土地使用權(quán)法律大全11篇

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篇（1）

土地使用權(quán)從法律層面釋義，是指土地使用者在法律允許范圍內(nèi)對(duì)土地享有占有、使用、收益與處分的權(quán)利，即依法取得利用土地的權(quán)限。使用土地的單位或個(gè)人，按法定程序辦理土地使用權(quán)的申請(qǐng)、登記、發(fā)證等手續(xù)后，享有法定的使用權(quán)利。使用人的權(quán)利因根據(jù)法律或合同規(guī)定產(chǎn)生，必須在法律或合同規(guī)定的范圍內(nèi)行使該權(quán)利。土地使用權(quán)的法律權(quán)能如下：（一）土地使用權(quán)的占有權(quán)能。包括土地使用權(quán)的劃撥、出讓、繼承。（二）土地使用權(quán)的使用權(quán)能。包括土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、出租、企業(yè)的土地使用權(quán)能。（三）土地使用權(quán)的收益權(quán)能。包括土地上的孳息、土地使用權(quán)出讓金、租金。（四）土地使用權(quán)的處分權(quán)能。使用權(quán)的處分權(quán)能有別于所有權(quán)之處分權(quán)能，其范圍包括在出讓、轉(zhuǎn)讓合同有效期限內(nèi)所為之土地使用權(quán)的設(shè)定抵押權(quán)、設(shè)定質(zhì)權(quán)、設(shè)定典權(quán)、土地使用權(quán)的抵押證券化、土地使用權(quán)的信托制度、土地使用權(quán)的空間利用。土地使用權(quán)派生于土地所有權(quán)，具有物權(quán)特性。土地使用權(quán)具有如下的法律特征：

1.土地使用權(quán)是一種民事權(quán)利。使用權(quán)人依法對(duì)國有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的權(quán)利。這種權(quán)利內(nèi)容具有特定性，土地使用可分為一般使用和特定使用。一般使用是指人們共有的權(quán)利，只要沒有明文禁止，并且不損害土地使用權(quán)人利益，任何人有權(quán)使用該土地。例如，使用公路、道路作為通行之用。土地除一般使用外，還有因一定目的而使用，例如建設(shè)用地和生產(chǎn)用地必須依法辦理法定手續(xù)，取得該項(xiàng)權(quán)利后才能使用。故筆者認(rèn)為，土地使用權(quán)可以分為因租賃關(guān)系取得，或以借貸合同方式取得；又土地使用權(quán)依據(jù)法律規(guī)定經(jīng)登記程序取得者，產(chǎn)生對(duì)抗第三人之效力，屬物權(quán)性質(zhì)的使用權(quán)，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包含占有、使用、收益處分權(quán)能，所有人與使用人間的法律關(guān)系受物權(quán)法調(diào)整。故依其取得權(quán)利之態(tài)樣可知使用權(quán)為一種民事權(quán)利。

2.土地使用權(quán)具有物權(quán)特性。物權(quán)是指直接支配某特定物而享受其利益的權(quán)利，土地使用人依法取得使用權(quán)能，享有使用所創(chuàng)造的利益，所以土地使用權(quán)本質(zhì)上符合物權(quán)特性。土地使用權(quán)的價(jià)值需設(shè)定在他人所有權(quán)之上而實(shí)現(xiàn)，屬于民法中他物權(quán)性質(zhì)；又使用人取得該項(xiàng)權(quán)能的目的乃為體現(xiàn)土地的使用、收益內(nèi)容，此為用益物權(quán)性質(zhì)。故合法取得的國有土地占有、使用、收益權(quán)能，并受法律保護(hù)，任何單位或個(gè)人不得妨礙或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年11月版，第271頁。）

3.土地使用權(quán)人是特定的主體。依據(jù)國有土地的分類分別規(guī)定不同使用者，如城市建設(shè)用地的土地使用權(quán)主體為國家機(jī)關(guān)、企業(yè)法人（包括全民所有制與集體所有制法人、中外合資企業(yè)、合作企業(yè)及外資企業(yè)法人）、事業(yè)單位等經(jīng)過批準(zhǔn)的使用者。

4.土地使用權(quán)具有衍生性。所謂土地使用權(quán)的衍生性，是指使用權(quán)能來自他人所有權(quán)的分割。即指所有權(quán)人在不喪失所有，將所有權(quán)的一部分權(quán)能暫時(shí)或長(zhǎng)久地讓渡與他人。衍生性又稱為從屬性，意指土地使用權(quán)的發(fā)生需要所有權(quán)人釋出土地使用權(quán)的意思，依照法律規(guī)定的程序，對(duì)特定相對(duì)人授予土地使用權(quán)的單方行為或者契約行為。例如，土地的有償出讓，土地使用權(quán)的從屬性乃表現(xiàn)在使用權(quán)人負(fù)有一定的義務(wù)。例如，合理利用土地的義務(wù)，不得任意改變土地用途的義務(wù)。

5.土地使用權(quán)雖為衍生權(quán)利但應(yīng)具有長(zhǎng)期穩(wěn)定性質(zhì)。土地使用人基于一定利益使用土地時(shí)應(yīng)有永續(xù)經(jīng)營的計(jì)劃，因土地使用權(quán)源自土地所有權(quán)，要求使用人合理化管理利用國土，法律應(yīng)設(shè)定一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)期的、穩(wěn)定的土地使用期限，如果使用期不長(zhǎng)，使用權(quán)不穩(wěn)定，使用者必然產(chǎn)生投機(jī)行為，不利于土地使用的客觀要求。其次，法律規(guī)定土地使用權(quán)長(zhǎng)期穩(wěn)定，外商或企業(yè)對(duì)土地進(jìn)行長(zhǎng)久生產(chǎn)資料或工業(yè)設(shè)施投資的意愿較高，以利國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展。土地使用權(quán)期限太短容易產(chǎn)生下列缺點(diǎn)：（注：王衛(wèi)國著：《中國土地權(quán)利研究》，第146頁； 樓建波：《房地產(chǎn)開發(fā)與交易中若干問題的法律探討》，載魏振瀛、王貴國主編：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與法律》，北京大學(xué)出版社1995年版，第146—150頁；趙紅梅著：《房地產(chǎn)法論》，中國政法大學(xué)出版社，第97—98頁。）（1 ）造成土地投資者利潤報(bào)酬低，影響土地使用權(quán)出讓價(jià)格和建筑物的市場(chǎng)交易價(jià)格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限， 造成建筑物所有人的產(chǎn)權(quán)喪失依附，土地所有人無償取得他人建筑物所有權(quán)，有違公平原則；（3）容易抑制用地人的投資積極性， 不符合保護(hù)建筑物所有權(quán)以鼓勵(lì)建設(shè)投資的立法本意。

二、由土地使用權(quán)與其他物權(quán)的關(guān)系分析大陸土地使用權(quán)的法律性質(zhì)

然而究竟何為土地使用權(quán)？是一種債權(quán)或物權(quán)？這些問題在過去以國家單一所有權(quán)形成的財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域中，法學(xué)界對(duì)“物權(quán)”概念避而不談，1986年《民法通則》第5 章以“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)”為名，仍未用“物權(quán)”一詞，造成物權(quán)的法律關(guān)系無法可依。如依據(jù)傳統(tǒng)物權(quán)法概念，土地乃是受物權(quán)法規(guī)范的重要對(duì)象之一，《民法通則》第80條規(guī)定，“國家所有的土地，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法由集體所有制單位使用，國家保護(hù)他的使用、收益的權(quán)利；使用單位有管理、保護(hù)、合理利用的義務(wù)。土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓。”從條文內(nèi)容分析，除提到承認(rèn)土地所有權(quán)外，很難確定“土地使用”是否為一種權(quán)利？基于這種法無明文的狀況，又其他國家的物權(quán)法沒有土地使用權(quán)的概念可為引鑒，大陸《物權(quán)法》尚未頒布之前，欲闡明土地使用的權(quán)能與相關(guān)法律關(guān)系時(shí)，學(xué)者考慮因土地使用權(quán)為具有中國大陸特色，為求結(jié)合各地實(shí)踐，應(yīng)從不同學(xué)科領(lǐng)域研究分析土地使用權(quán)的內(nèi)涵。民法學(xué)者借鑒與土地有關(guān)的立法，如《土地管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》等部門法加以界定；亦有學(xué)者借鑒傳統(tǒng)物權(quán)法立法原則與物權(quán)體系理論闡述土地使用權(quán)法律性質(zhì)；而土地經(jīng)濟(jì)學(xué)者則以土地管理、利用與地租關(guān)系討論其目的與作用。學(xué)者有論《土地使用權(quán)》為地上權(quán)、自主物權(quán)、特殊的用益物權(quán)等觀點(diǎn)，筆者將土地使用權(quán)與傳統(tǒng)物權(quán)法中性質(zhì)相近的地上權(quán)觀念做一比較法方式的論證。

（一）土地使用權(quán)的土地法律關(guān)系

討論土地使用權(quán)法律性質(zhì)的同時(shí)，我們應(yīng)該明了土地法律關(guān)系的內(nèi)涵，因?yàn)橥恋厥褂脵?quán)的法律規(guī)范是土地使用關(guān)系產(chǎn)生的前提。所謂土地法律關(guān)系是一種特殊類型的、具體的、由土地法律規(guī)范調(diào)整而具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。土地公有制下，人們?cè)谕恋胤申P(guān)系的活動(dòng)范圍比較窄，不可能如其他民事法律關(guān)系、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，有較大的個(gè)人意志自由，不能任意與他人形成一定的法律關(guān)系，只能在土地法律規(guī)范允許范圍內(nèi)，按照自己的意志與他人結(jié)成某種土地法律關(guān)系，這種個(gè)人意志的屬性是從屬于法律的屬性，如土地使用的法律關(guān)系受土地公有制、土地資源的有限性和后備資源不足等客觀狀況所制約，這是它不同于一般法律關(guān)系之處。土地法律關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅都受國家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主編《土地法學(xué)》，第42—44頁。）土地使用權(quán)立法目的應(yīng)該實(shí)現(xiàn)國家統(tǒng)一管理全國土地的職能，以實(shí)現(xiàn)維護(hù)社會(huì)主義土地公有制，達(dá)到保護(hù)、開發(fā)土地資源，合理利用土地，切實(shí)保護(hù)耕地的目的。從土地法律關(guān)系的特征分析，配合現(xiàn)階段相關(guān)的《土地管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》與《城市房地產(chǎn)管理法》等規(guī)定，應(yīng)可明確土地使用權(quán)為土地法律關(guān)系一環(huán)，為特殊的土地物權(quán)類型，受物權(quán)法調(diào)整。

（二）從土地使用權(quán)與地上權(quán)的關(guān)系論其法律定位

土地使用權(quán)是指國家、公民或法人依法對(duì)國有土地占有、使用、收益與處分，并排斥他人干涉的權(quán)利。地上權(quán)概念來自羅馬法，公有土地不能出賣，國家和政府將其出租給市民建筑房屋，以獲得經(jīng)濟(jì)利益。故地上權(quán)指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的權(quán)利。兩者對(duì)于利用他人土地的形式極為相似，有人認(rèn)為土地使用權(quán)就是傳統(tǒng)物權(quán)法上的地上權(quán)；有人認(rèn)為土地使用權(quán)與地上權(quán)存在相當(dāng)大的差異，不能認(rèn)為土地使用權(quán)就是地上權(quán)；亦有學(xué)者認(rèn)為土地使用權(quán)的范圍較地上權(quán)廣泛，地上權(quán)不能涵蓋大陸土地使用權(quán)的法律特征。我們?cè)噲D先分析地上權(quán)的內(nèi)涵，歸納學(xué)者之間的意見，再提出結(jié)論。

羅馬法將地上權(quán)視為他物權(quán)，地上權(quán)有如下幾項(xiàng)特征：（1 ）地上權(quán)為使用他人土地的一種用益物權(quán)。（注：史尚寬著：《物權(quán)法論》第172頁。錢明星著：《物權(quán)法原理》第294頁。謝在全著：《民法物權(quán)論》第422頁。）因設(shè)定地上權(quán)，土地所有人所有權(quán)即受限制， 所以又稱定限物權(quán)。地上權(quán)，究為使用他人土地為目的的權(quán)利？抑為欲在他人土地上有建筑物所有權(quán)而設(shè)的權(quán)利？歐洲各國視土地上定著物為土地的構(gòu)成部分，地上權(quán)為“地上物屬于土地原則”例外。認(rèn)為地上權(quán)的性質(zhì)乃著重在地上定著物所有權(quán)，地上權(quán)為在他人土地上有附著物所有權(quán)而使用他人土地，是一種間接權(quán)利。（注：黃右昌著：《民法詮解》（物權(quán)編上冊(cè)）第231頁。反之， 日本民法以其建物與基地乃是個(gè)別獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)，建筑物并不是土地之構(gòu)成部分，不為土地使用權(quán)所吸收，建筑物以外的工作物或竹木，若依有權(quán)限人之行為使附合于土地上時(shí)，亦不為土地使用權(quán)所吸收，其所有權(quán)仍屬該有權(quán)限人所有。）地上權(quán)不因工作物或竹木滅失而消滅，且地上權(quán)范圍不以建筑物或其他工作物等所占用土地為限，亦即周圍附屬地如房屋的庭院或空地等，如在設(shè)定范圍內(nèi)，亦存在地上權(quán)。（注：參考臺(tái)灣48年臺(tái)上字28號(hào)判例。）（2 ）地上權(quán)以有建筑物或其他工作物為目的的權(quán)利。地上權(quán)的使用人基于何種目的使用他人土地，各國立法例并不一致。羅馬法在土地私有制下，為保護(hù)房屋建筑物所有人權(quán)利為目的創(chuàng)設(shè)地上權(quán)制度，故地上權(quán)乃為有建筑物為目的而設(shè)定。（3）地上權(quán)人對(duì)其建筑物或其他工作物享有使用、 收益、處分的權(quán)利。地上權(quán)人享有的權(quán)利包括使用收益權(quán)、相鄰權(quán)、部分處分權(quán)，（注：錢明星先生著：《物權(quán)法原理》，第301—303頁。謝在全著：《民法物權(quán)論（上冊(cè)）》第439—445頁。）其詳細(xì)內(nèi)容分述如下：①使用收益權(quán)。地上權(quán)人最重要的權(quán)利就是使用土地，使用權(quán)的范圍由當(dāng)事人以法律行為設(shè)定，使用人必須依其約定在登記的范圍內(nèi)利用之，例如土地使用合同約定地上權(quán)人使用權(quán)范圍及于土地之上下空間，但是當(dāng)事人可以約定其地上權(quán)以地下、地表或空中的一定范圍為限的利用。（注：臺(tái)灣學(xué)者通說，認(rèn)為所謂“使用”應(yīng)從廣義解釋，包含收益之權(quán)利。地上權(quán)人自己不使用土地而將土地轉(zhuǎn)租他人收取租金，若當(dāng)事人間無反對(duì)約定或無將該項(xiàng)限制登記在案，這種租金收入仍為地上權(quán)人的使用權(quán)限。參考臺(tái)灣最高法院判例32年上字第124號(hào)判決。 ）②相鄰權(quán)。相鄰權(quán)系指不動(dòng)產(chǎn)的相鄰各方因行使所有權(quán)或使用權(quán)而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：《民法新論（下）》，第123頁的定義。 ）法律所規(guī)定相鄰關(guān)系旨在調(diào)和土地使用人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，故地上權(quán)人應(yīng)遵守該權(quán)利行使。依據(jù)《民法通則》規(guī)定相鄰關(guān)系種類主要有：（a）因土地、山嶺、森林、 草原等自然資源的使用或所有而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（b）因宅基地使用而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（c）因用水、排水產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（d）因排污水產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（e）因通風(fēng)、采光而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（f）因修建筑物發(fā)生的相鄰關(guān)系。（注：孫憲忠著：《國有土地使用權(quán)財(cái)產(chǎn)法論》第160—161頁。佟柔主編：《中國民法》，第294—297頁。劉心穩(wěn)主編《中國民法學(xué)研究述評(píng)》，中國政法大學(xué)出版社1996年12月版，第447頁。 ）臺(tái)灣民法第774條至795條規(guī)定所有權(quán)的相鄰關(guān)系，適用的對(duì)象限于所有人之間、地上權(quán)人之間、永佃權(quán)人之間、典權(quán)人之間以及該物權(quán)人與其土地所有人之間。包括鄰地?fù)p害防免相鄰關(guān)系（經(jīng)營土地上工業(yè)者預(yù)防損害發(fā)生、氣響侵入的禁止、地基建筑產(chǎn)生的損害預(yù)防、工作物的危險(xiǎn)預(yù)防）、用水排水的相鄰關(guān)系、鄰地使用的相鄰關(guān)系（管線安設(shè)、鄰地通行）、越界建筑的相鄰關(guān)系。③權(quán)利處分權(quán)。地上權(quán)為獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)，原則上地上權(quán)人能自由處分其權(quán)利。依據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定，地上權(quán)人在法定限制內(nèi)，對(duì)于劃撥的土地使用權(quán)可以行使轉(zhuǎn)讓、抵押、出租權(quán)利。參考臺(tái)灣民法第838條規(guī)定“地上權(quán)人， 得將其權(quán)利讓與他人，但契約另有訂定或另有習(xí)慣者，不在此限。”④取得地上物的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償權(quán)。地上權(quán)人在土地上建造的建筑物、附著物或其他工作物，其所有權(quán)依法應(yīng)歸地上權(quán)人所有。⑤拋棄權(quán)。地上權(quán)人在法定允許條件下得本于財(cái)產(chǎn)權(quán)自由處分原則，享有拋棄權(quán)。但無償?shù)厣蠙?quán)與有支付地租的地上權(quán)，不得任意拋棄（參考臺(tái)灣民法第834與835條規(guī)定）。然拋棄權(quán)行使所產(chǎn)生地上物歸屬問題，如何解決，目前尚無明文規(guī)定，參考臺(tái)灣地區(qū)實(shí)務(wù)上《非公用土地設(shè)定地上權(quán)處理要點(diǎn)》規(guī)定，地上權(quán)存續(xù)期間50年屆滿后，地上物無償移轉(zhuǎn)為公有。這項(xiàng)規(guī)定產(chǎn)生一些社會(huì)問題，（注：鄭明安著：《國有土地使用權(quán)制度之研究》，第82頁。）所有權(quán)人在地上權(quán)屆滿前幾年，不愿意維護(hù)或整修，屆時(shí)政府收回的恐怕只是無剩余價(jià)值的地上物，尤其地上物是位于市區(qū)精華地段的住宅，很可能最后幾年地上權(quán)人不愿維護(hù)地上物，可能會(huì)采取以便宜價(jià)錢將房屋賣給低收入戶，原本等待政府救助的低收入戶們，在面臨無家可歸的情況下，政府如何采取強(qiáng)制措施將建物收回恐怕也是難題，對(duì)于這些衍生的社會(huì)問題都是未能妥善研擬其他配套措施所致。（4 ）地上權(quán)通常定期支付地租，然不以支付地租為必要，地租不是地上權(quán)的成立要件。因地上權(quán)的設(shè)定可以有償也可以無償，故支付地租與否不是成立地上權(quán)的要件。

