人與環(huán)境關(guān)系論文大全11篇

緒論：寫作既是個人情感的抒發(fā)，也是對學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇人與環(huán)境關(guān)系論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

當(dāng)可持續(xù)發(fā)展成為地球村所有百姓的口號和為之而奮斗的目標(biāo)時，人們開始從所有的人類文明和文化中尋找可持續(xù)發(fā)展的方略。儒家文化作為中國傳統(tǒng)文化的正統(tǒng)文化，無疑在中國的歷史中，在社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的今天有著不可代替的地位。

一、“仁愛”、“忠恕之道”。為生態(tài)可持續(xù)發(fā)展奠定了倫理基礎(chǔ)

(一)作為儒家倫理思想核心的“仁愛”要求人們善待自然萬物

儒家倫理思想的核心是“仁愛”。孔子一生都以實現(xiàn)“仁”為己任，以實現(xiàn)“仁”為自己的最高理想。儒家認(rèn)為，對待萬物應(yīng)采取友善愛護(hù)的態(tài)度，天地萬物是人類賴以生存的物質(zhì)基礎(chǔ)，若隨意破壞浪費這些資源，會損害人類自身。孔子講“仁”，其內(nèi)涵便是“愛人”。同時又講“智者樂水，仁者樂山”，講求熱愛自然景色…。孔子又說：“伐一木，殺一獸，不以其時，非孝也。”孝是為人之本，這就意味著孔子把人們對生態(tài)環(huán)境的珍惜和對待生物的態(tài)度，提升到對人們道德要求的高度。董仲舒在《春秋繁露·仁義法》中也指出：“質(zhì)于愛民，以下至于鳥獸昆蟲莫不愛。不愛，悉足以謂仁?”進(jìn)一步將孔子的“仁者愛人”引申到人們對自然環(huán)境的愛護(hù)。

(二)“時禁”是儒家生態(tài)倫理行為規(guī)范的重要體現(xiàn)

古代儒家所主張的生態(tài)倫理行為規(guī)范，可以簡略地歸納為主要是一種“時禁”。這是儒家倫理核心“仁愛”在人們處理人與自然關(guān)系時的價值貫徹。古代儒家學(xué)說不是普遍地禁止或絕對地非議殺生——獵獸或伐樹，而是認(rèn)為人們有些時候可以做這些事，有些時候不可以做這些事。不是完全的禁欲，而是節(jié)制人類的欲望。《禮記·祭義》記載，曾子日：“樹木以時伐焉，禽獸以時殺焉。”《大戴禮記·衛(wèi)將軍文子》亦記載孔子說：“開蟄不殺當(dāng)天道也，方長不折則恕也，恕當(dāng)仁也。”我們可以注意這些話對時令的強調(diào)，以及將對待動植物的惜生，不隨意殺生的“時禁”與儒家主要道德理念孝、恕、仁、天道緊密聯(lián)系起來的趨向。這意味著對自然的態(tài)度與對人的態(tài)度不可分離，廣泛地惜生與愛人、憫人一樣同為儒家思想題中應(yīng)有之義。

(三)“忠恕之道”規(guī)定了人們在對待萬事萬物時要有“仁愛”之心

《論語·里仁》中記載了孔子對曾參說：“吾道一以貫之。”曾子解釋說：“夫子之道，忠恕而已矣。”孔子所倡導(dǎo)的忠恕之道是同他的仁學(xué)說緊密聯(lián)系的。“仁”是孔子整個學(xué)說的核心，而忠恕之道又是他“一以貫之”的東西。忠恕的兩個方面的內(nèi)容——“己欲立而立人，己欲達(dá)而達(dá)人”、“己所不欲，勿施于人”，是儒家“仁者，愛人”的總原則的引申和發(fā)展，它要求人們在為人處世中設(shè)身處地，將心比心。

二、“中和位育”作為儒家倫理的基本精神，對生態(tài)可持續(xù)發(fā)展具有重要的現(xiàn)代意義

(一)“中和位育”的含義

“中和位育”四個字最早見于《中庸》。《中庸》說：“喜怒哀樂之未發(fā)謂之中，發(fā)而皆中節(jié)謂之和。中也者，天下之大本也；和也者，天下之達(dá)道也。致中和，天地位焉，萬物育焉。”后世儒者據(jù)此提出“中和位育”之說，并將其刻在孔圣廟上作為儒家倫理的基本精神加以崇奉。“中和位育”體現(xiàn)著儒家倫理的深層本質(zhì)，其集儒家思想之大成，含義博大精深。

“中”主要是表征人的行為質(zhì)量的形容詞，即中正、正確、恰當(dāng)、適度的意思。也就是說，不偏不倚恰到好處，是處理客觀事物矛盾的一條規(guī)律。中道乃天地之道，亦是人行事之道，推而廣之，力而行之，則可一天人，貫內(nèi)外，統(tǒng)知行，合人我，是自然界合人類社會和諧永生。“和”就是指矛盾對立雙方的有機統(tǒng)一。也就是說，矛盾對立雙方彼此依存地處在同一個共同體中，這就是“和”…。“和”在儒家那里有著整體和諧的價值取向；同時，“和”是妥協(xié)處理人與自然、人與社會以及人我關(guān)系的總法則。自然、社會、人之間是一個相互關(guān)聯(lián)的生生不息的生命循環(huán)系統(tǒng)，它們之問的和諧是萬事萬物得以存在和發(fā)展的最基本條件與狀態(tài)。所以，處理人與自然、人與社會以及人我關(guān)系絕對不能違背“和”之道。所謂“和也者，天下之達(dá)道也”，即是此意。“位育”按朱熹的解釋，即“位者，安其所也。育者，萬物育焉”…。萬物處在其應(yīng)當(dāng)在的位置上，或使萬物處在一個合理的本來的位置上，各在其位，各安其位，這就是宇宙的本來面目。這樣，萬物才會井然有序，才會生化長養(yǎng)，各隨其生，最終求得萬物的和諧共生，同步發(fā)展。我們也可以將“位”引申理解為“秩序”，“育”引申理解為“發(fā)展”。因此，將遵循客觀自然規(guī)律與經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展作為人類處理人與自然關(guān)系的準(zhǔn)則，正是體現(xiàn)了安其“位”而遵其秩序…。

(二)“中和位育”對生態(tài)可持續(xù)發(fā)展具有重要的現(xiàn)實意義

“中和位育”是人和萬物共同面對的問題，不是人的單方面的問題。所以，我們要做到“中和”，并求人的“位育”時，不能不顧及到自然萬物的“位育”需求。在儒家看來，人與萬物不是對立的，更不是凌駕于萬物之上的，而是與萬物平等的。在生命意義上，人和萬物是一樣的，并沒有什么特殊的優(yōu)越性，更不能高居萬物之上，對萬物實行主宰。可見，儒家“中和位育”的思想，對于我們今天加強環(huán)境保護(hù)、正確處理人與其他動物的關(guān)系，以及貫徹可持續(xù)發(fā)展的社會和諧發(fā)展思想，無疑是大有裨益的。

三、“天人合一”是儒家對生態(tài)觀念的集中概括

(一)“天人合一”思想的含義

“天人合一”是中國傳統(tǒng)儒學(xué)天人關(guān)系論的重要內(nèi)容。儒家傳統(tǒng)中的“天”既不是西方哲學(xué)文化傳統(tǒng)中的上帝，也不是單純的自然之天。天、地、人、物共處于“形”的世界之中，它們之間有一種“有機”聯(lián)系，又有著不同“位置”與“功能”。這一整體觀，可以說是理解儒學(xué)之“天”的必要前提。

首先，“天”有超越層面，即天道、天德，是德行的最高象征。如孟子所云：“天視自我民視，天聽自我民聽。”其次，“天”也有自然之天的含義，即有形的天空和大地。如茍子所云：“天行有常，不為堯存，不為桀亡。”在儒學(xué)的語境里，兩種意謂并沒有，似乎也無意于有明確的區(qū)分。可以說，“天”這一概念中的上述兩種內(nèi)涵，在儒學(xué)中是交融在一起的，可以被合理地理解為一種表里關(guān)系，它們自然而然地統(tǒng)一為一體。

(二)“天人合一”的理念是儒家對天人關(guān)系的集中概括

“天人合一”的理念可以視為儒家對天人關(guān)系的集中概括。儒家認(rèn)為，人是大自然的一部分，是自然秩序中的一個存在。自然本身是一個生命體，所有的存在相互依存而成為一個整體。儒家始終把宇宙看成是一個大家庭，甚至看成一個大的“人”。萬物和人都是其整體的一個有機組成部分，彼此相通，又互相依賴，一榮俱榮，一損俱損。儒家不是把天、地、人孤立起來考慮，而是把三者放在一個大系統(tǒng)中作整體的把握，強調(diào)天人的協(xié)調(diào)、和諧，即人與自然的協(xié)調(diào)、和諧。把人類社會放在整個大生態(tài)環(huán)境中加以考慮，強調(diào)人與自然環(huán)境息息相通，和諧一體，這就是“天人合一”的思想。

(三)“天人合一”的基本理念對于環(huán)境問題的意義

從根本上說，“天人合一”的基本理念對于環(huán)境問題的意義在于：以一種內(nèi)在的態(tài)度來看待自然，而不應(yīng)理解為只是出于一種人類生存的工具性的方式來看待自然；要將人與自然的和諧共存理解為一種道義責(zé)任，是人類應(yīng)當(dāng)共同遵循的價值要求。因此，這就要求人類必須拋棄單純以追求經(jīng)濟效益為中心的發(fā)展觀，拋棄以損害環(huán)境為代價追求經(jīng)濟快速發(fā)展的急功近利的思想，樹立經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展的思想。

(四)“民胞物與”是儒家對天人關(guān)系觀念的繼承和發(fā)展

后世的儒家學(xué)者繼承和發(fā)展了“天人合一”的天人觀精神。宋代大儒張載將儒學(xué)天人觀進(jìn)一步明晰化，提出了“民胞物與”的思想，并以此作為人在具體經(jīng)驗生活中看待整個有機自然的根本原則，為合乎德行的實踐行為提供了一種觀念闡釋。張載在《西銘》篇首即說：“乾稱父，坤稱母；予茲貌焉，乃混然中處。故天地之塞，吾其體；天地之帥，吾其性也。民，吾同胞；物，吾與也。”張載以類比的方法來說明天、地、人、物的關(guān)系，將之比作一個親切和諧的大家庭，一個有層次、有秩序的“自然的道德體系”。這一類比，與中國注重宗族的傳統(tǒng)倫理非常吻合，對后世產(chǎn)生了極大的感染力和號召力，被視為仁者博懷的經(jīng)典表達(dá)。將他人看做自己的兄弟姐妹，將自然萬物看做自己的朋友，這是儒家仁愛思想在實踐觀念中的繼承和發(fā)展。在理解人與自然關(guān)系方面，張載的“民胞物與”思想表達(dá)了儒學(xué)的人文主義精神。這對于探討人類未來生存的合理方式、更新人類的實踐觀念，從而從根本上尋求解決環(huán)境問題的出路有著重要的參考價值。當(dāng)然，對于我們探索人與自然和諧發(fā)展的可持續(xù)發(fā)展思想，同樣具有非常重要的參考價值。 

(五)儒家“自強不息、厚德載物”的和合精神，對可持續(xù)發(fā)展具有借鑒意義

《周易》是具有相當(dāng)?shù)娜寮揖竦闹腥A文學(xué)瑰寶，其中所載“自強不息、厚德載物”的實踐精神，對于可持續(xù)發(fā)展觀同樣具有重要的啟發(fā)作用。一方面，“天行健，君子以自強不息”，要求人們以積極進(jìn)取、自強不息的精神來不斷更新自己；另一方面，“地勢坤，君子以厚德載物”，意味著人類應(yīng)效法大地，將仁愛精神推廣到自然界，關(guān)懷愛護(hù)宇宙萬物，以建立起人與自然的和諧關(guān)系。這是“愛物”思想的形象表達(dá)，集中體現(xiàn)了儒家的生態(tài)倫理意識。

四、儒家倫理對構(gòu)建生態(tài)哲學(xué)的啟發(fā)

任何一種成熟的社會思想和實踐都有其成熟的哲學(xué)體系的基礎(chǔ)。建立中國特色社會主義的可持續(xù)發(fā)展觀，應(yīng)當(dāng)首先建立中國特色的生態(tài)學(xué)哲學(xué)，吸取儒家的生態(tài)倫理理論，構(gòu)建這樣一個生態(tài)哲學(xué)體系：

(一)樹立熱愛生命與自然的博愛胸懷

自然萬物是我們的朋友，為我們提供了生存和發(fā)展的一切資料。所以，保護(hù)人類的生物朋友就成為一項緊迫的任務(wù)。要用儒家的“仁愛”和“忠恕之道”，來洗禮人類對待自然萬物的心性和性情，樹立熱愛自然萬物的博愛胸懷，從而為可持續(xù)發(fā)展提供心性本善的哲學(xué)基礎(chǔ)。

(二)建立人與自然和諧共存的“中和位育”的實踐觀

人與萬物共同存在于一個地球村。在這個共同體中，人類要適度地利用自然，與自然和諧共處，從而得以“中”、“和”。人和萬物都要擁有自己的生存空間，找到自己的“位”，從而得以“育”。因此，在我們利用和改造自然的過程中，要建立“中和位育”的實踐觀。

(三)構(gòu)建天人一體的宇宙觀和天人和諧的價值觀

篇（2）

一、引言

藝術(shù)產(chǎn)生是為彌補自然和人生的缺陷,它以詩意為最高境界,“審美需要不僅僅是欲望……還是審美理想,使人得以實現(xiàn)對現(xiàn)實的超越”。①因此,審美藝術(shù)的產(chǎn)生是為達(dá)到對現(xiàn)實的某種超越,也是為對審美理想的一種追求而產(chǎn)生。

景觀美學(xué)是美學(xué)的一個分支,涉及的范圍相當(dāng)廣泛。通常意義上的景觀美學(xué)是研究景觀美的構(gòu)成和欣賞的一般性的應(yīng)用性學(xué)科。

關(guān)于景觀的分類不是絕對性的,而是具有相對性,可以分別從不同角度對景觀有所分類和定義,如從物質(zhì)構(gòu)成角度來進(jìn)行分類等,這些對于景觀美學(xué)研究都具有借鑒意義。從物質(zhì)構(gòu)成的角度,景觀可以分為硬質(zhì)景觀和軟質(zhì)景觀。

二、“靈秀謹(jǐn)嚴(yán)”美

(一)景觀美學(xué)。

在研究景觀美學(xué)之前,我們應(yīng)明確兩個概念,即自然景觀與人文景觀。這可為下文進(jìn)行的宜興景觀美學(xué)研究提供理論基礎(chǔ)。

1.自然景觀。

自然景觀是指客觀自然界中的景物構(gòu)成觀賞的對象,自然界是廣闊無垠的天地,具有極其豐富性,欣賞自然景觀就是欣賞自然美,自然孕育著人類這一審美主體,同時人類不可抗拒自然法則。

2.人文景觀。

人文景觀并非所有的人類文明,而實際上只是人類文明的一部分,而且需要呈現(xiàn)出具象。“作為人文景觀,它一定是直觀的對象,即可以直接看到的具體形象”。②

(二)發(fā)生機制。

對于靈秀美與謹(jǐn)嚴(yán)美二者而言,除了與景觀本身相關(guān)外,還表現(xiàn)出自身特有的審美發(fā)生機制特點。

1.韻律和諧式靈秀美,是指在審美方式上運用參差立體和對比律動的手法,表現(xiàn)韻律和諧的審美方式特點,以作為靈秀美在審美發(fā)生機制中的重要表現(xiàn),即靈動韻律美。

2.主體意識式謹(jǐn)嚴(yán)美,是指在審美主體上體現(xiàn)主體精神和主體追求的主體意識特點,表現(xiàn)主體意識的審美主體特點,以作為謹(jǐn)嚴(yán)美在審美發(fā)生機制中的重要表現(xiàn),即謹(jǐn)嚴(yán)文化美。

3.深度厚重式生命感,是指在審美表現(xiàn)上體現(xiàn)主體存在和客體生機的深度厚重特點,表現(xiàn)深度厚重的審美表現(xiàn)特點,以作為生命感在審美發(fā)生機制中的重要表現(xiàn),即生命意識美,同時也為靈秀美在審美表現(xiàn)上提供了支持。

同時,這一美學(xué)觀念的提出也具有實際應(yīng)用價值,即給在實際景觀建設(shè)中的設(shè)計思想提供參考,對景觀建設(shè)主題的打造有價值。

三、“靈秀美”典型性分析

(一)水:對比律動性、參差立體性和客體生機性。

對于宜興的水來說,其主要表現(xiàn)在“水抱之水烘托”與“緞帶之水貫穿”兩方面。這也是水作為主要景觀對于宜興景觀美學(xué)特色機制起的作用。

以下從水的對比律動性、參差立體性和客體生機性三方面對靈秀美機制形成的作用加以論述。

首先,從宏觀和微觀視野兩個角度來體現(xiàn)對比律動性。具體而言,一是在宏觀視野下緊實與虛空方面的對比;二是在微觀視野下“直線”、“圓”和“波線”組成結(jié)果的律動和對審美主體審美感受的律動,即擴散與收縮之美。

其次,從位置錯落和交雜體現(xiàn)參差立體性特點。

最后,綜合作用下客體生機性特點與物我合一狀態(tài)的顯現(xiàn)。

(二)獨特審美客體主導(dǎo)性特點的表現(xiàn)

具體說來,宜興自然景觀的獨特特點及其在審美活動中主導(dǎo)性表現(xiàn)就是主體審美感受徹底性,以分析靈秀美的形成機制。具體表現(xiàn)為:一是審美情感上徹底的忘我性精神,二是審美表現(xiàn)上徹底的欲望性展現(xiàn)。

我們可以看到當(dāng)時坡迫切、牽掛、牽念、掛念、回味等復(fù)雜的心理過程,那一封封書信切實地表現(xiàn)出了這位大文人對于宜興山水的愛戀和愛惜之情,對于這位見慣了祖國各大壯麗河山的大文豪來說,能這樣對一座小城市的山山水水加以愛憐和贊嘆,也給這座城市增光添彩了。自然,這其中不僅是簡單的愛戀,而且有一種念念不忘的思緒浸含于其中,是對事物的流連、不舍、疼愛的溫柔情緒。這其中包括著瞬時的情感體驗和永恒的情感回味。

四、“謹(jǐn)嚴(yán)美”典型性分析

(一)壺:空間結(jié)構(gòu)感、社會文化認(rèn)同感。

首先,空間結(jié)構(gòu)感表現(xiàn)為茶壺雅致的造型感、富有動感的設(shè)計感和素面素心的本質(zhì)特征這三方面。一是以茶壺雅致造型感為特點的空間結(jié)構(gòu)感,二是以富有動感設(shè)計感為特點的空間結(jié)構(gòu)感,三是以素面素心本質(zhì)為特點的空間結(jié)構(gòu)感。紫砂壺有著素面素心的本質(zhì)特性。素面在于它的形狀和外觀。

