司法管理論文大全11篇

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篇（1）

司法是法律實現(xiàn)的根本途徑。進(jìn)一步說，它憑借國家和社會的力量將立法所確立的規(guī)則轉(zhuǎn)化為不可違背的社會秩序。概括地講，立法是要創(chuàng)立規(guī)則，并設(shè)定一種秩序；而司法則是實現(xiàn)規(guī)則，并確立和保障一種秩序。所以，為了達(dá)到法律制度所設(shè)定的目的，為了建設(shè)和實現(xiàn)法制國家，法律實現(xiàn)-司法就是必然和無條件的。因此，我們說法律實現(xiàn)或司法的前提條件就是法律實現(xiàn)或司法的必然性和無條件性。

應(yīng)該指出，一個以立法體現(xiàn)的實體正義和立法設(shè)定的程序正義一旦確立，那么，完成實體正義和程序正義的有機結(jié)合，并且實現(xiàn)兩者之間的一致性，最終實現(xiàn)法律秩序正義的社會職責(zé)就必然要由法官來擔(dān)當(dāng)。于是，在此又必然提出一個新的問題，即法官如何才能順利完成他所擔(dān)當(dāng)?shù)纳鐣氊?zé)和使命呢？顯然，法官首先必須獲得無條件實現(xiàn)其社會職責(zé)的社會地位、權(quán)威和尊嚴(yán)，而這些只能由體現(xiàn)社會和人民意志的法律賦予，而且不應(yīng)受任何團(tuán)體、黨派和行政機關(guān)的制約。換言之，法官只對法律負(fù)責(zé)，對法律所體現(xiàn)的社會和人民意志負(fù)責(zé)，完全獨立于其他國家管理機關(guān)和任何政治團(tuán)體。只有如此，才可能談得上司法權(quán)威，才可能去追求司法公正和法治國家。對于法官而言，法律就是目的本身；而且只有在僅僅服從法律的法院中，才能真正實現(xiàn)司法獨立。

二、司法獨立的基本要素與保障

實現(xiàn)司法獨立有兩個最基本的要素，其實同時也是其保障，即：司法系統(tǒng)獨立（外部獨立）和法官獨立（內(nèi)部獨立）。

（一）司法系統(tǒng)獨立

司法制度是整體法律制度的一個必然組成部分，是實現(xiàn)法律正義的一個必然環(huán)節(jié)。所以，我們必須給予司法制度的載體-司法系統(tǒng)以充分的社會信賴和權(quán)威，使之真正能夠獨立地實現(xiàn)法律追求的正義目的。如果不能保障司法系統(tǒng)的獨立存在，司法獨立也就不可能，其結(jié)果，很難獲得真正意義上的司法公正。雖然從國家機構(gòu)設(shè)置上看，我國的司法系統(tǒng)是相對獨立的，但實踐中，由于歷史和現(xiàn)實社會條件以及觀念的制約，我國的司法系統(tǒng)并不能夠真正獨立。考察近些年來在司法方面發(fā)生和存在的種種問題，包括司法腐敗、司法效率不高乃至司法不公正現(xiàn)象頻繁發(fā)生，其最主要的原因就是司法體制上的問題。具體說，在現(xiàn)實工作中的許多方面，行政系統(tǒng)與司法系統(tǒng)的關(guān)聯(lián)密切，而且這種關(guān)聯(lián)并非是對等的，后者實際是處在前者制約之下的。從實際情況來講，現(xiàn)今的司法系統(tǒng)還是黨政系統(tǒng)的一個延伸部分。正是在此意義上，我們甚至可以說，現(xiàn)今的所謂司法腐敗，只不過是行政管理腐敗在司法系統(tǒng)的延續(xù)，是行政管理腐敗的一個組成部分。因此，只要還存在著行政管理的腐敗，司法腐敗就是一種必然。因此，現(xiàn)今我們建設(shè)法治國家的當(dāng)務(wù)之急就是要努力實現(xiàn)司法體制的改革，逐步實現(xiàn)司法系統(tǒng)的真正獨立。

司法系統(tǒng)獨立的首要保障或前提條件在于司法系統(tǒng)與行政系統(tǒng)的分立。當(dāng)然，我們在此所談的司法與行政分立，不是對西方資本主義國家三權(quán)分立國家理論的簡單照搬，而是依法治國，建設(shè)法治國家的必然要求；是法治國家建設(shè)的歷史經(jīng)驗給予我們的啟示。司法行政分立不僅僅是指形式上的分立，更重要的是實質(zhì)上的分立。鑒于我國社會政治的現(xiàn)實條件，司法系統(tǒng)獨立應(yīng)該具備以下的實質(zhì)內(nèi)容：

第一，機構(gòu)設(shè)置和級層管理上的完全獨立。實現(xiàn)司法系統(tǒng)自身的統(tǒng)一機構(gòu)設(shè)置和管理，即自下而上的建制和自上而下的管理。更進(jìn)一步說，法院系統(tǒng)的建制和管理應(yīng)完全不受同級行政機關(guān)或地方政府的干預(yù)或制約；下級法院的建制和管理完全取決于上級法院的決定，而不是取決于地方政府，如人員編制、機構(gòu)設(shè)置等等。現(xiàn)今正在考慮建設(shè)的地方海事法院或國際貿(mào)易法院以及隸屬于司法系統(tǒng)的法官學(xué)院都應(yīng)該以此為出發(fā)點設(shè)計實施。

第二，組織人事上的完全獨立。實際上，這是直接關(guān)系法官隊伍素質(zhì)、司法人員作風(fēng)和形象、法官司法工作水平乃至實現(xiàn)“公正與效率”這個世紀(jì)主題的關(guān)鍵。可以說，現(xiàn)今司法隊伍中存在的許多問題都是由于司法隊伍來源或構(gòu)成不嚴(yán)格、不規(guī)范、不自主造成的。例如，許多地方政府時至今日仍然經(jīng)常向同級地方法院派遣非法律專業(yè)的人擔(dān)任院長、副院長和一般司法工作人員，這個問題在基層尤其嚴(yán)重。雖然已經(jīng)實行的國家司法考試制度會對此有所限制，但如果不從根本制度上想辦法，這個問題就不會得到真正解決。我國的法官法早已經(jīng)頒行實施，而且有些規(guī)定還很現(xiàn)代化。但是，培植一個現(xiàn)代化的法官隊伍，還需要一些國家管理層面上的相應(yīng)制度。其中最關(guān)鍵的是：法院司法及管理工作人員的進(jìn)出，必須要由法院本身依照法官法獨立決定，不應(yīng)受政府或其他團(tuán)體的強制干預(yù)和影響。今后，我國法院的人事決定權(quán)應(yīng)該逐漸過渡給完全獨立的各級司法委員會。至于委員會人員組成，雖然不排除來自行政權(quán)力機關(guān)或由其指定，但主席和大多數(shù)成員必須是職業(yè)法官。

第三，經(jīng)費財政上的獨立。法院人事和財政不獨立，受制于地方財政和組織人事部門，是長期困擾法院系統(tǒng)的兩大問題。它迫使法院不得不考慮甚至屈從于司法系統(tǒng)外的各種意見和壓力，從而使法院服從于法律大打折扣。在財政經(jīng)費方面，由于我國幅員廣大，各地經(jīng)濟發(fā)展水平很不平衡，以至于各地法院的財政來源也差距甚大。其結(jié)果，雖然最高人民法院對于法院建設(shè)發(fā)展和司法工作有因應(yīng)時代和社會發(fā)展的統(tǒng)一要求，但實際上，地方各級人民法院根本無法獲得統(tǒng)一同步的發(fā)展建設(shè)。事實上，各地各級法院長久以來不得不為自身的生存發(fā)展而八仙過海、各顯其能。其結(jié)果，必然又使作為國家司法機關(guān)本應(yīng)獨立的法院進(jìn)一步依附于政府和其他團(tuán)體。這實際上造成了國家法治過程中的一個惡性循環(huán)。從今年開始，訴訟費作為法院經(jīng)費來源之一的制度被廢除，今后法院訴訟費和財政來源將徹底實行“收支兩條線”。在法治國家的意義上，這種舉措當(dāng)然是一種進(jìn)步。如果它能夠在司法獨立的大前提下操作和實現(xiàn)，那么無疑會對今后法院系統(tǒng)的財政獨立起到極大推動作用；但是，如果失去上述前提，這個措施倒反而會使司法獨立及各地司法系統(tǒng)的財政狀況更加惡化。所以，我們必須借實行“收支兩條線”之機，爭取司法系統(tǒng)的財政獨立。這的確是關(guān)系到司法“公正與效率”的一個大問題。

（二）法官獨立

在司法系統(tǒng)獲得基本的獨立之后，法官的獨立就成為司法獨立的實質(zhì)性保障。

其實，沒有司法系統(tǒng)的獨立，就不可能有法官的獨立；而沒有法官的獨立，司法系統(tǒng)的獨立就是空談。兩者相互依賴，彼此補充。法官的獨立實際上構(gòu)成司法系統(tǒng)獨立的實質(zhì)和核心。所以，如果說司法系統(tǒng)獨立是司法公正的必要條件，那么，司法系統(tǒng)的獨立又必然以法官獨立為前提條件，這是司法公正，從而也是法治國家的邏輯。因此，在我們追求法治國家建設(shè)的過程中，當(dāng)然不能不重視法官獨立。根據(jù)我國現(xiàn)行法官法，法官享有充分的權(quán)利，以至于我們完全可以認(rèn)為，現(xiàn)今中國的法官在法律上已經(jīng)具有了相當(dāng)獨立的地位。例如，法官法第八條所列舉的法官權(quán)利類型，其內(nèi)容甚至比西方國家的有關(guān)規(guī)定更為廣泛。但是事實上，由于我國的吏治傳統(tǒng)源遠(yuǎn)流長，法治國家建設(shè)剛剛起步，相應(yīng)的法治國家觀念既未普遍也未成熟，法院系統(tǒng)的獨立性還多受限制，故法官獨立遠(yuǎn)遠(yuǎn)未能被人們認(rèn)識和接受概念，況且傳統(tǒng)慣性和社會現(xiàn)實條件還無時不在限制著這一觀念迅速成為社會實踐活動的一個重要組成部分。可是，無論如何，如果我們要建設(shè)一個法治國家，那么就不可回避地要面對這一挑戰(zhàn)。

根據(jù)我國法官法規(guī)定，并從歷史經(jīng)驗和現(xiàn)實條件來看，我們可以繼續(xù)嘗試從以下幾個方面爭取實現(xiàn)法官獨立：

第一，法官選任的獨立。法官的選任由專門的司法委員會進(jìn)行。這個司法委員會應(yīng)以法官為主，同時也可以包括黨委和政府委派的官員，甚至律師界知名人士。但它的設(shè)置和實際操作原則應(yīng)該是能夠保證作為法官的委員會成員發(fā)揮絕對的主導(dǎo)作用。

第二，法官的終身任命。具有必要的法律專業(yè)知識和學(xué)歷、經(jīng)過考核獲得司法人員從業(yè)資格并具備足夠司法實踐經(jīng)驗的人，一旦經(jīng)過司法委員會任命為法官，除非其觸犯法律或嚴(yán)重違背法官職業(yè)操守，即應(yīng)享有終身的法官資格。在這方面，應(yīng)該考慮使某些高級的資深法官享有和教授一樣的從業(yè)權(quán)利，即可以適當(dāng)?shù)匮娱L任職的年齡限制，而不是受同行政官員一樣的限制。法律應(yīng)該明確規(guī)定各級法官得以從事司法工作的最高年限或退休年齡。

篇（2）

引言

審查非訴行政執(zhí)行案件是人民法院的一項法定職責(zé)。人民法院作為法律實施的最終保障者，通過對申請執(zhí)行的具體行政行為的審查，維護(hù)、監(jiān)督和促進(jìn)行政機關(guān)依法行政，阻止違法行政行為侵害公民、法人或其他組織的合法權(quán)益。據(jù)統(tǒng)計，全國各級人民法院每年受理行政機關(guān)申請執(zhí)行具體行政行為案件約占全部行政案件的50%至70%.[1]由此可見，審查非訴行政執(zhí)行案件不僅是人民法院的一項重要工作，也為社會和諧穩(wěn)定地發(fā)展發(fā)揮了積極的作用。

司法審查標(biāo)準(zhǔn)作為人民法院審查行政行為是否合法與合理的標(biāo)準(zhǔn)或尺度，在司法審查中占據(jù)著舉足輕重的地位。我國對行政行為進(jìn)行司法審查的標(biāo)準(zhǔn)，是在總結(jié)司法實踐經(jīng)驗，借鑒國外司法審查標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上形成的，并以成文法的形式規(guī)定在《行政訴訟法》中。[2]但非訴行政執(zhí)行司法審查作為行政行為司法審查制度的一部分，其審查標(biāo)準(zhǔn)《行政訴訟法》并沒有明確的規(guī)定。《行政訴訟法》規(guī)定了公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期間不提訟又不履行的，行政機關(guān)可以申請人民法院強制執(zhí)行。但人民法院是否應(yīng)當(dāng)對申請執(zhí)行的具體行政行為進(jìn)行審查，審查標(biāo)準(zhǔn)如何，沒有規(guī)定。現(xiàn)行非訴行政執(zhí)行司法審查標(biāo)準(zhǔn)是由最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（簡稱《若干解釋》）確立起來的。《若干解釋》第93條明確了人民法院對申請執(zhí)行的具體行政行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合法性審查，第95條還規(guī)定了三種不準(zhǔn)予執(zhí)行的具體行政行為的情形，這三種情形通常被作為是人民法院對非訴行政執(zhí)行案件進(jìn)行司法審查的衡量標(biāo)準(zhǔn)。《若干解釋》確立的非訴行政執(zhí)行審查標(biāo)準(zhǔn)，對于司法實踐的運作發(fā)揮了指導(dǎo)性的作用，但隨著行政法制化進(jìn)程的加快，現(xiàn)行非訴行政執(zhí)行司法審查標(biāo)準(zhǔn)已凸顯其不足，影響了司法審查功能的發(fā)揮，對其改革和完善也應(yīng)引起理論界和實務(wù)者的關(guān)注。本文以合理構(gòu)建我國司法審查制度為契機，僅從現(xiàn)行非訴行政執(zhí)行司法審查標(biāo)準(zhǔn)的缺陷入手，對審查標(biāo)準(zhǔn)的完善作些粗淺的探討。

一、現(xiàn)行非訴行政執(zhí)行司法審查標(biāo)準(zhǔn)之缺陷

（一）審查標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)單一

司法審查標(biāo)準(zhǔn)從審查對象的不同，其審查形態(tài)可以劃分為合法性、合理性、合目的性三種審查標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)。從《行政訴訟法》和《若干解釋》第93條規(guī)定來看，人民法院對非訴行政執(zhí)行案件的審查標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)是單一的，即合法性審查標(biāo)準(zhǔn)。然而，在我國行政法學(xué)理論中，依法律對行政主體的約束程度，行政行為有羈束行政行為與自由裁量行政行為之分。行政主體實施羈束行政行為，必須嚴(yán)格按照法律的明文規(guī)定進(jìn)行，行為只有合法與違法兩種可能。自由裁量行政行為是指“行政主體對行政法規(guī)范的適用具有較大的選擇、裁量余地的行政行為”。[3]因此，自由裁量行政行為不僅存在合法與否問題，而且也存在合理與否、適當(dāng)與否問題.[4]面對不斷膨脹的行政自由裁量權(quán)，單一的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)對合法但不合理的自由裁量行政行為的控制顯得蒼白無力，因而需要一種新的控制標(biāo)準(zhǔn)來防止行政自由裁量權(quán)濫用給行政相對人造成不適當(dāng)?shù)膿p害。

（二）審查標(biāo)準(zhǔn)界限模糊

依據(jù)《若干解釋》第95條規(guī)定，人民法院對申請執(zhí)行的具體行政行為有下列情形之一的應(yīng)當(dāng)裁定不準(zhǔn)予執(zhí)行：（1）明顯缺乏事實根據(jù)的；（2）明顯缺乏法律依據(jù)的；（3）其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的。上述三種情形作為人民法院對申請執(zhí)行具體行政行為合法性審查的衡量標(biāo)準(zhǔn)，《若干解釋》采取的是列舉與概括相結(jié)合的方式予以規(guī)定，審查標(biāo)準(zhǔn)較為原則。《行政訴訟法》和《若干解釋》對“明顯缺乏事實根據(jù)和法律依據(jù)”的情形也未作細(xì)化解釋，致使三種審查標(biāo)準(zhǔn)主觀認(rèn)識上仍很模糊，存在操作性不強的通病。

