng)險(xiǎn)、實(shí)現(xiàn)工程建設(shè)施工和項(xiàng)目投資資金的專業(yè)化管理。

政府投資建設(shè)的工程項(xiàng)目往往規(guī)模大、投資高、結(jié)構(gòu)復(fù)雜、管理困難。為充分發(fā)揮招投標(biāo)制度的積極作用，防止腐敗，改革政府的投資體制，推行公共工程建設(shè)的專業(yè)化管理，全國(guó)各地試點(diǎn)進(jìn)行了“代建制”。其中北京、武漢、浙江采用的代建合同模式就是“三方代建合同”，由政府投資管理部門與代建單位、使用單位簽訂。

（3）國(guó)家為化解建設(shè)信用風(fēng)險(xiǎn)，用經(jīng)濟(jì)手段管理建設(shè)市場(chǎng)。

1998年，建設(shè)部提出“要在全國(guó)建設(shè)工程領(lǐng)域逐步建立健全工程索賠制度和擔(dān)保制度”。緊接著，首家專業(yè)化工程擔(dān)保公司成立，許多專家學(xué)者也深入進(jìn)來(lái)對(duì)工程保證擔(dān)保進(jìn)行了理論研究實(shí)踐探索。在眾多的擔(dān)保模式中，保證擔(dān)保是以債務(wù)人、債權(quán)人之外的具有代為清償債務(wù)能力的第三方擔(dān)保人的信用作為保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)的擔(dān)保方式，其在工程實(shí)際的應(yīng)用形成了“三方擔(dān)保合同”。

（4）項(xiàng)目發(fā)起人為實(shí)現(xiàn)資金的杠桿效應(yīng)，在項(xiàng)目融資模式上進(jìn)行了創(chuàng)新。

基于杠桿租賃的項(xiàng)目融資模式在國(guó)際上較為流行，資產(chǎn)出租方通過銀行貸款獲得租賃資產(chǎn)的所有權(quán)，通過出租獲得收益。顯而易見，出租獲得的收益肯定比銀行的貸款利息要高很多，出租方由此實(shí)現(xiàn)資金的杠桿效應(yīng)。另外，這種融資模式具有顯著的稅收優(yōu)勢(shì)，通過吸收項(xiàng)目中資產(chǎn)折舊和利息的扣減使稅收大大削減，實(shí)現(xiàn)出租人（項(xiàng)目發(fā)起人）、承租人和貸款人之間的三方共贏[2]。在這種融資模式下簽訂的杠桿租賃合同也是一種三方合同。

1.2建筑工程三方合同的概念

綜上所述，從建筑工程三方合同的產(chǎn)生出發(fā)，筆者提出建設(shè)工程項(xiàng)目三方合的定義:建筑工程三方合同是在工程實(shí)踐中,為了更好的完成工程項(xiàng)目總體目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)多方共贏，而出現(xiàn)了三方合作，為明確在某一具體階段或目標(biāo)下，當(dāng)事三方的責(zé)任、權(quán)力、義務(wù)關(guān)系而訂立的合同。

1.3建筑工程三方合同的特點(diǎn)

（1）有三個(gè)事實(shí)上的合同主體。

在三方合同中,三個(gè)合同主體都是事實(shí)上的合同主體,都需要相應(yīng)的責(zé)任和義務(wù),并享有相應(yīng)的權(quán)力。如在三方代建合同中，投資人（政府部門）、使用人、代建人都是合同的主體，相互之間通過三方代建合同相互制約達(dá)到責(zé)任權(quán)利的均衡。在三方合同中,雙向關(guān)系即可以達(dá)到權(quán)力義務(wù)平衡的狀態(tài)是不存在的。三方合同標(biāo)的特點(diǎn)是權(quán)力義務(wù)連環(huán),權(quán)利義務(wù)只有在三方制約的前提條件下才能達(dá)到平衡[2]。三

方代建合同”，除規(guī)定代建單位的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任外，還明確規(guī)定“政府主管部門”的權(quán)限和義務(wù)：對(duì)代建單位(受托人)的監(jiān)督權(quán)、知情權(quán)，提供建設(shè)資金的義務(wù)。“使用單位”的權(quán)利和義務(wù)：對(duì)代建單位(人)的監(jiān)督權(quán)、知情權(quán)，對(duì)所建設(shè)完成的工程和采購(gòu)設(shè)備的所有權(quán)；協(xié)助義務(wù)、自籌資金供給義務(wù)[4]。由于三方合同中三個(gè)合同主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是一個(gè)整體，不能簡(jiǎn)單地把三方合同拆分為兩份雙方合同,否則將難以全面把握和理解,合同主體間的權(quán)利責(zé)任關(guān)系，造成合同管理的困難。

（3）三方合同既是一種合同模式，同時(shí)還屬于一種社會(huì)契約。

如三方聯(lián)營(yíng)承包合同的目的是合同各方為了共同的經(jīng)濟(jì)目的和利益而聯(lián)合，所以它屬于一種社會(huì)契約[5]。聯(lián)營(yíng)體具有團(tuán)體性,但它在性質(zhì)上又區(qū)別于合資公司。因此,工程承包合同的法律原則和一般公司法律原則都不適用于聯(lián)營(yíng)承包合同關(guān)系,它的法律基礎(chǔ)是民法中關(guān)于聯(lián)營(yíng)的法律條文[6]。

另外，三方代建合同就更加復(fù)雜。代建機(jī)構(gòu)作為項(xiàng)目法人的制度設(shè)計(jì)與現(xiàn)行的法律環(huán)境還存在一定矛盾，筆者將在后面具體討論。

（4）三方合同的內(nèi)容差別非常大。由于合同主體利益立足點(diǎn)和標(biāo)的物的巨大差異，使得三方合同在合同內(nèi)容上千差萬(wàn)別。如三方聯(lián)營(yíng)合同關(guān)注于如何進(jìn)行資源整合以能夠簽訂總承包合同；三方代建合同關(guān)注于如何分配權(quán)力；三方擔(dān)保合同關(guān)注于分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)；杠桿租賃合同則關(guān)注于效益的最大化；非聯(lián)營(yíng)承包合同則關(guān)注于在確保工程順利實(shí)施的條件下實(shí)現(xiàn)承包商的利益和降低業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)。

2建筑工程三方合同的“是”

2.1完善了現(xiàn)有的建筑工程合同體系

我國(guó)工程承包合同關(guān)系和合同形式的主流模式是設(shè)計(jì)和施工分離的平行承發(fā)包,而且在設(shè)計(jì)和施工領(lǐng)域還有專業(yè)化的分工。由此而產(chǎn)生的合同體系的主要組成部分是雙方合同。但在現(xiàn)代工程建設(shè)中，隨著各種承包模式和融資模式的產(chǎn)生和應(yīng)用，工程建設(shè)涉及各方的關(guān)系紛繁復(fù)雜，雙方合同在平衡各方權(quán)利和義務(wù)上出現(xiàn)了盲點(diǎn)。三方合同的出現(xiàn)使得現(xiàn)有的建筑工程合同體系得到了補(bǔ)充和完善。

2.2拓展了建筑工程合同的范圍

從以上常見的幾種三方合同來(lái)看,建筑工程三方合同涉及的工作內(nèi)容和范圍幾乎遍及整個(gè)工程項(xiàng)目的全壽命周期，合同內(nèi)容也已經(jīng)超出了傳統(tǒng)的設(shè)計(jì)、施工和勞務(wù)合同范疇。如三方代建合同在前期策劃階段就要簽訂，其合同內(nèi)容關(guān)注于合同當(dāng)事三方權(quán)力的分配和制約。杠桿租賃合同和工程擔(dān)保合同,也都大大地拓展了傳統(tǒng)建筑工程合同內(nèi)容的范圍。

2.3豐富了工程項(xiàng)目管理理論

隨著建筑行業(yè)的發(fā)展，新的融資方式、工程承包模式和管理模式不斷出現(xiàn),同種類豐富和合同形式也不斷增多。建筑工程三方合同就是其中順應(yīng)時(shí)代和行業(yè)發(fā)展的一個(gè)產(chǎn)物，其合同形式、內(nèi)容、組織行為、組織架構(gòu)、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)和操作流程等對(duì)現(xiàn)有的工程項(xiàng)目管理理論有著極大的豐富作用。

2.4促進(jìn)相關(guān)法律的發(fā)展

實(shí)踐工作總是走在前面,相關(guān)的法律法規(guī)總是相對(duì)滯后,這是一個(gè)普遍的規(guī)律,三方合同也是如此。三方合同的出現(xiàn),不僅僅是對(duì)現(xiàn)有合同體系的有力補(bǔ)充,同時(shí)也對(duì)相關(guān)法律提出了新的課題,從而促進(jìn)其發(fā)展。

3建筑工程三方合同的“非”

3.1部分三方合同的合同關(guān)系超出合同法的調(diào)整范圍通過以上分析可知，三方代建合同和三方聯(lián)營(yíng)合同都超過了合同法的調(diào)整范圍。

3.2三方代建合同的法律關(guān)系模糊

代建機(jī)構(gòu)作為項(xiàng)目法人的制度設(shè)計(jì)與現(xiàn)行民法通則和合同法關(guān)于委托制度的規(guī)定有所不符。在三方代建合同的合同主體中，政府投資主管部門屬于行政法（財(cái)政法）上的主體；而代建單位、使用單位屬于平等當(dāng)事人的“民事主體”，這種法律主體的交叉直接導(dǎo)致了代建行為的法律關(guān)系不清。通過委托代建,建設(shè)單位的民事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移了,但行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)并沒有轉(zhuǎn)移,原因在于代建制度并不是一項(xiàng)法定制度。盡管在《國(guó)務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》中提到了“代建制”,但由于相關(guān)的配套政策還不健全,代建機(jī)構(gòu)的法律地位仍不明確。

在北京市的試點(diǎn)中，由北京市“發(fā)改委”與代建單位、使用單位簽訂合同，浙江省的試點(diǎn)中，由“政府投資綜合管理部門”與代建單位、使用單位簽訂合同，按照《中央預(yù)算投資項(xiàng)目招標(biāo)選擇代建單位試點(diǎn)辦法》（征求意見稿）的規(guī)定，中央預(yù)算投資項(xiàng)目代建制就應(yīng)當(dāng)由“國(guó)家發(fā)展改革委員會(huì)”與代建單位、使用單位簽訂合同，這在理論上和實(shí)踐上都有不妥[4]。

3.3三方合同的內(nèi)容及其對(duì)應(yīng)的組織結(jié)構(gòu)和信息流較雙方合同要復(fù)雜得多

對(duì)合同涉及各方的實(shí)際合同管理水平有較高的要求。使得很多合同管理水平有限的單位對(duì)三方合同理解和管理出現(xiàn)漏洞，導(dǎo)致糾紛、損失甚至合同的失效。在有業(yè)主參與的三方合同中,三方都有責(zé)任權(quán)力義務(wù)關(guān)系,是一個(gè)相互作用的實(shí)體,界面的劃分相對(duì)復(fù)雜。在組織上,由于合同內(nèi)容的復(fù)雜化,導(dǎo)致組織結(jié)構(gòu)的相對(duì)復(fù)雜,組織結(jié)構(gòu)與合同關(guān)系不再相互對(duì)應(yīng)。

3.4容易造成多頭領(lǐng)導(dǎo)

在三方合同中，由于組織結(jié)構(gòu)復(fù)雜，與合同關(guān)系不再相互對(duì)應(yīng)，各方在處理問題上又都喜歡從自身的利益出發(fā)，造成多頭領(lǐng)導(dǎo)，多重矛盾，導(dǎo)致能量?jī)?nèi)耗，效率低下。

4建筑工程中使用三方合同應(yīng)注意的問題

（1）廣開思路，轉(zhuǎn)換視角，靈活應(yīng)對(duì)三方合同的法律關(guān)系。對(duì)于三方代建合同，問題的關(guān)鍵在于，作為“行政機(jī)關(guān)”的“政府投資主管部門”或者“發(fā)展改革委員會(huì)”，不宜直接成為代建合同的當(dāng)事人。因此，解決問題須從改變出面簽訂合同的“委托方”（即“政府投資主管部門”）的性質(zhì)入手。如果能夠在“政府投資主管部門”之下，設(shè)立一個(gè)具有法人資格的“投資項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)”，由該“投資項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)”出面選擇代建單位，并與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”，即可使“三方代建合同”成為符合現(xiàn)行民法通則和合同法規(guī)定的一種“新型合同”類型[4]。

