法律解釋特征大全11篇

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篇（1）

在探討B(tài)OT特許協(xié)議的相關(guān)問題之前,我們先結(jié)合相關(guān)理論來看看什么是商法,商法具有哪些特征,它的調(diào)整范圍有哪些,以及它與行政法等公法有什么主要區(qū)別。

商法,又稱為商事法,是指以商事關(guān)系為調(diào)整對象的法律規(guī)范的總稱。調(diào)整商事關(guān)系,實(shí)際上就是調(diào)整基于商事關(guān)系產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)。所謂商事關(guān)系,大體上說,就是一定社會中通過市場經(jīng)營活動而形成的社會關(guān)系。它主要包括兩部分,一是商事組織關(guān)系,二是商事交易關(guān)系。商事組織就是人們?yōu)閺氖律唐飞a(chǎn)和交換而結(jié)成的經(jīng)濟(jì)實(shí)體。商事交易就是商事組織以及其他人在市場領(lǐng)域從事的各種經(jīng)營活動。而我們通常所說的商行為則是指適用商事法律規(guī)范的營利行為。

商法的原則主要有:1、強(qiáng)化企業(yè)組織原則(提高企業(yè)素質(zhì)、完善企業(yè)結(jié)構(gòu));2、提高經(jīng)濟(jì)效率原則(產(chǎn)權(quán)的保護(hù)、信用的維護(hù)、交易的便捷);3、維護(hù)交易公平原則(平等原則、誠實(shí)信用原則、強(qiáng)行主義);4、保障交易安全(公示原則、外觀法則、嚴(yán)格責(zé)任、對善意買受人的保護(hù))。

至于商法與公法的主要區(qū)別則非常清楚。商法本質(zhì)上屬于私法的范疇,十分重視主體平等和當(dāng)事人意思自治,所以有別于以國家意志和政府職能為主導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)法。但是,也不能忽視商法與經(jīng)濟(jì)法的聯(lián)系。這主要表現(xiàn)在某些情況下國家意志和政府職能對商事關(guān)系的調(diào)整作用,以及體現(xiàn)這種作用的制度和規(guī)則進(jìn)入商法。經(jīng)濟(jì)法是公法,體現(xiàn)國家的主動干預(yù)。商法是商事主體之間追求利潤的活動,主要是商事主體自己的意思表示起作用,是私法。但是,作為國家對外沒有這么表示,在教學(xué)和研究領(lǐng)域是可以這么說的。公法就是國家以國家的意志為核心,就是命令與服從的關(guān)系,沒有討價還價的余地。這是公法的特征。私法,就是平等協(xié)商的關(guān)系,當(dāng)事人可以討價還價的。行政法就是公法,你不能討價還價,比如處罰措施,我們商量一下,給我們什么處罰。這就是公法的內(nèi)容。因此,商法和經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系就是如此。

二、BOT特許協(xié)議的爭端及它們的特點(diǎn)。

BOT協(xié)議是由一系列相關(guān)的協(xié)議、合同所共同組成,其中以BOT特許協(xié)議為主要協(xié)議,因此,一直以來人們探討的有關(guān)于BOT的內(nèi)容也基本都以探討B(tài)OT特許協(xié)議為主。

與具有平等法律地位的國家、國際組織之間的爭端或私人之間的合同爭議相比,結(jié)合相關(guān)專家學(xué)者的論述,筆者較為同意,BOT特許協(xié)議爭端主要具有以下幾個特點(diǎn):

、爭端主體。與國家之間、國際組織之間的爭端或私人之間的合同爭議不同, BOT 特許協(xié)議爭端主體雙方的法律地位是有差別的。國家是國際公法上的主體,而個人或法人則是被視為私法上的主體。如何處理這種具有不同法律地位的主體之間的爭端,就會遇到許多獨(dú)特而復(fù)雜的問題。(1)

、爭端客體。BOT 特許協(xié)議爭端一方面會涉及到投資者在東道國境內(nèi)的財產(chǎn)權(quán)或契約權(quán)利、外匯自由匯出等權(quán)利;另一方面也涉及到東道國對本國境內(nèi)的BOT 項目的管理權(quán),有時還涉及到對自然資源的權(quán)利和公共利益,同時還可能涉及到東道國保護(hù)外國投資者的國際義務(wù)。由此可見BOT 特許協(xié)議爭端所涉及的問題范圍廣泛,且通常關(guān)系到雙方的重大甚至根本利益,顯然不同于一般的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易爭議。(2)

、爭端引起的國際爭端。BOT 特許協(xié)議爭端雖然通常發(fā)生在東道國和外國私人投資者之間,但常常把外國私人投資者的母國政府卷入其中。外國私人投資者的母國往往會借口行使外交保護(hù)權(quán)而介入爭端,對東道國政府進(jìn)行外交干預(yù),乃至實(shí)行單方面經(jīng)濟(jì)制裁,使私人同國家間的投資爭端上升為國家之間的爭端,引起國家間的沖突,使BOT 特許協(xié)議爭端政治化、復(fù)雜化。(3)

二、BOT特許協(xié)議爭端法律解決商法適用之個人觀點(diǎn)

、從爭端的主體上看,筆者認(rèn)為,在東道國與投資方簽訂BOT特許協(xié)議時應(yīng)是以一種類似于、而且在法律上應(yīng)當(dāng)看作是一般法人(所不同的是,東道國政府經(jīng)營的是一個國家)的身份進(jìn)行的,因此,當(dāng)時東道國與投資方是兩個平等的法人之間的經(jīng)濟(jì)行為。適用法律,就應(yīng)當(dāng)有在法律事實(shí)發(fā)生時各方主體所具有的法律身份及雙方間發(fā)生的法律關(guān)系。而不是以事后的“事實(shí)分析”去否認(rèn)相關(guān)協(xié)議簽訂時各方的事實(shí)身份以及法律的明文規(guī)定,這同時是對法律的一種尊重,是法治的必然要求。

很顯然地,在BOT特許協(xié)議的簽訂過程及其目的看來,協(xié)議簽訂雙方之間的關(guān)系在協(xié)議簽訂當(dāng)時正是一種一定社會中通過市場經(jīng)營活動而形成的社會關(guān)系。這就是一種商事關(guān)系。對于外國私人投資者的商主體身份,相信沒人是質(zhì)疑的,首先他們的企業(yè)本身就是商主體的一種。其次,如果投資方是多個企業(yè)或企業(yè)與私人聯(lián)合組成投資主體的商事組織行為也是可以確定投資方在簽訂BOT特許協(xié)議時的商主體身份的,這幾乎是毋庸質(zhì)疑的。

至于東道國政府,筆者認(rèn)為,東道國政府引用BOT模式建設(shè)相關(guān)項目正是為了充分利用外資來減輕自己相關(guān)財政支出的壓力,在BOT模式的運(yùn)行過程中很大程度上是從相關(guān)建設(shè)成本方面去考慮的。筆者認(rèn)為,從某種程度上,可以視東道國政府這種利用BOT模式的行為是一種商事交易行為。作為商事交易行為實(shí)施者,在商事交易的過程當(dāng)然地得扮演商主體的角色,而不論其在其他時候是以何種角色出現(xiàn)。

所以,筆者得出的個人觀點(diǎn)是,適用商事法律去解決BOT特許協(xié)議上的爭端是BOT法律適用應(yīng)有的最根本的途徑。

、從爭端的客體上看,筆者認(rèn)為,由于政府既是一個與外商地位平等的合作伙伴,又是一個政府特許權(quán)利先行獲得者、承受者和具體實(shí)施的監(jiān)督者,即其具有雙重身份。權(quán)利的獲得總伴隨著義務(wù)的承擔(dān),因此,東道國政府在獲得上述第二種身份的同時,就同時地承擔(dān)了保護(hù)國家利益的義務(wù)。由于BOT都涉及到在BOT特許協(xié)議簽訂時所無法估計到的事情的發(fā)生,從而影響到東道國使用者的利益,有時甚至直接涉及、影響到東道國的國家利益(如戰(zhàn)爭等特別時期),這時,東道國政府就必然地得權(quán)衡本國的國情和投資方利益兩個方面,對其行使價格決定權(quán)以及相應(yīng)的管理監(jiān)督權(quán),由此又影響到了投資方的利益的實(shí)現(xiàn)。這也是投資方在簽訂BOT特許協(xié)議時最為關(guān)心和擔(dān)心的問題。

對于

篇（2）

我們不妨剖析一個《海商法》制度“海上貨物留置權(quán)”為例，分析PossessoryLien，[4]翻譯方法如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術(shù)語翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國具有怎樣特別的意義。這一問題至少在具體學(xué)科的比較法研究中尚未引起足夠重視。

一、海上貨物留置權(quán)產(chǎn)生背景和由此引出的法律解釋問題

《中華人民共和國海商法》開創(chuàng)了我國將國際公約直接變?yōu)閲鴥?nèi)立法方式上的先例，并且成為我國大陸第一部系統(tǒng)引進(jìn)英美法制度的立法。這一立法特色對海商法中的概念界定和制度內(nèi)涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結(jié)構(gòu)上看，《海商法》幾乎全部是對國際公約或構(gòu)成國際航運(yùn)慣例重要組成部分的國際標(biāo)準(zhǔn)合同形成的。由于公約的邏輯結(jié)構(gòu)十分嚴(yán)密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統(tǒng)的我國一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國際公約或國際標(biāo)準(zhǔn)合同的方式，構(gòu)成我國《海商法》各章的內(nèi)容。如涉及本文討論的海上貨物留置權(quán)的兩章內(nèi)容，分別為第四章海上貨物運(yùn)輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙—威斯比公約》及《漢堡規(guī)則》的內(nèi)容，只是根據(jù)我國的航運(yùn)政策進(jìn)行了取舍，具體規(guī)范結(jié)構(gòu)則是翻譯原文；第四章中“航次租船合同”一節(jié)還參考了國際標(biāo)準(zhǔn)合同如使用率較高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是參照幾個國際標(biāo)準(zhǔn)合同制定的[5].

由這種移植方法所形成的我國海商法概念獨(dú)具特色――公約或標(biāo)準(zhǔn)合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術(shù)語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應(yīng)地，同一英文法律術(shù)語的多個涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國法中重要的財產(chǎn)擔(dān)保制度，我國傳統(tǒng)中譯為“留置權(quán)”，但它的內(nèi)涵為“優(yōu)先權(quán)”，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于我國“留置權(quán)”概念[6]，其中包括PossessoryLien、MaritimeLien和EquitableLien（衡平法留置權(quán)）[7].MaritimeLien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國民商法中沒有對應(yīng)的術(shù)語，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作“船舶優(yōu)先權(quán)”[8]，譯出了Lien的“優(yōu)先權(quán)”含義――優(yōu)先權(quán)毋須占有標(biāo)的物，而直接依法律規(guī)定的受償順序從標(biāo)的物中優(yōu)先于其他債權(quán)獲得清償；而PossessoryLien在在英國財產(chǎn)擔(dān)保法中是基于合法占有（留置）標(biāo)的物而取得優(yōu)先受償權(quán)，這一制度與我國民事留置權(quán)制度的功能有諸多方面相似（而不是相同），按本義譯出為“占有留置權(quán)”（或“占有優(yōu)先權(quán)”），而按照我國民事“留置權(quán)”的特征解釋，留置權(quán)本身就是一種以“占有”為前提而產(chǎn)生和存在的權(quán)利，因而翻譯者為了避免同義重復(fù)，去掉了“占有”二字，成為《海商法》第四章中的“留置權(quán)”[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權(quán)制度。如此以來，在對法律規(guī)范進(jìn)行比較法解釋和比較法研究時至少引起了兩個問題：

（1）同源于英國法中的Lien制度體系的海上貨物留置權(quán)與船舶優(yōu)先權(quán)在我國海商法中卻變成了兩個互不相干的制度――MaritimeLien在我國作為船舶“優(yōu)先權(quán)”構(gòu)成獨(dú)立的制度體系，PossessoryLien作為我國的海上貨物“留置權(quán)”成為我國民事留置權(quán)的一個分支。原有Lien制度體系下的兩個分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內(nèi)在聯(lián)系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國海商法》在譯為英文本時，把“船舶優(yōu)先權(quán)”被譯作priority（而不是其原始術(shù)語[10]MaritimeLien），進(jìn)一步切斷了以英文詞義為線索回溯到出發(fā)體系中去尋找制度淵源關(guān)系的途徑。

兩大法系的留置權(quán)制度與各自體系內(nèi)的優(yōu)先權(quán)制度密不可分、協(xié)同作用，在功能設(shè)置上此消彼長、相互彌補(bǔ)，共同調(diào)整海上貨物運(yùn)輸關(guān)系，擔(dān)保承運(yùn)人和船舶出租的債權(quán)實(shí)現(xiàn)，構(gòu)成完整的制度總和。而僅就留置權(quán)制度而言，大陸法系與英美法系之間存在較大差異。在兩大法系海商法律制度中，優(yōu)先權(quán)制度與海上貨物留置權(quán)制度是密切相關(guān)、協(xié)同作用的，二者功能互補(bǔ)，此消彼長，各國對于單一制度的設(shè)置各不相同，甚至名稱都不盡一致，但的功能之和卻大致相同[11].因此研究海上貨物留置權(quán)制度時必須同時研究各國的優(yōu)先權(quán)制度，否則無法知曉各國在保護(hù)海上貨物運(yùn)輸法律關(guān)系中的債權(quán)人的制度。《海商法》在制度移植中卻由于翻譯方法問題切斷了英國法中具有明顯聯(lián)系的兩個法律術(shù)語所代表的制度之間的聯(lián)系。

（2）相似而不相同的兩種制度――英國法中的占有留置權(quán)與中國法中的留置權(quán)制度――之間的差異隨著“占有”二字的省略而被抹去，作為淵源制度的英國占有留置權(quán)制度被賦予了目的體系中國民事留置權(quán)制度的全部特征，這成為長期以來我國研究、解釋我國海上貨物留置權(quán)概念時套用民事留置權(quán)法律特征的根源。其實(shí)，兩類“留置權(quán)”存在著許多差異：民事留置權(quán)制度淵源于大陸法系擔(dān)保制度，而海上貨物留置權(quán)制度淵源于英美擔(dān)保法制度。突出的問題是，英國法中的占有留置權(quán)制度以合約留置權(quán)為主體，法定留置權(quán)只是一種對于法律主體和法律關(guān)系適用范圍很小的補(bǔ)充性權(quán)利；而大陸法的留置權(quán)制度以法定為重要特征之一，不允許自行約定留置貨物。在海上貨物留置權(quán)被強(qiáng)加以民事留置權(quán)特征之后，這種差異成為法律適用中的最大難題。比如提單中大量存在的留置權(quán)條款的效力如何認(rèn)定，成為司法實(shí)踐中長期爭論不休的問題。否定合約留置權(quán)的判決一再受到航運(yùn)界振振有詞的質(zhì)疑，[12]相比之下，司法部門的論證在邏輯矛盾中顯得有些乏力，比如一面在文章的開頭“海上貨物留置權(quán)的法律特征”的命題下否定約定留置權(quán)的效力，一面又用文章的

主要篇幅討論英美合約留置權(quán)條款的內(nèi)容及其約束力。[13]另一種肯定約定留置權(quán)效力的論證是依據(jù)民法學(xué)關(guān)于大陸法系“物權(quán)性留置權(quán)”與“債權(quán)性留置權(quán)”劃分的理論，把“債權(quán)性留置權(quán)”與合約留置權(quán)混為一談。[14]可見以大陸法留置權(quán)理論解釋淵源于英美法的概念只能削足適履。

《海商法》關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的規(guī)定只有三條，本身并沒有肯定或否定合約留置權(quán)的效力，留置權(quán)的成立要件、留置權(quán)的行使方式、以及留置權(quán)與訴前扣貨的關(guān)系問題等等，界定海上貨物留置權(quán)制度的特征依賴于對海上貨物留置權(quán)概念的解釋，而解釋的方法卻全依賴于法律原理――究竟選擇我國民事留置權(quán)理論抑或適用英美擔(dān)保法理論作為解釋海上貨物留置權(quán)概念的依據(jù)，成為實(shí)踐和理論都無法回避的問題。

二、法律術(shù)語的翻譯方法及其對于法律解釋的意義

法律術(shù)語的翻譯在法律移植中的意義遠(yuǎn)非文字技巧問題，它直接決定法律概念能否作為制度移植的載體，準(zhǔn)確、完整地傳達(dá)立法者移植某項制度時的意圖，換言之，能否按立法意圖繼受外國法律規(guī)范的內(nèi)涵，充分體現(xiàn)其制度功能，很大程度上取決于翻譯方法。所以港臺民商法專家對于法律術(shù)語特別是英美法術(shù)語的翻譯方法都十分重視。綜合起來大概分為兩大派論：

從事大陸法學(xué)民商法研究的學(xué)者認(rèn)為，“應(yīng)將英美法之概念用語，納入我國既有之法律體系，使之與現(xiàn)行法概念用語相契合。”[15]主張將出發(fā)體系概念所代表的功能相同或相近的制度統(tǒng)一用目的體系的相應(yīng)概念來表示（本文稱之為“制度功能對譯法”或“功能譯法”）。

從事英美法研究的學(xué)者則認(rèn)為，“憑一兩個相同的地方把一個法律體系的術(shù)語與另一個法律體系的術(shù)語劃上等號，很容易把術(shù)語在一個體系的意義帶入另一個體系里去”，主張“只有當(dāng)兩個概念之間的差異在任何情況下都不具重要意義時才可以劃上等號，否則寧可生造詞語。”[16]（本文稱之為“概念內(nèi)涵直譯法”或“文義譯法”）

《海商法》移植Lien制度時實(shí)際上分別采用了上述兩種不同方法進(jìn)行翻譯――把MaritimeLien譯作船舶“優(yōu)先權(quán)”采用的是文義譯法[17]，反映了出發(fā)概念自身的內(nèi)涵；而把PossossoryLien譯作“留置權(quán)”，采用的是功能對譯，亦即出發(fā)概念所代表的制度與目的體系中的某一制度具有相同或相似功能時，直接用目的體系中的相應(yīng)概念來代替出發(fā)。如果按文義譯法直譯，則possessoryLien應(yīng)譯為“占有優(yōu)先權(quán)”或“占有留置權(quán)”。（總概念Lien可譯作“優(yōu)先權(quán)”或留置權(quán)）。這種在同一部法律中采用兩種不同方法翻譯同一體系的分支概念的作法，進(jìn)一步增加了進(jìn)行比較法解釋時尋找法律制度源頭的難度。

筆者認(rèn)為，功能對譯法的弊端在于，它把一個體系中的術(shù)語的內(nèi)涵強(qiáng)加于另一個體系的術(shù)語內(nèi)涵之中，或者導(dǎo)致出發(fā)概念內(nèi)涵的遺落，或者導(dǎo)致其內(nèi)涵的增衍，實(shí)際上造成對所移植制度規(guī)范的任意縮小解釋或擴(kuò)大解釋。所以，文義直譯法更符合法律術(shù)語翻譯的內(nèi)在要求，能夠盡可能客觀地表達(dá)概念所代表的制度內(nèi)涵。象“優(yōu)先權(quán)”（Lien）這樣的概念，我國現(xiàn)行普通民事法律體系中并沒有相應(yīng)制度，采用直譯生造詞語反而提供了尋找法源的線索，我國司法實(shí)踐中對于如何適用“船舶優(yōu)先權(quán)”制度的討論普遍從英美法制度中去尋找解釋依據(jù)，在比較法研究方法上沒有分歧，這與術(shù)語翻譯保持了英國制度的原貌是分不開的；而屬于同一制度的PossossoryLien（占有優(yōu)先權(quán)）由于按功能對應(yīng)譯為我國已有固定內(nèi)涵的“留置權(quán)”，因而順理成章地被納入我國留置權(quán)制度體系，海上貨物留置權(quán)變成為我國民事留置權(quán)中的特殊制度，從而改變了這一制度與母體的淵源關(guān)系，進(jìn)行比較法解釋時常常陷入異化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情況下司法實(shí)踐中只能套用我國留置權(quán)概念特征去海上貨物留置權(quán)制度，其牽強(qiáng)附會已如前述，直接影響對規(guī)范內(nèi)涵的理解和制度功能的發(fā)揮。比如根據(jù)我國民事留置權(quán)理論，留置權(quán)是法定擔(dān)保物權(quán)，因而不承認(rèn)約定留置權(quán)的效力。如果適用民事留置權(quán)的法律特征來界定海上貨物留置權(quán)，認(rèn)定海上運(yùn)輸合同中約定留置權(quán)的效力就缺乏法理依據(jù)，然而在海事審判實(shí)踐中扣貨的依據(jù)恰恰是提單的留置權(quán)條款，對留置權(quán)法律規(guī)范中所確定的留置權(quán)成立條件加以解釋時，也又能不適用英美法中合約留置權(quán)理論，包括對留置權(quán)條款進(jìn)行解釋的合同解釋理論。