其次,社會文化認(rèn)同感表現(xiàn)為古樸的材料來源、樸素自然地反映的社會實踐活動和文人雅趣性這三方面。一是以古樸的材料來源為特點的社會文化認(rèn)同感。二是以樸素自然地反映社會實踐活動為特點的社會文化認(rèn)同感。紫砂壺的產(chǎn)生和由來是一定時期宜興社會生活的需要和反應(yīng)。三是以文人雅趣性為特點的社會文化認(rèn)同感。宜興人崇尚茶道,講究以茶會友、親和禮讓、清節(jié)勵志的積極進(jìn)取精神,追求自然清凈、返璞歸真、天人合一的境界和情趣。

(二)審美特征作用于審美環(huán)境的發(fā)生機制。

宜興人文景觀的研究有益于對景觀建設(shè)的作用,從對它建立和保持審美環(huán)境機制來看可以對宜興景觀建設(shè)發(fā)揮實際作用。

1.嚴(yán)謹(jǐn)肅穆審美環(huán)境機制的建立。

宜興人文景觀嚴(yán)謹(jǐn)肅穆審美環(huán)境的審美需要,具體是指宜興人作為有生命有意識的社會存在物所內(nèi)在具有的,渴望在對象化的活動中能動地實現(xiàn)嚴(yán)謹(jǐn)機制的理想,從而形成自己的精神要求。

2.嚴(yán)謹(jǐn)肅穆審美環(huán)境機制的保持。

有意識地建立嚴(yán)謹(jǐn)肅穆審美環(huán)境的長效機制,從傳統(tǒng)的繼承入手。宜興地靈人杰,雖然地域不廣,人也不如其他地方多,但是,正是由于某種程度上這樣的幽閉和閑適,使得傳統(tǒng)的文化得以繼承和發(fā)揚。

總之,人文景觀的發(fā)生機制對其典型性有著重要作用,而它因其特有的特點又具有相當(dāng)?shù)睦碚撆c實踐作用。

五、“靈秀謹(jǐn)嚴(yán)”美多維性視野分析及景觀設(shè)計建議

(一)“江山之助”關(guān)照下的主客體關(guān)系論。

1.物我和諧:客體生機感的表現(xiàn)。

“江山之助”是中國古代思想的結(jié)晶,它表現(xiàn)的主要是作為優(yōu)越地理環(huán)境的自然景觀系統(tǒng)對于審美主體的文化、思想、情感的輔助作用,也融合了中國古代天地人三者合一的哲學(xué)觀。它承認(rèn)“物”(即大自然)的客觀存在有其自身規(guī)律,以及“物”對“心”(即作家主體意識)的決定作用。

對于宜興自然景觀的定義就是靈秀美。它既包含自然景觀本身靈動特色,又包括物被主觀情感投射后的特點,因為景觀中的物不僅是純自然中的物,而且是審美主體眼中的物,并與審美主體發(fā)生情感的回復(fù)流轉(zhuǎn),達(dá)到物我合一的狀態(tài)。

2.“心”的能動性。

“江山之助”認(rèn)為,“心”(心即創(chuàng)作主體意識)有能動性,“心”決定作品主旨,江山會助其或哀或喜。這反映到藝術(shù)作品中也就是創(chuàng)作主體的主體精神和主體追求在藝術(shù)作品中表達(dá)了主旨。

作為人文景觀來說,更需要能展現(xiàn)其背后的深層次社會文化特點。

謹(jǐn)嚴(yán)性特點不僅體現(xiàn)在具體的人文景觀傳承機制中,而且體現(xiàn)在審美環(huán)境中,包括對于謹(jǐn)嚴(yán)的審美環(huán)境的需要,對于謹(jǐn)嚴(yán)的審美環(huán)境的理想,對于謹(jǐn)嚴(yán)的審美環(huán)境的審美趣味,以及保持謹(jǐn)嚴(yán)美的長效機制的形成,這些都是審美主體能動性,即形成謹(jǐn)嚴(yán)美人文景觀特點的原因不僅僅是客觀的環(huán)境。

(二)“地理環(huán)境決定論”關(guān)照下的主體性追求。

1.群體性氣質(zhì)的形成。

“地理環(huán)境決定論”認(rèn)為地理環(huán)境決定群體的氣質(zhì)性格和心理狀態(tài),對人類物質(zhì)生產(chǎn)活動和社會生活有影響,對群體氣質(zhì)的形成,對群體生理機能和心理狀態(tài),對社會組織和經(jīng)濟發(fā)達(dá)狀況均有影響,還影響著人類遷移和分布。

長期以來宜興地理環(huán)境幽閉與自給自足的特點,造就了宜興人民獨立卻兼收并蓄的群體性氣質(zhì),反映到對文化的傳承等方面就體現(xiàn)出嚴(yán)謹(jǐn)性特點。

2.地理基礎(chǔ)對于嚴(yán)謹(jǐn)性維系的表現(xiàn)。

首先,幽閉和自給自足的地理環(huán)境。宜興擁有較為幽閉和隔離的自給自足的地理環(huán)境。

其次,幽閉自足地理環(huán)境下安定的社會文化環(huán)境。一是宜興有著安定的社會環(huán)境,安定的社會環(huán)境有助于保持謹(jǐn)嚴(yán)美的傳承,以宜興望族為例,安定的社會環(huán)境,和諧的人際關(guān)系和良好的文化傳統(tǒng),是生活在這一地區(qū)的家族能不斷發(fā)展的基本保證。二是宜興具有謹(jǐn)嚴(yán)性思維傳統(tǒng)和文化習(xí)慣。宜興有著獨特的思維傳統(tǒng)和良好持續(xù)的心靈關(guān)照,而這些足以對宜興景觀美感的形成起到重要作用。宜興的教養(yǎng)、讀書習(xí)慣、風(fēng)俗習(xí)慣都是這一謹(jǐn)嚴(yán)性習(xí)慣的重要組成部分。

(三)“靈秀謹(jǐn)嚴(yán)”式景觀設(shè)計觀。

“靈秀謹(jǐn)嚴(yán)”式景觀設(shè)計觀即在具體景觀設(shè)計和建設(shè)時,以風(fēng)格靈秀、造型靈秀、材料靈秀、主題靈秀等為特色的“靈秀迷你型屋頂庭園”來使靈秀主題得以體現(xiàn),同時以“開放式謹(jǐn)嚴(yán)主題館”為文化宣傳依托,以展現(xiàn)“靈秀謹(jǐn)嚴(yán)”式景觀設(shè)計觀這一美學(xué)社會化概念。

1.“靈秀迷你型屋頂庭園”設(shè)計建議。

這一建議將靈秀美和實際應(yīng)用相結(jié)合。具體特點即復(fù)合型綠化、竹庭園、茶庭園。

復(fù)合型綠化,即將中高型、喬木型、灌木型類特征綠色植物相交織穿插,形成四周環(huán)繞特色。以綠化為主要手段,環(huán)保為主要目的。

屋頂庭園的復(fù)合型綠化這一觀念具有很多特點,如占地面積小,具有一定的私隱感、設(shè)計感和美感。

竹庭園,即以宜興竹海之竹為主要材料,以竹海構(gòu)造為主要參考,以竹海風(fēng)格為主要設(shè)計導(dǎo)向。這是一種類似于植物主題為特點的庭園。

與竹庭園類似的還有茶庭園,茶庭園即以宜興茶海之茶為主要材料,以茶海構(gòu)造為主要參考,以茶海風(fēng)格為主要設(shè)計導(dǎo)向的植物主題式庭園。

2.“開放式謹(jǐn)嚴(yán)主題館”設(shè)計建議。

這一建議將謹(jǐn)嚴(yán)美和設(shè)計運用相結(jié)合。具體特點即開放式場館、書法館、繪畫館、綜合藝術(shù)館。

開放式場館即將場地開放化、場館四周開放化、周圍建筑開放化和風(fēng)格開放化,同時保持與場地銜接。

書法館即以宜興名人書法作品為內(nèi)容,鼓勵新書法家和書法愛好者共同參與,定時定點開放,并時常進(jìn)行書法比賽和交流類活動。

與書法館類似的還有繪畫館,繪畫館即以宜興名人繪畫作品為主要內(nèi)容,鼓勵新畫家和繪畫愛好者共同參與,定時開放,并時常進(jìn)行繪畫比賽和交流類結(jié)活動。

還有綜合藝術(shù)館。綜合藝術(shù)館即以宜興其他藝術(shù)為綜合的主題館,主要體現(xiàn)謹(jǐn)嚴(yán)性設(shè)計風(fēng)格和設(shè)計特征,以綜合性藝術(shù)視覺效果為主要形式特征,以展現(xiàn)宜興人文精神和人文追求為主題。

六、結(jié)語

人,來到這個世界上,本來就應(yīng)該享受歡樂,正如我們慢慢走路,欣賞湖光山色,而不是行色匆匆,疾馳而過。人與人之間應(yīng)該充滿親情、友情和愛情,也就是享受著歡樂;人們被創(chuàng)造的成就包圍,也享受著快樂。

當(dāng)人們沉醉在景觀美中的時候,同樣也享受著歡樂。景觀,不是虛設(shè)的,它是為人而存在的,景觀,應(yīng)該受到更好的保護(hù)與發(fā)展。

就宜興景觀美學(xué)“靈秀謹(jǐn)嚴(yán)”美特點的提出而言,本文不僅從美學(xué)上對宜興景觀作了一定研究和分析,而且對宜興景觀建設(shè)的指導(dǎo)思想提出了新的成系統(tǒng)的建議,尤其是對展現(xiàn)設(shè)計觀美學(xué)有著非常重要的作用,也對美學(xué)作為人文類學(xué)科的實際運用價值提出了新的思路,有利于美學(xué)學(xué)科和建筑學(xué)科共同發(fā)展和進(jìn)步。

注釋:

①朱立元主編.美學(xué).高等教育出版社,2006,(2):87.

②王長俊.景觀美學(xué).南京師范大學(xué)出版社,2002:144.

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篇（3）

關(guān)鍵詞：法學(xué)基本理論、環(huán)境資源法、調(diào)整論、法律關(guān)系、環(huán)境資源法律關(guān)系、人與自然的關(guān)系、人與人的關(guān)系

有關(guān)通過法律調(diào)整人與自然關(guān)系的各種觀點，即有關(guān)環(huán)境資源法既調(diào)整人與自然的關(guān)系、又調(diào)整與環(huán)境資源有關(guān)的人與人的關(guān)系的各種觀點，本文稱為環(huán)境資源法學(xué)的調(diào)整論，簡稱為調(diào)整論。調(diào)整論的法律關(guān)系論是運用法律關(guān)系理論來闡明法律調(diào)整人與自然關(guān)系的理論，它不僅在調(diào)整論中居于重要地位，而且對于傳統(tǒng)法學(xué)理論中的法律關(guān)系理論也是一種挑戰(zhàn)和創(chuàng)新。

一、追問法律關(guān)系

（一）問題的提起

運用法律關(guān)系理論來否定環(huán)境資源法調(diào)整人與自然關(guān)系的理論，是中國法學(xué)界一個最常用、也是最“有效”的作法。目前較為流行的法律關(guān)系理論是：法律是調(diào)整社會關(guān)系的，法律關(guān)系是社會關(guān)系即人與人的關(guān)系，人與自然的關(guān)系不是社會關(guān)系，因而人與自然的關(guān)系過去不是、現(xiàn)在不是、將來也不是法律調(diào)整的對象；法律關(guān)系的主體只能是人，法律關(guān)系只是主體和主體之間的關(guān)系即人與人的關(guān)系，主體和客體或人與自然之間不能構(gòu)成法律關(guān)系；法律只能調(diào)整法律關(guān)系即主體之間的人與人關(guān)系，由于人與自然的關(guān)系不是法律關(guān)系，因而法律不能調(diào)整人與自然的關(guān)系。例如，《環(huán)境法學(xué)》之所以認(rèn)為環(huán)境資源法不能調(diào)整人與自然的關(guān)系，就是因為不能“把環(huán)境法律關(guān)系視為人與物的關(guān)系、人與環(huán)境要素的關(guān)系或人與自然的關(guān)系。就法律關(guān)系本身來說，只能是法律關(guān)系主體之間的關(guān)系，即人與人的關(guān)系”。[3]王燦發(fā)教授也認(rèn)為：“法調(diào)整的是社會關(guān)系，而社會關(guān)系只有在人與人之間才能產(chǎn)生，人與動物之間、人與各種客體之間，都不可能產(chǎn)生社會關(guān)系。社會關(guān)系經(jīng)過法律調(diào)整，成為法律關(guān)系……不管環(huán)境和人的關(guān)系如何聯(lián)系緊密和重要，但它總是人與物之間的關(guān)系，而無法變成人與人之間的關(guān)系，更無法變成法律關(guān)系，因為環(huán)境在任何情況下都不可能像人那樣，享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)。”[4]李愛年教授之所以反對環(huán)境資源法調(diào)整人與自然關(guān)系的觀點，一個重要原因是“人與自然之間不存在法律關(guān)系”。 [5]

筆者也認(rèn)為，法律的確是調(diào)整人與人的關(guān)系的，傳統(tǒng)社會科學(xué)中所講的社會關(guān)系是人與人的關(guān)系。但是，筆者想補充一句，法律除了可以調(diào)整人與人的社會關(guān)系外，還可以調(diào)整人與自然的關(guān)系；法律調(diào)整人與人的關(guān)系和調(diào)整人與自然的關(guān)系并不是一個互相排斥、有你無我的關(guān)系，而是一個可以并存、共容的現(xiàn)象；人與自然的關(guān)系不是自然物與自然物的關(guān)系（即物與物的關(guān)系），而是與人有關(guān)的關(guān)系；隨著人類社會與自然的融合，當(dāng)代社會關(guān)系不能簡單地理解為單一的和單純的人與人的關(guān)系，新的社會學(xué)理論和其他社會科學(xué)理論認(rèn)為，社會關(guān)系可以分為各種不同的類型（如物質(zhì)社會關(guān)系、思想社會關(guān)系、生產(chǎn)關(guān)系、階級關(guān)系、經(jīng)濟關(guān)系、政治關(guān)系等），當(dāng)代社會關(guān)系包括人與人的關(guān)系和人與自然的關(guān)系這兩個方面；同樣，法律關(guān)系或法律所調(diào)整的社會關(guān)系不能簡單地、單純地定義為、理解為人與人的關(guān)系。運用法律關(guān)系是人與人的關(guān)系這一觀點，否定環(huán)境資源法可以調(diào)整人與自然的關(guān)系，屬于運用概念推理去否定對方觀點的概念推理法。通過概念推理法來否定某種觀點，其前提是該概念或定義應(yīng)該是正確的、全面的，如果概念或定義本身并不正確或全面，顯然運用該概念進(jìn)行推理所得出的結(jié)論也是不正確或全面的。關(guān)于環(huán)境資源法調(diào)整人與自然關(guān)系的理論，其實質(zhì)是對法律關(guān)系僅僅是人與人的關(guān)系這一法律關(guān)系基本概念的挑戰(zhàn)和創(chuàng)新。

調(diào)整論認(rèn)為，要區(qū)別法定關(guān)系與法律關(guān)系、現(xiàn)實關(guān)系與想象關(guān)系、原始關(guān)系與侵權(quán)關(guān)系這三組概念，主張法律關(guān)系向法定關(guān)系接近、想象關(guān)系與現(xiàn)實關(guān)系脫鉤、侵權(quán)關(guān)系與原始關(guān)系分開。環(huán)境資源法所調(diào)整的人與自然的關(guān)系是環(huán)境資源法規(guī)定的人與自然的關(guān)系，是一種法律規(guī)定的關(guān)系即法定關(guān)系；法律關(guān)系是一個專門術(shù)語，法律關(guān)系理論中的“法律關(guān)系”概念是對法律規(guī)定、控制的各種關(guān)系即法定關(guān)系的選擇、概括和理論抽象，法律關(guān)系概念中的關(guān)系是法學(xué)家對各種法定關(guān)系的選擇與取舍，不等于法律、法律現(xiàn)象和法律案例中存在的各種關(guān)系。法律規(guī)定的關(guān)系種類很多，包括人與人的關(guān)系、物與物的關(guān)系、人與物的關(guān)系，其中有些關(guān)系（如法律主體人與主體人之間的關(guān)系）被某些法學(xué)家定義為法律關(guān)系，而另一些關(guān)系（如法律主體人與客體物之間的關(guān)系）被某些法學(xué)家排除在法律關(guān)系之外；本文就是要對這種人為地選擇或取舍提出商榷，并提出將法律規(guī)定的人與自然的關(guān)系（包括主體人與客體自然之間的關(guān)系）納入到法律關(guān)系的范疇，將法律關(guān)系與法定關(guān)系統(tǒng)一起來。現(xiàn)實關(guān)系是指現(xiàn)行法律規(guī)定和實施中存在的關(guān)系，例如現(xiàn)行的物權(quán)關(guān)系，就是主體人對物的占有關(guān)系或占有狀態(tài)；想象的物權(quán)關(guān)系是指現(xiàn)行的物權(quán)關(guān)系在將來或今后可能發(fā)生、但目前并沒有發(fā)生的關(guān)系和狀態(tài)。調(diào)整論認(rèn)為，在分析具體的法律關(guān)系時，不能把想象的關(guān)系當(dāng)作現(xiàn)實的關(guān)系，而應(yīng)該將想象關(guān)系與現(xiàn)實關(guān)系脫鉤，這樣才能抓住法律關(guān)系的本質(zhì)與特征。原始關(guān)系是指法律規(guī)定的關(guān)系，例如法律規(guī)定的債權(quán)關(guān)系、物權(quán)關(guān)系；侵權(quán)關(guān)系因為原始關(guān)系的存在，有可能發(fā)生的因侵犯原始關(guān)系而形成的侵權(quán)關(guān)系，包括行政侵權(quán)和民事侵權(quán)，例如因阻礙和侵犯物權(quán)所有人占有其物、債權(quán)所有人交易其物所形成的侵權(quán)關(guān)系。調(diào)整論主張，應(yīng)該將原始關(guān)系與侵權(quán)關(guān)系分開；如果在界定原始關(guān)系時，引入侵權(quán)關(guān)系，就會搞亂原始法律關(guān)系的性質(zhì)和特點，得出“物權(quán)是指權(quán)利人在法定的范圍內(nèi)直接支配一定的物，并排斥他人干涉的權(quán)利”，“物權(quán)關(guān)系包括因侵權(quán)產(chǎn)生的行政關(guān)系、刑事關(guān)系”的結(jié)論即“人對物的關(guān)系，實質(zhì)上反映的是人與人之間的關(guān)系”的結(jié)論；就會得出債權(quán)是“特定當(dāng)事人之間得請求為特定行為的法律關(guān)系，并排斥他人干涉的權(quán)利”、“債權(quán)關(guān)系包括因侵犯債權(quán)行為而產(chǎn)生的行政關(guān)系、刑事關(guān)系”的結(jié)論即“債權(quán)人與債務(wù)人之間的平等主體關(guān)系，實質(zhì)上反映的是民事主體與侵權(quán)行政機關(guān)的不平等的行政關(guān)系”的結(jié)論。