篇（3）

對(duì)于施工合同承包人享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，法律規(guī)定和實(shí)踐認(rèn)識(shí)都是一致的，其作為該權(quán)利的主體毫無(wú)異議，但對(duì)于勘察、設(shè)計(jì)合同的承包人是否對(duì)建設(shè)工程價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)則存在分歧。持否定意見的學(xué)者主張，這里所謂建設(shè)工程合同，應(yīng)作狹義解釋，僅指《合同法〉〉第269條第2款中的施工合同，勘察合同和設(shè)計(jì)合同不包括在內(nèi)。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，《合同法》第286條將所保護(hù)的債權(quán)稱為工程價(jià)款，而勘察、設(shè)計(jì)承包人對(duì)發(fā)包人的債權(quán)，根據(jù)《合同法》第274條和280條的規(guī)定卻表述為“費(fèi)用”，兩者措辭不同。同時(shí)，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)在性質(zhì)上作為一種擔(dān)保物權(quán)，必須以擔(dān)保物的存在為前提。而勘察、設(shè)計(jì)費(fèi)拖欠時(shí)，建設(shè)工程原則上尚不存在，不具有權(quán)利行使的客體對(duì)象。在施工合同承包人價(jià)款未獲清償時(shí)，建設(shè)工程已經(jīng)完成，才有工程折價(jià)、拍賣優(yōu)先受償?shù)目赡堋！惫P者認(rèn)為，勘察、設(shè)計(jì)承包人應(yīng)當(dāng)成為建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體，理由是：

1、根據(jù)《合同法》第269條第2款規(guī)定：“建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)與施工合同。”即法律規(guī)定建筑工程的外延，除了工程的實(shí)際施工項(xiàng)目以外，還包括建設(shè)工程項(xiàng)目的前期勘察與設(shè)計(jì)項(xiàng)目建筑工程承包人不僅指工程的實(shí)際施工人，還包括工程的勘察人與設(shè)計(jì)人。故發(fā)包人對(duì)勘察人、設(shè)計(jì)人與施工人的工程欠款，應(yīng)當(dāng)列為享有優(yōu)先受償權(quán)的工程欠款。

2、《合同法》第286條的立法宗旨是為了解決發(fā)包人拖欠工程承包費(fèi)問題。勘察、設(shè)計(jì)承包人的利益也自然應(yīng)當(dāng)同施工承包人一樣成為法律所保護(hù)的對(duì)象。這與材料供應(yīng)商和工程監(jiān)理公司不同，工程材料、設(shè)備供應(yīng)商與建設(shè)單位之間是一種買賣合同關(guān)系，工程監(jiān)理提供的是一種技術(shù)性的服務(wù)，與建設(shè)方系委托合同關(guān)系；故材料、設(shè)備供應(yīng)商與工程監(jiān)理單位均無(wú)權(quán)主張建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。因此，在《合同法》第286條并未將勘察、設(shè)計(jì)承包人予以明確排除的情況下，對(duì)該條中的建設(shè)合同承包人進(jìn)行限縮解釋缺乏事實(shí)和法理依據(jù)。

3、在建工程抵押己為我國(guó)《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》司法解釋所確認(rèn)，考慮到勘察、設(shè)計(jì)承包人都參與了建設(shè)工程的價(jià)值創(chuàng)造，因此，以在建設(shè)工程作為其債權(quán)的擔(dān)保對(duì)象并無(wú)立法的任何障礙。同時(shí)，雖然在發(fā)包人拖欠勘察、設(shè)計(jì)承包費(fèi)用時(shí)，因建設(shè)工程尚不存在或正在建設(shè)而暫時(shí)不能行使優(yōu)先受償權(quán)，但這并不意味著其以后永遠(yuǎn)都不能行使，更不能以此來(lái)否認(rèn)勘察、設(shè)計(jì)人優(yōu)先受償權(quán)的存在，因?yàn)闄?quán)利在實(shí)現(xiàn)過程中可能遇到的障礙并不能否定權(quán)利本身的成立。

4、勘察、設(shè)計(jì)承包人的優(yōu)先受償權(quán)也得到了國(guó)外法律的認(rèn)可。《日本民法典》第327條規(guī)定，對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)工程享有先取特權(quán)的主體包括工程中承擔(dān)設(shè)計(jì)、施工或監(jiān)理的工匠、技師以及承包人。《法國(guó)民法典》第2103條也規(guī)定，享有不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)的主體不僅包括建筑師、承包人、瓦工和其他工人，甚至還包括為支付或償還上述人員的款項(xiàng)而提供借貸且借貸用途得到確認(rèn)的借貸人。

二、分包人不享有優(yōu)先受償權(quán)

根據(jù)《合同法》第272條規(guī)定，發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，總承包人經(jīng)發(fā)包人同意可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。總承包合同是指發(fā)包人與承包人就某項(xiàng)建設(shè)工程的全部勘察、設(shè)計(jì)、施工簽訂的合同。承包人應(yīng)當(dāng)就建設(shè)工程從勘察到施工的整個(gè)過程負(fù)責(zé)。在此種合同中，承擔(dān)建設(shè)任務(wù)的當(dāng)事人稱為總承包人。所謂分包合同，是指己經(jīng)與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程合同的總承包人或者勘察人設(shè)計(jì)人、施工人與第三人簽訂合同，將其承包的工程建設(shè)任務(wù)的一部分交給第三人完成，此種合同就是分包合同。總包合同與分包合同是兩個(gè)合同。雖然依照法律規(guī)定，分包必須經(jīng)發(fā)包人同意，并且第三人在簽訂合同后，要與總承包人或勘察人設(shè)計(jì)人、施工人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，但是發(fā)包人并不是分包合同中的當(dāng)事人。總承包人對(duì)建設(shè)工程價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)已非常明確，但分包人是否可以作為優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體，我國(guó)法律并未規(guī)定。從國(guó)外立法來(lái)看，根據(jù)美國(guó)法的規(guī)定，分包商可以向發(fā)包商直接主張留置權(quán)。在瑞士，法律也承認(rèn)次承攬人的優(yōu)先權(quán)，而且在順位上還優(yōu)先于承攬人。

筆者認(rèn)為建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的成立，須因合同之債而生，其權(quán)利義務(wù)的雙方當(dāng)事人為發(fā)包人與承包人，這也是建設(shè)工程承包人基于合同之債而對(duì)發(fā)包人所享有的一項(xiàng)法定權(quán)利。反之，與發(fā)包人不存在建設(shè)工程合同關(guān)系的任何一方當(dāng)事人，均無(wú)法享有基于合同之債而形成的優(yōu)先受償權(quán)。根據(jù)我國(guó)《建筑法》第29條第二款規(guī)定“建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)，分包單位按照分包合同約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)。”可見，在建設(shè)單位發(fā)包人與總承包單位、總承包單位與分包單位之間存在兩個(gè)獨(dú)立的合同法律關(guān)系，發(fā)包人與分包單位之間并不存在基于合同關(guān)系而直接形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，發(fā)包人也就不會(huì)對(duì)分包人形成遲延支付工程價(jià)款的違約行為。因此，建設(shè)工程的分包人只能向總承包人主張合同之債，而不能就該債務(wù)對(duì)工程本身行使優(yōu)先受償權(quán)。分包人也就無(wú)從向發(fā)包人主張優(yōu)先權(quán)。根據(jù)合同相對(duì)性原理和上述的法律規(guī)定，總承包人享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，這是建設(shè)工程承包人基于合同之債對(duì)發(fā)包人所享有的一項(xiàng)法定權(quán)利。分包人不能主張?jiān)搩?yōu)先權(quán)，在總承包人拖欠分包人工程款時(shí)，可以由分包方和總包方及發(fā)包人協(xié)商解決。協(xié)商不成時(shí)，分包方可以向法院提出訴訟保全申請(qǐng)，由法院通知發(fā)包方履行協(xié)助義務(wù)，將應(yīng)付給總包方相應(yīng)的工程款予以保全。如果發(fā)包人根據(jù)總承包合同應(yīng)當(dāng)向總承包人支付該到期分包合同價(jià)款而沒有按期支付，總承包人有怠于行使到期債權(quán)和應(yīng)享有的優(yōu)先權(quán)，根據(jù)《合同法》第73條規(guī)定，分包人有權(quán)向作為次債務(wù)人的發(fā)包人行使代位權(quán)。在這種情況下，分包人依法間接享有了優(yōu)先受償權(quán)。反之，如果賦予分包人對(duì)工程欠款的法定優(yōu)先權(quán)，將給司法實(shí)踐帶來(lái)操作上的困難。我國(guó)《合同法》第二百七十二條規(guī)定“總承包單位可將部分建設(shè)工程分包給若干分包單位，但不得就其承包的全部工程肢解成若干部分后發(fā)包給幾個(gè)分包單位。”因此，分包單位可能享有的債權(quán)金額，僅為建設(shè)工程總價(jià)款的極小部分。因此，建設(shè)工程欠款的優(yōu)先權(quán)作為一種法定權(quán)利，其權(quán)利主體只限于與發(fā)包人確立了建設(shè)工程合同法律關(guān)系的勘察人、設(shè)計(jì)人和工程總承包人，而不包括建設(shè)工程施工的分包單位。

三、合法的轉(zhuǎn)包人也享有優(yōu)先受償權(quán)

篇（4）

原告于6月2日收到被告的通知，被告臨時(shí)通知原告，公司副總裁要再進(jìn)行面試。經(jīng)過面試，公司覺得原告不太符合錄用條件，要求原告回去準(zhǔn)備一些文案資料，期間雙方保持電話聯(lián)系，2015年6月17日被告電話通知原告不予錄取。

原告于5月26日下午14時(shí)向原單位提出辭職，當(dāng)天原單位電子郵件回復(fù)同意原告的辭職申請(qǐng)。原告于6月1日正式離職。庭審中，原告提供了原單位開具的離職證明，載明雙方于2015年6月12日解除勞動(dòng)關(guān)系。另提交了其與原單位的勞動(dòng)合同書，合同期限為2013年12月11日至2016年12月10日；4、5月工資打印單，被告認(rèn)可上述證據(jù)的真實(shí)性。

庭審中，雙方均認(rèn)可原告未實(shí)際辦理入職手續(xù)，也未在被告工作過。

現(xiàn)原告認(rèn)為其應(yīng)約二次到被告公司面試，被告面試合格后向其發(fā)送了錄用通知函，確認(rèn)其被錄取，其亦回復(fù)郵件確認(rèn)次日辦理入職手續(xù)。為此，原告自原公司離職。但原告到被告公司辦理入職手續(xù)時(shí)卻被告知臨時(shí)決定公司副總裁要再進(jìn)行面試，半個(gè)月后，被告表示副總裁對(duì)原告之前的從業(yè)經(jīng)歷不滿意，電話告知公司無(wú)法繼續(xù)錄用原告。現(xiàn)因被告公司確定招錄原告后又通知不予錄用致使原告失業(yè)，造成原告經(jīng)濟(jì)損失。故原告要求：（1）被告賠償原告3個(gè)月工資總和作為失業(yè)及再就業(yè)期間的經(jīng)濟(jì)損失；（2）賠償原告未簽書面合同的二倍工資差額及違法解除勞動(dòng)合同的賠償金。被告則認(rèn)為，其雖然向原告發(fā)出錄用通知函，但雙方并未簽訂勞動(dòng)合同，此錄用通知函只是要約邀請(qǐng)的性質(zhì)，現(xiàn)合同不成立，其亦不存在違約行為，故不同意原告的訴訟請(qǐng)求。

[審理結(jié)果：]

法院認(rèn)為：訂立勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠(chéng)實(shí)信用的原則。訂立勞動(dòng)合同是一個(gè)雙向選擇的過程，在這一協(xié)商的過程中，雙方仍應(yīng)遵守誠(chéng)實(shí)信用原則從事相應(yīng)行為。如果在締約過程中，招聘單位以其行為導(dǎo)致應(yīng)聘者形成合理信賴，并且應(yīng)聘者基于此種信賴關(guān)系從事相應(yīng)行為導(dǎo)致?lián)p失的，招聘單位應(yīng)對(duì)該損失承擔(dān)損害賠償責(zé)任。被告已向原告發(fā)出錄用通知函，原告基于信賴與原單位解除了勞動(dòng)關(guān)系，被告因內(nèi)部的招聘流程而不再錄用原告，有違誠(chéng)實(shí)信用原則，嚴(yán)重?fù)p害了原告的信賴?yán)妫时桓鎽?yīng)賠償原告基于對(duì)訂立勞動(dòng)合同的信賴而辭職造成的損失。法院綜合考慮被告在招聘過程中的過錯(cuò)、原告離職后的失業(yè)時(shí)間、再就業(yè)的誤工成本等因素，比照錄用通知函約定的試用期工資標(biāo)準(zhǔn)，酌定被告支付原告7200元作為賠償數(shù)額。

判決結(jié)果：依據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第三條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決被告北京市某旅游有限公司于本判決生效之日起七日內(nèi)支付原告楊某經(jīng)濟(jì)損失人民幣7200百元，駁回原告的其他訴訟請(qǐng)求。

[評(píng)析意見：]

本案的焦點(diǎn)問題是勞動(dòng)合同是否成立，也即雙方是否建立了勞動(dòng)關(guān)系的問題，如果勞動(dòng)關(guān)系成立，則在勞動(dòng)基準(zhǔn)法的范疇內(nèi)本案是否存在違約或違法解除勞動(dòng)關(guān)系的問題，如果勞動(dòng)關(guān)系不成立，則應(yīng)在民法體系內(nèi)考量。