當(dāng)然，采用何種方法翻譯要視具體情況而定，王澤鑒反對“個別法規(guī)定之基本概念皆因循其所繼受國家之法律理論”，主張“設(shè)法使之與整個體系相配合，融為一體”，也是為了使法律的有機(jī)體內(nèi)“部分與整體調(diào)和，以實(shí)現(xiàn)其規(guī)范之功能”[18].從前面介紹的《海商法》立法背景來看，我國海商法移植追求的是海商法制度自成體系，甚至各具體制度自成一體，因而其中的個別概念若要“與整個體系相配合，融為一體”，應(yīng)當(dāng)首先考慮與海商法的相關(guān)制度相協(xié)調(diào)，由此構(gòu)成完整的功能體系。如果為了與本國既有的民商制度概念一致而牽強(qiáng)地采取概念對譯，則破壞了《海商法》內(nèi)的部分與整體的調(diào)和關(guān)系，影響法律規(guī)范功能的實(shí)現(xiàn)。

無論我們?nèi)绾芜x擇翻譯方法，法律概念作為“部分”都難以同時兼顧與本源制度體系的“整體”和本土制度體系的“整體”協(xié)調(diào)關(guān)系，所以，討論法律術(shù)語的翻譯方法對于法律解釋和理論研究的意義主要在于，當(dāng)我們對移植的法律術(shù)語及其代表的法律制度進(jìn)行解釋時，切不可忘記這些術(shù)語并不一定反映了制度的原貌，術(shù)語的內(nèi)涵有時只是由翻譯者確定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之間實(shí)際上卻存在著某種制度聯(lián)系。所以即使主張把英美法術(shù)語納入我國概念體系的學(xué)者，也特別強(qiáng)調(diào)要“通過解釋途徑”，否則會造成望文生義，穿鑿附會。這一點(diǎn)，在解釋主要通過翻譯所產(chǎn)生的《海商法》時應(yīng)受到格外的重視。換一個角度說，如果在法律適用和理論研究中都時時意識到這個問題，那么，討論使用什么方法來翻譯法律術(shù)語的問題也就沒有意義了，因?yàn)樾g(shù)語本身不過是一種文字符號而已，它并不等于法律制度本身，制度的內(nèi)涵是通過解釋途徑附于這個符號之上的。

三、“概念還原解釋法”――海上貨物留置權(quán)解釋方法的一個啟示

盡管法律術(shù)語的翻譯作為法律制度移植的方法具有內(nèi)在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能經(jīng)常發(fā)生增衍或遺漏，然而，只要法律移植仍是我國生產(chǎn)法律的主要方式，我們就別無選擇。彌補(bǔ)這種缺陷的途徑是比較法解釋。比較法解釋的目的就在于“將外國立法例及判例學(xué)說作為一種解釋因素，以求正確闡釋本國現(xiàn)有法律規(guī)范之意義內(nèi)容”。[19]筆者主張，在進(jìn)行比較法解釋的過程中，應(yīng)當(dāng)深入分析和認(rèn)識我國法律制度與所繼受的外國立法例之間的淵源關(guān)系，把特定概念的內(nèi)涵及其法律特征還原到所繼受的該外國法中，以最大限度地尋求對法律概念作出準(zhǔn)確、完整、合乎邏輯的比較法解釋。這種解釋方法本文稱之為“概念還原解釋法”。采用這一解釋方法，關(guān)于海上貨物留置權(quán)的概念特征與制度功能之間的諸多矛盾都得到了合理的解決。

運(yùn)用“還原解釋法”的第一步，是準(zhǔn)確無誤地找到法律概念賴于產(chǎn)生的“祖籍”。在許多情況下這并非一件直截了當(dāng)?shù)氖?/p>

情。如前所述，《海商法》的立法背景為追索海上貨物留置權(quán)制度的淵源提供了一個路徑。然而，即使海商法全部是從國際公約和國際慣例移植而來，這些公約和慣例卻是兩大法系各國制度長期博羿、借鑒和融合的結(jié)果，僅就具體的海上貨物留置權(quán)制度而言，如何能確定它淵源于英國財產(chǎn)擔(dān)保法中的而不是大陸法系的擔(dān)保物權(quán)制度呢？從法律文本中找不出任何線索，所有的線索都在翻譯中被切斷了（已如前述）。這個答案只能通過對公約、英國擔(dān)保法和大陸法系擔(dān)保法中的“留置權(quán)”制度進(jìn)行比較，找出與我國海上貨物留置權(quán)規(guī)定最相近的制度。

經(jīng)對公約與英美海商法制度比較，筆者看到，海運(yùn)公約和慣例基本上是英美等海運(yùn)大國海商法制度的翻版，至少在技術(shù)結(jié)構(gòu)和法律體系上如此。為遵從國際法規(guī)則，公約成員國都會以不同的立法形式把國際條約的內(nèi)容納入內(nèi)國法律制度體系，非成員國的海商法制度與國際公約和國際慣例的聯(lián)系往往也比與本國普通民商法制度體系的聯(lián)系更為密切，國此各國海商法成為一個相對封閉的獨(dú)立體系，即使在海商法制度與本國民商法制度整合得較好的大陸法各國，在研究海商法制度時也都在很大程度上借助于英美法理論。雖然這已成為常識，然而在絕大多數(shù)人都認(rèn)為我國海上貨物留置權(quán)與淵源于大陸法系的民事留置權(quán)具有共同的法律特征的情況下，筆者得出這種結(jié)論需要拿證據(jù)才能服人。

面對如何協(xié)調(diào)海上貨物留置權(quán)制度與本國民商留置權(quán)制度的關(guān)系問題，筆者研究發(fā)現(xiàn)，實(shí)行民商分立的大陸法各國海上貨物留置權(quán)制度都與本國民事留置權(quán)制度都大相徑庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上貨物留置權(quán)制度實(shí)際上是由“留置權(quán)”概念下的同時履行抗辯權(quán)制度[20]和不同名目下的優(yōu)先權(quán)制度[21]共同構(gòu)成，亦即大陸法各國將英美法PossossoryLien（占有優(yōu)先權(quán)或占有留置權(quán)）制度分解為留置的權(quán)利和優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利和兩個功能互補(bǔ)的制度，從而把英美法制度（而不是概念）納入本國民、商法體系，使之與本國既有的概念和制度相契合，但在法律用語上，幾個國家都避免直接稱海上貨物留置權(quán)制度為“留置權(quán)”或“優(yōu)先權(quán)”（這樣就避免了前文所說的術(shù)語對譯造成的概念內(nèi)涵增殖或遺落的缺陷），只是具體規(guī)定了海上貨物運(yùn)輸債權(quán)人如何通過占有標(biāo)的物獲得優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。這一信息進(jìn)一步排除了用民事留置權(quán)特征解釋我國海上貨物留置權(quán)概念和制度的合理性。與我國大陸同樣實(shí)行民商合一體例的臺灣，是采用“特別留置權(quán)”制度來解決這一問題的。臺灣的海上貨物留置權(quán)制度屬于特別留置權(quán)，與普通民事留置權(quán)之間具有巨大差異.[22]國內(nèi)學(xué)者習(xí)慣于引用臺灣學(xué)者的觀點(diǎn)作為論證依據(jù)，對于臺灣的特別留置權(quán)不可不特別留意。盡管我國理論界主流意見趨向民商合一，但海商法制度相對于國內(nèi)其他民商法的獨(dú)立地位已如前述。

《海商法》關(guān)于承運(yùn)人的貨物留置權(quán)制度的規(guī)定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置權(quán)”特征與英國法PossossoryLien制度的特征一樣，所列舉的留置權(quán)項目包括運(yùn)費(fèi)或租金、共同海損分?jǐn)偂谫M(fèi)、承運(yùn)人為貨物墊付的必要費(fèi)用，以及應(yīng)當(dāng)向承運(yùn)人支付的其他費(fèi)用，其范圍大于大陸法各國海上貨物留置權(quán)的范圍[23]，而囊括了合約留置權(quán)中任何可能產(chǎn)生的費(fèi)用；從《海商法》條文的內(nèi)容來看，留置權(quán)的實(shí)現(xiàn)須經(jīng)法定程序而不得自行變賣，這一明確規(guī)定反映了英法“占有優(yōu)先權(quán)”效力特征；從留置權(quán)與訴扣貨兩項制度的關(guān)系來看，體現(xiàn)了“占有優(yōu)先權(quán)”與“衡平法優(yōu)先權(quán)”制度功能互補(bǔ)的特點(diǎn)。整個海上貨物留置權(quán)規(guī)范無不滲透著英美法PossessoryLien制度的特征，換言之，我國海上貨物留置權(quán)制度整合了大陸法海商法以“留置權(quán)”制度和優(yōu)先權(quán)制度共同承擔(dān)的功能。由此可以確信，我國海上貨物留置權(quán)制度與英美法占有留置權(quán)同源，與淵源于大陸法留置權(quán)制度的我國民事留置權(quán)制度有著不同根系。

把我國海上貨物留置權(quán)概念還原為PossossoryLien，從英國財產(chǎn)擔(dān)保法中尋找解釋這一制度特征的理論，實(shí)踐與理論的邏輯矛盾就得到合理的解決：

（1）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的性質(zhì)和留置權(quán)條款的效力問題。

在英國法中，PossossoryLien既可依法律規(guī)定而產(chǎn)生，也可依合同約定而產(chǎn)生。普通法規(guī)定的留置權(quán)（即法定留置權(quán)）不僅在范圍上小于合約留置權(quán)，而且適用條件限制很多。就二者的效力而言，法定留置權(quán)只是作為當(dāng)事人之間關(guān)系或他們之間交易定情形下的默示條款或法律后果。所以只有合同沒有約定或沒有相反約定的情況下，才起作用。亦即，約定的留置權(quán)效力優(yōu)先，普通法留置權(quán)為補(bǔ)充性或選擇性的權(quán)利。因此，我們不必借助大陸法留置權(quán)理論，依“法定擔(dān)保物權(quán)”說否定合約留置權(quán)的效力或以“債權(quán)性留置權(quán)”為佐證肯定合約留置權(quán)的效力，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)英美法的合同解釋規(guī)則確認(rèn)留置權(quán)條款的效力，“概念還原解釋法”為這種實(shí)踐提供了理直氣壯的根據(jù)。

（2）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的成立要件和行使方式問題。

P>《海商法》規(guī)定了兩類不同的貨物留置權(quán)：承運(yùn)人的貨物留置權(quán)和船舶出租人的貨物留置權(quán)，它們分別源于PossessoryLien中的“特別（占有）留置權(quán)”（SpecialLien，或“特別占有優(yōu)先權(quán)”）和“一般（占有）留置權(quán)”（GeneralLien，或“概括留置權(quán)”，“一般占有優(yōu)先權(quán)”）[24].這兩種貨物留置權(quán)的效力規(guī)范[25]、成立要件及行使方式都不相同，這一重要問題在海上貨物留置權(quán)研究中被忽略，是不了解二者的淵源制度所致。

作為承運(yùn)人留置權(quán)淵源的特別留置權(quán)與我國民事留置權(quán)制度相似，是指留置權(quán)人扣押占有某項財產(chǎn)直到該特定財產(chǎn)所生費(fèi)用全部清償為止的權(quán)利。這解釋了我國海上貨物運(yùn)輸合同承運(yùn)人留置權(quán)成立的條件――留置權(quán)人只能就留置物產(chǎn)生的費(fèi)用留置該特定財產(chǎn)，卻并不必問該財產(chǎn)的所有人（貨主）是誰。同時，特別留置權(quán)不含有債權(quán)人出賣標(biāo)的物的權(quán)利，只有當(dāng)制定法明文規(guī)定的情況下，留置權(quán)人才可以按規(guī)定的程序出賣留置物，這為解決我國承運(yùn)人行使貨物留置權(quán)的方式問題找到了依據(jù)；留置權(quán)與法院扣貨之間的關(guān)系也從中找到了答案――在英美法中，通過申請扣押把留置權(quán)轉(zhuǎn)移給海事法官的做法，是行使留置權(quán)的主要方式，也是實(shí)現(xiàn)優(yōu)先請求權(quán)的唯一方式。留置權(quán)僅僅是一種抗辯權(quán)，法院扣押貨物所實(shí)現(xiàn)的是優(yōu)先權(quán)，這一優(yōu)先權(quán)因留置權(quán)人占有標(biāo)的物而取得，但海上貨物留置權(quán)人不能象民事留置權(quán)人那樣自行處理留置的財產(chǎn)，而只能通過司法扣押拍賣標(biāo)的物而實(shí)現(xiàn)其優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

一般留置權(quán)則是為了擔(dān)保一般債權(quán)而設(shè)置的擔(dān)保，更類似于我國的質(zhì)權(quán)。根據(jù)一般占有優(yōu)先權(quán)，留置的財產(chǎn)可以不是留置請求權(quán)的標(biāo)的，它可以基于行業(yè)慣例產(chǎn)生，也可基于雙方認(rèn)可的持續(xù)性先例而確定，還可以由雙方在合同中明確加以規(guī)定。我國船舶出租人行使留置權(quán)必須以貨物為租船人所有，卻不以置于船上的貨物為產(chǎn)生請求權(quán)的標(biāo)的物為限，即源于此。

關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的其他一些爭論不休的問題，運(yùn)用“概念還原解釋法”，把翻譯過來的“留置權(quán)”概念還原到它基于產(chǎn)生的制度土壤中去，都能獲得完整、合理的解釋。索本求源不僅適合于解釋象海上貨物留置權(quán)這樣處于兩大法系

夾縫中的概念，也不僅僅對于象《中華人民共和國海商法》這樣一部典型地成體系移植的法律的解釋具有意義，筆者相信，作為比較法解釋和比較法研究的一種思維方式，“概念還原解釋法”對于由移植產(chǎn)生的所有法律概念的解釋都是一種啟示。如果運(yùn)用這種比較法解釋方法通過統(tǒng)一的司法解釋把概念的內(nèi)涵加以確定，會避免實(shí)踐中的大量爭議而在許多問題上實(shí)現(xiàn)司法統(tǒng)一。

「注釋

[1]載于《北大法律評論》第2卷第1輯，轉(zhuǎn)載于《中國社會科學(xué)文摘》2000年第6期。

[2]錢鐘書：《林紓的翻譯》，載于《錢鐘書散文》，浙江文藝出版社，1997年7月版，第269頁。本段加引號的部分都是錢先生描述文學(xué)作品翻譯的“化”境時使用的詞匯。

[3]各國海商法都極少照顧與本國其他法律之間的銜接，因?yàn)楹Ｉ谭ㄖ饕珊竭\(yùn)慣例構(gòu)成，國際一體性很強(qiáng)，在各國國內(nèi)法體系中都處于相對獨(dú)立的地位。

[4]《海商法》中譯為“留置權(quán)”，用于指稱我國的海上貨物留置權(quán)制度，筆者主張按字義翻譯為“占有留置權(quán)”，本文后面將用重要篇幅專門介紹《海商法》譯法的由來和筆者譯法的理由。

[5]這一部分內(nèi)容參見郭日齊：《我國＜海商法＞立法特點(diǎn)簡介》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，交通人民出版社，1993年版，第23頁。作者是制定、頒布《海商法》期間國務(wù)院法制局顧問。

[6]考證這兩項制度之間的關(guān)系真是煞費(fèi)苦心，因?yàn)槲覈Ｉ谭ㄕ撝话阒挥嘘P(guān)于Maritimelien的介紹，Possessorylien在英國海商法中主要由合同約定，適用各種國際標(biāo)準(zhǔn)合同，很少有海商法理論對于Lien制度進(jìn)行系統(tǒng)討論；而我國民事留置權(quán)理論又幾乎不介紹英美留置權(quán)Possessorylien制度，個別提及這一制度的文章對英美留置權(quán)制度的功能也有嚴(yán)重誤解。例如用英國學(xué)者Treital的觀點(diǎn)――“留置權(quán)可以填補(bǔ)國內(nèi)時履行抗辯適用范圍的有限性所留下的空白”，來說明我國留置權(quán)與同時履行抗辯權(quán)適用范圍上的差異（參見王利明：《民商法理論與實(shí)踐》，吉林人民出版社，第278頁），一定程度上反映了以研究大陸法為主的我國民法學(xué)界對于英美法留置權(quán)和優(yōu)先權(quán)制度的陌生。實(shí)際上，Treital所指的留置權(quán)正是英國法中Lien，英國法的這項擔(dān)保制度具有多重功能，《布萊克法律辭典》（Black‘sLawDictionary）列舉了Lien的9個內(nèi)涵，其適用范圍比同時履行抗辯權(quán)廣泛得多；而大陸法系的情況恰恰相反，同時履行抗辯權(quán)的適用范圍要比留置權(quán)廣泛。本文主張在研究以移植英美法為立法資源的海上貨物留置權(quán)制度時，盡可能深入探究兩大法系在相同的“留置權(quán)”概念的標(biāo)簽下隱藏的制度差異。

[7]關(guān)于英國優(yōu)先權(quán)和留置權(quán)的介紹參見董安生：《英國商法》，法律出版社，1991年版，第443-449頁；司玉琢：《優(yōu)先請求權(quán)·時效·碰撞責(zé)任限制》，大連海運(yùn)學(xué)院（內(nèi)部發(fā)行），第55頁；司玉琢：《新編海商法學(xué)》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[8]朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為“海上留置權(quán)”，多數(shù)專家現(xiàn)在認(rèn)為不恰當(dāng)，譯為“優(yōu)先權(quán)”是按字義譯出的。另參見徐新銘：《船舶優(yōu)先權(quán)》，大連海事大學(xué)出版社，1995年版，第1-2頁。作者在書中列舉Maritimelien的許多譯法：海事優(yōu)先權(quán)、海上留置權(quán)、海上優(yōu)先請求權(quán)、船舶優(yōu)先請求權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)，等等。

[9]參見司玉琢主編：《新編海商法學(xué)》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[10]筆者原系海事法院法官，了解到最高法院交通審判庭和海商法專家對這種譯法普遍給予批評，但尚未見對這一術(shù)語見諸文字的討論。

[11]海上貨物留置權(quán)與優(yōu)先權(quán)制度的功能互補(bǔ)關(guān)系，在關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度比較研究中也沒有給予充分注意，這一問題筆者將在另文發(fā)表的畢業(yè)論文的第二部分《海上貨物留置權(quán)制度的功能比較研究》中詳述。

[12]參見徐霆：《淺析提單與租船合同的留置權(quán)條款》，載于《中國海商法協(xié)會通訊》，1996年3月刊；湯凱：《論海上貨物留置權(quán)》，載于1991年《中國海商法年刊》，第208頁；（香港）陳承元：《承運(yùn)人之留置權(quán)》，載于《國際海商法律實(shí)務(wù)》，郭國汀主編，大連海事大學(xué)出版社，1996年版，第331頁。司法部門也有個別文章贊同這一觀點(diǎn)，見伍治良：《淺論海上貨物留置權(quán)》，載于《海事審判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭長。

[13]參見傅緒梅：《中國海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁，作者是前任最高法院交通審判庭庭長；同時參見金正佳等：《海上請求保全專論》，大連海事大學(xué)出版社，第178頁，作者是某海事法院業(yè)務(wù)院長。他們的觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中具有很大權(quán)威性。

[14]劉志文：《論我國海上貨物運(yùn)輸中貨物留置權(quán)的性質(zhì)及其影響》，載于《中國海商法年刊》，1995年卷，第161頁。

[15]（臺）王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權(quán)》，《民法學(xué)說與判例研究》第一冊，中國政法大學(xué)出版社，1997年版，第130頁。

[16]（港）何美歡：《香港合同法》（上冊），北京大學(xué)出版社，1995年版，第3頁。

[17]朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為“海上留置權(quán)”，多數(shù)專家現(xiàn)在認(rèn)為不恰當(dāng)，譯為“優(yōu)先權(quán)”是按字義譯出的。我國對大陸法系“留置權(quán)”概念的翻譯也采取了功能對譯法。

[18]王澤鑒，上引書，第130頁。

[19]梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1995年版，頁234.