調(diào)整論認(rèn)為，環(huán)境資源法所調(diào)整的人與自然的關(guān)系是環(huán)境資源法所規(guī)定的人與自然的關(guān)系；環(huán)境資源法能否調(diào)整人與自然的關(guān)系，和人與自然關(guān)系是否被傳統(tǒng)法律關(guān)系理論認(rèn)可為法律關(guān)系無關(guān)，即使目前某些法學(xué)家不承認(rèn)法律規(guī)定的人與自然關(guān)系是一種法律關(guān)系，也不能否認(rèn)現(xiàn)實法制實踐中人與自然關(guān)系的存在，更不意味著環(huán)境資源法不能調(diào)整人與自然的關(guān)系；因為環(huán)境資源法對人與自然關(guān)系的調(diào)整，屬于環(huán)境資源法的功能和現(xiàn)實作用問題，而傳統(tǒng)法律關(guān)系理論是否將人與自然的關(guān)系認(rèn)定為法律關(guān)系主要是對法律關(guān)系定義的理解問題；但是，如果法律關(guān)系理論將法律規(guī)定的人與自然關(guān)系視為法律關(guān)系則更有利于發(fā)揮法律調(diào)整人與自然關(guān)系的作用，因為這意味著法律對人與自然關(guān)系的調(diào)整有了法律關(guān)系理論的指導(dǎo)。因此，調(diào)整論主張，環(huán)境資源法律關(guān)系應(yīng)該是由環(huán)境資源法的規(guī)定和實施所確認(rèn)、形成、變更和消滅的人與人的關(guān)系和人與自然的關(guān)系。包括法律關(guān)系理論在內(nèi)法學(xué)理論是法律現(xiàn)象和法制建設(shè)實踐的產(chǎn)物，是用來解釋現(xiàn)有法律現(xiàn)象、指導(dǎo)今后法律發(fā)展的理論，既不能以傳統(tǒng)的法學(xué)理論或法理邏輯來束縛環(huán)境資源法律和環(huán)境資源法學(xué)對豐富多彩的現(xiàn)實生活的適應(yīng)，也不能以不完善的法律和法學(xué)理論來阻礙法律和法制建設(shè)的進(jìn)步與發(fā)展，法律和法學(xué)理論都應(yīng)該與時俱進(jìn)。美國著名的法官本杰明？N？卡多佐（Benjamin N. Cardozo，公元1870～1938）主張實用主義的法律觀，他確信存在著公認(rèn)的社會標(biāo)準(zhǔn)和客觀的價值模式，他認(rèn)為：“法理學(xué)的傳統(tǒng)使我們服從客觀標(biāo)準(zhǔn)。……我們無法超越自我的局限性，也無法認(rèn)識事物的本真。但在我們力所能及的范圍內(nèi)，這仍然是一個應(yīng)當(dāng)為之奮斗的理想。”[6]另一位著名的美國法官奧列弗？溫德爾？霍姆斯（Oliver Wendell Holmes，公元1841～1935）強調(diào)：“法律的生命始終不是邏輯，而是經(jīng)驗。……法律所體現(xiàn)的乃是一個民族經(jīng)歷的諸多世紀(jì)的發(fā)展歷史，因此不能認(rèn)為它只包括數(shù)學(xué)教科書中的規(guī)則和定理。”[7]他在1897年的《哈佛法律評論》上發(fā)表了《法律的道路》這篇在美國法學(xué)著作中引證最多的論文。[8]該文在當(dāng)時美國社會歷史發(fā)生轉(zhuǎn)型的條件下，提出了一系列影響深遠(yuǎn)的重要命題，其中重要一條是“理性地研究法律，時下的主宰或許還是‘白紙黑字’的研究者，但未來屬于統(tǒng)計學(xué)和經(jīng)濟學(xué)的研究者”。[9]這句話或多或少有點傷害那時法律家的自尊心，顯然不利于作為美國的一個巨大利益集團的法律家群體即中國法學(xué)家所稱的法律共同體。但是爾后的法律進(jìn)程證明，他提出的一些與當(dāng)時主流法學(xué)理論相左的新命題是正確的。

從總體上看，關(guān)于法律關(guān)系的法學(xué)理論是具有很大包容性、可塑性和與時俱進(jìn)的理論，法定關(guān)系、法律關(guān)系及其構(gòu)成要素的概念或范疇一直處于不斷修改和完善的過程之中；關(guān)于調(diào)整人與自然關(guān)系的環(huán)境資源法律關(guān)系理論，并不是否定法律關(guān)系理論，而是致力于對傳統(tǒng)法律關(guān)系理論的繼承和改進(jìn)，致力于法定關(guān)系與法律關(guān)系的統(tǒng)一。

（二）法律關(guān)系范疇的歷史發(fā)展

從法學(xué)理論發(fā)展史看，法律關(guān)系是法學(xué)家為解釋法律現(xiàn)象特別是法律制定和實施過程中所出現(xiàn)的事物或現(xiàn)象之間的相互關(guān)系而形成的一個術(shù)語，也是現(xiàn)代法學(xué)理論中的一個基本的法律概念。為了闡明環(huán)境資源法律關(guān)系的理論，有必要考察一下法律關(guān)系理論的歷史發(fā)展過程。

關(guān)于法律關(guān)系概念的起源有許多說法，下面僅引用三種說法。據(jù)張文顯主編的《法理學(xué)》，“法律關(guān)系”觀念最早源于羅馬法之“法鎖”（法律的鎖鏈，juris vinculum）觀念和債權(quán)關(guān)系。根據(jù)羅馬法，“債”的意義有二：債權(quán)人得請求他人為一定的給付；債務(wù)人有應(yīng)請求而為一定的給付。債本質(zhì)上是根據(jù)法律，要求人們?yōu)橐欢ǖ姆ㄦi。法鎖的觀念為近代法律關(guān)系理論的創(chuàng)立奠定了基礎(chǔ)。但是，當(dāng)時法和權(quán)利、法律關(guān)系之間沒有明確的概念分界。[10]據(jù)周永坤著的《法理學(xué)——全球視野》，“法律關(guān)系”一詞源出羅馬法，最初僅指雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系：“債是法律關(guān)系，基于這種關(guān)系，我們受到約束而必須依照我們國家的法律給付某物的義務(wù)”。[11]據(jù)何華勤主編的《外國法制史》，“在羅馬法上，債是依法得使他人為一定給付的法律關(guān)系。其特征為：債是特定的雙方當(dāng)事人（債權(quán)人和債務(wù)人）的連鎖關(guān)系；債的標(biāo)的是給付；債權(quán)人的請求必須以法律的規(guī)定為依據(jù)。”[12]顯然，上面所引證的三種說法（實質(zhì)上是不同翻譯）都不是法律關(guān)系的定義，而是解釋債這種法律現(xiàn)象時的說法，也不是用法律關(guān)系來解釋所有法律現(xiàn)象（如物權(quán)），更談不上上述“債”、“法鎖”或“法律關(guān)系”包括所有的法律關(guān)系。如果僅從直觀上看、表面上看，可以從“債是法律關(guān)系”反推出“法律關(guān)系包括債這種關(guān)系”的結(jié)論。從上述涉及法律關(guān)系的三種說法可知，與債這種法律關(guān)系有關(guān)的因素包括如下5項：人（包括債權(quán)人、債務(wù)人、他人、我們、人們、當(dāng)事人）、國家法律、行為（即為一定給付）、物（即某物）和義務(wù)。其中給付某物的行為即法律規(guī)定的義務(wù)。稍加分析可知，由上述5項因素可以形成如下幾類關(guān)系：一是人與人之間的關(guān)系（即“人們”內(nèi)部的關(guān)系）；二是人與物之間的關(guān)系（包括“人們”與某物的關(guān)系、“人們”內(nèi)部中的某人與物的關(guān)系）；三是人的行為與人的關(guān)系、人的行為與物的關(guān)系、人的行為與義務(wù)的關(guān)系；四是國家法律與人的關(guān)系、國家法律與人的行為的關(guān)系、國家法律與物的關(guān)系、國家法律與義務(wù)的關(guān)系等。分析上述四類關(guān)系可知：人與人的關(guān)系和人與物的關(guān)系是最主要的關(guān)系；人的行為體現(xiàn)了義務(wù)，人的行為與人、與物的關(guān)系實際上是行為本身與行為主體、行為對象（即客體）的關(guān)系，如果將行為作為中介，行為本身與行為主體、行為對象的關(guān)系也就是中介與主體、中介與對象的關(guān)系，無論是人與人之間的關(guān)系還是人與物之間的關(guān)系，都是通過行為（即“給付”）這種中介形成的；國家法律與人的關(guān)系，國家法律與人的行為的關(guān)系，國家法律與物的關(guān)系，國家法律與義務(wù)的關(guān)系，實際上是指國家法律與其所涉及到的各種因素（包括人、物、人的行為、義務(wù)）的關(guān)系。

值得注意的是，上述羅馬法中的“法律關(guān)系”或“法鎖”僅指債權(quán)關(guān)系。在羅馬法中，除了債權(quán)外還有物權(quán)，而債權(quán)與物權(quán)是有區(qū)別的，物權(quán)享有人可以直接對物實施權(quán)力即直接占有物、使用物，而債權(quán)則須依賴他人的行動才能最終獲得物、占有物，即在物權(quán)法中一個人可以直接作用于物，而不必存在人與他人的關(guān)系。[13]如果同時考慮物權(quán)和債權(quán)的法律關(guān)系，從上段話著眼可知，羅馬法中法律關(guān)系的本意應(yīng)該包括法律規(guī)定的由人的行為所產(chǎn)生的人與人之間的關(guān)系和人與物之間的關(guān)系。使筆者不能理解的是，為什么有的學(xué)者從上述羅馬法中的債的法律關(guān)系或法鎖中得出了所有法律關(guān)系只是人與人的關(guān)系的結(jié)論？

法律關(guān)系作為一個明確術(shù)語是19世紀(jì)的事。到19世紀(jì)，歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人胡果（1764～1844）根據(jù)羅馬法業(yè)已闡明的權(quán)利主體旨在設(shè)定、變更及消滅民事法律關(guān)系的各種行為所必備的條件和原則，抽象出“法律關(guān)系”這一概念。德國法學(xué)家卡爾？馮？薩維尼于1839年對法律關(guān)系（Rechtsverhaltnis）作了理論闡述，他以法律關(guān)系的類別為邏輯線索，確定了德國現(xiàn)代民法的基本框架。他一方面說法律關(guān)系是“法律規(guī)定的人與人之間的關(guān)系”[14]，另一方面將物權(quán)看作是人與物之間的關(guān)系，并將民事法律關(guān)系分為與生俱來的權(quán)利、人對物的關(guān)系和人與人的關(guān)系三類。[15]也就是說，他的法律關(guān)系中包括人與人的法律關(guān)系和人與物的法律關(guān)系。人役權(quán)分為用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)和奴畜使用權(quán)，在羅馬人看來，人役權(quán)是人與物之間的關(guān)系。[16]從古至今的民法學(xué)界雖然對物權(quán)的定義、性質(zhì)和特點有不同理解和認(rèn)識，但大都肯定，物權(quán)就是主體人占有、支配、使用、收益甚至處分客體物的權(quán)利，即都肯定物權(quán)體現(xiàn)人與物的關(guān)系。繼歷史法學(xué)派之后，奧斯丁（Austin）、溫德雪德（又譯為溫迪施切特，Bernhard Windscheid，其代表作是《學(xué)說匯纂教程》）、塞爾曼德（J.W. Salmond）、霍菲爾德（W.N. Holfeld）等分析法學(xué)派對法律關(guān)系這一概念的分析作出了貢獻(xiàn)。彭夏爾特（Puntschart ）于1885年發(fā)表的《基本的法律關(guān)系》對法律關(guān)系進(jìn)行了專門的研究。1913年，霍菲爾德在其《司法推理中應(yīng)用的法律概念》一文中，不僅闡明了法律關(guān)系的概念，還從邏輯角度對“權(quán)利—義務(wù)關(guān)系”、“特權(quán)—無權(quán)關(guān)系”、“權(quán)力—責(zé)任關(guān)系”、“豁免—無能關(guān)系”等復(fù)雜的法律關(guān)系現(xiàn)象進(jìn)行了剖析。1927年，美國西北大學(xué)教授A？考庫雷克（又譯為科庫雷克，Albert Kocoured）出版的《法律關(guān)系》（Jural Relations）一書，分20章系統(tǒng)地探討了法律關(guān)系的一般理論。從此，法律關(guān)系成為法理學(xué)的專門理論問題之一。從總體上看，這個時期的法律關(guān)系包括人與人之間的法律關(guān)系、人與物之間的法律關(guān)系以及由自然法則所確定的法律關(guān)系，并且不同類型的法律有不同的法律關(guān)系，有時法學(xué)家在分析某種法律關(guān)系時強調(diào)人與人的關(guān)系并不意味著他不承認(rèn)人與物（即人與自然）的法律關(guān)系。既然18世紀(jì)以前的某些法學(xué)家都能夠承認(rèn)諸如物權(quán)之類的法律表示人對物的直接關(guān)系，為什么人類進(jìn)入21世紀(jì)后，我國某些法學(xué)家卻反而不敢承認(rèn)諸如環(huán)境資源法之類的法律表示人對自然的直接關(guān)系呢？這是一個值得我們深思的問題。

真正將法律關(guān)系作為重大范疇研究的是蘇聯(lián)法學(xué)界，十月革命之后的法學(xué)家一般將法律關(guān)系作為法律權(quán)利和義務(wù)的上位概念，即將權(quán)利和義務(wù)作為法律關(guān)系的組成要素。但是，蘇聯(lián)法學(xué)界對法律關(guān)系的理解也有不同的觀點。在20世紀(jì)30年代，有些學(xué)者曾從心理學(xué)的角度認(rèn)識法律關(guān)系，杰尼索夫等人曾對此進(jìn)行批判。后來維辛斯基又對杰尼索夫等人進(jìn)行批判，在批判中，維辛斯基確定了“法律關(guān)系是法律在調(diào)整人們行為的過程中形成的社會關(guān)系”這一概念。在50年代，這一概念也受到批判，理由是“法律可使社會關(guān)系變成法律關(guān)系”是唯心主義的觀點，立法者的制定法不能使本質(zhì)上非法的社會關(guān)系變成法律關(guān)系。1982年出版的《法的一般理論》則強調(diào)國家的作用，認(rèn)為“法律關(guān)系是根據(jù)法律產(chǎn)生的、具有主體法律權(quán)利和義務(wù)的、由國家強制力所支持（保證的人與人之間個體化的社會聯(lián)系”。[17]對上述“社會關(guān)系”和“人與人之間個體化的社會聯(lián)系”存在著不同的理解。在蘇聯(lián)法學(xué)界占主流地位的法律關(guān)系理論是，法律關(guān)系是一種意志關(guān)系，有關(guān)法律關(guān)系的理論主要是民事法律關(guān)系的理論。即使是在蘇聯(lián)法學(xué)界，對法律關(guān)系也一直存在不同觀點，其中從法律關(guān)系的客體即對法律關(guān)系進(jìn)行分類的觀點，顯示了蘇聯(lián)法學(xué)界對客體物在法律關(guān)系中重要作用和地位的認(rèn)識，實際上指出了存在著人與物的法律關(guān)系；其中按哲學(xué)和社會學(xué)上的分類，將法律關(guān)系分為從生產(chǎn)關(guān)系中直接產(chǎn)生的原有的法律關(guān)系和間接產(chǎn)生的法律關(guān)系，也表明了法律關(guān)系反映人與物的關(guān)系。[18]

篇（4）

 

會計學(xué)與經(jīng)濟學(xué)有著最緊密的學(xué)科淵源關(guān)系，兩者在發(fā)展過程中是相互交叉、滲透而共同進(jìn)步的。在現(xiàn)代西方經(jīng)濟學(xué)理論體系中，產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學(xué)是新制度經(jīng)濟學(xué)的一個分支，它主要以產(chǎn)權(quán)為對象，研究產(chǎn)權(quán)配置方式和產(chǎn)權(quán)配置效率等系列問題。現(xiàn)代西方經(jīng)濟學(xué)的產(chǎn)權(quán)理論跟會計的關(guān)系是密切的，影響是深遠(yuǎn)的。也是基于這樣的一種緊密關(guān)系，產(chǎn)權(quán)在經(jīng)濟學(xué)界的研究受到越來越高的重視，而相應(yīng)的，會計界的眼球也逐漸被產(chǎn)權(quán)所吸引，一些學(xué)者將產(chǎn)權(quán)與會計相結(jié)合，從產(chǎn)權(quán)角度分析會計的目標(biāo)、對象等基本理論，逐步形成了“產(chǎn)權(quán)會計”這一新型會計觀。

一、產(chǎn)權(quán)的界定

產(chǎn)權(quán)在經(jīng)濟學(xué)界有著很多的定義，經(jīng)濟學(xué)家所處的時代不同從而對產(chǎn)權(quán)的研究角度不同，自然賦予它的含義也不盡相同。

1、西方學(xué)者的觀點

產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學(xué)的開山鼻祖科斯從外部性的角度界定產(chǎn)權(quán)，認(rèn)為“產(chǎn)權(quán)就是財產(chǎn)所有者的行為權(quán)利”，即可以做什么和不可以做什么的權(quán)利。經(jīng)濟學(xué)家德姆賽茨在《關(guān)于產(chǎn)權(quán)的理論》中強調(diào)，“產(chǎn)權(quán)是一種社會工具……產(chǎn)權(quán)的所有者擁有的他的同事同意他以特定的方式行事的權(quán)利。”“要注意的很重要的一點是，產(chǎn)權(quán)包括一個人或其他人受益或受損的權(quán)利……那么很顯然產(chǎn)權(quán)關(guān)系運動，產(chǎn)權(quán)是界定人么如何受益及如何受損，因而誰必須向誰提供補償以使他修正人們所采取的行動。”以菲呂博騰和配杰威齊為代表的西方經(jīng)濟學(xué)家指出，“產(chǎn)權(quán)不是人與物之間的關(guān)系，而是指由物的存在及關(guān)于它們的使用所引起的人們之間相互認(rèn)可的行為關(guān)系”。這一定義被大多數(shù)人所認(rèn)可。可以看出，西方學(xué)者基本是以私有產(chǎn)權(quán)為出發(fā)點，這與他們所在社會制度是相互關(guān)聯(lián)的。

2、我國學(xué)者的觀點

與西方學(xué)者相反，在以公有制經(jīng)濟為主體的市場經(jīng)濟體制下，我國學(xué)者的出發(fā)點必然是公有產(chǎn)權(quán)或國有產(chǎn)權(quán)。其中具有代表性的觀點有產(chǎn)權(quán)就是所有制權(quán)利；產(chǎn)權(quán)式反映經(jīng)濟主體對財產(chǎn)的權(quán)力關(guān)系的概念；產(chǎn)權(quán)是以財產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)所形成的權(quán)利集合體，這個權(quán)利集體由一組權(quán)利構(gòu)成，包括產(chǎn)權(quán)主體對財產(chǎn)享有的所有、占有、使用、處置收益等權(quán)利。

綜上我們得出結(jié)論：第一，產(chǎn)權(quán)不再簡單地被看作是人與外界稀缺物之間的關(guān)系；第二，產(chǎn)權(quán)不是所有權(quán)，也是一組權(quán)利束；第三，產(chǎn)權(quán)作為一種人造的社會工具或制度安排，在協(xié)調(diào)和規(guī)范人們爭奪稀缺資源的過程中，必須得到社會的強制實施。這三點是對產(chǎn)權(quán)基本性質(zhì)的界定，其他一切分歧主要是研究的視角不同。