（三）審查標(biāo)準(zhǔn)運用混亂

由于審查標(biāo)準(zhǔn)概念模糊，不具可操作性，司法實踐中法官對其理解和運用顯然各不相同，因而實際運作過程中做法不一。有的法官仍套用行政訴訟審查具體行政行為的標(biāo)準(zhǔn)作為非訴執(zhí)行案件的評判標(biāo)準(zhǔn)；有的對非訴執(zhí)行案件只作程序上的審查，審查流于形式；有的則由法官自由裁量，審查標(biāo)準(zhǔn)可嚴(yán)可寬，隨意性大。這些做法導(dǎo)致司法實踐中法院對非訴執(zhí)行案件的審查適用標(biāo)準(zhǔn)混亂，審查結(jié)果不統(tǒng)一。此外，法院在審查過程中，發(fā)現(xiàn)具體行政行為雖合法卻顯失公正或超出合理限度，有可能損害相對人合法權(quán)益時，往往無能為力只能裁定準(zhǔn)予強制執(zhí)行。但在執(zhí)行過程中出現(xiàn)被執(zhí)行人以行政機關(guān)或顯失公正為由提出異議抗拒執(zhí)行時，行政機關(guān)大多采取妥協(xié)讓步的態(tài)度，以放棄部分國家公權(quán)力為代價與被執(zhí)行人達(dá)成執(zhí)行和解。這種現(xiàn)象的存在，并不能遏制行政自由裁量權(quán)的濫用，反而使行政相對人對國家權(quán)力的行使產(chǎn)生質(zhì)疑，給行政管理的實施帶來消極影響。

二、現(xiàn)行非訴行政執(zhí)行司法審查標(biāo)準(zhǔn)之完善

由于現(xiàn)實中行政行為的多樣性和差別性，從提高行政執(zhí)行效率和保障相對人合法權(quán)益的角度出發(fā)，人民法院對非訴執(zhí)行案件的審查可以采取多元化標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)審查對象的不同，運用相應(yīng)的審查標(biāo)準(zhǔn)，建立以合法性審查標(biāo)準(zhǔn)為主，合理性審查標(biāo)準(zhǔn)為例外的非訴執(zhí)行審查標(biāo)準(zhǔn)體系，以彌補合法性審查對行政自由裁量權(quán)審查的不足。同時，提高合法性和合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的確定性，便于人民法院正確掌握和運用，避免對行政行為審查“過”與“不足”的雙重危險性，有利于減少司法與行政的沖突，從而從根本上建立起司法和行政的諧調(diào)關(guān)系。[5]

（一）合法性審查形態(tài)下的審查標(biāo)準(zhǔn)

對于非訴執(zhí)行中的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)，《行政訴訟法》和《若干解釋》已作出了較多原則性的規(guī)定，筆者僅就合法性審查強度和標(biāo)準(zhǔn)的細(xì)化做進(jìn)一步探討。

合法性審查強度的選擇

人民法院對申請執(zhí)行的具體行政行為合法性審查強度如何，在理論界和實踐中認(rèn)識不一，存在幾種不同的觀點。一種觀點主張嚴(yán)格性審查，采用《行政訴訟法》第54條規(guī)定的行政訴訟審查標(biāo)準(zhǔn)，既審查行政行為程序是否合法，又審查實體是否合法。另一種觀點主張程序性審查，只對申請執(zhí)行的程序和條件是否合法進(jìn)行審查，而無須對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查；還有一種觀點主張適當(dāng)性審查，即以是否明顯或嚴(yán)重影響具體行政行為合法性和被執(zhí)行人實體合法權(quán)益為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查，這也是當(dāng)今一種主流觀點。對非訴執(zhí)行司法審查標(biāo)準(zhǔn)強度的確定，筆者贊同采取適當(dāng)性審查標(biāo)準(zhǔn)，理由有二：

第一，對非訴行政執(zhí)行案件進(jìn)行審查，是人民法院的一項法定職責(zé)。法律賦予人民法院對行政權(quán)的司法審查權(quán)，目的在于建立一種司法權(quán)與行政權(quán)的監(jiān)督制衡機制。如果法院只審查申請執(zhí)行的程序和條件，對行政行為是否合法不進(jìn)行審查就徑自予以執(zhí)行，事實上就蛻變?yōu)樾姓C關(guān)的執(zhí)行工具，喪失了法律授權(quán)的意義，也無法實現(xiàn)監(jiān)督制衡的目的.

第二，非訴執(zhí)行與行政訴訟制度的設(shè)置其功能都是通過對具體行政行為合法性審查，達(dá)到維護(hù)和監(jiān)督依法行政，保護(hù)行政相對人合法權(quán)益的目的。但非訴執(zhí)行制度還有一個重要功能是通過司法手段強化行政管理，維護(hù)社會利益，促使行政相對人履行義務(wù)。行政相對人放棄或喪失訴權(quán)之后，具體行政行為已經(jīng)生效，行政機關(guān)就生效的具體行政行為申請法院強制執(zhí)行，因此，非訴執(zhí)行與行政訴訟的審查標(biāo)準(zhǔn)雖然都涉及合法性問題，但二者的審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該有所不同。非訴執(zhí)行審查標(biāo)準(zhǔn)在設(shè)計上既要防止監(jiān)督和控權(quán)的不足，又要尊重行政權(quán)的行使。審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)?shù)陀谛姓V訟的審查標(biāo)準(zhǔn)，但也不能審查虛置，流于形式。為提高司法和行政效率，對非訴執(zhí)行案件的合法性審查只能采用適度審查的標(biāo)準(zhǔn)，將判斷具體行政行為合法與否的標(biāo)準(zhǔn)定位為“明顯違法”。

合法性審查標(biāo)準(zhǔn)的細(xì)化

“明顯違法”主要指以下情形：1、明顯缺乏事實根據(jù)。所謂明顯缺乏事實根據(jù)是指行政機關(guān)認(rèn)定事實缺乏主要證據(jù)，或者行政機關(guān)對相應(yīng)事實認(rèn)定存在重大錯誤，造成事實不清，證據(jù)不足，致使作出的具體行政行為事實無法成立。主要表現(xiàn)為：（1）行政機關(guān)在法定審查期限內(nèi)未能提供認(rèn)定事實的主要證據(jù)的；（2）行政機關(guān)提供的證據(jù)不能證明具體行政行為所認(rèn)定的基本事實的；（3）相對人提交了足以具體行政行為主要事實的證據(jù)；（4）其他明顯缺乏事實根據(jù)的。2、明顯缺乏法律依據(jù)。所謂明顯缺乏法律依據(jù)是指具體行政行為沒有法律依據(jù)或者適用法律有明顯的錯誤等情形。主要表現(xiàn)為：（1）具體行政行為沒有適用任何法律規(guī)范的；（2）具體行政行為所依據(jù)的法律規(guī)范明顯不適用于具體行政行為所針對的情形的；（3）具體行政行為適用了尚未生效或已經(jīng)失效的法律規(guī)范的；（4）具體行政行為適用法律規(guī)范違反法律適用規(guī)則的；（5）其他明顯缺乏法律規(guī)范依據(jù)的。3、明顯違反法定程序。所謂明顯違反法定程序是指行政機關(guān)作出具體行政行為時嚴(yán)重違反了法律規(guī)定的作出該行為應(yīng)當(dāng)遵循的步驟、順序、方式和時限等要求。主要表現(xiàn)為：（1）行政機關(guān)作出的具體行政行為缺少法定程序的；（2）行政機關(guān)作出的具體行政行為的程序違反法律禁止性規(guī)定的；（3）行政機關(guān)以暴力、脅迫等不正當(dāng)手段作出具體行政行為的；（4）行政機關(guān)提供的主要證據(jù)是作出具體行政行為以后收集的；（5）復(fù)議機關(guān)在復(fù)議程序中收集和補充證據(jù)的；（7）其他嚴(yán)重違反法定行政程序的。4、超越職權(quán)。所謂超越職權(quán)是指具體行政行為超越了法律、法規(guī)授予的權(quán)力界限，行政機關(guān)實施了無權(quán)實施的行政行為。

主要表現(xiàn)為：（1）行政機關(guān)行使了憲法、法律沒有授予任何國家機關(guān)的權(quán)限或行使了法律授予其他國家機關(guān)的權(quán)力；（2）具體行政行為超越了行政機關(guān)行使權(quán)力的地域范圍；（3）具體行政行為超越了法律、法規(guī)規(guī)定的數(shù)額限度。5、其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的.此條既是概括性規(guī)定，也是一個兜底條性條款，需要法院根據(jù)實際情況作出具體判斷.

（二）合理性審查[6]形態(tài)下的審查標(biāo)準(zhǔn)

合理性審查原則的引入

行政自由裁量權(quán)的擴張，容易造成濫用，并給相對人的合法權(quán)益帶來侵害。在對行政自由裁量權(quán)的司法審查中，西方法治國家司法機關(guān)對行政自由裁量權(quán)的控制經(jīng)歷了由“無為”到“有為”的態(tài)度轉(zhuǎn)變，諸如合理性原則、比例原則等在很大程度上便是司法積極回應(yīng)行政自由裁量權(quán)的產(chǎn)物。[7]合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的運用早在18世紀(jì)的英國就已存在，到20世紀(jì)初合理性審查標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)發(fā)展到相當(dāng)成熟的程度，各國都通過對濫用自由裁量權(quán)或的擴張性解釋，不斷擴大合理性標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍，適應(yīng)了現(xiàn)代行政法治已從傳統(tǒng)的形式主義法治發(fā)展為實質(zhì)主義法治的根本要求。[8]

在我國，行政法治發(fā)展至今日，行政自由裁量權(quán)仍游離于司法審查的邊緣。合理性審查原則能否成為合法性審查原則并行的又一個司法審查原則，在行政訴訟理論界和司法實踐中仍爭議不斷。在非訴執(zhí)行中，對行政機關(guān)申請法院強制執(zhí)行具體行政行為的種類，法律法規(guī)并未作特別的限制。其中不乏大量自由裁量行政行為，尤其是行政處罰領(lǐng)域的具體行政行為，享有處罰權(quán)的行政機關(guān)之多，處罰種類之繁，處罰數(shù)量之巨，使其成為對我國公民權(quán)利義務(wù)影響最大、社會關(guān)注最多的行政法領(lǐng)域之一。而與此同時，我國大多數(shù)法律對行政處罰的規(guī)定過于原則和粗疏，導(dǎo)致行政機關(guān)享有自由裁量過多，極易助長行政處罰權(quán)的濫用。[9]在行政自由裁量權(quán)運用日益廣泛，日益多元化的情形下，在非訴執(zhí)行司法審查標(biāo)準(zhǔn)中引入合理性審查原則是十分必要的。

合理性審查強度的確立

合理性審查原則的引入并不意味著人民法院可以對自由裁量行政行為進(jìn)行任意的、無限度的司法審查。法院必須在尊重行政自由裁量權(quán)存在的基礎(chǔ)上，對自由裁量行政行為持慎重審查態(tài)度，以嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)要求和評價行政機關(guān)的自由裁量行為，不僅妨礙了行政管理效能的發(fā)揮，也使政府所承載的一系列重大社會目標(biāo)難以實現(xiàn)。因此，法院對自由裁量行為的審查強度是有限審查而非全面審查，只能對違反合理性原則達(dá)到嚴(yán)重程度的行政行為，才不準(zhǔn)予執(zhí)行。對違反合理性原則較輕微的行政行為，出于對現(xiàn)實行政法制發(fā)展現(xiàn)狀和維護(hù)行政效率的考慮，一般準(zhǔn)予執(zhí)行。判斷自由裁量行政行為合理與否的標(biāo)準(zhǔn)可定位為“明顯不合理”。

合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的細(xì)化

“明顯不合理”指以下情形：1、明顯。所謂指表面上行政機關(guān)雖在授權(quán)范圍內(nèi)行使職權(quán)，但行使職權(quán)的目的違反法律、法規(guī)賦予其該項職權(quán)的目的。它的根本特征在于行政機關(guān)違反法律宗旨，出于不正當(dāng)?shù)膭訖C和目的行使權(quán)力。[10]也應(yīng)達(dá)到明顯或嚴(yán)重的程度才構(gòu)成“明顯不合理”。2、行政處罰顯失公正。所謂行政處罰顯失公正是指行政處罰雖然形式上不違法，但處罰結(jié)果明顯不公正，損害了公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益。[11]行政處罰的種類和幅度應(yīng)當(dāng)與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)及社會危害程度相當(dāng)，本案或同類案件中各被處罰人所受處罰也應(yīng)相當(dāng)，如果處罰明顯不相當(dāng)或畸輕畸重，則可認(rèn)定為行政處罰顯失公正。

合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的運用

由于法律對行政自由裁量權(quán)的控制標(biāo)準(zhǔn)較為原則和籠統(tǒng)，需要法官靈活和理性地運用合理性審查原則對行政機關(guān)在裁量過程中是否明顯或嚴(yán)重違反規(guī)則進(jìn)行審查。第一，平等對待原則。平等對待原則源自于憲法上的平等權(quán)原則，我國憲法規(guī)定了公民在法律面前一律平等。這就要求行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)作出行政決定時應(yīng)做到平等對待每個行政相對人，即同種情況同種對待，不同情況不同對待，不能因人而異。第二，比例原則。比例是衡量公平正義的內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)，比例原則著眼于目的與手段之間的正當(dāng)關(guān)系，要求作為實現(xiàn)某種目的（或結(jié)果）手段的措施，必須符合正當(dāng)性。[12]行政機關(guān)在選擇執(zhí)法的方式、方法和范圍、幅度時，必須把握合理的分寸和尺度。借鑒德國學(xué)者的解釋，比例原則包括三層含義：（1）合適性或適當(dāng)性原則。行政機關(guān)采取行為的方法必須適于實現(xiàn)法律規(guī)定的目的，即行為方式具有適當(dāng)性。（2）必要性或侵犯性最小原則。行政機關(guān)在若干適合實現(xiàn)法律目的的方式中，必須選擇使用對相關(guān)當(dāng)事人和公共利益造成損失最小的方式，或稱之為行為方式具有必需性。（3）狹義比例或相當(dāng)性原則。必需的行為方式對個人所造成的損害與對社會獲得的利益之間應(yīng)當(dāng)均衡、成比例，符合狹義的比例原則.[13]違反比例原則只有達(dá)到嚴(yán)重的程度，才能被認(rèn)定為或顯失公正。

合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的啟動

合理性審查標(biāo)準(zhǔn)適用的對象是自由裁量行政行為，人民法院在審查非訴執(zhí)行案件時，并非對任何自由裁量行政行為都要進(jìn)行合理性審查，只有被執(zhí)行人在人民法院審查期間內(nèi)，對申請執(zhí)行的具體行政行為合理性提出異議，人民法院才審查。被執(zhí)行人在法院審查期間內(nèi)未對合理性提出異議，人民法院一般不應(yīng)主動審查。

結(jié)語

不斷的前進(jìn)，不停的反思，這是任何制度得以存在和發(fā)展所必不可少的兩個要素。[14]隨著依法治國和行政法制建設(shè)進(jìn)程的加快，確立多元化的非訴行政執(zhí)行司法審查標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)建科學(xué)合理的司法審查制度，必將對行政訴訟法學(xué)理論和實踐以及行政管理秩序健康發(fā)展產(chǎn)生積極而深遠(yuǎn)的影響。

注釋：

1、奚曉明：《讓法官不再懼怕得罪政府》，新華網(wǎng)，2006年9月24日訪問。

2、羅豪才：《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1996版，第369頁。

3、姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社，1999年版，第145頁。

4、楊衛(wèi)東著：《行政行為司法審查強度研究》，中國人民大學(xué)出版社，2003年10月第1版，第190頁。

5、楊偉東著：《行政行為司法審查強度研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年10月第1版，第8頁。

6、合理性審查是建立在合法性審查之上的，只有經(jīng)合法性審查確認(rèn)行政行為合法后才進(jìn)行合理性審查，這里所講的合理性審查，是從狹義的角度來討論。

7、王振清主編：《行政訴訟前沿問題研究》，中國方正出版社，2004年9月第1次印刷，第43頁。

8、王學(xué)棟：《完善我國行政執(zhí)行司法審查標(biāo)準(zhǔn)的思考》，，2006年10月9日訪問。

9、袁曙宏：《行政處罰的創(chuàng)設(shè)實施和救濟》，中國法制出版社，修訂本，7－9頁。轉(zhuǎn)引自楊衛(wèi)東：《行政行為司法審查強度研究》，第189頁。

10、馬懷德主編：《行政訴訟法學(xué)》，法律出版社，2000年6月第1版，第107頁。

11、馬懷德主編：《行政訴訟法學(xué)》，法律出版社，2000年6月第1版，第109頁。

篇（3）

一、英國民事司法改革

英國啟動民事司法改革的根本原因是現(xiàn)行民事司法制度存在著諸多缺陷。根據(jù)歐文勛爵的介紹，英國民事司法制度存在五個主要缺陷：案件審理過分拖延；訴訟成本過高；不適當(dāng)?shù)膹?fù)雜性；訴訟中對可能花費的時間與金錢的不確定性；不公正性，即財力強的當(dāng)事人可利用制度的所有短處擊敗對手。[1]據(jù)此，對民事司法制度進(jìn)行改革的呼聲不斷高漲。一項針對1000家公司法律事務(wù)負(fù)責(zé)人的調(diào)查表明，98%的受訪者表示支持進(jìn)行民事司法改革。[2]

20世紀(jì)90年代中期，以關(guān)于英格蘭及威爾士民事司法制度的兩份調(diào)查報告的相繼公布為標(biāo)志性事件，[3]英國啟動了具有里程碑意義的民事司法改革。以上述兩份報告為基礎(chǔ)并作為其法律化形式，英國于1998年10月公布了《民事訴訟規(guī)則》（以下簡稱新規(guī)則）。新規(guī)則于1999年4月26日起正式實施。