[20]關(guān)于法國、德國“留置權(quán)”概念下的制度僅具同時履行抗辯權(quán)之功能，國內(nèi)民法學(xué)界基本上沒有分歧；其實(shí)日本“留置權(quán)”概念下的制度功能與法國和德國差異不大。筆者主張對各國制度作功能比較而不是概念比較，亦即各國保護(hù)同一類法律關(guān)系的制度之功能設(shè)置上的異同，故在此不作“物權(quán)性留置權(quán)”與“債權(quán)性留置權(quán)”之劃分。日本學(xué)者林良平指出，“談?wù)撃撤N權(quán)利是物權(quán)或債權(quán)沒有意義最好是對債權(quán)利能夠發(fā)生什么樣的具體權(quán)利、發(fā)生那樣的權(quán)利是否妥當(dāng)，作個別判斷”。（轉(zhuǎn)引自梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第23頁）。對此筆者在畢業(yè)論文的第二部分以比較法學(xué)理論為據(jù)另有詳述。

[21]法國為“特定動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)”、德國為“法定質(zhì)權(quán)”、日本為“先取特權(quán)”。參見1966年《關(guān)于海上物運(yùn)輸合同和租船合同的法國法令》第3條，《德國商法典》第397條、410條、614條、623條；《日本商法典》第753條、第757規(guī)定。

[22]《臺灣民法典》第445

條、647條、938條、960條、962條，《海商法》162條；另參見（臺）謝在全：《民法物權(quán)論》（下冊），第426頁。

篇（3）

我們不妨剖析一個《海商法》制度“海上貨物留置權(quán)”為例，分析Possessory Lien，[4]翻譯方法如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術(shù)語翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國具有怎樣特別的意義。這一問題至少在具體學(xué)科的比較法研究中尚未引起足夠重視。

一、海上貨物留置權(quán)產(chǎn)生背景和由此引出的法律解釋問題

《中華人民共和國海商法》開創(chuàng)了我國將國際公約直接變?yōu)閲鴥?nèi)立法方式上的先例，并且成為我國大陸第一部系統(tǒng)引進(jìn)英美法制度的立法。這一立法特色對海商法中的概念界定和制度內(nèi)涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結(jié)構(gòu)上看，《海商法》幾乎全部是對國際公約或構(gòu)成國際航運(yùn)慣例重要組成部分的國際標(biāo)準(zhǔn)合同形成的。由于公約的邏輯結(jié)構(gòu)十分嚴(yán)密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統(tǒng)的我國一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國際公約或國際標(biāo)準(zhǔn)合同的方式，構(gòu)成我國《海商法》各章的內(nèi)容。如涉及本文討論的海上貨物留置權(quán)的兩章內(nèi)容，分別為第四章海上貨物運(yùn)輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙—威斯比公約》及《漢堡規(guī)則》的內(nèi)容，只是根據(jù)我國的航運(yùn)政策進(jìn)行了取舍，具體規(guī)范結(jié)構(gòu)則是翻譯原文；第四章中“航次租船合同”一節(jié)還參考了國際標(biāo)準(zhǔn)合同如使用率較高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是參照幾個國際標(biāo)準(zhǔn)合同制定的[5].

由這種移植方法所形成的我國海商法概念獨(dú)具特色??公約或標(biāo)準(zhǔn)合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術(shù)語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應(yīng)地，同一英文法律術(shù)語的多個涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國法中重要的財產(chǎn)擔(dān)保制度，我國傳統(tǒng)中譯為“留置權(quán)”，但它的內(nèi)涵為“優(yōu)先權(quán)”，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于我國“留置權(quán)”概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置權(quán)）[7].Maritime Lien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國民商法中沒有對應(yīng)的術(shù)語，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作“船舶優(yōu)先權(quán)”[8]，譯出了Lien的“優(yōu)先權(quán)”含義??優(yōu)先權(quán)毋須占有標(biāo)的物，而直接依法律規(guī)定的受償順序從標(biāo)的物中優(yōu)先于其他債權(quán)獲得清償；而Possessory Lien在在英國財產(chǎn)擔(dān)保法中是基于合法占有（留置）標(biāo)的物而取得優(yōu)先受償權(quán)，這一制度與我國民事留置權(quán)制度的功能有諸多方面相似（而不是相同），按本義譯出為“占有留置權(quán)” （或“占有優(yōu)先權(quán)”）， 而按照我國民事“留置權(quán)”的特征解釋，留置權(quán)本身就是一種以“占有”為前提而產(chǎn)生和存在的權(quán)利，因而翻譯者為了避免同義重復(fù)，去掉了“占有”二字，成為《海商法》第四章中的“留置權(quán)”[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權(quán)制度。如此以來，在對法律規(guī)范進(jìn)行比較法解釋和比較法研究時至少引起了兩個問題：

（1）同源于英國法中的Lien制度體系的海上貨物留置權(quán)與船舶優(yōu)先權(quán)在我國海商法中卻變成了兩個互不相干的制度??Maritime Lien在我國作為船舶“優(yōu)先權(quán)”構(gòu)成獨(dú)立的制度體系，Possessory Lien作為我國的海上貨物“留置權(quán)”成為我國民事留置權(quán)的一個分支。原有Lien制度體系下的兩個分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內(nèi)在聯(lián)系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國海商法》在譯為英文本時，把“船舶優(yōu)先權(quán)”被譯作priority（而不是其原始術(shù)語[10] Maritime Lien），進(jìn)一步切斷了以英文詞義為線索回溯到出發(fā)體系中去尋找制度淵源關(guān)系的途徑。

兩大法系的留置權(quán)制度與各自體系內(nèi)的優(yōu)先權(quán)制度密不可分、協(xié)同作用，在功能設(shè)置上此消彼長、相互彌補(bǔ)，共同調(diào)整海上貨物運(yùn)輸關(guān)系，擔(dān)保承運(yùn)人和船舶出租的債權(quán)實(shí)現(xiàn)，構(gòu)成完整的制度總和。而僅就留置權(quán)制度而言，大陸法系與英美法系之間存在較大差異。在兩大法系海商法律制度中，優(yōu)先權(quán)制度與海上貨物留置權(quán)制度是密切相關(guān)、協(xié)同作用的，二者功能互補(bǔ)，此消彼長，各國對于單一制度的設(shè)置各不相同，甚至名稱都不盡一致，但的功能之和卻大致相同[11].因此研究海上貨物留置權(quán)制度時必須同時研究各國的優(yōu)先權(quán)制度，否則無法知曉各國在保護(hù)海上貨物運(yùn)輸法律關(guān)系中的債權(quán)人的制度。《海商法》在制度移植中卻由于翻譯方法問題切斷了英國法中具有明顯聯(lián)系的兩個法律術(shù)語所代表的制度之間的聯(lián)系。

（2）相似而不相同的兩種制度??英國法中的占有留置權(quán)與中國法中的留置權(quán)制度??之間的差異隨著“占有”二字的省略而被抹去，作為淵源制度的英國占有留置權(quán)制度被賦予了目的體系中國民事留置權(quán)制度的全部特征，這成為長期以來我國研究、解釋我國海上貨物留置權(quán)概念時套用民事留置權(quán)法律特征的根源。其實(shí)，兩類“留置權(quán)”存在著許多差異：民事留置權(quán)制度淵源于大陸法系擔(dān)保制度，而海上貨物留置權(quán)制度淵源于英美擔(dān)保法制度。突出的問題是，英國法中的占有留置權(quán)制度以合約留置權(quán)為主體，法定留置權(quán)只是一種對于法律主體和法律關(guān)系適用范圍很小的補(bǔ)充性權(quán)利；而大陸法的留置權(quán)制度以法定為重要特征之一，不允許自行約定留置貨物。在海上貨物留置權(quán)被強(qiáng)加以民事留置權(quán)特征之后，這種差異成為法律適用中的最大難題。比如提單中大量存在的留置權(quán)條款的效力如何認(rèn)定，成為司法實(shí)踐中長期爭論不休的問題。否定合約留置權(quán)的判決一再受到航運(yùn)界振振有詞的質(zhì)疑，[12]相比之下，司法部門的論證在邏輯矛盾中顯得有些乏力，比如一面在文章的開頭“海上貨物留置權(quán)的法律特征”的命題下否定約定留置權(quán)的效力，一面又用文章的主要篇幅討論英美合約留置權(quán)條款的內(nèi)容及其約束力。[13]另一種肯定約定留置權(quán)效力的論證是依據(jù)民法學(xué)關(guān)于大陸法系“物權(quán)性留置權(quán)”與“債權(quán)性留置權(quán)”劃分的理論，把“債權(quán)性留置權(quán)”與合約留置權(quán)混為一談。[14]可見以大陸法留置權(quán)理論解釋淵源于英美法的概念只能削足適履。

《海商法》關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的規(guī)定只有三條，本身并沒有肯定或否定合約留置權(quán)的效力，留置權(quán)的成立要件、留置權(quán)的行使方式、以及留置權(quán)與訴前扣貨的關(guān)系問題等等，界定海上貨物留置權(quán)制度的特征依賴于對海上貨物留置權(quán)概念的解釋，而解釋的方法卻全依賴于法律原理??究竟選擇我國民事留置權(quán)理論抑或適用英美擔(dān)保法理論作為解釋海上貨物留置權(quán)概念的依據(jù)，成為實(shí)踐和理論都無法回避的問題。

二、法律術(shù)語的翻譯方法及其對于法律解釋的意義

法律術(shù)語的翻譯在法律移植中的意義遠(yuǎn)非文字技巧問題，它直接決定法律概念能否作為制度移植的載體，準(zhǔn)確、完整地傳達(dá)立法者移植某項制度時的意圖，換言之，能否按立法意圖繼受外國法律規(guī)范的內(nèi)涵，充分體現(xiàn)其制度功能，很大程度上取決于翻譯方法。所以港臺民商法專家對于法律術(shù)語特別是英美法術(shù)語的翻譯方法都十分重視。綜合起來大概分為兩大派論：

從事大陸法學(xué)民商法研究的學(xué)者認(rèn)為，“應(yīng)將英美法之概念用語，納入我國既有之法律體系，使之與現(xiàn)行法概念用語相契合。”[15]主張將出發(fā)體系概念所代表的功能相同或相近的制度統(tǒng)一用目的體系的相應(yīng)概念來表示（本文稱之為“制度功能對譯法”或“功能譯法”）。

從事英美法研究的學(xué)者則認(rèn)為，“憑一兩個相同的地方把一個法律體系的術(shù)語與另一個法律體系的術(shù)語劃上等號，很容易把術(shù)語在一個體系的意義帶入另一個體系里去”，主張“只有當(dāng)兩個概念之間的差異在任何情況下都不具重要意義時才可以劃上等號，否則寧可生造詞語。”[16]（本文稱之為“概念內(nèi)涵直譯法”或“文義譯法”）

《海商法》移植Lien制度時實(shí)際上分別采用了上述兩種不同方法進(jìn)行翻譯??把Maritime Lien譯作船舶“優(yōu)先權(quán)”采用的是文義譯法[17]，反映了出發(fā)概念自身的內(nèi)涵；而把Possossory Lien譯作“留置權(quán)”，采用的是功能對譯，亦即出發(fā)概念所代表的制度與目的體系中的某一制度具有相同或相似功能時，直接用目的體系中的相應(yīng)概念來代替出發(fā)。如果按文義譯法直譯，則possessory Lien應(yīng)譯為“占有優(yōu)先權(quán)”或“占有留置權(quán)”。（總概念Lien可譯作“優(yōu)先權(quán)”或留置權(quán)）。這種在同一部法律中采用兩種不同方法翻譯同一體系的分支概念的作法，進(jìn)一步增加了進(jìn)行比較法解釋時尋找法律制度源頭的難度。

筆者認(rèn)為，功能對譯法的弊端在于，它把一個體系中的術(shù)語的內(nèi)涵強(qiáng)加于另一個體系的術(shù)語內(nèi)涵之中，或者導(dǎo)致出發(fā)概念內(nèi)涵的遺落，或者導(dǎo)致其內(nèi)涵的增衍，實(shí)際上造成對所移植制度規(guī)范的任意縮小解釋或擴(kuò)大解釋。所以，文義直譯法更符合法律術(shù)語翻譯的內(nèi)在要求，能夠盡可能客觀地表達(dá)概念所代表的制度內(nèi)涵。象“優(yōu)先權(quán)”（ Lien）這樣的概念，我國現(xiàn)行普通民事法律體系中并沒有相應(yīng)制度，采用直譯生造詞語反而提供了尋找法源的線索，我國司法實(shí)踐中對于如何適用“船舶優(yōu)先權(quán)”制度的討論普遍從英美法制度中去尋找解釋依據(jù)，在比較法研究方法上沒有分歧，這與術(shù)語翻譯保持了英國制度的原貌是分不開的；而屬于同一制度的Possossory Lien（占有優(yōu)先權(quán)）由于按功能對應(yīng)譯為我國已有固定內(nèi)涵的 “留置權(quán)”，因而順理成章地被納入我國留置權(quán)制度體系，海上貨物留置權(quán)變成為我國民事留置權(quán)中的特殊制度，從而改變了這一制度與母體的淵源關(guān)系，進(jìn)行比較法解釋時常常陷入異化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情況下司法實(shí)踐中只能套用我國留置權(quán)概念特征去海上貨物留置權(quán)制度，其牽強(qiáng)附會已如前述，直接影響對規(guī)范內(nèi)涵的理解和制度功能的發(fā)揮。比如根據(jù)我國民事留置權(quán)理論，留置權(quán)是法定擔(dān)保物權(quán)，因而不承認(rèn)約定留置權(quán)的效力。如果適用民事留置權(quán)的法律特征來界定海上貨物留置權(quán)，認(rèn)定海上運(yùn)輸合同中約定留置權(quán)的效力就缺乏法理依據(jù)，然而在海事審判實(shí)踐中扣貨的依據(jù)恰恰是提單的留置權(quán)條款，對留置權(quán)法律規(guī)范中所確定的留置權(quán)成立條件加以解釋時，也又能不適用英美法中合約留置權(quán)理論，包括對留置權(quán)條款進(jìn)行解釋的合同解釋理論。

當(dāng)然，采用何種方法翻譯要視具體情況而定，王澤鑒反對“個別法規(guī)定之基本概念皆因循其所繼受國家之法律理論”，主張“設(shè)法使之與整個體系相配合，融為一體” ，也是為了使法律的有機(jī)體內(nèi)“部分與整體調(diào)和，以實(shí)現(xiàn)其規(guī)范之功能”[18].從前面介紹的《海商法》立法背景來看，我國海商法移植追求的是海商法制度自成體系，甚至各具體制度自成一體，因而其中的個別概念若要“與整個體系相配合，融為一體”，應(yīng)當(dāng)首先考慮與海商法的相關(guān)制度相協(xié)調(diào)，由此構(gòu)成完整的功能體系。如果為了與本國既有的民商制度概念一致而牽強(qiáng)地采取概念對譯，則破壞了《海商法》內(nèi)的部分與整體的調(diào)和關(guān)系，影響法律規(guī)范功能的實(shí)現(xiàn)。

無論我們?nèi)绾芜x擇翻譯方法，法律概念作為“部分”都難以同時兼顧與本源制度體系的“整體”和本土制度體系的“整體”協(xié)調(diào)關(guān)系，所以，討論法律術(shù)語的翻譯方法對于法律解釋和理論研究的意義主要在于，當(dāng)我們對移植的法律術(shù)語及其代表的法律制度進(jìn)行解釋時，切不可忘記這些術(shù)語并不一定反映了制度的原貌，術(shù)語的內(nèi)涵有時只是由翻譯者確定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之間實(shí)際上卻存在著某種制度聯(lián)系。所以即使主張把英美法術(shù)語納入我國概念體系的學(xué)者，也特別強(qiáng)調(diào)要“通過解釋途徑”，否則會造成望文生義，穿鑿附會。這一點(diǎn)，在解釋主要通過翻譯所產(chǎn)生的《海商法》時應(yīng)受到格外的重視。換一個角度說，如果在法律適用和理論研究中都時時意識到這個問題，那么，討論使用什么方法來翻譯法律術(shù)語的問題也就沒有意義了，因?yàn)樾g(shù)語本身不過是一種文字符號而已，它并不等于法律制度本身，制度的內(nèi)涵是通過解釋途徑附于這個符號之上的。

三、“概念還原解釋法”?? 海上貨物留置權(quán)解釋方法的一個啟示

盡管法律術(shù)語的翻譯作為法律制度移植的方法具有內(nèi)在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能經(jīng)常發(fā)生增衍或遺漏，然而，只要法律移植仍是我國生產(chǎn)法律的主要方式，我們就別無選擇。彌補(bǔ)這種缺陷的途徑是比較法解釋。比較法解釋的目的就在于“將外國立法例及判例學(xué)說作為一種解釋因素，以求正確闡釋本國現(xiàn)有法律規(guī)范之意義內(nèi)容”。[19]筆者主張，在進(jìn)行比較法解釋的過程中，應(yīng)當(dāng)深入分析和認(rèn)識我國法律制度與所繼受的外國立法例之間的淵源關(guān)系，把特定概念的內(nèi)涵及其法律特征還原到所繼受的該外國法中，以最大限度地尋求對法律概念作出準(zhǔn)確、完整、合乎邏輯的比較法解釋。這種解釋方法本文稱之為“概念還原解釋法”。采用這一解釋方法，關(guān)于海上貨物留置權(quán)的概念特征與制度功能之間的諸多矛盾都得到了合理的解決。

運(yùn)用“還原解釋法”的第一步，是準(zhǔn)確無誤地找到法律概念賴于產(chǎn)生的“祖籍”。在許多情況下這并非一件直截了當(dāng)?shù)氖虑椤Ｈ缜八觯逗Ｉ谭ā返牧⒎ū尘盀樽匪骱Ｉ县浳锪糁脵?quán)制度的淵源提供了一個路徑。然而，即使海商法全部是從國際公約和國際慣例移植而來，這些公約和慣例卻是兩大法系各國制度長期博羿、借鑒和融合的結(jié)果，僅就具體的海上貨物留置權(quán)制度而言，如何能確定它淵源于英國財產(chǎn)擔(dān)保法中的而不是大陸法系的擔(dān)保物權(quán)制度呢？從法律文本中找不出任何線索，所有的線索都在翻譯中被切斷了（已如前述）。這個答案只能通過對公約、英國擔(dān)保法和大陸法系擔(dān)保法中的“留置權(quán)”制度進(jìn)行比較，找出與我國海上貨物留置權(quán)規(guī)定最相近的制度。

經(jīng)對公約與英美海商法制度比較，筆者看到，海運(yùn)公約和慣例基本上是英美等海運(yùn)大國海商法制度的翻版，至少在技術(shù)結(jié)構(gòu)和法律體系上如此。為遵從國際法規(guī)則，公約成員國都會以不同的立法形式把國際條約的內(nèi)容納入內(nèi)國法律制度體系，非成員國的海商法制度與國際公約和國際慣例的聯(lián)系往往也比與本國普通民商法制度體系的聯(lián)系更為密切，國此各國海商法成為一個相對封閉的獨(dú)立體系，即使在海商法制度與本國民商法制度整合得較好的大陸法各國，在研究海商法制度時也都在很大程度上借助于英美法理論。雖然這已成為常識，然而在絕大多數(shù)人都認(rèn)為我國海上貨物留置權(quán)與淵源于大陸法系的民事留置權(quán)具有共同的法律特征的情況下，筆者得出這種結(jié)論需要拿證據(jù)才能服人。

面對如何協(xié)調(diào)海上貨物留置權(quán)制度與本國民商留置權(quán)制度的關(guān)系問題，筆者研究發(fā)現(xiàn)，實(shí)行民商分立的大陸法各國海上貨物留置權(quán)制度都與本國民事留置權(quán)制度都大相徑庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上貨物留置權(quán)制度實(shí)際上是由“留置權(quán)”概念下的同時履行抗辯權(quán)制度[20]和不同名目下的優(yōu)先權(quán)制度[21]共同構(gòu)成，亦即大陸法各國將英美法Possossory Lien（占有優(yōu)先權(quán)或占有留置權(quán)）制度分解為留置的權(quán)利和優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利和兩個功能互補(bǔ)的制度，從而把英美法制度（而不是概念）納入本國民、商法體系，使之與本國既有的概念和制度相契合，但在法律用語上，幾個國家都避免直接稱海上貨物留置權(quán)制度為“留置權(quán)”或“優(yōu)先權(quán)”（這樣就避免了前文所說的術(shù)語對譯造成的概念內(nèi)涵增殖或遺落的缺陷），只是具體規(guī)定了海上貨物運(yùn)輸債權(quán)人如何通過占有標(biāo)的物獲得優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。這一信息進(jìn)一步排除了用民事留置權(quán)特征解釋我國海上貨物留置權(quán)概念和制度的合理性。與我國大陸同樣實(shí)行民商合一體例的臺灣，是采用“特別留置權(quán)”制度來解決這一問題的。臺灣的海上貨物留置權(quán)制度屬于特別留置權(quán)，與普通民事留置權(quán)之間具有巨大差異 .[22]國內(nèi)學(xué)者習(xí)慣于引用臺灣學(xué)者的觀點(diǎn)作為論證依據(jù)，對于臺灣的特別留置權(quán)不可不特別留意。盡管我國理論界主流意見趨向民商合一，但海商法制度相對于國內(nèi)其他民商法的獨(dú)立地位已如前述。