3、經(jīng)濟實體的產(chǎn)權(quán)具體分析

我們以企業(yè)這最廣泛的實體來分析產(chǎn)權(quán)在這一實體的形式運動。同時，我們指明產(chǎn)權(quán)不單是所有權(quán)，而是一組權(quán)利束，由所有權(quán)、使用權(quán)、用益權(quán)、讓渡權(quán)具體構(gòu)成。

首先，企業(yè)是產(chǎn)權(quán)的載體，其參與者都是相應(yīng)的產(chǎn)權(quán)主體期刊網(wǎng)。從上向下分析，股東相對來說是最重要的產(chǎn)權(quán)主體，不僅擁有對整個企業(yè)所投資本的所有權(quán)，還有對企業(yè)收益的受益權(quán)，以及享有對自身所擁有權(quán)利的讓渡權(quán)；董事則也享有相應(yīng)財產(chǎn)的所有權(quán)、使用權(quán)，對資產(chǎn)如何處置是他們所應(yīng)作出的決策。再往下到經(jīng)理、員工都擁有相應(yīng)的權(quán)利，不僅是對自身所具有的知識、能力以及所付出勞動的所有權(quán)、使用權(quán)。相應(yīng)的任何一名企業(yè)人員都擁有分享企業(yè)收益的權(quán)利，只是這里分享的形式不同，股東以及董事可以拿到相應(yīng)的股利分紅，而員工則是以工資、福利等形式來享受用益權(quán)的。故企業(yè)是多種產(chǎn)權(quán)的集合，是產(chǎn)權(quán)的整體。

其次，企業(yè)的經(jīng)營過程其實是產(chǎn)權(quán)的運動過程，其中有著產(chǎn)權(quán)的分散和交易、產(chǎn)權(quán)的價值利用等等。企業(yè)是屬于股東的，但是卻有著許許多多的產(chǎn)權(quán)主體的存在，他們的存在勢必有著某種權(quán)利的行使以及交叉抵觸。當(dāng)然產(chǎn)權(quán)的分散是有成本的，這也是我們常說的交易費用。

概括而講產(chǎn)權(quán)關(guān)系運動，企業(yè)是產(chǎn)權(quán)的集合體，是產(chǎn)權(quán)運動的載體。企業(yè)生產(chǎn)過程是各種經(jīng)濟資源的所有者進(jìn)行資源聯(lián)合、團隊生產(chǎn)，進(jìn)而實現(xiàn)整體利益及其合理分配的過程，是一種產(chǎn)權(quán)關(guān)系的運動過程。

二、產(chǎn)權(quán)對會計的影響

1、會計的產(chǎn)生與發(fā)展是由社會產(chǎn)權(quán)運動及其結(jié)構(gòu)變化所決定的，任何一個時期的會計制度和形式都是建立在一定的產(chǎn)權(quán)關(guān)系之上的

首先，產(chǎn)權(quán)界定應(yīng)是會計產(chǎn)生的基本動因之一。在人類社會發(fā)展史上，度量衡是源于產(chǎn)權(quán)界定的需要，度量衡的統(tǒng)一，是一次重大的產(chǎn)權(quán)制度變遷，它大大地降低了產(chǎn)權(quán)界定和交易的成本，推動了社會經(jīng)濟的發(fā)展。從這個意義上來說，會計的產(chǎn)生可能也是源于產(chǎn)權(quán)界定的要求。如同度量衡不統(tǒng)一將導(dǎo)致高昂的交易費用一樣，會計制度的不統(tǒng)一，也將因交易費用太高而制約產(chǎn)權(quán)交易的發(fā)展，從而降低社會資源配置的效率。所以，市場經(jīng)濟的發(fā)展要求建立統(tǒng)一規(guī)范的、符合產(chǎn)權(quán)效率的會計準(zhǔn)則和制度。

其次，任何一個時期的會計制度和形式都是建立在一定產(chǎn)權(quán)關(guān)系上的。從原始社會到現(xiàn)在資本主義和社會主義時期，產(chǎn)權(quán)思想經(jīng)歷了有起源到演進(jìn)再到發(fā)展三個階段，每一段由于所有制形態(tài)和體制不同，所應(yīng)用的會計不同。從公有產(chǎn)權(quán)到私有產(chǎn)權(quán)，會計明顯的表現(xiàn)了雙重性，即一方面要達(dá)到生產(chǎn)管理和提高經(jīng)濟效益的目的，另一方面還要維護(hù)產(chǎn)權(quán)主體的利益。會計作為一種有效地監(jiān)督和管理手段所發(fā)揮的作用，更是最大限度地被財產(chǎn)所有者利用。如果說會計的產(chǎn)生是一種必然，那么會計也是為特定的產(chǎn)權(quán)服務(wù)，并建立在一定的產(chǎn)權(quán)關(guān)系上。

2、產(chǎn)權(quán)需要會計來反映和管理

一個企業(yè)的經(jīng)濟事項實質(zhì)是產(chǎn)權(quán)運動的過程，會計則是對經(jīng)濟事項的確認(rèn)、計量、記錄和報告。由此來看，產(chǎn)權(quán)自身即是會計所作用的對象。產(chǎn)權(quán)是經(jīng)濟發(fā)展的結(jié)果，而會計是經(jīng)濟發(fā)展的必需，故二者是不可分的，這也是會計發(fā)展的必然。一個經(jīng)濟單位的產(chǎn)權(quán)價值運動結(jié)果及其過程，須依賴于會計的全面、系統(tǒng)、恰當(dāng)和及時的反映和控制。通過會計來反映產(chǎn)權(quán)運動所存在的問題或者優(yōu)點，進(jìn)而重新配置所擁有資源，達(dá)到更高效率。同時，產(chǎn)權(quán)的社會化程度越高，會計對產(chǎn)權(quán)所進(jìn)行的反映與控制越具有關(guān)鍵性作用。

3、任何一種類型的會計都是維護(hù)特定的產(chǎn)權(quán)制度的

任何一種類型的會計都會受產(chǎn)權(quán)的影響，并表現(xiàn)為維護(hù)特定的產(chǎn)權(quán)制度。世界各國的會計模式同一個國家的法律體系存在著一定的聯(lián)系。由于法律體系是產(chǎn)權(quán)關(guān)系和產(chǎn)權(quán)制度在法律上的直接表現(xiàn)產(chǎn)權(quán)關(guān)系運動，所以會計模式更直接的是與一個國家的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)相關(guān)。由此可見,會計與產(chǎn)權(quán)的關(guān)系是密切的。同時，產(chǎn)權(quán)制度是會計政策選擇的出發(fā)點與歸宿，會計政策選擇本質(zhì)上是一種經(jīng)濟和政治利益的博弈規(guī)則和契約安排；提高產(chǎn)權(quán)效率是制定會計準(zhǔn)則的基本要求。

三、產(chǎn)權(quán)會計的產(chǎn)生――產(chǎn)權(quán)與會計的融合

會計由產(chǎn)生到發(fā)展都是建立在一定的產(chǎn)權(quán)關(guān)系上的，而這種關(guān)系是需要會計來反映、計量并且加以維護(hù)。那么這二者所結(jié)合勢必產(chǎn)生一系列的問題，這就需要一個全新的角度和視野來思考，即產(chǎn)權(quán)會計，它是會計界在借鑒產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學(xué)的新思想與新的基礎(chǔ)上所取得的一個成果。

產(chǎn)權(quán)會計主要是從產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學(xué)的角度對現(xiàn)行會計理論和會計行為進(jìn)行解釋，在產(chǎn)權(quán)理論的指導(dǎo)下研究會計問題，利用會計特有的方法對產(chǎn)權(quán)運動的過程和結(jié)果進(jìn)行記錄，旨在確認(rèn)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)、計量產(chǎn)權(quán)價值、反映產(chǎn)權(quán)形態(tài)變化、披露產(chǎn)權(quán)信息，發(fā)揮其對于產(chǎn)權(quán)界定和保護(hù)的作用，維護(hù)與保障產(chǎn)權(quán)主體的經(jīng)濟權(quán)益。

產(chǎn)權(quán)會計的研究對象是產(chǎn)權(quán)價值運動過程、結(jié)果及其所填的產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟關(guān)系。在現(xiàn)實生活中，任何經(jīng)濟活動、任何資金運動的背后都是一種“權(quán)利”的變更，一種“產(chǎn)權(quán)”的運動。產(chǎn)權(quán)會計就是要通過對各產(chǎn)權(quán)主體的“產(chǎn)權(quán)及其運動”進(jìn)行確認(rèn)、計量、記錄和報告，提供有關(guān)產(chǎn)權(quán)及其變動的會計信息，為有關(guān)各方進(jìn)行預(yù)測、決策等活動提供服務(wù)期刊網(wǎng)。

四、會計的本質(zhì)――產(chǎn)權(quán)關(guān)系運動

通過以上分析，我們從產(chǎn)權(quán)角度來看待會計的本質(zhì)問題。顯而易見，無論是過去的會計，還是現(xiàn)實的或未來的會計都確實存在著一個對產(chǎn)權(quán)、產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟乃至對產(chǎn)權(quán)關(guān)系運動的全面而深入的認(rèn)識問題。會計因產(chǎn)權(quán)而產(chǎn)生，并因產(chǎn)權(quán)的發(fā)展而發(fā)展，在這一產(chǎn)生與發(fā)展過程中，我們界定會計的本質(zhì)為產(chǎn)權(quán)關(guān)系運動，即：會計師一個反映產(chǎn)權(quán)關(guān)系運動，并隨產(chǎn)權(quán)關(guān)系變化而變化的人造系統(tǒng)。

首先，關(guān)于會計的本質(zhì)的認(rèn)識存在很多觀點，但不管是受托責(zé)任觀、信息系統(tǒng)論、管理活動論，還是我們界定的產(chǎn)權(quán)關(guān)系論等等，都認(rèn)同會計是一個人造系統(tǒng)，是人類為了實現(xiàn)自身的目標(biāo)而發(fā)明和設(shè)計的，只是不同觀點下人的目標(biāo)角度不同，這個系統(tǒng)所偏重的內(nèi)容不同而已。

其次，會計是隨著環(huán)境和認(rèn)識的變化而不斷變化，這個環(huán)境和認(rèn)識的變化則主要是基于產(chǎn)權(quán)的變化與發(fā)展。從原始社會的蒙昧狀態(tài)到現(xiàn)在市場經(jīng)濟的高速發(fā)展，產(chǎn)權(quán)隨著社會生產(chǎn)力的發(fā)展水平的提高逐漸清晰，它是一定社會條件下經(jīng)濟利益的集中體現(xiàn)。這一產(chǎn)權(quán)環(huán)境和認(rèn)識的變化主宰著會計的龍脈。大家目前所共同認(rèn)知的我國的會計目標(biāo)首屈應(yīng)是受托責(zé)任觀，而西方發(fā)達(dá)國家則認(rèn)為是決策有用觀，這之間區(qū)別的最根本原因就在于二者所存在的社會產(chǎn)權(quán)體制的最根本不同。

再次產(chǎn)權(quán)關(guān)系運動，會計反映與監(jiān)督的是會計主體中各產(chǎn)權(quán)主體之間的關(guān)系及變化。在現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)理論看來，一切經(jīng)濟活動即作為人與人之間交易關(guān)系的經(jīng)濟活動，在本質(zhì)上并非人與物以及物與物之間的關(guān)系，而是產(chǎn)權(quán)的交易關(guān)系。那么，作為反映和控制這些經(jīng)濟活動信息的重要組成部分――會計，也在本質(zhì)上是對產(chǎn)權(quán)界定、產(chǎn)權(quán)交易以及產(chǎn)權(quán)價值運動的反映和控制。王躍武博士根據(jù)“職能―目標(biāo)―本質(zhì)”的認(rèn)識過程以及會計職能、會計目標(biāo)的分析，得出會計對象的本質(zhì)是產(chǎn)權(quán)關(guān)系，而會計的本質(zhì)是產(chǎn)權(quán)關(guān)系運動，指出“運動”一次既包含了會計這種活動的動態(tài)之意，也包含了“產(chǎn)權(quán)關(guān)系運動”這個根本屬性。同時，這一本質(zhì)描述還較好的概括了會計受托責(zé)任與會計契約論共同的產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)，并對它們做了進(jìn)一步的改進(jìn)、繼承與發(fā)揚。

五、總結(jié)

現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)理論的迅速發(fā)展使得人們對產(chǎn)權(quán)關(guān)系關(guān)注度的不斷提高，因產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生而產(chǎn)生、因產(chǎn)權(quán)發(fā)展而發(fā)展的會計必然也得到高度的重視。社會經(jīng)濟是產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟，經(jīng)濟事項是產(chǎn)權(quán)運動的過程，企業(yè)是產(chǎn)權(quán)的集合體，產(chǎn)權(quán)關(guān)系的運動是企業(yè)各項交易和事項的實質(zhì)。通過理論分析，本文提出會計的本質(zhì)是產(chǎn)權(quán)關(guān)系運動，并隨產(chǎn)權(quán)關(guān)系的變化而變化。以產(chǎn)權(quán)視角為基礎(chǔ)的會計改革待勢以發(fā)，未來會計的發(fā)展必然圍繞產(chǎn)權(quán)進(jìn)行。我們不僅要從單方面分析產(chǎn)權(quán)對會計的影響，而且要從整體上實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)會計的改革，從會計本質(zhì)到會計目標(biāo)再到會計這個計量系統(tǒng)都應(yīng)進(jìn)行系列的改革，這樣也許在不久的將來會計報表將更具有相對性，會計信息將更加真實和有效。

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篇（5）

“天人合德”問題研究從屬于“天人關(guān)系”與“天人合一”。“天人關(guān)系”是中西哲學(xué)共同探討的主題，是對人與世界關(guān)系的整體認(rèn)知和把握；“天人合一”則是中國哲學(xué)對“天人關(guān)系”所作出的符合中國文化特質(zhì)的回答，在解釋人與世界的關(guān)系狀態(tài)時，中國文化以“天人合一”為基本特征。而在中國傳統(tǒng)倫理思想方面，“天人合一”則表現(xiàn)為“天人合德”，是中國傳統(tǒng)倫理文化最核心的理念和最基本的特征，由此被學(xué)者廣泛關(guān)注。現(xiàn)對百年來“天人合德”問題的研究脈絡(luò)、主要內(nèi)容、存在不足和未來走向做一概述。

一、“天人合德”研究縱覽

雖然國內(nèi)以“天人合德”為題的文章和專著在1995年才開始出現(xiàn)，但近世對其進(jìn)行的系統(tǒng)研究應(yīng)該肇始于上世紀(jì)30年代，至今約有百年的歷史。根據(jù)學(xué)者對該問題研究的深度與廣度進(jìn)行劃分和整理，大致應(yīng)該經(jīng)歷四個發(fā)展階段。

1.“天人合德”研究的發(fā)軔萌芽期（20世紀(jì)初的50年間）

這一時期，“天人合德”研究是以“天人合一”研究為背景的。20世紀(jì)初，中國哲學(xué)面臨著巨大的變革，學(xué)者們在近代西學(xué)的影響下審視著中國哲學(xué)的思想觀念，其中代表人物嚴(yán)復(fù)利用自然科學(xué)的進(jìn)化論考察“天人之辨”①，傳統(tǒng)儒家所論證道德本原、心性修養(yǎng)等問題受到?jīng)_擊。1920年代始，面對工業(yè)文明的現(xiàn)代性對中國人道德的影響，新儒家力圖在中國恢復(fù)“天人合德”的永恒價值，并以此為基礎(chǔ)吸納、融合、會通西學(xué)重新建立并闡釋儒家的人文主義。經(jīng)由梁漱溟、熊十力、馮友蘭、牟宗三等人的努力實現(xiàn)了道德本體論與道德形而上學(xué)問題的研究。馮友蘭先生在《中國哲學(xué)史》和《新原人》中均闡明“天人合一”

就是人與宇宙的和諧為一，從根本上而言是一種人生境界的求索問題。與此同時，張岱年先生也在《中國哲學(xué)大綱》中指出，天人合一是人生的最高理想，進(jìn)一步闡發(fā)了儒家“天人合一”的人文主義內(nèi)涵。金岳霖先生在其英文論文“Chinese Philosophy”，in Social Sciences in China中進(jìn)一步指出“天人合一”的命題是中國哲學(xué)的主要特征。成為對自以來所產(chǎn)生的道德變遷的有力回應(yīng)，也為后世學(xué)者進(jìn)一步關(guān)注“天人合德”問題做好了理論準(zhǔn)備。

2.“天人合德”研究的獨立形成期（20世紀(jì)70、80年代）。

20世紀(jì)60年代，以劉節(jié)②先生為代表闡述了人與自然的關(guān)系是“天人合一”的實質(zhì)，引起了吳宏福、李錦全等學(xué)者的批駁，認(rèn)為“天人合一”問題在中國傳統(tǒng)思想中是一個極為復(fù)雜的問題，將其簡單的理解為是人與自然的關(guān)系是一種錯誤。此后的30年間，學(xué)者們?yōu)榱私鉀Q“天人合一”的實質(zhì)問題，而將研究視角置于“天人合德”之上，開創(chuàng)了“天人合德”研究的獨立形成期，但依然沒有出現(xiàn)專門性成果。張岱年③在馮友蘭的基礎(chǔ)上認(rèn)為天人合一是多維度的，而“天人合德”則是與中國文化氣質(zhì)最契合的。可以說，這個時期，學(xué)者們已經(jīng)關(guān)注了“天人合德”的特質(zhì)，問題在于對“天人合德”的研究依然依附于“天人合一”，并沒有特別凸顯其人學(xué)意蘊。然而，這個時期的研究卻在不斷拓展，主要表現(xiàn)在兩個方面，首先，學(xué)者們已經(jīng)形成了關(guān)于“天人合一”研究的多重視角，包括文化心理（李澤厚為代表）、社政治倫理（黃開國為代表）、歷史學(xué)（江淳為代表）等。另外，對中國傳統(tǒng)歷史發(fā)展階段和代表人物的“天人”思想進(jìn)行研究也是這一時期的主要研究方式，其中多為先秦儒道和董仲舒的天人合一思想研究，代表人物有葛榮晉、張立文、馮禹、李宗桂等人。