（一）勞動(dòng)關(guān)系的成立時(shí)間如何確定

《勞動(dòng)合同法》第七條對(duì)于勞動(dòng)關(guān)系的建立規(guī)定為：用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。這一點(diǎn)與《合同法》對(duì)于合同成立時(shí)間的規(guī)定明顯不同，《合同法》第二十五條規(guī)定承諾生效時(shí)合同成立，可見民法范疇內(nèi)的合同關(guān)系大多是諾成性的，只要承諾的通知書到達(dá)要約人時(shí)即生效 ，承諾生效時(shí)合同即成立。而《勞動(dòng)合同法》將建立勞動(dòng)關(guān)系的判斷標(biāo)志從“簽約”改為“用工”，即用工和簽約在該法中已被相對(duì)分離，因此僅有雙方當(dāng)事人的簽約行為，尚不能認(rèn)定雙方已經(jīng)建立勞動(dòng)關(guān)系。另外，因?yàn)閯趧?dòng)關(guān)系是一種勞動(dòng)力與生產(chǎn)資料的結(jié)合關(guān)系，它的本質(zhì)是強(qiáng)調(diào)勞動(dòng)者將其所有的勞動(dòng)力與用人單位的生產(chǎn)資料的結(jié)合關(guān)系，它的本質(zhì)是強(qiáng)調(diào)勞動(dòng)者將其所有的勞動(dòng)力與用人單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合，勞動(dòng)者一旦與用人單位形成勞動(dòng)關(guān)系，就應(yīng)將勞動(dòng)力作為一種生產(chǎn)要素納入生產(chǎn)過程，所以，在判斷雙方當(dāng)事人之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，主要的標(biāo)準(zhǔn)便是用人單位與勞動(dòng)者之間是否存在用工行為、勞動(dòng)者是否已同用人單位提供的生產(chǎn)資料相結(jié)合。本案中，經(jīng)過二次面試，被告已經(jīng)決定錄用原告，對(duì)于工作崗位、薪酬標(biāo)準(zhǔn)亦向原告發(fā)出要約，原告回復(fù)郵件表示同意應(yīng)作為承諾已生效，但雙方的勞動(dòng)合同法律關(guān)系并未建立，即原告不得在勞動(dòng)基準(zhǔn)法范疇內(nèi)主張權(quán)利，即未簽勞動(dòng)合同的二倍工資、違法解除勞動(dòng)合同賠償金不能得到支持。那么勞動(dòng)者基于什么保護(hù)自己的權(quán)利呢？既然勞動(dòng)關(guān)系尚未建立，勞動(dòng)者就不能在勞動(dòng)基準(zhǔn)法范疇內(nèi)主張權(quán)利，那么可否跳出勞動(dòng)法，在合同法項(xiàng)下尋求救濟(jì)？

（二）勞動(dòng)關(guān)系不成立時(shí)，勞動(dòng)者權(quán)利的保護(hù)

勞動(dòng)法律法規(guī)是具有社會(huì)保障性質(zhì)的民事法律，也就是說(shuō)民法是調(diào)整平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律，而勞動(dòng)法律關(guān)系既有平等性的一面，又具有不平等性的一面。雙方在履行勞動(dòng)合同過程中，勞動(dòng)者則有接受用人單位指揮、服從用人單位管理，依附于用人單位的不平等的一面。但雙方締結(jié)勞動(dòng)合同、建立勞動(dòng)關(guān)系的過程卻是平等協(xié)商的結(jié)果，那么就可以將《合同法》項(xiàng)下的締結(jié)過失責(zé)任引入至本案的處理。被告向原告發(fā)出的錄用通知函已經(jīng)確認(rèn)正式招錄原告，只需到單位辦理入職手續(xù)。原告回復(fù)同意，并基于對(duì)于錄用通知函的信賴，辭去了原單位工作，于次日到被告報(bào)到，但被告因其內(nèi)部管理流程問題，沒有給原告辦理入職手續(xù)，亦未實(shí)際用工，在原告等待半個(gè)月后告知原告不再被錄用，致使原告失去原工作后不能及時(shí)就業(yè)，被告在招聘過程中存在過失，應(yīng)賠償原告基于對(duì)訂立勞動(dòng)合同的信賴而辭職造成的損失。因此法院將綜合考慮被告在招聘過程中的過錯(cuò)、原告再就業(yè)的誤工成本等因素，比照錄用通知函約定的試用期工資標(biāo)準(zhǔn)，酌定被告支付原告7200元作為賠償。

篇（5）

（一）應(yīng)當(dāng)適用《民法通則》關(guān)于侵權(quán)的有關(guān)規(guī)定，卻適用與案件性質(zhì)不相符的司法解釋。2002年樂法民初字第243號(hào)案：第三人邢亞明酒后駕駛無(wú)牌證摩托車回家途中，將被告縣供電公司正在架設(shè)中的橫跨公路的高壓電線碰斷，被碰斷的高壓線打中路邊的受害人巫植，經(jīng)搶救無(wú)效死亡。受害人巫植之妻等訴請(qǐng)被告和第三人賠償。一審法院適用最高人民法院《關(guān)于審理觸電人身?yè)p害賠償案件若干問題的解釋》之規(guī)定，判決被告承擔(dān)全部賠償責(zé)任。二審法院改判由被告承擔(dān)70%的賠償責(zé)任，第三人承擔(dān)30%的賠償責(zé)任。上述司法解釋適用于因觸電引起的人身?yè)p害賠償案件。本案中還在架設(shè)中的高壓電線尚未通電，受害人巫植之死與觸電無(wú)關(guān)。被告和第三人均有過錯(cuò)，應(yīng)按過錯(cuò)之程度承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。關(guān)鍵問題是適用的司法解釋與案件事實(shí)性質(zhì)不符。

（二）認(rèn)定事實(shí)清楚，但適用法律錯(cuò)誤。認(rèn)定事實(shí)清楚是正確適用法律的前提條件。然而，有些案件雖然認(rèn)定事實(shí)清楚，但由于對(duì)法律規(guī)則的要素內(nèi)容不理解，對(duì)法條的精神實(shí)質(zhì)不能準(zhǔn)確把握，同樣導(dǎo)致適用法律錯(cuò)誤。2002年樂民初字第292號(hào)案：唐海蘭和黃修宇均系國(guó)營(yíng)樂光農(nóng)場(chǎng)中心小學(xué)學(xué)生。某日下課時(shí)，唐海蘭跑出教室經(jīng)過黃修宇身邊，其左眼撞觸到黃修宇搭放在伍桂全肩上的右手中的圓珠筆筆帽而受傷。經(jīng)法定鑒定，唐海蘭為7級(jí)傷殘。唐海蘭訴請(qǐng)國(guó)營(yíng)樂光農(nóng)場(chǎng)和黃修宇賠償。一審法院判決國(guó)營(yíng)樂光農(nóng)場(chǎng)承擔(dān)主要賠償責(zé)任（80%），唐海蘭、黃修宇承擔(dān)次要賠償責(zé)任（各10%）；二審法院改判唐海蘭承擔(dān)主要責(zé)任，國(guó)營(yíng)樂光農(nóng)場(chǎng)承擔(dān)次要責(zé)任，黃修宇不承擔(dān)責(zé)任。一、二審法院認(rèn)定的事實(shí)完全相同，但判決結(jié)果截然相反，原因在于適用的法律不同。關(guān)鍵問題在于一審適用《民法通則》第133條之規(guī)定認(rèn)定唐海蘭、黃修宇之父母的“監(jiān)護(hù)責(zé)任已移轉(zhuǎn)為校方”。這是注定一審錯(cuò)判的根源所在。要特別指出，我國(guó)《民法通則》規(guī)定的監(jiān)護(hù)制度是以一定的親屬關(guān)系或者身份關(guān)系為前提條件的，法律對(duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的范圍已有非常明確的規(guī)定。監(jiān)護(hù)責(zé)任不因未成年人到學(xué)校接受教育而發(fā)生轉(zhuǎn)移。教育機(jī)構(gòu)對(duì)學(xué)生傷害事故的責(zé)任，在性質(zhì)上是違反法定義務(wù)的過錯(cuò)責(zé)任，而不是《民法通則》第133條規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的責(zé)任。

（三）錯(cuò)誤適用民事訴訟證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，違反證據(jù)采信規(guī)則，在使用單一證據(jù)的情況下，直接用證人證言否定客觀真實(shí)的書證。2002樂法民初字第267號(hào)案：原告孫亞琴憑被告陳秀鳳借款時(shí)出具的金額為1000元之借據(jù)向被告主張債權(quán)。庭審中被告對(duì)借據(jù)無(wú)異議，但認(rèn)為債務(wù)已償清，5位證人到庭作證，證明被告已償清債務(wù)。一審法院適用《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條之規(guī)定，否定借據(jù)（書證）之效力，判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。我們認(rèn)為，在沒有其他特殊情況下，借據(jù)（書證）的效力優(yōu)先強(qiáng)于證人證言之效力。因此，應(yīng)當(dāng)依借據(jù)認(rèn)定本案當(dāng)事人雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系依然存在。一審法院以證人證言來(lái)否定原始書證的證明效力，不符合最高人民法院規(guī)定的民事訴訟證據(jù)采信規(guī)則，顯屬適用法律錯(cuò)誤。

除上述情形之外，還有因適用法律錯(cuò)誤而將本是預(yù)付款而認(rèn)定為定金，進(jìn)而錯(cuò)判雙倍返還定金；將本是質(zhì)權(quán)關(guān)系而認(rèn)定為典權(quán)，進(jìn)而錯(cuò)判權(quán)利人可將標(biāo)的物出租；將本是狹義的無(wú)權(quán)認(rèn)定為表見，進(jìn)而錯(cuò)將效力待定合同判定為有效合同；將本是融資租賃合同錯(cuò)定為一般租賃關(guān)系，進(jìn)而錯(cuò)判出賣方對(duì)標(biāo)的物質(zhì)量暇疵不承擔(dān)責(zé)任，等等。原因何在？除有些法官責(zé)任心不強(qiáng)等因素外，主要是未能把握法律規(guī)則的精神實(shí)質(zhì)和適用法律的方法與規(guī)則。實(shí)踐證明，適用法律錯(cuò)誤，不但導(dǎo)致案件被二審法院改判，而且在一定程度上影響了一審法院的公信度和裁判權(quán)威。因此，對(duì)如何正確適用法律的問題，應(yīng)當(dāng)引起高度重視。

二、關(guān)于適用法律的基本方法與要求

我們總結(jié)多年的審判經(jīng)驗(yàn)，將適用法律的基本方法歸納為-查清案件事實(shí)，以其表現(xiàn)的法律關(guān)系性質(zhì)，走進(jìn)法律體系，尋找相應(yīng)的法律部門，在法律部門中尋找相應(yīng)的“子法”，在“子法”中選擇相應(yīng)的法律規(guī)則，根據(jù)法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)，選擇、確定應(yīng)當(dāng)適用的條文。基本要求是：司法公正；法律面前人人平等；以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩；依法獨(dú)立行使審判權(quán)。下面重點(diǎn)討論適用法律的基本方法。

（一）查清案件事實(shí)，為正確適用法律提供事實(shí)條件。案件事實(shí)，是法院經(jīng)過庭審程序依法查證屬實(shí)的情況。主要包括當(dāng)事人之間發(fā)生民事法律關(guān)系的時(shí)間、地點(diǎn)和內(nèi)容；產(chǎn)生糾紛的時(shí)間、原因、經(jīng)過、情節(jié)和后果。尤其是對(duì)民事法律關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容必須查清，對(duì)任何一項(xiàng)要素內(nèi)容沒有查清，將可能導(dǎo)致適用法律錯(cuò)誤。例如，三亞市某股份公司經(jīng)理甲，因單位房改急需款項(xiàng)，遂將個(gè)人所有的本公司股票質(zhì)押給沖坡大地公司瓜菜老板乙，借款8.5萬(wàn)元。借期屆滿乙訴請(qǐng)主張質(zhì)權(quán)實(shí)現(xiàn)債權(quán)。由于我們忽視了甲的公司經(jīng)理身份，沒有查清這一事實(shí)環(huán)節(jié)，直接適用《擔(dān)保法》第64條、第78條第1款、第81條、第71條規(guī)定判決質(zhì)押合同有效。其實(shí)，甲為股份公司經(jīng)理，將本人所有的本公司的股票質(zhì)押為法所嚴(yán)禁。《公司法》第147條第2款規(guī)定：“公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)向公司申報(bào)所持有的本公司的股份，并在任職期間內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。”據(jù)此，應(yīng)認(rèn)定甲乙之間的質(zhì)押合同無(wú)效。從結(jié)果上來(lái)看，如果沒有查清案件的主要事實(shí)或者全部事實(shí)，是不可能最終正確選擇、確定應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)范的。

在審判實(shí)踐中的一般作法是邊查清事實(shí)，邊尋找與事實(shí)相應(yīng)的法律規(guī)范。在查清事實(shí)的基礎(chǔ)上，選擇、確定應(yīng)當(dāng)適用的法律，也可在法律規(guī)范的指引下查清事實(shí)。如審理有限責(zé)任公司股東轉(zhuǎn)讓其出資方面的糾紛案件，要在《公司法》第35條、第36條的指引下查清股東轉(zhuǎn)讓其出資是否已經(jīng)全體股東過半數(shù)同意；其他股東是否主張優(yōu)先購(gòu)買權(quán)；受讓的出資額是否已記載于股東名冊(cè)等等。查清事實(shí)和適用法律，兩者互為聯(lián)系，相互結(jié)合，不宜分開。