《海商法》關(guān)于承運(yùn)人的貨物留置權(quán)制度的規(guī)定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置權(quán)”特征與英國法Possossory Lien制度的特征一樣，所列舉的留置權(quán)項目包括運(yùn)費(fèi)或租金、共同海損分?jǐn)偂谫M(fèi)、承運(yùn)人為貨物墊付的必要費(fèi)用，以及應(yīng)當(dāng)向承運(yùn)人支付的其他費(fèi)用，其范圍大于大陸法各國海上貨物留置權(quán)的范圍[23]，而囊括了合約留置權(quán)中任何可能產(chǎn)生的費(fèi)用；從《海商法》條文的內(nèi)容來看，留置權(quán)的實(shí)現(xiàn)須經(jīng)法定程序而不得自行變賣，這一明確規(guī)定反映了英法“占有優(yōu)先權(quán)”效力特征；從留置權(quán)與訴扣貨兩項制度的關(guān)系來看，體現(xiàn)了“占有優(yōu)先權(quán)”與“衡平法優(yōu)先權(quán)”制度功能互補(bǔ)的特點(diǎn)。整個海上貨物留置權(quán)規(guī)范無不滲透著英美法Possessory Lien制度的特征，換言之，我國海上貨物留置權(quán)制度整合了大陸法海商法以“留置權(quán)”制度和優(yōu)先權(quán)制度共同承擔(dān)的功能。由此可以確信，我國海上貨物留置權(quán)制度與英美法占有留置權(quán)同源，與淵源于大陸法留置權(quán)制度的我國民事留置權(quán)制度有著不同根系。

把我國海上貨物留置權(quán)概念還原為Possossory Lien，從英國財產(chǎn)擔(dān)保法中尋找解釋這一制度特征的理論，實(shí)踐與理論的邏輯矛盾就得到合理的解決：

（1）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的性質(zhì)和留置權(quán)條款的效力問題。

在英國法中，Possossory Lien 既可依法律規(guī)定而產(chǎn)生，也可依合同約定而產(chǎn)生。普通法規(guī)定的留置權(quán)（即法定留置權(quán)）不僅在范圍上小于合約留置權(quán)，而且適用條件限制很多。就二者的效力而言，法定留置權(quán)只是作為當(dāng)事人之間關(guān)系或他們之間交易定情形下的默示條款或法律后果。所以只有合同沒有約定或沒有相反約定的情況下，才起作用。亦即，約定的留置權(quán)效力優(yōu)先，普通法留置權(quán)為補(bǔ)充性或選擇性的權(quán)利。因此，我們不必借助大陸法留置權(quán)理論，依“法定擔(dān)保物權(quán)”說否定合約留置權(quán)的效力或以“債權(quán)性留置權(quán)”為佐證肯定合約留置權(quán)的效力，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)英美法的合同解釋規(guī)則確認(rèn)留置權(quán)條款的效力，“概念還原解釋法”為這種實(shí)踐提供了理直氣壯的根據(jù)。

（2）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的成立要件和行使方式問題。

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《海商法》規(guī)定了兩類不同的貨物留置權(quán)：承運(yùn)人的貨物留置權(quán)和船舶出租人的貨物留置權(quán)，它們分別源于Possessory Lien中的“特別（占有）留置權(quán)”（Special Lien，或“特別占有優(yōu)先權(quán)”） 和“一般（占有）留置權(quán)” （General Lien，或“概括留置權(quán)”，“一般占有優(yōu)先權(quán)”）[24].這兩種貨物留置權(quán)的效力規(guī)范[25]、成立要件及行使方式都不相同，這一重要問題在海上貨物留置權(quán)研究中被忽略，是不了解二者的淵源制度所致。

作為承運(yùn)人留置權(quán)淵源的特別留置權(quán)與我國民事留置權(quán)制度相似，是指留置權(quán)人扣押占有某項財產(chǎn)直到該特定財產(chǎn)所生費(fèi)用全部清償為止的權(quán)利。這解釋了我國海上貨物運(yùn)輸合同承運(yùn)人留置權(quán)成立的條件??留置權(quán)人只能就留置物產(chǎn)生的費(fèi)用留置該特定財產(chǎn)，卻并不必問該財產(chǎn)的所有人（貨主）是誰。同時，特別留置權(quán)不含有債權(quán)人出賣標(biāo)的物的權(quán)利，只有當(dāng)制定法明文規(guī)定的情況下，留置權(quán)人才可以按規(guī)定的程序出賣留置物，這為解決我國承運(yùn)人行使貨物留置權(quán)的方式問題找到了依據(jù)；留置權(quán)與法院扣貨之間的關(guān)系也從中找到了答案??在英美法中，通過申請扣押把留置權(quán)轉(zhuǎn)移給海事法官的做法，是行使留置權(quán)的主要方式，也是實(shí)現(xiàn)優(yōu)先請求權(quán)的唯一方式。留置權(quán)僅僅是一種抗辯權(quán)，法院扣押貨物所實(shí)現(xiàn)的是優(yōu)先權(quán)，這一優(yōu)先權(quán)因留置權(quán)人占有標(biāo)的物而取得，但海上貨物留置權(quán)人不能象民事留置權(quán)人那樣自行處理留置的財產(chǎn)，而只能通過司法扣押拍賣標(biāo)的物而實(shí)現(xiàn)其優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

一般留置權(quán)則是為了擔(dān)保一般債權(quán)而設(shè)置的擔(dān)保，更類似于我國的質(zhì)權(quán)。根據(jù)一般占有優(yōu)先權(quán)，留置的財產(chǎn)可以不是留置請求權(quán)的標(biāo)的，它可以基于行業(yè)慣例產(chǎn)生，也可基于雙方認(rèn)可的持續(xù)性先例而確定，還可以由雙方在合同中明確加以規(guī)定。我國船舶出租人行使留置權(quán)必須以貨物為租船人所有，卻不以置于船上的貨物為產(chǎn)生請求權(quán)的標(biāo)的物為限，即源于此。

關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的其他一些爭論不休的問題，運(yùn)用“概念還原解釋法”，把翻譯過來的“留置權(quán)”概念還原到它基于產(chǎn)生的制度土壤中去，都能獲得完整、合理的解釋。索本求源不僅適合于解釋象海上貨物留置權(quán)這樣處于兩大法系夾縫中的概念，也不僅僅對于象《中華人民共和國海商法》這樣一部典型地成體系移植的法律的解釋具有意義，筆者相信，作為比較法解釋和比較法研究的一種思維方式，“概念還原解釋法”對于由移植產(chǎn)生的所有法律概念的解釋都是一種啟示。如果運(yùn)用這種比較法解釋方法通過統(tǒng)一的司法解釋把概念的內(nèi)涵加以確定，會避免實(shí)踐中的大量爭議而在許多問題上實(shí)現(xiàn)司法統(tǒng)一。

「注釋

[1] 載于《北大法律評論》第2卷第1輯，轉(zhuǎn)載于《中國社會科學(xué)文摘》2000年第6期。

[2] 錢鐘書：《林紓的翻譯》，載于《錢鐘書散文》，浙江文藝出版社，1997年7月版，第269頁。本段加引號的部分都是錢先生描述文學(xué)作品翻譯的“化”境時使用的詞匯。

[3] 各國海商法都極少照顧與本國其他法律之間的銜接，因?yàn)楹Ｉ谭ㄖ饕珊竭\(yùn)慣例構(gòu)成，國際一體性很強(qiáng)，在各國國內(nèi)法體系中都處于相對獨(dú)立的地位。

[4] 《海商法》中譯為“留置權(quán)”， 用于指稱我國的海上貨物留置權(quán)制度，筆者主張按字義翻譯為“占有留置權(quán)”，本文后面將用重要篇幅專門介紹《海商法》譯法的由來和筆者譯法的理由。

[5] 這一部分內(nèi)容參見郭日齊：《我國＜海商法＞立法特點(diǎn)簡介》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，交通人民出版社，1993年版，第23頁。作者是制定、頒布《海商法》期間國務(wù)院法制局顧問。

[6] 考證這兩項制度之間的關(guān)系真是煞費(fèi)苦心，因?yàn)槲覈Ｉ谭ㄕ撝话阒挥嘘P(guān)于Maritime lien 的介紹，Possessory lien在英國海商法中主要由合同約定，適用各種國際標(biāo)準(zhǔn)合同，很少有海商法理論對于Lien制度進(jìn)行系統(tǒng)討論；而我國民事留置權(quán)理論又幾乎不介紹英美留置權(quán)Possessory lien制度，個別提及這一制度的文章對英美留置權(quán)制度的功能也有嚴(yán)重誤解。例如用英國學(xué)者Treital的觀點(diǎn)??“留置權(quán)可以填補(bǔ)國內(nèi)時履行抗辯適用范圍的有限性所留下的空白”，來說明我國留置權(quán)與同時履行抗辯權(quán)適用范圍上的差異（參見王利明：《民商法理論與實(shí)踐》，吉林人民出版社，第278頁），一定程度上反映了以研究大陸法為主的我國民法學(xué)界對于英美法留置權(quán)和優(yōu)先權(quán)制度的陌生。實(shí)際上，Treital 所指的留置權(quán)正是英國法中Lien，英國法的這項擔(dān)保制度具有多重功能，《布萊克法律辭典》（Black‘s Law Dictionary）列舉了Lien的9個內(nèi)涵，其適用范圍比同時履行抗辯權(quán)廣泛得多；而大陸法系的情況恰恰相反，同時履行抗辯權(quán)的適用范圍要比留置權(quán)廣泛。本文主張在研究以移植英美法為立法資源的海上貨物留置權(quán)制度時，盡可能深入探究兩大法系在相同的“留置權(quán)”概念的標(biāo)簽下隱藏的制度差異。

[7] 關(guān)于英國優(yōu)先權(quán)和留置權(quán)的介紹參見董安生：《英國商法》，法律出版社，1991年版，第443-449頁；司玉琢：《優(yōu)先請求權(quán)·時效·碰撞責(zé)任限制》，大連海運(yùn)學(xué)院（內(nèi)部發(fā)行），第55頁；司玉琢：《新編海商法學(xué)》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[8] 朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為“海上留置權(quán)”，多數(shù)專家現(xiàn)在認(rèn)為不恰當(dāng)，譯為“優(yōu)先權(quán)”是按字義譯出的。另參見徐新銘：《船舶優(yōu)先權(quán)》，大連海事大學(xué)出版社，1995年版，第1-2頁。作者在書中列舉Maritime lien的許多譯法：海事優(yōu)先權(quán)、海上留置權(quán)、海上優(yōu)先請求權(quán)、船舶優(yōu)先請求權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)，等等。

[9]參見司玉琢主編：《新編海商法學(xué)》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[10]筆者原系海事法院法官，了解到最高法院交通審判庭和海商法專家對這種譯法普遍給予批評，但尚未見對這一術(shù)語見諸文字的討論。

[11] 海上貨物留置權(quán)與優(yōu)先權(quán)制度的功能互補(bǔ)關(guān)系，在關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度比較研究中也沒有給予充分注意，這一問題筆者將在另文發(fā)表的畢業(yè)論文的第二部分《海上貨物留置權(quán)制度的功能比較研究》中詳述。

[12] 參見徐霆：《淺析提單與租船合同的留置權(quán)條款》，載于《中國海商法協(xié)會通訊》，1996年3月刊；湯凱：《論海上貨物留置權(quán)》，載于1991年《中國海商法年刊》，第208頁；?（香港）陳承元：《承運(yùn)人之留置權(quán)》，載于《國際海商法律實(shí)務(wù)》，郭國汀主編，大連海事大學(xué)出版社，1996年版，第331頁。司法部門也有個別文章贊同這一觀點(diǎn)，見伍治良：《淺論海上貨物留置權(quán)》，載于《海事審判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭長。

[13] 參見傅緒梅：《中國海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁，作者是前任最高法院交通審判庭庭長；同時參見金正佳等：《海上請求保全專論》，大連海事大學(xué)出版社，第178頁，作者是某海事法院業(yè)務(wù)院長。他們的觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中具有很大權(quán)威性。?

[14] 劉志文：《論我國海上貨物運(yùn)輸中貨物留置權(quán)的性質(zhì)及其影響》，載于《中國海商法年刊》，1995年卷，第161頁。

[15] （臺）王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權(quán)》，《民法學(xué)說與判例研究》第一冊，中國政法大學(xué)出版社，1997年版，第130頁。

[16] （港）何美歡：《香港合同法》（上冊），北京大學(xué)出版社，1995年版，第3頁。

[17] 朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為“海上留置權(quán)”，多數(shù)專家現(xiàn)在認(rèn)為不恰當(dāng)，譯為“優(yōu)先權(quán)”是按字義譯出的。我國對大陸法系“留置權(quán)”概念的翻譯也采取了功能對譯法。

[18] 王澤鑒，上引書，第130頁。

[19]梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1995年版，頁234.

[20] 關(guān)于法國、德國“留置權(quán)”概念下的制度僅具同時履行抗辯權(quán)之功能，國內(nèi)民法學(xué)界基本上沒有分歧；其實(shí)日本“留置權(quán)”概念下的制度功能與法國和德國差異不大。筆者主張對各國制度作功能比較而不是概念比較，亦即各國保護(hù)同一類法律關(guān)系的制度之功能設(shè)置上的異同，故在此不作“物權(quán)性留置權(quán)”與“債權(quán)性留置權(quán)”之劃分。日本學(xué)者林良平指出，“談?wù)撃撤N權(quán)利是物權(quán)或債權(quán)沒有意義最好是對債權(quán)利能夠發(fā)生什么樣的具體權(quán)利、發(fā)生那樣的權(quán)利是否妥當(dāng)，作個別判斷”。（轉(zhuǎn)引自梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第23頁）。對此筆者在畢業(yè)論文的第二部分以比較法學(xué)理論為據(jù)另有詳述。

[21] 法國為“特定動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)”、德國為“法定質(zhì)權(quán)”、日本為“先取特權(quán)”。參見1966年《關(guān)于海上物運(yùn)輸合同和租船合同的法國法令》第3條，《德國商法典》第397條、410條、614條、623條；《日本商法典》第753條、第757規(guī)定。

[22] 《臺灣民法典》第445條、647條、938條、960條、962條，《海商法》162條；另參見（臺）謝在全：《民法物權(quán)論》（下冊），第426頁。

篇（4）

法律的含混性是每個國家法律都具有的特征，只是含混程度各不相同。為此，世界各國不斷地通過法律解釋、修正案、判例或指導(dǎo)性判例等措施來解決這一特征所帶來的適用難問題。當(dāng)然，我國也不例外。盡管原則上我們強(qiáng)調(diào)法律的穩(wěn)定性，避免朝令夕改，然而每年大量的司法解釋的出臺，不得不讓我們有種眼花繚亂的感覺。筆者通過查閱“兩高”官網(wǎng)，獲悉，尚且不看之前的解釋，單從2010年2月9日起至今，中國最高人民法院就了132條司法解釋和指導(dǎo)性意見。另一方面，中國最高人民檢察院自2004年11月11日起至今，也了144條司法解釋和指導(dǎo)性意見。再通過曾經(jīng)成為法律案件當(dāng)事人的反映與法律判決書中所記載，我們驚訝地發(fā)現(xiàn)，判決所依賴的法條中司法解釋占據(jù)很大一部分。

一、司法解釋的存在原因法理分析

解釋，顧名思義，就是對某一事物或者現(xiàn)象經(jīng)過思考而做出的探究其真意與規(guī)律給出的說明。我國的法律解釋包括了立法解釋、司法解釋和行政解釋。司法解釋只是法律解釋的一種，是指國家最高司法機(jī)關(guān)在法律適用過程中為解決適用問題而做出的法律說明。它的形式主要有三種，即審判解釋、檢察解釋與審判、檢察聯(lián)合解釋。前兩者主要是“兩高”分別在其審判活動或檢察工作之中對法律適用做的解釋，后者是兩個聯(lián)合做出的頗具特色解釋。

司法解釋存在主要是法律的局限性所導(dǎo)致的，法律僵硬化和穩(wěn)定性不能適時適應(yīng)靈活多變的社會生活，進(jìn)而留下空白和粗略的一面。再加之法律語言晦澀難懂，大部分的普通百姓只能依賴法律解釋主體來闡明他們所不了解的語言。此外，司法解釋存在“粗立法”、“概括性立法”。綜觀我國法律，我們能夠清晰地了解到，與臺灣法、日本法等相比，我國的法條不僅數(shù)量少，還過于概括、寬泛、不具體，使得很多法律條文不能夠直接作為判決的有力依據(jù)。依賴法條的進(jìn)一步細(xì)化才能夠判決。

二、司法解釋合理合法性的考量

那么，司法解釋是否真的合法合理？

（一）從司法解釋條文本身來看

近來給普通大眾留下深刻印象的司法解釋恐怕要數(shù)婚姻法解釋（三）和2013年9月9號出臺，10號施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》。婚姻法解釋（三）明確了婚前財產(chǎn)所屬，為離婚案件中復(fù)雜的財產(chǎn)紛爭提供了法律依據(jù)。但同時也引起了更多人的擔(dān)憂，首先是對婚姻中作為弱勢一方的妻子來說是嚴(yán)重打擊，離婚對在“男主外，女主內(nèi)”的家庭結(jié)構(gòu)中的妻子更為不利；其次它的出臺強(qiáng)化了婚姻關(guān)系中的財產(chǎn)關(guān)系，好似結(jié)婚就是一種AA制的契約，夫妻雙方在行為上、思想上都在為自己考慮出路，這對人們預(yù)期的行為影響至深。試想在每個小家庭里夫妻都各懷心思，掂量著彼此的利益，怎么能期待愛情和家庭根基常固。而有關(guān)網(wǎng)絡(luò)誹謗的司法解釋中稱同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的入刑。其后幾天便有初中生轉(zhuǎn)發(fā)被刑拘的事件發(fā)生。者與轉(zhuǎn)發(fā)者信息不對稱，網(wǎng)民不知真假的轉(zhuǎn)發(fā)，如此規(guī)定不僅影響了人們自由的表達(dá)權(quán)還影響了正常的社會秩序。諸如此類合法卻不合理司法解釋仍然有大量存在。而這些司法解釋不僅不能處理好社會問題，反而給法律適用增加了不少負(fù)擔(dān)。那么，從這一角度上考慮，司法解釋并沒有讓法律含混性得到很好的解決。

（二）從司法解釋行為和主體來看

貝卡利亞對司法解釋持否定態(tài)度，他認(rèn)為“只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰。只有代表根據(jù)社會契約而聯(lián)合起來的整個社會的立法者才擁有這一權(quán)威。”所有人都是在社會共同約定下達(dá)成了一致，除由我讓渡出的那部分權(quán)力制定的規(guī)則可以來定性和處罰我的行為外，其他任何人都不能判定和處罰我的行為。而司法機(jī)關(guān)并不是人民契約直接規(guī)定的權(quán)力代表，所以它是無權(quán)來解釋法律。與此同時，就如他所言，“人類傳統(tǒng)的可靠性和確定性隨著逐漸遠(yuǎn)離其起源而削弱。”所以，立法者來解釋自己的所立法律相比司法者來說更加可靠和確定。

三、影響司法解釋考慮因素

司法解釋相比立法解釋來說，是二次解釋。它離立法考量的因素更遠(yuǎn)，與影響判決的因素更近。就是說，司法機(jī)關(guān)是直接運(yùn)用法律機(jī)關(guān)，雖說它更接近案件事實(shí)，卻在適用法律所面臨的誘惑更大更多。首先是政治考量，波斯納眼中的美國最高法院是一個政治性的法院，那么中國法院何嘗不是呢？司法工作人員在大部分案件中都需要進(jìn)行政治衡量，特別是在一些關(guān)系著政治體制和危及國家安全的解釋上。司法工作人員的所有升職加薪都在一定的政治結(jié)構(gòu)下，不可能不進(jìn)行政治考量。其次，司法解釋還要受解釋者的影響，比如年齡、情感、經(jīng)驗(yàn)、思想形態(tài)等等。試想一下婚姻法解釋者都是一些五六十歲以上，大半人生都生活毛鄧時期簡單而純真的歲月里度過的人，又怎能了解日新月異的現(xiàn)代生活中那些婚姻家庭中的男男女女。

四、結(jié)語

如此看來，依賴大量的司法解釋來完全消除法律本身的含混性只能是妄想，但也不能否定其對法律補(bǔ)充作用。為此，筆者認(rèn)為，法律含混性是不可能全面消除的，但在立法方面規(guī)定得更為具體詳細(xì)，加強(qiáng)立法解釋，適時配合司法解釋，我國法律才能發(fā)揮更好的效用。

參考文獻(xiàn)

[1] 切薩雷·貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].黃風(fēng)譯.北京：北京大學(xué)出版社，2008.