3.“天人合德”研究的全面發(fā)展期（20世紀(jì)90年代）。

20世紀(jì)90年代后，“天人合德”問題研究進(jìn)一步深化，學(xué)者們逐漸突破在“天人關(guān)系”“天人合一”的視閾中研究“天人合德”，這一討論源自于錢穆先生在《中國文化對人類未來可有的貢獻(xiàn)》中的思考，激起了學(xué)界對“天人合一”實質(zhì)的探討，從而突顯出“天人合一”的道德化、政治化、倫理化面向即“天人合德”。此后，研究目標(biāo)逐漸明確，哲學(xué)、倫理學(xué)研究視域也漸趨集中，“天人合德”作為儒家倫理道德文化的重要內(nèi)容已取得共識，并在80年代初我國哲學(xué)界開始的主體性問題討論的基礎(chǔ)上得到進(jìn)一步拓展。張世英的《天人之際――中西哲學(xué)的困惑與選擇》（1995），陳江風(fēng)的《天人合一：觀念與華夏文化傳統(tǒng)》（1996），任繼愈的《天人之際》（1998），朱立元的《天人合一：中華審美文化之魂》（1998）等著作相繼問世，其中都對“天人合德”思想進(jìn)行了專題性研究。肇始于葛榮晉的文章《儒家“天人合德”觀念與現(xiàn)代生態(tài)倫理學(xué)》（1995），大量以“天人合德”為題的文章相繼出現(xiàn)，并對其起源、歷史演變、實質(zhì)、內(nèi)容以及文化地位和現(xiàn)實意義都展開了討論。這一時期關(guān)于“天人合德”研究的主要特征在于學(xué)者們逐漸在中西哲學(xué)比較的視閾內(nèi)或借助現(xiàn)當(dāng)代西方哲學(xué)的研究方法進(jìn)行研究，代表人物有李存山、張志偉、任劍濤等人。可以說，20世紀(jì)90年代以來，國內(nèi)學(xué)人對“天人合德”的研究無論從問題意識、研究角度、理論深度以及方法運用上都進(jìn)一步深化，“天人合德”思想進(jìn)入了全面發(fā)展期，10年來共發(fā)表關(guān)于“天人合德”研究的文章1406篇。應(yīng)和這個時期的發(fā)展特點，產(chǎn)生了《傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代化》和《中國文化》兩個專門性期刊，學(xué)者們以此為陣地各抒己見，進(jìn)一步推動了“天人合德”研究的發(fā)展。

4.“天人合德”研究的深化應(yīng)用期（2000年至今）。這一時期學(xué)者們繼續(xù)探究自20世紀(jì)90年代以來產(chǎn)生的有關(guān)“天人合德”問題。對起源問題（周桂鈿、湯一介、楊國榮），歷史演變問題（張立文、陳來、章啟群），實質(zhì)內(nèi)容問題（宋志明、洪修平、趙馥潔、王文東），歷史地位問題（季羨林、薛富興、高書文、張懷承）的研究都進(jìn)一步深入。學(xué)者們愈加重視“天人合德”思想的現(xiàn)實應(yīng)用，面對當(dāng)代中國社會轉(zhuǎn)型期的突出問題進(jìn)一步挖掘傳統(tǒng)“天人合德”思想的現(xiàn)實意義。許啟賢、林俊義、胡偉希、劉學(xué)智、邵秦、方克立、肖巍、劉立夫、王新建、喬清舉、李宗桂等都集中探討“天人合德”對生態(tài)環(huán)境的意義；周桂鈿④則以“天人合德”為中心探討當(dāng)代社會的價值觀建設(shè)問題。研究成果日益增多，并不斷深入，湖南師范大學(xué)張懷承教授關(guān)注“天人合德”的內(nèi)在機理，徐春根（2007）的《論“天人合一”思想的內(nèi)在邏輯前景》和苗潤田（2010）的《本然、實然與應(yīng)然――儒家“天人合一”論的內(nèi)在理路》也是這部分研究的代表作。與此同時，“天人合德”問題也受到了西方漢學(xué)家的廣泛關(guān)注，杜維明、安樂哲、余紀(jì)元、孟旦、羅哲海、鮑吾剛、葛瑞漢、本杰明?史華慈、阿爾伯特?史懷哲展開的激烈討論與國內(nèi)學(xué)者的探討相呼應(yīng)，“天人合德”思想研究不斷深入，成為研究中國思想及文化的重要課題。

二、“天人合德”研究橫向展現(xiàn)

綜觀國內(nèi)學(xué)者對“天人合德”思想的研究，已走過百年的歷史，研究成果蔚為大觀，具體分析，應(yīng)包括如下幾個方面。

1.“天人合德”的實質(zhì)及理論內(nèi)容研究

“天人合德”的實質(zhì)就是對“天人合德”從根本上解決什么問題的思考，對此學(xué)界主要存在兩個研究視角。其一，對“天人合德”作中國哲學(xué)視角的界定，張世英⑤、李存山⑥、蒙培元⑦、楊國榮⑧分別從主客合一、人與自然合一、天命與主體自由合一三個方面闡述“天人合德”的實質(zhì)；宋志明⑨、苗潤田⑩、沈銘賢B11、惠吉興B12、楊國榮B13觀點比較一致，均認(rèn)為“天人合德”意味著人的實現(xiàn)與超越；洪修平B14則更明確地指出：“天人合德”的研究就是中國傳統(tǒng)人學(xué)研究。其二，從中國倫理道德文化的視角界定“天人合德”的實質(zhì)。如牟宗三、徐復(fù)觀、唐君毅、張岱年進(jìn)一步闡明“天人合德”符合中國倫理道德文化的人學(xué)特質(zhì)；楊維中B15、陳瑛B16、張懷承B17則在“天人合一”的基礎(chǔ)上，闡述“天人合德”作槁桌淼賴旅題的實質(zhì)，均有效地回應(yīng)了20世紀(jì)50年代到80年代學(xué)界對天人之學(xué)做出的西方哲學(xué)式的思考。對于理論內(nèi)容，一般學(xué)者都在“天”“人”兩個范疇基礎(chǔ)上詮釋“天人合德”的內(nèi)容，學(xué)界通常將“天”概括為“自然之天”與“多意義之天”B18 ，而“天人合德”之“天”作為德性之天，則爭議較少。對于“人”，有陳伯海的人之三種B19，林俊義的人之五義B20，季羨林B21、蔡仲德B22、蒲創(chuàng)國B23的人有凡圣之別。”1993年季羨林發(fā)表《天人合一新解》，用人與大自然的關(guān)系解釋天人關(guān)系，激起了學(xué)者們的廣泛討論，任繼愈、王正平、李慎一、錢遜、李存山、蔡仲德等人先后在《傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代化》發(fā)文闡述“天人合德”是“天人合一”的重要方面。此后學(xué)者對“天人合德”內(nèi)容的研究日益豐富。王文東B24 從“天”的視角闡述人的價值訴求，趙馥潔B25著重闡述《易傳》中的天之四德；柴文華B26從人類學(xué)的視角將其內(nèi)容界定為“道德人類學(xué)”“自由人類學(xué)”“神學(xué)人類學(xué)”和“自然人類學(xué)”。學(xué)者們雖天德、人德分而論之，但卻以此來呈現(xiàn)“天人合德”內(nèi)容的全貌。

2. “天人合德”的起源及發(fā)展階段研究

作為語詞的“天人合德”，其明確表述在《易傳》中，“大人者，與天地合其德”B27，對此學(xué)界未有爭論。而“天人合德”作為一種思想，其起源則觀點不一。張岱年從社會歷史發(fā)展進(jìn)程出發(fā)認(rèn)為“天人合德”思想產(chǎn)生于西周B28，這一觀點得到李澤厚、葛榮晉、陳來等人的廣泛認(rèn)同。張世英B29、李慎之B30以理論的完整性為標(biāo)準(zhǔn)分別認(rèn)為，“天人合德”思想起源于孟子和董仲舒。更有大部分學(xué)者從哲學(xué)、文化學(xué)意義上探討“天人合德”的起源，目前主要有以李澤厚為代表的文化心理起源論，以牟宗三為代表的哲學(xué)本體意義的起源論，以熊十力為代表的心性起源論，以當(dāng)代學(xué)者劉緒義為代表的歷史生成起源論和楊建祥、楊國榮所主張的道德由天至人的道德義務(wù)起源論等。“天人合德”思想的歷史久遠(yuǎn)，對這一問題的沉思從古至今從未間斷，蘊含在歷代哲學(xué)家提出的關(guān)于天人關(guān)系的思想當(dāng)中。章啟群用思想史的邏輯推延“天人”如何“合德”，提出了“天人合德”由上古、殷商、西周至子思、孟子、宋明道學(xué)比較完整的進(jìn)路。B31這一觀點得到學(xué)者認(rèn)同、引用并推介。也有學(xué)者從哲學(xué)、倫理學(xué)的角度對“天人合德”進(jìn)行劃分，最早應(yīng)為現(xiàn)代新儒家學(xué)者方東美B32，將“天人合德”融入到中國思想發(fā)展的大脈絡(luò)中，從儒道佛三家思想中解釋宇宙論、本體論、倫理道德學(xué)說；此后，學(xué)者們沿用并發(fā)展這種學(xué)術(shù)研究思路，如苗潤田的天人關(guān)系三段論B33；張世英B34的主客關(guān)系三段論；陳來B35的宗教、人文、倫理三向度等。

3.“天人合德”的地位及現(xiàn)實意義研究

早期“天人合德”的地位研究比較籠統(tǒng)，章太炎認(rèn)為其僅是人類對天人關(guān)系的一種思考；張岱年提出疑義，主張對傳統(tǒng)“天人合德”思想進(jìn)行科學(xué)分析。20世紀(jì)90年代，關(guān)于“天人合德”歷史地位和現(xiàn)實意義的研究大幅度展開。任吾心指出個人同社會道德，現(xiàn)實政治與政治理想的關(guān)系是正確解釋天人學(xué)說，理解天人關(guān)系的根本。B36之后，諸多學(xué)者如沈銘賢B37、薛富興B38、陳瑛B39、張懷承B40、高書文B41進(jìn)一步拓展并認(rèn)同“天人合德”在中國哲學(xué)與中國倫理文化中的地位和作用。但也有學(xué)者如張立文B42、程宜山B43、張世英B44不主張過分抬高“天人合德”的地位，堅持在“天人關(guān)系”的整體以及在人類思想發(fā)展的大視野中對“天人合德”進(jìn)行分析和評價。對“天人合德”現(xiàn)代意義的探討主要表現(xiàn)為“天人合德”對倫理道德世界構(gòu)建的意義和對自然生態(tài)的作用兩個方面。李澤厚重視“天人合德”的道德形上意義；宋志明重視其價值理性。學(xué)者們將“天人合德”作為一個系統(tǒng)的整體，認(rèn)為其價值和意義應(yīng)該是周全的。“天人合德”也被應(yīng)用到醫(yī)學(xué)、文學(xué)、文化學(xué)、美學(xué)、倫理學(xué)等不同的學(xué)科領(lǐng)域。其中，現(xiàn)代價值凸顯在生態(tài)倫理學(xué)中，徐春根B45、葛晨虹B46都盡力考察“天人合德”思想的現(xiàn)代生態(tài)學(xué)意義。但亦有學(xué)者方克立、肖巍、劉立夫、劉學(xué)智對此持反對意見，認(rèn)為“天人合德”有著更為恒久的人文意義，雙方產(chǎn)生分歧的關(guān)鍵還在于對“天人合德”本質(zhì)的認(rèn)識不同。

三、“天人合德”研究的特征及未來走向

以上所述，乃百年來中國學(xué)者對“天人合德”所作研究的主要成果和基本觀點，基于幾代學(xué)人的努力，規(guī)模可見一斑，也足可證明“天人合德”在中國哲學(xué)和中國文化研究中的重要地位，綜合考察，一個世紀(jì)以來關(guān)于“天人合德”的研究具有如下特點。

1.“天人合德”研究具有復(fù)雜性，在很多問題上都莫衷一是。

從20世紀(jì)初，嚴(yán)復(fù)的人類社會天演論激起的新儒家對傳統(tǒng)人文主義與心性學(xué)說的維護(hù)；20世紀(jì)60年代在天人關(guān)系的自然性基礎(chǔ)上產(chǎn)生的“天人合德”的倫理道德意義的討論；及至20世紀(jì)90年代關(guān)于“天人合德”內(nèi)容的詮釋、歷史階段、文化地位和現(xiàn)代價值的理解以及研究視域的選取和研究方法的選擇都一直爭論不休，并沒有形成確定一致的結(jié)論。長期以來，“天人合德”研究都未形成專門性的研究成果，隸屬于“天人關(guān)系”“天人合一”的研究中，厘清“天”“人”的內(nèi)涵，在此基礎(chǔ)上確定天人關(guān)系的倫理維度，并將“天人合德”作為中國倫理文化的特質(zhì)進(jìn)行思考首先成為學(xué)者們必須面對的問題。對此問題的不同回答形成了“天人合德”研究的多維面向。

2.“天人合德”研究具有現(xiàn)實性，關(guān)注現(xiàn)實社會，關(guān)切現(xiàn)實生活。

“天人合德”是中國哲學(xué)的基本理論問題，具有重要的理論地位，探究其內(nèi)涵和實質(zhì)，不僅有助于呈現(xiàn)中華儒家道德文化的獨特創(chuàng)造、價值理念、鮮明特色，進(jìn)一步深解中國文化尤其是中國哲學(xué)的精髓；更是關(guān)涉中國、乃至人類社會的重要問題，這也是相當(dāng)一部分學(xué)者著力論述的內(nèi)容。20世紀(jì)初，國人的思想極具動蕩，國門大開，西方思想和科學(xué)技術(shù)的涌入，促使人們重新理解和論證人以及人類社會，知識分子也在為重塑中國人的生活世界和精神空間曲枕而思，“天人合德”作為中國文化的根本面臨著去與留的掙扎；20世紀(jì)60年代，受西方宇宙自然觀的影響，“天人合一”被天人的自然關(guān)系片面化，“天人合德”的人文意義被遮蔽，所以在宇宙觀的大格局中論證“天人合德”的人學(xué)意義又成為學(xué)者們探索的主題；之后的40年中，伴隨著改革開放，中國人的思想世界全面開放，“天人合德”研究在理論上蓬勃發(fā)展，同時也是在當(dāng)代社，人們對精神世界遭遇的問題所進(jìn)行的應(yīng)對和思考。進(jìn)入21世紀(jì)，人類的倫理精神世界呈現(xiàn)出貧弱和匱乏狀態(tài)。人類文明進(jìn)步的內(nèi)涵由科技發(fā)展、經(jīng)濟繁榮取代了倫理理想的確立和倫理生活的完善，由此，學(xué)者們致力于“天人合德”的生態(tài)學(xué)意義，發(fā)展出了人與世界的全面和諧發(fā)展的理念，“天人合德”再一次進(jìn)入廣闊的研究空間當(dāng)中，伴隨著國人思想從封閉逐漸走向開放，蘊含著學(xué)者們對現(xiàn)實社會的殫精竭慮，更是百年來“天人合德”研究不曾變異的主題。

3.“天人合德”研究有待深入，具有廣闊的研究空間。

時至今日，“天人合德”研究已成規(guī)模，但并未終結(jié)，依然有很多問題沒有解決，這也是“天人合德”研究的魅力所在。從宏觀而言，在中國有沒有哲學(xué)的討論下，“天人合德”問題如何定位？“天人合德”是否是哲學(xué)問題，如何回應(yīng)近世以來中西學(xué)界對“中國有思想，但沒有哲學(xué)”的疑義？在中西文化融合的背景下我們?nèi)绾瓮瓿伞疤烊撕系隆钡恼軐W(xué)研究？時下學(xué)者多受西方主客二分的思維模式影響，對“天”與“人”進(jìn)行劃分式研究，而將其作為整體進(jìn)行研究的成果較少。另外，“天人合德”既是歷史的存在，更是觀念的存在，具有過程性和生成性，目前學(xué)界研究大多呈現(xiàn)了“天人合德”作為思想觀念的歷史發(fā)展脈絡(luò)，但其作為一種文化因子如何貫徹于中國文化的發(fā)展歷程，如何對中國人的精神世界發(fā)生作用，其內(nèi)在機理是什么？卻是一個日顯重要的問題。總之，百年來“天人合德”研究多在“天人合一”的范疇中進(jìn)行，對“天人合德”進(jìn)行專門性研究占比較小；中國哲學(xué)視閾的研究較多，跨文化視角的反思較少；事實性的還原較多，動態(tài)性的過程式研究較少。

基于“天人合德”問題研究現(xiàn)狀的分析，可以對其研究走向做出如下預(yù)測：首先，“天人合德”將逐漸形成系統(tǒng)的哲學(xué)研究視域。黑格爾對儒家“道德哲學(xué)”的界定，引起了中國哲學(xué)合法性問題的百年之爭。“天人合德”問題是不是哲學(xué)問題暫且不論，但若使其面向世界，就必須擁有中西雙重的哲學(xué)思維模式，并形成系統(tǒng)的哲學(xué)研究視域。其次，“天人合德”研究將采取嶄新的研究范式。“中國哲學(xué)科學(xué)化的關(guān)鍵在于科學(xué)方法的運用”B47 ，21世紀(jì)初中國哲學(xué)界高度重視中國哲學(xué)研究的方法論，中國哲學(xué)“援西入中”，用西方哲學(xué)的研究方法（詮釋學(xué)、現(xiàn)象學(xué)、發(fā)生學(xué)等）來解釋和建構(gòu)中國哲學(xué)，由此中國哲學(xué)可能面臨被“格式化”的危機，所以部分中國學(xué)者堅持“中”為主，“西”為賓。B48鑒于此，無論如何中國哲學(xué)都不能故步自封，必須適時改變，不斷尋找適應(yīng)當(dāng)前研究實際和中國哲學(xué)本身特點的研究方法。最后，“天人合德”研究將進(jìn)一步實現(xiàn)文化共享。在中西文化交流與共融的背景下，“天人合德”研究應(yīng)該將中西文化作為兩種有差異的資源，借鑒西方的經(jīng)驗、理念和研究方法，呈現(xiàn)并發(fā)揚中華倫理道德文化，發(fā)揮中化文化對世界文明獨有的價值與意義。而今，我們已進(jìn)入了文化研究的多元時代，對于“天人合德”，只有不斷革新，不斷創(chuàng)造，用新觀點去審視，新方法去塑造，這一問題才有生命力。

【 注 釋 】

①嚴(yán)復(fù)：《嚴(yán)復(fù)集》第4冊，中華書局1986年版。

②劉節(jié)：《中國思想史上的“天人關(guān)系”問題》，《學(xué)術(shù)研究》1962年第1期。

③B28張岱年：《中國哲學(xué)中“天人合一”思想的剖析》，《北京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》1985年第1期。

④B27周桂鈿：《釋“天人合一”――兼論傳統(tǒng)價值觀的現(xiàn)代意義及其現(xiàn)代轉(zhuǎn)換》，《山東社會科學(xué)》2002年第2期。