根據(jù)《最終報告》的設(shè)想，民事司法改革應(yīng)該實現(xiàn)以下目標(biāo)：盡可能避免采取訴訟；減少訴訟的對抗性，增加合作；簡化訴訟；縮短訴訟時間，并且使其更具確定性；訴訟費用變得更具可支付性與可預(yù)見性，與個案的價值及復(fù)雜程度更相稱；經(jīng)濟拮據(jù)的當(dāng)事人可以在更平等的基礎(chǔ)進(jìn)行訴訟；司法部門與行政部門在民事司法制度中的職責(zé)分工更為明確；設(shè)計法院的結(jié)構(gòu)與法官的配置以滿足訴訟的需要；有效地配備法官，以便使其能夠根據(jù)新民事訴規(guī)則和議定書管理訴訟；民事司法制度能夠?qū)υV訟需求作出反應(yīng)。[4]根據(jù)新規(guī)則第1條的規(guī)定，新規(guī)則的基本目標(biāo)是確保法院公正地審理案件。

英國民事司法改革的內(nèi)容主要涉及以下幾個方面：統(tǒng)一了高等法院和郡法院的訴訟規(guī)則；為加強法院對訴訟的控制，重點推行案件管理制度；為防止訴訟過分遲延，采取在快速程序中制定確定的時間表等措施；通過|完善“早期卸除”(frontloading)程序，嚴(yán)格控制訴訟費用；鼓勵當(dāng)事人采用ADR解決糾紛。[5]可見，促進(jìn)ADR實踐是英國民事司法改革的一項重要內(nèi)容。

2001年3月，英國大法官辦公廳公布了《初現(xiàn)端倪：民事司法改革的初步評估》(EmergingFindings:AnEarlyEvaluationoftheCivilJusticeReforms，下稱《初步評估》)，對1999年以來的民事司法改革做了冷靜、客觀和開放式的評估與展望。《初步評估》認(rèn)為，總體上說，兩年來民事司法改革受到了普遍歡迎。根據(jù)糾紛解決中心（CEDR）所做的一次調(diào)查，80%的受訪者對新規(guī)則表示滿意，其中“十分滿意”和“相當(dāng)滿意”的比例分別占7%和73%。具體來看，兩年來民事司法改革在減少訴訟數(shù)量、簡化訴訟程序、縮短訴訟周期、重構(gòu)訴訟文化等方面都取得明顯成就。當(dāng)然，在某些方面，特別在法律援助方面尚未取得明顯成效，在降低訴訟費用方面目前則無法作出結(jié)論。

有學(xué)者認(rèn)為，英國民事司法改革所取得的最令人吃驚的，也是最偉大的成就是訴訟文化的根本性轉(zhuǎn)變，即強調(diào)當(dāng)事人間的合作，[6]而這完全與ADR運動興起的文化基礎(chǔ)相契合。

二、英國的ADR實踐

（一）民事司法改革前的ADR實踐

對于ADR，長期以來，英國立法者、司法者以及法律服務(wù)階層基本上是持一種懷疑，乃至排斥的態(tài)度。就法律服務(wù)階層而言，長期以來，英國律師對ADR不屑一顧，認(rèn)為它是美國社會特有的一種現(xiàn)象。[7]與此同時，英國的立法者和法院似乎也不贊成ADR，仲裁法的實踐有力地說明了這一點。在英國，立法者和法院長期固守所謂的司法權(quán)的“不容剝奪原則”(thedoctrineofouster)，即當(dāng)事人不得通過協(xié)議排除法院對特定法律問題的管轄權(quán)。比如，根據(jù)1950年《仲裁法》第4、10條及第21條的規(guī)定，法院有權(quán)裁定仲裁條款無效，有權(quán)下令特定案件必須由法院作出判決。施米托夫教授(CliveSchmitthoff)感慨地指出，“世界上還沒有任何其他法律制度像英國那樣特別強調(diào)司法因素。”[8]基于此，1985年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《國際商事仲裁示范法》（下稱《示范法》）的通過以及越來越多的國家和地區(qū)通過借鑒《示范法》完善既有的仲裁制度給英國的仲裁制度造成強大的壓力。有學(xué)者認(rèn)為，《示范法》是導(dǎo)致英國制定1996年《仲裁法》的直接原因。[9]

隨著訴訟費用高昂、訴訟遲延的問題日趨突出，尋求通過訴訟外方式解決糾紛自然而然地進(jìn)入了人們的視野。從法院角度看，1994年，商事法院首次了《訴訟實務(wù)告示》(PracticeNote)，[10]要求律師提醒當(dāng)事人考慮使用ADR，并且要求在所有案件中法律顧問應(yīng)該“(1)和客戶及其他當(dāng)事人共同考慮試圖通過調(diào)解、調(diào)停或其他方法解決特定糾紛的可能性。(2)確保向當(dāng)事人全面告知解決特定糾紛的最有效的方法。”由于這一《訴訟實務(wù)告示》僅僅規(guī)定律師負(fù)有與其客戶和其他當(dāng)事人考慮采取ADR的強制性義務(wù)，而并未規(guī)定當(dāng)事人在法院程序中負(fù)有采取ADR的義務(wù)，因此該《訴訟實務(wù)告示》后來被廢止了。[11]但在1995年的《訴訟實務(wù)告示》中，法官創(chuàng)造了一種“勸導(dǎo)”當(dāng)事人使用ADR的所謂“勸導(dǎo)性命令”(persuasiveorder)，盡管該“勸導(dǎo)”并不是強制性的，但考慮到如果拒絕使用ADR或在使用ADR過程中從事不當(dāng)行為，則法官在裁定訴訟費用時會予以考慮，毫無疑問，當(dāng)事人都會認(rèn)真考慮這一“勸導(dǎo)”。[12]

商事法院的上述立場全面體現(xiàn)于1995年高等法院的《訴訟實務(wù)告示》中。該《訴訟實務(wù)告示》首次明確了法官在案件管理中的作用，法官據(jù)此可以要求法律顧問至少必須在審判前兩個月提供一份清單(checklist)，清單必須涉及如下問題，比如法律顧問是否與客戶及其他當(dāng)事方探討使用ADR的可能性、是否考慮使用某種ADR幫助解決或縮小爭議等。[13]

從民間角度看，民事司法改革前ADR實踐的主要成就體現(xiàn)在ADR組織的逐步建立，從而為ADR實踐奠定了必要的組織基礎(chǔ)和人力資源基礎(chǔ)。在這方面，英國三大ADR組織，即專家協(xié)會(AcademyofExperts)、ADR集團(tuán)(ADRGroup)以及糾紛解決中心(CEDR)的作用尤其重要。這些ADR不僅解決糾紛，更重要的是在ADR人力資源建設(shè)方面做了大量工作，特別是專家協(xié)會在培訓(xùn)中立第三人方面成就卓著。[14]另一方面，ADR在解決糾紛方面的實效尚不顯著。以CEDR為例，自1990年成立后的五年內(nèi)，CEDR僅受理案件約1000件，年均不過200件。與CEDR相比，ADR集團(tuán)雖然在受理案件的數(shù)量方面表現(xiàn)略好些，但許多案件僅僅是由于當(dāng)事人不了解ADR而最終無法達(dá)成和解。但到了1994-1995年，ADR集團(tuán)不僅受理案件的數(shù)量大幅上升，而且至少60%的案件進(jìn)入調(diào)解審理階段，其中的90%最終達(dá)成了調(diào)解協(xié)議。[15]

總之，民事司法改革前，英國ADR的實踐是初步的，其主要成就體現(xiàn)在ADR組織化建設(shè)和ADR人力資源建設(shè)方面。

（二）民事司法改革與ADR

（1）英國司法當(dāng)局對ADR態(tài)度的轉(zhuǎn)變：從《中期報告》到《最終報告》

應(yīng)該指出，在《中期報告》和《最終報告》中，ADR都是一個重要的課題，但二者對于ADR的態(tài)度不盡相同。

《中期報告》指出，在訴諸法院前的任何時候，當(dāng)事人針對他們之間的糾紛實行和解（不管是全部或是部分的糾紛）都是合理的；如果存在著與法院程序相比更為經(jīng)濟、更為有效的、適當(dāng)?shù)慕鉀Q糾紛的替代性糾紛解決機制，法院不應(yīng)鼓勵當(dāng)事人啟動法院程序，除非當(dāng)事人已經(jīng)使用該機制；在啟動法院程序之前以及法院程序進(jìn)行中，當(dāng)事人應(yīng)該能夠了解并且應(yīng)該被充分告知可能的訴訟成本和訴訟結(jié)果，以及所有的訴訟外糾紛解決方式。[16]總體看，《中期報告》對ADR的態(tài)度是一種期待性的，沒有制定促進(jìn)當(dāng)事人使用ADR的措施，比如利用訴訟費用杠桿促使當(dāng)事人采取ADR。如下所述，這一措施廣泛見諸于《中期報告》以及《民事訴訟規(guī)則》。

《最終報告》指出，鼓勵人們只有在用盡其他可資利用的、更為適合的糾紛解決方式后才訴諸法院程序解決糾紛；所有民事法院均應(yīng)提供有關(guān)替代性糾紛方法的來源的信息。[17]可見，《最終報告》僅僅要求法院提供有關(guān)ADR的信息，而并未要求法院直接提供ADR程序，這與1998年美國《替代性糾紛解決法》第3條明確規(guī)定聯(lián)邦地區(qū)應(yīng)該制定并實施相應(yīng)的ADR計劃有著顯著差別。據(jù)說，司法改革的領(lǐng)導(dǎo)者沃爾夫勛爵本人不贊成法院設(shè)立附設(shè)ADR程序。[18]盡管如此，《最終報告》在促使當(dāng)事人采取ADR方面也并非毫無作為，與《中期報告》相比，《最終報告》對ADR的態(tài)度已經(jīng)不局限于一種敦促或期待，而是采取了一些具體的措施，特別是如下兩類措施，其一，法律援助資金同樣可以適用于訴前解決爭議以及通過替代性糾紛解決方法解決爭議。[19]其二，一方當(dāng)事人在提訟前，可以就全部或部分爭議提出和解要約，如另一方當(dāng)事人不接受的，訴訟費用將適用特別規(guī)則，承擔(dān)的利息適用更高的利率。[20]如果當(dāng)事人在案件管理階段以及審前評估階段不合理地拒絕使用ADR或者在使用ADR過程中從事不合理行為，法院可以對此加考慮。[21]可見，《最終報告》已經(jīng)考慮通過經(jīng)濟杠桿，包括法律援助和訴訟費用促進(jìn)當(dāng)事人使用ADR。據(jù)此，可以認(rèn)為，司法當(dāng)局對ADR的態(tài)度已經(jīng)發(fā)生了重要變化。

（2）《民事訴訟規(guī)則》對ADR的支持：從基本原則到具體制度

新規(guī)則從基本原則到具體制度都對ADR實踐給予了有力支持。

從基本原則層面看，新規(guī)則第1.1(1)條規(guī)定，民事訴訟規(guī)則的基本目標(biāo)是確保法院公正審理案件。第1.1(2)條規(guī)定，公正審理案件應(yīng)切實保障當(dāng)事人平等；節(jié)省訴訟費用；應(yīng)該根據(jù)案件金額、案件重要性、系爭事項的復(fù)雜程度以及各方當(dāng)事人的經(jīng)濟狀況，采取相應(yīng)的審理方式；保護(hù)便利、公平地審理案件；案件分配與法院資源配置保持平衡，并考慮其他案件資源配置之需要。

從具體制度層面看，首先，法院通過案件管理制度促使當(dāng)事人采取ADR。根據(jù)新規(guī)則第1.4條規(guī)定，法院在認(rèn)為適當(dāng)時，可以鼓勵當(dāng)事人采取替代性糾紛解決程序，并促進(jìn)有關(guān)程序的適用(第5項)，以及協(xié)助當(dāng)事人就案件實現(xiàn)全部或部分和解(第6項)。新規(guī)則第26.4條規(guī)定，當(dāng)事人在提交案件分配調(diào)查表時可以書面請求法院中止訴訟程序，但法院也可以依職權(quán)中止訴訟程序，由當(dāng)事人嘗試通過替代性糾紛解決方法解決爭議。特別是，法院可以通過訴訟費用杠桿，根據(jù)當(dāng)事人的不同行為給予訴訟費用補償或懲罰。

其次，法院利用訴訟費用制度促使當(dāng)事人采取ADR，這主要是通過審查當(dāng)事人的行為（含訴前行為和訴訟中行為）并結(jié)合訴前議定書制度得以實現(xiàn)的。新規(guī)則第44.3條和第44.5條規(guī)定，在裁定訴訟費用時，法院可以考慮當(dāng)事人的所有行為，特別是在訴訟程序前以及在訴訟程序進(jìn)行中的行為，特別是當(dāng)事人遵循任何有關(guān)訴前議定書的行為及在訴訟程序前以及在訴訟程序進(jìn)行中，為試圖解決爭議所作的努力，比如提出和解要約或向法院付款。具體說，新規(guī)則第36.10條就規(guī)定，如果一方當(dāng)事人在訴訟程序啟動前提出和解要約的，法院在作出有關(guān)訴訟費用的命令時，應(yīng)該考慮有關(guān)當(dāng)事人提出的和解要約。新規(guī)則第36.13條規(guī)定，原告承諾接受被告提出的要約或付款的，有權(quán)獲得最高至承諾通知書送達(dá)之日止的有關(guān)訴訟費用。第36.14條規(guī)定，被告承諾接受原告提出的要約和付款的，其有權(quán)獲得最高至被告送達(dá)承諾通知書之日止的有關(guān)訴訟費用。第36.20條規(guī)定，如果原告不接受對方的和解要約或付款，并且在其后的訴訟中沒有取得比該要約或付款更好的結(jié)果的，原告應(yīng)該補償對方的任何訴訟費用以及附加利息。不過，有學(xué)者對新規(guī)則未能采納1995年商事法院《訴訟實務(wù)告示》的做法給予了批評，因為與后者不同，新規(guī)則未直接規(guī)定當(dāng)事人拒絕使用ADR或在使用ADR過程中從事不當(dāng)行為的，法官在裁定訴訟費用予以考慮，而統(tǒng)稱為“當(dāng)事人的所有行為，特別是在訴訟程序前以及在訴訟程序進(jìn)行中的行為，特別是當(dāng)事人遵循任何有關(guān)訴前議定書的行為以及在訴訟程序前以及在訴訟程序進(jìn)行中，為試圖解決爭議所作的努力”。[22]

（三）新規(guī)則實施后的ADR實踐

如上所述，新規(guī)則從基本原則到具體制度都為ADR實踐提供了有力的支持。除了積極實施新規(guī)則這些基本原則和具體制度外，以此為基礎(chǔ)和依據(jù)，英國在促進(jìn)ADR實踐方面又采取了一些有力的措施。

首先，法院積極利用民間ADR資源。比如，法官在當(dāng)事人之間缺乏有關(guān)協(xié)議時可以命令A(yù)DR提供者，比如CEDR有權(quán)任命調(diào)解員。在KinstreetLtd.v.BalmargoCorpnLtd.(1999)案中，法官就作出了此類命令。[23]從一定程度上說，與直接提供ADR產(chǎn)品相比，法院通過積極利用民間資源無疑也具有異曲同工之效，可謂殊途同歸。

其次，消除了某些阻礙ADR實踐的消極因素。在這方面，當(dāng)以法律援助資金擴大適用于ADR程序最為重要。長期以來，法律援助資金只適用于訴訟當(dāng)事人，而不適用于ADR當(dāng)事人，這無疑極大地制約了當(dāng)事人采用ADR的積極性。1998年10月，英國法律援助委員會下屬訴訟費用與上訴委員會作出Wilkinson決定，確認(rèn)在計算報酬時應(yīng)該把作為接受法律援助的當(dāng)事人之人的律師為參加調(diào)解而花費的時間計算在內(nèi)。新規(guī)則實施后，Wilkinson決定的適用范圍擴大了。目前，法律援助資金同樣可以適用于包括調(diào)查、仲裁、早期中立評估、調(diào)解在內(nèi)的ADR方法。[24]這無疑是一個重大的發(fā)展。

實踐表明，在新規(guī)則及其后續(xù)有關(guān)措施的推動下，晚近英國的ADR實踐取得明顯的進(jìn)展。上述《初步評估》認(rèn)為，新規(guī)則的實施使得英國訴訟文化中的對抗性有所降低，而合作性有所增強。比如，在使用快速程序?qū)徖淼陌讣矫妫y(tǒng)計結(jié)果表明，在新規(guī)則生效前后，此類案件開庭前實現(xiàn)和解或撤訴的比例有著明顯差別，即從1998年7月至1999年6月的50%提高到1999年11月至2000年12月的70%，而同期實際審理的比例則從33%降低到23%。不過，在使用多極程序?qū)徖淼陌讣矫妫y(tǒng)計結(jié)果表明，在新規(guī)則實施前后，此類案件開庭前實現(xiàn)和解或撤銷的比例沒有發(fā)生明顯變化，即僅從1998年7月至1999年7月的63%提高到1999年11月至2000年12月的72%，而實際審理的比例從22%下降到20%，幾乎沒有發(fā)生變化。法院做出相關(guān)的命令是促使當(dāng)事人采取ADR的重要措施。《初期評估》披露，從1999年4月26日到2000年6月間，商事法院做出的ADR指令超過130個，而一年前這個數(shù)字僅為43個。對法律服務(wù)機構(gòu)的調(diào)查也表明ADR實踐取得了明顯進(jìn)展。比如，Lovells事務(wù)所中71%的訴訟律師承認(rèn)，他們的客戶現(xiàn)在把法律程序視為解決爭議的最后手段。據(jù)統(tǒng)計，自新規(guī)則實施后，商務(wù)調(diào)解的數(shù)量增加了141%。《初步評估》預(yù)計，隨著當(dāng)事人對ADR方法的逐漸熟悉以及信任，以后運用ADR方法將更為普遍。