篇（5）

憲法解釋制度產(chǎn)生自今已近二百余年，應(yīng)該說憲法解釋在長期的理論探討和法律實(shí)踐中已經(jīng)形成了一套較為完善的制度體系。但是，隨著憲法解釋實(shí)踐活動的不斷豐富，憲法解釋中的一個基本問題——憲法解釋的對象卻又成為爭論不休、難成定論的問題。憲法解釋的對象直接涉及到憲法解釋與憲法本身的關(guān)系，更是確立憲法解釋的原則、方法和認(rèn)定憲法解釋效力的基礎(chǔ)。因此，研究憲法解釋首先必須對憲法解釋的對象有一個較為清晰的認(rèn)定，然后才能建立一個科學(xué)、合理的憲法解釋制度。

目前，關(guān)于憲法解釋的對象是什么，理論和實(shí)踐中主要存有三說。

1、憲法說。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，憲法解釋的對象，顧名思義，就是憲法。此種觀點(diǎn)是將憲法作為一個整體來加以解釋的，它反對憲法解釋僅僅是解釋憲法的條文，而是主張從整體上解釋憲法。這種解釋是結(jié)構(gòu)和功能意義上的解釋。也就是說，“一個單一的憲法條款不可以當(dāng)作一個孤立的條文來考慮并孤立地加以解釋。一個憲法具有其內(nèi)部的一致性，每一條的含義都與其他部分相連。作為一個整體，一個憲法反映著某些總的原則和根本決定，單個的條款必須服從這些總的原則和基本決定”。（1）依此種觀點(diǎn)解釋憲法，常不拘泥于條文規(guī)定，并認(rèn)為憲法解釋的核心就是確立憲法原則，它高于一切法律，甚至高于憲法條文。它們也約束立憲者，任何與基本原則相矛盾的其他條款都可以被宣布為無效。

2、憲法條文說。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，憲法解釋的對象就是憲法條文。這是一種傳統(tǒng)的、且占主導(dǎo)地位的憲法解釋觀。日本、臺灣學(xué)者以及歐洲大陸法系傳統(tǒng)國家多采此說。如臺灣學(xué)者謝瑞智博士在《憲法大辭典》中定義憲法解釋詞條時作如下釋義：解者，析言事理之意；釋者即說明。所謂解釋，乃指析言其文義及事理，而加以說明之意。因此，憲法解釋的意義，指對原則規(guī)定的憲法條文，依立法精神及意者，析言其文義及事理，加以適當(dāng)恰切的說明之謂也。（2）以憲法條文為憲法解釋的對象之說主張者認(rèn)為，觀憲法解釋的諸種制度無外乎對憲法條文的含義作多種角度、多側(cè)面地注釋和理解。通常，這種解釋以下列三種形式出現(xiàn)：①即以客觀的態(tài)度，對憲法條文的意義，加以了解認(rèn)識。②對于引起憲法爭議的個別具體案件，適用憲法條文，以尋求妥善解決之實(shí)踐行為。③將憲法條文之意義，從體系性、關(guān)聯(lián)性上予以明晰了解之知識性作業(yè)。（3）

3、憲法規(guī)范說。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，憲法解釋的對象應(yīng)是憲法規(guī)范。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，將憲法解釋限于對條文的闡釋，只能以成文憲法為限，而不包括不成文憲法和憲法習(xí)慣以及憲法慣例。從現(xiàn)代憲法解釋制度的發(fā)展趨勢來看，憲法解釋已經(jīng)突破了早期的嚴(yán)格意義上的對條文的字面解釋的范圍，發(fā)展到對憲法規(guī)范內(nèi)在特征的辯證把握。此外，以英國為代表的不成文憲法制度中，憲法解釋也日趨成為一項嚴(yán)格的法律制度，從憲法解釋中發(fā)展起來的一些基本的憲法原則成為不成文憲法國家中憲法規(guī)則的重要內(nèi)容。另外，越來越多的法律邏輯學(xué)者們在研究法律規(guī)范結(jié)構(gòu)和意義的過程中，逐漸地達(dá)成了一項關(guān)于憲法解釋對象的共識。即憲法解釋不過是對憲法規(guī)范的含義在作說明，這種說明既可以是事先約定的，也可以是補(bǔ)充的，應(yīng)適用于對不同的規(guī)范含義在概念內(nèi)涵和外延關(guān)系上的區(qū)分。波蘭法學(xué)家齊姆賓斯基認(rèn)為，從廣義上說，法律規(guī)范的解釋是一種智力活動，目的在于確定這一特定的法令（與該國的整個法律體系相聯(lián)系的法令）究竟提出什么行為規(guī)范。通過更詳細(xì)地分析，應(yīng)該分為兩類智力活動：①嚴(yán)格意義上的解釋，就是說，把立法行為中所公布的條款的意義解釋為等值于某組規(guī)范的陳述。②根據(jù)在法律條款中用文字表達(dá)的規(guī)范為有效這個事實(shí)而推出的二級規(guī)范也應(yīng)視為有法律效力。（4）

按照憲法解釋的對象是憲法規(guī)范這一觀點(diǎn)的理解，憲法同普通法一樣，都具有規(guī)范性，因此，“印度最高法院基本上把印度憲法等同于普通的制定法，并以普通的、嚴(yán)格的制定法解釋規(guī)則解釋它”。（5）憲法是由一系列規(guī)范構(gòu)成的總和，它包括了各種授權(quán)性規(guī)范，如規(guī)定“可以怎樣做”、“可以不怎樣做”；義務(wù)性規(guī)范，如規(guī)定“應(yīng)該怎樣做”；禁止性規(guī)范，如規(guī)定“禁止如何做”和“不能怎樣做”等等。作為規(guī)范的集合體，憲法就不可能是憲法條文的簡單的結(jié)合體，一個憲法條文中可能包含有一個憲法規(guī)范，但更多的情況是一個法律規(guī)范體現(xiàn)在若干個相互關(guān)聯(lián)的憲法條文中，因此，對憲法的解釋如果僅限于從憲法條文的字面規(guī)定上去理解，就很難構(gòu)畫出一個憲法規(guī)范的完整形態(tài)。另外，憲法條文是封閉性的，而憲法規(guī)范是開放性的，拘泥于憲法條文來理解憲法，只能使憲法陷于嚴(yán)格的字面解釋。而從憲法規(guī)范的角度來理解，那么，憲法解釋就可以獲得較大的自由度和解釋空間。從憲法解釋彌補(bǔ)遺缺、推陳出新的功用看，憲法解釋制度實(shí)質(zhì)上是圍繞著憲法規(guī)范是什么而展開的，憲法解釋制度在今天已經(jīng)超越了對憲法條文釋義的階段。

4、作者的觀點(diǎn)

筆者認(rèn)為，目前既存的幾種關(guān)于憲法解釋的對象的觀點(diǎn)都從某一方面揭示了憲法解釋的對象的部分特征，有些還是憲法解釋實(shí)踐中比較成型的做法，但作為憲法解釋的對象并不僅僅是憲法條文、憲法規(guī)范和憲法單個方面，其實(shí)，憲法條文、憲法規(guī)范和憲法作為憲法解釋的對象三者之間不是相互排斥的，而是相互聯(lián)系的有機(jī)整體。

憲法解釋的對象在哲學(xué)屬性上同憲法是相通的，憲法解釋的對象無疑就是憲法。憲法解釋的對象的內(nèi)涵和外延在邏輯上同憲法的內(nèi)涵和外延是等同的，在進(jìn)行憲法解釋時必須對憲法進(jìn)行整體、全方位、多角度意義上的釋義。既要對抽象意義上的憲法進(jìn)行釋義，又要對具體的憲法進(jìn)行解釋；既要從整體上把握憲法的原則、結(jié)構(gòu)、功能，又要從憲法的具體條文入手，對憲法的每一個具體的內(nèi)容加以分析和明確其基本含義；既要研究具體個別憲法規(guī)范的含義，又要從整體上來把握憲法規(guī)范的結(jié)構(gòu)體系和不同憲法規(guī)范之間的法律關(guān)系；既要界定規(guī)范意義比較強(qiáng)的憲法條文的含義，又要準(zhǔn)確地揭示那些非規(guī)范性的憲法條文的意義；既要闡明憲法規(guī)范自身的含義，又要將憲法規(guī)范同其他法律規(guī)范在概念的內(nèi)涵和外延上科學(xué)地區(qū)分開來；既要對成文的憲法進(jìn)行釋義，又要對不成文的憲法進(jìn)行解釋等。總之，只要是屬于憲法某個方面或整體的性質(zhì)、特征需要進(jìn)一步予以明確說明的，都會產(chǎn)生憲法解釋問題。

因此，筆者認(rèn)為，憲法解釋的對象在法理上以憲法為其標(biāo)的物提法較為科學(xué)，但這里所指的憲法并不是僅限于結(jié)構(gòu)和功能意義上的憲法，也就是說并不等同于上述所列的第一種觀點(diǎn)。上述第一種觀點(diǎn)雖然也將憲法解釋的對象視為憲法，但這里的憲法僅僅是在狹義上使用的，即僅指從整體上來認(rèn)識的憲法，而不包括對各種意義上憲法的解釋。這里所指的憲法是指表現(xiàn)在世界各國憲法典及憲法性法律中的各種憲法規(guī)范的總和，它是抽象和具體意義上的憲法的統(tǒng)一，又是整體意義上的憲法和個別意義上的憲法的統(tǒng)一。

綜觀世界各國憲法解釋制度，憲法解釋的對象可以劃分為三個層次：

1、憲法條文。憲法條文是憲法規(guī)范、憲法原則以及其他非規(guī)范性的憲法規(guī)定的語言、文字表達(dá)形式，因此，要準(zhǔn)確地理解憲法規(guī)范、憲法原則以及其他非規(guī)范性的憲法規(guī)定的含義，首先就必須要準(zhǔn)確地理解表現(xiàn)為語言、文字形式的憲法條文的語言意義。尤其是對憲法條文中所包含的名詞術(shù)語加以解釋。一般來說，憲法條文都是由語言中基本單位詞素、詞、詞組和句子構(gòu)成的具有獨(dú)立的語言意義的語言表達(dá)，但在憲法條文中出現(xiàn)的詞素、詞、詞組和句子雖然也會在其他語言環(huán)境中以相同的形式表達(dá)出來，但其所要表達(dá)的概念和判斷具有特殊的含義，即它們具有憲法性，是專門的憲法術(shù)語。為了加強(qiáng)人們對憲法術(shù)語特定內(nèi)涵的認(rèn)識，世界上許多國家憲法都對憲法條文中某些專門的憲法術(shù)語的含義進(jìn)行了系統(tǒng)的、嚴(yán)格的語言學(xué)上的界定。如1962年《尼泊爾王國憲法》專設(shè)一章——第18章《定義和解釋》，對該憲法中憲法條文所涉及到的“條”、“法案”、“公民”、“尼泊爾”、“辭呈”、“報酬”等詞匯作了專門的解釋，并且還規(guī)定，除非另有規(guī)定，依照該憲法的規(guī)定，用于解釋尼泊爾法律的《尼泊爾法律（解釋）法》適用于解釋該憲法。

由于世界上存在著5000多種語言文字，不同的語言文字具有不同的表意功能，在不同的語系中的語言有時缺乏對同一事物有相同或相等的內(nèi)涵和外延的概念的描述，這樣，同一個憲法規(guī)范用不同的語言來描述就可能發(fā)生語義上的誤解，因此，為了克服語言差異給憲法規(guī)范造成的含義不清，一些采用雙語或多語來憲法文本的國家的憲法還規(guī)定，當(dāng)兩種或兩種以上官方語言制作的憲法文本發(fā)生語義分歧時，以國語文本為準(zhǔn)。如1937年《愛爾蘭憲法》就作了如斯規(guī)定。該憲法第25條第9款規(guī)定，總理認(rèn)為必要時，在其監(jiān)督下制作的當(dāng)時生效的憲法文本（用兩種官方語言），包括當(dāng)時所有的修正案，都是合法的。但當(dāng)按照該憲法規(guī)定注冊備案的該憲法的任何一種復(fù)本，若其兩種文字的文本發(fā)生抵觸，則以國語文本為準(zhǔn)。

2、憲法規(guī)范。大陸法系的國家往往一方面承認(rèn)憲法是法律，但另一方面又常常忽視以法律方式來實(shí)施憲法。德國威瑪憲法就是最好的明證。故二戰(zhàn)后，德國憲法學(xué)家認(rèn)為，憲法也應(yīng)和其他法律一樣具有直接適用性。憲法是具有法律效力的法律（a binding law）。由于要實(shí)現(xiàn)憲法規(guī)范的直接適用性和規(guī)范力，并使憲法具有較強(qiáng)的適應(yīng)性，因而在憲法規(guī)范與現(xiàn)實(shí)之間就存在一個解釋憲法的問題。

憲法條文不能同憲法規(guī)范等同起來，盡管一個完整的憲法規(guī)范需要用語言文字形式的憲法條文表達(dá)出來，但憲法規(guī)范具有開放性，而憲法條文則只是語言文字意義上的憲法規(guī)范。因此，對憲法規(guī)范的解釋和對憲法條文的解釋是兩種不同性質(zhì)的解釋，對憲法條文的解釋側(cè)重于憲法規(guī)范的語言文字表達(dá)形式是否準(zhǔn)確，尤其是憲法條文中“能指”的名詞術(shù)語的“所指”范圍。而對憲法規(guī)范的解釋則直接涉及到一個憲法規(guī)范具有不具有完整的規(guī)范結(jié)構(gòu)，有無明確的規(guī)范主體、規(guī)范客體和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，同時，對憲法規(guī)范的解釋還要解決一個重要問題就是如何確定憲法規(guī)范的規(guī)范效力的適用范圍，這樣，對人的效力、時間效力和空間效力就成為解釋憲法規(guī)范的一個重要特點(diǎn)，并且是憲法解釋制度的一項重要內(nèi)容。

在剛性憲法制度的國家，如美國憲法自1787年制定以來，僅有7條正文、26條修正案，但二百年來的行憲實(shí)踐卻未中斷，這在某種程度上仰賴于美國最高法院對美國憲法中某些憲法規(guī)范作了靈活的不同的適用效力的解釋。如美國最高法院在十九世紀(jì)上半葉將美國憲法修正案第5條“非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)“規(guī)定中的”正當(dāng)程序“（due procedure）解釋為程序性的正當(dāng)法律程序。

當(dāng)時，最高法院傾向于法律自身也可能在某些方面違反程序性正當(dāng)法律程序，即“要么禁止、要么要求作某種行為的法令，用詞是如此含糊，以致于必須對它的含義加以猜測，對它的應(yīng)用產(chǎn)生分歧，這種法令違反了正當(dāng)法律程序的基本原則”。（6）但到了本世紀(jì)，程序性正當(dāng)法律程序觀點(diǎn)在最高法院受到了挑戰(zhàn)。“受到程序性正當(dāng)法律程序保護(hù)的權(quán)利的范圍不是無限制的”，并非每一種造成重大損失的案件都要受到正當(dāng)法律程序條款的程序性保護(hù)。（7）因此，實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序開始受到最高法院的重視。隨著實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序的運(yùn)用，最高法院發(fā)展了“財產(chǎn)”和“自由”的含義，并且使最高法院一度成為美國經(jīng)濟(jì)生活和工業(yè)事務(wù)的最終仲裁者。

憲法規(guī)范的解釋更多地出現(xiàn)在一些國家憲法典中。許多國家憲法設(shè)專章專條對憲法規(guī)范的規(guī)范主體、客體、權(quán)利義務(wù)以及規(guī)范的適用范圍進(jìn)行界定，這種界定已經(jīng)完全超越了具體的憲法條文的語義范圍，而是對憲法規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的確定。如1974年《馬耳他共和國憲法》對憲法條文和憲法規(guī)范的解釋的區(qū)分是顯而易見的。如該憲法第48節(jié)第2條規(guī)定，“在本章中，‘國家緊急狀態(tài)時期’指發(fā)生下列情況的時期——①馬耳他處于戰(zhàn)爭狀態(tài)時期；②總統(tǒng)宣布國家緊急狀態(tài)的公告令生效時期；③眾議院以全體議員的三分之二多數(shù)通過，宣布馬耳他的民主制度有被顛覆之虞的決議生效時期。“上述規(guī)定顯而易見是針對憲法條文中語言文字的含義進(jìn)行解釋的。而該憲法對憲法規(guī)范的釋義又比比皆是。如該憲法第126條第5款規(guī)定，除非上下文另有規(guī)定，在本憲法中：①凡提到官職的任命應(yīng)理解為包括提升或調(diào)任該職，以及當(dāng)某個職位空缺或原在職人員休假或不能履職（無論是因出國、身心衰弱或其他原因）時，任命人行使其職責(zé)；②凡提到被任命擔(dān)任職務(wù)或按照本憲法設(shè)立該職位的有關(guān)規(guī)定而任職的在職人員，應(yīng)解釋為包括暫時合法地履行該職位的職責(zé)的任何人。上述規(guī)定顯然不是針對憲法條文的語義解釋，而是對憲法規(guī)范含義的補(bǔ)充說明。

當(dāng)然，不能將對憲法條文的解釋和對憲法規(guī)范的解釋截然分開。從法理上說，憲法條文是憲法規(guī)范的文字表達(dá)形式，因此，對憲法條文含義的明確實(shí)質(zhì)上就是對憲法規(guī)范的解釋，但憲法規(guī)范有時并不是憲法條文所完全能包容的，故對憲法規(guī)范的解釋比對憲法條文的解釋具有更廣泛的意義。

3、憲法結(jié)構(gòu)、憲法功能和憲法原則。在不成文憲法國家中，憲法原則在憲法中的地位受到了普遍的重視。一些英美學(xué)者將憲法原則和憲法規(guī)范視為憲法條文的兩個不可分割的內(nèi)容。尤其是現(xiàn)代憲法理論，憲法原則更成為一個重要內(nèi)容。美國學(xué)者德沃金（Dworkin）認(rèn)為，憲法是規(guī)則（rule）和原則（principle）的集合體。傳統(tǒng)的憲法解釋理論認(rèn)為憲法是規(guī)則（即規(guī)范）的集合，在這種觀點(diǎn)的影響下就產(chǎn)生了關(guān)于美國憲法不過是包含了最高規(guī)則的法律。德沃金指出，并非所有憲法條文都明確地表達(dá)了某個法律規(guī)則，有一些憲法條文是明白無誤的憲法規(guī)則的體現(xiàn)。如那些規(guī)定參議員任期應(yīng)為6年或總統(tǒng)至少應(yīng)達(dá)到35歲等規(guī)定，但另外一些條文則不能明顯地被認(rèn)為是設(shè)定了何種具體的法律規(guī)則，如“非經(jīng)公平賠償，私有財產(chǎn)不得充作公用”諸如此類的規(guī)定，含義是比較明確的，對憲法規(guī)則的解釋一般側(cè)重于對憲法條文中所未明確表示或隱含著的規(guī)則加以揭示，而對憲法原則的解釋則需要更多的“構(gòu)造”（Construction）。憲法解釋的重點(diǎn)常常是如何將憲法條文所確定的憲法原則中所蘊(yùn)涵的概念和判斷的含義明確化。按照德沃金的見解，將憲法條文區(qū)分為原則和規(guī)則是重要的。如果一個特定規(guī)則被看作與裁決案件有關(guān)，那么，規(guī)則認(rèn)同特定的必須被接受的結(jié)論，亦即規(guī)則具有絕對的或非此即彼的特性：如果一個特定規(guī)則與一個案件的事實(shí)相關(guān)，就必須接受規(guī)則所確定的結(jié)論。因?yàn)樵瓌t不認(rèn)同特定結(jié)論，所以，原則不具有規(guī)則的這一特性。由于原則可以只是概括性地表達(dá)，因而它們的含義和結(jié)論是模棱兩可的。原則的概括性和模糊性的這一結(jié)合可以使原則或多或少得到適用。當(dāng)適用憲法原則時，解釋憲法原則就成了憲法適用的一些主要任務(wù)。