（二）走進(jìn)法律體系，依據(jù)法的調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方法，選準(zhǔn)法律部門。法律體系是一國(guó)的現(xiàn)行法律規(guī)范按照一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則劃分不同的法律部門而形成的內(nèi)部和諧一致而有機(jī)聯(lián)系的整體。目前，我國(guó)的法律體系由多個(gè)法律部門構(gòu)成。包括憲法法；行政法；民法；商法；經(jīng)濟(jì)法；勞動(dòng)與社會(huì)保障法；自然資源與環(huán)境保護(hù)法；刑法；訴訟法。各個(gè)法律部門均由具體的法律規(guī)范構(gòu)成。如民法法律部門由民法通則、合同法、婚姻法、繼承法、收養(yǎng)法、商標(biāo)法、專利法、著作權(quán)法等構(gòu)成。作為法官，了解法律體系，對(duì)于正確適用法律解決糾紛具有重要意義。只有了解法律體系，才能在法律體系中走進(jìn)法律部門的大門，選擇我們應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)范。

然而，法律部門眾多，而且“子法”又浩如煙海并存在著“千絲萬(wàn)縷”的聯(lián)系，如何選擇法律部門？要明確，一般劃分法律部門的主要標(biāo)準(zhǔn)是法律的調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方法。調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方法基本相同的法律規(guī)范就可歸入同一法律部門。因此，上述標(biāo)準(zhǔn)同樣可作為我們選擇法律部門的標(biāo)準(zhǔn)。如民法的調(diào)整對(duì)象是平等主體的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，調(diào)整方法是承擔(dān)民事責(zé)任或者民事制裁。審理民事案件，依上述標(biāo)準(zhǔn)就可找到民法法律部門。在法律部門中進(jìn)一步選擇相應(yīng)的“子法”。如權(quán)利質(zhì)押案件，直接選擇《擔(dān)保法》；融資租賃合同案件，直接選擇《合同法》；土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)案件，直接選擇《土地承包法》。

（三）根據(jù)法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)，選擇、確定應(yīng)當(dāng)適用的法律條文。法律規(guī)則是采取一定的結(jié)構(gòu)形式具體規(guī)定人們的法律權(quán)利義務(wù)以及相應(yīng)法律后果的行為規(guī)范。法律規(guī)則諸要素邏輯聯(lián)結(jié)方式就是法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)。法律規(guī)則由假定條件、行為模式和法律后果三個(gè)部分構(gòu)成（學(xué)稱“新三要素說(shuō)”）。法律規(guī)則中有關(guān)適用該規(guī)則的情況部分就是假定條件，一般包括適用條件和主體條件；法律規(guī)則中規(guī)定人們?nèi)绾尉唧w為之方式或范型部分，謂之行為模式，包括可為模式、應(yīng)為模式和勿為模式；法律規(guī)則中規(guī)定人們?cè)谧龀龇匣蛘卟环闲袨槟Ｊ降囊髸r(shí)應(yīng)承擔(dān)的相應(yīng)結(jié)果部分，謂之為法律后果，包括合法后果與違法后果。我們審理民商事案件適用法律的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)把案件事實(shí)所反映的法律關(guān)系性質(zhì)、主體、內(nèi)容、客體等要素內(nèi)容與所要選擇的法律規(guī)則邏輯結(jié)構(gòu)“三要素”的內(nèi)容結(jié)合起來(lái)考慮，凡是兩者相吻合的，均可選擇、確定適用；反之，不應(yīng)適用。

在實(shí)踐中所要注意的是應(yīng)當(dāng)把法律規(guī)則與法律條文區(qū)別開來(lái)。規(guī)范性的法律文件（如法典）均以條文為構(gòu)成單位。法律條文分為規(guī)范性條文和非規(guī)范性條文。規(guī)范性條文直接表述法律規(guī)范（法律規(guī)則和法律原則）的條文；如《民法通則》第4條，規(guī)定了自愿、公平、等價(jià)有償?shù)拿袷禄顒?dòng)原則。《合同法》第107條規(guī)定了承擔(dān)違約責(zé)任的無(wú)過錯(cuò)責(zé)任原則。非規(guī)范性的條文是不直接規(guī)定法律規(guī)范，只規(guī)定某些法律技術(shù)內(nèi)容的條文。如《土地承包法》第65條。因此，法律規(guī)則是法律條文的內(nèi)容，法律條文是法律規(guī)則的表現(xiàn)形式。因?yàn)椋⒉皇撬械姆蓷l文都直接規(guī)定法律規(guī)則，也不是一個(gè)條文都完整地表述一個(gè)規(guī)則，所以，我們?cè)谶m用具體的法律條文時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮相關(guān)法律條文所表述的法律規(guī)則內(nèi)容之間的相互聯(lián)系點(diǎn)，這樣可以避免漏選、錯(cuò)選法律條文。

三、關(guān)于民商事案件法律適用沖突問題

民商事案件法律適用的沖突，是指法院在審理民商事案件的過程中，發(fā)現(xiàn)對(duì)同一事實(shí)或法律關(guān)系，有兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律文件作出了并不相同的規(guī)定，法院適用不同的法律規(guī)定就產(chǎn)生不同的裁判結(jié)果。在審判實(shí)踐中常見到?jīng)_突情形主要是普通法與特別法的沖突，新法與舊法的沖突和層級(jí)法沖突三種情況。法律和司法解釋對(duì)法律沖突的適用均有具體明確的規(guī)則，即普通法與特別法發(fā)生沖突時(shí)優(yōu)先適用特別法，新舊法相沖突時(shí)，新法就優(yōu)于舊法和法不溯及既往；屬層級(jí)沖突時(shí)適用效力等級(jí)高的法律規(guī)范。

即使如此，由于法官對(duì)法律關(guān)系性質(zhì)的認(rèn)識(shí)不一和對(duì)法律的理解程度不同，對(duì)同一案件在發(fā)生法之沖突的情況下適用何種法律規(guī)范也常常存在較大的分歧。下面舉一例，試作分析。

甲村委會(huì)經(jīng)全體村民一致同意并報(bào)鎮(zhèn)政府批準(zhǔn)，將本村集體所有的靠海285畝沙地于2003年5月采用招標(biāo)方式向外發(fā)包。乙、丙、丁等植樹專業(yè)戶參加競(jìng)標(biāo)。乙中標(biāo)。5月7日，乙收到中標(biāo)書。甲要求乙按招標(biāo)書和乙的投標(biāo)文件之內(nèi)容另行簽訂土地承包合同書，乙以合同已成立為由不同意再簽訂合同。7月8日，甲將285畝沙地以公開協(xié)商方式發(fā)包給丙，并簽訂了土地承包合同。乙發(fā)現(xiàn)上述情況后，要求甲解除與丙形成的合同關(guān)系，遭拒絕。乙起訴，要求甲承擔(dān)違約責(zé)任。對(duì)本糾紛應(yīng)適用何種法律規(guī)范，有三種不同意見。第一種意見認(rèn)為，法院應(yīng)支持乙的請(qǐng)求。因?yàn)橐业耐稑?biāo)行為是要約行為，甲發(fā)出的中標(biāo)書實(shí)際上是承諾行為。依據(jù)《合同法》第24條之規(guī)定“承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效”。承諾生效時(shí)合同成立。雙方形成的合同關(guān)系，主體、內(nèi)容、客體均符合法律要求，故應(yīng)認(rèn)定合同有效。甲擅自將沙地重新發(fā)包給丙，屬嚴(yán)重違約行為，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；第二種意見在附和第一種意見的同時(shí)，認(rèn)為甲已侵害乙的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)；第三種意見認(rèn)為，甲雖然已明確承諾且承諾已生效，但雙方合同尚未成立，法院不應(yīng)支持乙之請(qǐng)求。筆者贊同第三種意見。理由是：其一，本糾紛爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)焦點(diǎn)在于甲的承諾已生效是否意味著甲、乙之間的合同成立。對(duì)此，《招標(biāo)投標(biāo)法》和《合同法》的規(guī)定發(fā)生沖突。由于本案采用招標(biāo)方式簽訂合同，依照特別法優(yōu)于普通法的適用規(guī)則應(yīng)選擇適用招標(biāo)投標(biāo)法的特別規(guī)定；其二，《招標(biāo)投標(biāo)法》第45條、第46條規(guī)定，中標(biāo)人確定之后，招標(biāo)人應(yīng)向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書。中標(biāo)書發(fā)出對(duì)招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。依照上述法律規(guī)定可知，《招標(biāo)投標(biāo)法》對(duì)中標(biāo)通知書的規(guī)定，有兩點(diǎn)不同于《合同法》關(guān)于承諾的規(guī)定：（1）《合同法》規(guī)定承諾通知到達(dá)要約人時(shí)發(fā)生法律效力，而《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定中標(biāo)通知書只要發(fā)出即發(fā)生法律效力；（2）《合同法》規(guī)定，承諾生效時(shí)合同成立，而《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，中標(biāo)書發(fā)出雖然承諾發(fā)生法律效力，但在書面合同訂立之前，合同尚未成立。事實(shí)上，乙中標(biāo)后，并沒有與甲簽訂書面合同。而且，《農(nóng)村土地承包法》（自2003年3月1日起施行）第45條規(guī)定：“以其他方式承包農(nóng)村土地的，應(yīng)當(dāng)簽訂承包合同。”故應(yīng)適用《招標(biāo)投標(biāo)法》的上述規(guī)定，認(rèn)定甲、乙之間的合同尚未成立。既然如此，就談不上甲違約或侵權(quán)的問題了。

當(dāng)前，在基層法院審理案件中適用率相當(dāng)高的法律主要是《民法通則》和《合同法》，《土地承包法》和《海南省集體經(jīng)濟(jì)承包合同管理?xiàng)l例》。這些法律、法規(guī)的規(guī)定在某些方面發(fā)生沖突，適用時(shí)要引起注意，列舉如下：

篇（6）

中圖分類號(hào)：DF5 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2014）08-0297-03

一、附條件付款條款的法律性質(zhì)分析

附條件付款條款所反映的法律關(guān)系通常都是建立在業(yè)主-總承包商-分包商的基礎(chǔ)之上，即業(yè)主和總承包商之間是總包合同關(guān)系，業(yè)主是總承包商的付款義務(wù)人；總承包商與分包商之間是分包合同關(guān)系，總承包商是分包商的付款義務(wù)人。具有附條件付款條款的分包合同與一般的分包合同在基礎(chǔ)法律關(guān)系方面，并無(wú)實(shí)質(zhì)性區(qū)別。其特殊性在于，分包合同中約定了總承包商向分包商支付分包款項(xiàng)的前提條件是業(yè)主向總承包商支付了相應(yīng)的款項(xiàng)。從本質(zhì)上講，總承包商在分包合同對(duì)付款條款進(jìn)行這樣的約定，其目的在于使分包商與總承包商共同分擔(dān)總承包合同項(xiàng)下的收款風(fēng)險(xiǎn)，從而轉(zhuǎn)嫁業(yè)主支付不能的風(fēng)險(xiǎn)。

在國(guó)外工程承包合同中，附條件付款條款表現(xiàn)為多種形式。① 關(guān)于附條件付款條款，一些國(guó)家的法律對(duì)其進(jìn)行了明確的規(guī)定。在英國(guó)，根據(jù)《1996年房屋、轉(zhuǎn)讓、施工和重建法案》（Housing，Grants，Construction and Regeneration Act 1996）第113條的規(guī)定，施工合同項(xiàng)下以一方（總承包商）收到第三方（業(yè)主）付款為前提的付款條款是無(wú)效的，除非第三方（業(yè)主）破產(chǎn)。因此，“一般而言，附條件付款條款（例如，pay-when-paid條款）是無(wú)效的。”②

除英國(guó)外，美國(guó)、澳大利亞等國(guó)的法律也都對(duì)附條件付款條款的法律效力問題進(jìn)行了明確的規(guī)定。③ 總體而言，各國(guó)法律都對(duì)附條件付款條款進(jìn)行了限制甚至否定其效力的規(guī)定。因此，在國(guó)際工程承包領(lǐng)域，當(dāng)合同適用法律為項(xiàng)目所在國(guó)或第三國(guó)法律時(shí)，應(yīng)當(dāng)調(diào)查所適用的法律或者適用法律所在國(guó)的司法判例對(duì)附條件付款條款是否有無(wú)效或者限制性規(guī)定，避免出現(xiàn)因適用該條款而發(fā)生法律風(fēng)險(xiǎn)。

隨著我國(guó)國(guó)際工程承包業(yè)務(wù)的迅速發(fā)展，附條件付款條款在國(guó)內(nèi)工程承包領(lǐng)域得到了較快的推廣。關(guān)于附條件付款條款的法律效力問題，由于我國(guó)法律沒有明確的規(guī)定，司法實(shí)踐中的案例又各自具有其特殊性，導(dǎo)致對(duì)于附條件付款條款的法律效力問題存在多種不同的意見。如何認(rèn)識(shí)附條件付款條款的法律效力問題，成為工程承包企業(yè)是否以及如何適用該條款進(jìn)而規(guī)避相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵因素。