（四）英國ADR實踐的基本特點

可見，在英國，從20世紀(jì)90年代中期起，盡管立法與司法部門都大力支持發(fā)展ADR——這從新規(guī)則第1條的規(guī)定即可管中窺豹，從法院授權(quán)ADR組織（如CEDR）在特定情況有權(quán)指定調(diào)解人也可略見一斑，但它們都不傾向于直接提供ADR產(chǎn)品（但這不排除法院向當(dāng)事人提供有關(guān)ADR的信息，如提供ADR機構(gòu)的清單），即設(shè)立法院附設(shè)ADR，而主要試圖通過經(jīng)濟杠桿，包括法律援助資金和訴訟費用促使當(dāng)事人自覺地采取ADR。這表明，由于仍然努力維持其作為裁判機關(guān)的純潔性，英國法院不愿意過多地介入ADR機制，如直接提供ADR產(chǎn)品，而主要著意于為ADR的自足性與自治性運行提供間接但卻有效的支持。為此，從立法與司法部門角度看，不妨把英國的ADR實踐模式稱之為“大力支持，謹(jǐn)慎介入”模式。如下所述，這種ADR實踐模式與美國的ADR實踐模式——不妨稱之為“大力支持，積極介入”模式，即法院通過直接提供ADR產(chǎn)品，即設(shè)立法院附設(shè)ADR（包括任意性和強制性法院附設(shè)ADR）的方式推動當(dāng)事人采取ADR有著顯著差別。

三、英國ADR實踐對我國的借鑒意義

誠然，目前我國尚未出現(xiàn)類似于西方國家所謂的“司法危機”，但ADR的推行與“司法危機”間并沒有必然的聯(lián)系，比如盡管其司法制度運行良好，但德國也開始大力推行ADR。直言之，發(fā)展ADR是實現(xiàn)法治可持續(xù)發(fā)展的需要。[25]因此，英國的ADR實踐對我國仍具有重要的借鑒意義。我認(rèn)為，應(yīng)著重從兩方面研究并考慮借鑒英國的ADR實踐。

其一，法院在推動ADR實踐方面的作用問題。如前所述，從法院角度看，英國采取了“大力支持，謹(jǐn)慎介入”模式，即不傾向于直接向當(dāng)事人提供ADR產(chǎn)品。與此相反，美國采取了“大力支持，積極介入”模式，據(jù)此向當(dāng)事人直接提供豐富的ADR產(chǎn)品，即法院附設(shè)ADR(court-annexedADR)。應(yīng)指出，美國學(xué)者批評ADR的矛頭主要是指向法院附設(shè)ADR。我認(rèn)為，雖然ADR有助于實現(xiàn)法治的可持續(xù)發(fā)展，但它客觀上也存在著反法治化的傾向。因此，應(yīng)該考慮到我國ADR實踐處于特定的法治化語境中，即依法治國剛剛被確立為治國方略，法治化水平還亟待提高，因此，確立適當(dāng)?shù)腁DR模式極為重要。英國的ADR模式既較好地維持了法院作為審判機關(guān)的純潔性，又有力地推動了ADR的發(fā)展，應(yīng)該說這一模式對我國具有較大的借鑒價值。

其二，ADR實踐的人力資源建設(shè)問題。盡管司法審查制度對于監(jiān)控ADR的運作具有安全閥作用，但不可否認(rèn)ADR程序很大程度上游離于司法體制之外，因此人力資源建設(shè)對于ADR的可持續(xù)發(fā)展至關(guān)重要。在英國，三大ADR組織長期致力于ADR的人力資源建設(shè)，成就卓著。在我國，近年來我國調(diào)解制度的漸趨式微和仲裁制度的逐步發(fā)展也一定程度上說明了人力資源建設(shè)的重要性。就目前而言，在最高人民法院和司法部相繼頒布相關(guān)法律文件的情況下，調(diào)解員的人力資源建設(shè)對于人民調(diào)解委員會主持下的人民調(diào)解制度重新煥發(fā)活力無疑具有重要的實踐意義，不僅如此，對于整個民間調(diào)解制度的完善也具有深遠(yuǎn)的影響。

注釋：

[1][英]歐文勛爵，：《向民事司法制度的弊端開戰(zhàn)》（1997年12月3日在倫敦普通法和商法律師協(xié)會的演講），蔣惠嶺譯，載《人民司法》1999年第1期。

[2]SeeLordChancellor,EmergingFindings:AnEarlyEvaluationoftheCivilJusticeReforms(March2001),（下載日期：2001年7月8日）。

[3]AccesstoJustice:InterimReporttotheLordChancellorontheCivilJusticeSysteminEnglandandWales(1995)andAccesstoJustice:FinalReporttotheLordChancellorontheCivilJusticeSysteminEnglandandWales(1996).以下分別簡稱InterimReport或《中期報告》和FinalReport或《最終報告》。

[4]FinalReport,SectionⅠ,para.9.

[5]關(guān)于英國民事司法改革的主要內(nèi)容，參見齊樹潔主編：《民事司法改革研究》，廈門大學(xué)出版社2000年版，第341-349頁。

[6]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.64.

[7]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.3.

[8][英]施米托夫著，趙秀文譯：《國際貿(mào)易法文選》，中國大百科全書出版社1996年版，第598頁。

[9]張斌生主編：《仲裁法新論》，廈門大學(xué)出版社2002年版，第439頁。

[10]PracticeNote:CommercialCourt;AlternativeDisputeResolution[1994]1AllER34.

[11]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.63.

[12]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.157.

[13]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.63.

[14]PeterHibberd&PaulNewman,ADRandAdjudicationinConstructionDispute,BlackwellScience,1999,p.36.

[15]PeterHibberd&PaulNewman,ADRandAdjudicationinConstructionDispute,BlackwellScience,1999,pp.37-38.

[16]InterimReport,Chapter4,para.7.

[17]FinalReport,SectionⅠpara.9(a)(b).

[18]SeeMichaelPalmer,DisputeProcess:ADRandthePrimaryFormsofDecisionMaking,Butterworths,1998,p.201.

[19]FinalReport,SectionⅠ,para.9.1(c).

[20]FinalReport,SectionⅠ,para.9.1(e).

[21]FinalReport,SectionⅠ,para.9.2(b).

[22]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.157.

篇（4）

芬蘭的民事司法改革是在沒有廢止古老的《司法程序法典》的前提下于1993年12月1日實施的，并且改革的對象僅限于下級法院的訴訟程序。《司法程序法典》制定于1734年，原本都適用于瑞典和芬蘭，但1948年在瑞典已被終止適用。盡管這次改革沒有制定任何新的法典，但是1734年法典中的幾章已被修訂。在此之前也有過幾次對法典的修訂，如“自由心證”就在1948年被取消。然而，1734年法典的幾章至今仍然有效。這些內(nèi)容包括與剝奪法官資格有關(guān)的條款等。

1993年的改革旨在通過同步的程序改革提高訴訟當(dāng)事人獲得正確的、有根據(jù)的法院判決的機會。下級法院在加強裝備處理復(fù)雜案件方面比起以前更為徹底，簡單案件的處理也比以前快。改革所強調(diào)的價值理念是法律的正當(dāng)程序以及資源的合理配置。從以往對實質(zhì)正義的強調(diào)到對資源合理配置的強調(diào)是當(dāng)今世界各國民事司法理念的一個重要變化。這種改革理念認(rèn)為，司法資源是有限的，應(yīng)當(dāng)在那些尋求或需要正義的人當(dāng)中公正地分配這些資源；公正地分配司法資源必須考慮具體個案的難度、復(fù)雜性等特點，以確保個案能夠獲得適當(dāng)?shù)姆ㄔ簳r間和注意力的分配。英國、法國、葡萄牙以及本文所探討的芬蘭的民事司法改革都把這種理念貫徹到具體制度的設(shè)計上。

芬蘭民事司法改革的主要目標(biāo)是實現(xiàn)訴訟程序進(jìn)行的口頭性、即時性以及集中化。而改革之前，芬蘭的民事訴訟程序部分以口頭方式、部分以書面方式進(jìn)行，在當(dāng)事人以口頭或書面的方式將意見提交法院的過程中，如果出現(xiàn)新的主張或證據(jù)，案件往往被不斷地延期。新的改革試圖改變這種狀況，使案件延期的可能性減少，通過一次總的開庭即決定所有的問題。案件審理時，不再允許當(dāng)事人提出或宣讀書面陳述，整個訴訟程序要求完全以口頭方式進(jìn)行。

二、民事司法改革的基本實踐

1993年芬蘭的民事司法改革廣泛涉及民事司法體制、民事審判程序不同階段的劃分、訴訟進(jìn)行方式、陪審團(tuán)作用等方面的改革。

（一）民事司法體制的改革

芬蘭的民事司法改革并不局限于民事程序制度的改革，而且也涉及民事法院體制的改革。改革以前，芬蘭的民事第一審法院有兩種，分別為：（1）市法院，這種法院在比較古老的市鎮(zhèn)（即在1959年以前建置的市鎮(zhèn)）運作；（2）地區(qū)法院，這種法院在新市鎮(zhèn)的鄉(xiāng)下地方運作。這樣，在1993年12月1日以前，芬蘭的民事法院等級體制自上而下表現(xiàn)為：最高法院上訴法院市法院、（舊制的）地區(qū)法院。而從1993年12月1日開始，原來的市法院和地區(qū)法院都被撤銷，統(tǒng)一設(shè)立新的第一審法院，即地區(qū)法院。這樣，新的民事法院等級體制自上而下就表現(xiàn)為：最高法院上訴法院（新制的）地區(qū)法院。

（二）民事陪審制度的改革

與新法院的構(gòu)造相關(guān)的最重要的改革是陪審團(tuán)的改革。盡管芬蘭的陪審團(tuán)的規(guī)模比英國的小，但是在民事訴訟中，芬蘭采用陪審團(tuán)審判比英國普遍。改革以前，在舊的地區(qū)法院中有一個由5至7名非法律專業(yè)的人士組成的陪審團(tuán)，但市法院則沒有。這些外行人士只能作為一個單獨的整體投票反對法官。他們?nèi)w一致的投票可以否決法官的意見，但他們當(dāng)中一位或兩位的投票則不能產(chǎn)生這種效果。改革以前，在市法院根本沒有陪審團(tuán)。

改革以后，由于在城市和農(nóng)村都設(shè)置同樣的新制的地區(qū)法院，開庭時審判團(tuán)通常由一名法官和三名陪審員組成。陪審團(tuán)中的每一個成員有一個單獨的與法官平等的投票權(quán)，因此非專業(yè)的陪審員可以否決或者以多數(shù)票的優(yōu)勢否決法官的決定。與其他國家有所不同的是，無論是改革前還是改革后，芬蘭的陪審團(tuán)可參與決定的事項不僅包括事實問題也包括法律問題。

（三）新的初審階段

改革以后，普通民事案件必須在受過法律專業(yè)訓(xùn)練的地區(qū)法院人員的主持下進(jìn)行初步審理。原告必須向法院提出書面的傳喚被告的申請，并且在申請中載明請求的性質(zhì)，揭示支持其請求的證據(jù)形式和來源等。但是，這個書面申請不能替代一般的證據(jù)使用，因為采用書面的證詞是不允許的。無論如何，仍然要求原告把他所提供的證據(jù)和他提議傳喚的證人姓名放入申請的封套。在那些可能以簡易程序處理的案件，這種申請可以更簡單一些。如果原告的申請被準(zhǔn)許，被告應(yīng)在限定的時間內(nèi)答辯。

初步審理從對書面意見的審查開始，以和解、作出簡易判決或者進(jìn)入主要庭審程序的決定終結(jié)。初審程序的一個重要目標(biāo)是為當(dāng)事人達(dá)成一個折衷的方式解決他們之間的爭議提供一個有利的環(huán)境。在初步審理階段，法官也可提出調(diào)解方案對爭議雙方進(jìn)行調(diào)解。現(xiàn)在，芬蘭法官的作用應(yīng)當(dāng)被理解為不限于充當(dāng)裁判者，也包括充當(dāng)調(diào)解者。

（四）主要庭審程序

初步審理階段案件不能以和解或其他方式解決的，可以直接進(jìn)入主要庭審程序，或者在初步審理后至遲不超過14天的時間內(nèi)進(jìn)入主要庭審程序。直接進(jìn)入主要庭審程序的，仍由受過法律專業(yè)訓(xùn)練的主導(dǎo)初審的法官繼續(xù)主持主要庭審程序。這意味著，在初步審理階段已經(jīng)向法院提交的審判材料，在主要庭審階段不必再提交。

未直接進(jìn)入主要庭審程序，而是在稍后的時間由法院開庭單獨進(jìn)行的案件，通常由主審法官與一個陪審團(tuán)或兩名另外的法官組成審判團(tuán)進(jìn)行審理。但是，當(dāng)事人必須重新向法院提交全部相關(guān)的材料。

主審程序由開庭陳詞、證據(jù)展示以及總結(jié)意見三部分構(gòu)成。根據(jù)新的程序集中化的原則，主要庭審階段一般不允許申請延期。只有在非常特殊的情況下，才允許申請延期。在延期的情況下，審判往往被延長在45天或更長的時間以后，主審程序不得不重新舉行。當(dāng)然，這種中斷是正常的，它不屬于延期的情況。

（五）言詞主義

1993年改革引起的一個重大變化是，在主要庭審階段，整個程序必須以口頭方式進(jìn)行。盡管證人的證言在初審階段已經(jīng)公開，但是仍要求證言應(yīng)當(dāng)由證人在主要庭審階段親自出庭提供。案件當(dāng)事人在初步審理階段沒有提出的新證據(jù)或者新的事實不允許在主要庭審階段提出。這是新的程序改革的一個支配原則。法庭因此被授予適用“排除”規(guī)則的權(quán)力。一個想在主審階段變更訴訟理由的當(dāng)事人，除非有特別的理由，一般是不允許的。當(dāng)然，設(shè)置排除規(guī)則的目的在于排除主審階段可能出現(xiàn)的一方當(dāng)事人搞證據(jù)突襲。在法庭上，由法官親自詢問證人，但是，當(dāng)事人通常也被賦予在法官之前或之后詢問證人的權(quán)利。

整個包括初步審理階段在內(nèi)的訴訟程序制度可以被描述為一個過濾制度。該制度的主要目的在于使案情清楚和已經(jīng)做好準(zhǔn)備的情況下對案件盡快作出判決成為可能。只有情況復(fù)雜和不清楚的案件才必須走完整個制度設(shè)定的程序。這是芬蘭的司法部門要求以合理的方式分配司法資源所期望的。

（六）上訴制度的改革

盡管上訴制度的改革尚未進(jìn)行，但是改革的基本方向和方案已被提了出來。改革上訴制度的兩個提議分別是：（1）增加上訴法院以口頭方式審理案件的數(shù)量。特別要求對一審判決主要依靠一個證人作出的案件，或者當(dāng)事人提出口頭審理要求的案件，都應(yīng)當(dāng)以口頭方式進(jìn)行審理。（2）在較小的民事與刑事案件中，引進(jìn)提出上訴申請許可的必要條件。但是，在目前，只有上訴到最高法院的案件才要求申請許可。

在芬蘭，以上訴的方式尋求救濟的可能性迄今已成為法律保護(hù)公民權(quán)益的一個重要部分。因此，上訴申請應(yīng)當(dāng)具備必要條件的建議必將面臨來自芬蘭律師界的否定性反應(yīng)。已經(jīng)有建議提出，這是一個正確的批判，特別是與先期的改革所產(chǎn)生的影響一并考慮的話，在賦予陪審員就事實和法律問題通過投票否決法官意見的權(quán)利的情況下，如果同時引進(jìn)限制上訴權(quán)利的制度，將會產(chǎn)生災(zāi)難性的結(jié)果。

三、民事司法改革的實效與存在的問題

芬蘭民事司法改革產(chǎn)生的一個重要影響是，它至少引起了刑事司法領(lǐng)域的一些相關(guān)改革。例如，訴訟進(jìn)行的口頭性、即時性和集中化的目標(biāo)也被援用來指導(dǎo)刑事司法改革。具體表現(xiàn)在：（1）確立了刑事訴訟進(jìn)行期間，合議庭的組成人員不能變更的規(guī)則。（2）主要庭審階段，庭審以口頭方式進(jìn)行，警察局的預(yù)審調(diào)查記錄不再被納入審判卷宗內(nèi)。（3）在某些案件中，刑事被害人在預(yù)審調(diào)查和審判期間將能夠獲得一個審判律師或支持者的幫助。如果被害人要求民事賠償，這一權(quán)利主張應(yīng)當(dāng)在預(yù)備審理階段確定，然后由檢察官在法庭上提出這些要求。