⑤B29B44張世英：《“天人合一”與“主客二分”》，《哲學(xué)研究》1991年第1期。

⑥李存山：《中國古代的天人觀與主客關(guān)系論》，《哲學(xué)研究》1998年第4期。

⑦蒙培元：《“天人合一論”對人類未來發(fā)展的意義》，《齊魯學(xué)刊》2000年第1期。

⑧楊國榮：《作為價值觀的天人之辨及其多維向度》，《上海社會科學(xué)院學(xué)術(shù)季刊》1993年第4期。

⑨宋志明：《中國哲學(xué)的基本問題》，《學(xué)習(xí)與探索》2009年第3期。

⑩B33苗潤田：《本然、實然與應(yīng)然――儒家“天人合一”論的內(nèi)在理路》，《孔子研究》2010年第1期。

B11B37沈銘賢：《從“天人感應(yīng)”到“人天感應(yīng)”》，《哲學(xué)研究》1997年第10期。

B12惠吉興：《思孟學(xué)派天人合一歸旨》，《東岳論叢》1988年第5期。

B13楊國榮：《意義的追尋――意義與人的存在》，《哲學(xué)動態(tài)》2009年第9期。

B14洪修平：《論儒學(xué)的人文精神及其現(xiàn)代意義》，《中國社會科學(xué)》2000年第6期。

篇（6）

【中圖分類號】G206.3【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

本論文是在新媒體背景下對公共關(guān)系學(xué)本體論的一種創(chuàng)新思考。在社會科學(xué)中,本體論在很大程度上探討的是人類存在的本質(zhì),在傳播學(xué)領(lǐng)域,本體論聚焦的是人類社會交往中的本質(zhì)問題(Littlejohn,S.W.2004),在公共關(guān)系學(xué)中,本體論探討的是關(guān)于世界觀、研究對象和基本范疇等一般性的本質(zhì)問題。本文選擇此研究視角是基于對新媒體的互動性、關(guān)系性特征的本體論思考。

一、研究問題的提出

從歷史上看,每一新媒介技術(shù)的出現(xiàn)都激發(fā)了人們對傳播學(xué)研究的樂觀想象。從早期的印刷術(shù)、無線電、電視、錄影機、到現(xiàn)在的無聯(lián)網(wǎng)和移動通訊,關(guān)于新媒體帶來的對傳播學(xué)術(shù)研究的種種挑戰(zhàn)和顛覆,似乎成為整個傳播學(xué)研究領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)敘事。而在我看來,新媒體對傳播學(xué)研究的挑戰(zhàn)和顛覆首先是發(fā)生在本體論層次的,這種本體論的轉(zhuǎn)換可能發(fā)生在信息傳播和關(guān)系傳播之間,一直以來,傳播作為“信息傳導(dǎo)”的主流想象,導(dǎo)致傳播學(xué)對嵌入傳播之中的“關(guān)系訊息”的忽視。而多年之后,同樣的問題又出現(xiàn)在對新媒介的研究上。比如,主導(dǎo)人們對新媒介社會作用想象的,仍然是一些“傳導(dǎo)”和“運輸”的比喻,比如信息高速公路、電子通道等,這些比喻雖然為人們理解新興的互聯(lián)網(wǎng)及其社會功能提供了形象的進(jìn)路,但是具象的比喻局限了新媒介研究的視野,使得關(guān)系傳播又一次在新媒體的研究中被邊緣化。

隨著web2.0技術(shù)的實現(xiàn),使得新媒體的關(guān)系特征更加明確,與麥克魯漢的“媒介即信息”相比,另一個科技哲學(xué)家伊德從存在主義的現(xiàn)象學(xué)出發(fā),將科技視為人類存在的延伸,人與科技之間的關(guān)系就成為一種“體現(xiàn)”的關(guān)系,這種關(guān)系延伸了、轉(zhuǎn)換了人身體的與知覺的意向性(Don Idhe,1991)。以此科技的“體現(xiàn)觀點”觀之,新媒體是一種關(guān)系媒體,新媒介作為‘關(guān)系的居間者[1],分別對人們的社會角色關(guān)系、文化關(guān)系和情感關(guān)系產(chǎn)生深刻而全面的影響”。從關(guān)系傳播的觀點來看待新媒介系統(tǒng)對于人與人之間溝通行為、關(guān)系方式的影響,可以把新媒介的研究層面從傳播技術(shù)層面提升到傳播關(guān)系的層面;把新媒介傳播研究從以技術(shù)性的信息傳播,引導(dǎo)向以對話性的關(guān)系傳播為主;把以網(wǎng)站為中心的“信息傳播學(xué)”,導(dǎo)向以人為中心的“關(guān)系傳播學(xué)”(陳先紅,2006)。正如莫伊所說的,新媒體傳播所提供的技術(shù)沃土已經(jīng)為我們培育出各式各樣新穎的敘事方式,公共關(guān)系理論范式的轉(zhuǎn)移和創(chuàng)新正是在這種背景下產(chǎn)生的。

1980年代的新媒體時期,是公共關(guān)系理論創(chuàng)新的一個重要分水嶺。這一時期,一個新的詞匯“Public Relationships”取代“Public Relations”進(jìn)入公共關(guān)系學(xué)者的研究視野,人們開始發(fā)出這樣的追問:“個體從哪里結(jié)束,關(guān)系從哪里開始?”、“把關(guān)系還給公共關(guān)系”、“關(guān)系應(yīng)該成為公共關(guān)系理論研究的焦點領(lǐng)域”。在此之前,傳統(tǒng)公共關(guān)系理論如管理學(xué)派、語藝(修辭)學(xué)派和整合營銷學(xué)派都忽視“關(guān)系”的核心概念作用,始終是以傳播為中心,將研究重點放在public,即對公眾的傳播策略的制定,傳播效果的評估上。在此之后,研究重點開始從“傳播”轉(zhuǎn)向“關(guān)系-relationships”,即開始研究如何建立、維持和提高組織-公眾關(guān)系的質(zhì)量,關(guān)系觀點的倡導(dǎo)者瑪麗.佛格森指出,“以關(guān)系為研究單位的組織-公眾關(guān)系為范式的集中提供最多的機會,它將會加速公共關(guān)系領(lǐng)域的理論發(fā)展”(Ferguson Mary,1984), 關(guān)系管理觀點的出現(xiàn)標(biāo)志著公共關(guān)系開始從對民意的操縱轉(zhuǎn)向關(guān)系的建立,這是公共關(guān)系根本使命的重大變化,也是公共關(guān)系理論范式的巨大創(chuàng)新 。

但是通過文獻(xiàn)回顧發(fā)現(xiàn),西方的關(guān)系管理范式多是以人際傳播理論為基礎(chǔ),重點研究組織-公眾關(guān)系的維度要素、發(fā)展過程、功能作用等,基本上局限在比較微觀的關(guān)系研究層面,以至于到目前為止,學(xué)者們一致認(rèn)為,雖然公共關(guān)系理論主流研究典范正在向關(guān)系范式轉(zhuǎn)移,但是仍然沒有出現(xiàn)權(quán)威范式(Lynne M, etc, 2001).本文認(rèn)為,這種權(quán)威范式的缺失正是公共關(guān)系學(xué)理論框架的缺失,更確切地說,是生態(tài)學(xué)范式在公共關(guān)系學(xué)理論建構(gòu)中的缺失。

當(dāng)代公共關(guān)系理論和實踐模型都是以公關(guān)在組織-環(huán)境關(guān)系中的意義和角色為基礎(chǔ)的,都具有生態(tài)學(xué)的特征(James L. Everett, 1993)。從1952年卡特利普和森特提出的調(diào)整與適應(yīng)模型,到格魯尼格1984年提出,1992年又修改的公共關(guān)系實踐的對稱模型,都是屬于生態(tài)觀點。另外,在公共關(guān)系領(lǐng)域先后出現(xiàn)的系統(tǒng)論管理學(xué)派、語藝修辭學(xué)派、整合營銷學(xué)派和關(guān)系管理學(xué)派,都或多或少地反映了公共關(guān)系研究的生態(tài)學(xué)意蘊,毫無疑問,借鑒生態(tài)學(xué)思想和方法的理論基石已經(jīng)奠定。

但事實上,公共關(guān)系領(lǐng)域的生態(tài)研究成果是比較分散零亂,不成體系的,或者說是比較微觀的,這些研究都是從研究單個組織出發(fā),利用個體生態(tài)分析方法,研究微觀公共關(guān)系活動中各有關(guān)利益主體的決定及其變化,試圖解釋組織公關(guān)行為與利益相關(guān)者行為的互動規(guī)律。盡管上述公關(guān)研究都從不同側(cè)面涉及到生態(tài)學(xué)思想,但是很少研究是以整個公共關(guān)系活動為考察對象,采用生態(tài)系統(tǒng)分析法,研究公共關(guān)系活動中各利益主體的相互調(diào)整與適應(yīng),解釋一般公共關(guān)系原理、概念、范疇、方法等問題,公共關(guān)系學(xué)一直缺乏一個能夠“一以貫之”的理論或典范,缺乏一個完整的理論架構(gòu)(Hallahan,1993;Sallot et al.2003)。

因此,本文提出“運用生態(tài)學(xué)范式建構(gòu)公共關(guān)系理論”這一命題,也就是說,運用生態(tài)學(xué)范式的世界觀與方法論,來建構(gòu)公共關(guān)系學(xué)的理論體系、基本觀點和研究方法,提供共同的理論模型和概念框架,形成該學(xué)科的理論傳統(tǒng),并規(guī)定其發(fā)展方向,這不僅是公共關(guān)系學(xué)理論創(chuàng)新的需要,也是公共關(guān)系學(xué)科成熟的標(biāo)志,這對理清時下混亂不清的公共關(guān)系學(xué)研究,無疑具有非常重要的指導(dǎo)意義。下面主要從公共關(guān)系學(xué)的基本假設(shè)、研究對象和基本范疇展開論述。

二、公共關(guān)系學(xué)的基本假設(shè)

在公共關(guān)系學(xué)研究領(lǐng)域,對生態(tài)思想的運用非常普遍,生態(tài)學(xué)由于其所主張的“相互聯(lián)系和相互依賴”的生態(tài)思想,理所當(dāng)然成為我們建構(gòu)公共關(guān)系學(xué)的基本假設(shè),這一點已經(jīng)被廣泛證明和認(rèn)可,但是運用不同的生態(tài)學(xué)范式,來建構(gòu)不同的公共關(guān)系學(xué)理論體系,似乎尚未被人們廣泛關(guān)注和重視。

對公共關(guān)系理論建設(shè)最有影響的學(xué)者皮爾森(Pearson R,1990)曾經(jīng)提出:“生態(tài)思想為公共關(guān)系理論建構(gòu)提供了兩種方法:倫理方法和策略方法,這是兩種不同的系統(tǒng)思維方法,他們能夠引導(dǎo)公共關(guān)系學(xué)進(jìn)入兩個不同的方向,究竟哪一個方向更適合公共關(guān)系學(xué)?這是公共關(guān)系所面對的具有深遠(yuǎn)意義的選擇,這個選擇會影響公共關(guān)系理論的自我理解力及其未來的命運” 。遺憾的是,這一重大的研究命題因為皮爾森的英年早逝而中斷。在此基礎(chǔ)上,格魯尼格進(jìn)一步把公共關(guān)系世界觀可分為對稱和不對稱兩種,不對稱世界觀是以勸說操縱為目的,對稱世界觀則是以解決沖突和促進(jìn)理解為目的。

本人認(rèn)為,我們可以運用挪威哲學(xué)家阿倫.奈斯(Arne Naess,1973)的深層生態(tài)學(xué)觀點,來解釋和建構(gòu)公共關(guān)系。他認(rèn)為,生態(tài)學(xué)范式可以分為形而下的淺層生態(tài)學(xué)(shallow ecology)和形而上的深層生態(tài)學(xué)(deep ecology)兩種范式,他們提倡兩種截然不同的生態(tài)價值觀 。淺層生態(tài)學(xué)的思想基礎(chǔ)是“人類中心主義”,它主張在不削弱人類利益的前提下改善人與自然的關(guān)系,它把人類的利益作為出發(fā)點和歸宿點,認(rèn)為保護(hù)資源和環(huán)境本質(zhì)上是為了人類更好地生存;而深層生態(tài)學(xué)的思想基礎(chǔ)則是“生態(tài)中心主義”,它是從整體論立場出發(fā),把整個生物圈乃至宇宙看成一個生態(tài)系統(tǒng),認(rèn)為生態(tài)系統(tǒng)中一切事務(wù)都是相互聯(lián)系、相互作用的,人類只是這個系統(tǒng)中的一部分,人既不在自然之上,也不在自然之外,而是在自然之中。它主張走中間道路,對自然過程做出謙卑的默認(rèn),更傾向于人性化的、對環(huán)境有利的技術(shù),它把生態(tài)危機歸結(jié)于制度危機和文化危機,而不是技術(shù)危機,因此深層生態(tài)學(xué)的危機處理主張是集中在個體意識的轉(zhuǎn)變上,要求每一個個體改變態(tài)度、價值和生活方式,尊重自然,與自然和平相處。舉例來說,在解決污染問題上,淺層生態(tài)學(xué)通常的做法是,用技術(shù)來凈化空氣和水,緩和污染程度;或者用法律把污染限制在許可范圍內(nèi);或干脆把污染工業(yè)完全輸出到發(fā)展中國家。與此截然相反,深層生態(tài)學(xué)從生物圈的角度來評價污染,它關(guān)注的是每個物種和生態(tài)系統(tǒng)的生存條件,而不是把注意力完全集中在它對人類健康的作用方面。

通過以上分析,我們可以清楚地看出,雖然二者同為生態(tài)學(xué)范式,并且都是以“相互依賴和相互聯(lián)系”的生態(tài)思想為基本假設(shè),但是他們的生態(tài)學(xué)世界觀卻有著明顯的差異性,如果運用格魯尼格的對稱和不對稱世界觀來分析的話,不對稱假設(shè)對應(yīng)的是形而下的淺層生態(tài)學(xué)范式,它強調(diào)功利型倫理觀,遵循功利主義,強調(diào)策略方法,側(cè)重對公眾的說服,民意的操縱,偏向于微觀層面的公共關(guān)系;而對稱假設(shè)對應(yīng)的是形而上的深層生態(tài)學(xué)范式,它強調(diào)義務(wù)型倫理觀,強調(diào)倫理方法,強調(diào)對責(zé)任和義務(wù)的承擔(dān),強調(diào)關(guān)系的質(zhì)量,社會整體的和諧,偏向于宏觀層面的公共關(guān)系。不同的偏向?qū)碴P(guān)系學(xué)具有不同的解釋力和預(yù)測力。 其理論差異表現(xiàn)如下圖:

本文認(rèn)為,宏觀而言,公共關(guān)系學(xué)強調(diào)“社會組織”這一研究對象的關(guān)系論、系統(tǒng)整體論和有機論,組織存在是一個由組織-公眾-環(huán)境構(gòu)成的“無縫之網(wǎng)”,組織和公眾、環(huán)境都是“生物圈網(wǎng)上或內(nèi)在關(guān)系場中的結(jié)”,他們都是一個系統(tǒng)整體,不存在嚴(yán)格意義上的主體和客體之分,所有的整體都是由他們的關(guān)系所組成的;公共關(guān)系的本質(zhì)就是一種“關(guān)系居間者” ,或者用哈貝馬斯的話說,就是一種“主體間性”,公共關(guān)系堅持第三方立場的中間道路,通過倫理方法,通過文化影響和制度改造,追求組織利益、公眾利益和公共利益的平衡統(tǒng)一,最終建立信任和諧的關(guān)系生態(tài)。總之,公共關(guān)系的目的是要組織“擁抱世界而非征服世界”,是讓組織不斷擴大自我認(rèn)同的范圍,從個體自我,逐漸轉(zhuǎn)化為社會自我,最終成為“生態(tài)自我[2]” ,從而“最大化的(長遠(yuǎn)的、普遍的)自我實現(xiàn)”,達(dá)成組織-公眾-環(huán)境關(guān)系的真善美。

公共關(guān)系的本質(zhì)屬性是“公共性”,通俗地說,就是“第三方立場”。簡單地說,公共關(guān)系是一種“組織-公眾-環(huán)境”關(guān)系,一種組織與相關(guān)公眾的溝通對話關(guān)系,一種組織與所處環(huán)境的研究監(jiān)測關(guān)系,在這種復(fù)合性的關(guān)系中,公共關(guān)系是一只腳站在組織里,一只腳站在公眾關(guān)系和社會環(huán)境中, 既要對組織負(fù)責(zé),又要對公眾負(fù)責(zé),還要對社會負(fù)責(zé),屬于典型的“一仆三主”,“吃里爬外”型的“關(guān)系居間者”。

三、公共關(guān)系學(xué)的研究對象:組織―公眾―環(huán)境關(guān)系

公共關(guān)系學(xué)的對象問題,是一個十分重要的問題,因為這個問題的正確解決,規(guī)定了公共關(guān)系學(xué)的理論框架,規(guī)定了這門學(xué)科的特有角度,規(guī)定了這門學(xué)科與其他社會學(xué)科的區(qū)別與聯(lián)系,也規(guī)定了這門學(xué)科開展公共關(guān)系實踐的方向和主要途徑,從而也規(guī)定了這門學(xué)科存在的必要性。正如黑格爾所說的:“就對象來說,每門科學(xué)一開始就要研究兩個問題:第一,這個對象是存在的;其次,這個對象究竟是什么。”

透過目前的公共關(guān)系理論,公共關(guān)系學(xué)研究對象主要存在以下誤區(qū):1、模糊性,籠而統(tǒng)之地將“公眾”作為自己的研究對象,實際上與社會學(xué)發(fā)生較大程度的重合,其結(jié)果是喪失了自己獨特的研究對象而難以獲得獨立存在和發(fā)展的合理依據(jù)。2、片面性,將公共關(guān)系研究范圍中的某一方面或幾個方面作為自己的研究對象,比如國際上對“關(guān)系管理”的研究主要集中在組織-公眾關(guān)系(OPRS)的研究上,缺乏或者忽視對組織-環(huán)境關(guān)系(OERS)的研究,這導(dǎo)致了公共關(guān)系學(xué)的研究對象的缺失。3、單一性,孤立地從主體層面、客體層面或者目的層面揭示公共關(guān)系學(xué)的研究對象,比如僅僅是把“單一的組織”、“孤立的公眾”或者“有效的傳播”作為其研究對象,而沒有把“關(guān)系”,沒有把“組織、公眾、環(huán)境”作為一個關(guān)系整體進(jìn)行研究。

從生態(tài)學(xué)的觀點來看,傳統(tǒng)公共關(guān)系理論只是研究組織與顧客、競爭者、消費者等生命系統(tǒng)的公眾變量,而忽視了對政治、經(jīng)濟、科技和文化等非生命系統(tǒng)的環(huán)境變量的研究,環(huán)境只是作為一種背景出現(xiàn)的,這樣就使得公共關(guān)系理論限于一種戰(zhàn)術(shù)層面的微觀研究,而無法涵蓋宏觀層面的戰(zhàn)略研究。

最近有研究表明,雖然“環(huán)境變量”和公共關(guān)系之間的關(guān)系很難測量,但是其作為一種戰(zhàn)略公眾的觀點已經(jīng)被廣泛認(rèn)可,比如,格魯尼格等人認(rèn)為,環(huán)境對于公共關(guān)系確實具有非常重要的意義,但他的研究主要集中在文化變量的研究上,對其他環(huán)境變量的研究關(guān)注較少;而Culbertson 和Jeffers(1992)提出SPE(社會、政治和經(jīng)濟環(huán)境)這三個環(huán)境變量對公共關(guān)系實踐極其重要;Dejan Vercic則進(jìn)一步提出了五個影響公共關(guān)系實踐的環(huán)境變量:政治意識形態(tài)(主要指民主化程度)、經(jīng)濟體系(經(jīng)濟體制和發(fā)達(dá)程度)、激進(jìn)性水平(組織面對壓力集團活動的程度)、文化屬性和 媒體系統(tǒng)(媒介體制和輿論環(huán)境)。 他認(rèn)為,“環(huán)境變量是建立一個綜合性的國際公共關(guān)系知識體系的非常重要的開端,只有當(dāng)研究超越了對一個國家中公共關(guān)系如何實踐的描述,把公共關(guān)系和其他變量如文化、政治體制、媒介環(huán)境等聯(lián)系起來,真正的理論建構(gòu)才能夠?qū)崿F(xiàn)”( Dejan Vercic & James E. Grunig,2000)。