憲法的結(jié)構(gòu)和功能作為憲法解釋的對象主要是從總體上來考察憲法的特征以及憲法在一國法律體系中的地位的。許多國家憲法都宣布憲法為最高法律，任何其他法律必須以憲法為依據(jù)，并不得與憲法相抵觸。這是從總體上對憲法結(jié)構(gòu)和功能的法律效力的認(rèn)定，是憲法解釋制度的一個重要方面。作此種規(guī)定的最早起源于美國憲法。美國憲法第6條規(guī)定，“本憲法與依照本憲法制定的合眾國法律，以及以合眾國的名義締結(jié)或?qū)⒁喗Y(jié)的條約，均為國家的最高法律，即使與任何州的憲法或法律相抵觸，各州法官仍應(yīng)遵守“。日本國1946年憲法也深受美國憲法此種規(guī)定的影響，第98條規(guī)定：”本憲法為國家最高法規(guī)，凡與本憲法條款相違反的法律、法令、詔敕以及有關(guān)國務(wù)的其他行為之全部或一部，一律無效。“

日本憲法學(xué)家宮澤俊義在對日本國憲法第98條釋義時認(rèn)為，所謂憲法為“國家最高法規(guī)”，是指在國內(nèi)法形式的體系中處于最高的地位，具有最強(qiáng)的形式效力的法律形式的意思。國內(nèi)法的各種形式，以日本國憲法為最高，其他法律形式（法律、命令）都以它為根據(jù)和從屬于憲法。因而，日本國憲法有最強(qiáng)的形式效力，違反憲法的法律形式的全部或部分，在違反的限度內(nèi)失去效力。（8）

憲法結(jié)構(gòu)和憲法功能作為憲法解釋的對象在一些西方學(xué)者的著作中還常常同憲法的基本價值觀聯(lián)系起來。莫菲認(rèn)為，一個具有權(quán)威的憲法，通過其主要文件可能向國內(nèi)國外和它的年輕一代表明這一政體的目標(biāo)——它的基本價值觀、目的以及決策程序。這一點(diǎn)是如此簡單以致于人們常常忘記它。但作為一個國家統(tǒng)一的象征，宣示它們的價值觀和理想可不是一件小事。在極端的情況下，這一憲法功能可以將一個憲法變成一個半宗教規(guī)范，并將人們的聯(lián)盟變?yōu)橐环N半宗教的義務(wù)。人們對憲法的高度崇拜使得憲法團(tuán)結(jié)的功能成為一種民間信仰。在美國，圣經(jīng)語言的精神鼓勵人們遵從無可爭議的憲法權(quán)威。莫菲主張，一個具有權(quán)威的憲法以人民的名義說話——表明這個社會的主體與客體或這個社會的方向：不僅僅是他們政府的結(jié)構(gòu)、程序、人民的基本權(quán)利，而且還有他們的目標(biāo)、理想、判斷自己的社會的價值標(biāo)準(zhǔn)。并希望其他人，包括他們的后代也如此判斷。（9）

總之，憲法解釋的對象并不是憲法單個方面的特征，而是憲法各種特征的綜合體。解釋憲法不從理解憲法條文的含義入手不行，但如果僅僅從憲法條文的含義來理解憲法的全部內(nèi)容又勢必會失之偏頗。因此，對憲法規(guī)范、憲法原則、憲法結(jié)構(gòu)和憲法功能的解釋也是至關(guān)重要的。憲法條文在某種程度上可以視為憲法解釋的形式對象，而憲法規(guī)范、憲法原則、憲法結(jié)構(gòu)和憲法功能則是憲法解釋的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。憲法解釋的根本目的就是要通過對憲法規(guī)范、憲法原則、憲法結(jié)構(gòu)和憲法功能的解釋來具體明確憲法給人們提供的行為方向的指引，確立憲法的法律性。當(dāng)然，對憲法條文和憲法規(guī)范、憲法原則、憲法結(jié)構(gòu)和憲法功能的解釋，它們彼此不是互相對立的，而是相互統(tǒng)一的，只有憲法條文的語義清晰，憲法規(guī)范、憲法原則、憲法結(jié)構(gòu)和憲法功能的含義才能明了；只有憲法規(guī)范、憲法原則、憲法結(jié)構(gòu)和憲法功能的內(nèi)涵和外延的范圍清晰，憲法條文才能得到更準(zhǔn)確的語義表達(dá)。對于一個具體的憲法解釋事例而言，它往往要對憲法條文的語義進(jìn)行分析，然后，通過憲法條文語義來認(rèn)識憲法條文所表達(dá)的憲法規(guī)范、憲法原則，繼而根據(jù)憲法條文中所設(shè)立的憲法規(guī)范、憲法原則的內(nèi)容來分析憲法結(jié)構(gòu)的特征以及憲法的各種功能，尤其是在一國法律體系中的地位。因此，不論憲法解釋是從何種角度、何種層次上來認(rèn)識憲法的含義，它都屬于憲法解釋的范疇。

（二）憲法解釋的意義

憲法解釋為何必要？憲法解釋的發(fā)生理由是什么？憲法解釋具有何種功能或作用？這些問題都是憲法解釋中經(jīng)常遇到的，盡管憲法解釋的實(shí)踐已經(jīng)使得憲法解釋的意義成為第二性的問題，但一些憲法學(xué)家們卻總是在為憲法解釋尋找一個恰當(dāng)?shù)姆ɡ砝碛桑褢椃ń忉尩囊饬x和憲法本身的意義連接起來。臺灣學(xué)者馬起華先生在研究憲法解釋時，對憲法解釋提出了以下六個方面的存在理由：

1、解釋憲法意義。憲法解釋的發(fā)動根由于憲法意義需要明確。依各國立法習(xí)慣，法條之文字結(jié)構(gòu)，威以簡明扼要為尚，因而不免晦澀難懂，疑問滋生，而有待解釋予以闡明。

2、補(bǔ)充憲法缺漏。憲法并非法律大全，亦非萬法全書，簡略的條文自難以無所不包，有時不免于缺漏，便可由解釋來補(bǔ)充。如美國憲法沒有明文規(guī)定憲法的解釋及由誰來解釋，這是一項極需補(bǔ)充缺漏的事項。1803年聯(lián)邦最高法院在“馬伯里訴麥迪遜案”中，提出了有名的“司法審查制”（Judicial review）。判詞中說：“美國司法權(quán)實(shí)施于憲法之下發(fā)生的一切案件。難道賦予此項權(quán)力的人，有意要說明在使用此項權(quán)力時，不該查明憲法？在判決一項在憲法之下發(fā)生的案件，不該研討據(jù)以裁判的大法（instrumnet）？“”因此，在若干案件中，法官必須查明憲法。如果他們翻開來看一看，哪一部分是禁止他們閱讀或禁止他們服從的？“”因此，美國憲法的特殊用語，證明并加強(qiáng)了所有成文憲法必要的一項原則，那就是違憲的法律無效；而法院和其他機(jī)關(guān)同受此一大法所拘束。“（10）據(jù)上判決，美國最高法院就開創(chuàng)美國司法解釋的先例，即適用法條于具體案件，必先解釋法律。也就是說，應(yīng)先確定法律同憲法規(guī)定是否違背。這樣，作為美國憲法補(bǔ)充的憲法解釋制度得以確立，并構(gòu)成美國憲法制度的一個重要特色。

3、保障憲法權(quán)威。由于憲法效力高于法令，法令不得抵觸憲法，法令有無抵觸憲法，須要解釋才知道，由制憲者及制頒法令者以外的第三者來作客觀的解釋，以確定法令的合憲抑或違憲。合憲的法令予以肯定其效力；違憲的法令予以宣布其無效。如美國自1803年建立“司法審查制度”以來，法院扮演了憲法保障者的角色。自1803年至1973年間，經(jīng)聯(lián)邦最高法院在審判訴案中宣告違憲的法規(guī)，有關(guān)國會立法者92件，有關(guān)各州立法者796件，有關(guān)地方法規(guī)者93件，共981件。1803－1950年間，被宣判違憲的國會法案，計78件，其中本世紀(jì)以20年代最多，30年代次之，19世紀(jì)80年代又次之，1810－1850年間，一件都沒有。

4、防止機(jī)關(guān)違憲。為保證憲法的權(quán)威性和至上性，不但法令不得抵觸憲法，而且各機(jī)關(guān)及各機(jī)關(guān)人員行使職權(quán)，亦不得有違反憲法的行為。此種行為與憲法的界限，及其有無違背憲法，均可由解釋來決定。

5、適應(yīng)情況變遷。行憲后所發(fā)生政治、經(jīng)濟(jì)、社會、文化等的變遷，往往有非制憲者所能預(yù)見而規(guī)定適應(yīng)的憲法條款者。為了使憲法調(diào)適于變遷的情況而無置疑，應(yīng)該解釋憲法在此種情況中如何扮演其根本大法的角色。

6、統(tǒng)一解釋法令。各機(jī)關(guān)對于法律或命令的適用發(fā)生了歧見，須要作統(tǒng)一的解釋。統(tǒng)一解釋以歧見為前提，沒有歧見，即表示意見一致，故無解釋之必要。（11）

篇（6）

一、權(quán)利要求的簡要?dú)v史沿革

專利權(quán)的發(fā)展經(jīng)歷了一定的歷史時期，在專利制度早期的英國，通過使用專利說明書對發(fā)明技術(shù)進(jìn)行界定。但隨著科技革命的不斷創(chuàng)新與發(fā)展，這種早期的專利說明書已經(jīng)無法滿足專利權(quán)發(fā)展的需要；在界定是否構(gòu)成侵權(quán)這一問題上，通過這種專利說明書判定得出結(jié)論是很困難的一件事情，非常不利于對專利權(quán)的保護(hù)。

因此，申請人為了保護(hù)自身的專利權(quán)利，開始在專利說明書中使用權(quán)利要求的字樣。1811年，F(xiàn)ulton在其汽船發(fā)明專利的說明書最后部分記載了"我要求保護(hù)我的發(fā)明：……"的用語，并在該權(quán)利要求之后還記載了類似形式的三個權(quán)利要求，這被認(rèn)為是世界上最早的專利權(quán)利要求。①

二、權(quán)利要求的概念與特征

1、概念

專利權(quán)利要求，就是申請人用技術(shù)特征的方式，將其希望得到專利保護(hù)的技術(shù)方案表達(dá)出來的語言文字或圖形。②從這一概念可以看出，權(quán)利要求與權(quán)利要求書是兩個不同的事物。權(quán)利要求書是權(quán)利要求的書面載體，是權(quán)利要求的書面表達(dá)。其起到的作用是能夠清楚并明確地界定專利權(quán)人的排他權(quán)， 而相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)的公眾能夠準(zhǔn)確地理解并知道他們所不能進(jìn)入的領(lǐng)域的邊界。即其主要目的在于界定獨(dú)占權(quán)的范圍， 而不是力圖擴(kuò)展其范圍。我國《專利法》第26條第4款規(guī)定：權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)，清楚、簡要地限定要求專利保護(hù)的范圍。

2、特征

首先，專利權(quán)利要求以技術(shù)特征為表現(xiàn)方式。我國的專利權(quán)包括發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計，因此專利權(quán)也多以技術(shù)方案為內(nèi)容（外觀設(shè)計則通過圖形設(shè)計等形式展現(xiàn)），專利的權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)包涵技術(shù)方案，其主要體現(xiàn)對某項技術(shù)的權(quán)利要求。

其次，專利權(quán)利要求的目的是專利申請人希望得到專利的保護(hù)。"權(quán)利要求的功能就是精確的界定專利權(quán)人的發(fā)明，并準(zhǔn)確地限定其所要保護(hù)的范圍"，專利申請人提出權(quán)利要求，就是希望自己的發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計能夠得到專利的保護(hù)。

再次，專利求利要求承載著專利權(quán)的保護(hù)范圍，在權(quán)利人的專利權(quán)受到侵害時，其是專利權(quán)人或者相關(guān)權(quán)利人獲得救濟(jì)的重要保證，專利權(quán)權(quán)人可依據(jù)其權(quán)利要求申請法院進(jìn)行救濟(jì)。

最后，專利權(quán)利要求以語言文字或者圖形為載體表達(dá)出來。上文提到，權(quán)利要求以權(quán)利要求書為載體，在權(quán)利要求書上，申請人應(yīng)當(dāng)通過文字或圖形的形式直觀地記載其技術(shù)方案，從而界定其權(quán)利要求的內(nèi)容和范圍。

通過對上述權(quán)利要求概念特征的分析，可以看出權(quán)利要求的內(nèi)涵主要表現(xiàn)在以下兩個方面。

第一，權(quán)利要求是申請人請求專利權(quán)確認(rèn)和專利保護(hù)的基礎(chǔ)所在。我國《專利法》第59條第1款規(guī)定：發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)。由此可見，專利申請人在申請專利權(quán)的時候，必須以權(quán)力要求書的形式提出權(quán)利要求，在經(jīng)過國家知識產(chǎn)權(quán)局審核之后，在無駁回理由的情況下，由國務(wù)院專利行政部門作出授予專利權(quán)的決定，由此其專利權(quán)方能得到專利法的保護(hù)。雖然我國《專利法》第59條第1款只是規(guī)定了發(fā)明或者實(shí)用新型的保護(hù)范圍以權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，但在外觀設(shè)計專利申請時，通常會要求提交外觀設(shè)計的圖片或圖形，這樣的圖片或圖形既可以起到說明的功能，同時也確定了外觀設(shè)計專利的保護(hù)范圍，起到了權(quán)利要求的作用。

第二，權(quán)利要求是專利權(quán)人在受到專利侵權(quán)時獲得保護(hù)的重要保障，是專利權(quán)獲得救濟(jì)的主要手段。由于專利（尤其是發(fā)明）需要專業(yè)的技術(shù)知識才能界定，因此在司法實(shí)踐中，如果法官沒有相關(guān)的背景知識，專利侵權(quán)的案件對法官來說是巨大的挑戰(zhàn)并會對法官提出較高的要求。專利權(quán)利要求書的權(quán)利要求明確記載了專利的保護(hù)范圍，當(dāng)有權(quán)機(jī)關(guān)在審查專利申請時對該要求書進(jìn)行確認(rèn)后，專利的保護(hù)范圍同時確定，倘若之后發(fā)生侵權(quán)案件，無論是當(dāng)事人自己及其人或者是法官，都會依據(jù)權(quán)利要求書的權(quán)利要求對專利的保護(hù)范圍有一個明確的認(rèn)定，權(quán)利要求往往是專利糾紛訴訟中的關(guān)鍵證據(jù)。

三、權(quán)利要求的法律性質(zhì)

專利權(quán)利要求，通常以"要求……的專利權(quán)"的形式表達(dá)，是申請人向國家有權(quán)機(jī)關(guān)（在我國為國家知識產(chǎn)權(quán)專利局）提出對其作出的發(fā)明、實(shí)用新型予以保護(hù)的請求。因此，有人認(rèn)為權(quán)利要求是一種請求權(quán)。而請求權(quán)是當(dāng)事人根據(jù)約定或者法律上的規(guī)定請求對方為或不為某種行為的權(quán)利，例如物權(quán)法上的物上請求權(quán)、返還原物請求權(quán)等。約定雙方或法律規(guī)定的請求權(quán)的情形是發(fā)生在平等主體之間的權(quán)利，從這個角度認(rèn)定專利權(quán)利要求是請求權(quán)是不妥當(dāng)?shù)模驗(yàn)閷＠暾埲说膶Ψ?當(dāng)事人"是國家知識產(chǎn)權(quán)專利局，雙方并不是平等主體，雙方之間的法律關(guān)系也不是平等主體間的民事關(guān)系，而是隸屬型的行政法律關(guān)系。雖然專利申請人提出權(quán)利要求，也是一種"請求"的表現(xiàn)，但該"請求"并非請求權(quán)中的請求，而是申請人向有權(quán)機(jī)關(guān)提出的"申請"，屬于行政法意義上的申請，當(dāng)然"申請"過后，獲得國家認(rèn)可的專利權(quán)會受到民法、刑法、行政法等法律的保護(hù)。因此將權(quán)利要求認(rèn)定為請求權(quán)是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

在證據(jù)法意義上，權(quán)利要求書作為權(quán)利要求的載體，在專利糾紛案件中往往可以作為證據(jù)使用。由于權(quán)利要求書記載了申請人要求保護(hù)的權(quán)利范圍，因此根據(jù)《專利法》第59條第1款的規(guī)定，權(quán)利要求書往往是專利糾紛訴訟中的關(guān)鍵證據(jù)。

四、權(quán)利要求的主要形式

首先，獨(dú)立權(quán)利要求是權(quán)利要求中最重要的部分，因?yàn)樵摬糠值臋?quán)利要求劃定了請求保護(hù)的范圍，在申請人獲得專利權(quán)之后，任何人未經(jīng)權(quán)利人的許可使用與權(quán)利要求中記載的全部技術(shù)特征完全相同的技術(shù)方案，構(gòu)成侵權(quán)，這是構(gòu)成相同侵權(quán)的情形，然而，任何人若未經(jīng)權(quán)利人許可使用的技術(shù)特征并不與權(quán)利人專利的技術(shù)特征完全相同，但不相同的一個或一個以上技術(shù)特征雖表述不同但經(jīng)過分析可得出是相同的技術(shù)特征也構(gòu)成侵權(quán)，這是等同侵權(quán)的情形；反之，則不夠成侵權(quán)。因此獨(dú)立權(quán)利要求在撰寫的時候，應(yīng)盡可能的擴(kuò)大保護(hù)范圍，因此不能描述的過于詳細(xì)，否則會起到適得其反的效果。當(dāng)然，也不能在獨(dú)立權(quán)利要求中囊括了已經(jīng)存在的技術(shù)，這樣會對專利的創(chuàng)造性產(chǎn)生影響。

其次，如果一項權(quán)利要求包涵了另一項同類型權(quán)利要求獨(dú)立權(quán)利中的所有技術(shù)特征，且對該另一項獨(dú)立權(quán)利要求的技術(shù)方案做了進(jìn)一步的限定，則該權(quán)利要求為從屬性權(quán)利要求。即：從屬權(quán)利要求是對其引用的在前權(quán)利要求的進(jìn)一步的限定， 從屬權(quán)利要求記載的技術(shù)特征加上其引用在前權(quán)利要求的所有技術(shù)特征共同限定從屬權(quán)利要求所要保護(hù)的技術(shù)方案。③從屬性權(quán)利要求記載的的技術(shù)特征和被引用權(quán)利要求是不同的，可以使相關(guān)權(quán)利要求之間的涇渭分明。由于從屬性權(quán)利要求也可以存在于權(quán)利要求書當(dāng)中，因此當(dāng)獨(dú)立權(quán)利要求符合了專利的創(chuàng)造性和新穎性時，從屬性權(quán)利要求也應(yīng)當(dāng)具有創(chuàng)造性和新穎性。當(dāng)然，從屬權(quán)利要求必須以說明書為依據(jù)，否則該從屬性權(quán)利無法獲得專利保護(hù)。當(dāng)專利權(quán)利要求書既有獨(dú)立權(quán)利要求， 又有從屬權(quán)利要求時， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定獨(dú)立權(quán)利要求與各從屬權(quán)利要求所限定的保護(hù)范圍各不相同， 獨(dú)立權(quán)利要求的保護(hù)范圍要大于從屬權(quán)利要求的保護(hù)范圍，在前從屬權(quán)利要求的保護(hù)范圍要大于在后的引用該在前從屬權(quán)利要求的在后從屬權(quán)利要求的保護(hù)范圍， 否則從屬權(quán)利要求或者在后的從屬權(quán)利要求就成為多余。④

最后，權(quán)利要求的表現(xiàn)形式為權(quán)利要求書。上文中曾簡單的提到：權(quán)利要求書是權(quán)利要求的書面載體，權(quán)利要求書不僅確定了專利保護(hù)的范圍，也是判斷非專利權(quán)人使用專利的行為是否構(gòu)成侵權(quán)的依據(jù)。此外，取得專利權(quán)的權(quán)利要求書是得到法律認(rèn)可的文件，除了作為劃定專利權(quán)的依據(jù)以外，它還是得公眾能夠直觀的看到專利權(quán)中具體的技術(shù)特征和方案，起到了一定的"公示"作用，體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)的利益平衡作用。