（三）論地上權(quán)與土地使用權(quán)關(guān)系

地上權(quán)指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木為目的，而使用其土地的權(quán)利。土地使用權(quán)指國有土地依法無償劃撥或有償出讓、轉(zhuǎn)讓給非所有人使用，使用人以有建筑物、附著物或工作物為目的，使用他人土地的一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，這種權(quán)利基于所有權(quán)與使用權(quán)分離原則所生，與傳統(tǒng)地上權(quán)由所有權(quán)衍生出來的權(quán)利不同。《民法通則》中沒有使用“地上權(quán)”，也無明確規(guī)定“土地使用權(quán)”在法律上地位為何，造成《民法通則》與《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的“土地使用權(quán)”與《城鎮(zhèn)個(gè)人建造住宅管理法》的“宅基地使用權(quán)”概念混淆不清。土地使用權(quán)在各國的物權(quán)法中未列為物權(quán)種類，一般將認(rèn)為“土地使用”是土地所有權(quán)部分權(quán)能的名詞表徵，從實(shí)踐情況上，出現(xiàn)不易區(qū)分是所有權(quán)能的“使用權(quán)能”，還是作為用益物權(quán)的“使用權(quán)”。（注：史浩明撰：《用益物權(quán)制度研究》，《江蘇社會(huì)科學(xué)》，1996年第6期，第14—17頁。）學(xué)者從使用權(quán)內(nèi)涵、司法實(shí)踐與通說見解等不同角度，討論土地使用這個(gè)抽象概念的法律地位與性質(zhì)，并厘清與地上權(quán)的關(guān)系。學(xué)者認(rèn)為用“土地使用權(quán)”乃因其已經(jīng)沿用多時(shí)，其實(shí)該稱呼不具嚴(yán)謹(jǐn)性、一般性與科學(xué)性。故從學(xué)者們提出有關(guān)土地使用權(quán)性質(zhì)的文章，有多種不同的觀點(diǎn)，也影響日后制訂大陸物權(quán)法制度的論證。有的認(rèn)為土地使用的權(quán)利應(yīng)稱為“房地產(chǎn)物權(quán)”，主張產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵已經(jīng)擴(kuò)展至所有權(quán)范圍與財(cái)產(chǎn)他物權(quán)，指法律賦予人們對(duì)財(cái)產(chǎn)依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的權(quán)利，包括所有權(quán)以及從所有權(quán)中分離出來的相對(duì)獨(dú)立地役權(quán)、地上權(quán)（包括房地產(chǎn)使用權(quán)、房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)）、抵押權(quán)、典權(quán)、留置權(quán)、質(zhì)權(quán)等他物權(quán)。（注：林增杰、張紅合撰：《中國房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度》，《房地產(chǎn)論文集》，中國人民大學(xué)出版社1995年6 月版，第131—139頁。金儉撰：《試論建立與完善我國房地產(chǎn)物權(quán)制度》，《南京社會(huì)科學(xué)》1996年第2期，第21頁。 ）有學(xué)者主張以用益物權(quán)包括“土地使用”概念，以傳統(tǒng)民法“地上權(quán)”為架構(gòu)，限縮使用權(quán)的內(nèi)容為國有土地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、農(nóng)村土地使用權(quán)。（注：屈茂輝撰：《地上權(quán)若干理論問題研究》，《湖南師范大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》，1995年 月，第15頁。張雙根、張學(xué)哲合撰：《論我國土地物權(quán)制度》，《中國土地科學(xué)》第11卷第3期，1997年5月，第8頁。 王蘭萍撰：《論我國土地使用權(quán)與用益物權(quán)》，《山東師大學(xué)報(bào)》，1997年2月，第29頁。）有學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)定沒有明確地上權(quán)這種物權(quán)形式， 然其內(nèi)容承認(rèn)地上權(quán)制度存在，但名稱上不需拘泥用地上權(quán)。（注：王美娟、楊幼敏合撰《土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓的法律性質(zhì)和改革》。郭明瑞撰：《論土地使用權(quán)的幾個(gè)法律問題》，《中國民法經(jīng)濟(jì)法理論問題研究》，法律出版社1991年3月版。）有學(xué)者主張土地使用的概念就是地上權(quán)，認(rèn)為土地使用權(quán)一般意義上是指法人、公民在國家、集體的土地上營造建筑物或種植林木，并取得該地上物所有權(quán)，土地所有權(quán)仍歸國家或集體所有，確認(rèn)所有人與使用人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也就是地上權(quán)的法律特征，應(yīng)將地上權(quán)制度做為一種物權(quán)在民法中做系統(tǒng)的規(guī)定。（注：錢明星著：《物權(quán)法原理》，第293—295頁。楊立新、尹艷合撰：《我國他物權(quán)制度的重新構(gòu)造》，《中國社會(huì)科學(xué)》1995年第3期，第87頁。）筆者僅將幾種代表性的看法分述如后作為參考。

1.土地使用權(quán)與地上權(quán)存在重大差異，主張以地上權(quán)涵蓋之。（注：此說者有，史浩明撰：《我國民法物權(quán)制度的完善立法》、《關(guān)于建立我國物權(quán)法物權(quán)體系的思考》，《青海社會(huì)科學(xué)》1994年第1期。 《用益物權(quán)制度研究》，《江蘇社會(huì)科學(xué)》。崔建遠(yuǎn)著：《我國物權(quán)法應(yīng)選取的結(jié)構(gòu)原則》，《法制與社會(huì)發(fā)展》（長(zhǎng)春），1995年第3期。 房紹坤、丁海湖、張洪偉合撰：《用益物權(quán)三論》，《中國法學(xué)》1996年第2期。）從《民法通則》與眾多的行政法規(guī)中并未明確地上權(quán)制度，但不容諱言，土地使用權(quán)與地上權(quán)有某些相近之處。然而大陸土地使用權(quán)因具有特定的社會(huì)意義和歷史條件，所以立法上不宜以地上權(quán)取代土地使用權(quán)的概念，二者之間存在一些差異，例如，兩者建立的基礎(chǔ)不同。地上權(quán)乃在土地私有制下發(fā)展出來使用他人土地之權(quán)，而土地使用權(quán)乃建立在國有土地上設(shè)立使用權(quán)能。又如地上權(quán)的目的與土地使用權(quán)不同。前者依據(jù)“地上物屬土地所有人”原則，地上權(quán)乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木為目的，未明文設(shè)定范圍。土地使用權(quán)目前僅限于城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)有償出讓、轉(zhuǎn)讓，使用人用于對(duì)土地開發(fā)、利用與經(jīng)營，其范圍較地上權(quán)小。二者設(shè)定權(quán)利的社會(huì)作用不同。在大陸法系地上權(quán)設(shè)定乃為使用他人土地為目的，不具有實(shí)現(xiàn)土地民事流轉(zhuǎn)功能。土地使用權(quán)乃是土地使用制度由無償轉(zhuǎn)向有償使用改革的結(jié)果，為土地市場(chǎng)的對(duì)象可以產(chǎn)生流轉(zhuǎn)功能。（注：王衛(wèi)國著：《中國土地權(quán)利研究》，第150—151頁。）地上權(quán)人可以于無約定或無法律禁止情形自由拋棄或撤銷地上權(quán)。土地使用權(quán)人必須依照合同約定或法律規(guī)定使用土地，若土地使用人無故不經(jīng)營土地，國家主管機(jī)關(guān)可給予一定處罰直到無償收回為止。故法律規(guī)定的宅基地使用權(quán)、國有土地使用權(quán)、中外合資企業(yè)場(chǎng)地使用權(quán)，在性質(zhì)上都屬于地上權(quán)的內(nèi)容。筆者認(rèn)為此說容易使人誤認(rèn)地上權(quán)乃有別于長(zhǎng)久使用的土地使用權(quán)內(nèi)容，而且地上權(quán)的發(fā)生是從土地私有的社會(huì)體制中發(fā)展出的，然大陸土地使用權(quán)乃為解決土地公有制下合理利用國家土地的用地構(gòu)想，是否可以地上權(quán)取代土地使用權(quán)殊值斟酌。

2.土地使用權(quán)與地上權(quán)范圍重疊，不宜另行規(guī)定地上權(quán)制度。（注：王利明著：《民商法理論與實(shí)踐》，《物權(quán)法中的重大疑難問題探討》，吉林人民出版社，1996年12月版，第368—370頁。陳小君撰：《論傳統(tǒng)民法中的用益物權(quán)及其現(xiàn)實(shí)意義》，《中南政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，1995年第4期。）學(xué)者認(rèn)為，土地使用權(quán)保護(hù)的客體較地上權(quán)廣， 地上權(quán)限于土地本身，土地使用權(quán)包括草原、森林等自然資源的使用權(quán)利。另一方面根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定的土地使用權(quán)與地上權(quán)比較。使用人有權(quán)開發(fā)、利用城市土地，土地使用權(quán)也能依法在使用年限內(nèi)轉(zhuǎn)讓、抵押、出租或用于其他經(jīng)濟(jì)效益。地上權(quán)人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其內(nèi)容與土地使用權(quán)極為相似，若在法律上另行規(guī)定地上權(quán)，容易造成重復(fù)。筆者認(rèn)為，本說的結(jié)論乃保留歷史沿革，以土地使用權(quán)做為一個(gè)財(cái)產(chǎn)權(quán)，為獨(dú)立的物權(quán)性質(zhì)的民事權(quán)利內(nèi)容，立法上應(yīng)可采納。

3.主張以用益物權(quán)（限制物權(quán)或他物權(quán)）為名，將地上權(quán)與土地使用權(quán)分別列為物權(quán)種類。（注：陳華彬撰：《我國民法物權(quán)立法的基本體系》，《河北法學(xué)》1991年第6期。 劉士國主編：《中國民法要論》，遼寧大學(xué)出版社，1992年版，第298頁。 ）筆者認(rèn)為發(fā)揮土地使用權(quán)的作用乃必須承認(rèn)具有用益性質(zhì)，然地上權(quán)與土地使用權(quán)有部分重疊的內(nèi)涵，若同時(shí)并列為物權(quán)種類，容易產(chǎn)生適用的爭(zhēng)議，造成大陸物權(quán)種類過于龐雜。

4.主張土地使用權(quán)乃大陸物權(quán)種類特色，沒有必要與地上權(quán)比較。（注：王衛(wèi)國著：《中國土地權(quán)利研究》第150—151頁。）學(xué)者認(rèn)為土地使用權(quán)是大陸土地權(quán)利體系中基本的組成要件，擔(dān)負(fù)著重要的職能，是地上權(quán)不能比擬的。土地使用權(quán)制度的形成乃在特定歷史條件下成就的，是社會(huì)主義土地制度發(fā)展和改革的產(chǎn)物，雖然某些方面土地使用權(quán)與地上權(quán)有類似之處，但不表示其本質(zhì)一致，也非引進(jìn)地上權(quán)制度才改造成的土地使用制度，故沒有必要參照地上權(quán)制度。筆者認(rèn)為大陸土地使用權(quán)系為獨(dú)創(chuàng)，在方法上應(yīng)該運(yùn)用不同法律體系功能比較的架構(gòu)。本說提出一個(gè)新的思考空間，亦即不局限在大陸法系的物權(quán)架構(gòu)。

篇（2）

一、現(xiàn)行法律制度中對(duì)農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的相關(guān)規(guī)定及其缺陷

我國現(xiàn)行法律中與農(nóng)地使用權(quán)相關(guān)的法律規(guī)定散見于《土地管理法》、《農(nóng)業(yè)法》、《擔(dān)保法》等中。《中華人民共和國民法通則》（以下簡(jiǎn)稱《民法通則》）第81條正式規(guī)定了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)，并將該權(quán)利編排于第五章第一節(jié)“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)”之中，而通常我們認(rèn)為該節(jié)實(shí)際上是對(duì)物權(quán)制度做出規(guī)定。①同時(shí)，于2003年3月起施行的《中華人民共和國土地承包經(jīng)營法》也承認(rèn)了土地承包權(quán)的物權(quán)性質(zhì)。但《農(nóng)業(yè)法》13條中規(guī)定“在承包期內(nèi)，經(jīng)發(fā)包方同意，承包方可以轉(zhuǎn)讓所承包的土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面，也可以將農(nóng)業(yè)承包合同的權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三者，承包期滿，承包人將原承包的土地、山嶺、荒原、荒地、灘涂、水面享有優(yōu)先承包權(quán)。承包人在承包期內(nèi)死亡的，該承包人的繼承人可以繼續(xù)承包。”可見我國《農(nóng)業(yè)法》是將承包經(jīng)營權(quán)作為債權(quán)保護(hù)的，與《民法通則》的規(guī)定存在沖突，并且由此導(dǎo)致土地承包經(jīng)營權(quán)人的處分權(quán)受到限制，土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方式較為單一。《擔(dān)保法》第34條第三項(xiàng)、第五項(xiàng)，第37條第二項(xiàng)的規(guī)定表明：耕地、宅基地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，除了抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)可以抵押外，其他均不可抵押。簡(jiǎn)言之，除“四荒”外，農(nóng)地使用權(quán)不得作為抵押權(quán)的標(biāo)的。