有人認(rèn)為，附條件付款條款應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為是附條件的民事法律行為，進(jìn)而具有附條件付款條款的分包合同也是附條件的合同。在業(yè)主未向總承包商支付貨款時(shí)，總承包商有權(quán)拒絕向分包商支付貨款，理由是，根據(jù)合同法第45條、46條的規(guī)定，總承包商向分包商支付貨款的條件還不具備、期限還未滿足，因此，總承包商沒有向分包商支付貨款的義務(wù)。

簡(jiǎn)單地應(yīng)引用合同法第45條、第46條的規(guī)定作為拒絕向分包商支付貨款的理由，是對(duì)法律條文的片面理解。合同法第45條、46條的規(guī)定針對(duì)的是合同本身的效力，而具有附條件付款條款的分包合同的效力是一個(gè)沒有爭(zhēng)議的問題，無(wú)論業(yè)主支付與否，均不影響分包合同本身的效力。因此，不能以合同法第45條、第46條作為總承包商不履行付款義務(wù)的法律依據(jù)。

那么，應(yīng)該如何認(rèn)識(shí)附條件支付條款的法律效力呢？我們認(rèn)為，既然我國(guó)法律沒有規(guī)定附條件付款條款的約定無(wú)效，且該條款沒有違反我國(guó)法律的其他禁止性規(guī)定及社會(huì)公益良俗，如果雙方當(dāng)事人在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上自愿達(dá)成該條款，雙方的約定符合合同意思自治原則，因此，合同一經(jīng)成立并生效，該條款即應(yīng)在合同當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律效力，雙方當(dāng)事人受此條款的約束。

二、司法實(shí)踐中對(duì)附條件付款條款的認(rèn)定

由于我國(guó)法律對(duì)附條件付款條款沒有進(jìn)行明確的法律規(guī)定，而實(shí)踐中很多工程承包企業(yè)在分包合同中大量使用該條款，因此很容易發(fā)生法律糾紛。分析并研究相關(guān)的司法判例，對(duì)于我們進(jìn)一步認(rèn)識(shí)和澄清相關(guān)法律問題提供了必要的參考依據(jù)。

案例一①

總承包商甲公司參與了某工程項(xiàng)目設(shè)備采購(gòu)公開招標(biāo)，業(yè)主招標(biāo)書要求總承包商甲公司提供生產(chǎn)廠家及工藝設(shè)備的相關(guān)技術(shù)資料。為此，分包商乙公司、丙公司作為設(shè)備制造商向甲公司出具了正式授權(quán)函，由甲公司牽頭參加此項(xiàng)目的投標(biāo)。標(biāo)書制作過程中，分包商乙公司、丙公司按照業(yè)主招標(biāo)書的要求完成了相應(yīng)部分的標(biāo)書制作，包括商務(wù)、技術(shù)、安裝、服務(wù)等部分。后總承包商甲公司中標(biāo)并與業(yè)主簽訂了供貨合同。同日，總承包商甲公司與分包商乙公司、丙公司分別簽訂了《供貨合同》。兩個(gè)《供貨合同》中約定付款方式均為：1.10%的預(yù)付款，在總承包商收到業(yè)主的預(yù)付款后支付給分包商。2.80%的合同款，分包商憑發(fā)票、制造廠商出具的出廠質(zhì)量證書、制造廠商出具的明細(xì)裝箱單、原產(chǎn)地證書、業(yè)主指定的收貨人收貨簽字收據(jù)向總承包商提交，總承包商在收到業(yè)主方支付的該部分貨款后，支付給分包商。3.10%的合同款，在貨物通過最終驗(yàn)收后，憑買（業(yè)主）賣雙方簽署的合同貨物最終驗(yàn)收證明和發(fā)票，在總承包商收到業(yè)主支付的該部分貨款后，支付給分包商。

后項(xiàng)目順利執(zhí)行完畢業(yè)并通過業(yè)主最終驗(yàn)收。其間，業(yè)主僅向總承包商甲公司支付部分貨款，總承包商甲公司按比例分別支付給分包商乙公司和丙公司。此后，雖然總承包商甲公司多次向業(yè)主催討剩余貨款，但業(yè)主皆以資金緊張為由拒絕支付。

分包商乙公司、丙公司向總承包商甲公司索要分包合同款項(xiàng)，甲公司均以合同中約定附條件付款條款以及業(yè)主沒有支付款項(xiàng)為由拒絕向分包商支付剩余款項(xiàng)。分包商乙公司、丙公司無(wú)奈，分別依據(jù)《供貨合同》中的仲裁條款向仲裁委員會(huì)提起仲裁申請(qǐng)，要求總承包商甲公司支付剩余貨款及利息。經(jīng)仲裁庭審理，分別做出了截然相反的兩份裁決。在分包商乙公司作為申請(qǐng)人的仲裁案件中，仲裁庭支持了申請(qǐng)人的仲裁請(qǐng)求，做出了要求總承包商甲公司支付貨款及利息的裁決。而在分包商丙公司作為申請(qǐng)人的案件中，仲裁庭駁回了申請(qǐng)人的仲裁請(qǐng)求，裁決總承包商甲公司無(wú)需承擔(dān)付款責(zé)任。

上述兩個(gè)案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)均為：第一，本案《供貨合同》是否是格式合同？第二，合同中約定的“總包商從業(yè)主收到款項(xiàng)后，再支付給分包商”的付款條款是否有效？

在分包商乙公司作為申請(qǐng)人的仲裁案件中，仲裁庭認(rèn)為《供貨合同》是總承包商甲公司為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定的，用于和眾多供貨商簽訂此類供貨合同，因此該《供貨合同》的條款應(yīng)當(dāng)屬于合同法第39條規(guī)定的格式條款。基于此，仲裁庭認(rèn)為，該合同條款中關(guān)于“買方收到業(yè)主支付的貨款后再支付給賣方”的內(nèi)容明顯屬于免除被申請(qǐng)人責(zé)任、加重申請(qǐng)人責(zé)任、排除申請(qǐng)人主要權(quán)利。根據(jù)合同法第40條，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效。

在分包商丙公司作為申請(qǐng)人的仲裁案件中，由于總承包商甲公司向仲裁庭提交了大量分包商丙公司參與項(xiàng)目投標(biāo)的證據(jù)材料，以及雙方協(xié)商議定合同條款的證據(jù)，仲裁庭充分尊重雙方當(dāng)事人的意思自治，認(rèn)為該付款條款不屬于格式條款并免除、加重或排除當(dāng)事人的責(zé)任。最終，仲裁庭認(rèn)定該條款有效并駁回了分包商丙公司的仲裁請(qǐng)求。

上述兩個(gè)案例，仲裁庭并沒有對(duì)于附條件付款條款的法律效力問題給予正面的解釋和說(shuō)明。即便是認(rèn)定附條件付款條款無(wú)效的第一個(gè)案件，仲裁庭也是借格式條款免除、加重或者排除對(duì)方主要權(quán)利的應(yīng)認(rèn)定無(wú)效的規(guī)定否定了該付款條款的效力，但是，仲裁庭并沒有裁定付款條款本身是無(wú)效的。可見，就目前我國(guó)合同法的規(guī)定而言，附條件付款條款的約定很難從法律上直接認(rèn)定為是無(wú)效的或者是可撤銷的條款。

案例二②

原告金恒達(dá)公司與被告首建集團(tuán)簽訂中板鋼材供應(yīng)合同，由原告向被告提供中板1 422噸，被告向原告支付價(jià)款632萬(wàn)元。關(guān)于付款方式雙方約定，被告在合同簽訂后向原告支付預(yù)付款400萬(wàn)元，“余款待北京城建道橋公司撥付后支付”（注：原告提供給被告的中板鋼材將使用于北京城建道橋公司承包的某道路改造工程中）。合同執(zhí)行過程中，原告依約向被告提供了全部鋼材，被告對(duì)質(zhì)量等沒有異議。北京城建道橋公司向被告支付了124萬(wàn)元，被告已將該筆款項(xiàng)支付給原告，并最終合計(jì)支付貨款154萬(wàn)元。余款69萬(wàn)元經(jīng)原告多次催要未果，遂向法院提訟。

庭審過程中，對(duì)于“余款待北京城建道橋公司撥付后支付”的理解，雙方持不同意見。原告認(rèn)為，只要道橋公司開始向被告支付款項(xiàng)，被告就應(yīng)當(dāng)將余款付清，而不論道橋公司向被告支付的款項(xiàng)是多少；被告認(rèn)為，只有道橋公司交工程款撥付給被告之后，被告再支付給原告剩余款項(xiàng)。

法院經(jīng)審理后認(rèn)為，合同雙方對(duì)合同條款理解意見相左，應(yīng)根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和雙方的交易習(xí)慣，本著有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的原則，按照通常理解進(jìn)行解釋。道橋公司如何撥付款項(xiàng)以及撥付數(shù)額，并非本案合同當(dāng)事人所能預(yù)料和控制，對(duì)該項(xiàng)約定的解釋過于苛刻，顯然對(duì)雙方都是不公平的。被告以道橋公司未向其全額支付款項(xiàng)為由拒絕向原告支付余款的抗辯意見，系不當(dāng)解釋合同條款。最終，法院依照合同法第60條、第61條和第159條之規(guī)定，判決被告向原告給付剩余款項(xiàng)。

在本案中，法院亦沒有就附條件支付條款的法律效力問題進(jìn)行論述，更沒有認(rèn)定該付款條款無(wú)效。法院的判決實(shí)際是以條款約定不明，合同當(dāng)事人應(yīng)本著誠(chéng)實(shí)信用的原則全面履行自己的合同義務(wù)為依據(jù)判令被告承擔(dān)還款責(zé)任的。

通過以上的案例可以看出，由于法律沒有對(duì)附條件支付條款的效力問題進(jìn)行明確的規(guī)定，導(dǎo)致司法實(shí)踐中對(duì)附條件支付條款的法律效力問題存在較大的分歧。雖然上述案例中并沒有直接闡釋附條件付款條款是否有效，但上述裁決的背后其實(shí)都體現(xiàn)出司法機(jī)關(guān)對(duì)于附條件支付條款效力問題的謹(jǐn)慎態(tài)度。在目前工程承包領(lǐng)域業(yè)主總體說(shuō)來(lái)較為強(qiáng)勢(shì)的情況下，對(duì)于附條件付款條款效力問題的認(rèn)定必將對(duì)分包商產(chǎn)生巨大的影響。因此，對(duì)于附條件付款條款的適用也要盡可能心中有數(shù)，結(jié)合可能會(huì)產(chǎn)生的問題做好必要的風(fēng)險(xiǎn)防范。

三、適用附條件付款條款應(yīng)該注意的幾個(gè)問題

雖然附條件付款條款的法律效力問題目前還很難得出一個(gè)較為統(tǒng)一的意見，但由于法律對(duì)此問題尚沒有做出明確的規(guī)定，為我們適用該條款留下了一定的制度空間。當(dāng)然，存在一定的空間并不等于我們就可以放心大膽地使用這一條款，在適用、執(zhí)行附條件付款條款時(shí)應(yīng)該注意以下幾方面的問題：

1.合同中的附條件付款條款應(yīng)當(dāng)盡可能做出明確具體的約定

客觀地講，分包商對(duì)于分包合同中的附條件支付條款是非常抵觸的，對(duì)附條件付款條款進(jìn)行具體的約定更是難上加難。但是，對(duì)于總承包商與分包商協(xié)作投標(biāo)的項(xiàng)目，對(duì)于提供了總承包合同項(xiàng)下關(guān)鍵設(shè)備、施工內(nèi)容的分包商而言，在總承包商同樣承擔(dān)業(yè)主支付不能風(fēng)險(xiǎn)的情況下，對(duì)分包商提出分擔(dān)收款風(fēng)險(xiǎn)的主張也是合理的。因此，如果有可能在分包合同中協(xié)商附條件支付條款，就應(yīng)該盡可能爭(zhēng)取對(duì)條款進(jìn)行明確的約定，避免日后執(zhí)行過程中出現(xiàn)爭(zhēng)議。同時(shí)，要體現(xiàn)出合同是雙方平等自愿協(xié)商的結(jié)果，避免出現(xiàn)對(duì)方當(dāng)事人以格式條款為由否認(rèn)該條款法律效力的問題。

2.對(duì)于業(yè)主指定分包商以及以“掛靠”名義合作投標(biāo)的分包商，應(yīng)該在分包合同中堅(jiān)持適用附條件付款條款

篇（7）

需要解決的問題。

關(guān)鍵詞：三方合同；系統(tǒng)研究；

前言：我國(guó)在工程合同方面的研究起步較晚，而且長(zhǎng)期以來(lái)采用平行發(fā)包，因此國(guó)內(nèi)的工程合同絕大部分屬于較為簡(jiǎn)單的雙方合同。但隨著現(xiàn)代工程項(xiàng)目有許多特殊的融資方式、承發(fā)包方式和管理模式，不僅使工程項(xiàng)目的合同關(guān)系越來(lái)越復(fù)雜，而且使合同的形式多樣化，內(nèi)容越來(lái)越復(fù)雜化。其中出現(xiàn)的產(chǎn)物就是三方合同。本文擬對(duì)三方合同進(jìn)行較為系統(tǒng)的剖析，明確其概念和本質(zhì)，為三方合同的理解、實(shí)踐和管理提供理論上的依據(jù)。