五、權(quán)利要求的解釋

1、權(quán)利要求解釋的必要性

專利權(quán)利要求的解釋實(shí)際上是一個"賦予權(quán)力要求書中的語言與措辭以意義的過程"。專利要求解釋的一個主要目的就是弄清發(fā)明人做出的發(fā)明是什么，同時弄清發(fā)明人所意圖保護(hù)的發(fā)明是什么，不同的當(dāng)事人出于不同的目的會對權(quán)利要求作出不同的解釋。⑤

專利權(quán)利要求書是權(quán)利要求的書面載體，與法律、合同一樣，以文字為主要形式對專利范圍進(jìn)行確定，由于文字本身的模糊性，因此需要進(jìn)行解釋。那么這種解釋究竟是法律解釋問題還是事實(shí)的認(rèn)定問題，這在理論界存有爭議。

2、權(quán)利要求解釋的性質(zhì)

我個人認(rèn)為權(quán)利要求解釋的性質(zhì)兼顧有法律解釋和事實(shí)認(rèn)定的性質(zhì)。原因在于，首先，專利申請人申請專利必然會向有權(quán)部門遞交權(quán)利要求書，在專利申請通過之后，該專利要求書變?yōu)閲艺J(rèn)定的法律文件，那么對該法律文件中的問題進(jìn)行解釋是法律解釋；其次，在訴訟過程中，當(dāng)事人提交權(quán)利要求書作為證據(jù)，屬于舉證質(zhì)證的過程，對權(quán)利要求書進(jìn)行解釋，是通過該權(quán)利要求書對爭議事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定，從而達(dá)到定紛止?fàn)幍哪康摹?/p>

3、權(quán)利要求解釋的基本方法。

（1）周邊限定法。該原則的要求類似于文理解釋，即盡可能的符合權(quán)利要求書中的文字表述，使得權(quán)利要求書中的內(nèi)容成為一個明確的框架。這種原則讓權(quán)利要求書的公示性變得很強(qiáng)，使得公眾對于權(quán)利要求書中的內(nèi)容一目了然，但這一方法對權(quán)利要求書的撰寫提出了不小的挑戰(zhàn)，會加重權(quán)利申請人的負(fù)擔(dān)。

（2）中心限定法。將權(quán)利要求書中的字面含義作為中心，根據(jù)發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷哪康摹⑿再|(zhì)等，結(jié)合字面含義的中心，將這些中心區(qū)域之外的范圍也納入到保護(hù)之中，這種方法與周邊限定法相反，會加大公眾對權(quán)利要求書的理解難度。如美國就是以中心限定法來解釋權(quán)利要求書，因此對于我國的專利權(quán)人在國外申請專利時，應(yīng)當(dāng)充分了解國外對權(quán)利要求書的解釋方法，在申請時注意對權(quán)力要求書按照相關(guān)國家的規(guī)定進(jìn)行撰寫，否則盡管按照我國專利申請的要求對權(quán)利要求書進(jìn)行權(quán)利周邊限定的方式進(jìn)行撰寫的也可能獲得國外的授權(quán)，但是專利權(quán)的范圍將非常狹窄，這將直接導(dǎo)致專利的作用得不到最大的優(yōu)化。

鑒于上述兩種方法各有優(yōu)劣且成互補(bǔ)之勢，因此出現(xiàn)了這種方法，以權(quán)利要求書為準(zhǔn)，同時結(jié)合說明書和附圖對權(quán)利要求進(jìn)行解釋。目前我國就是以這種折中的方式解釋權(quán)利要求。我國《專利法》第56條第1 款規(guī)定，發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求。

六、權(quán)利要求的功能和意義

首先，權(quán)利要求確定了專利權(quán)的保護(hù)范圍。我國《專利法》第26條第4款規(guī)定：權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)，清楚、簡要地限定要求專利保護(hù)的范圍。從這一法律規(guī)定可以看出，只要侵權(quán)行為落在了權(quán)利要求書的范圍之內(nèi)，侵權(quán)行為就可以被認(rèn)定，侵權(quán)人也將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

其次，權(quán)利要求書包含了專利的技術(shù)方案，起到了"公示"的作用。權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)清楚、簡要地限定專利保護(hù)的范圍，這樣會讓公眾清楚地了解專利保護(hù)的范圍，這也是知識產(chǎn)權(quán)利益平衡原則的具體體現(xiàn)。

最后，權(quán)利要求書的存在可以提高司法效率，節(jié)省司法資源。由于專利權(quán)糾紛的案件很復(fù)雜，審案的法官通常需要具有相關(guān)專業(yè)背景，但從我國的司法現(xiàn)狀來看，這一點(diǎn)還很難做到。權(quán)利要求書可以讓法官更好的了解和研究涉案專利，從而提升司法效率。

七、結(jié)語

權(quán)利要求是專利制度的核心與關(guān)鍵，隨著社會經(jīng)濟(jì)和科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展和進(jìn)步，涉及專利糾紛的案件也越來越多，究竟什么樣的專利能獲得保護(hù)得到確權(quán)，什么樣的行為構(gòu)成專利侵權(quán)能獲得救濟(jì)，等等，這些都與權(quán)利要求密不可分。因此，對于專利權(quán)人和相關(guān)權(quán)利人來說合理的撰寫權(quán)利要求對專利權(quán)的保護(hù)意義非凡；而對于非權(quán)利人來說，知曉和了解權(quán)利要求制度，特別是解釋規(guī)則等，對非權(quán)利人準(zhǔn)確理解他人的權(quán)利要求進(jìn)而防止侵犯他人權(quán)利也具有重要意義；而對整個專利制度來說，完善權(quán)利要求制度，對于完善專利制度來說，又起著至關(guān)重要的作用！

注釋：

①董濤："論專利權(quán)利要求的法律屬性"，載《同濟(jì)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2008年第5期。

②同上注

③張曉都："專利權(quán)利要求區(qū)別解釋原則--以一起專利侵權(quán)糾紛為例"，載《知識產(chǎn)權(quán)》2006年第6期。

④張曉都："專利權(quán)利要求區(qū)別解釋原則--以一起專利侵權(quán)糾紛為例"，載《知識產(chǎn)權(quán)》2006年第6期。

⑤董濤：《專利權(quán)利要求》，法律出版社2006年版，第158頁。

參考文獻(xiàn)：

[1]尹新天.中國專利法詳解[M]. 知識產(chǎn)權(quán)出版社. 2012

篇（7）

從這樣一個方法出發(fā)，我們就可以發(fā)現(xiàn)，其實(shí)一個主張是違法行政行為，一個主張是合法行政行為，其很重要的一點(diǎn)就是對本案中“住宅”理解的不同。根據(jù)《中華人民共和國煙草專賣法實(shí)施條例》第四十九條規(guī)定，“煙草專賣行政主管部門可以檢查違法案件當(dāng)事人的經(jīng)營場所”。《江蘇省煙草專賣管理辦法》第七條規(guī)定，“煙草專賣行政主管部門可以檢查違法案件當(dāng)事人生產(chǎn)、銷售、存儲煙草專賣品的場所。”如果把本案中的“住宅”解釋為“經(jīng)營場所”，那么無疑以上兩條規(guī)范的要件就可以適用本案的事實(shí)；同時《中華人民共和國憲法》第三十九條規(guī)定“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。《中華人民共和國刑法》第二百四十五條規(guī)定“非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅的，處三年以下有期徒刑或者拘役”。《刑事訴訟法》第一百零九條規(guī)定“為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方進(jìn)行搜查”。《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十七條規(guī)定，“在被執(zhí)行人不履行法律文書所確定的義務(wù)時，法院有權(quán)發(fā)出搜查令，對被執(zhí)行人的住所或財產(chǎn)隱匿地進(jìn)行搜查。”實(shí)際上這四條規(guī)則構(gòu)成了一個有關(guān)“住宅”的完整的法律規(guī)范：憲法以根本法的形式確認(rèn)了公民的住宅不受侵犯，刑法從法律后果的角度確定了法律責(zé)任，而兩個訴訟法則將住宅檢查權(quán)明確的配置給了公安機(jī)關(guān)或人民法院。因此如果本案中“住宅”不能解釋為“經(jīng)營場所”，那么顯然本案就應(yīng)該適用以上四條規(guī)則所構(gòu)成的“住宅保護(hù)”的規(guī)范。因此，在本案的法律推理過程中“住宅”就成為一個關(guān)鍵。（2）“住宅”還是“藏匿場所”“：本案法律推理的關(guān)鍵所謂法律意義上的“住宅”，我們會發(fā)現(xiàn)很難對它進(jìn)行精確的定義，我們在法律上也不可能采取列舉式的方式明確規(guī)定“住宅”由哪些要件構(gòu)成，[⑦]如果是這樣，那我們就只需要將事實(shí)與確定的要件對應(yīng)就可以了。那么究竟如何做出評價與解釋呢？我們可以看到，本案的特殊之處也就在于原告用一個日常供居住之用的空間進(jìn)行藏匿卷煙的場所，這樣一個行為是否使得該空間的性質(zhì)發(fā)生了變化？或者更準(zhǔn)確的說，在法律上“住宅”和“經(jīng)營場所”因?yàn)轭A(yù)設(shè)了不同的法律后果，所以這個空間不能既適用住宅保護(hù)的條款又適用違法經(jīng)營場所的條款，否則就造成了規(guī)則的沖突，這就意味著我們要對這兩個法律概念在本案的裁判中做出選擇。其實(shí)正如前面所分析，我們無法定義什么是住宅，從而肯定生活中某些空間一定是住宅，比如住宅就是“供家庭日常生活起居的封閉空間”嗎？一個乞丐組成的家庭在天橋下搭建的簡易帳篷算不算住宅呢？可見，“住宅”并不能定義，而只能描述其基本特征。那么在描述過程中我們會發(fā)現(xiàn)任何一個概念都有一個最為核心的地方，同時也有相對次要和邊緣的地方，而究竟什么是它的核心地方，顯然應(yīng)該由法律規(guī)定這一概念的目的所決定或說由這個概念背后的立法價值所決定。法律為什么要規(guī)定“住宅”這個法律概念，最重要的價值不是肯定它的經(jīng)濟(jì)價值，也不是主要保護(hù)它的所有者的所有權(quán)，而是要保護(hù)其所有者的生活安寧與人格尊嚴(yán)，這也就是為什么要用憲法條款來進(jìn)行住宅保護(hù)的根本原因。因此住宅這一概念的核心部分無疑就是“他人在一般情況下不得隨意進(jìn)入的私人生活空間”，這個他人顯然也包括了公權(quán)力主體。那么這一概念的邊緣性部分則包括住宅可以采取的形式，住宅的其他功能，住宅的外部特征等等。這些因素不是不重要，只是根據(jù)法律最初設(shè)定住宅這一概念的目的來看，顯然不是最重要的，因此不是核心部分。因此在本案件中家中藏有非法物品并不能改變這個家仍然是法律上的“住宅”的本質(zhì)功能，仍然要受到法律的保護(hù)。從這個意義上說，本案中行政執(zhí)法主體進(jìn)入的是他人的住宅，而不可能把它說成是“經(jīng)營藏所”或“藏匿場所”。雖有藏匿行為，但這個行為并不能改變這個場所的主要功能與性質(zhì)，并不能由此就漠視其他更重要的價值。

篇（8）

一、刑法適用中的法官解釋的特征

 

第一、解釋的主體展現(xiàn)出了適當(dāng)?shù)奶囟ㄐ裕慕忉尩闹黧w僅僅為法官獨(dú)當(dāng)，同時還僅僅可以為實(shí)際的刑事案件主管的法官。

 

第二、法官解釋面向的目標(biāo)為刑事法律條款，涵蓋了刑法典、單行還有附屬兩種刑法，還有和刑法條款密切聯(lián)系的“有權(quán)解釋”。法官在辦理具體刑事案件時解釋的內(nèi)容是以實(shí)現(xiàn)司法公正和個案正義為目的的，以實(shí)現(xiàn)將抽象的刑事法律規(guī)范正確、公正的適用于具體案件為目標(biāo)，對刑事法律規(guī)定進(jìn)行了較高法律效力研究、掌握與說明。

 

第三、解釋結(jié)果的明確性和非單一性。基于法律條文是用文字作為其基本的表現(xiàn)形式而文字往往存在歧義，就如哈特所說“所有法律文本均達(dá)不到?jīng)]有任何缺陷的法律條款”。當(dāng)建立法律的時候，因?yàn)槠鸩萑恕⒔⑷藳]有考慮全面或者未能注意到，以至于為標(biāo)點(diǎn)符號的不正確使用，均可以導(dǎo)致法律規(guī)定在概念部分的理解差異”。與此同時，因?yàn)檎Z言自己具有限制性，一詞多義的問題是普遍存在的，所以不難引起語言的模糊性，因?yàn)獒槍φZ言的理解被語言氛圍、對象還有理解主體的經(jīng)驗(yàn)等相關(guān)因素的限制，在語言與它的發(fā)出主體相背離而被傳達(dá)至別的主體的情況下，大眾在語言的理解方面則在一定程度上違背了發(fā)出主體的初衷。舉例來說：《刑法》第二十條明確指出了正當(dāng)防衛(wèi)的概念，這里面“適當(dāng)?shù)南薅取崩锏摹斑m當(dāng)”意思不是很明確。怎樣的限度為適當(dāng)?shù)南薅龋谭ɡ碚搶＜矣X得，適當(dāng)限度，需要把阻止違規(guī)侵害、保障合法權(quán)益的基本需求當(dāng)成是衡量要求。將其和個案緊密連接起來，也應(yīng)該參考案發(fā)狀況以整體研究一系列的因素才可以清楚有沒有處于“適當(dāng)”限度里。因此同一條刑法條文會有不同的理解，能夠作出不一樣的多種解釋，但在具體的刑事案件的審判中，法官只有挑選出最能體現(xiàn)司法公正和實(shí)現(xiàn)個案正義的解釋，因此解釋結(jié)果又是確定和唯一的。

 

第四、是其適用的對象具有特定性。法官解釋同時能夠使用在實(shí)際的案件中展示出了適當(dāng)?shù)姆晒J(rèn)與支持的效力，同時單單可以幫助到此案，和立法與司法解釋兩種幾乎不同，因?yàn)檫@兩種展示出了全面的適用性。

 

根據(jù)以上看法能夠歸納出，中國法律制度里法官解釋屬于沒有權(quán)利的解釋之一。而在現(xiàn)實(shí)具體案件的審判中法官也不能對刑法規(guī)范在刑事案件審判中作出自己的解釋，因此，我國的刑事法官的刑法解釋并非上述探討的真正意義上的刑法適用中的法官解釋。

 

二、法官解釋法律是一種客觀事實(shí)

 

在當(dāng)今絕大多數(shù)的學(xué)者都承認(rèn)在適用刑法條文時解釋是必要的，世界各個國家也都構(gòu)建了自己的刑法解釋體制。同時中國在大陸法系國家范圍之內(nèi)，如此一來針對外部角度來說保證了全國法律的一致程度，但其背后確有一個我們無法否定的漏洞即只有法官對什么事實(shí)適用什么法律有解釋權(quán)。

 

司法程序中，對于具體的案子當(dāng)中，法官具有有法律解釋的權(quán)力，甚至超過立法和司法解釋的真實(shí)性、有效性。但在法學(xué)界，這雖然是一個事實(shí)，但依然有很多人對這個事實(shí)提出疑問，不愿正面地看待它。再次，他們認(rèn)為經(jīng)過立法機(jī)關(guān)和最高司法機(jī)關(guān)解釋的刑法已經(jīng)十分明確，沒有必要再由法官來進(jìn)行解釋，而法官解釋能夠和以前的解釋出現(xiàn)矛盾，從而一系列的解釋就會浮出水面。但是這種觀點(diǎn)未能看到法官解釋是一個客觀的事實(shí)，不管我們是否承認(rèn)，法官在處理具體的刑事案件時都將對刑法條文的具體適用作出解釋，法官解釋都將存在。原因在于：第一司法與立法兩種解釋相對來說不是很具體，所以此類獨(dú)有的解釋依舊僅僅屬于一種也應(yīng)該讓法官重復(fù)進(jìn)行研究、搜集、解釋與指明的法律文本。其次，那種認(rèn)為觀點(diǎn)總能表現(xiàn)為文字，文字與其所想表現(xiàn)的事物之間總能相對應(yīng)的觀點(diǎn)只是一種理想狀態(tài)。隨著社會的進(jìn)步和法治的發(fā)展，人們已經(jīng)認(rèn)識到，法律所利用的文字語言的概念是多義的，同一法條中，都有不同的適用方式，不同的意義，甚至是影響最后的判決結(jié)果。

 

例如有這么兩個案例，一個是在同村口碑不好的公公對平時勤節(jié)持家的兒媳婦的尖酸刻薄、毆打和刁難，最后導(dǎo)致兩口子用燒火棍將公公打死并沉尸于水庫。另一個案例是一個只關(guān)心自己的女兒，在同村里如過街老鼠一樣的人在一次與女兒的爭執(zhí)中失手將其推入河中致其死亡。在兩個案例到法院進(jìn)行審判時，前一個案例有燒火棍、血跡和兩口子的口供證明是兩口子將公公殺死，后一個案例是有證人證明是父親將女兒推到水里。以此我們可以看出，前一個案例適用刑法條文中故意殺人罪的規(guī)定，后一個案例適用刑法中過失致人死亡罪的規(guī)定。按法律的規(guī)定，前一個案例的刑罰處罰應(yīng)重于后一個案例的刑法處罰。但最后的判決結(jié)果確是完全相反的，前一個案例的結(jié)果無罪釋放，后一個案例的結(jié)果是判處死刑。因此我們可以得到法律的意義只有在與案件事實(shí)的交流中才能釋放出來，且案件主辦法官的對刑法的解釋也存在其中。

 

三、刑事法官解釋刑法的基本原則

 

現(xiàn)代司法裁判強(qiáng)調(diào)審判的自主權(quán)，也就是說，一個刑事法官的指導(dǎo)下的法律問題和刑事案件法官遇到的問題具體案件的法律價值，其中法官必須從法律的提出具體的刑事案件去思考。

 

(一)罪刑法定原則

 

根據(jù)刑事法官解釋刑法和犯罪財產(chǎn)的基本特性，我們必須堅持合法性原則。我國1997年修訂的《刑法》第三條規(guī)定“法律明文規(guī)定為犯罪的，依照法律定罪處刑，法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。這是法律的形式，刑法明確肯定了罪刑法定原則。他提出兩個要求：(1)刑法的犯罪，定罪量刑應(yīng)當(dāng)依照刑法的規(guī)定;(2)如果刑法沒有被定義為犯罪，不能認(rèn)定被告人有罪和被懲罰的罪行。這表明，中國的堅定立場的遵循罪刑法定原則。

 

(二)合法性原則、合理性原則、統(tǒng)一性原則

 

1.合法性原則

 

法律和人民的利益，尤其是解釋來解釋最重的刑法之間的關(guān)系不可能是沒有任何法律依據(jù)，無章可循。所有法律活動，包括法治，必須是合法的法律解釋。在解釋法律的法官，不違反憲法，如更高的法律，不違反法律刑法和無爭議的刑法已經(jīng)確立的原則。刑法的解釋，應(yīng)遵守法律，符合法治精神，并不反對擴(kuò)大，限制或修改的法律規(guī)范的含義的解釋法律，構(gòu)成犯罪的，依法任意擴(kuò)大法官的解釋在刑法中，不能說明增加費(fèi)用，增加法律的懲罰，我們無法侵入為了解釋變相立法的方式刑事立法領(lǐng)域的方式。

 

2.合理性原則

 

合理性原則是一個非常全面的原則。適用于具體案件的刑事法律規(guī)范如果是合法的，那么這個解釋也是符合合理性原則的，但有時也會存在合法不合理的情況。合理性原則是一個綜合性很強(qiáng)的原則，若要將刑法條文解釋的合理，刑事法官在分析具體案件和解釋法律的時候，必須綜合考慮到法律、道德、情感和判決結(jié)果的社會效果等諸多因素。在此過程中法官對法律的解釋所需要到的諸多因素，法官為了實(shí)現(xiàn)合理的自由裁量權(quán)，或以達(dá)到合理的原則，必須根據(jù)選擇的判決的法律規(guī)定，并明確其含義和把握立法意圖，法律和相關(guān)政策的原則，法律釋言前提是合理的。

 

3.統(tǒng)一性原則

 