由上述內(nèi)容可見，現(xiàn)行法律關(guān)于我國農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的規(guī)定存在以下缺陷：

（一）、就其性質(zhì)而言，《民法通則》上的物權(quán)性質(zhì)規(guī)定原則但是抽象，而《農(nóng)業(yè)法》、《擔(dān)保法》中的債權(quán)規(guī)定是具體的并且有較強(qiáng)的適用性和可操作性。由此，諸法的規(guī)定的不一導(dǎo)致了實(shí)際運(yùn)用中的諸多不便。

（二）、土地承包經(jīng)營權(quán)人對(duì)農(nóng)地使用權(quán)的處分受到過分限制。因?yàn)椤掇r(nóng)業(yè)法》規(guī)定，只有在發(fā)包方同意的前提下，承包權(quán)人才可轉(zhuǎn)包或轉(zhuǎn)讓土地承包經(jīng)營權(quán)。

（三）、承包人于承包期內(nèi)死亡，其繼承人不是以繼承方式取得該承包經(jīng)營權(quán)，而只能以繼續(xù)承包方式取得該權(quán)利。

（四）、目前法律許可的農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的方式僅限于轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓等幾種，流轉(zhuǎn)方式單一，對(duì)于現(xiàn)實(shí)生活中常見的出租、入股、抵押等未予以詳細(xì)確認(rèn)和規(guī)范，表現(xiàn)出了一定的滯后性。

（五）、對(duì)承包地的分割轉(zhuǎn)讓過于放任，易造成農(nóng)地在轉(zhuǎn)讓過程中越分越細(xì)，不利農(nóng)村稀缺資源優(yōu)化配置，不符合農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化、產(chǎn)業(yè)化趨勢(shì)。

以上缺陷均需在今后我國相關(guān)土地立法中予以完善。

二、從法律上完善農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度的理論基礎(chǔ)與現(xiàn)實(shí)意義

（一）、農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)具有深刻的理論基礎(chǔ)

1、產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，土地作為農(nóng)業(yè)發(fā)展不可或缺的生產(chǎn)要素，不僅是寶貴的自然資源，還是一種資產(chǎn)，具有商品屬性。農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在屬性和基本要求，因?yàn)橹挥辛鲃?dòng)起來才能實(shí)現(xiàn)最優(yōu)配置，只有進(jìn)入市場(chǎng)才能產(chǎn)生交換價(jià)值。產(chǎn)權(quán)若不能流通轉(zhuǎn)讓，則產(chǎn)權(quán)效益實(shí)現(xiàn)的交易成本就會(huì)提高，同樣土地若不能合理流轉(zhuǎn)，則土地的配置效率就難以提高。國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史表明：一切稀有資源優(yōu)化配置的主要途徑是流通轉(zhuǎn)讓。②

2、根據(jù)哲學(xué)上的唯物辯證法，穩(wěn)定是相對(duì)的，流轉(zhuǎn)是絕對(duì)的，穩(wěn)定是流轉(zhuǎn)的前提，流轉(zhuǎn)是穩(wěn)定的存在和實(shí)現(xiàn)方式。二者對(duì)立統(tǒng)一于土地資源的優(yōu)化配置當(dāng)中。

地權(quán)的穩(wěn)定性固然會(huì)影響農(nóng)民對(duì)土地的投資，但這種影響并不是最明顯的，而且有時(shí)會(huì)集中表現(xiàn)為產(chǎn)權(quán)的其他方面，例如拿產(chǎn)權(quán)證抵押貸款等等。所以，不能夸大地權(quán)穩(wěn)定性對(duì)投資的影響。③

3、再者，眾所周知，土地對(duì)農(nóng)村人口有很強(qiáng)的保障功能。但這種功能不光只能通過提供糧食來實(shí)現(xiàn)，還應(yīng)該可以通過土地出租獲取租金或者其它方式來實(shí)現(xiàn)。④

（二）、推動(dòng)和促進(jìn)農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)符合我國的現(xiàn)實(shí)需要和發(fā)展趨勢(shì)。隨著我國農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，第二、三產(chǎn)業(yè)的興起，農(nóng)村城市化的推進(jìn)，農(nóng)村剩余勞動(dòng)力轉(zhuǎn)移，種地不再是一些農(nóng)戶的唯一依靠，農(nóng)戶對(duì)土地的依存關(guān)系逐漸發(fā)生變化。推動(dòng)農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)可以實(shí)現(xiàn)物盡其用，避免耕地的閑置浪費(fèi)。其次，在一些地方，農(nóng)戶仍按傳統(tǒng)方式經(jīng)營，效益低下、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)率不高，農(nóng)業(yè)收入甚至連年下降，不少農(nóng)民愿意把承包地租給業(yè)主而收取租金，促進(jìn)了農(nóng)地向種田能手集中。再者，隨著我國進(jìn)入WTO后，要提高我國農(nóng)業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力，必須促進(jìn)規(guī)模經(jīng)營，加快農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化，而這需要首先加快農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，促進(jìn)土地集中。

由上可見，無論是理論上還是現(xiàn)實(shí)需要或者發(fā)展趨勢(shì)上都客觀要求加快農(nóng)地使用權(quán)的合理流轉(zhuǎn)。法律作為社會(huì)的調(diào)節(jié)器，應(yīng)當(dāng)盡快完善相關(guān)規(guī)定，避免其滯后性，調(diào)整新的社會(huì)關(guān)系，在明確所有權(quán)、穩(wěn)定承包權(quán)、保護(hù)收益權(quán)、尊重處分權(quán)的基礎(chǔ)上，推動(dòng)農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。

三、與農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)相關(guān)的問題的法律制度的改革

農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律制度完善問題，實(shí)際上具有不系統(tǒng)性，其涉及到許多相關(guān)的配套改革。下面將從土地承包經(jīng)營物權(quán)化，賦予農(nóng)民長(zhǎng)期而穩(wěn)定的承包經(jīng)營權(quán)和完善農(nóng)村社會(huì)保障機(jī)制、改革戶籍制度等三個(gè)方面來進(jìn)行具體分析。

（一）土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)化的法律改革是農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)，作為法律上的明晰的物權(quán)是土地進(jìn)入市場(chǎng)的條件。

1、如前所述，土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)仍未達(dá)到統(tǒng)一。本文認(rèn)為賦予其物權(quán)性質(zhì)的觀點(diǎn)應(yīng)得到支持。如果土地承包經(jīng)營權(quán)只是一項(xiàng)債權(quán)而債權(quán)本身進(jìn)入流轉(zhuǎn)過程是要受很多限制的，如需發(fā)包方同意，制約了流轉(zhuǎn)關(guān)系，為集體土地所有者用行政手段、準(zhǔn)行政手段干預(yù)留下了余地。承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)化使得權(quán)利人所享有權(quán)利的性質(zhì)、內(nèi)容、種類具有法定性。并且，作為一種絕對(duì)權(quán)、支配權(quán)，物權(quán)人處分其權(quán)利無須征得土地所有權(quán)人的同意，從而有利于農(nóng)地使用權(quán)的合理流轉(zhuǎn)。⑤

2 、明確了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)化這一趨勢(shì)后，我們需要解決如何實(shí)現(xiàn)其物權(quán)化的問題。對(duì)此，我國學(xué)者有許多爭(zhēng)議。如土地使用權(quán)說、土地承包經(jīng)營權(quán)說、永佃權(quán)說、農(nóng)地用益權(quán)說和耕作權(quán)說等，其中爭(zhēng)議較為集中的是“農(nóng)地使用權(quán)說”與“土地承包經(jīng)營權(quán)說”。前一種觀點(diǎn)以梁慧星為代表，梁慧星研究員領(lǐng)導(dǎo)的物權(quán)法起草小組于99年10月完成的《中華人民共和國物權(quán)法草案》中第四章使用了“農(nóng)地使用權(quán)”這一概念；后一種意見以王利明教授等為代表，其在《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》中使用了“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的概念”。本文較為贊同前一種意見，認(rèn)為農(nóng)地使用權(quán)應(yīng)作為土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)化后的適當(dāng)形式。

首先，基于過去法律規(guī)定的不統(tǒng)一以及多數(shù)人對(duì)土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)、內(nèi)容的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)，土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)化后若繼續(xù)使用“承包經(jīng)營權(quán)”這一概念，可能會(huì)從其名稱上導(dǎo)致對(duì)這項(xiàng)權(quán)利的性質(zhì)、內(nèi)容的誤解。為了避免與債權(quán)法上的“承包經(jīng)營”相混淆，從而使得土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)化這一立法初衷得以實(shí)現(xiàn)，故有必要提出“農(nóng)地使用權(quán)”這一概念。第二，農(nóng)地使用權(quán)這一概念的提出是“所有權(quán)、承包權(quán)、使用權(quán)”三權(quán)分離的結(jié)果。其目的、內(nèi)容和性質(zhì)都可以從農(nóng)地使用權(quán)這一概念中得到體現(xiàn)，明確易懂，注重土地的價(jià)值，具有科學(xué)性。而“土地承包經(jīng)營權(quán)”這一概念，無法清晰表明三權(quán)分離的關(guān)系。再者，“農(nóng)地使用權(quán)”這一概念的提出，有利于法律體系的完整性與協(xié)調(diào)性。因?yàn)椤巴恋厥褂脵?quán)”這一概念早已為先行立法和實(shí)務(wù)所接受，在這一概念基礎(chǔ)上提出“農(nóng)地使用權(quán)”這個(gè)子概念具有合理性。同時(shí)與“宅基地使用權(quán)”、“國有土地使用權(quán)”等概念相互協(xié)調(diào)，有利于建構(gòu)我國的法律體系。而“土地承包經(jīng)營權(quán)”則容易導(dǎo)致法律體系的混亂。可見，農(nóng)地使用權(quán)是土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)化的適當(dāng)形式。物權(quán)化后，農(nóng)戶具有明晰的物權(quán)。“農(nóng)地使用權(quán)”作為一種物權(quán)，除包括占有、使用、收益權(quán)外，還包括了一部分處分權(quán)，如轉(zhuǎn)讓、入股、抵押、出租等，由此也為其流轉(zhuǎn)提供了可能。

（二）從法律上賦予農(nóng)戶長(zhǎng)期而穩(wěn)定的農(nóng)地使用權(quán)是農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的保障。

我國《土地承包經(jīng)營法》規(guī)定“承包期限至少30年”。目前，基層干部用行政手段調(diào)整承包地頻繁，這樣做的缺點(diǎn)是農(nóng)民沒有穩(wěn)定的預(yù)期和信心，不敢做長(zhǎng)期性投入，不利于提高生產(chǎn)水平；每次調(diào)整表面上解決了一些人地矛盾，但又會(huì)產(chǎn)生新的不公平；另外，頻繁調(diào)整承包地為一些干部提供了謀取私利的機(jī)會(huì)，加劇了農(nóng)村社會(huì)的不穩(wěn)定。⑥而且承包期內(nèi)的經(jīng)常行政性調(diào)整，阻礙了土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度的發(fā)育。道理很清楚：由于承包期內(nèi)發(fā)生人地關(guān)系、就業(yè)方向上的變化，使農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的條件才開始，但還未等農(nóng)民自愿、依法、有償開始轉(zhuǎn)讓，就發(fā)生用行政手段調(diào)整，就不可能再有農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)了。如果土地承包關(guān)系是不斷調(diào)整的，農(nóng)地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓就是很不確定的，使人不敢轉(zhuǎn)入也不敢轉(zhuǎn)出，流轉(zhuǎn)機(jī)制必然發(fā)育不起來。承包期限過短，轉(zhuǎn)讓權(quán)、抵押權(quán)等農(nóng)地使用權(quán)的諸多權(quán)能也將難以付諸實(shí)施。

但這里需要我們注意的是賦予農(nóng)民長(zhǎng)期而穩(wěn)定的農(nóng)地使用權(quán)與土地權(quán)利的流轉(zhuǎn)并不矛盾。關(guān)于這點(diǎn)，本文在前第一部分中關(guān)于“穩(wěn)定”和“流轉(zhuǎn)”的辨證關(guān)系中已做了闡述，此處不再重復(fù)。

當(dāng)然，承包期內(nèi)不調(diào)地是一般情況，在自然災(zāi)害毀損土地時(shí)，經(jīng)縣級(jí)政府批準(zhǔn)可以適當(dāng)調(diào)整。堅(jiān)持“增人不增地、減人不減地”的政策，法律給予起點(diǎn)公平，今后出現(xiàn)人地矛盾，可通過土地流轉(zhuǎn)、發(fā)展二、三產(chǎn)業(yè)健全農(nóng)村救濟(jì)制度、建立農(nóng)村社會(huì)保障制度方法予以解決。⑦

（三）完善農(nóng)村社會(huì)保障制度、農(nóng)村救濟(jì)制度、戶籍制度等相關(guān)的制度，解決農(nóng)戶對(duì)農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的后顧之憂。

長(zhǎng)期的城鄉(xiāng)二元經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，抑制了農(nóng)村剩余勞動(dòng)力脫離土地的可能性，現(xiàn)行的戶籍制度、社會(huì)救濟(jì)制度等對(duì)農(nóng)戶脫離土地進(jìn)入城市形成障礙。建立和完善農(nóng)村社會(huì)保障制度、改革現(xiàn)行的戶籍制度，賦予農(nóng)民“遷徙自由權(quán)”，實(shí)現(xiàn)城鄉(xiāng)的自由流動(dòng)，城市居民與農(nóng)村人口的就業(yè)平等，社會(huì)保障權(quán)利平等，才能免除后顧之憂，從而有利于農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。

可見，農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律制度的完善需要以上三個(gè)方面相應(yīng)的配套法律制度改革的支撐和促進(jìn)，才能形成健全完整的農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度。

四、我國未來立法中關(guān)于農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)需要完善之處

（一）流轉(zhuǎn)的客體應(yīng)由債權(quán)性質(zhì)的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)槲餀?quán)性質(zhì)的農(nóng)地使用權(quán)。物權(quán)模式下，農(nóng)地使用權(quán)的排他性能防止他人濫用征地權(quán)，限制基層政權(quán)和鄉(xiāng)村干部濫用土地處置權(quán)。有效的保護(hù)農(nóng)地使用權(quán)人的合法權(quán)利；有利于農(nóng)地使用權(quán)的自主流轉(zhuǎn)。農(nóng)地使用權(quán)的可讓與性有利于農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)機(jī)制的建立，使農(nóng)地使用權(quán)作為一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)在不同主體間合理流動(dòng)，實(shí)現(xiàn)物盡其用。

（二）農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律原則“自愿、合法、有償、有序”。

自愿即在農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)中，應(yīng)尊重確保農(nóng)戶的主體地位，尊重農(nóng)民意愿，不得強(qiáng)迫、阻礙承包方依法進(jìn)行的農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，鄉(xiāng)村組織不可，也不可撒手不管，應(yīng)積極引導(dǎo)、規(guī)范、管理。農(nóng)地使用權(quán)物權(quán)化后，農(nóng)戶擁有的農(nóng)地使用權(quán)作為一種支配權(quán)、對(duì)世權(quán)，不受他人非法干預(yù)，即使發(fā)包方作為土地所有人，也必須尊重農(nóng)地使用權(quán)人依法進(jìn)行的農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，不得非法進(jìn)行行政手段、準(zhǔn)行政手段的干預(yù)。也就是說，自愿原則是由農(nóng)地使用權(quán)的物權(quán)性質(zhì)決定的；合法即農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)必須依法進(jìn)行，包括主體資格合法、程序合法、內(nèi)容合法、形式合法；有償即農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)中必須注意保護(hù)和彌補(bǔ)農(nóng)戶利益，其進(jìn)入市場(chǎng)進(jìn)行依法流轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的等價(jià)有償原則；有序即農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)不可一蹴而就，應(yīng)堅(jiān)決杜絕以規(guī)模經(jīng)營的名義，使農(nóng)民失去土地。流轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)循序漸進(jìn)地進(jìn)行。