識別環(huán)境變量有助于提高公共關(guān)系研究者的預(yù)測能力,也能夠幫助從業(yè)者制定正確的公共關(guān)系戰(zhàn)略或技術(shù)。但是,如何把環(huán)境變量納入公共關(guān)系學(xué)的知識體系呢?這又是一個引起爭議的問題,一些學(xué)者認(rèn)為,可以將兩個研究對象合二為一:或者把組織-環(huán)境關(guān)系包括在組織-公眾關(guān)系的概念里,或者把組織-公眾關(guān)系放在組織-環(huán)境關(guān)系的框架內(nèi),我認(rèn)為,無論哪一種表達(dá)都是不妥當(dāng)?shù)?因為從深層生態(tài)學(xué)的觀點來看,組織、公眾、環(huán)境之間并不是“人與自然”、“自我-他人”、“主體-客體”的二元對立關(guān)系,不應(yīng)該被分成“作為主體的組織”和“作為客體的公眾或環(huán)境”,而應(yīng)該是一個由組織-公眾-環(huán)境之間的內(nèi)在關(guān)系構(gòu)成的社會存在物,是組織-公眾-環(huán)境之間的生態(tài)關(guān)系。這種關(guān)系并不是外在的、偶然性的、派生的,而是“內(nèi)在的,本質(zhì)的和構(gòu)成性的”,因為一個社會組織并非生來就是一個具有各種屬性的自足的實體,它與較為廣闊的社會環(huán)境的關(guān)系、與更為復(fù)雜的各類公眾的關(guān)系、與文化的關(guān)系等等,都是組織身份的構(gòu)成性的東西。 社會組織既不是站在組織-公眾-環(huán)境系統(tǒng)之外,也不是站在組織-公眾-環(huán)境系統(tǒng)之上,而是在組織-公眾-環(huán)境系統(tǒng)的場景之中去完成公共關(guān)系行為的,這種行為是一種生態(tài)的評價和選擇。

因此,本文提出“組織-公眾-環(huán)境關(guān)系”這一概念,作為公共關(guān)系學(xué)的研究對象,這種提法并不是主觀杜撰的,而是符合以上深層生態(tài)學(xué)基本假設(shè)的,它具有以下特點:第一,強調(diào)了關(guān)系而不是公眾是最基本的分析單元,關(guān)系是公共關(guān)系研究的出發(fā)點和歸宿點;第二,強調(diào)了組織-公眾關(guān)系是最核心的構(gòu)成要素,是最重要、最具活力的一部分;第三,強調(diào)了組織-環(huán)境關(guān)系是最廣泛的存在,是最具影響力的部分。按照“組織-公眾-環(huán)境關(guān)系”來理解公共關(guān)系學(xué)的研究對象,有利于糾正一些模糊的、不確切的、片面的說法,既能夠較好地體現(xiàn)公共關(guān)系學(xué)的總的精神和宗旨,又能夠貫串它的全部內(nèi)容。總而言之,公共關(guān)系學(xué)就是以組織-公眾-環(huán)境系統(tǒng)的關(guān)系生態(tài)管理為研究對象,具體地說,公共關(guān)系學(xué)就是以組織-公眾之間的信任關(guān)系,以組織-環(huán)境之間的適應(yīng)關(guān)系為研究對象的綜合性學(xué)科。

四、公共關(guān)系學(xué)的基本范疇:織網(wǎng)、造流、占位

作為學(xué)科的公共關(guān)系學(xué)面臨的一個理論難題,就是如何將一盤散沙式的研究主題和興趣,整合成為一個系統(tǒng)完整的知識體系和研究框架。縱觀當(dāng)今國內(nèi)外的公共關(guān)系教材,其內(nèi)容就像一個“社會科學(xué)的大百科全書”,幾乎無所不包,從倫理到法律,從政治到環(huán)保,從歷史到文化,從媒體到廣告,從品牌到禮儀,從策劃到演講,從……到……,說的學(xué)術(shù)一點,就是“泛傳播”“大文科”的概念,說的通俗一點,就是“大雜燴”、“大拼盤”,這些問題的癥結(jié)在于缺乏對公共關(guān)系學(xué)基本范疇的界定。

本文提出,應(yīng)該在生態(tài)學(xué)范式和關(guān)系過程理論的基礎(chǔ)上,來建立公共關(guān)系學(xué)的基本范疇。首先,生態(tài)學(xué)不僅為我們提供了世界觀和方法論,而且為我們提供了一些基本概念,比如調(diào)整與適應(yīng),和諧與均衡,生態(tài)網(wǎng),生態(tài)流和生態(tài)位等,這些概念可以直接為我們所借用。其次,就關(guān)系過程理論而言,布魯姆和格魯尼格提出的 “關(guān)系形成模型”和“關(guān)系策略模型”,為我們奠定了宏觀公共關(guān)系學(xué)范疇的基本雛形。如表所示:

在以上兩個模型中,布魯姆用“關(guān)系前項”“關(guān)系概念”和“關(guān)系后項”來描述組織-公眾關(guān)系的形成。而格魯尼格則進(jìn)一步修正為“情境前項”、“保持戰(zhàn)略”和“關(guān)系結(jié)果”,并強調(diào)了關(guān)系維持的策略 ,這兩種模型的共同特點都是討論組織-公眾關(guān)系結(jié)構(gòu)化的過程及其分布的影響,以及關(guān)系資源的特殊結(jié)構(gòu)和在網(wǎng)絡(luò)中流動的方式。它類似于生態(tài)鏈中從供應(yīng)原點的前向關(guān)系,通過組織活動流向消費終點的后向關(guān)系,這兩個理論模型只是強調(diào)了一維的“流”的概念,缺乏一種整體關(guān)照,不能夠涵蓋所有的關(guān)系管理層面,正如生物學(xué)家阿伯瑞希特.梵.哈勒所說的那樣:“自然以網(wǎng)絡(luò)而不是鏈條方式聯(lián)結(jié)萬物,然而,由于人類的語言不能同時處理幾件事情,所以,人類只能以鏈條的方式跟隨。”

因此,作者對關(guān)系發(fā)展三階段模型進(jìn)行橫向分解,提出“關(guān)系資源網(wǎng)、關(guān)系傳播流和關(guān)系生態(tài)位”,作為宏觀公共關(guān)系學(xué)的三個基本范疇,從而使關(guān)系管理的結(jié)構(gòu)體系更加全面完整:

在組織-公眾關(guān)系的第一階段,布魯姆用“關(guān)系前項”定義了構(gòu)成關(guān)系資源的要素,它們是社會和文化規(guī)范、集體認(rèn)知和期待、資源的需要,對不確定環(huán)境的認(rèn)知、合法/自愿的需要。格魯尼格則用“情境前項”強調(diào)了組織-公眾關(guān)系的六種類型:組織影響公眾、公眾影響組織、組織-公眾聯(lián)盟影響另一組織、組織-公眾聯(lián)盟影響另一公眾、組織影響組織-公眾聯(lián)盟、多樣組織影響多樣公眾等。

從生態(tài)學(xué)的觀點來看,他們所討論的問題都是“網(wǎng)”的問題,具體地說就是關(guān)于生態(tài)系統(tǒng)的成員要素和關(guān)系結(jié)構(gòu)問題。作者把它稱之為“關(guān)系資源網(wǎng)”。

關(guān)系資源網(wǎng)就是“由組織-公眾-環(huán)境系統(tǒng)所構(gòu)成的具有資源配置功能的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)”(陳先紅,2006),具體的說,它包括兩大子網(wǎng)絡(luò):組織-公眾關(guān)系網(wǎng)和組織-環(huán)境關(guān)系網(wǎng),其中:組織-公眾關(guān)系網(wǎng)主要包括組織-員工關(guān)系、組織-持股者關(guān)系、組織-消費者關(guān)系、組織-社區(qū)關(guān)系、組織-媒體關(guān)系、組織-政府關(guān)系、組織-競爭者關(guān)系、組織-金融關(guān)系等等。組織-環(huán)境關(guān)系網(wǎng)主要指組織與政治、經(jīng)濟、文化和媒體技術(shù)之間的關(guān)系。按照生態(tài)關(guān)系的性質(zhì),這兩大子系統(tǒng)又可以分為合作者關(guān)系網(wǎng)、聯(lián)盟者關(guān)系網(wǎng)、威脅者關(guān)系網(wǎng)和制約者關(guān)系網(wǎng)(見圖1)。在這一范疇,公共關(guān)系主要研究如何有效地建立與管理關(guān)系網(wǎng)絡(luò),讓各種資源暢其所流,流于其必需之處,止于其當(dāng)止之地。

在組織-公眾關(guān)系的第二階段,布魯姆認(rèn)為關(guān)系代表了一種信息、能量或資源的交換和轉(zhuǎn)移,具有交換、交易或轉(zhuǎn)移等屬性,這些關(guān)系屬性既描述著系統(tǒng)中的關(guān)系,也體現(xiàn)了系統(tǒng)中的結(jié)構(gòu)。格魯尼格則從關(guān)系維持的角度提出了對稱性整合戰(zhàn)略和不對稱性分配戰(zhàn)略。

從生態(tài)學(xué)的觀點看,這一關(guān)系階段的主要問題是“流”的問題,是能量流動、物質(zhì)循環(huán)在信息傳遞的引導(dǎo)下流通變化的過程,我把它稱之為“關(guān)系傳播流”。

關(guān)系傳播流是指傳播在組織-公眾-環(huán)境關(guān)系發(fā)展中是一個永不間斷的過程,它在組織內(nèi)外不斷產(chǎn)生、流通和利用,就像一種有源頭的“流”。任何一個組織中的關(guān)系傳播都不是一維流動的,而是多維流通的,因此,作者借鑒人際傳播和社會網(wǎng)絡(luò)的相關(guān)理論,提出了一個關(guān)系傳播流的三維框架:目的維度,性質(zhì)維度和內(nèi)容維度。目的維度包括由戰(zhàn)略性關(guān)系和日常性關(guān)系構(gòu)成的連續(xù)統(tǒng)一體,性質(zhì)維度包括由強關(guān)系到弱關(guān)系的連續(xù)體;內(nèi)容維度包括從信息流向文化,從文化流向情感的連續(xù)統(tǒng)一體。目的維度和性質(zhì)維度構(gòu)成了四個象限,而內(nèi)容維度以三個同心圓置于其中,形成一個立體多維的傳播分析框架(見圖1)。從目的維度來看, 關(guān)系傳播流是一個從完全無意識、無計劃的日常性傳播到完全有意識、有計劃的戰(zhàn)略傳播的變化連續(xù)體;從強弱維度來看,關(guān)系傳播流就是一個從強關(guān)系到弱關(guān)系的傳播變化連續(xù)體,從內(nèi)容維度來看,關(guān)系傳播流包括信息流,文化流和情感流,具體地說就是由“社會層面”的關(guān)系、“文化層面”的關(guān)系和“人際層面”的關(guān)系所構(gòu)成的一個傳播連續(xù)統(tǒng)一體;其中,社會層面的關(guān)系體現(xiàn)一種以社會分工信息為主的角色關(guān)系;文化層面的關(guān)系體現(xiàn)了一種以文化信息為主的價值觀關(guān)系,人際層面的關(guān)系體現(xiàn)了一種情感關(guān)系。 在這一范疇,公共關(guān)系主要是從信息、文化和情感三個層面來研究維持強弱關(guān)系的日常性傳播策略和戰(zhàn)略性傳播策略,主要的研究議題有:各種關(guān)系類型的強弱測量和變化規(guī)律;戰(zhàn)略性關(guān)系和日常性關(guān)系的實現(xiàn)和轉(zhuǎn)化策略;戰(zhàn)略性信息和日常性信息對關(guān)系強弱的影響;內(nèi)向性信息和外向性信息對關(guān)系強弱的影響;強關(guān)系與弱關(guān)系的信息傳播模型; 強弱關(guān)系的文化傳播研究;日常性關(guān)系傳播中的情感投資模型;戰(zhàn)略性關(guān)系傳播中的情感表達(dá);情感維度與關(guān)系結(jié)果評估,等等。

在組織-公眾關(guān)系的最后階段,布魯姆的“關(guān)系后項”包括目標(biāo)達(dá)成、依賴和喪失自主性以及日常的制度化行為四個結(jié)果,格魯尼格的“關(guān)系結(jié)果”主要是指所建立的符號關(guān)系(如品牌的形成)和行動關(guān)系 (如相互控制,信任,滿意,承諾等)。

從生態(tài)學(xué)的角度來看,這些結(jié)果都是關(guān)于“生態(tài)位”的問題,即關(guān)系主體在時間和空間上的相對位置及其機能,作者把它稱之為“關(guān)系生態(tài)位”。

關(guān)系生態(tài)位是指一個組織的關(guān)系要素及其性質(zhì)的集合,它是組織-公眾-環(huán)境之間關(guān)系的某種定性或定量的表述,它不僅包括空間概念,而且包括時間概念,它反映了一個組織對關(guān)系管理的適宜程度和對公眾的吸引力程度(陳先紅,2006)。它包括兩層含意:一是反映組織-公眾-環(huán)境關(guān)系管理的價值,這是一種抽象的性狀描述。比如關(guān)系管理是一種花費還是一種投資?關(guān)系管理的結(jié)果是建立了信任還是促進(jìn)了合作?關(guān)系管理是否增強了組織魅力,增加了社會資本?關(guān)系管理在形成、維持和改變社會資本方面扮演何種角色等等。二是反映組織-公眾-環(huán)境關(guān)系管理的結(jié)果,即組織在其所處的生態(tài)系統(tǒng)中的時空位置。每一種組織在多維生態(tài)空間中都有其理想生態(tài)位,而每一種環(huán)境因素都給組織提供了現(xiàn)實生態(tài)位,理想生態(tài)位與現(xiàn)實生態(tài)位之差就產(chǎn)生了生態(tài)位勢。關(guān)系管理的任務(wù)就是一方面幫助組織去尋求、占領(lǐng)和競爭良好的生態(tài)位,建立聲譽,塑造品牌,能動地去改造環(huán)境,另一方面也迫使組織不斷地適應(yīng)環(huán)境,調(diào)節(jié)自己的理想生態(tài)位,通過議題管理,危機處理,實現(xiàn)組織和環(huán)境關(guān)系的和諧發(fā)展,使現(xiàn)實生態(tài)位與理想生態(tài)位之差最小。所以,從公共關(guān)系角度看,可以把聲譽、品牌、議題、危機看作是某種生態(tài)位的具體體現(xiàn)。從功能性質(zhì)角度看,品牌體現(xiàn)了組織所處的市場生態(tài)位,聲譽反映了組織的社會生態(tài)位;從時空角度看,危機體現(xiàn)了組織在某一時間點的特殊生態(tài)位,議題反映了組織在某一時間段進(jìn)入的空間生態(tài)位。可以說,對關(guān)系生態(tài)位的管理就是對聲譽、品牌、議題、危機的管理(見圖1)。

因此,本文提出,關(guān)系資源網(wǎng)、關(guān)系傳播流和關(guān)系生態(tài)位共同構(gòu)成了公共關(guān)系學(xué)的基本范疇,公共關(guān)系學(xué)的主要任務(wù)就是“結(jié)網(wǎng)”,“造流”和“占位”。

五、公共關(guān)系學(xué)的理論建構(gòu)模型

根據(jù)社會科學(xué)的性質(zhì), 公共關(guān)系理論模型共分為四層:最高層是世界觀層,第二層是方法層,第三層是核心概念層,第四層是理論觀點層。世界觀體現(xiàn)了理論建構(gòu)的基本假設(shè),生態(tài)思維所提倡的“相互聯(lián)系和相互依賴”世界觀是公共關(guān)系理論建構(gòu)的共同基礎(chǔ)。在這一世界觀指導(dǎo)下,公共關(guān)系學(xué)者可以采取策略方法和道德方法這兩種生態(tài)方法建構(gòu)公共關(guān)系理論。迄今為止,圍繞“傳播”和“關(guān)系”這兩個核心概念,主要理論成果有勸服操縱模型、雙向?qū)ΨQ模型、調(diào)節(jié)-適應(yīng)模型、社區(qū)模型和文化調(diào)節(jié)模型等,如下圖:

在此模型中,在圖的最左側(cè),是純粹以傳播為中心的勸服操縱型公共關(guān)系,即理性主義的策略型公共關(guān)系,其特征就是以傳播為中心,以勸服為手段,最終達(dá)成利己單贏關(guān)系狀態(tài),關(guān)系只是一種被利用的工具,其代表觀點為米勒的“勸服說[3]”。

在圖的最右側(cè),是純粹以關(guān)系為中心的社區(qū)型公共關(guān)系,即社群主義的倫理型公共關(guān)系,其特征是以“建立社區(qū)感”為己任,通過積極主動承擔(dān)社區(qū)責(zé)任,來減少社會沖突,提升社會關(guān)系,它強調(diào)關(guān)系質(zhì)量和承諾;強調(diào)社會認(rèn)同感,強調(diào)核心價值和信仰的重要性;強調(diào)權(quán)力和責(zé)任的平衡,市民知情權(quán)。其代表觀點為克魯克伯格和斯達(dá)克的“社區(qū)感假設(shè)[4]”。

在該圖中間的上方,是以傳播為核心的雙向?qū)ΨQ公共關(guān)系,即理想主義的對稱型公關(guān),在雙向?qū)ΨQ模型中,組織-環(huán)境關(guān)系主要是一種研究背景,作為傳播的外部變量或者干擾變量出現(xiàn)的,在這種情況下,傳播既是目的也是手段,既是倫理的也是策略的。該模型奠定了公共關(guān)系的世界觀基礎(chǔ)。同時也受到廣泛爭議和攻擊,其代表觀點是格魯尼格的“傳播管理說”和“卓越公共關(guān)系”。

在該圖中間的中部,是調(diào)整-適應(yīng)模型,此模型強調(diào)了傳播與關(guān)系的相關(guān)性 ,在組織-環(huán)境關(guān)系的適應(yīng)與協(xié)調(diào)中,傳播的協(xié)調(diào)作用改善了組織對關(guān)系變化的適應(yīng)性。該模型仍然是以傳播策略為重點,組織-環(huán)境關(guān)系為調(diào)節(jié)變量的。其代表觀點是卡特利普,布魯姆的“關(guān)系管理說”。

在該圖中間的底部,或者說整個區(qū)域的底部,是文化調(diào)節(jié)模型。該模型以關(guān)系為中心,把原來處于背景地位的組織-環(huán)境關(guān)系納入到一個由組織-公眾-環(huán)境構(gòu)成的復(fù)合關(guān)系生態(tài)中,從組織的社會文化角色出發(fā),通過對話和研究,達(dá)到倫理和諧的關(guān)系生態(tài),其代表觀點是陳先紅提出的“關(guān)系生態(tài)說[5]”。

從以上理論模型可以看出,公共關(guān)系學(xué)將公共關(guān)系理論的建構(gòu)從策略方法導(dǎo)向倫理方法,從強調(diào)外在的公共關(guān)系技術(shù)、手段和策略,到強調(diào)內(nèi)在的公共關(guān)系理念、文化和哲學(xué),其目的就是要重新建構(gòu)公共關(guān)系理論體系,還原公共關(guān)系建立社會信任,追求真善美這一本來價值。

最后需要說明的是,科學(xué)發(fā)展是具有歷史階段性的,庫恩所說的“范式”是指某一個歷史時期為大部分共同體成員所廣泛承認(rèn)的科學(xué)共同體,它表示了一個科學(xué)發(fā)展階段的模式,而沒有一門學(xué)科是完全不變的,正如皮亞杰所說的:“所有學(xué)科,包括高度發(fā)展了的學(xué)科,都是以不斷發(fā)展為其特征的……任何一門學(xué)科都還總是不完善的,經(jīng)常處于建構(gòu)的過程之中(Jean Piaget,1996)。”對于正在快速發(fā)展的新興學(xué)科公共關(guān)系學(xué)來說,新媒體時代正好是公共關(guān)系理論范式轉(zhuǎn)換的良好開端,而不是終結(jié),所以,本人提出“以生態(tài)學(xué)范式建構(gòu)公共關(guān)系學(xué)理論”,主要是為了引起更深入的思考, 期待更深刻的討論和更科學(xué)的知識體系和理論框架,僅以此文拋磚引玉,歡迎批評指正!