篇（9）

現(xiàn)對法律方法論和法學(xué)方法論的異同作一介紹。首先是兩者的區(qū)別：①從字面看，這兩個概念的主要區(qū)別在于一個講的是法律方法，另一個講的是法學(xué)方法。②通說認(rèn)為兩者的研究范圍不同，法律方法論的研究范圍主要是法律解釋研究，法律推理研究，法律論證研究，價值衡量研究和法律發(fā)現(xiàn)研究等。而法學(xué)方法論的研究范圍主要是研究法學(xué)的方法。③有學(xué)者對于此兩者的區(qū)別問題持如此意見，認(rèn)為通說中的法律方法論和法學(xué)方法論都是法律方法論，而真正的法學(xué)方法論則是一門研究法是什么，法是怎樣來的等關(guān)于法的一些最基本問題的學(xué)科。④筆者認(rèn)為，在研究此兩者區(qū)別時，應(yīng)始終保持一個基礎(chǔ)原則不變，就是應(yīng)從漢語言的通常意思層面上表達(dá)它。也就是說，不論你所說的是一門關(guān)于什么的科學(xué)，它的名稱應(yīng)當(dāng)與它的研究范圍和研究對象相匹配，而不應(yīng)用一個和這門學(xué)科沒有太大關(guān)系的詞匯來命名一門學(xué)科。因而筆者對法律方法論與法學(xué)方法論的區(qū)別的看法與通說保持一致。至于有學(xué)者所說的關(guān)于法究竟是什么，法是從何而來的問題如何涵蓋的問題，筆者認(rèn)為研究這些問題的學(xué)科在命名時最好不要用方法論之類的字眼，這樣既不會讓讀者覺得書名與書的內(nèi)容不相關(guān)，也不會使得關(guān)于法律方法論與法學(xué)方法論的區(qū)別問題因它的出現(xiàn)變得更加復(fù)雜。對這些關(guān)于法的基本問題的研究學(xué)科，筆者認(rèn)為將其命名為法學(xué)論或法理論更為適宜。

其次是兩者的相同點(diǎn)：①兩者都是一門關(guān)于某某方法的學(xué)科，均是一種方法論。②兩者都是介紹一些與法有關(guān)的方法，雖然研究范圍有所不同，但在研究過程中相互都有借鑒價值，且雙方的研究成果可以相互促進(jìn)。

在接觸關(guān)于法學(xué)方法論與法律方法論的爭議之后，筆者開始思考為什么要學(xué)法學(xué)方法論的問題。筆者發(fā)現(xiàn)作為一位法學(xué)本科生亦或是研究生，搞懂法律方法論和法學(xué)方法論的區(qū)別，掌握一些關(guān)于法律適用的基本方法，學(xué)習(xí)一些研究法學(xué)的方法等內(nèi)容是十分必要和有意義的，這些對有意向從事法律方面的工作的人來講是有重大幫助的。此乃學(xué)習(xí)這門學(xué)科的意義。

在談?wù)摲伤季S是什么之前，我們先應(yīng)搞懂思維是什么，或者說思維有哪些特點(diǎn)。關(guān)于思維是什么的問題，筆者也是在學(xué)這門學(xué)科的過程中才進(jìn)行過真正意義上的思考，之前對思維的感覺是模糊的，因?yàn)槲覀冊谒伎紗栴}時，那個過程中就有思維的痕跡。但若對思維進(jìn)行定義卻不是一件容易的事。思維，人皆有之，人皆用之。思維既是人認(rèn)知之所依，也是人之認(rèn)知對象，思維本身的這種雙重屬性，導(dǎo)致了人對思維認(rèn)知的困難。《現(xiàn)代漢語詞典》這樣解釋思維：①在表象、概念的基礎(chǔ)上進(jìn)行分析、綜合、判斷、推理等認(rèn)識活動的過程；②進(jìn)行思維活動。從上面的解釋可以知道，思維有兩種不同的屬性。前一種是名詞，它是一種活動過程，后一種是個動詞，就是指思維活動本身。在筆者看來思維不同于思考，思考是一個典型的動詞，因而在修飾法律時，思維應(yīng)當(dāng)是一個名詞。它指的就是人們對客觀世界進(jìn)行認(rèn)識活動的過程。

法律思維是思維的一種，按照思維對象的不同，可以將思維劃分為政治思維、法律思維、經(jīng)濟(jì)思維、道德思維等。其中法律思維重在揭示人們在思考法律相關(guān)問題時的認(rèn)識過程。由于法律這一對象自身的一些特點(diǎn)的影響，因而法律思維也與生俱來的承載著法律的某些特點(diǎn)。

關(guān)于法律思維的特征，筆者在閱讀了參考書籍之后，認(rèn)為主要有以下兩點(diǎn)：①法律思維是一種規(guī)范性思維。由于法律的規(guī)范性，確切的說是強(qiáng)制性，使得人們在學(xué)習(xí)法律，運(yùn)用法律解決糾紛時會不自覺的具有對規(guī)范的尊崇。②法律思維具有確定性，這一特征也來源于法律自身的特點(diǎn)，人們在進(jìn)行法律思考時需要對自己所認(rèn)知的對象進(jìn)行確定，保持它的穩(wěn)定性。

關(guān)于法律解釋的含義，至少有兩種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為法律解釋應(yīng)從廣泛的意義上進(jìn)行定義，它是指有關(guān)機(jī)關(guān)或個人對法律規(guī)范的內(nèi)容、含義、精神和技術(shù)要求等所作的說明，通常根據(jù)解釋主體和效力不同將其分為兩大類：一類稱為法定解釋或有權(quán)解釋，是具有法律解釋權(quán)的國家機(jī)關(guān)依照憲法和法律賦予的職權(quán)，對有關(guān)法律規(guī)范進(jìn)行的解釋。我國法學(xué)理論界通常將其分為立法解釋、司法解釋和行政解釋，分別由立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)作出；另一類是無權(quán)解釋或非正式解釋。包括學(xué)理解釋（即在學(xué)術(shù)研究和教學(xué)實(shí)踐中對法律規(guī)范所作的學(xué)理性、知識性和說明性的解釋）和任意解釋（即人民群眾、社會團(tuán)體、訴訟當(dāng)事人、辯護(hù)人或人對法律規(guī)范所作的理解和解釋）。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為法律解釋僅指有權(quán)解釋，即有權(quán)機(jī)關(guān)所作出的具有法律約束力的解釋。

人們在司法過程中進(jìn)行法律解釋時，經(jīng)常用到的法律解釋方法主要有：文義解釋方法、體系解釋方法、價值衡量方法、目的解釋方法、社會學(xué)解釋方法等。文義解釋又稱語法解釋、文法解釋，是指從法律條文的語言結(jié)構(gòu)、文字排列、上下關(guān)系和標(biāo)點(diǎn)符號等理解其含義、說明其內(nèi)容的解釋方法。體系解釋是指將需要解釋的法律條文與其他法律條文聯(lián)系起來，從該法律條文與其他法律條文的相互關(guān)系、該法律條文在所屬法律文件中的地位甚至在這個法律體系中的地位等方面入手，系統(tǒng)全面地分析該法律條文的含義和內(nèi)容。價值衡量方法實(shí)際上就是把價值衡量這種司法方法看成一種法律解釋方法，是指在出現(xiàn)法律解釋多解的情況下，需要通過衡量哪種價值（利益）更重要而做出取舍的一種解釋方法。目的解釋方法，是指從制定某一法律的目的來解釋法律，這里的目的包含兩種：一種是該法律制定時立法者的目的；另一種是當(dāng)前條件下需要法律所表達(dá)的含義。社會學(xué)解釋方法，是把社會學(xué)上的研究方法運(yùn)用到法律解釋上，用社會學(xué)研究的方法解釋法律。

關(guān)于利益（價值）衡量的具體含義，在上文已作介紹，此處主要對為什么會有利益衡量做出說明。利益衡量的必然性體現(xiàn)在法律的利益屬性、法律沖突的實(shí)質(zhì)及司法過程的性質(zhì)上。

法律的利益屬性及法律沖突的實(shí)質(zhì)。法律從根本上是一種利益的表達(dá)和保證機(jī)制

。人類的一切沖突，歸根結(jié)底就是利益上的沖突，而法律的目的在于平息社會糾紛，調(diào)和利益沖突。在不同利益之間如何進(jìn)行取舍，怎樣權(quán)衡沖突的利益關(guān)系，是社會對法律與生俱來的要求，因而法律必然會被利益衡量所包圍。司法過程的性質(zhì)。法律是一種重要的利益調(diào)控機(jī)制，如果說法律規(guī)則的制訂是對利益的第一次分配，那么司法過程則是法律對利益的第二次衡量，因而，也可以說司法過程與利益衡量也是相互伴生的。

法律規(guī)則解釋的復(fù)數(shù)性。法律永遠(yuǎn)需要用語言進(jìn)行表達(dá)，而由于語言含義的多樣性，使得法律規(guī)則會因不同的理解而有所不同。在人們試圖按照自己的理解去解釋法律時，就會出現(xiàn)不一樣的理解，而每一個不同理解背后的利益就會出現(xiàn)沖突。

法律作為一種社會規(guī)范，其應(yīng)當(dāng)具有一定的穩(wěn)定性，而由于社會的不斷發(fā)展，各種新的社會條件的改變必然會帶來很多新的社會糾紛，如何運(yùn)用舊有的法律去規(guī)范新的糾紛變成人們在解決糾紛時不可回避的一個問題，對新舊利益之間的取舍又是一次衡量。

關(guān)于利益衡量的方法，在理論上有很多不同的說，各種學(xué)說站在不同的角度試圖尋找到一個萬能的標(biāo)準(zhǔn)，但直到現(xiàn)在，這個問題依然沒有令人滿意的答案。筆者認(rèn)為，在利益具有大小區(qū)別的情況下進(jìn)行利益衡量只需遵循一個方法即可，即取大利益而舍小利益。雖然這樣的做法可能比較功利，但從人類追求最大利益的本質(zhì)目標(biāo)來看，這樣的選擇還是合理的。如果發(fā)生沖突的利益大小難以分辨，則需要具體辦理案件的法官自己進(jìn)行衡量，關(guān)于法官的衡量標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為首先一定離不開其個人的價值判斷，其次還應(yīng)當(dāng)受到其他個人和社會的監(jiān)督。一名法官在裁判時應(yīng)當(dāng)盡量保持理性并處于中立地位，憑借自己的生活經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行利益衡量。

參考書籍：

1、《法律方法：基礎(chǔ)理論研究》，趙玉增、鄭金虎、侯學(xué)勇著，山東人民出版社，2010年1月。

篇（10）

（一）主觀解釋論

主觀解釋論，又稱立法者意思說。該說認(rèn)為，刑法解釋的目標(biāo)應(yīng)是闡明刑法立法時立法者的意思，換言之，刑法解釋的目標(biāo)就是闡明刑法的立法原意。任何對法律的解釋都是對立法者在立法時表達(dá)的立法原意的理解，亦即找出立法原意。如日本學(xué)者佐伯千韌指出：“做超出刑法條文之原意解釋是不行的。”主觀解釋論強(qiáng)調(diào)探詢立法者的立法原意，這是一種強(qiáng)調(diào)尊重和忠實(shí)于立法者通過法律文本表達(dá)的立法原意的解釋論，因而亦稱形式的解釋論。最嚴(yán)格的主觀解釋理論一定要探求立法者立法當(dāng)時的立法原意。比較溫和的主觀解釋理論則承認(rèn)可以以“此時立法者所意愿者”，即預(yù)期之今日立法者的意志，來取代歷史上立法者的實(shí)際意志。這種解釋觀圍繞立法者的立法意圖，認(rèn)為刑法的解釋不能超出立法者的立法意圖。它以立法者的立法意圖作為刑法解釋的指向，以此來確保刑法的安定性，防止解釋者作出漫無邊際的解釋，這種出發(fā)點(diǎn)無疑是正確的，也為刑法解釋指明了具體的方向，特別是當(dāng)對法律文本的解釋出現(xiàn)多種含義時，應(yīng)當(dāng)選擇最能體會立法者立法意圖的含義，防止解釋者作漫無邊際或牽強(qiáng)附會的解釋。

主觀解釋論的主要理由在于：第一，只有立法者知道自己所要的是干什么。立法行為是立法者的意思行為，立法者通過立法以表達(dá)他們的看法和企圖，借助于法律以實(shí)現(xiàn)他們所追求的目的，這些立法目的只有立法者知道得最清楚。第二，為了確保法律的穩(wěn)定性價值。立法者意思是一種可以借助于立法文獻(xiàn)加以探知的歷史事實(shí)。只要法律解釋取向于這種可被探知的立法者意思，法院的判決便不會因捉摸不定而動搖法律的穩(wěn)定性。第三，基于三權(quán)分立原則。按照三權(quán)分立原則，法律只能由立法機(jī)關(guān)制定，法院的職能只是依法裁判。立法者的意思是法律適用的決定性因素，從而法律解釋即應(yīng)以探求立法者意思為目標(biāo)。主觀解釋論難免囿于對立法者立法原意和形式合理性的追求而喪失解釋結(jié)論與刑法適用的實(shí)質(zhì)合理性，進(jìn)一步凸現(xiàn)刑法的滯后性和不完備性。

（二）客觀解釋論

篇（11）

專利的權(quán)利要求書是表明專利保護(hù)范圍的重要法律文件，如何準(zhǔn)確確定權(quán)利要求的保護(hù)范圍，無論是在專利審查還是侵權(quán)案件中都是被普遍關(guān)注的問題。在最高人民法院2012年審判申請再審人株式會社島野與被申請人寧波市日聘工貿(mào)有限公司侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案（下稱“島野案”）中，對于包含使用環(huán)境特征的這類特殊的權(quán)利要求的保護(hù)范圍給出了明確的解釋，本文分析并學(xué)習(xí)了這種解釋中體現(xiàn)的法律思維。

一、使用環(huán)境特征的解釋

（一）案情

ZL94102612.4號發(fā)明專利的專利權(quán)人株式會社島野日騁公司生產(chǎn)銷售的自行車后撥鏈器侵犯了其上述專利權(quán)。該案的權(quán)利要求1為：

1. 一種用于將后換檔器（100）連接到自行車車架（50）上的自行車后換檔器支架，所述后換檔器具有支架件（5）、用于支撐鏈條導(dǎo)向裝置（3）的支撐件（4）、以及一對用于連接所述支撐件（4）和所述支架件（5）的連接件（6、7），所述自行車車架具有形成在自行車車架的后叉端（51）的換檔器安裝延伸部（14）上的連接結(jié)構(gòu)（14a），所述后換檔器支架包括：……所述的第一連接結(jié)構(gòu)（8a）提供的連接點(diǎn)是在所述第二連接結(jié)構(gòu)（8b）提供的連接點(diǎn)的下方和后方。

被訴日騁公司辯稱，權(quán)利要求中涉及的技術(shù)特征“自行車車架后叉端延伸部的連接結(jié)構(gòu)”表明株式會社島野發(fā)明專利技術(shù)方案中自行車車架后叉端必須設(shè)有延伸部，延伸部上必須設(shè)有專門的連接結(jié)構(gòu)、該連接結(jié)構(gòu)用于安裝換檔器。因此，該專利所保護(hù)的是改進(jìn)的車架后叉端、后撥鏈器及其裝配方案。被訴侵權(quán)產(chǎn)品根本不涉及自行車車架，其可以裝配在各種形式和結(jié)構(gòu)的常規(guī)自行車上，故被訴侵權(quán)產(chǎn)品未落入該專利權(quán)的保護(hù)范圍。

雙方爭論的焦點(diǎn)在于，權(quán)利要求1中劃線部分技術(shù)特征是否影響權(quán)利要求保護(hù)范圍。

（二）使用環(huán)境特征

下面，結(jié)合該案附圖分析權(quán)利要求1中的劃線部分技術(shù)特征。

權(quán)利要求1的主題名稱是“自行車后換檔器支架”，其對應(yīng)于圖1中附圖標(biāo)記8指向的部分，而上文中權(quán)利要求1中的劃線部分分別是對連接在后換檔器支架兩端的后換檔器100和自行車車架50進(jìn)行了限定，可以看出，劃線部分特征實(shí)際上是在對“自行車后換檔器支架”所使用的背景和條件進(jìn)行限定，最高人民法院認(rèn)為該特征屬于使用環(huán)境特征。

綜上，本文關(guān)注的該案焦點(diǎn)在于：使用環(huán)境特征是否影響權(quán)利要求的保護(hù)范圍。

（三）判決意見

針對上述案情，對于使用環(huán)境特征對權(quán)利要求保護(hù)范圍是否有限定作用及其限定程度，最高人民法院給出了如下分析：

1. 關(guān)于使用環(huán)境特征對于保護(hù)范圍的限定作用。凡是寫入權(quán)利要求的技術(shù)特征，均應(yīng)理解為專利技術(shù)方案不可缺少的必要技術(shù)特征，對專利保護(hù)范圍具有限定作用，在確定專利保護(hù)范圍時必須加以考慮。本案中關(guān)于后換擋器以及自行車車架的特征實(shí)際上限定了后換擋器支架所使用的背景和條件，屬于使用環(huán)境特征，對于權(quán)利要求1的保護(hù)范圍具有限定作用。

2. 關(guān)于使用環(huán)境特征對于保護(hù)范圍的限定程度。限定程度是指使用環(huán)境特征對權(quán)利要求的限定作用的大小，本案中的自行車后換擋器支架必須使用在具有權(quán)利要求1限定的使用環(huán)境特征的后換擋器以及自行車車架上。即，該種使用環(huán)境特征限定的被保護(hù)主題對象必須用于該種使用環(huán)境。該結(jié)論對該案后續(xù)的侵權(quán)判斷產(chǎn)生了影響。

圖1 島野案附圖

二、對法律思維的思考

最高人民法院作為法律導(dǎo)向的引領(lǐng)者，通過“島野案”中關(guān)于使用環(huán)境特征的解釋，給出了一個如何進(jìn)行法律思維的完整指導(dǎo)案例。那么，什么是法律思維？即面對問題時，首先思考法律是如何規(guī)定的，分析法律規(guī)范的構(gòu)成要件，用案例事實(shí)與構(gòu)成要件相對照，如果對照的結(jié)果是“符合法律規(guī)范的構(gòu)成要件”，即給出肯定意見，反之，則否定。具體到“島野案”，筆者認(rèn)為其法律思維體現(xiàn)為以下三步構(gòu)成的方法：

首先，定義問題。關(guān)于使用環(huán)境特征，最高人民法法院給出了一個比現(xiàn)有規(guī)定更明確的定義，即限定使用的背景和條件的特征屬于使用環(huán)境特征，并確定了已經(jīng)寫入權(quán)利要求的使用環(huán)境特征屬于必要技術(shù)特征，對于權(quán)利要求的保護(hù)范圍具有限定作用。這相當(dāng)于司法三段論中的法律法規(guī)大前提，這個定義可以成為審查中這類問題的使用標(biāo)準(zhǔn)，對專利審查員的審查實(shí)踐有著重要的指導(dǎo)意義。

其次，給出了該定義的構(gòu)成要件，即該種使用環(huán)境特征限定的被保護(hù)主題對象必須用于該種使用環(huán)境，還是用于該種使用環(huán)境即可，這個要件影響了使用環(huán)境特征對于保護(hù)范圍的限定程度，可以依此指導(dǎo)后續(xù)的侵權(quán)判斷。這一點(diǎn)，在給出構(gòu)成要件的同時，還說明了在用法律思維分析問題時，不要絕對化，限定程度也有層次之分，不能機(jī)械的搬套法條，要充分尊重了法律的不確定性。

最后，在尊重事實(shí)的基礎(chǔ)上用案例事實(shí)與構(gòu)成要件相對照，得出結(jié)論。對于本案則得出該案專利所保護(hù)的自行車后換擋器支架必須使用在具有權(quán)利要求1限定的使用環(huán)境特征的后換擋器以及自行車車架上的結(jié)論。

上述解決問題的方法遵循了一種嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫞档迷趯＠麑彶閱T在審查實(shí)踐中學(xué)習(xí)推廣。

三、結(jié)語

本文從“島野案”分析了法律思維的步驟，希望專利審查研也按照問題定義、分析構(gòu)成要件、案例事實(shí)與構(gòu)成要件相對照的方法來分析問題，以期在專利審查實(shí)踐中做到更加客觀、公正、標(biāo)準(zhǔn)一致。

參考文獻(xiàn)

[1] 奚曉明.最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判案例指導(dǎo)[M].第五輯.北京：中國法制出版社，2013.