在提高訴訟效率、促進(jìn)司法的公正性方面，芬蘭民事司法改革的立意無可厚非，但是按照上述的法律正當(dāng)程序和司法資源合理配置理念推行的改革，其在實踐層面的落實，仍遭遇不少的困難，存在著不少的問題。突出地表現(xiàn)在以下兩個方面：

（一）法律共同體的消極反應(yīng)制約了改革方案的實施

如果沒有法官、律師和訴訟當(dāng)事人的合作，新的民事司法改革將不可能取得成功。對大多數(shù)律師來說，新的改革措施最難做到的事情恐怕是口頭性原則。因為，改革之前，在第一次法庭上的宣讀之后，律師幾乎都是以書面方式提出他們的意見的。訴訟當(dāng)事人和他們的法律顧問現(xiàn)在所要起草的文件（如傳喚申請）也遠(yuǎn)比以前更加具體詳細(xì)。這意味著在申請向法院提出之前就要對案件做徹底、充分的準(zhǔn)備。改革以前，申請簡明扼要以及缺乏具體主張極為普遍。原告可以在傳票發(fā)出以后再來對案件的有關(guān)事項作出改進(jìn)，有時甚至在第一次開庭審理后才做這些工作。

正如芬蘭圖爾庫大學(xué)的訴訟法學(xué)者歐羅所指出的：“在沒有對法典本身進(jìn)行改革的情況下，如果與制度相關(guān)的人員對改革持接受的態(tài)度，在制度上作一些改進(jìn)是有可能的。現(xiàn)行的法律允許通過規(guī)定新的規(guī)范來實施某些改革。但是，如果法律職業(yè)群體在實務(wù)上抵制改革，那么規(guī)定新的嚴(yán)格的規(guī)范也就是貫徹改革的惟一方式了。”

（二）改革方案本身的缺陷影響了改革理念的落實

盡管新的民事司法改革的一個目的在于加快民事訴訟的進(jìn)度，但是，它實際上導(dǎo)致整個訴訟過程進(jìn)展緩慢。如果案件比較簡單的話，它無疑將會獲得一個比以前快的判決。但是，新的“程序集中化”的原則可能使審理的進(jìn)展比起以前更具分離性和更加冗長。例如，新的規(guī)則規(guī)定，如果主要庭審程序中延期審理持續(xù)的時間超過14天，庭審?fù)ǔ仡^開始。如果延期超過45天，法院將會命令重新審理。新的審理意味著所有以前的證據(jù)必須被重新提出。盡管設(shè)定這一規(guī)則的目的在于防止過多延期審理的數(shù)量，但是其實施的結(jié)果卻可能使整個程序的進(jìn)行明顯并不是非常快。

篇（5）

要想把物業(yè)管理工作搞好，首先應(yīng)當(dāng)理順物業(yè)管理中心的法律關(guān)系。只有理順了關(guān)系，才能夠知道臬直轄市各方面的關(guān)系。物業(yè)管理工作中幾個主要方面有：房屋產(chǎn)權(quán)所有人或使用人、發(fā)展商、物業(yè)管理公司和其他與物業(yè)管理相關(guān)連的行業(yè)以及政府有關(guān)部門。

1、發(fā)展商早期在物業(yè)管理中的作用

發(fā)展商將物業(yè)建成，并經(jīng)政府有關(guān)部門綜合驗收合格后，經(jīng)過房產(chǎn)交易將產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給新的房屋產(chǎn)權(quán)所有人。這里的法律關(guān)系的變化是發(fā)展商由原來擁有土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)到轉(zhuǎn)移給了新的產(chǎn)權(quán)所有人。對于一處新的住宅區(qū)，包括公寓或別墅，發(fā)展商在竣工前，一般是先期委托物業(yè)管理公司介入新建物業(yè)的管理工作。有時發(fā)展商也自己充當(dāng)物業(yè)管理的角色。不論發(fā)展商是自己來管理物業(yè)或是委托其他管理公司來管理新建的物業(yè)，都是在為新的房屋產(chǎn)權(quán)所有人或使用人提供服務(wù)。對于新建物業(yè)來說，由于發(fā)生了產(chǎn)權(quán)交易行為，發(fā)展商的角色變了，位置也變了。發(fā)展商由原先對物業(yè)的擁有，變?yōu)椴糠謱ξ飿I(yè)的擁有或完全不擁有。

發(fā)展商先期委托物業(yè)管理公司管理新建物業(yè)或自己自行管理物業(yè)的行為只能是一種臨時的安排，因為在新建物業(yè)初期，廣大新的產(chǎn)權(quán)所有人或是沒有到位，或是即使到位，由于各種各樣的原因，尚無能力選擇物業(yè)管理公司。發(fā)展商只是臨時已有的新的房屋產(chǎn)權(quán)所有人委托物業(yè)管理公司進(jìn)行管理。這一時期物業(yè)管理公司的費用一般由發(fā)展商支付或預(yù)先墊付，因為這一時期物業(yè)管理公司在這一新的物業(yè)管理中尚無收益。由于交易行為和物業(yè)管理公司的介入，發(fā)展商對新建物業(yè)的作用逐漸退居二線。如發(fā)展商直接聘請管理公司，發(fā)展商應(yīng)當(dāng)與物業(yè)管理公司簽訂臨時委托管理合同，合同期限一般訂為一年較為合適。因為業(yè)主管理委員會成立后，有可能在一年后重新選聘物業(yè)管理公司。

2、房屋產(chǎn)權(quán)所有人（業(yè)主）

由于購買了物業(yè)，購房人成了新建物業(yè)的產(chǎn)權(quán)所有人，合法地?fù)碛兴徫飿I(yè)。房屋產(chǎn)權(quán)所有人對物業(yè)擁有所有權(quán)與使用權(quán)。由于發(fā)展商在銷售物業(yè)之前，已臨時安排物業(yè)管理公司對所購物業(yè)進(jìn)行管理，購房人在此時只能暫時放棄自己選擇物業(yè)管理公司的權(quán)利，認(rèn)同發(fā)展商的安排。當(dāng)新建物業(yè)入住率達(dá)到50%或50%以上時，發(fā)展商應(yīng)會同物業(yè)管理公司召開房屋產(chǎn)權(quán)所有人大會（或稱業(yè)主大會）。

3、房屋產(chǎn)權(quán)所有人大會（業(yè)主大會）

房屋產(chǎn)權(quán)所有人大會是一個非常重要的會議，由發(fā)展商、物業(yè)管理公司和房地產(chǎn)管理部門負(fù)責(zé)召集此會議。因為產(chǎn)權(quán)所有人來自不同蝗地方，互不相識，不可能有效地組織起來召開此大會，所以召集、組織業(yè)主大會的責(zé)任就落在發(fā)展商或物業(yè)管理公司戶上。發(fā)展商在與物業(yè)管理公司的委托管理合同中就應(yīng)明確規(guī)定，當(dāng)入住率達(dá)到50%時，物業(yè)管理公司有責(zé)任牽頭組織召開業(yè)主大會。

業(yè)主大會最重的使命之一便是選舉出自己的代表機構(gòu)——物業(yè)業(yè)管理委員會。物業(yè)管理委員會是新建物業(yè)或物業(yè)群中常設(shè)的最高權(quán)力機構(gòu)。業(yè)主大會每年至少召開一次。住宅

區(qū)業(yè)主大會對議題進(jìn)行表決時，每一戶為一票。業(yè)主可將自己的權(quán)利讓渡給選出的代表，由他們代表自己去行使權(quán)利，維護(hù)自己的合法權(quán)益。

業(yè)主大會主要行使以下職權(quán)：

（一）選舉、罷免物業(yè)管理委員會的組成人員；

（二）監(jiān)督管委會的日常工作；

（三）聽取和審查管委會的工作報告；

（四）對住宅區(qū)或物業(yè)（寫字樓、商廈）內(nèi)有關(guān)業(yè)主重大利益的事項做出決策；

（五）修改業(yè)主公約；

（六）改變或撤銷物業(yè)管理委員會的有關(guān)決定。

（七）批準(zhǔn)管委會章程。

4、物業(yè)管理委員會的性質(zhì)及法律地位

物業(yè)管理委員會是住宅區(qū)、寫字樓或商廈等物業(yè)管理中的常設(shè)最高權(quán)力機構(gòu)，管理委員會的成員景要由房屋產(chǎn)權(quán)所有人選出的代表構(gòu)居，代表廣大業(yè)主的權(quán)益。同時管理委員會也應(yīng)當(dāng)吸收當(dāng)?shù)鼐用裎瘑T會和派出所的代表參加。既然物業(yè)管理委員會是帥業(yè)主大會選舉出的代表組成，代表廣大業(yè)主的權(quán)益，是物業(yè)管理中常設(shè)的最高權(quán)力機構(gòu)，那么管理委員會就應(yīng)該是一個長期的、穩(wěn)定的組織，一個松散、虛設(shè)的管理委會不可能起到應(yīng)該起到的作用。所以建議管理委員會成立后應(yīng)該到房屋管理機構(gòu)備案，并到民政部門社團(tuán)法人機構(gòu)辦理登記，以確定其性質(zhì)與法律地位。物業(yè)管理委員會的主要職責(zé)如下：

（一）管理委員會負(fù)責(zé)制定管委會章程；

（二）負(fù)責(zé)今后召集并主持業(yè)主大會；

（三）負(fù)責(zé)考察、選擇、招聘物業(yè)管理公司；

（四）與新的或原來的物業(yè)管理公司重簽訂委托管理合同；

（五）管委會有權(quán)審議住宅區(qū)物業(yè)管理服務(wù)費的收費標(biāo)準(zhǔn)；

（六）保管、監(jiān)督和決定物業(yè)維修基金和公用設(shè)施專用基金（啟動基金）的使用；

（七）審議管理公司上年的財務(wù)收支善和來年的財務(wù)預(yù)算；

（八）審議管理公司制訂的年度管理計劃、配套工程和重大維修工程項目（鍋爐、配電設(shè)備、電梯、中央空調(diào)、供暖等）；

（九）監(jiān)督物業(yè)管理公司的管理工作；

（十）審議新的物業(yè)管理公約及各種管理規(guī)章制度等等。

物業(yè)管理委員會與物業(yè)管理公司之間是聘用關(guān)系。物業(yè)管理委員會是物業(yè)的主人、所有人，物業(yè)管理公司是為之提供服務(wù)的。物業(yè)管理委員會一般應(yīng)設(shè)常務(wù)工作人員一至兩名，費用一般應(yīng)從管理啟動基金里撥付。

5、物業(yè)管理公司

物業(yè)管理公司是一種信托機構(gòu)，屬中介組織。它是執(zhí)行信托職能的服務(wù)性企業(yè)。物業(yè)管理這個行業(yè)在房地產(chǎn)領(lǐng)域里有著非常重要的位置。開發(fā)和拆遷都是一時性的工作，幾個月或幾年就可以完成，而物業(yè)管理卻是延續(xù)性的，可延續(xù)幾十年。搞物業(yè)管理應(yīng)眼光放遠(yuǎn)，急功近利是不會搞好的。

物業(yè)管理公司是依據(jù)委托管理合同在新建住宅區(qū)或物業(yè)中履行管理職責(zé)的。一般情況下，委托管理合同首先是由發(fā)展商代表廣大業(yè)主與物業(yè)管理公司簽訂。等召開業(yè)主大會，業(yè)主物業(yè)管理委員會成立后，再由物業(yè)管理委員會代表全體業(yè)主正式與物業(yè)管理公司續(xù)簽委托管理合同。

有的情況下，發(fā)展商并沒有選聘物業(yè)管理公司，而由自己本身來承擔(dān)起管理者的重任。如果是發(fā)展商自己充當(dāng)管理者的話，也要經(jīng)過房地局的批準(zhǔn)，并禽《物業(yè)管理資質(zhì)合格證書》。即使是發(fā)展商作為管理者，當(dāng)管理委員會成立后，也需要由管理委員會與其簽訂委托管理合同。

6、承租人（房屋租用人）

篇（6）

論文摘要：我國現(xiàn)行證券法中明確出現(xiàn)了“非公開發(fā)行”的字樣，表明私募發(fā)行作為證券發(fā)行方式的一種．已經(jīng)得到我國法律的承認(rèn)。闡述了證券私募發(fā)行制度也在逐步確立完善．要發(fā)揮私募發(fā)行的優(yōu)勢．構(gòu)建更加完善的證券市場，就要對私募發(fā)行進(jìn)行監(jiān)管。

1概述

證券發(fā)行，根據(jù)發(fā)行對象的不同，分為公開發(fā)行與私募發(fā)行。其中，私募發(fā)行是指針對特定對象．采取特定方式，接受特定規(guī)范的證券發(fā)行方式。所謂“特定對象”是指：第一，個人投資者．例如公司老股東或發(fā)行人自己的員工。第二，機構(gòu)投資者．如大的金融機構(gòu)或與發(fā)行人有密切往來的企業(yè)等。“特定方式”是指兩種方式：一是股東配股．又稱股東分?jǐn)偅垂煞莨景垂善泵嬷迪蛟泄蓶|分配該公司的新股認(rèn)購權(quán)．動員股東認(rèn)購這種新股發(fā)行價格往往低于市場價格，事實上成為對股東的一種優(yōu)待．一般股東都樂于認(rèn)購二是私人配股．義稱第三者分?jǐn)偅垂煞莨緦⑿鹿善狈质劢o股東以外的本公司職工、往來客戶等與公司有特殊關(guān)系的第三者“特定規(guī)范”是指私募發(fā)行須依照的不同于一般公開發(fā)行的法律規(guī)范。

與公開發(fā)行相比．私募發(fā)行有以下特點：一是無須經(jīng)過核準(zhǔn)或登記．只要其滿足一定的條件即可發(fā)行：二是發(fā)行人的信息披露義務(wù)也相對公開發(fā)行的發(fā)行人大大減輕：三是私募發(fā)行也即非公開發(fā)行．不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。

在我國證券市場不是很成熟的現(xiàn)狀下．私募發(fā)行中存在很多問題．如發(fā)行人的法定義務(wù)不夠明確．私募發(fā)行的股票流動性不強．發(fā)行人利用私募發(fā)行的“外殼”逃避信息公開披露義務(wù)并演變成變相的公開發(fā)行．投資人資格偏寬等為了解決這些問題．規(guī)范證券私募發(fā)行制度．有必要對私募發(fā)行進(jìn)行監(jiān)管。

所謂證券監(jiān)，是指證券主管機關(guān)依法對證券的發(fā)行、交易等活動和參與證券市場活動的主題實施監(jiān)督和管理．以維護(hù)證券市場秩序并保障其合法運行為目的的行為總和。

總體而言．證券主管機關(guān)對私募發(fā)行的監(jiān)管要比對公開發(fā)行寬松的多．這從上述私募發(fā)行的特點就可以看到．對于公開發(fā)行所要求的發(fā)行核準(zhǔn)、注冊以及嚴(yán)格的信息披露對私募發(fā)行而言都是不必要的．但是．在某些方面．對私募發(fā)行的監(jiān)管要比公開發(fā)行嚴(yán)格．例如．規(guī)定了嚴(yán)格的私募發(fā)行限制轉(zhuǎn)售制度．私募發(fā)行的投資者在一定期限內(nèi)不允許轉(zhuǎn)讓其持有的私募發(fā)行證券又如．各國的私募發(fā)行監(jiān)管立法中．對于發(fā)行對象在資格、人數(shù)方面也做出了不同程度的限制性規(guī)定．但是．公開發(fā)行中卻沒有投資者最高人數(shù)的限制．更是普通的投資者都可以我國法律中亦是如此。

2我國私募發(fā)行的現(xiàn)行監(jiān)管制度

我國私募發(fā)行的現(xiàn)行監(jiān)管制度具體可分為事前監(jiān)管、事中監(jiān)管以及事后監(jiān)管。

2．1事前監(jiān)管

所謂事前監(jiān)管．其實就是私募發(fā)行的準(zhǔn)入機制．也即審核機制公開發(fā)行證券的審核機制有注冊制和審核制之分．我國現(xiàn)行證券法規(guī)定的也是核準(zhǔn)制．而對于私募發(fā)行而言．各國普遍采取的注冊豁免的準(zhǔn)入制度．給予發(fā)行人較大的自由，最大限度的降低交易成本就是在私募發(fā)行制度較為完善的美國．注冊豁免制度也是美國證券私募發(fā)行制度的核心和本源，在美國，發(fā)行人在進(jìn)行符合相關(guān)規(guī)定的私募發(fā)行之前．不必向美國證券交易委員會進(jìn)行注冊，也無須履行登記所必須的信息披露義務(wù)但是．作為豁免注冊的代價．發(fā)行人需要承擔(dān)對自己的發(fā)行符合私募發(fā)行條件的舉證責(zé)任．而且在美國證監(jiān)會頒布的有關(guān)條例中規(guī)定!發(fā)行人在私募發(fā)行的過程中應(yīng)履行通知報告義務(wù)．將此作為私募發(fā)行豁免注冊的前置條件．若發(fā)行人未履行此義務(wù)．則不得享有注冊豁免筆者認(rèn)為．我國在將來完善私募發(fā)行制度的過程中應(yīng)該參考美國的做法．在放松私募發(fā)行的準(zhǔn)入條件的同時也應(yīng)該對發(fā)行人的義務(wù)加以明確的規(guī)定。