1 三方合同的基本概念

根據(jù)1999年版《中華人民共和國(guó)合同法》對(duì)合同的定義:“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)力義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”其中對(duì)于建設(shè)工程合同有專項(xiàng)定義：“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同，包括工程勘查、設(shè)計(jì)、施工合同。”[1]出于合同簡(jiǎn)單化的原因，或者長(zhǎng)期以來(lái)國(guó)內(nèi)采用平行發(fā)包模式或者便于劃分責(zé)權(quán)利，在建筑工程項(xiàng)目中絕大多數(shù)合同只有兩個(gè)合同主體。但由于現(xiàn)代工程項(xiàng)目的復(fù)雜性和投資額巨大，所面臨的項(xiàng)目環(huán)境也日益復(fù)雜，而且項(xiàng)目的建設(shè)是一個(gè)超企業(yè)的行為，出于聯(lián)盟、制約或風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)等的目的，三方合同應(yīng)運(yùn)而生。

目前，對(duì)三方合同進(jìn)行討論和研究的文獻(xiàn)較少，而且沒有對(duì)三方合同進(jìn)行比較準(zhǔn)確的、區(qū)別與雙方合同的定義。作者分析了在工程中較常出現(xiàn)的幾種三方合同，如三方待建合同、三方聯(lián)營(yíng)合同、三方擔(dān)保合同等，試圖抽象出其共同的特征。但由于三方合同散布于工程項(xiàng)目的全壽命各個(gè)階段，表現(xiàn)形式不一，其共性較難把握。作者認(rèn)為，三方合同可以定義如下：“存在三個(gè)合同主體，且合同標(biāo)的必須在三方循環(huán)中才能達(dá)到平衡的合同。”如圖所示：

2 三方合同的常見類型

（1）三方代建合同。為發(fā)揮三方當(dāng)事人的積極性，實(shí)現(xiàn)三方當(dāng)事人的相互制約，防止公共工程招標(biāo)中的腐敗行為，實(shí)現(xiàn)對(duì)公共工程建設(shè)施工和項(xiàng)目投資資金的專業(yè)化管理，保證工程質(zhì)量和投資計(jì)劃的執(zhí)行，實(shí)現(xiàn)政府投資體制改革的政策目的，在北京、武漢、浙江代建制試點(diǎn)中采用了三方代建模式，即政府投資管理部門與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”。

（2）三方聯(lián)營(yíng)承包合同。在現(xiàn)代工程中，特別在大型的以及特大型的工程中，聯(lián)營(yíng)承包是經(jīng)常發(fā)生的。聯(lián)營(yíng)承包是指兩家或兩家以上的承包商(最常見的為設(shè)計(jì)單位、設(shè)備供應(yīng)商、工程施工承包商) 簽訂聯(lián)營(yíng)承包合同，組成聯(lián)營(yíng)體，聯(lián)合投標(biāo)，與業(yè)主簽訂總承包合同，對(duì)外只有一個(gè)承包合同。其合同關(guān)系如圖所示：

（3）三方工程擔(dān)保合同。工程擔(dān)保作為化解工程建設(shè)信用風(fēng)險(xiǎn)的有效工具、作為以經(jīng)濟(jì)手段管理建設(shè)市場(chǎng)的有效制度，開始受到國(guó)家和人們的重視。在眾多擔(dān)保模式中，保證擔(dān)保是以債務(wù)人、債權(quán)人之外的具有代為清償債務(wù)能力的第三方擔(dān)保人的信用作為保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)的擔(dān)保方式，其在工程的實(shí)際應(yīng)用形成的合同就是三方工程擔(dān)保合同。

3 三方合同的特征

（1）存在三個(gè)事實(shí)上的合同主體。在國(guó)內(nèi)的工程建設(shè)實(shí)施過程中，出于監(jiān)督的目的或者長(zhǎng)期以來(lái)國(guó)內(nèi)行業(yè)習(xí)慣，業(yè)主作為鑒定方經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)在分包合同或者指定分包合同中。但在這種合同當(dāng)中，業(yè)主其實(shí)是不在合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系中的，即此類型的三方合同本質(zhì)上是屬于雙方合同。而在三方合同中，三個(gè)合同主體都是事實(shí)上的合同主體，都需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任和義務(wù)，并享受相應(yīng)的權(quán)力。

（2）合同關(guān)系三方連環(huán)。在三方合同中，雙向關(guān)系即可以達(dá)到權(quán)力義務(wù)平衡的狀態(tài)是不存在的。其合同標(biāo)的的特點(diǎn)是權(quán)力義務(wù)連環(huán)，權(quán)利義務(wù)只有在三方制約的前提條件下才能達(dá)到平衡。不能簡(jiǎn)單的把三方合同拆分為兩份雙方合同，會(huì)失去三方合同的本意，因?yàn)槿胶贤腥齻€(gè)合同主體的權(quán)力義務(wù)關(guān)系是一個(gè)整體。把三方合同拆分為兩份雙方合同，難以對(duì)三方關(guān)系進(jìn)行全局的把握和理解，從而造成合同管理的困難。

（3）部分合同關(guān)系超出合同法的調(diào)整范圍。一般的工程勘查、設(shè)計(jì)、施工合同，都屬于合同法的調(diào)整范圍。但三方合同較為特殊，如三方聯(lián)營(yíng)承包合同的目的是合同各方為了共同的經(jīng)濟(jì)目的和利益而聯(lián)合，所以它屬于一種社會(huì)契約[3]。

4 三方合同需要解決的問題

（1）需要對(duì)三方合同進(jìn)行進(jìn)一步的系統(tǒng)研究。對(duì)三方合同的系統(tǒng)研究，不僅僅需要提出更加合理準(zhǔn)確的概念，更多的是對(duì)三方合同的基本內(nèi)容、文本結(jié)構(gòu)、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)及操作流程進(jìn)行分析，以期形成完整的三方合同理論體系，明確與傳統(tǒng)雙方合同的區(qū)別，便于三方合同概念的普及和推廣，便于工程合同管理人員的理解和把握，提高工程項(xiàng)目合同管理的水平。

（2）完善相應(yīng)的法律法規(guī)。就目前而言，相對(duì)應(yīng)于某些三方合同的法律法規(guī)是滯后的。如代建機(jī)構(gòu)作為項(xiàng)目法人的制度設(shè)計(jì)與現(xiàn)行的法律環(huán)境還存在一定矛盾。爭(zhēng)議在于代建關(guān)系是一種民事委托關(guān)系或是行政委托關(guān)系，直接導(dǎo)致代建行為的法律關(guān)系不清。通過委托代建，建設(shè)單位的民事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移了，但行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)并沒有轉(zhuǎn)移，原因在于代建制度并不是一項(xiàng)法定制度。

（3）統(tǒng)一合同文本。三方合同在內(nèi)容和形式上千差萬(wàn)別，對(duì)所有的三方合同進(jìn)行文本統(tǒng)一工作是困難的，也是不現(xiàn)實(shí)的。但是，針對(duì)某一種類型的三方合同，統(tǒng)一其合同文本是非常有意義的，如可以對(duì)三方代建合同進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化。工程合同文本的標(biāo)準(zhǔn)化是項(xiàng)目管理標(biāo)準(zhǔn)化的重要方面。標(biāo)準(zhǔn)合同條件規(guī)定了工程過程中合同雙方的經(jīng)濟(jì)責(zé)權(quán)利關(guān)系，規(guī)定了工程過程中―些普遍性問題的處理方法。它作為―定范圍內(nèi)(行業(yè)或地區(qū)）的工程慣例，能夠使工程合同管理，以至整個(gè)工程項(xiàng)目管理規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化。顯然，我們?cè)谌胶贤瑯?biāo)準(zhǔn)化的工作還任重道遠(yuǎn)。

參考文獻(xiàn)：

[1] 國(guó)家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》起草小組.招標(biāo)投標(biāo)法操作實(shí)務(wù)[M].北京.法律出版社.第一版.2004.4

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[3]成虎.工程合同管理[M].北京.中國(guó)建筑工業(yè)出版社. 2005.

篇（8）

王某承包上述工程后，又與原告彭某商定，并以建設(shè)公司的名義分別于2000年6月25日、同年10月10日及同年12月15日與彭某簽訂承包合同書各一份，共約定彭某分包三座橋，并約定三座橋梁工程的總造價(jià)為38100元。

合同簽訂后，彭某組織人員對(duì)三座橋梁實(shí)施了施工。其承建的三座橋在合同簽訂次年即陸續(xù)完工交付，并投入使用。施工過程中，彭某從王某處已結(jié)得工程款3591.74元，尚欠工程款34508.26元， 王某未能及時(shí)支付。2002年春節(jié)前，彭某為解決民工工資問題曾向有關(guān)部門進(jìn)行反映，經(jīng)協(xié)調(diào)彭某先后數(shù)次直接從發(fā)包部門預(yù)付工程款累計(jì)14100元，余欠工程款為20408.26元。2002年5月1日，王某以建設(shè)公司法定代表人的身份向彭某發(fā)出信函，對(duì)未能及時(shí)給付工程款表示遺憾，認(rèn)為未能及時(shí)給付的原因系有關(guān)單位領(lǐng)導(dǎo)的行為所致。彭某追索工程款多年未果，引發(fā)訴訟。

案發(fā)后查明，2004年1月11日，王某以建設(shè)公司的名義與發(fā)包部門簽訂備忘錄一份，該備忘錄載明：雙方總工程款為364900元，發(fā)包部門尚欠建設(shè)公司工程款38400元。

原告彭某向法院提出訴訟時(shí)，將建設(shè)公司列為被告。經(jīng)向工商部門查詢發(fā)現(xiàn)，建設(shè)公司未到工商部門依法進(jìn)行登記。為此，彭某以建設(shè)公司不具備法人資格，不能承擔(dān)民事責(zé)任為由，申請(qǐng)變更行為人王某作為被告參加訴訟，同時(shí)申請(qǐng)追加工程發(fā)包人某部門作為被告參加訴訟。

原告彭某訴稱，被告王某假借某建設(shè)公司名義與發(fā)包人某部門達(dá)成15座橋梁的總承包協(xié)議后，又將其中的三座通過協(xié)議分包給我；但我按照協(xié)議施工完畢數(shù)年之后，仍被拖欠工程款20408.26元，經(jīng)多方交涉無(wú)結(jié)果；現(xiàn)請(qǐng)求法院判決被告王某、某部門向我支付上述工程款，并相互承擔(dān)連帶責(zé)任。

被告王某辯稱，我單位是1998年按上級(jí)的要求組建的聯(lián)營(yíng)企業(yè)，我本人并不是法定代表人；由于在實(shí)際施工過程中相關(guān)人員存在違法亂紀(jì)的行為，造成我單位嚴(yán)重虧損，資產(chǎn)和債權(quán)嚴(yán)重流失；我為此已多次向有關(guān)部門作過反映，至今沒有結(jié)果；現(xiàn)請(qǐng)求法院駁回原告彭某對(duì)我的訴訟請(qǐng)求。

被告某部門辯稱，我單位尚欠工程款是事實(shí)，但拖欠的責(zé)任不在我單位，且原告彭某與我單位并無(wú)直接的合同關(guān)系，請(qǐng)求法院依法判決。

海安縣法院審理后認(rèn)為，被告某部門將其承擔(dān)的建橋工程發(fā)包給未經(jīng)工商登記的建設(shè)公司進(jìn)行施工，被告王某又以建設(shè)公司名義將部分工程分包給原告彭某個(gè)人施工，雙方所簽訂的承包合同違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，屬無(wú)效合同。行為人王某（被告）以至今未經(jīng)工商登記的公司的名義進(jìn)行民事活動(dòng)，因此引發(fā)的民事責(zé)任應(yīng)由其本人承擔(dān)。鑒于彭某按合同約定完成了施工任務(wù)，工程已交付使用，且王某、某部門對(duì)其施工質(zhì)量未提出異議，故彭某要求王某支付工程款的請(qǐng)求依法應(yīng)予支持。某部門作為施工項(xiàng)目的發(fā)包人，依法應(yīng)在欠付承包商王某的工程款范圍內(nèi)對(duì)彭某承擔(dān)責(zé)任。《中華人民共和國(guó)合同法》和最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定，作出了前述判決。

評(píng)析：本案主要涉及建設(shè)工程分包糾紛的法律適用問題。所謂分包，是指從事工程總承包的承包人將所承包的建筑工程的一部分發(fā)包給具備相應(yīng)資質(zhì)的承包單位的行為。法律允許分包，但是分包必須遵循一定的規(guī)則進(jìn)行，否則即構(gòu)成違約或者違法行為，甚至合同無(wú)效。分包必須遵循的規(guī)定是：一是總承包合同必須是有效合同；二是承包人分包時(shí)必須分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包單位；三是分包必須基于合同的約定或者取得發(fā)包人的許可；四是施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成；五是分包只能進(jìn)行一次，不得層層分包。本案被告王某以未經(jīng)工商登記的企業(yè)名義實(shí)施民事活動(dòng)，而原告彭某不具備分包工程的相應(yīng)資質(zhì)，因而不僅總承包合同無(wú)效，而且分包合同無(wú)效。這就產(chǎn)生三個(gè)問題：1、分包無(wú)效的法律后果問題；2、所謂承包單位建設(shè)公司的法律責(zé)任由誰(shuí)承擔(dān)問題；3、能否要求拖欠工程款的發(fā)包單位承擔(dān)法律責(zé)任問題。