（三）農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的形式應(yīng)由單一化向多樣化發(fā)展，具體形式應(yīng)包括轉(zhuǎn)讓、出租、抵押、入股等。法律不僅應(yīng)對(duì)現(xiàn)行的農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)方式予以確認(rèn)規(guī)范使之有章可循，并且在未來土地立法中應(yīng)對(duì)農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)形式規(guī)定一個(gè)彈性條款，使法律具有前瞻性和靈活性。本文將對(duì)以下幾種形式進(jìn)行具體分析。

1、農(nóng)地使用權(quán)的抵押

農(nóng)地使用權(quán)的抵押指在不轉(zhuǎn)移土地占有的前提下，債務(wù)人或第三人將依法享有的農(nóng)地使用權(quán)向債權(quán)人提供擔(dān)保，承諾若債務(wù)人在合同期限屆滿仍不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)將農(nóng)地使用權(quán)拍賣、變賣、折價(jià)抵償。我國現(xiàn)行《擔(dān)保法》規(guī)定：除“四荒地”外，農(nóng)地使用權(quán)不可抵押。這樣的立法目的是考慮到土地承包經(jīng)營權(quán)抵押后，農(nóng)民萬一不能按期償還貸款，銀行難以處理土地，而且農(nóng)民可能因此失去土地和生活保障。⑧本文認(rèn)為立法的此項(xiàng)規(guī)定不妥，立法者的考慮也是值得商榷的，原因如下：

（1）允許農(nóng)地使用權(quán)抵押是土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)化的必然要求，物權(quán)法意義上的農(nóng)地使用權(quán)是農(nóng)地使用權(quán)人自主支配標(biāo)的物并排除他人干涉的權(quán)利。內(nèi)容上不僅包括占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)，也包括一定的處分權(quán)，而抵押也屬處分權(quán)的范疇，承認(rèn)抵押設(shè)定權(quán)是賦予農(nóng)地使用權(quán)物權(quán)保護(hù)的必然結(jié)果，也能充分發(fā)揮農(nóng)地使用權(quán)作為一種用益物權(quán)的價(jià)值。（2）允許抵押與保護(hù)耕地，保障農(nóng)戶基本生存條件，以及防范銀行金融風(fēng)險(xiǎn)等立法政策并不矛盾。立法上可以在允許抵押的同時(shí)，對(duì)抵押的土地的用途加以限制，規(guī)定作為抵押物的農(nóng)地使用權(quán)的受讓人不得改變農(nóng)地的農(nóng)業(yè)用途；對(duì)抵押人利益的保護(hù)可通過規(guī)定在抵押人喪失農(nóng)地使用權(quán)后對(duì)該土地享有優(yōu)先承租權(quán)來實(shí)現(xiàn)；銀行的金融風(fēng)險(xiǎn)可在技術(shù)操作上加以防范。（3）允許農(nóng)地使用權(quán)抵押可以融通農(nóng)業(yè)資金，特別是農(nóng)業(yè)中長(zhǎng)期發(fā)展資金，解決投資資金不足問題。在發(fā)展資金相對(duì)匱乏的農(nóng)村，沒有理由不采取此機(jī)制。（4）目前世界上許多國家都普遍建立了農(nóng)業(yè)土地抵押為特征的農(nóng)地金融制度。如德國的土地抵押合作社、公營的土地銀行和中央土地銀行；日本的勸業(yè)銀行、農(nóng)工銀行及北海道拓植銀行等。對(duì)此我國可借鑒參照國外法律制度方面的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，建立符合我國國情的農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度。⑨

故，未來的土地立法中應(yīng)將抵押作為農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)方式之一。

2、農(nóng)地使用權(quán)的入股

農(nóng)地使用權(quán)的入股指農(nóng)地使用權(quán)人將量化為股份的農(nóng)地使用權(quán)用于出資，實(shí)行土地股份合作，從而獲得利益。在沿海經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)推廣此方式，可以解決大量農(nóng)民在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)工作或外出務(wù)工而無力耕種情況，又能把農(nóng)戶手中的股份集中起來實(shí)行規(guī)模經(jīng)營。

3、農(nóng)地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓

指農(nóng)地使用權(quán)人有權(quán)將農(nóng)地使用權(quán)轉(zhuǎn)移給其他公民、法人、其它組織，轉(zhuǎn)讓后，轉(zhuǎn)讓人退出原法律關(guān)系，轉(zhuǎn)讓包括出售、交換、贈(zèng)予等。

4、農(nóng)地使用權(quán)的繼承

指農(nóng)地使用權(quán)人為公民的，當(dāng)其在農(nóng)地使用權(quán)期限內(nèi)死亡的，可由其繼承人以繼承的方式取得農(nóng)地使用權(quán)。

5、農(nóng)地使用權(quán)的出租

農(nóng)地使用權(quán)人可以根據(jù)需要將其農(nóng)地使用權(quán)租給其他公民、法人、其他組織使用，并向?qū)Ψ绞杖∽饨稹Ｗ赓U權(quán)原則上是一種債券，但其物權(quán)化的傾向較為明顯。并且，值得一提的是，我國《農(nóng)業(yè)法》中規(guī)定的轉(zhuǎn)包與我們此處所講的農(nóng)地使用權(quán)的出租在實(shí)質(zhì)上是相同的。當(dāng)農(nóng)村土地使用權(quán)物權(quán)化后，轉(zhuǎn)包在物權(quán)法中的解釋只能是出租。

總之未來土地立法中，應(yīng)規(guī)定多樣化的農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)方式，采取彈性規(guī)定，以因地制宜，使農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)方式能夠適應(yīng)各地不同的客觀狀況和發(fā)展層次。并鼓勵(lì)探索創(chuàng)新建立先進(jìn)的農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)方式。

（四）農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的限制條件

農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)必須符合法律，不得違反下列強(qiáng)制性規(guī)定：

1、不得改變農(nóng)業(yè)用途，堅(jiān)持農(nóng)地農(nóng)用。

2、農(nóng)地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、租賃、繼承等期限不得超過農(nóng)地使用權(quán)的法定最長(zhǎng)期限的剩余期限。

3、農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同，報(bào)集體土地所有權(quán)人備案，并到相關(guān)部門辦理登記。

關(guān)于書面合同，本文認(rèn)為只要符合合同主體資格合法、當(dāng)事人意思表示真實(shí)一致、合同內(nèi)容合法、合同形式合法即可發(fā)生效力，無須登記才生效。而對(duì)于登記的效力問題，目前學(xué)者存在較多爭(zhēng)議，主要有“登記生效主義”與“登記對(duì)抗主義”說。前者指僅有當(dāng)事人對(duì)農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)達(dá)成合意，未經(jīng)法定登記，物權(quán)變動(dòng)不發(fā)生任何效力，更不會(huì)對(duì)抗第三人。后者是指農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的登記僅具有社會(huì)公信力，即產(chǎn)生對(duì)抗第三人的效果，而非物權(quán)變動(dòng)的必要條件。按照“登記對(duì)抗主義”說，當(dāng)事人對(duì)農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)意思達(dá)成一致時(shí)即發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果，只是未經(jīng)依法登記不能對(duì)抗善意第三人。本文認(rèn)為對(duì)于農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)登記的效力應(yīng)視具體情況而定。

（1）對(duì)于繼承等原因而取得的農(nóng)地使用權(quán)，應(yīng)采取“登記對(duì)抗主義”。因?yàn)槔^承屬民事法律行為以外的法律事實(shí)，只要繼承這一法律事實(shí)發(fā)生，主體就取得農(nóng)地使用權(quán)。只是未經(jīng)登記不得對(duì)已經(jīng)取得的農(nóng)地使用權(quán)處分。我國現(xiàn)行不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記立法規(guī)定非經(jīng)登記不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力，這一做法存在不妥。因?yàn)楦鶕?jù)現(xiàn)行《中華人民共和國繼承法》的規(guī)定，繼承人從被繼承人死亡時(shí)就取得了遺產(chǎn)權(quán)利。故未來土地立法中應(yīng)規(guī)定農(nóng)地使用權(quán)人為公民的，自其死亡時(shí)起，其繼承人取得該農(nóng)地使用權(quán)，從而使其與我國《繼承法》的規(guī)定相協(xié)調(diào)。⑩

（2）對(duì)于農(nóng)地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、抵押、出租、入股等，應(yīng)采取“登記生效主義”。即非經(jīng)登記，以上民事法律行為不產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效力。原因如下：①如果把農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)這樣一個(gè)重大實(shí)際問題僅系于當(dāng)事人的合意，則易產(chǎn)生農(nóng)地使用權(quán)的享有與物的現(xiàn)實(shí)支配脫節(jié)的弊端。不利于維護(hù)交易安全和穩(wěn)定現(xiàn)實(shí)的財(cái)產(chǎn)占有關(guān)系。登記生效主義則可以克服這一弊端。②“登記對(duì)抗主義”說中，當(dāng)事人雙方達(dá)成合意則產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)效果，但非經(jīng)登記不能對(duì)抗第三人，與物權(quán)的排他性存在著邏輯上的矛盾。而采取“登記生效主義”能夠避免這一矛盾。③“登記生效主義”的反對(duì)者認(rèn)為，“登記生效主義”中未經(jīng)登記不產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)效力，則在農(nóng)地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、抵押、出租、入股中不利于保護(hù)受讓人、抵押人、承租人等的利益。本文認(rèn)為，“登記生效主義”仍然能平衡當(dāng)事人雙方利益，因?yàn)楦鶕?jù)前文分析我們已知，農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)合同在當(dāng)事人雙方達(dá)成合意后即生效。這時(shí)即使未經(jīng)登記產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)效力，受讓人、抵押人、承租人等人可根據(jù)已生效的農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)合同，在相對(duì)方侵犯自己合法權(quán)益時(shí)要求其承擔(dān)違約責(zé)任。可見，“登記生效主義”仍能使雙方利益達(dá)到平衡而非片面保護(hù)轉(zhuǎn)讓人、抵押權(quán)人、出租人的利益。可見，根據(jù)不同登記原因、不同農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)方式而采取不同的效力方式較為合理。

4、限制承租人、受讓人等的主體資格。必須對(duì)受讓人的投資能力、從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的技術(shù)經(jīng)驗(yàn)等進(jìn)行規(guī)范。防止無能力及無心從事農(nóng)地經(jīng)營的人浪費(fèi)土地資源和利用炒賣手段漁利。

5、限制最低出租、轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓的農(nóng)地面積。如果不對(duì)農(nóng)地流轉(zhuǎn)面積進(jìn)行最低限制，會(huì)導(dǎo)致農(nóng)田碎化，不利于農(nóng)地規(guī)模經(jīng)營和農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化的發(fā)展趨勢(shì)，規(guī)范農(nóng)地流轉(zhuǎn)最低面限是當(dāng)今許多國家采用的法律制度，我國也應(yīng)予以適當(dāng)參照，對(duì)此進(jìn)行限制。

6、使用權(quán)流轉(zhuǎn)的手段。應(yīng)禁止用行政、準(zhǔn)行政手段進(jìn)行農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的不合理干預(yù)，堅(jiān)持市場(chǎng)手段，使農(nóng)地使用權(quán)在市場(chǎng)上合法自由流轉(zhuǎn)。

我國的農(nóng)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀和未來發(fā)展趨勢(shì)都迫切的要求促進(jìn)農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度，而現(xiàn)行的相關(guān)法律表現(xiàn)出了明顯的不足，成了制約農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的瓶頸。所以，必須改革這種現(xiàn)狀，加快我國農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度的完善。使未來的土地立法能準(zhǔn)確、及時(shí)、有效地調(diào)整、規(guī)范我國的農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的現(xiàn)實(shí)，讓其有法可依，有章可循。

[參考書目]

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8、《保護(hù)農(nóng)民土地使用權(quán)的空間究竟有多大-〈農(nóng)村土地承包法〉（草案）起草的六個(gè)爭(zhēng)議》，柳隨年著。

9、《中國物權(quán)法研究》（下），梁慧星主編，法律出版社1998年6月第一版。

注釋：

① 《中國物權(quán)法研究》（下），梁慧星主編，法律出版社1998年6月第一版，第705頁。

② 《論土地承包經(jīng)營權(quán)人的權(quán)力和義務(wù)》，施曉琳著，《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)》2001年第9期。

③ 《中國農(nóng)村制度改革與物權(quán)法的制訂》，姚洋著。

④  同上。

⑤ 《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》，王利明主編，中國法制出版社2001年4月第一版。

⑥《保護(hù)農(nóng)民土地使用權(quán)的空間究竟有多大-〈農(nóng)村土地承包法〉（草案）起草的六個(gè)爭(zhēng)議》，柳隨年著。

篇（3）

一、劃撥土地使用權(quán)抵押概念

在我國土地實(shí)行所有權(quán)和使用權(quán)相分離的原則，法律明文規(guī)定土地所有權(quán)不能用于抵押。能作為財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)入市場(chǎng)流通的則是土地使用權(quán)。劃撥土地使用權(quán)屬于土地使用權(quán)。劃撥土地使用權(quán)抵押是以權(quán)利為抵押標(biāo)的，即債務(wù)人或者第三人，以劃撥方式取得土地使用權(quán)及土地上的建筑物和附屬物一并在不轉(zhuǎn)移占的前提下作為債務(wù)履行擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)，在債務(wù)人不履行債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形時(shí)，可以就劃撥土地使用權(quán)及其土地上的建筑物和附屬物進(jìn)行折價(jià)或者就拍賣、變買的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

二、劃撥土地使用權(quán)抵押立法的沖突

以劃撥方式獲得的土地使用權(quán)如何進(jìn)行抵押相關(guān)的法條規(guī)定并不完全一致。比如《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）第45條規(guī)定：“符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：①土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人；②領(lǐng)有國有土地使用權(quán)證，具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；③依照本條例第二章的規(guī)定簽訂了土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥小⒖h人民政府補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。”按此規(guī)定，劃撥土地使用權(quán)不能直接設(shè)定抵押權(quán)，而只有在經(jīng)縣級(jí)以上土地管理部門將其性質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)槌鲎屚恋厥褂脵?quán)再抵押。《城市房地產(chǎn)管理法》第50條規(guī)定：“設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)的土地使用權(quán)是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價(jià)款中繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償。”據(jù)此，劃撥土地使用權(quán)是可以直接設(shè)定抵押權(quán)的，即先設(shè)定抵押權(quán)。只有當(dāng)?shù)盅喝瞬荒芮鍍數(shù)狡趥鶆?wù)時(shí)對(duì)其進(jìn)行拍賣，以拍賣所得款額繳納土地使用權(quán)出讓金，即先設(shè)定抵押權(quán)，后辦出讓手續(xù)。由上可知，《條例》與《城市房地產(chǎn)管理法》關(guān)于劃撥土地使用權(quán)如何進(jìn)行抵押的規(guī)定是不一致的。從法律效力上說，法律的效力強(qiáng)于行政法規(guī)的效力，即《城市房地產(chǎn)管理法》的效力強(qiáng)于《條例》。但是就兩種操作方式的實(shí)際效果而言，按照《條例》的規(guī)定進(jìn)行操作更能保障國家的土地收益，而按照《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定進(jìn)行操作則更符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。因?yàn)閺哪壳巴恋厥褂脵?quán)的現(xiàn)狀看，絕大部分的劃撥土地使用權(quán)，如果不允許劃撥土地使用權(quán)直接設(shè)定抵押權(quán)，則土地使用權(quán)抵押制度的社會(huì)功能的發(fā)揮受到極大的限制。因此，《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定更具靈活性，更符合土地有償使用制度發(fā)展的要求。

筆者認(rèn)為應(yīng)對(duì)《條例》關(guān)于土地使用權(quán)抵押的規(guī)定根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定進(jìn)行相應(yīng)的修改，使《條例》和《城市房地產(chǎn)管理法》關(guān)于土地使用權(quán)抵押的規(guī)定一致起來，在法律、法規(guī)上進(jìn)一步明確劃撥土地使用權(quán)既可以直接設(shè)定抵押，也可以經(jīng)抵押雙方同意先辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，將劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)為出讓土地使用權(quán)后再進(jìn)行抵押。