2．2事中監(jiān)管

對私募發(fā)行的事中監(jiān)管．主要體現(xiàn)在對發(fā)行主體的監(jiān)管，對投資者資格及人數(shù)的監(jiān)管．對發(fā)行方式的監(jiān)管．對發(fā)行信息披露的監(jiān)管等方面。

首先．我國現(xiàn)行證券法中未對私募發(fā)行的主體加以明確規(guī)定．學(xué)理上一般認(rèn)為是公司．而且多半是股份有限公司．但在美國的有關(guān)證券法律中．規(guī)定的發(fā)行人幾乎包括了所有的商事主體，如個人、股份有限公司、合伙組織、協(xié)會、股份兩合公司、信托組織等可見美國法律中私募發(fā)行的主體范圍是相當(dāng)寬泛的．當(dāng)然這也與其有較為成熟的證券市場有關(guān)。

其次．對于投資者資格，從私募發(fā)行的概念就可以看出．主要是個人投資者和機構(gòu)投資者．而對于投資者人數(shù)，我國法律中并未正面規(guī)定．只是在證券法第10條中說到“向特定對象發(fā)行證券累計超過200人的”屬于公開發(fā)行．換一個角度來說就是指發(fā)行人數(shù)在200人以下對象特定的就是私募發(fā)行．但是立法規(guī)定也就到此為止，再沒有對例如累計的期間、特定對象的范圍加以具體規(guī)定．以上的私募發(fā)行對象也是學(xué)者們結(jié)合金融實踐經(jīng)驗歸納得出．從而造成了實踐中一些發(fā)行人利用私募發(fā)行的名義逃避信息公開披露等法定義務(wù)．逃避主管機關(guān)的監(jiān)管．并且將私募發(fā)行演變成變相的公開發(fā)行．導(dǎo)致社會公眾利益得不到保護(hù)．相比之下．美國證券法律對投資者資格和人數(shù)的規(guī)定則較為詳細(xì)具體．也即監(jiān)管較嚴(yán)格這一點是值得我國立法借鑒的。

第三．對證券私募發(fā)行方式的監(jiān)管．我國現(xiàn)行證券法中僅有如下規(guī)定：“非公開發(fā)行證券．不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式”．這其實是從反面對私募發(fā)行的發(fā)行方式作了一個禁止性規(guī)定．排除一些不允的方式．但是是否暗指除此之外的發(fā)行方式都是允許的呢，法律沒有明確說明，不僅如此．就算是有此規(guī)定．法律也沒有對何為“公開勸誘”、“變相公開”予以進(jìn)一步的解釋相似的．美國的證券私募發(fā)行也不允許采取公開廣告或類似的方式．美國證監(jiān)會D條例規(guī)則502(c)對什么是公開廣告或一般要約做了具體規(guī)定．其包括但不限于：在報紙、雜志或其他類似媒體上登載廣告、文章、通知或其他傳播形式；或者在電視或電臺上進(jìn)行廣播：或者以一般性勸誘或公開廣告的方式邀請出席高級研討會或會議同樣．我國可以在立法中借鑒美國的做法．對私募發(fā)行方式加以稍嚴(yán)的監(jiān)管。

第四．對證券私募發(fā)行的信息披露的監(jiān)管．我國現(xiàn)行證券法中并沒有明確規(guī)定。實際上．私募發(fā)行的發(fā)行人通常享有信息披露監(jiān)管豁免權(quán)．這正是私募發(fā)行與公開發(fā)行的顯著區(qū)別之一但是．在證券市場發(fā)達(dá)的美國．私募發(fā)行的投資者被分為兩類，特許投資者和非特許投資者．如果發(fā)行對象屬于前者．則發(fā)行人可自愿決定是否進(jìn)行信息披露：如果發(fā)行對象中還有后者，則發(fā)行人必須在出售前的一個合理時間內(nèi)向前述非特許投資者提供法定信息，這時，發(fā)行人負(fù)有的是強制信息披露義務(wù)。筆者認(rèn)為．在我國對私募發(fā)行制度的完善過程中．應(yīng)該加大對發(fā)行人的信息披露監(jiān)管力度，適當(dāng)規(guī)定其信息披露義務(wù)以保障投資者的利益及確保對私募發(fā)行的規(guī)范。

2．3事后監(jiān)管

篇（7）

一、我國公司法人治理結(jié)構(gòu)的現(xiàn)狀及問題

我國《公司法》采用了類似于日德模式的二元制結(jié)構(gòu)，即在股東大會下平行設(shè)立董事會和監(jiān)事會，分別負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營和監(jiān)督。股東大會作為公司的權(quán)利機關(guān)，居于中心地位，董事會是公司的經(jīng)營決策機關(guān)，執(zhí)行股東會的決議，并根據(jù)實際情況，適時做出經(jīng)營決策。經(jīng)理是高級管理人員，執(zhí)行董事會的決議，接受董事會的監(jiān)督。監(jiān)事會是法定的監(jiān)督機關(guān)，監(jiān)事集體行使對董事、經(jīng)理的監(jiān)督權(quán)。由上可見，我國奉行的“股東本位”的“股東大會中心主義”，公司治理結(jié)構(gòu)的核心目標(biāo)是對董事會和經(jīng)理實施監(jiān)督與控制，保證他們按股東利益最大化的要求而行為。客觀地說，公司治理結(jié)構(gòu)的總體框架設(shè)計是符合我國市場機制不健全，外部監(jiān)督機制難以實現(xiàn)的客觀制約因素的。但由于在立法過程中，過分強調(diào)國有股權(quán)的保護(hù)，有意淡化對中小股東和其他利益相關(guān)者的保護(hù)；過分考慮企業(yè)經(jīng)營自的實現(xiàn)，人為地淡化和監(jiān)督機制的重要作用，使得我國公司法人治理結(jié)構(gòu)在設(shè)計之初就存在缺陷。到目前為止，我國公司同典型的現(xiàn)代企業(yè)在運行機制上還存在很大的差距，并未真正建立起分權(quán)制衡的公司治理機制。受傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟體制下企業(yè)“行政機關(guān)化”的影響，我國公司治理結(jié)構(gòu)存在以下兩方面缺陷：

(一)公司內(nèi)部治來源:（）理結(jié)構(gòu)失衡。股東構(gòu)成比例不合理，股東大會權(quán)能虛化

股份公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)決定著股東結(jié)構(gòu)，而股東結(jié)構(gòu)狀況直接影響著各類主體參與公司經(jīng)營決策的程度。

(二)公司外部治理機制缺失。股東無法對公司行為進(jìn)行外部監(jiān)督，當(dāng)股東(尤其是大量的沒有投票權(quán)的小股東)發(fā)現(xiàn)經(jīng)營者不能保證其權(quán)益和公司利益而無法“用手投票”來監(jiān)督和控制經(jīng)營者時，就將其手中的股份及時轉(zhuǎn)讓，導(dǎo)致公司被收購而易主。

二、完善我國公司法人治理結(jié)構(gòu)的前提

確立公司法人財產(chǎn)所有權(quán)制度是完善公司治理結(jié)構(gòu)的前提之一。公司作為一種民事主體，參加民事活動，為自己取得民事權(quán)利，設(shè)定民事義務(wù)，承擔(dān)民事責(zé)任，都必須通過公司法人機關(guān)的活動來實現(xiàn)，而法人機關(guān)的活動又必須以公司的財產(chǎn)為基礎(chǔ)。把股權(quán)界定為一種新型的民事權(quán)利，其目的是要承認(rèn)公司有法人財產(chǎn)所有權(quán)，承認(rèn)公司有法人財產(chǎn)或獨立的企業(yè)財產(chǎn)，企業(yè)對其擁有的全部法人財產(chǎn)的生產(chǎn)經(jīng)營完全負(fù)責(zé)并以此為限承擔(dān)責(zé)任。承認(rèn)公司法人財產(chǎn)所有權(quán)，具有很重要的現(xiàn)實意義。

前提之二是在公司法人機關(guān)職權(quán)配置上對各種利益相關(guān)人實行權(quán)力制衡。公司法人機關(guān)的職權(quán)配置應(yīng)體現(xiàn)公司中復(fù)雜利益群體間的制衡關(guān)系。公司是一盈利性的經(jīng)濟組織。作為經(jīng)濟組織的公司企業(yè)，說到底又是由單個的自然人所構(gòu)成的。這些人可區(qū)分為出資者和員工，員工又可以進(jìn)一步區(qū)分為經(jīng)營管理者一般員工。他們都是為了自己的利益而參與公司的活。所以，公司內(nèi)部必然存在著既統(tǒng)一又矛盾的復(fù)雜的利益群體關(guān)系。

三、完善我國公司法人治理結(jié)構(gòu)的措施

目前，中國公司法人治理結(jié)構(gòu)存在的缺陷，究其原因與我國公司制的體制有關(guān)。如果要建立規(guī)范的公司治理結(jié)構(gòu)，就要把公司看成是利益相關(guān)者的共同體；同時結(jié)合宏觀和微觀方面的四個條件，予以綜合配置。

首先，我國公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是以銀行和業(yè)務(wù)上有關(guān)聯(lián)的企業(yè)法人持股為核心。

其次，組織模式主要可以以德國模式為基礎(chǔ)進(jìn)行構(gòu)造，也即銀行在其中占據(jù)重要的地位。

第三，公司治理結(jié)構(gòu)中的經(jīng)營者調(diào)控模式中可創(chuàng)建經(jīng)理市場，采取具體的措施，防止經(jīng)營者頻繁流動。

篇（8）

關(guān)于質(zhì)疑的教學(xué)，古已有之，《禮記》要求“博聞之，審問之，慎思之，明辨之，篤行之。”這其中的“審問”就是指要善于從閱讀中仔細(xì)審查，提出疑問。北宋的張載更進(jìn)一步強調(diào)“學(xué)則質(zhì)疑”，他認(rèn)為“于不疑處有疑方是進(jìn)步”。現(xiàn)代的教育家也提出讓學(xué)生自己提出問題來自己解答的觀點。由此可見，質(zhì)疑教學(xué)對激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣和求知欲、提高學(xué)習(xí)效果的重要性。

同志說：創(chuàng)新是一個民族的靈魂，是一個國家興旺發(fā)達(dá)的不竭之力。創(chuàng)新的關(guān)鍵是人才，在強調(diào)素質(zhì)教育的今天，質(zhì)疑的內(nèi)涵有了新的發(fā)展，它的作用不僅僅是增強學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣和激發(fā)學(xué)生的求知欲，而更側(cè)重于啟發(fā)學(xué)生的思維，開發(fā)學(xué)生的潛能，培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新能力。

要通過質(zhì)疑的形式來發(fā)展學(xué)生的發(fā)散性思維，就應(yīng)該按照質(zhì)疑的規(guī)律以及學(xué)生的發(fā)散性認(rèn)識事物的規(guī)律，從易到難，循序漸進(jìn)。這樣，才能有效地提高學(xué)生的發(fā)散性思維能力。以閱讀教學(xué)為例，學(xué)生的質(zhì)疑大致有以下幾個階段。

一是表層質(zhì)疑階段。

所謂表層質(zhì)疑，就是在閱讀感知教材時，對課文來龍去脈，時代背景，字、詞、句、讀等提出質(zhì)疑。由于中學(xué)生的知識結(jié)構(gòu)還不夠穩(wěn)定，思維不夠深刻，所以不少學(xué)生不知疑，不善疑，對一些平白易懂的課文更是這樣，因此這個階段老師要注意引導(dǎo)，通過一些文字表象作示范性的質(zhì)疑，讓學(xué)生掌握一些設(shè)疑的方法。

例如：

用刪留比較法設(shè)疑：“一個朋友說：‘我們不是單靠吃米活著。’我自然也是如此。”(巴金《燈》)句中的“單”字能否刪掉，為什么?

用換詞比較法設(shè)疑：“薄薄的青霧浮起在荷塘里。”(朱自清《荷塘月色》)句中的“浮”字換成“升”字表達(dá)效果有什么變化?

用語序易位法設(shè)疑：“正是這千百萬人創(chuàng)造了和創(chuàng)造著中國歷史”(《回憶我的母親》)句中的“了”和“著”交換位置行嗎？為什么?

用探究修辭格法設(shè)疑：《誰是最可愛的人》寫完第一個故事后，作者說：“朋友，當(dāng)你聽到這段故事的時候，你的感想如何呢?你不以我們的祖國有這樣的英雄而自豪嗎?”——這三句話各用了什么修辭手法?這樣寫起有什么作用?

……

這樣，只要老師能不失時機地，抓住課文中的一些特定語句，語段，找準(zhǔn)關(guān)鍵詞語及知識點，給以恰當(dāng)?shù)囊龑?dǎo)、點撥，學(xué)生就會較為容易地理解怎樣通過義字表象進(jìn)行表層質(zhì)疑了。

二是里層質(zhì)疑階段。

里層質(zhì)疑是在表層質(zhì)疑的基礎(chǔ)上，逐步引導(dǎo)學(xué)生從文章的構(gòu)思布局、情感意旨、藝術(shù)特色等方面提出質(zhì)疑。例如教授舒婷的《兒子一家人》可提出這樣的疑問：1、文中的“我”指的是誰?他與作者是什么關(guān)系?2、“兒子一家人”的諸多成員中，作者主要寫了誰?為什么這樣寫?3、作者為什么以五歲的兒子的口吻和視角去寫一家人的生活?改為以媽媽的視角去寫效果有什么不同?這樣設(shè)問可以激活學(xué)生的發(fā)散性思維，使他們既可以較快地感知課文內(nèi)容，又能領(lǐng)悟作者與文章敘述者之間關(guān)系錯位的獨特新穎的構(gòu)思。更重要的是能促進(jìn)學(xué)生在解疑的過程中發(fā)展和提高發(fā)散性思維的能力。

三是深層質(zhì)疑階段。

深層質(zhì)疑就是引導(dǎo)學(xué)生仔細(xì)欣賞、品味課文的布局之巧、語言之精、寓意之深、修辭手法運用之妙等等。以教授《孔乙己》為例。在學(xué)生對課文內(nèi)容已經(jīng)了解的情況下，老師引導(dǎo)學(xué)生對一些疑難進(jìn)行深究質(zhì)疑。如：為什么同是讀書人，孔乙己只能在短衣幫的行列，而丁舉人卻是長衫主顧，有錢有勢呢?造成孔乙己悲劇的根本原因是什么?為什么作者會用上“大約孔乙己的確已經(jīng)死了”這樣前后矛盾的詞語?孔乙己的結(jié)局是怎么樣?如此等等，老師提出這些質(zhì)疑時，應(yīng)讓學(xué)生各抒己見，鼓勵他們對同一問題進(jìn)行發(fā)散性思維，使學(xué)生在掌握知識的同時，發(fā)散性思維能力也得到發(fā)展。

里層質(zhì)疑、深層質(zhì)疑，是閱讀的重要階段。也是促進(jìn)學(xué)生向思維能力轉(zhuǎn)化的階段。老師應(yīng)根據(jù)中學(xué)牛好求異、善爭辨、愛追根問底的思維特征，鼓勵學(xué)牛打破思維定勢的局限，積極思考，多角度、多方面去探求答案，從而使發(fā)散性思維得到發(fā)展。

四是聯(lián)想質(zhì)疑階段。

聯(lián)想質(zhì)疑是較高層次的質(zhì)疑。老師應(yīng)引導(dǎo)學(xué)生發(fā)散思維，將新學(xué)的知識和以前所學(xué)的相關(guān)知識進(jìn)行比較，求異求同，使發(fā)散思維得到進(jìn)一步的發(fā)展、加固。

如教授完《孔乙己》和《范進(jìn)中舉》這兩篇小說后，老師可以誘導(dǎo)學(xué)生，把兩篇文章的主要人物形象放在一起，從作者塑造他們的態(tài)度、動機、文章表現(xiàn)的社會現(xiàn)實、典型意義、寫作特色等方面進(jìn)行比較，求異求同，使學(xué)生對這兩個人物形象有更深刻的認(rèn)識。

又如教授的《沁園春·雪》，可引導(dǎo)學(xué)生聯(lián)想已學(xué)過的岑參的《白雪歌送武判官歸京》，聯(lián)想到的《大雪壓青松》、聯(lián)想到柳宗元的《江雪》。從而體會岑參的慷慨悲涼，柳宗元的冷峻凄清，的豪邁奔放，的豪情壯志。讓學(xué)生在聯(lián)想質(zhì)疑、分析比較、評價鑒賞的過程中發(fā)展和鞏固自己的發(fā)散性思維能力。

以上是閱讀教學(xué)中質(zhì)疑的四個階段，從分析中，我們可以清楚地看到：學(xué)生發(fā)放性思維是隨著質(zhì)疑的逐步深入而形成發(fā)展的。

閱讀教學(xué)中，要使質(zhì)疑促進(jìn)思維的發(fā)展，必須注意幾個問題：

一、要在“導(dǎo)”字上下功夫。葉圣陶老先生告訴我們“教師之教，不在全盤授與，而在相機誘導(dǎo)”，老師不要急于把問題的結(jié)論交給學(xué)生，而應(yīng)該想方設(shè)法誘導(dǎo)學(xué)生對同一問題作多方面的思考探究，以獲取解決問題的多種方法和最佳方法。