關(guān)于本案分包無(wú)效的法律后果問題。《中華人民共和國(guó)合同法》第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無(wú)效： （五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”該法第279條同時(shí)規(guī)定：“ 建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說(shuō)明書、國(guó)家頒發(fā)的施工驗(yàn)收規(guī)范和質(zhì)量檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)及時(shí)進(jìn)行驗(yàn)收。驗(yàn)收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價(jià)款，并接收該建設(shè)工程。建設(shè)工程竣工經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用。”2005年1月1日起施行的最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定：“  建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)該根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的。”該解釋第2條同時(shí)規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程款的，應(yīng)予支持。”根據(jù)上述法律和司法解釋的精神，分包合同即便無(wú)效，只要建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，仍應(yīng)參照合同約定支付工程款。

篇（9）

答：收養(yǎng)是指收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人之間以設(shè)立親子關(guān)系為目的的法律行為;立嗣，又叫過繼，主要是指沒有兒子的男子，立同族的子侄為傳宗接代之人。

立嗣的性質(zhì)并不等同于法律意義上的收養(yǎng)。首先，立嗣者可以有子女，而收養(yǎng)人必須沒有子女；其次，只有同族的男子才能被立嗣，而在收養(yǎng)關(guān)系中，無(wú)論是否同族、無(wú)論男女，都可以被收養(yǎng)；再次，男子被立嗣后，在法律上與生父母的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系不變，而收養(yǎng)關(guān)系一旦成立，養(yǎng)子女與生父母的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系也就終止了。

“嗣子”與“父母”之間是否享有繼承權(quán)，關(guān)鍵在于是否形成了事實(shí)收養(yǎng)關(guān)系。如果形成，那么“嗣子”相當(dāng)于養(yǎng)子，其和“父母”的撫育、贍養(yǎng)、繼承等法律關(guān)系，與生父母和子女的關(guān)系一樣。

《收養(yǎng)法》頒布實(shí)施以后，構(gòu)成事實(shí)收養(yǎng)的立嗣應(yīng)當(dāng)具備以下條件：一是過繼三方一致同意；二是過繼子女與過繼父母以父母子女相稱，并解除了與生父母之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系;三是過繼子女與過繼父母之間形成了扶養(yǎng)關(guān)系。

土地承包問題

問：土地承包合同應(yīng)當(dāng)采用何種形式？其主要條款有什么？

答：土地承包合同應(yīng)當(dāng)采取書面形式。合同的主要條款有：（一）發(fā)包方、承包方的名稱，發(fā)包方負(fù)責(zé)人和承包方代表的姓名、住所；（二）承包土地的名稱、坐落、面積、質(zhì)量等級(jí)；（三）承包期限和起止日期；（四）承包土地的用途；（五）發(fā)包方和承包方的權(quán)利義務(wù)；（六）違約責(zé)任。

問：頒發(fā)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證書是否收費(fèi)？

答：家庭承包的承包方依法取得土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)后，縣級(jí)以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)向承包方頒發(fā)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證或者林權(quán)證等證書，并登記造冊(cè)，確認(rèn)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記，取得土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證或者林權(quán)證等證書。頒發(fā)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證或者林權(quán)證等證書，除按規(guī)定收取證書工本費(fèi)外，不得收取其他費(fèi)用。

問：發(fā)包方承辦人、負(fù)責(zé)人變動(dòng)或者集體經(jīng)濟(jì)組織發(fā)生分立、合并的情況下，發(fā)包方能否變更或者解除承包合同？

答：發(fā)包方的承辦人或者負(fù)責(zé)人的變動(dòng)，不能變更或解除已生效的土地承包合同。發(fā)包方分立成兩個(gè)以上的集體經(jīng)濟(jì)組織或者合并，無(wú)論是出于何種原因，其權(quán)利義務(wù)都應(yīng)當(dāng)按照法律的規(guī)定和合同的約定享有和承擔(dān)。《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定發(fā)包方不得因此而變更或解除承包合同，否則就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

贈(zèng)品出問題怎么辦？

問：黃金周期間，王某到商場(chǎng)購(gòu)買了一臺(tái)飲水機(jī)，商場(chǎng)為促銷，贈(zèng)送了一盒禮品，內(nèi)裝花生、核桃等食品。王某回家后發(fā)現(xiàn)花生、核桃等已經(jīng)產(chǎn)生了異味并且已經(jīng)霉變，無(wú)法食用，遂要求商場(chǎng)予以賠償。商場(chǎng)則堅(jiān)持認(rèn)為，禮盒是贈(zèng)送品，不屬賠償?shù)姆秶芙^退貨或者賠償。贈(zèng)送商品存在質(zhì)量問題，能否要求賠償呢？

答：商場(chǎng)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償?shù)呢?zé)任。

從《合同法》的角度來(lái)講，商家所謂的“贈(zèng)與”與我們一般所說(shuō)的“贈(zèng)與”不同，消費(fèi)者只有根據(jù)商家要求，在指定地點(diǎn)、指定商品消費(fèi)總額達(dá)到一定數(shù)量的時(shí)候，才能獲得贈(zèng)與的商品。因此，商家的贈(zèng)與是附條件的，而不是無(wú)償?shù)摹Ｎ覈?guó)合同法規(guī)定，附義務(wù)的贈(zèng)與，贈(zèng)與的財(cái)產(chǎn)有瑕疵的，贈(zèng)與人在附義務(wù)的限度內(nèi)承擔(dān)與出賣人相同的責(zé)任。因此，商場(chǎng)應(yīng)當(dāng)對(duì)贈(zèng)與商品的質(zhì)量負(fù)責(zé)。

而從《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的角度來(lái)講，獲取貨真價(jià)實(shí)的商品是消費(fèi)者不可侵犯的權(quán)利。即使是附贈(zèng)品，也應(yīng)當(dāng)具備合格、合等級(jí)、合約定的品質(zhì)，商家不得以贈(zèng)送為由提供不合格產(chǎn)品或者假冒的產(chǎn)品。事實(shí)上，商家用于促銷的贈(zèng)品大多數(shù)也計(jì)入銷售成本中，因此，贈(zèng)品實(shí)際上也是商家用于銷售的產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)受到消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法及產(chǎn)品質(zhì)量法的約束。

商家用于促銷的獎(jiǎng)品或者贈(zèng)品如果有質(zhì)量問題，消費(fèi)者同樣可以要求賠償。

小學(xué)生在校被打傷

誰(shuí)承擔(dān)？

問：學(xué)生上體育課時(shí)，教體育的王老師因?yàn)橛惺峦獬觯屓昙?jí)的小學(xué)生自由活動(dòng)。同學(xué)們?cè)谙嗷プ分疰音[中，小甲將小乙的眼睛打傷，小乙的家長(zhǎng)因此花去醫(yī)藥費(fèi)2000元。這筆醫(yī)藥費(fèi)應(yīng)該由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)呢？

答：我國(guó)《民法通則》規(guī)定，無(wú)民事行為能力人、限制行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題意見（試行）》規(guī)定，被監(jiān)護(hù)人造成他人損害的，有明確的監(jiān)護(hù)人時(shí)，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任。

本案中，小甲為無(wú)民事行為能力人，造成的損害應(yīng)該由其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)。此外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題意見（試行）》的規(guī)定，在幼兒園、學(xué)校生活、學(xué)習(xí)的無(wú)民事行為能力人或者在精神病院治療的精神病人，受到傷害或者給他人造成損害，單位有過錯(cuò)的，可以責(zé)令這些單位適當(dāng)給予賠償。

本案中，小乙受到侵害，侵權(quán)行為是發(fā)生在學(xué)校上課期間，且老師因事外出，沒有盡到看管責(zé)任，學(xué)校對(duì)此是有過錯(cuò)的，應(yīng)適當(dāng)給予賠償。

可以先行拘留的犯罪人

問：在什么情況下可以拘留犯罪人？

答：公安機(jī)關(guān)對(duì)于具有下列情形之一的現(xiàn)行犯或重大犯罪嫌疑分子可以先行拘留：

一、正在預(yù)備犯罪、實(shí)行犯罪或者在犯罪后即時(shí)被發(fā)覺的；

二、被害人或者在場(chǎng)親眼看見的人指認(rèn)他犯罪的；

三、在身邊或住處發(fā)現(xiàn)有犯罪證據(jù)的；

四、犯罪后企圖自殺、逃跑或者在逃的；

五、有毀滅、偽造證據(jù)或者串供可能的；

六、有流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案重大嫌疑的、人民檢察院直接受理的案件中符合第四項(xiàng)第五項(xiàng)情形，需要拘留犯罪嫌疑人的，由人民檢察院做出決定，由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。

借款人下落不明

保證人要擔(dān)責(zé)任

問：商人池某因資金周轉(zhuǎn)不靈向張某借款3萬(wàn)元，由其好友袁某擔(dān)保，并寫有書面合同，后池某經(jīng)營(yíng)不善，全家出走，下落不明。兩年后債務(wù)到期，張向袁索債，袁以自己承擔(dān)一般保證為由拒絕還錢。袁某應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任嗎？

答：在正常情況下，依據(jù)《擔(dān)保法》第17條第二款之規(guī)定，一般保證人享有先訴抗辯權(quán)，袁某可以要求在張某沒有提訟或仲裁并就池某的財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行前不承擔(dān)償債義務(wù)。

可本案中池某舉家出走不知去向，再要求其履行義務(wù)已不大可能。這樣，保證人袁某的一般保證義務(wù)發(fā)生變化，袁某就喪失了原有抗辯權(quán)，依據(jù)擔(dān)保法第17條第三款規(guī)定，債權(quán)人張某有權(quán)直接向袁某追償。

女方懷孕

男方不得提出離婚

問：女方在懷孕期間和分娩后一年內(nèi)，男方為什么不得提出離婚？

答：婚姻法作此規(guī)定，是為了妥善地保護(hù)孕婦、產(chǎn)婦和胎兒、嬰兒的實(shí)際利益。因?yàn)閶D女與男子不同，在懷孕期間和分娩后一年內(nèi)，身體上、精神上均有一定的負(fù)擔(dān)（如胎兒會(huì)受母體影響；初生嬰兒必須由母親照料），如果這時(shí)候男方提出離婚，會(huì)使女方精神上受到很大的刺激，對(duì)女方及胎兒、嬰兒都十分不利。這也是一種不道德和極不負(fù)責(zé)任的行為，所以法律上必須對(duì)婦女進(jìn)行保護(hù)。

篇（10）

一、行政合同法律救濟(jì)的必要性 

行政合同作為政府管理國(guó)家的一種行政手段，是隨著社會(huì)的發(fā)展、國(guó)家職能的擴(kuò)張、人民民主觀念和國(guó)家意識(shí)的加強(qiáng)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要而產(chǎn)生和發(fā)展；并進(jìn)一步隨著政府職能的轉(zhuǎn)變、行政作用的改變而突顯出來(lái)。他的出現(xiàn)，一方面可以提高行政機(jī)關(guān)的工作效率，突出了主權(quán)在民的思想，讓“合同”進(jìn)入“行政”域，使以支配和服從為特征的高權(quán)利行政更加柔和和富有彈性，充分體現(xiàn)了其旺盛的生命力及日益重要的作用。但是，另一方面，由于我國(guó)法學(xué)界對(duì)行政合同的定性問題爭(zhēng)議不一，結(jié)果導(dǎo)致行政合同徘徊在民事契約與行政契約之間，對(duì)于層出不窮的各種實(shí)際問題，往往出現(xiàn)“陰不收陽(yáng)不管”或搞不清到底由誰(shuí)來(lái)管的混亂而尷尬的局面，嚴(yán)重影響了行政合同積極作用的發(fā)揮。同時(shí)，行政合同救濟(jì)制度的不完善必然導(dǎo)致行政相對(duì)人對(duì)行政合同的參與性、民主性的信心下降，勢(shì)必影響行政合同制度的進(jìn)一步發(fā)展，也從根本上違背了行政合同更好的實(shí)現(xiàn)國(guó)家行政管理目標(biāo)、更好的發(fā)揮行政相對(duì)人的積極性和創(chuàng)造性、合同爭(zhēng)議投訴有門，解決有據(jù)的初衷。因此，為行政合同建立一個(gè)合理、健全且與現(xiàn)行體制不相沖突的救濟(jì)制度是十分必要的，也是迫切需要的。 

二、行政合同救濟(jì)在國(guó)的現(xiàn)狀 

我國(guó)目前行政合同救濟(jì)的現(xiàn)狀是：行政合同法還沒有出臺(tái)，行政合同的救濟(jì)沒有明確的法律依據(jù)。行政合同的種類不明確，救濟(jì)方式混亂。 