三、“房、地一致”原則實(shí)施中的障礙

劃撥土地使用權(quán)設(shè)定抵押實(shí)行法律，法規(guī)規(guī)定的房、地一致原則。《城市房地產(chǎn)管理法》第48條規(guī)定：“依法取得的房屋所有權(quán)連同該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，可以設(shè)定抵押權(quán)”；《條例》第33條規(guī)定：“土地使用權(quán)抵押時(shí)，其地上建筑物、其他附屬物隨同抵押。地上建筑物、其他附屬物抵押時(shí)，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押。”《擔(dān)保法》第36條規(guī)定：“以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時(shí)抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時(shí)該國有土地上的房屋同時(shí)抵押；以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押。”根據(jù)上述規(guī)定可知，我國現(xiàn)行立法分別承認(rèn)土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)。同時(shí)又把土地使用權(quán)與地上房屋所有權(quán)緊密地聯(lián)系在一起，要求二權(quán)一起處分，即實(shí)行房、地共同抵押的原則。

這種立法規(guī)定，有利于房地產(chǎn)的統(tǒng)一管理，也有利于減少因土地和房屋的分離而引起的交易中的各種糾紛。但這一原則在實(shí)踐中的弊端表現(xiàn)為：

（1）在被擔(dān)保債權(quán)的數(shù)額低于或等于單獨(dú)的劃撥土地使用權(quán)的價(jià)值額或單獨(dú)的地上房屋的價(jià)值額時(shí)，仍需房、地一同抵押，其結(jié)果就是劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓地價(jià)款低于其本身價(jià)值，這樣一來國有土地就得不到有效的保障；

（2）在被擔(dān)保的債權(quán)額低于或等于土地使用權(quán)的價(jià)值額或地上房屋的價(jià)值額時(shí)，仍將房、地共同作為抵押物，盡管我國法律允許就抵押物的剩余價(jià)值再為其他債權(quán)設(shè)定抵押，但由于后設(shè)定的抵押權(quán)一般都處于第二位序，該位序的抵押權(quán)人將忍受喪失位序利益和期限利益之苦，因而人們一般都不愿意居為這種抵押權(quán)人，并在土地使用權(quán)人、地上房屋所有人不能提供其他擔(dān)保形式時(shí)，不愿與之交易，從而使他們難以取得交易利益；

（3）房、地一致原則未能將對(duì)劃撥土地的權(quán)利和房屋的權(quán)利分開，從而不利于對(duì)劃撥土地使用權(quán)人和房屋所有權(quán)人提供充分保護(hù)，也不利于界定各種權(quán)利和利益。因此，我國在土地使用權(quán)設(shè)定抵押的問題上，應(yīng)在確認(rèn)房屋和土地一并轉(zhuǎn)讓和抵押的立法的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡快出臺(tái)相關(guān)的立法便于房屋和土地可以作為相互獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行抵押，以確認(rèn)各種分離的權(quán)利和利益。房產(chǎn)和地產(chǎn)分別抵押時(shí)，設(shè)計(jì)配套的制度，避免因抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)導(dǎo)致劃撥土地使用權(quán)利人和地上房屋所有人不一致而妨礙房地產(chǎn)的使用。

參考文獻(xiàn)：

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篇（4）

一、房地產(chǎn)一級(jí)市場(chǎng)法律制度缺陷

（一）現(xiàn)行國有土地使用權(quán)出讓制度相關(guān)法律體系

《物權(quán)法》對(duì)建設(shè)用地使用權(quán)即城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)只做出了原則性規(guī)定。《土地管理法》和《房地產(chǎn)管理法》并未詳細(xì)規(guī)定土地使用權(quán)出讓和流轉(zhuǎn)的具體制度，主要還是側(cè)重于規(guī)范行政機(jī)關(guān)對(duì)土地的管理，其實(shí)質(zhì)是經(jīng)濟(jì)行政法。目前對(duì)國有土地使用權(quán)出讓進(jìn)行調(diào)整未形成公法和私法區(qū)別分明的法律規(guī)定。

（二）土地使用權(quán)期限

《物權(quán)法》中規(guī)定住宅建設(shè)用地使用權(quán)期滿后自動(dòng)續(xù)期，但沒有規(guī)定非住宅建設(shè)用地的使用權(quán)期限。

1、《暫行條例》第40、47條規(guī)定有償使用權(quán)人地上其他附著物的使用權(quán)由國家無償收回，這對(duì)于土地使用權(quán)受讓人是不公平的，有違民事主體平等原則和交易公平原則。

2、國有土地使用權(quán)期限相對(duì)建筑物的使用期限較短，國有土地使用權(quán)到期時(shí)，土地所有權(quán)人也獲得地上建筑物所有權(quán)，這使得地上建筑物上的財(cái)產(chǎn)利益不能完全實(shí)現(xiàn)或者不可能實(shí)現(xiàn)。

3、由于土地使用權(quán)期限偏短，使得國有土地投資率逐漸下降，短期行為逐漸增加，不合理的開發(fā)利用國有土地，造成越來越多的土地資源被浪費(fèi)。

現(xiàn)行法律沒有規(guī)定如何續(xù)簽土地使用權(quán)。同時(shí)由于國有土地使用權(quán)續(xù)展的法律程序復(fù)雜，還需經(jīng)過土地管理部門的重新審批，這些都對(duì)國有土地使用權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)不利。《物權(quán)法》中對(duì)土地使用權(quán)續(xù)期的也只做了一些原則性規(guī)定，在程序和內(nèi)容上還不夠完善。

（三）土地使用權(quán)出讓與土地登記制度銜接

根據(jù)《物權(quán)法》第139條、《暫行條例》第16條、《土地管理法實(shí)施條例》第3條可以看出我國不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)采用“債權(quán)契約與登記生效”的立法模式。

多年以來，我們片面強(qiáng)調(diào)登記的行政管理功能，忽略了登記的公示功能。登記制度是一種對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行宏觀監(jiān)控的法律制度，在登記過程中，通過登記的實(shí)質(zhì)審查，能夠發(fā)現(xiàn)土地所有權(quán)和土地使用權(quán)非法流轉(zhuǎn)問題，及時(shí)糾正土地交易中的違法行為，確保國家對(duì)不動(dòng)產(chǎn)交易市場(chǎng)的宏觀調(diào)控能力。①我們應(yīng)充分發(fā)揮土地登記制度在市場(chǎng)調(diào)控配置土地資源中的作用。

《物權(quán)法》公布之前，我國法律只規(guī)定了土地初始登記和變更登記，如果國家在合同生效但沒有完成登記時(shí)，就同一土地與第三人簽訂出讓合同并完成了登記，如此第一個(gè)合同中的受讓人只能請(qǐng)求出讓方承擔(dān)違約責(zé)任。從實(shí)踐的考察來看，由于物權(quán)的出讓人一方常常在物權(quán)變動(dòng)中居于經(jīng)濟(jì)或地位上的優(yōu)勢(shì)，而物權(quán)受讓人常常居于劣勢(shì)，物權(quán)出讓人的違約可能性較高。②因此，如何使受讓方在進(jìn)行登記時(shí)防止第三人的介入，同時(shí)規(guī)范土地管理部門的出讓行為，實(shí)現(xiàn)國有土地使用權(quán)的順利移轉(zhuǎn)，是當(dāng)前立法的著重點(diǎn)。

二、國有土地使用權(quán)出讓法律制度的完善

（一）明確立法

有了統(tǒng)一、完善的國有土地使用權(quán)出讓法律制度，個(gè)人、企業(yè)可以通過正當(dāng)?shù)姆赏緩将@得土地使用權(quán)。基于此，需要一部專門規(guī)范國有土地使用權(quán)的法律，將調(diào)整土地使用權(quán)出讓從土地行政立法中分離出來。

（二）土地使用權(quán)出讓的相關(guān)民事立法

明確出讓主體、經(jīng)營授權(quán)制度。城鎮(zhèn)土地屬于國家所有，國務(wù)院是法定的唯一所有權(quán)代表，而事實(shí)上卻是各級(jí)地方政府占有土地，并且行使使用權(quán)和處置權(quán)。土地資產(chǎn)處置權(quán)力主要集中在市、縣級(jí)政府。中央和地方各級(jí)政府之間權(quán)責(zé)關(guān)系不夠明確，在整個(gè)土地管理系統(tǒng)內(nèi)無法形成一個(gè)有效的自我約束機(jī)制，導(dǎo)致土地管理監(jiān)督的外部性，土地管理仍然停留在“一管就死，一放就亂”狀態(tài)，暴露出越來越多的問題。③因此，應(yīng)該明確界定各級(jí)政府土地產(chǎn)權(quán)邊界，將國家土地所有權(quán)和土地行政管理權(quán)區(qū)分開。

（三）嚴(yán)格控制土地使用權(quán)招、拍、掛出讓方式

嚴(yán)格限制協(xié)議出讓方式的適用范圍，應(yīng)該規(guī)定實(shí)行協(xié)議出讓為招拍掛的兜底方式，并嚴(yán)格限制審批權(quán)限及其程序，明確協(xié)議出讓方式的最低價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。

（四）修改土地使用權(quán)期限

《物權(quán)法》第149條沒有對(duì)工商業(yè)等非住宅建設(shè)用地使用權(quán)期限做出明文規(guī)定，這需要法律、法規(guī)作出補(bǔ)充。國有土地使用權(quán)出讓不等同于土地所有權(quán)買賣，故不能實(shí)行無期限使用土地使用權(quán)，否則土地所有權(quán)形同虛設(shè)。

（五）完善土地使用權(quán)續(xù)期制度

首先，明確續(xù)期制度完整框架和內(nèi)容。其次，明確前后土地使用權(quán)出讓合同關(guān)系。最后，明確不同類型土地使用權(quán)最高期限的同時(shí)，對(duì)這些不同類型應(yīng)確立不同的續(xù)展出讓金。

（六）完善充實(shí)土地登記制度

從登記的角度講，應(yīng)當(dāng)建立以土地登記為中心的登記制度，政府機(jī)構(gòu)內(nèi)部可以專門設(shè)立登記機(jī)構(gòu)，統(tǒng)管不動(dòng)產(chǎn)預(yù)先登一記有關(guān)事宜，土地使用權(quán)出讓預(yù)先登記是其登記的一個(gè)部分。④同時(shí)，應(yīng)建立登記機(jī)關(guān)的責(zé)任制度，由于登記機(jī)關(guān)的故意或重大過失造成登記錯(cuò)誤，從而給當(dāng)事人造成重大損失的，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

（七）土地使用權(quán)出讓的行政立法

土地開發(fā)不僅涉及到土地開發(fā)行業(yè)本身的管理問題，而且涉及到一系列的行政程序問題即土地利用總體規(guī)劃和城市規(guī)劃，這些問題都物權(quán)法都無法調(diào)整。

注解：

① 王利明.物權(quán)法研究[J].中國人民大學(xué)出版社，2004（203）.

② 梁慧星.中國物權(quán)法草案建議稿[J].社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2001（114）.

③ 潘世炳.委托一理論及國有土地產(chǎn)權(quán)分級(jí)授權(quán)管理[J].中國土地科學(xué)，2005（8）.

④ 王利明.物權(quán)法研究[J].中國人民大學(xué)出版社，2004（223-224）.

參考文獻(xiàn)：

[1] 劉玉婷.國有土地使用權(quán)出讓合同中政府法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制研究[D].西南政法大學(xué)，2014（3）.

[2] 劉莉.國有土地使用權(quán)出讓制度與實(shí)踐研究[D].中國地質(zhì)大學(xué)，2007.

篇（5）

對(duì)于土地使用權(quán)的到期，《物權(quán)法》第一百四十九條規(guī)定“住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動(dòng)續(xù)期”。但《物權(quán)法》只規(guī)定了“自動(dòng)續(xù)期”，對(duì)于該如何續(xù)期、需不需要交納土地出讓金以及交納標(biāo)準(zhǔn)都沒有明確。截至目前，國家層面尚未出臺(tái)關(guān)于出讓土地續(xù)期的實(shí)施細(xì)則，更沒有對(duì)出讓土地使用權(quán)續(xù)期出讓金收取標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定。

一、土地使用權(quán)到期問題的解決

房屋所有權(quán)屬于個(gè)人產(chǎn)權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第六十四條規(guī)定，私人對(duì)其合法的收入、房屋不動(dòng)產(chǎn)享有所有權(quán)。其年限是永久的。但是，同年8月修訂通過的《城市土地管理法》第二十二條又規(guī)定“土地使用權(quán)出讓合同約定的使用年限屆滿，土地使用者未申請(qǐng)續(xù)期或者雖申請(qǐng)續(xù)期但依照前款規(guī)定未獲批準(zhǔn)的，土地使用權(quán)由國家無償收回”。續(xù)期的，應(yīng)重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，依照規(guī)定支付土地使用權(quán)出讓金。

雖然城市土地管理法修訂時(shí)間更新，但考慮到物權(quán)法屬于高位法，因此對(duì)于土地使用權(quán)應(yīng)主要參照物權(quán)法的規(guī)定。所以，房產(chǎn)土地使用權(quán)到期以后，如果居民不繳納土地出讓金就不再擁有出讓性質(zhì)的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以土地使用權(quán)“自動(dòng)續(xù)期”，政府不能無償、強(qiáng)制收回這塊土地。如果僅僅是居住需求，居民可以不用繳納土地出讓金而繼續(xù)住在房子里。但是，不再擁有出讓性質(zhì)的土地使用權(quán)會(huì)限制房產(chǎn)所有人在房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押等方面的權(quán)利，需要補(bǔ)繳土地出讓金等才可重新?lián)碛羞@些權(quán)利。

如果按照溫州現(xiàn)在的做法，續(xù)費(fèi)額度相當(dāng)于房?jī)r(jià)的三分之一，這在高房?jī)r(jià)的背景下，無疑會(huì)給購房者帶來沉重負(fù)擔(dān)。在無章可循的情況下，專家針對(duì)該事件的意見也不統(tǒng)一，可行的解決路徑主要有兩種：第一，大幅度降低“續(xù)期”的土地出讓金；第二，以每年征收的房產(chǎn)稅代替一次性征收的土地出讓金，在房產(chǎn)稅全面開征以后，對(duì)“續(xù)期”的土地使用權(quán)不再征收出讓金。城市住宅建設(shè)用地的升值與房屋不可避免的會(huì)折舊，房屋產(chǎn)權(quán)的永久性和土地使用的期限性，是我國房地產(chǎn)中的尖銳矛盾，國家相關(guān)法律法規(guī)的制定卻存在模糊空間，不對(duì)其加以完善無疑將影響房地產(chǎn)市場(chǎng)的健康發(fā)展。

二、城市房地產(chǎn)管理法的完善

1、建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿后的處理規(guī)則

如前所述，《城市房地產(chǎn)管理法》第22條第2款規(guī)定與《物權(quán)法》第149條的相關(guān)規(guī)定相沖突，應(yīng)予修改。此外，《城市房地產(chǎn)管理法》對(duì)續(xù)期時(shí)土地使用費(fèi)的繳納應(yīng)當(dāng)作出明確規(guī)定。《物權(quán)法》對(duì)期間屆滿后是否支付土地使用費(fèi)的問題未作規(guī)定，其立法原意是；“如何科學(xué)地規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)人屆時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，目前還缺少科學(xué)依據(jù)，應(yīng)當(dāng)慎重研究，物權(quán)法以不作規(guī)定為宜。而且物權(quán)法不作規(guī)定，也不影響國務(wù)院根據(jù)實(shí)際情況做出相關(guān)的規(guī)定①。”但是，事實(shí)上地上物的歸屬問題不宜由行政法規(guī)規(guī)定，因?yàn)閲鴦?wù)院是建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同的一方當(dāng)事人，它有權(quán)制定行政法規(guī)來決定期間屆滿后另一方當(dāng)事人能否獲得地上物的所有權(quán)，難以保障公平。因此《城市房地產(chǎn)管理法》在進(jìn)行相關(guān)規(guī)則設(shè)計(jì)時(shí)，應(yīng)保護(hù)所有人的利益，盡量由建筑物所有人使用房屋，適度進(jìn)行國家干預(yù)，以保護(hù)利用土地的弱勢(shì)群體。