二、要注意保護(hù)學(xué)生的求異思維，倡導(dǎo)質(zhì)疑精神。學(xué)生的性格不同，愛好不同，在閱讀課文時的感受也不同，如果強求統(tǒng)一，勢必會削弱學(xué)生質(zhì)疑的興趣，所以要鼓勵學(xué)生大膽地提出自己的不同見解，敢于質(zhì)疑。

篇（9）

（一）辦學(xué)資源競爭力分析

首先，不少農(nóng)林類院校存在基礎(chǔ)薄弱、經(jīng)費不足的現(xiàn)象。由于歷史的原因，在“”中，農(nóng)林類院校遭受了巨大的損失，有些學(xué)校甚至分散辦學(xué)，幾經(jīng)搬遷，導(dǎo)致欠賬太多，影響了發(fā)展。

當(dāng)前，高校經(jīng)費來源的重要渠道之一就是學(xué)費，而農(nóng)林類院校學(xué)費標(biāo)準(zhǔn)普遍偏低，尤其是農(nóng)學(xué)、植物保護(hù)學(xué)、動物醫(yī)學(xué)等學(xué)科，學(xué)費標(biāo)準(zhǔn)往往只有4000元／年左右。由于不少院校所在的地方政府財力有限，不少農(nóng)林類高校的生均經(jīng)費撥款在3000元左右，部分省份甚至更低，由此造成了農(nóng)林類高校現(xiàn)代裝備水平低，基礎(chǔ)設(shè)施難以改善，難以滿足教學(xué)、科研的需要，逐步拉大了與其他類型高校的差距。農(nóng)林類高校以農(nóng)業(yè)、農(nóng)村為服務(wù)對象，研究成果難以有償轉(zhuǎn)讓，研究周期長，導(dǎo)致高校創(chuàng)收能力差，在科技開發(fā)、校辦產(chǎn)業(yè)等方面的收入顯著落后于其他類型的高校。

此外，農(nóng)林類院校也承擔(dān)著資金上的政策性虧損。例如，在此類院校中均設(shè)有專業(yè)獎學(xué)金，而這部分款項并非政府專項撥款，而是被包含于高校教育事業(yè)費中，由此形成了占有相當(dāng)比重的農(nóng)林類院校政策性虧損。

（二）高校地位競爭力分析

由于社會對農(nóng)林類專業(yè)的重要性認(rèn)識不夠，對于發(fā)展農(nóng)業(yè)教育的緊迫性和農(nóng)林類院校在發(fā)展農(nóng)業(yè)中的戰(zhàn)略地位認(rèn)識不足，導(dǎo)致農(nóng)業(yè)教育缺乏相應(yīng)的社會地位。其中的深層原因來自于社會傳統(tǒng)觀念，農(nóng)業(yè)在我國被視為低等的行業(yè)。由于我國的城鄉(xiāng)之間存在較大的差距，農(nóng)業(yè)不發(fā)達(dá)，而農(nóng)業(yè)科技工作要深入基層，十分辛苦，加之農(nóng)業(yè)科研往往周期較長，不易出科研成果，這均導(dǎo)致農(nóng)林類高校在競爭中處于劣勢。

此外，不少農(nóng)林類院校的人才培養(yǎng)體系與農(nóng)業(yè)發(fā)展的實際要求存在差距。農(nóng)林類高校的畢業(yè)生往往具有比較扎實的專業(yè)理論知識，但是缺乏科研創(chuàng)新能力和動手實踐能力。這說明農(nóng)林類院校還沒能很好地落實綜合素質(zhì)與創(chuàng)新能力的培養(yǎng)，而在具體專業(yè)結(jié)構(gòu)的設(shè)置上，種植、養(yǎng)殖類專業(yè)性過強，比重過大，多年不變的傳統(tǒng)專業(yè)也沒有隨著現(xiàn)實需求的變化而更新，導(dǎo)致畢業(yè)生的結(jié)構(gòu)失衡。農(nóng)林類專業(yè)區(qū)域性很強，只有充分結(jié)合本地區(qū)農(nóng)業(yè)發(fā)展特色，制定因地制宜的教育體系和科研方向，才能保持自身辦學(xué)特色，培養(yǎng)出市場需要的農(nóng)業(yè)人才，促進(jìn)當(dāng)?shù)剞r(nóng)業(yè)發(fā)展。

二、農(nóng)林類院校發(fā)展策略

基于前文的分析，在當(dāng)前高校競爭日趨激烈的背景下，農(nóng)林類院校要保持競爭優(yōu)勢，就必須結(jié)合自身實際條件，選擇有效的發(fā)展對策。

（一）明確自身定位

在當(dāng)前的市場經(jīng)濟環(huán)境下，社會對人才的需求也呈現(xiàn)出多樣化態(tài)勢，農(nóng)林類高校只有明確定位，才能在競爭中壯大自身的實力。

我國的農(nóng)業(yè)已經(jīng)逐步向產(chǎn)業(yè)化、集團(tuán)化發(fā)展推進(jìn)，由此對農(nóng)林類專業(yè)人才的要求也發(fā)生了變化，在人才的質(zhì)量上和層次上均有廣泛的、多樣性的需求［3］。農(nóng)林類院校只有使自身的辦學(xué)規(guī)模和層次契合用人市場的現(xiàn)實需要，才能保持自己的特色與實力。

在我國農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的進(jìn)程中，既需要研究型大學(xué)，也需要教學(xué)型大學(xué)。前者的優(yōu)勢在于理論研究，解決農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的基礎(chǔ)理論問題，后者則應(yīng)注重于解決生產(chǎn)技術(shù)問題，同時提升農(nóng)業(yè)從業(yè)人員的整體水平。由此可知，在市場經(jīng)濟深入發(fā)展的背景下，如何為農(nóng)林類高等院校準(zhǔn)確定位，是克服盲目攀比、模式趨同，并提升其競爭力的關(guān)鍵所在。對于一些重點農(nóng)業(yè)大學(xué)，已經(jīng)擁有相當(dāng)?shù)难芯可猩?guī)模，因此應(yīng)定位于培養(yǎng)學(xué)術(shù)型人才的“研究型大學(xué)”；而更多的農(nóng)林類院校則擁有較長辦學(xué)歷史和較好的辦學(xué)條件，應(yīng)將自身的發(fā)展定位于“教學(xué)型大學(xué)”，以培養(yǎng)農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化進(jìn)程中的技術(shù)型、應(yīng)用型人才［4］；還有一部分院校辦學(xué)歷史較短、綜合實力稍弱，例如各地市的農(nóng)業(yè)職技學(xué)院等，則應(yīng)將自身的發(fā)展定位于培養(yǎng)農(nóng)林業(yè)的專業(yè)技術(shù)型人才上面。此外，應(yīng)逐步構(gòu)建多元的、科學(xué)的教育質(zhì)量觀，尊重學(xué)生的個體差異，摒棄統(tǒng)一的衡量標(biāo)準(zhǔn)，從而發(fā)揮優(yōu)勢，辦出特色，提升競爭實力。

（二）尋求特色發(fā)展

農(nóng)林類院校應(yīng)該在明確發(fā)展方向的基礎(chǔ)上尋求特色，以進(jìn)一步拓展發(fā)展的空間。

首先，農(nóng)林類院校應(yīng)以農(nóng)為本，夯實自身的發(fā)展基礎(chǔ)和提高競爭實力。農(nóng)林類院校和農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展具有千絲萬縷的聯(lián)系，因此，尋求和構(gòu)建與農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)的最佳結(jié)合點，致力于農(nóng)村剩余勞動力的轉(zhuǎn)移和農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展，是農(nóng)林類院校的教學(xué)與科研核心所在。

以農(nóng)業(yè)為出發(fā)點來構(gòu)建自身的特色和辦學(xué)模式，是農(nóng)林類院校的必然選擇。在此過程中，一是要確立科學(xué)的辦學(xué)指導(dǎo)思想，充分結(jié)合自身所處的層次和辦學(xué)條件以及社會對人才的需要，正視自身的傳統(tǒng)積淀和辦學(xué)優(yōu)勢，確立獨樹一幟的特色辦學(xué)理念；二是要構(gòu)建有特色的學(xué)科與專業(yè)，摒棄貪多求全的傳統(tǒng)發(fā)展觀念，以自身所在地區(qū)的實際情況為基準(zhǔn)，根據(jù)所在區(qū)域特定的環(huán)境和經(jīng)濟條件，因時制宜地確定主攻方向，開辟獨特的發(fā)展領(lǐng)域，填補地方農(nóng)林業(yè)發(fā)展空白，集中優(yōu)勢力量去發(fā)展有前途的學(xué)科和專業(yè)，著力發(fā)展農(nóng)科專業(yè)的強項。三是要構(gòu)建富于特色的人才培養(yǎng)模式，以實際需求作為人才培養(yǎng)的風(fēng)向標(biāo)，摒棄盲目攀比，結(jié)合人才培養(yǎng)目標(biāo)和自身的特長，構(gòu)建有針對性的教學(xué)內(nèi)容和課程結(jié)構(gòu)，以多樣性的教學(xué)手段培養(yǎng)具備綜合素質(zhì)的創(chuàng)新人才。四是要加快學(xué)科專業(yè)調(diào)整的步伐，增強學(xué)科設(shè)置的有效性和針對性，完善學(xué)科體系，加強實踐教學(xué)環(huán)節(jié)，在傳統(tǒng)學(xué)科專業(yè)的基礎(chǔ)上進(jìn)行充實和更新，使畢業(yè)生的知識結(jié)構(gòu)能夠滿足市場的實際需求。

其次，在以農(nóng)為本的基礎(chǔ)上，農(nóng)林類院校也可以向非農(nóng)方向延伸，向以農(nóng)為主、多學(xué)科協(xié)調(diào)的方向發(fā)展，以拓展自身的生存空間。應(yīng)該將單科性封閉式的格局逐步擴展為以農(nóng)為主的多科性大學(xué)。在此過程中，充分體現(xiàn)農(nóng)業(yè)與多學(xué)科之間的滲透和互動，拓寬專業(yè)口徑，著力發(fā)展交叉學(xué)科專業(yè)。在課程的設(shè)置上也應(yīng)逐步向環(huán)境資源科學(xué)、生命科學(xué)以及人文和信息化科學(xué)滲透，實現(xiàn)特色化基礎(chǔ)上的綜合化發(fā)展，提升自身競爭實力。

（三）拓寬投資渠道

目前，僅靠政府有限的財政撥款是較難實現(xiàn)農(nóng)林類院校快速發(fā)展的，因此應(yīng)該改變單純依靠國家辦教育的理念，建立多元投資體制，打破單一的投資體制，拓寬投資渠道，增強農(nóng)林類院校的發(fā)展實力。

首先，應(yīng)該加大政府教育經(jīng)費的投入力度，這是農(nóng)林類院校辦學(xué)經(jīng)費的主要來源。良好的辦學(xué)條件和基礎(chǔ)設(shè)施是院校教學(xué)、科研的基礎(chǔ)。充足的資金有利于農(nóng)林類院校改善教學(xué)和科研條件，如在信息技術(shù)的支持下建立多媒體教學(xué)環(huán)境和網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)以及高水平的實驗室與實訓(xùn)基地。

其次，應(yīng)尋求與地方政府、企業(yè)合作辦學(xué)和科研的途徑，構(gòu)建多元化的投資渠道。這樣的辦學(xué)模式有利于農(nóng)林類院校吸引社會資金，提升資金的經(jīng)濟、社會效益和利用效率。因此，農(nóng)林類院校應(yīng)爭取教育主管部門的合作投資政策，通過規(guī)范化的渠道和環(huán)節(jié)，在引進(jìn)資金的基礎(chǔ)上保證投資人的權(quán)益。具體的方法可以是教育補償投資、股份制合作、企業(yè)捐助以及技術(shù)互換投資等。此外，在具備條件的基礎(chǔ)上加大開放力度，實現(xiàn)合資合作辦學(xué)。爭取國外資金，也是一個不錯的努力方向。

（四）創(chuàng)新招生就業(yè)體制

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，農(nóng)林類院校應(yīng)該基于自身在農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展中的重要地位，解決招生就業(yè)方面的問題。

指導(dǎo)課程改革實踐進(jìn)行了行動研究，但因研究設(shè)計合理，研究過程規(guī)范、謹(jǐn)慎、科學(xué)，因此研究結(jié)論具有一定代表性。

1．職業(yè)指導(dǎo)課程內(nèi)容體系由4個維度構(gòu)成，4個維度構(gòu)成4個教學(xué)模塊，即職業(yè)生涯模塊、創(chuàng)業(yè)指導(dǎo)模塊、就業(yè)指導(dǎo)模塊、走進(jìn)職場模塊。

2．學(xué)管理有利于《大學(xué)生學(xué)業(yè)規(guī)劃與職業(yè)指導(dǎo)》課程教學(xué)水平的整體提高。

篇（10）

從中國社會發(fā)展的總體趨勢與有效利用知識角度來看，中國司法管理研究的學(xué)科化也是中國的社會現(xiàn)實需求與對研究成果進(jìn)行有效知識管理的必然要求。這就從社會基礎(chǔ)與管理的內(nèi)在效率邏輯兩個方面為中國司法管理研究的學(xué)科化提供了有力支撐。

一、中國司法管理研究學(xué)科化的社會基礎(chǔ)

（一）社會基礎(chǔ)——學(xué)科產(chǎn)生與發(fā)展的必要條件。一門學(xué)科的產(chǎn)生與發(fā)展，并不完全是學(xué)者思想深度與智力程度所及即可成功的事情，環(huán)境，特別是社會環(huán)境十分必要。這在科學(xué)與社會發(fā)展史上不乏先例：微積分雖有阿基米德的天才智慧而沒有在古希臘進(jìn)一步發(fā)展，布魯諾為哥白尼的“日心說”殉道，20世紀(jì)三、四十年代眾多中國法學(xué)精英競相鼓吹司法要服從中國的“司法黨化”謬論，20世紀(jì)50年代的中國不少知識分子因堅持“司法獨立”的觀點而慘遭厄運足以證明這一點。

中國司法管理學(xué)，特別是科學(xué)、獨立的中國司法管理學(xué)的產(chǎn)生與發(fā)展，同樣需要一個適宜的社會環(huán)境：強烈的個體權(quán)利意識、自由競爭的市場基礎(chǔ)、寬松民主的政治環(huán)境等等。離開了這些環(huán)境，在一個赤貧和專制的社會環(huán)境下，司法本身存在是否都顯得無關(guān)緊要，遑論研究如何管理好司法以實現(xiàn)社會正義的司法管理學(xué)。

對于中國司法管理學(xué)產(chǎn)生與發(fā)展的環(huán)境基礎(chǔ)，筆者的基本判斷是，經(jīng)過20多年的改革開放，現(xiàn)階段我國的歷史條件、社會現(xiàn)實對如何研究管理好中國司法的學(xué)科——中國司法管理學(xué)有著強烈的需求，以市場經(jīng)濟、法治政治和和諧社會為主要特征的中國社會環(huán)境允許并且需要中國司法管理學(xué)的良好發(fā)展,而知識經(jīng)濟時代的司法運作則要求各個層面的司法管理充分、有效率地利用關(guān)于司法的知識，提高司法組織的核心競爭力。所有這一切社會背景，都成為構(gòu)建（及發(fā)展）中國司法管理學(xué)這樣一門研究如何合理配置司法資源、實現(xiàn)司法正義學(xué)科強有力的外在動力。

（二）市場經(jīng)濟——權(quán)利意識的孵化器。經(jīng)過包括在內(nèi)的動蕩與浩劫，人們發(fā)現(xiàn)，那種指望靠國家計劃與政府包辦的社會運行方式給人們帶來的更多是貧困、絕望與低效率。從“計劃經(jīng)濟”到最終確定“建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟”，不僅提高了我國經(jīng)濟資源運用的合理性與經(jīng)濟的高效率，而且，個人財產(chǎn)權(quán)利的真正認(rèn)可，個體利益的彰顯和保護(hù)，交易機會的增加，使得人們對“單位”生老病死般的依賴逐漸打破，漸漸實現(xiàn)了梅因所說的“從身份到契約”的轉(zhuǎn)變，個體權(quán)利意識、個人主體意識在增強，本來也許只是致力解決溫飽與效率問題的從計劃經(jīng)濟到市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)變不經(jīng)意間孵化了中國公民的權(quán)利意識，從計劃經(jīng)濟走向市場經(jīng)濟的過度時代，恰恰成了中國公民“走向權(quán)利的時代”，這為保障權(quán)利、尋求權(quán)利救濟、尋求司法正義打下了最為現(xiàn)實、扎實的基礎(chǔ)。

市場經(jīng)濟背景下的對外開放，為經(jīng)濟全球化與個人權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)“去國別化”打下了良好的基礎(chǔ)。國際、國外權(quán)利保障方面信息的增多，使借口“具體國情”而弱化、限制權(quán)利的做法受到相當(dāng)程度的制約，權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)國際化的趨勢難以阻擋。

在權(quán)利社會中，個人是單個的個體與獨立的主體，而不是單位的附庸，靠領(lǐng)導(dǎo)干預(yù)而獲得對某種糾紛解決的正當(dāng)性難以為人們承認(rèn)，需要接近司法正義、進(jìn)而獲得更高質(zhì)量的司法正義成了權(quán)利時代人們普遍的訴求，而研究如何管好司法、如何提高司法質(zhì)量，“多快好省”（譚世貴、黃永峰，2002）地實現(xiàn)司法正義的中國司法管理學(xué)就應(yīng)該成為保障權(quán)利、救濟權(quán)利必不可少的學(xué)科，成了與人們生活關(guān)系極為密切的顯學(xué)。