在行政合同法律關(guān)系中，行政主體享有必要的統(tǒng)治者特權(quán)，即其享有行政合同的發(fā)起權(quán)；對(duì)行政合同履行的監(jiān)督權(quán)、指揮權(quán)；單方變更、解除合同權(quán)；對(duì)不正當(dāng)履行合同的制裁權(quán)。而相對(duì)人除享有合同締結(jié)權(quán)外并無(wú)其他相應(yīng)性權(quán)利。因此，在行政主體行使上述特權(quán)時(shí)，相對(duì)人的權(quán)利都極可能也極易受到損害。而在受到損害之后，行政主體大多不予理會(huì)、拒絕承擔(dān)任何責(zé)任。此種不良現(xiàn)象的直接根源在于：我國(guó)行政合同法還沒有出臺(tái)，行政合同的救濟(jì)還沒有明確的法律依據(jù)。同時(shí)，目前我國(guó)行政合同種類不明確，救濟(jì)方式混亂。實(shí)踐中已大量存在行政合同，如：土地承包合同；政府采購(gòu)合同；人事聘用合同；科研合同；計(jì)劃生育合同；公用征收合同；公共工程承包合同；工業(yè)企業(yè)承包、租賃合同。對(duì)于這些合同的種類、定性問題，學(xué)術(shù)界至今沒有統(tǒng)一。而相應(yīng)的救濟(jì)，在制度上將他們納入了行政法的范疇，并且予以相應(yīng)的行政法上的司法救濟(jì)；但在實(shí)踐中，一般將行政合同的救濟(jì)納入民事救濟(jì)的范疇，多采用民事手段來(lái)處理。這是解決我國(guó)目前急待完善的行政合同救濟(jì)制度與實(shí)踐中紛繁多樣的行政合同實(shí)務(wù)之間的矛盾不得已的措施 

總之，我國(guó)目前行政合同救濟(jì)水平在事實(shí)上導(dǎo)致行政合同雙方的權(quán)利、義務(wù)不穩(wěn)定，或處于懸空狀態(tài)（主要是相對(duì)人利益上的缺失），行政合同法律秩序一片混亂。 

三、行政合同分階段性救濟(jì)制度構(gòu)想 

為了遏止上述惡果的涌現(xiàn)，追求當(dāng)事人雙方行政合同法律關(guān)系的和諧，必須而且只能從根源入手，即：努力尋求當(dāng)事人雙方權(quán)利的平衡，并通過其他途徑給予相對(duì)人的權(quán)利予更多的救濟(jì)。具體到行政合同相對(duì)人的權(quán)利救濟(jì)包括以下四個(gè)方面。 

（一）合同定立過程中的救濟(jì)——質(zhì)詢 

以合同本身的要約——承諾規(guī)則解釋，行政合同的主要條款是由行政主體以要約形式提出，由相對(duì)人作出承諾形成的。同時(shí)對(duì)于和誰(shuí)締結(jié)、如何締結(jié)合同，行政主體占據(jù)主導(dǎo)地位。因此，在那些能夠使相對(duì)人獲利的合同的訂立中，那些參與而未能與行政主體訂立合同的當(dāng)事人就應(yīng)能夠要求行政主體對(duì)：為什么選擇他人而非自己、根據(jù)是什么等作出具體說(shuō)明，以能夠進(jìn)一步明確、主張自己的權(quán) 

（二）合同履行過程中的救濟(jì) 

1、對(duì)行政主體在行使指揮權(quán)時(shí)的抗辯。行政主體對(duì)合同的履行享有監(jiān)督權(quán)和控制權(quán)的同時(shí)，對(duì)涉及公共利益合同的具體執(zhí)行措施還享有指揮權(quán)。這是因?yàn)樾姓黧w享有大量的信息和相應(yīng)的能力，是為了更好的促使公共利益的實(shí)現(xiàn)。同時(shí)相對(duì)人在客觀上也是為了公共利益。為此，相對(duì)人對(duì)行政主體的指揮權(quán)享有抗辯權(quán)不是為了抵制行政主體的指揮權(quán)；相反，恰恰是為了在行政主體的指揮下，更明確、充分的對(duì)產(chǎn)生的后果負(fù)責(zé)。 

2、行政主體單方面變更、解除合同和行使制裁權(quán)時(shí)相對(duì)人的聽證。行政主體為了公共利益的需要或由于情更、政策上的變更而單方面變更、解除合同或?qū)Σ贿m當(dāng)履行合同義務(wù)當(dāng)事人實(shí)施的多種制裁手段（如：罰款、強(qiáng)制執(zhí)行和代執(zhí)行、解除合同而不給相對(duì)人任何補(bǔ)償）是比較嚴(yán)厲的，對(duì)相對(duì)人利益影響甚大。對(duì)此，相對(duì)人應(yīng)有要求召開聽證會(huì)的權(quán)利。通過聽證，要求行政主體說(shuō)明理由，聽取相對(duì)人的陳述、申辯，給予相對(duì)人充分表明自己意見的機(jī)會(huì)。 

(三)行政上的救濟(jì)。在合同履行、訂立過程中為相對(duì)人設(shè)立的質(zhì)詢、抗辯、聽證是在程序上對(duì)其權(quán)利的救濟(jì)，是沒有實(shí)體保障的，還需進(jìn)一步有賴于行政救濟(jì)。 

1、行政仲裁。隨著我國(guó)仲裁制度的改革，依據(jù)仲裁法重新建立的仲裁機(jī)構(gòu)性質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)槊耖g組織。而行政合同爭(zhēng)議涉及公法（行政法）上的權(quán)利義務(wù)的爭(zhēng)議根本不適用民間仲裁機(jī)構(gòu)的救濟(jì)。因此，行政合同的救濟(jì)不宜借助此類仲裁體系，對(duì)此，仲裁法也予以肯定。但仲裁制度的變革并不否認(rèn)仲裁作為解決糾紛的有效方式也能夠用于行政合同糾紛。目前，行政機(jī)關(guān)在行政體系內(nèi)部設(shè)立了專門的仲裁機(jī)構(gòu)，解決特定的行政賠償。例如：人事部設(shè)立了人事仲裁廳，受理因履行聘任合同發(fā)生的爭(zhēng)議。這種模式對(duì)解決行政機(jī)關(guān)之間、行政機(jī)關(guān)與其下級(jí)機(jī)構(gòu)及其所屬公務(wù)員之間的行政合同糾紛具有較強(qiáng)的示范和借鑒作用，落實(shí)在制度上就是考慮能否在行政機(jī)關(guān)體系內(nèi)設(shè)立專門的具有一定獨(dú)立性的仲裁機(jī)構(gòu)。 

2、行政復(fù)議。根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》第二章行政復(fù)議范圍中的明確規(guī)定，相對(duì)人“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)變更或廢止農(nóng)業(yè)承包合同侵犯其合法權(quán)益的”可以提起復(fù)議。由此，農(nóng)業(yè)承包合同相對(duì)人合法權(quán)益的保護(hù)就有了明確的法律依據(jù)。一旦農(nóng)業(yè)承包合同糾紛出現(xiàn)，便可選擇直接進(jìn)行行政復(fù)議，將相對(duì)人的損

失降到最小。基于農(nóng)業(yè)承包合同立法上的積極成就，該模式的立法應(yīng)大力推廣到其它種類的行政合同中。

3、行政賠償。行政賠償是國(guó)家賠償責(zé)任之一，是指行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)侵犯自然人、法人和其它組織合法權(quán)益造成損失的，由國(guó)家給予受害人的賠償。其構(gòu)成要件是：①必須是行政機(jī)關(guān)及其工作人員與職權(quán)有關(guān)的行為；②必須是行政機(jī)關(guān)的違法行為；③違法行為與受害人的損失存在法律上的因果關(guān)系；④受害人的損失確已發(fā)生。由此來(lái)看，行政賠償當(dāng)然應(yīng)適用于行政合同糾紛，但我國(guó)賠償法第二章行政賠償范圍卻沒有將行政合同明確納入賠償范圍。筆者認(rèn)為，應(yīng)在我國(guó)賠償法中直接、明確地對(duì)行政合同糾紛的行政賠償予以規(guī)范。 

（四）司法救濟(jì)。司法救濟(jì)是行政合同的終極救濟(jì)，是樹立在程序救濟(jì)、行政救濟(jì)之后最堅(jiān)實(shí)的屏障。司法救濟(jì)既屏除了程序救濟(jì)無(wú)實(shí)體保障的缺陷，又能有效防止行政救濟(jì)“自己做自己法官”而產(chǎn)生不公正的出現(xiàn)。 

行政訴訟（即行政合同司法上的救濟(jì)）是由司法機(jī)關(guān)依司法程序解決行政爭(zhēng)議的一種訴訟制度。《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第二條規(guī)定：“公民、法人和其它組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟”。但《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》在關(guān)于具體行政行為的界定上將行政合同拒之門外。而《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》規(guī)定的不可訴行為亦不包括行政合同糾紛。正是因?yàn)榇朔N立法漏洞，盡管在實(shí)踐中行政法庭有受理行政合同糾紛案件的實(shí)例，但嚴(yán)格的說(shuō)，行政訴訟制度并沒有將行政合同納入救濟(jì)范圍，而是將其作為民事合同，按民事訴訟程序進(jìn)行審理。這一后果使行政合同救濟(jì)狀況又落回到了初始的低劣層級(jí)。為了確立切實(shí)、明確的司法救濟(jì)手段，有學(xué)者認(rèn)為：應(yīng)將行政合同納入具體行政行為范疇之內(nèi)，理由是：（1）行政合同都是基于一定的行政目的，行使行政權(quán)利的方式。（2）行政合同事實(shí)上能夠引起行政法上的效果，產(chǎn)生行政法律關(guān)系。（3）行政合同是行政主體與特定的相對(duì)人訂立的，產(chǎn)生直接的法律效力。筆者非常支持此觀點(diǎn)，認(rèn)為我國(guó)相關(guān)法律、法規(guī)和法學(xué)著作中對(duì)具體行政行為界定不夠周延，理論界需要在行政法基礎(chǔ)理念的基礎(chǔ)上對(duì)具體行政行為的范圍進(jìn)行反思、重構(gòu)，以便為行政合同的司法救濟(jì)找到一個(gè)有效、合理的訴訟救濟(jì)途徑。 

總之，行政合同糾紛在我國(guó)實(shí)踐中是大量存在的，這對(duì)我國(guó)行政法制進(jìn)程有所阻礙的事實(shí)是不可忽視的。解決這些糾紛的救濟(jì)途徑必須明確，應(yīng)當(dāng)在最短時(shí)間內(nèi)，確立一個(gè)貫穿其始終、分階段性、具有針對(duì)性的救濟(jì)制度，以能夠有效保障相對(duì)人的合法權(quán)益和行政管理的高效率。 

參考文獻(xiàn): 

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[2] 張建淼.行政法學(xué)[m].法律出版社，1998年版。 

[3]余凌云.行政契約論 [m]. 北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2000年版。 

[4]吉龍華，楊紅英.論行政合同法律性質(zhì)與相對(duì)人的權(quán)利救濟(jì)[j].行政與法,2002,(1)。 

[5]李衛(wèi)華.行政合同的行政性[j].北京行政學(xué)院學(xué)報(bào),2002,(2)。 

[6] 中華人民共和國(guó)仲裁法[z]．1994-8-31。 

篇（11）

(作者單位：農(nóng)九師葉爾蓋提墾區(qū)人民法院)

呂某的行為是否構(gòu)成誣告陷害罪

徐冬梅

[案例]李某是一名國(guó)家干部，前不久與同一單位的呂某發(fā)生摩擦，遂被呂某以受賄為由舉報(bào)至檢察院。李某先是被單位紀(jì)委調(diào)查，后又被檢察機(jī)關(guān)傳去談話。經(jīng)核實(shí)，呂某所舉報(bào)的內(nèi)容純屬于虛烏有，李某因此蒙受了很大的精神壓力。呂某的行為是否構(gòu)成誣告陷害罪?

[說(shuō)法] 按照1989年11月30日最高人民檢察院《人民檢察院直接受理的侵犯公民民利、人身權(quán)利和瀆職案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第3條規(guī)定：“故意捏造他人的犯罪事實(shí)，向國(guó)家機(jī)關(guān)告發(fā)或行使足以引起司法機(jī)關(guān)追究的方法，試圖使他人受到刑事處罰，具有下列行為之一的，應(yīng)予立案：1．為陷害他人，故意捏造足以使他人受到刑事追究的犯罪事實(shí)，并由本人或者指使他人向國(guó)家機(jī)關(guān)告發(fā)的；2．為陷害他人，故意捏造足以使他人受到刑事追究的犯罪事實(shí)，雖不是直接向國(guó)家機(jī)關(guān)告發(fā)，但采取的方法足以引起司法機(jī)關(guān)追究的。”呂某的行為是一種誣告陷害的行為，但其行為尚未達(dá)到足以使李某被司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的嚴(yán)重程度，因此，還達(dá)不到誣告陷害罪的立案標(biāo)準(zhǔn)。

(作者單位：農(nóng)一師阿拉爾人民法院)

離婚協(xié)議約定單方還債對(duì)債權(quán)人無(wú)效

胡宏志