篇（6）

70年后土地使用權(quán)如何處理，在《物權(quán)法》立法的時(shí)候就引發(fā)了第一輪焦慮：是續(xù)期，還是收回？最后并無結(jié)論。但起碼，在土地使用權(quán)期滿后應(yīng)當(dāng)自動(dòng)續(xù)期這一點(diǎn)上，是達(dá)成基本共識(shí)的。《物權(quán)法》由此規(guī)定:“住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動(dòng)續(xù)期。”

“70年”引發(fā)的第二輪焦慮是2009年3月，一份流傳的名為《土地管理法(修訂草案征求意見稿)》的文件，這份意見稿中最受人關(guān)注的是住宅70年到期后“按照國家有關(guān)規(guī)定自動(dòng)續(xù)期”替換了原來表述明確的“無償自動(dòng)續(xù)期”。顯然，該征求意見稿沒有違背《物權(quán)法》“自動(dòng)續(xù)期”的規(guī)定。

上海市由出讓人“無償收回”的規(guī)定，倒退回《物權(quán)法》出臺(tái)前。在1990年國務(wù)院頒布的《國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》里，不僅規(guī)定了“居住用地最高年限為70年”，更是規(guī)定“土地使用權(quán)期滿，土地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物所有權(quán)由國家無償取得。土地使用者應(yīng)當(dāng)交還土地使用證，并依照規(guī)定辦理注銷登記。”

這個(gè)規(guī)定，充分體現(xiàn)了“公權(quán)”和“私權(quán)”兩種權(quán)利在博弈中的不對(duì)等地位，也體現(xiàn)了對(duì)私人產(chǎn)權(quán)的不尊重的立法指導(dǎo)思想。歷史總是在進(jìn)步，3年之后出臺(tái)的《城市房地產(chǎn)管理法》，相對(duì)于這個(gè)規(guī)定，就有明顯的進(jìn)步:房產(chǎn)土地使用權(quán)到期，房產(chǎn)所有人必須提前一年申請(qǐng)續(xù)期，否則土地使用權(quán)將會(huì)由國家無償收回。

為什么上海市公然作出既違背現(xiàn)有法律的基本精神，又讓民眾焦慮的明顯倒退的規(guī)定？

篇（7）

Abstract: the existing law and judicial interpretation on the ground to the ownership of the existing provisions parking conflict and ambiguity, to a great extent, be produce dispute and indivisible direct origin; The author thinks that, the ground parking the essence of right is the land use right, the ownership of the land use right to the ground parking ownership, and land use rights for all by the owners, the ground parking should belong to all by the owners, this is what legal belongs.

Key words: the ground parking, ownership, land use right

中圖分類號(hào)：F301.2 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：

隨著我國改革開放、人民生活水平的不斷提高，私家車的擁有量大幅增加，“地面車位之爭(zhēng)”的問題日益突出；特別是這幾年，我國的房?jī)r(jià)越漲越高，而車價(jià)卻是越來越便宜，城市車輛的急劇增長(zhǎng),停車難成為社會(huì)難點(diǎn)熱點(diǎn)問題,“地面車位之爭(zhēng)”愈演愈烈。對(duì)開發(fā)商而言，關(guān)系到一塊巨大的車位出售或出租收益，對(duì)廣大業(yè)主而言，不僅關(guān)系到經(jīng)濟(jì)利益的歸屬，而且關(guān)系到停車需求的滿足。然而，關(guān)于地面車位歸屬問題，目前并非無法可依。《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡(jiǎn)稱《物權(quán)法》)和最高人民法院《關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋 》(法釋[2009]7號(hào))(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)就給我們提供了直接的法律依據(jù)。但也正是由于《解釋》與《物權(quán)法》之間及《解釋》中的不同條款之間的抵觸和歧義，給開發(fā)商、業(yè)主、房地產(chǎn)行業(yè)主管部門、律師、法院都帶來了不小的分歧和困擾，在很大程度上成為產(chǎn)生紛爭(zhēng)和訟爭(zhēng)的直接緣起。

筆者認(rèn)為，地面車位權(quán)利的實(shí)質(zhì)是土地使用權(quán),土地使用權(quán)的歸屬?zèng)Q定地面車位歸屬，而土地使用權(quán)為全體業(yè)主共有，因此，地面車位應(yīng)歸屬全體業(yè)主共有。可以從如下幾個(gè)角度來進(jìn)行淺析：

一、 地面車位權(quán)利的實(shí)質(zhì)是地面停車位占有面積的土地使用權(quán)。

地面停車位是指經(jīng)規(guī)劃部門批準(zhǔn)，直接設(shè)置在小區(qū)地表，以劃線分割方式標(biāo)明的停車位（不含屬于業(yè)主專有的整棟建筑物的規(guī)劃占地上的地面車庫）。地面車位只是通過劃線分割而成，無地基、基礎(chǔ)和墻體部分，不具備建筑物所要求的遮蔽性，不符合構(gòu)造上和使用上的獨(dú)立性標(biāo)準(zhǔn)，不能辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記，因此，不屬于建筑物，地面停車位的權(quán)屬不是所有權(quán)而是地面停車位占有面積的土地使用權(quán)。

二、地面車位所占用土地的土地使用權(quán)屬全體業(yè)主。

先從法律依據(jù)看。《物權(quán)法》第一百四十七條規(guī)定：建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈(zèng)與的，該建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并處分。也就是說土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)的權(quán)利主體一致是法律的強(qiáng)制性規(guī)定，不允許將土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)分離、分割。《解釋》第三條第二款規(guī)定：建筑區(qū)劃內(nèi)的土地，依法由業(yè)主共同享有建設(shè)用地使用權(quán)，但屬于業(yè)主專有的整棟建筑物的規(guī)劃占地或者城鎮(zhèn)公共道路、綠地占地除外。可以明確理解為非業(yè)主專有的整棟建筑物的規(guī)劃占地或者城鎮(zhèn)公共道路、綠地占地的地面車位使用權(quán)屬業(yè)主共有。

再從容積率看。只有進(jìn)入容積率的建筑面積才能分?jǐn)傋诘貎?nèi)的土地使用權(quán)，地面車位的面積不屬于建筑面積，沒有，也不可能進(jìn)入容積率，因此，其不可能分?jǐn)偼恋厥褂脵?quán)面積，而其所在的土地使用權(quán)面積只可能被業(yè)主所購買的進(jìn)入容積率的建筑物面積所分?jǐn)偅闯蔀楸环謹(jǐn)偟膶?duì)象，即為業(yè)主共有。地面車位由于其不屬于進(jìn)入容積率的建筑物，其性質(zhì)也屬于從物，只有進(jìn)入容積率的建筑物才屬于主物。隨著主物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給業(yè)主，從物的所有權(quán)也必然隨之轉(zhuǎn)移，這是法定的轉(zhuǎn)移。

由此可見，隨著建筑區(qū)劃內(nèi)商品房的出售，建筑區(qū)劃內(nèi)的土地使用權(quán)就由歸屬開發(fā)商專有轉(zhuǎn)移變更為歸屬全體業(yè)主共有。不可能開發(fā)商在將商品房出售后，還能自己保留建筑區(qū)劃內(nèi)的全部或部分土地使用權(quán)。既然地面車位權(quán)利的實(shí)質(zhì)是土地使用權(quán)，而業(yè)主購買房屋后，土地使用權(quán)歸全體業(yè)主共有，那么，地面車位理所當(dāng)然地應(yīng)歸業(yè)主共有。如果土地使用權(quán)歸業(yè)主共有，而開發(fā)商在該土地上劃了幾條線之后，地面停車位就變成歸開發(fā)商所有，似乎不在情理之中。

三、 地面車位的歸屬，是法定的，而非是約定的。

《物權(quán)法》第七十四條共分三款：第一款建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫應(yīng)當(dāng)首先滿足業(yè)主的需要。第二款 建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬，由當(dāng)事人通過出售、附贈(zèng)或者出租等方式約定。第三款 占用業(yè)主共有的道路或者其他場(chǎng)地用于停放汽車的車位，屬于業(yè)主共有。

如果是第二款排除第三款，則地面車位即使占用業(yè)主共有的道路或者其他場(chǎng)地，但只要是規(guī)劃同意設(shè)的，則其所有權(quán)就屬開發(fā)商。如果是第三款排除第二款，則地面車位只要占用業(yè)主共有的道路或者其他場(chǎng)地，即使是規(guī)劃同意設(shè)的，其所有權(quán)也應(yīng)屬業(yè)主共有。從邏輯解釋、系統(tǒng)解釋看，第三款應(yīng)是對(duì)第二款的排除，而不應(yīng)是第二款排除第三款。第二款的意思是，規(guī)劃內(nèi)的車位，開發(fā)商可以出售、附贈(zèng)或者出租給業(yè)主；對(duì)第三款的理解應(yīng)該是，規(guī)劃內(nèi)的車位，如果系占用了共有的道路或者其他場(chǎng)地設(shè)立的車位，則歸業(yè)主共有，開發(fā)商無權(quán)以出售、附贈(zèng)或者出租等方式予以處分。在第三款，并未將這類屬于業(yè)主共有的車位限定于規(guī)劃之外的車位，也未標(biāo)明屬增設(shè)的車位，從前后款的緊隨關(guān)系上看，第三款所指的車位顯然包括規(guī)劃之內(nèi)的。如果指規(guī)劃之外的車位，顯然必須在這里明示。而《解釋》第六條 建筑區(qū)劃內(nèi)在規(guī)劃用于停放汽車的車位之外，占用業(yè)主共有道路或者其他場(chǎng)地增設(shè)的車位，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為物權(quán)法第七十四條第三款所稱的車位，突兀地將這類車位限定為規(guī)劃之外的車位，并且是增設(shè)的車位，顯然無法律依據(jù)支撐，并且，違背了立法本意，必然導(dǎo)致業(yè)主只有對(duì)非法車位才享有合法共有權(quán)這一悖論，實(shí)際上是剝奪了業(yè)主對(duì)地面車位的共有權(quán)利。

四、房屋售前售后，地面車位權(quán)利應(yīng)遵循“地隨房走”。

《物權(quán)法》第一百四十二條規(guī)定：建設(shè)用地使用權(quán)人建造的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施的所有權(quán)屬于建設(shè)用地使用權(quán)人，但有相反證據(jù)證明的除外。可見，建筑區(qū)劃內(nèi)的商品房在出售之前，建筑區(qū)劃內(nèi)的土地使用權(quán)及按規(guī)劃建設(shè)的房屋、附屬設(shè)施、道路、綠化、包括地下地上車位的一切權(quán)利均歸屬開發(fā)商。但商品房出售后，相關(guān)權(quán)利的歸屬則發(fā)生了巨大變化，全部權(quán)利均轉(zhuǎn)歸業(yè)主，要么為業(yè)主專有，要么為業(yè)主共有。而土地使用權(quán)則毫無疑問從原由開發(fā)商專有，轉(zhuǎn)為了為全體業(yè)主共有。附著于土地使用權(quán)上的、又不具備專有部分特征的地面車位，自然就轉(zhuǎn)為了全體業(yè)主共有。即使開發(fā)商還剩余或保留了部分商品房未售出，那么，他也是作為業(yè)主之一，與其他業(yè)主一樣，享有特定的專有權(quán)和對(duì)共有部分的共有權(quán)。

五、在《解釋》第六條與《物權(quán)法》第七十四條有沖突的情況下，應(yīng)適用《物權(quán)法》。

篇（8）

1．在國家所有的土地上設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，它的產(chǎn)生方式包括：

(1)劃撥方式。土地劃撥，是土地使用人只需按照一定程序提出申請(qǐng)，經(jīng)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)即可取得土地使用權(quán)，而不必向土地所有人支付租金及其他費(fèi)用。我國物權(quán)法規(guī)定，嚴(yán)格限制以劃撥方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)。采取劃撥方式的，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)關(guān)于土地用途的規(guī)定。《國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第43條規(guī)定：“劃撥土地使用權(quán)是指土地使用者通過各種方式依法無償取得的土地使用權(quán)。”根據(jù)土地管理法的有關(guān)規(guī)定，可以通過劃撥方式取得的建設(shè)用地包括：國家機(jī)關(guān)用地和軍事用地；城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；國家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地。上述以劃撥方式取得建設(shè)用地，須經(jīng)縣級(jí)以上地方人民政府依法批準(zhǔn)。

(2)出讓方式。建設(shè)用地使用權(quán)出讓是國家以土地所有人身份將建設(shè)用地使用權(quán)在一定期限內(nèi)讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付建設(shè)用地使用權(quán)出讓金的行為。土地使用者通過這種出讓建設(shè)用地使用權(quán)的行為即取得建設(shè)用地使用權(quán)。建設(shè)用地使用權(quán)出讓有三種形式：協(xié)議、招標(biāo)和拍賣。協(xié)議是由市、縣人民政府土地管理部門(代表國家作為出讓方)，與土地使用人按照平等、自愿、有償?shù)脑瓌t協(xié)商一致后，簽訂建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同。招標(biāo)和拍賣，應(yīng)當(dāng)先由市、縣土地管理部門發(fā)出招標(biāo)、拍賣公告，通過招標(biāo)、拍賣程序，簽訂建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同。根據(jù)我國物權(quán)法的規(guī)定，工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地以及同一土地有兩個(gè)以上意向用地者的，應(yīng)當(dāng)采取拍賣、招標(biāo)等公開競(jìng)價(jià)的方式出讓。采取拍賣、招標(biāo)、協(xié)議等出讓方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同。設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)建設(shè)用地使用權(quán)登記。登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向建設(shè)用地使用權(quán)人發(fā)放建設(shè)用地使用權(quán)證書。

采取招標(biāo)、拍賣、協(xié)議等出讓方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同。建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同一般包括下列條款：①當(dāng)事人的名稱和住所；②土地界址、面積等；③建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施占用的空間；④土地用途；⑤使用期限；⑥出讓金等費(fèi)用及其支付方式；⑦解決爭(zhēng)議的方法。

(3)流轉(zhuǎn)方式。建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，是指土地使用人將建設(shè)用地使用權(quán)再轉(zhuǎn)移的行為，如轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈(zèng)與等。建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈(zèng)與的，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)變更登記。基于土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律事實(shí)，新建設(shè)用地使用權(quán)人即取得原建設(shè)用地使用權(quán)人的建設(shè)用地使用權(quán)。

2．在集體所有的土地上設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，根據(jù)我國物權(quán)法的規(guī)定，集體所有的土地作為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)依照土地管理法等法律規(guī)定辦理。

(1)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公益用地使用權(quán)。農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織依法設(shè)立的公益組織，在經(jīng)過依法審批后，對(duì)用于本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部公益事業(yè)的非農(nóng)業(yè)用地所享有的建設(shè)用地使用權(quán)。根據(jù)土地管理法和《土地管理法實(shí)施條例》的規(guī)定，鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)，需要使用土地的，經(jīng)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府審核，向縣級(jí)以上地方人民政府土地行政主管部門提出申請(qǐng)，按照省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的批準(zhǔn)權(quán)限，由縣級(jí)以上地方人民政府批準(zhǔn)。

(2)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村企業(yè)建設(shè)用地。農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織使用鄉(xiāng)(鎮(zhèn))土地利用總體規(guī)劃確定的建設(shè)用地興辦企業(yè)，或者與其他單位、個(gè)人以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營等形式共同舉辦企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)持有關(guān)批準(zhǔn)文件，向縣級(jí)以上地方人民政府土地行政主管部門提出申請(qǐng)，按省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的批準(zhǔn)權(quán)限，由縣級(jí)以上地方人民政府批準(zhǔn)。如果其中涉及占用農(nóng)用地的，應(yīng)當(dāng)依照土地管理法的有關(guān)規(guī)定辦理審批手續(xù)。