（三）法治政府與和諧社會——以司法正義為核心的社會運作。德沃金說過，“我們生活在法律當(dāng)中并憑借法律生活”，而“法院是法律帝國的首都，法官則是其王侯”。當(dāng)法治社會或法治國家成為現(xiàn)實時，法律及司法的地位就應(yīng)當(dāng)如此。

經(jīng)濟改革開放引起人們對法律重要性的強調(diào)，特別是1999年將“依法治國、建設(shè)社會主義法治國家”寫進(jìn)中國憲法以后，法治或“依法治國”正逐漸成為中國社會的現(xiàn)實。而“依法治國”要求良法之治，要求依法治官、依法治權(quán)，要求“科學(xué)立法、依法行政、公正司法和有效監(jiān)督”（譚世貴，2005）。這當(dāng)中，司法正義始終是法治社會運作的核心價值與制度。

進(jìn)入新世紀(jì)后，隨著“保障人權(quán)”、“科學(xué)發(fā)展觀”、“和諧社會”等一系列具有現(xiàn)代意義的進(jìn)步理念在我國的確立，面對世界進(jìn)步潮流與全球化浪潮，在新的世紀(jì)我國應(yīng)該構(gòu)建具有的“民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處”的基本內(nèi)涵的和諧社會，其基本價值取向可以用“人權(quán)”與“法治”進(jìn)行概括。同樣，管理公平、正義的分配（主要為司法審查）與救濟（主要為對具體案件的公正裁判訴訟）的司法，在社會治理中的核心地位進(jìn)一步加強。

因此，全球化背景下中國的市場經(jīng)濟、法治政治、和諧社會這一時代環(huán)境對中國司法管理學(xué)這門學(xué)科產(chǎn)生了強烈需求及推進(jìn)作用；另一方面，通過司法審查制約不科學(xué)、不合憲（法）的立法及行政行為，從源頭上管理正義，以及在具體爭議裁判過程中救濟正義，實現(xiàn)整個社會的“正義最大化”，又使得中國司法管理學(xué)又能夠在當(dāng)今良好的社會環(huán)境中發(fā)揮用武之地。這樣，中國司法管理學(xué)發(fā)展的社會基礎(chǔ)得到進(jìn)一步夯實。

二、有效率地管理知識：中國司法管理學(xué)科化研究的內(nèi)在邏輯

（一）知識管理的核心——有效利用及創(chuàng)新知識。自1988年賽得勒（PhilipSadler）提出“知識經(jīng)濟”的概念以來，有關(guān)“知識社會”、“知識管理”的話語席卷全球。在知識經(jīng)濟中，管理的核心不再是對自然物的管理，而是對知識的管理。“對知識的管理也逐漸成為企業(yè)管理的重要組成部分。知識管理就是對企業(yè)的知識資源進(jìn)行開發(fā)和有效利用，以提高企業(yè)的創(chuàng)新能力和創(chuàng)造價值的能力”（毛衛(wèi)平、韓慶祥，2003）。

受知識經(jīng)濟影響，知識在社會當(dāng)中的重要性凸現(xiàn)，社會知識化，形成“知識社會”。知識社會中，各種組織（不僅僅是企業(yè)，還包括這種公權(quán)力組織，如國家、司法機關(guān)等），必須注重知識管理，有效開發(fā)、利用知識。知識的傳播及以新的知識培訓(xùn)組織成員，增強組織及其成員掌握、運用、生產(chǎn)、創(chuàng)新知識的能力，乃是知識管理的必然要求。或者說，知識經(jīng)濟的內(nèi)在邏輯是要求處于社會之中的各種組織主體及成員有效率地利用知識。

知識經(jīng)濟、知識社會對中國的影響不可忽視。在全球化背景下，正在和平崛起的中國必將步入且正在步入知識經(jīng)濟時代。處于通往知識經(jīng)濟道路上的中國，不僅要充分利用科技知識來富國富民，而且還應(yīng)該充分、有效率地研究和吸取有關(guān)司法的政治管理、法院管理、訴訟相關(guān)因素管理（這些均為司法管理之研究范圍，均屬于司法管理范疇）方面的一切知識，打造具有權(quán)威性、公信力的法院（這正是法院在社會糾紛解決上應(yīng)具有的“核心競爭力”），在提高司法公正度上創(chuàng)造更多的社會價值。

（二）中國司法管理研究的學(xué)科化——管理中國司法管理研究成果的有效途徑。作為知識管理的一種有效方法，通過學(xué)科化研究，將已經(jīng)積累了的大量有關(guān)中國司法改革或中國司法管理的知識進(jìn)行有效利用，避免分散、重復(fù)、研究成果得不到應(yīng)有的傳播及運用所帶來的知識管理上的不經(jīng)濟與無效率，并通過建立科研機構(gòu)、創(chuàng)辦刊物、設(shè)立學(xué)科、培養(yǎng)人才等方法進(jìn)一步創(chuàng)新、傳播、運用中國司法管理知識，正是知識經(jīng)濟背景下有效率利用知識這一知識經(jīng)濟內(nèi)在邏輯對于中國司法管理研究的必然要求。

就有關(guān)中國司法改革/司法管理已經(jīng)產(chǎn)生的研究成果而言，無論是基礎(chǔ)理論，還是制度構(gòu)建，亦或具體的管理技術(shù)，對“中國司法改革”（這是中國司法管理的另一個面孔）的研究已經(jīng)相當(dāng)系統(tǒng)化，研究的對象、基本概念、方法、問題、體系、發(fā)展方向等等也逐漸清晰明朗，并在研究中逐漸形成了一支相對穩(wěn)定的群體，積累了大量的有關(guān)中國司法改革或中國司法管理的知識，已經(jīng)到了非以學(xué)科化方法不足以進(jìn)行有效知識管理的地步。研究分散、研究重復(fù)、研究成果得不到應(yīng)有的傳播及運用，都可能會成為阻礙有關(guān)中國司法管理研究成果進(jìn)一步發(fā)揚光大的因素；而這種傳播、運用與研究深化上的障礙，可能是“司法正義”的理念在中國大地上不能有效傳播和現(xiàn)實司法中司法正義難以充分實現(xiàn)的重要原因之一。

篇（11）

管理內(nèi)外部環(huán)境的變化，促進(jìn)了管理實踐與管理理論的重大變革，使管理科學(xué)更加繁榮，涌現(xiàn)出各種新的管理理論與思想。未來的管理科學(xué)將進(jìn)一步呈現(xiàn)多學(xué)科交叉融合的趨勢，東西方不同的管理理論與管理思想將相互借鑒、吸收和揚棄，達(dá)到完美的整合，呈現(xiàn)出“尊重科學(xué)，追求效率，崇尚民主，關(guān)注人性”的精神。因此，未來管理將呈現(xiàn)以下十大趨勢:

一、管理趨勢的人性化

管理中對人性的認(rèn)識是隨著20世紀(jì)初管理理論的產(chǎn)生而發(fā)展起來的，尤其是20世紀(jì)50年代以來，現(xiàn)代管理理論的創(chuàng)新和發(fā)展，盡管學(xué)派林立，理論上各有千秋，但有一個共同的趨勢，就是管理的人性化。這個變化趨勢集中體現(xiàn)在理論的假設(shè)上，由“經(jīng)濟大，到“社會火，、再到“自我實現(xiàn)人”和“復(fù)雜人”，充分考慮了人性理性與非理性的各種情況。對人性的挖掘正在不斷改變傳統(tǒng)管理對人的個性和創(chuàng)造力的束縛，把重視人放在了管理職能的重要地位，主張人人都是主體，員工既是決策的參與者又是決策的執(zhí)行者，員工不是在制度約束下被迫工作，而是積極主動、發(fā)自內(nèi)心自覺自愿的行為，管理驅(qū)動機制具有自愿性。管理不完全是為了實現(xiàn)企業(yè)的利潤目標(biāo)，人也不是實現(xiàn)企業(yè)利潤最大化的工具和手段。未來成功的管理是充分尊重人的個性，發(fā)展人的潛力，發(fā)揮人的創(chuàng)造力;組織必須為每一個成員獲取信息、終生學(xué)習(xí)、掌握新知識提供服務(wù)和創(chuàng)造條件;必須不斷滿足其成員的不同需要，以人為本、順應(yīng)人性，將人力資源管理建立在完整豐富的人性假設(shè)基礎(chǔ)之上，采取工作擴大化、工作豐富化、彈性工作制、員工參與管理、團(tuán)隊、職業(yè)生涯設(shè)計等管理方式，來實現(xiàn)組織成員的個人價值，體現(xiàn)管理向人性回歸的時代特征。

二、管理思維的創(chuàng)新化

管理思維和理念是管理者在管理活動中所持有的思想觀念和價值判斷，是由社會生產(chǎn)關(guān)系所決定。知識經(jīng)濟的崛起，導(dǎo)致生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系的重大變革，必然導(dǎo)致管理理念的重大變革，管理目標(biāo)由追求利潤最大化轉(zhuǎn)變?yōu)樽非髠€人、組織與社會協(xié)調(diào)發(fā)展，以求得企業(yè)利潤目標(biāo)與社會責(zé)任的統(tǒng)一，競爭與和諧的統(tǒng)一。創(chuàng)新成為管理的主旋律，是企業(yè)取得競爭優(yōu)勢的根本途徑。為了適應(yīng)科學(xué)技術(shù)、經(jīng)營環(huán)境的急劇變化，必須不斷地進(jìn)行戰(zhàn)略創(chuàng)新、制度創(chuàng)新、組織創(chuàng)新、觀念創(chuàng)新與市場創(chuàng)新，把創(chuàng)新滲透于整個管理過程之中，建立創(chuàng)新機制與文化，使企業(yè)經(jīng)營更加個性化。

三、管理資源的資本化

人、財、物、信息是管理的四大資源。物化資本、貨幣資本、信息資本在傳統(tǒng)的管理實踐中已經(jīng)得到充分體現(xiàn)。而人力資本逐漸被管理者重視，在現(xiàn)代管理中的地位和作用正逐漸提高，成為知識經(jīng)濟時代管理創(chuàng)新和組織發(fā)展的新動力，在企業(yè)價值創(chuàng)造過程中發(fā)揮著積極作用。企業(yè)的競爭歸根結(jié)底是人才競爭，人力資本短缺是企業(yè)所面臨的最大挑戰(zhàn)。管理人力資本，優(yōu)化人力資本的結(jié)構(gòu)，有效地提升人力資本的價值并提高人力資本的產(chǎn)出率，是人力資本開發(fā)和管理的重要內(nèi)容，已成為企業(yè)管理的重要組成部分。未來的管理就是有效整合人、財、物、信息這四大資源，有效地實現(xiàn)資源的資本化，為企業(yè)創(chuàng)造更多的價值。

四、管理人才的職業(yè)化

現(xiàn)代企業(yè)制度的建立和發(fā)展，其實質(zhì)就是變革公司領(lǐng)導(dǎo)體制。基于所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的職業(yè)經(jīng)理人制度，使公司經(jīng)理層憑借其經(jīng)營管理能力在企業(yè)經(jīng)營中取得支配地位，從而使經(jīng)營管理成為一種專門化的職業(yè)。職業(yè)經(jīng)理人作為高級的生產(chǎn)要素和人力資本，在企業(yè)發(fā)展中超越了資本、土地等的地位，成為企業(yè)發(fā)展的核心力量。按照鮑莫爾的說法，一個社會的生產(chǎn)力發(fā)展和科技進(jìn)步的快慢，不是取決于該社會經(jīng)理人才資源的多少優(yōu)劣，而是取決于該社會的制度機制對經(jīng)理人才資源的引導(dǎo)和發(fā)揮。企業(yè)的組織活力和經(jīng)營效率，不取決于資產(chǎn)為誰所有，也不取決于資產(chǎn)所有者與資產(chǎn)經(jīng)營者是否同一，而取決于是否存在使所有者〔委托人)與經(jīng)營者(人)目標(biāo)偏差最小的成本最低的有效的經(jīng)理人制度。因此，未來的企業(yè)管理還將繼續(xù)推動職業(yè)經(jīng)理人制度的良性發(fā)展，依靠制度創(chuàng)新來有效實施經(jīng)理激勵;依靠制度規(guī)范來監(jiān)督其行為。

五、管理組織的柔性化

復(fù)雜和不確定性的社會環(huán)境和管理環(huán)境，以及信息技術(shù)的快速更新和發(fā)展，要求管理組織實施靈活多樣的、具備柔性化與虛擬化的管理方法。環(huán)境的動態(tài)變化推動了組織的柔性化發(fā)展，要求管理組織的決策結(jié)構(gòu)由集權(quán)走向分權(quán)、信息結(jié)構(gòu)由層次式走向網(wǎng)絡(luò)式、動力結(jié)構(gòu)由被動型走向主動型、生產(chǎn)結(jié)構(gòu)由封閉式走向開放的虛擬化。現(xiàn)在，虛擬經(jīng)營是提高管理效率、獲得競爭優(yōu)勢的重要途徑。由于經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的變化、消費者需求的多樣化，企業(yè)管理將由圍繞物品和資金流動變?yōu)閲@信息流動來組織生產(chǎn)運營，這要求更高的管理彈性和適應(yīng)性，重視并解決“大企業(yè)病”的問題，從“求大”轉(zhuǎn)變到“求小”，用小批量、多品種生產(chǎn)代替大規(guī)模經(jīng)營和大批量生產(chǎn)，建立戰(zhàn)略聯(lián)盟、利潤中心等分權(quán)型的靈活管理組織，強調(diào)管理重心下移，倡導(dǎo)團(tuán)隊式的組織形式，促進(jìn)以“團(tuán)隊”為核心的扁平式管理結(jié)構(gòu)的發(fā)展。

六、管理鏈接的價值化

20世紀(jì)80年代以來，管理從增長導(dǎo)向型已經(jīng)轉(zhuǎn)向價值導(dǎo)向型。80年代末和90年代中期，歐美和日本的跨國企業(yè)相繼采用價值導(dǎo)向型管理模式。通用電器、思科、西門子、花王與理光等公司都是價值導(dǎo)向型管理模式的典范。增長導(dǎo)向型管理重視短期效果，十分注重公司的銷售動態(tài)、損益表、資產(chǎn)負(fù)債表等反映過去狀態(tài)的經(jīng)營指標(biāo)，而價值導(dǎo)向型管理模式卻注重EVA(經(jīng)濟附加價值)等有前瞻性的、長期價值創(chuàng)造和發(fā)現(xiàn)的指標(biāo)，管理決策基于資本效率和資本成本來進(jìn)行。美國一些上市公司已經(jīng)探討利用價值報表來反映公司的未來價值和成長性，EVA分析已成為投資銀行評估分析企業(yè)的基本工具。進(jìn)入21世紀(jì)以后，隨著世界經(jīng)濟布局和產(chǎn)業(yè)集群結(jié)構(gòu)的巨大變化，一些具有開放策略、豐富人力資源和巨大潛在市場的國家或地區(qū)，進(jìn)一步整合并優(yōu)化采購、生產(chǎn)、銷售、物流、售后服務(wù)等業(yè)務(wù)職能，構(gòu)建供應(yīng)鏈一體化，其目的就是重新定位，構(gòu)建新的商務(wù)模式、信息技術(shù)以及戰(zhàn)略聯(lián)盟，以分享全球價值鏈。

七、管理手段的信息化

伴隨著管理的信息化和計算機技術(shù)的應(yīng)用，管理方式與手段將產(chǎn)生重大變化。在生產(chǎn)管理方面，科學(xué)的交叉融合和管理實踐的強力推動產(chǎn)生了許多新的管理方法，如準(zhǔn)時制生產(chǎn)(JIT)、敏捷制造(AM)，計算機集成制造(CIMS)，電子商務(wù)(EC)等等。為進(jìn)一步提高業(yè)務(wù)效率、降低成本，管理手段將更多應(yīng)用計算機技術(shù)，網(wǎng)上業(yè)務(wù)將得到迅速發(fā)展。目前很多企業(yè)的采購、學(xué)習(xí)、營銷、人事管理、建立品牌形象等都在網(wǎng)上完成。

八、管理控制的分權(quán)化

隨著經(jīng)濟的全球化發(fā)展，企業(yè)目標(biāo)、活動范圍和競爭將擴大到整個世界，管理內(nèi)容也將發(fā)生顯著的變化，一是從單純追求利潤等物質(zhì)利益向追求人們信仰等精神利益轉(zhuǎn)變;二是從單純經(jīng)濟性活動向政治性和社會性活動轉(zhuǎn)變;三是從單純考慮本組織目的向考慮全社會需求轉(zhuǎn)變。隨著組織的成長和規(guī)模的擴大，為提高工作效率，增進(jìn)工作靈活性及選擇性，需要采取分權(quán)化管理模式，把權(quán)力從管理者手中轉(zhuǎn)向雇員手中，鼓勵雇員們充分參與組織活動，在組織內(nèi)部共享權(quán)力，使他們可以更加自由、圓滿、有效地完成工作。

九、管理效率的目標(biāo)化