篇（9）

制度構(gòu)建應(yīng)該考慮的現(xiàn)實(shí)問題

每個(gè)國家在經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展、人口暴增的時(shí)候都會(huì)遇到土地帶來的難題，但問題如此復(fù)雜的也只有中國。最重要的原因是政府在土地關(guān)系中扮演了舉足輕重的角色。政府是土地的實(shí)際所有者，土地買賣一級(jí)市場(chǎng)的唯一出讓方，有時(shí)候政府又是最具優(yōu)惠資格的買家，④同時(shí)政府又土地政策、房地產(chǎn)市場(chǎng)政策的制定者和實(shí)施者，房地產(chǎn)市場(chǎng)準(zhǔn)入的監(jiān)管者。政府扮演的角色太多，市場(chǎng)行為的參與度過高，以至于土地市場(chǎng)的自由競(jìng)爭(zhēng)受遏制。事實(shí)上，有些事情政府必須做，例如政府應(yīng)該制定城市規(guī)劃，實(shí)施國家的政策和法律，做好市場(chǎng)資格準(zhǔn)入的監(jiān)管。而有些事情政府不能做，例如政府不能參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，不能制定傾向自己的購買政策。市場(chǎng)的參與者是平等的主體，政府不能參與其中與民爭(zhēng)利，否則會(huì)破壞公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序。因此我們一直在猜測(cè)的住宅建設(shè)用地使用權(quán)期滿自動(dòng)續(xù)期時(shí)是否需要交費(fèi)的問題就有了答案。首先，需要重新交納出讓金是可以肯定的，這并不是一個(gè)法律問題，這是市場(chǎng)供需的結(jié)果，物權(quán)法不可能對(duì)這個(gè)問題進(jìn)行回答。其次，關(guān)于交納多少出讓金，我們需要考慮兩個(gè)方面的問題。一方面，我們現(xiàn)在的房?jī)r(jià)里包含了大概多少年的土地使用權(quán)期限；另一方面，期滿后土地使用的價(jià)格受市場(chǎng)因素影響。20世紀(jì)90年代的日本為了謀求社會(huì)的穩(wěn)定，用物權(quán)法和國家政策削弱土地所有權(quán)人的所有權(quán)、控制土地使用成本，所有權(quán)人為了規(guī)避地上權(quán)催生了土地租賃市場(chǎng)，繼而國家又進(jìn)行調(diào)整，使租賃權(quán)具有類似于物權(quán)的效力，而當(dāng)時(shí)的《借地借家法》現(xiàn)在已經(jīng)失效，土地租賃市場(chǎng)又恢復(fù)其活力。⑤從這種變化趨勢(shì)可以看出，住宅建設(shè)用地使用權(quán)的發(fā)展不僅是一個(gè)法律和政策問題，社會(huì)經(jīng)濟(jì)因素對(duì)其影響也很大。是否自動(dòng)續(xù)期可以通過法律制度予以設(shè)定，而續(xù)期的費(fèi)用則必然受土地供求的影響，免費(fèi)長(zhǎng)久續(xù)期幾乎不存在可能性。因我國法律不完善、政府管理不當(dāng)、房地產(chǎn)市場(chǎng)混亂等原因，房屋所有人在第一次購買的過程中支付了相當(dāng)高的成本；且固有的物權(quán)觀念還沒有轉(zhuǎn)變，筆者建議政府在第一次使用權(quán)續(xù)期時(shí)可以明確規(guī)定較低的出讓金，例如可以規(guī)定按照原土地出讓合同的30%收取。當(dāng)然，具體數(shù)額的確定可以經(jīng)由專業(yè)分析人士參考某一時(shí)段的房?jī)r(jià)、人民的居住成本、續(xù)期前后的總使用期限等因素確定。而第二次以上的續(xù)期，其使用權(quán)出讓金則應(yīng)該更多考慮市場(chǎng)的因素。如此，不僅對(duì)土地所有人公平，使其所有權(quán)不被架空，而且給市場(chǎng)上欲購房的后來者提供了一個(gè)公平競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)會(huì)，而不是因歷史原因，先到先得，永遠(yuǎn)占有。因此，我們應(yīng)該把注意力放在如何完善其他相關(guān)權(quán)利的保護(hù)上，構(gòu)建一個(gè)結(jié)構(gòu)完整的建設(shè)用地使用權(quán)制度。

具體的制度構(gòu)建

在法律實(shí)踐中，解決實(shí)際問題一般不是援用物權(quán)法，而是其他眾多行政法規(guī)、司法解釋，這不但給一般民眾帶來了很大的困惑，且損害了法律的權(quán)威性。為此有必要學(xué)習(xí)日本的立法例，在物權(quán)法之外制定單行法，統(tǒng)一現(xiàn)行有關(guān)土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)及房屋產(chǎn)權(quán)的法律和行政法規(guī)。該單行法與《物權(quán)法》具有同等的法律效力。①完善建設(shè)用地使用權(quán)存續(xù)期間的規(guī)定，規(guī)定最高期間是不合理的，應(yīng)該規(guī)定最低期限。且現(xiàn)有關(guān)于使用期限的法律規(guī)定及實(shí)踐比較死板僵硬，應(yīng)該根據(jù)用地的實(shí)際情況調(diào)整使用的年限。②豐富土地使用權(quán)的利用方式。實(shí)踐中存在很多通過出租建設(shè)用地使用權(quán)收益的情形，且《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》設(shè)專章規(guī)定土地使用權(quán)出租，規(guī)定土地使用權(quán)出租應(yīng)進(jìn)行登記。如何保護(hù)土地使用權(quán)承租人的利益，我認(rèn)為在土地使用權(quán)出租登記的前提下，可以參照建設(shè)用地使用權(quán)的模式進(jìn)行保護(hù)，承租人的權(quán)利可以對(duì)抗第三人，同時(shí)保護(hù)承租人對(duì)土地投資的回收。隨著經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，逐漸會(huì)出現(xiàn)更多的融資方式，法律應(yīng)該鼓勵(lì)對(duì)土地使用權(quán)的靈活利用，以充分發(fā)揮土地的效用。③規(guī)定房屋朽廢后的重建問題。建設(shè)用地使用權(quán)是使用權(quán)人依法在一段時(shí)間內(nèi)對(duì)國家所有的土地占有、使用和收益的權(quán)利，使用權(quán)并不因?yàn)榈厣辖ㄖ锏臏缡Ф麥纾虼嗽试S建筑物滅失后重建應(yīng)成為原則。我國《物權(quán)法》及《房地產(chǎn)管理法》規(guī)定住宅建設(shè)用地使用權(quán)自動(dòng)續(xù)期、非住宅建設(shè)用地使用權(quán)期滿后除因社會(huì)公共利益需要收回的應(yīng)準(zhǔn)許續(xù)期，可見法律賦予了建設(shè)用地使用權(quán)人續(xù)期請(qǐng)求權(quán)，而且沒有規(guī)定重建后建筑物的實(shí)際壽命不能超過剩余使用期。其目的是維持建設(shè)用地使用權(quán)因長(zhǎng)期在這塊土地上居住而形成的生活和生產(chǎn)關(guān)系。問題在于是否允許再建超過使用權(quán)存續(xù)期間的建筑物。對(duì)此，我們可以借鑒日本《借地借房法》的規(guī)定，如果使用權(quán)人需再建超過剩余存續(xù)期間的建筑物，應(yīng)得到土地所有權(quán)人的同意，并重新簽訂合同，這種情形可視為合同的變更。④設(shè)定取回權(quán)和補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)。土地使用權(quán)期限屆滿，地上物所有權(quán)人當(dāng)然有權(quán)取回自己的財(cái)產(chǎn)。而地上建筑物及構(gòu)筑物多數(shù)不能移動(dòng)或者移動(dòng)后會(huì)減損其價(jià)值，因此需再賦予建設(shè)用地使用權(quán)人適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)，補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)的數(shù)額可參考如下兩點(diǎn)：其一，如果建筑物對(duì)土地所有權(quán)人仍具有使用價(jià)值，則應(yīng)參考建筑物的時(shí)價(jià)進(jìn)行補(bǔ)償；其二，如果土地另作其他用途，則應(yīng)參照建筑物的成本進(jìn)行補(bǔ)償。⑤完善建設(shè)用地使用權(quán)變更、消滅的相關(guān)規(guī)定。首先，土地作為一種不動(dòng)產(chǎn)，其滅失的原因一般是自然災(zāi)害，使用權(quán)人對(duì)此并無過錯(cuò)；其次，根據(jù)民法的一般原則，物滅失的風(fēng)險(xiǎn)一般由所有權(quán)人承擔(dān)，將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給無過錯(cuò)的使用權(quán)人顯然是不合理的。為此，法律應(yīng)該規(guī)定土地提前滅失后，使用權(quán)人可得到的補(bǔ)償。

作者：寧雪梅 單位：暨南大學(xué)

篇（10）

人民網(wǎng) 2015年01月28日08：56 來源：北京青年報(bào)]這一新聞。本案例中，直到該房主挖塌道路后果產(chǎn)生才引起政府關(guān)注，之前則對(duì)此不作為。政府顯然存在由結(jié)果到原因的逆推，如果不發(fā)生嚴(yán)重后果，不僅不會(huì)有刑事責(zé)任，也不會(huì)有民事責(zé)任。

現(xiàn)實(shí)中同樣存在多起市政各部門重復(fù)開挖利用地下空間權(quán)的案例。混亂管理、反復(fù)開挖，體現(xiàn)了政府對(duì)于地下空間規(guī)劃的缺位和權(quán)利分配意識(shí)的缺失。如能通過民法對(duì)空間權(quán)進(jìn)行厘清和分配，不僅能夠?qū)ν恋剡M(jìn)行充分利用，還將迫使政府重視地下規(guī)劃問題，限制公共權(quán)力胡亂作為。也是私權(quán)對(duì)公權(quán)的抑制。

三、中國土地空間利用的考量

（一）主體問題

空間權(quán)論文嘗嘗講，空間權(quán)體現(xiàn)了物權(quán)從“所有權(quán)中心”向“利用中心”的轉(zhuǎn)變。中國土地除集體所有的農(nóng)地、林地以外，均為國家所有，特別是城市土地歸于國家所有。在這個(gè)意義上，國家作為中國城市土地所有權(quán)人成為地上空間權(quán)的設(shè)立主體，是適格的，也便于進(jìn)行全局性的統(tǒng)籌規(guī)劃。

但如果國家作為城市建設(shè)用地所有權(quán)人不作為（實(shí)際也如此），則會(huì)損害建設(shè)用地使用權(quán)人的可期待利益。《物權(quán)法》規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)屆滿可以續(xù)期，那么如非遇到拆遷被收回使用權(quán)，這個(gè)使用權(quán)理論上是無限期的（甚至可以考慮房屋重建），在這樣的期限內(nèi)，土地使用權(quán)人（比如四合院房主）如果得不到國家規(guī)劃批準(zhǔn)就無法實(shí)現(xiàn)本應(yīng)屬于他的合理的地下空間權(quán)利益。

是否應(yīng)當(dāng)考慮將設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)主體權(quán)利給予城市土地使用權(quán)人？所有權(quán)人（國家）設(shè)立地上空間權(quán)必然伴隨著利益分配以及主體資格論證問題，設(shè)立地上空間權(quán)的利益歸屬在土地所有人（國家）與土地地面使用權(quán)人之間如何平衡，以及發(fā)生侵權(quán)糾紛后何者為適格主體，還有待分析。

（二）地上空間權(quán)客體

《物權(quán)法》136條列在第十二章建設(shè)用地使用權(quán)項(xiàng)下，所以《物權(quán)法》是否由僅限于城市建設(shè)用地使用權(quán)，僅僅針對(duì)城市空間權(quán)？農(nóng)村集體所有的土地以及宅基地為何不能自行決定設(shè)立地上空間權(quán)。如果國家不批準(zhǔn)其規(guī)劃，那么國家限制其所有權(quán)的實(shí)現(xiàn)有何法律依據(jù)和現(xiàn)實(shí)依據(jù)？

在城市土地使用權(quán)中，為何僅僅局限于建設(shè)用地使用權(quán)，僅僅保障房地產(chǎn)商建車庫等空間利用的利益，而忽略四合院房主的地下空間權(quán)。四合院房主利用地下空間權(quán)合理范圍界定，小區(qū)業(yè)主對(duì)于地下空間利用（車庫等）是否存在地役權(quán)都是需要解決的問題。

（三）地上空間權(quán)的利用存在問題

雖然地上空間權(quán)設(shè)立主體是否歸于國家仍有疑問，但必須承認(rèn)的是，對(duì)于公共利益的把握以及在地上地下空間利用整體規(guī)劃上應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)政府主導(dǎo)。因?yàn)闇y(cè)量和厘定空間范圍和合理避讓地下交通、排水等公共設(shè)施和文物、礦產(chǎn)的保護(hù)都不是個(gè)體土地使用權(quán)主體能夠解決的，都依賴于國家立法層面的先行引導(dǎo)和厘定私權(quán)范圍。

現(xiàn)實(shí)中空間權(quán)存在于地下和空中，當(dāng)權(quán)利存在利益沖突時(shí)，如何定紛止?fàn)帲蓱?yīng)當(dāng)選擇何種方式進(jìn)行立法需要分析。能否認(rèn)為地下空間權(quán)基于地面產(chǎn)生，構(gòu)成地役權(quán)；還是應(yīng)當(dāng)將地下空間與地面認(rèn)定為相鄰權(quán)有義務(wù)供其合理使用？一旦發(fā)生地面塌陷侵權(quán)責(zé)任如何規(guī)定等等具體問題，都是規(guī)定城市土地使用權(quán)得以分層設(shè)立而應(yīng)當(dāng)被法律先行調(diào)整的問題。這些都不僅僅是《物權(quán)法》一條可以原則規(guī)定的，都有待于立法具體規(guī)定。

參考文獻(xiàn)：

[1]馬栩生.論城市地下空間權(quán)及其物權(quán)法構(gòu)建[M].法商研究，2010，（3） .

篇（11）

中圖分類號(hào)：D922.33 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

原標(biāo)題：中國建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期制度的現(xiàn)狀和優(yōu)化對(duì)策研究

收錄日期：2016年6月7日

一、引言

改革開放之后，在社會(huì)主義公有制體制下，城市土地歸國家所有的基礎(chǔ)上，我國充分借鑒香港地區(qū)的土地批租制度，將土地所有權(quán)與使用權(quán)分離，使用權(quán)可以有期限的轉(zhuǎn)讓、上市流通，但卻給土地使用權(quán)到期問題留下了隱患。于1990年，我國出臺(tái)了《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，其明確規(guī)定了土地使用權(quán)出讓的最高年限――70年，而且立場(chǎng)為有償續(xù)期，對(duì)于不能續(xù)期土地，國家將會(huì)無償取得土地使用權(quán)以及地上建筑物。由于《暫行條例》規(guī)定的地上建筑物也由國家無償取得引起爭(zhēng)議較大，在1995年《城市房地產(chǎn)管理法》中作出了一定的修改，明確規(guī)定只有因公共利益需要，才可不予批準(zhǔn)土地續(xù)期的申請(qǐng)。但是對(duì)于土地使用權(quán)到期未申請(qǐng)續(xù)期的問題，繼續(xù)保留了土地使用權(quán)由國家無償收回的規(guī)定，而對(duì)于地上建筑物和附著物卻未曾提及。由于2000年之后，陸續(xù)有建設(shè)用地使用權(quán)到期問題的出現(xiàn)，民眾對(duì)此問題越來越關(guān)心，最終2007年《物權(quán)法》出臺(tái)。《物權(quán)法》對(duì)民眾普遍關(guān)心的住宅用地給予了答復(fù)，規(guī)定住宅建設(shè)用地使用權(quán)到期自動(dòng)續(xù)期。

不可否認(rèn)，上述法律法規(guī)的出臺(tái)具有積極意義，建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期問題似乎得到了解決。然而仔細(xì)分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有的規(guī)定太籠統(tǒng)，根本不具有可執(zhí)行性。比如說《物權(quán)法》規(guī)定住宅建設(shè)用地期滿“自動(dòng)續(xù)期”，何為自動(dòng)？是手續(xù)上的自動(dòng)還是連土地出讓金都無需繳納。這些根本性的問題《物權(quán)法》均未提及，這也導(dǎo)致了建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期問題成為社會(huì)持續(xù)關(guān)注的焦點(diǎn)。

二、我國建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期現(xiàn)狀及問題

（一）現(xiàn)狀。深圳市一塊商業(yè)用地是我國最早一批土地使用權(quán)到期的案例，該使用年限為20年的土地于2001年底到期。然而在歷時(shí)3年之后，續(xù)期問題才算得到解決，即深圳市出臺(tái)了《深圳到期房產(chǎn)續(xù)期若干規(guī)定》。續(xù)期的基本原則是土地有償續(xù)期，續(xù)期期限為該用途房產(chǎn)法定最高使用年限減去已使用年限，續(xù)期費(fèi)用為續(xù)期時(shí)基準(zhǔn)地價(jià)的35%，一次性支付。

此后，青島市的住宅小區(qū)也出現(xiàn)了住宅用地使用權(quán)到期的現(xiàn)象。雖然有業(yè)主主動(dòng)向相關(guān)部門提出了續(xù)期申請(qǐng)，主管人員卻以無法律依據(jù)可解決，暫時(shí)將問題擱置，以至于時(shí)至今日仍沒有提出解決辦法。

2016年1月底新疆克拉瑪依市的園丁小區(qū)某商鋪土地使用權(quán)到期。政府規(guī)定續(xù)期的原則是土地出讓金按最新公布的該地區(qū)的基準(zhǔn)地價(jià)收取；在準(zhǔn)予業(yè)主續(xù)期前，會(huì)征詢土地規(guī)劃局的意見，只有該片區(qū)土地暫無規(guī)劃的前提下，才準(zhǔn)予續(xù)期，同時(shí)著手委托獨(dú)立的第三方基于該市基準(zhǔn)地價(jià)進(jìn)行評(píng)估。

2016年3月16號(hào)，溫州市鹿城區(qū)內(nèi)600多套住宅用地使用權(quán)到期或即將到期。溫州市國土局規(guī)定在國家沒有具體實(shí)施細(xì)則的情況下，目前只能參照國有土地出讓的做法，根據(jù)第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估出的單位地價(jià)或折算出的樓面地價(jià)，算出總的土地出讓金。然而，基于這種方法評(píng)估出的數(shù)宗土地使用權(quán)續(xù)期交易，即將要繳納的土地出讓金竟然占到房?jī)r(jià)的1/3或有甚者達(dá)一半左右，業(yè)主們普遍表示不能接受如此昂貴的續(xù)期費(fèi)用。

（二）問題。從我國目前試點(diǎn)地區(qū)建設(shè)用地使用權(quán)到期的案例來看，地方政府采用的均為有償續(xù)期，但是綜合分析各個(gè)地區(qū)政策，存在著以下三個(gè)方面的問題：

1、續(xù)期費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)。從溫州和深圳市的土地使用權(quán)到期案例的對(duì)比中可以發(fā)現(xiàn)：建設(shè)用地使用權(quán)到期后，續(xù)期問題的關(guān)鍵已經(jīng)不在于是否有償，而在于如何有償，即有償之后怎樣才能做到不給社會(huì)公眾增加較大的負(fù)擔(dān)。深圳市制定的續(xù)期費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)較低，以基準(zhǔn)低價(jià)為依據(jù)，下浮一定比例繳納土地出讓金，屬于公眾可以接受的范圍內(nèi)，而溫州市制定的續(xù)期費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)以房?jī)r(jià)為依據(jù)，公眾普遍覺得不能接受。因此，到底是按照續(xù)期時(shí)點(diǎn)該地區(qū)同類基準(zhǔn)地價(jià)還是按照初始繳納土地出讓金時(shí)點(diǎn)該地區(qū)同類基準(zhǔn)地價(jià)，是按照續(xù)期時(shí)點(diǎn)該地區(qū)同類基準(zhǔn)地價(jià)下浮一定比例繳納還是按照續(xù)期時(shí)點(diǎn)該地區(qū)同類地塊的市場(chǎng)價(jià)格繳納續(xù)期費(fèi)用，法律沒有做出明確的規(guī)定，采取了回避的態(tài)度。

2、續(xù)期期限。建設(shè)用地使用權(quán)期滿后，是按照法律規(guī)定的最高使用年限續(xù)期，還是另外規(guī)定一個(gè)其他年限續(xù)期，亦或是以地上房屋的剩余使用壽命為期限續(xù)期，《物權(quán)法》對(duì)此并沒有做出明文規(guī)定，因此我們無從得知具體續(xù)期的期限。《深圳到期房產(chǎn)續(xù)期若干規(guī)定》中載明續(xù)期期限不得長(zhǎng)于國家規(guī)定的該用途房產(chǎn)法定最高使用年期減去已使用年期，然而該規(guī)定是否合理有待商榷。

3、續(xù)期次數(shù)。可以看出，上述案例均未提及到續(xù)期次數(shù)。毫無疑問，續(xù)期的主要目的就是為了解決建設(shè)用地使用權(quán)和地上建筑所有權(quán)之間的矛盾。若允許的續(xù)期期限較長(zhǎng)，則可能一次續(xù)期就能解決此矛盾；反之，則可能要數(shù)次續(xù)期才能解決，最終達(dá)到土地所有權(quán)人與建設(shè)用地使用權(quán)人的利益平衡。因此，續(xù)期次數(shù)與續(xù)期期限息息相關(guān)。同樣，相關(guān)法規(guī)對(duì)于續(xù)期次數(shù)也沒有做出具體規(guī)定。

三、我國建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期問題原因分析

我國當(dāng)前建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期出現(xiàn)的問題有多種原因?qū)е拢科涓荆饕钦c業(yè)主的利益平衡、房地產(chǎn)本身的性質(zhì)以及法律頂層設(shè)計(jì)方面的缺陷與不足造成的。

（一）政府與業(yè)主的利益平衡。之所以會(huì)出現(xiàn)上述問題，原因就在于政府與業(yè)主存在著不同的利益訴求。地方政府希望能夠多收土地出讓金，滿足財(cái)政支出；而業(yè)主則出于自身的利益考慮，希望少繳納土地出讓金。具體來說：若使用權(quán)到期后要收回，政府必然希望無償收回，相反業(yè)主則希望補(bǔ)償金越高越好。若使用權(quán)到期后準(zhǔn)予續(xù)期，業(yè)主必然希望續(xù)期期限越長(zhǎng)越好，而政府則更愿意適當(dāng)縮短期限；同時(shí)業(yè)主肯定希望續(xù)期費(fèi)用從低為好，而政府則更愿意足額收取。所以，改進(jìn)建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期制度真正要克服的困難是，如何在政府與廣大業(yè)主的利益博弈中，找到一種合適的續(xù)期措施，實(shí)現(xiàn)主體雙方之間的利益平衡和社會(huì)公共利益的最大化。

（二）房地產(chǎn)本身的性質(zhì)。房地產(chǎn)估價(jià)時(shí)，其價(jià)格等于建筑物的價(jià)格加上一定期限土地使用權(quán)的價(jià)格。具體評(píng)估中，又有三種評(píng)估方法可選：采用市場(chǎng)法時(shí)，選取比較案例要考慮到其剩余土地使用期限與待估案例的房地產(chǎn)相同；采用成本法時(shí)，剩余土地使用期限的不同會(huì)影響到建筑物的折舊年限；采用收益法時(shí)，剩余土地使用期限會(huì)影響到未來計(jì)算收益的期限。因此可以看出，土地使用年限對(duì)房地產(chǎn)價(jià)格有巨大影響。當(dāng)前我國整體經(jīng)濟(jì)不容樂觀，正處于陣痛轉(zhuǎn)型期。2015年的GDP增速僅為6.9%。而房地產(chǎn)業(yè)又在國民經(jīng)濟(jì)中起到支柱作用，房地產(chǎn)業(yè)的興衰將會(huì)直接拖累我國GDP的增長(zhǎng)。是故當(dāng)下任何有關(guān)于土地使用權(quán)政策的出臺(tái)都將導(dǎo)致房屋價(jià)格的波動(dòng)，繼而影響整個(gè)房地產(chǎn)市場(chǎng)。因此，考慮到房地產(chǎn)本身特殊的性質(zhì)，為了維護(hù)目前經(jīng)濟(jì)環(huán)境的穩(wěn)定，《物權(quán)法》決定對(duì)建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期問題采用模糊的回避態(tài)度。模糊就代表著不確定，那么公眾就有可能預(yù)期土地使用期限不會(huì)受到影響，繼而也不會(huì)波及房地產(chǎn)市場(chǎng)。實(shí)際上政府確實(shí)達(dá)到了目的，青島市黃島開發(fā)區(qū)阿里山小區(qū)到期土地使用權(quán)至今未有解決方案，然而小區(qū)居民生活如常，目前小區(qū)內(nèi)房子的交易和抵押都沒有問題，可以像其他正常房屋一樣買賣。

（三）法律頂層設(shè)計(jì)。關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)期滿以后如何處理的問題，我國的法律規(guī)定主要集中在《物權(quán)法》、《城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡(jiǎn)稱《管理法》）以及《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（以下簡(jiǎn)稱《暫行條例》）中，其中《管理法》和《暫行條例》賦予了建設(shè)用地使用權(quán)人的續(xù)期請(qǐng)求權(quán)，同時(shí)也賦予了政府由于公共利益可以收回的權(quán)利。然而對(duì)于公共利益的范圍，法律卻沒有給出嚴(yán)格限定。而《物權(quán)法》僅針對(duì)住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期問題做出了修改，即使用權(quán)期限屆滿的可以自動(dòng)續(xù)期。雖然為住宅建設(shè)用地到期續(xù)期時(shí)省去了手續(xù)上的麻煩，但對(duì)是否有償以及續(xù)期期限、費(fèi)用等，上述法律均未做出規(guī)定，不具有可操作性。

四、對(duì)我國建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期問題的建議

（一）減少地方財(cái)政對(duì)土地收入的依賴。在許多城市，地方財(cái)政收入中有相當(dāng)一部分收入來自于土地出讓收入。毋庸置疑，建設(shè)用地使用權(quán)有償續(xù)期后，房?jī)r(jià)相應(yīng)會(huì)有一定程度的下降，隨之而來的連鎖反應(yīng)是開發(fā)商對(duì)土地價(jià)格的預(yù)期降低，最終導(dǎo)致政府出讓土地的出讓金收入減少。政府為了彌補(bǔ)初始出讓金的減少損失，有動(dòng)機(jī)提高建設(shè)用地使用權(quán)的續(xù)期費(fèi)用。因此，要想解決政府與眾多業(yè)主之間的利益訴求沖突，就必須減少地方財(cái)政對(duì)土地收入的依賴，土地資源是有限的，靠土地收入來維持財(cái)政收入不是長(zhǎng)遠(yuǎn)之計(jì)。政府應(yīng)該本著民生民主的原則，為民讓利，為出讓金收入的減少提前做好準(zhǔn)備。

（二）及早制定相關(guān)法律法規(guī)。由于目前關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期的法律均未對(duì)續(xù)期期限做出明確規(guī)定，從而使得剩余土地使用年限處于一種不確定的狀態(tài)。短期來看這種模糊化的處理似乎可以在一定程度上緩和房地產(chǎn)市場(chǎng)的波動(dòng)，然而隨著時(shí)間的推移，將會(huì)涌現(xiàn)出大批到期的土地使用權(quán)，到時(shí)這種不確定的剩余使用年限必將對(duì)房地產(chǎn)的價(jià)格造成巨大的沖擊。人們之所以愿意以高價(jià)購買商品房，最重要的原因就是他們認(rèn)為可以永久持有包括土地在內(nèi)的房屋。一旦他們被明確告知土地使用權(quán)到期后是要續(xù)期繳費(fèi)的，便會(huì)產(chǎn)生巨大的心理落差。法律明確的距離土地使用權(quán)到期日愈近，他們愈會(huì)感到措手不及。因此，我國應(yīng)該及早制定并出臺(tái)相關(guān)的法律法規(guī)，只有這樣人民才能提前做好充分準(zhǔn)備，政府相關(guān)部門才可以在處理建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期問題上有法可依、依法辦事，我國的房地產(chǎn)市場(chǎng)才可以健康蓬勃的發(fā)展。

（三）合理規(guī)劃續(xù)期費(fèi)用。從目前到期續(xù)期現(xiàn)狀來看，業(yè)主們還是愿意繳納土地出讓金的，關(guān)鍵是費(fèi)用高低問題。筆者建議在規(guī)劃續(xù)期費(fèi)用時(shí)，要考慮以下四個(gè)問題：

一是要照顧好只擁有一套住房（120平方米及以下）剛性需求的業(yè)主。建議對(duì)只擁有一套普通住房（120平方米及以下）的業(yè)主免征土地出讓金；而對(duì)于擁有一套120平方米以上的普通住房業(yè)主，對(duì)超過部分征收土地出讓金；第二套房、商業(yè)性住房均征收土地出讓金。

二是要確定繳費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。目前理論界大多數(shù)贊同以基準(zhǔn)地價(jià)為繳費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，而基準(zhǔn)地價(jià)中包含了土地資源價(jià)格、征地費(fèi)用和配套費(fèi)三部分，業(yè)主續(xù)期時(shí)政府無需再投入征地費(fèi)及配套設(shè)施費(fèi)，因此筆者認(rèn)為以基準(zhǔn)地價(jià)作為繳費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)不合適，應(yīng)該以土地資源價(jià)格作為續(xù)期標(biāo)準(zhǔn)。由于征地費(fèi)和配套設(shè)施費(fèi)在實(shí)際工作中難以準(zhǔn)確獲得，所以在具體實(shí)施時(shí)也可以以基準(zhǔn)地價(jià)的一定比例繳納土地出讓金。

三是要確定每戶業(yè)主應(yīng)分?jǐn)偟耐恋孛娣e。正確劃分歸屬于業(yè)主自身專有和共享部分的比例，正確計(jì)算其實(shí)際所占有的土地面積，最終準(zhǔn)確得出每個(gè)業(yè)主對(duì)應(yīng)的較為合理的續(xù)期費(fèi)用。

四是要考慮續(xù)期年限。筆者認(rèn)為應(yīng)以房屋的剩余使用壽命作為續(xù)期期限的上線，實(shí)際的續(xù)期期限由業(yè)主和政府協(xié)商確定。即使是擁有一套普通住房（120平方米及以下）的業(yè)主也不可能永久免費(fèi)使用土地使用權(quán)。倘若如此，土地實(shí)質(zhì)上轉(zhuǎn)變成了私有，違背了我國憲法土地國有的規(guī)定，而以房屋的剩余使用壽命作為續(xù)期期限的同時(shí)也達(dá)到了政府要保護(hù)公眾私有財(cái)產(chǎn)以及剛性需求的目的。該方法的最大困境就是由誰確定建筑物的剩余使用壽命，筆者認(rèn)為應(yīng)由政府委托獨(dú)立的第三方定期對(duì)土地使用權(quán)即將到期的房屋進(jìn)行評(píng)估確定。此時(shí)便顯現(xiàn)出該方法的弊端，即評(píng)估的成本問題。然而，換個(gè)角度來看評(píng)估實(shí)際上又是一舉兩得的事，不僅有助于續(xù)期年限的解決，而且降低了業(yè)主的安全隱患。同時(shí)，位于同一小區(qū)的房屋其剩余使用壽命基本相仿，所以無需對(duì)所有房屋進(jìn)行評(píng)估，因此定期確定房屋的剩余使用壽命是有可行性的。

建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期不僅是一個(gè)簡(jiǎn)單的與土地交易和房地產(chǎn)相關(guān)的法律問題，其順利解決與否，更切實(shí)關(guān)乎著人民的安居樂業(yè)和社會(huì)的和諧穩(wěn)定。國家應(yīng)及時(shí)制定相關(guān)法律法規(guī)，本著保障民主民生、資源有效利用、有效控制成本的原則，從而達(dá)到促進(jìn)社會(huì)和諧、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目的。

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