注釋:

[1]“關(guān)系居間者”的概念來自馬丁布帛的關(guān)系哲學(xué),他認(rèn)為人是關(guān)系的居間者。

[2]“生態(tài)自我”的概念來自奈斯,他用生態(tài)自我來表達(dá)形而上的大寫的我,來表明這種自我是在與人類共同體、與大地共同體的關(guān)系中實現(xiàn)的。當(dāng)我們達(dá)到“生態(tài)自我”時,便能“在所有存在物中看到自我,并在自我中看到所有的存在物”。

[3]米勒把公共關(guān)系定義為“竭盡全力用符號控制某些環(huán)境的過程”. 見Miller, (1989).Persuasion and Public Relations: Two “Ps”in a Pod Gerald R. Miller. In (eds.) Carl Botan and Vincent Hazelton, Jr. Public Relations Theory, Lawrence Erlbaum Associates, Hillsdale, NJ.

[4]克魯克博格認(rèn)為,公共關(guān)系是一種建立社區(qū)感的努力。見Kruckberg,D.,& Starck,K.(1988). public relations and communicity: A reconstructucted theory.New York: Praeger.

[5]陳先紅把公共關(guān)系定義為“組織―公眾―環(huán)境系統(tǒng)的關(guān)系生態(tài)管理,具體說來,就是社會組織運用調(diào)查研究和對話傳播等手段,營造具有公眾性、公開性、公益性和公共輿論性的關(guān)系生態(tài),以確保組織利益、公眾利益和公共利益的和諧”。參見《公共關(guān)系生態(tài)論》華中科技大學(xué)出版社2006年12月

參考文獻(xiàn):

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篇（7）

一、立法及司法實踐背景

《合同法》第121條條文的形成有其獨特的歷史背景。在合同法出臺之前，處理合同關(guān)系的法律文本是具有濃厚計劃經(jīng)濟色彩的《經(jīng)濟合同法》《涉外經(jīng)濟合同法》《技術(shù)合同法》。當(dāng)中有條文規(guī)定，因“上級領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)或業(yè)務(wù)主管機關(guān)”原因?qū)е逻`約的，先由違約方承擔(dān)違約責(zé)任，再由該造成違約的機關(guān)負(fù)責(zé)。《民法通則》第116條就是由此發(fā)展而來。我國合同法的立法建議征集階段當(dāng)時正處于建立社會主義市場經(jīng)濟體系的大背景下，“上級領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)或業(yè)務(wù)主管機關(guān)”的表述不再保留，各學(xué)者通過“與自己有法律聯(lián)系的第三人”、“第三人的過錯”等限定來確定“第三人”的范圍，但均未成功，而最終將該條文的表述確定為“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。”

第121條的司法適用存在三種可能的情況。第一種是將第121條用于排除債權(quán)人向第三人的直接請求權(quán)；第二種是將第121條用于排除債務(wù)人將第三人原因作為免責(zé)事由的抗辯；第三種是將第121條用于債權(quán)人向債務(wù)人的直接請求權(quán)。第121條當(dāng)中未對“第三人原因”作出任何限制，學(xué)界對此的擔(dān)憂是該條文的無限擴大解釋造成違約方負(fù)擔(dān)過重，也就是說，學(xué)者最擔(dān)心的是在上述的第三種情況之下適用第121條，如果“第三人原因”的范圍沒有限制，則違約方將承擔(dān)不可預(yù)測的責(zé)任。但是，司法實踐證明學(xué)界的擔(dān)憂略顯多余。浙江大學(xué)周江洪教授以案例歸納方法，提出第121條在司法實踐的適用情況，即法院將第121條用于排除債權(quán)人向第三人的直接請求權(quán)和排除債務(wù)人將第三人原因作為免責(zé)事由的抗辯。但是，與批評第121條第三人范圍失之過寬的學(xué)說不同的是，針對標(biāo)的物的犯罪、針對債務(wù)人人身的重大人身傷害等極端情況，在援引第121條的案例當(dāng)中，并不多見。[1]上述的第三種情況下援引第121條在司法實務(wù)中并不多見。由司法實踐可見，雖然未能充分闡述其理由，也未提出限定的具體標(biāo)準(zhǔn)，但法院在某種程度上采納了第三人范圍限制說。[1]

第121條的條文并未對“第三人原因”作出限制，而司法實踐基于對合同相對性與公平原則的理解，已形成了限制第三人原因的適用思維。盡管如此，筆者認(rèn)為學(xué)界對第121條的討論仍是有意義的。既然我國推崇成文法，就應(yīng)從法律文件上規(guī)范法律的適用，而并非僅僅通過司法實踐當(dāng)中形成的習(xí)慣來影響法律的適用。我國如今第121條的文義與司法適用的差異理應(yīng)得以解決。因此，應(yīng)該對第121條進(jìn)行修正。

二、學(xué)理分析

使債務(wù)人對其債務(wù)履行輔助人的過失負(fù)責(zé)，已為多數(shù)國家的立法、判例及學(xué)說所承認(rèn)，惟對于債務(wù)人所承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)、法理依據(jù)、履行輔助人的范圍等問題，見解未必一致。[2]在我國，各學(xué)者對此也有不同的理解。如上所述，第121條的修正實為必要。對于一個條文的修正，可以是對其進(jìn)行增刪或解釋。增刪可能是針對法律條文的整體，也可能是針對條文的某些要素作局部修改；解釋則可能是擴大解釋或限縮。從學(xué)界對于第121條適用的擔(dān)憂可以看出，對于第121條的修正不可能是擴大解釋。從學(xué)術(shù)論文的收集當(dāng)中可以發(fā)現(xiàn)，學(xué)界對于第121條修正的爭論焦點就在于對第121條是采用限縮解釋還是直接廢除。至于對第121條通過直接在條文中增加限制條件這一種做法，暫時還沒有學(xué)者提出，大概是出于避免輕易在法律文本中增加內(nèi)容、影響法律權(quán)威的考慮。

（一）學(xué)者觀點：限縮解釋或廢除

支持采用限縮解釋的學(xué)者居多，包括梁慧星、周江洪、王立兵等，其理由主要為：第一，第121條是體現(xiàn)合同相對性的重要條款，若廢除第121條，則大大削減援引合同相對性法律條款的適用空間，因為“《合同法》第121條強調(diào)了合同相對性原則，立法者是想通過該條防止在審判實踐中動輒將第三人拉進(jìn)來，作為第三人參加訴訟。”[3]第二，第121條可能包含第65條的情形，為避免體系內(nèi)的重復(fù)，應(yīng)將第121條的適用限縮至排除第65條所包含的情形的范圍。[4]第三，舉證責(zé)任會發(fā)生變化。依據(jù)第121條，一般要求違約方證明其免責(zé)事由，否則即應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；而若廢除第121條，對于責(zé)任承擔(dān)的認(rèn)定則要轉(zhuǎn)向先對合同進(jìn)行再次商定或解釋，對于司法成本、合同雙方當(dāng)事人利益衡量等方面而言未必有益。

支持廢除第121條的學(xué)者代表是南京大學(xué)的解亙副教授，他認(rèn)為，“由于‘第三人的原因’千變?nèi)f化，既不能確立平均狀態(tài)，亦不能歸類出一般的規(guī)則，因此，任何試圖通過類型化地解釋來限制《合同法》第121條適用范圍的努力都是徒勞的。”[5]據(jù)其邏輯，若因不可抗力等免責(zé)事由構(gòu)成違約，可援引相關(guān)免責(zé)條款來抗辯，此外均應(yīng)根據(jù)合同法第8條等合同相對性規(guī)范來承擔(dān)違約責(zé)任。因此第121條并無存在的價值。其次，“第三人原因”涵蓋面非常廣泛且不斷出現(xiàn)新情況，要通過類型化或歸納一般規(guī)則來限縮解釋第121條并不現(xiàn)實。

韓世遠(yuǎn)教授則試圖從另一個角度來解釋第121條。他回避了限縮解釋與廢除第121條的問題，而是從遵守嚴(yán)格責(zé)任的視角下解決這一問題。我國合同法原則上是嚴(yán)格責(zé)任，但是在合同分則中也有個別情況是適用過錯責(zé)任的，如第374條有關(guān)無償保管合同的規(guī)定、第406條有關(guān)委托合同的規(guī)定。由此可見，在合同法當(dāng)中，無償保管的情形下采用錯過推定責(zé)任，委托合同采用過錯責(zé)任。這些特殊情況排除適用第121條，則從另一個角度來考慮，也是達(dá)到了限縮解釋的效果。

（二）筆者觀點：贊同限縮解釋

關(guān)于是對第121條作出限縮解釋還是廢除，各專家學(xué)者的觀點均具有參考價值，對于學(xué)術(shù)理論與立法工作的反思大有裨益。筆者更傾向于采納以限縮解釋的方式來解決適用第121條，理由如下：

1.從保障法律體系完整與穩(wěn)定的角度出發(fā)，宜對法律條文作出合理解釋而非肆意增刪。由于法律內(nèi)容的頻繁變動會降低法律的威信，而進(jìn)行具有效力的法律解釋則既可以維護(hù)法律的穩(wěn)定性，也可以讓法律隨著社會的發(fā)展而合理地發(fā)揮出其價值。朝令夕改對于法律的權(quán)威具有不可忽視的負(fù)面影響，在可以選擇以作出解釋的方式來進(jìn)行修正的情況下應(yīng)盡量避免直接的增刪，而且，就第121條而言，“第三人原因”并非不具有限縮可能性，這一點下文將提及。

2.從合同相對性法律條款適用的角度出發(fā)，第121條有其存在價值。雖說《合同法》第8條、第65條等均體現(xiàn)合同相對性，但第121條的存在包含了第8條及第65條并不涉及的立法意圖。第8條是合同法中的原則性規(guī)范，在合同法中起到統(tǒng)領(lǐng)作用，對于個案的具體援引適用并沒有針對性。當(dāng)存在相應(yīng)的具體法律規(guī)則時仍單獨援引原則性規(guī)范作為判案依據(jù)的現(xiàn)象應(yīng)予以改正，筆者認(rèn)為審判人員應(yīng)該提高專業(yè)水平，嚴(yán)格適用原則性規(guī)范，對于個案應(yīng)盡量援引具有針對性的法律規(guī)則，這樣才能使法律適用更為有理有據(jù)，促進(jìn)矛盾糾紛的有效解決，為日后的審判工作提供經(jīng)驗根基。作為一個原則性規(guī)范，第8條更多的是強調(diào)合同在法律主體、內(nèi)容、責(zé)任方面的相對性，并未涉及第三人的方面。因此，如果在第三人原因?qū)е逻`約的情況下僅僅依據(jù)第8條的原則性規(guī)范來處理，那么論證的過程過于抽象，法律適用欠缺有力理據(jù)，不利于解決糾紛，在審理案件過程中將產(chǎn)生不必要的麻煩。第65條規(guī)定的是“當(dāng)事人約定了由第三人履行”這一情形，即該第三人的地位是履行輔助人，合同雙方當(dāng)事人在履行之前已經(jīng)就該第三人的人選達(dá)成了協(xié)議。再者，第65條并不解決違約方與履行輔助人之間的糾紛。由于沒有其他的法律條文或法律解釋的限制，根據(jù)字面含義，第121條當(dāng)中的“第三人”則可能是履行輔助人，也可能是其他第三人（如侵權(quán)人），也就是說，在違約方違約前合同雙方當(dāng)事人甚至還可能不知道第三人的存在。而且第121條還明確解決違約方與第三人之間的糾紛。這兩點都是第65條所并未涉及的，因此，第121條有其特別的立法意圖。

3.“第三人原因”可以通過排除適用的方式來進(jìn)行限縮解釋，而并不僅僅限于歸納一般規(guī)則或類型化的方式。前文當(dāng)中，有學(xué)者認(rèn)為“第三人原因”難以通過歸納一般規(guī)則或類型化的方式來進(jìn)行限縮解釋，繼而否定限縮可能性。筆者明白到對“第三人原因”進(jìn)行歸納及類型化工作是艱辛的，但筆者仍堅持認(rèn)為第121條存在限縮的可能性，即通過另一途徑――排除適用來限縮解釋，這不僅能免去歸納的高度抽象的工作，而且能為第121條的適用提出更為便捷的途徑。

三、解決思路

通過排除適用的方式來進(jìn)行限縮解釋是解決第121條理解困境的理想選擇。至于如何進(jìn)行排除適用來確定“第三人原因”的范圍，筆者將綜合多位學(xué)者的意見以及筆者本人的思考，提出以下三點作為限縮解釋的考察方向，需要注意的是，以下三點是一個思維過程的三個步驟，缺一不可。

（一）限制“第三人”的范圍

在討論第121條的文獻(xiàn)當(dāng)中，最受關(guān)注的切入點是“第三人”的范圍問題。眾多學(xué)者對這一問題都提出了自己獨特的見解。梁慧星教授認(rèn)為，“此處的第三人是指與當(dāng)事人一方有關(guān)系的第三人，這個第三人通常是一方當(dāng)事人的雇員、內(nèi)部職工、當(dāng)事人一方的原材料供應(yīng)商、配件供應(yīng)人、合作伙伴等。另外也包括上級。”[1]楊立新教授認(rèn)為，合同第三人應(yīng)該是指合同當(dāng)事人以外的、與當(dāng)事人一方或雙方發(fā)生一定的法律關(guān)系的、其行為影響到當(dāng)事人的法律狀態(tài)或其他地位受合同當(dāng)事人行為影響的獨立的民事主體。[6]王立兵副教授將第三人范圍分為兩類，即履行輔助人和上級機關(guān)。耿卓副教授則認(rèn)為，“雖可不采用‘履行輔助人、使用人’或‘與自己有法律關(guān)系’等表述方式，但應(yīng)將‘第三人’限制在于債務(wù)人有一定關(guān)系的范圍內(nèi)，并規(guī)定在此種情形下，債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。”[7]周江洪教授從實踐出發(fā)，對案例進(jìn)行綜合分析，高度概括出“第三人”的范圍是：（1）政府主管部門；（2）“連環(huán)買賣”式合同關(guān)系中的第三人；（3）履行輔助人、員工；（4）作為犯罪分子的案外人；（5）因與債務(wù)人之間存在糾紛直接扣押標(biāo)的物的第三人；（6）與債務(wù)人存在合作關(guān)系或其他合同關(guān)系的第三人；（7）不存在合同關(guān)系的第三人。[1]

筆者不完全贊同上述觀點。首先，從實踐中總結(jié)“第三人”范圍，對于適用法律比較便捷，但上述周江洪教授所作的類型化過于具體，難以周延，容易出現(xiàn)邏輯錯誤，不防嘗試稍為抽象的概括表述。類型化作為法律適用方法中的較為重要的一種，是漏洞補充和法律解釋活動的補充手段。將案例依據(jù)其類型來判斷是否能納入法律規(guī)范的語義范圍之內(nèi)，若能納入則將其與屬于該項規(guī)范適用范圍內(nèi)的案例進(jìn)行比較，最后對其進(jìn)行相同的評價。類型化既不同于抽象概念的思維方式，也不同于對對象的個別直觀及具體掌握，其最本質(zhì)的特征在于以事物的根本性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)對研究對象進(jìn)行類屬劃分，是一種精致化的具體思考與抽象的概括思維的統(tǒng)一。因此，在作類型化研究的時候要注意抽象程度的把握，盡量擺脫過于詳盡與空洞，增強可操作性。筆者認(rèn)為周江洪教授所作的類型化過于細(xì)致，甚至出現(xiàn)邏輯錯誤，如第七項“不存在合同關(guān)系的第三人”與第四項“作為犯罪分子的案外人”存在包含關(guān)系。因此，筆者贊同進(jìn)行較此稍為抽象而具有可操作性的類型化，即結(jié)合司法實踐與法理來進(jìn)行類型化。其次，“與債務(wù)人有一定法律關(guān)系”的限制也有欠妥當(dāng)。“與債務(wù)人有一定法律關(guān)系”的表述含義模糊，如僅僅指合同關(guān)系或親屬關(guān)系等，范圍被極大地限制，且履行輔助人也未必與債務(wù)人存在特定的法律關(guān)系，如債務(wù)人請求無民事行為能力人（第三人）為其傳達(dá)，后因無民事行為能力人（第三人）未傳達(dá)而導(dǎo)致債務(wù)人違約，此時債務(wù)人與第三人之間難謂存在委托等法律關(guān)系，但此情形下債務(wù)人明顯需要為第三人原因造成的違約承擔(dān)責(zé)任，可見在第121條語境下的“第三人”不一定必須與債務(wù)人有一定“法律”關(guān)系。史尚寬先生也認(rèn)為，茍為履行債務(wù)而使用，其有無繼續(xù)的委任或雇傭關(guān)系，在所不問。[8]因此，“與債務(wù)人有一定法律關(guān)系”的限制并不合理。

筆者比較贊同耿卓副教授的觀點，將“第三人”范圍限制為“與違約方有一定關(guān)系”，將“法律關(guān)系”所不能涉及的情況也一并涵蓋，因為畢竟存在這樣一種情況，即與違約方不具有“法律關(guān)系”的第三人也可能造成違約，但筆者認(rèn)為“有一定關(guān)系”的表述也過于寬泛，還需要對范圍增加一個條件限制，即違約方對第三人存在使用的意思。若違約方對第三人不存在使用意思，應(yīng)無需為“純粹的關(guān)系”而為第三人原因承擔(dān)違約責(zé)任。此處的第三人可以理解為德國民法或臺灣地區(qū)民法中“履行輔助人”的概念。有學(xué)者認(rèn)為，大陸法系立法例中，由于采過錯責(zé)任原則，第三人范圍的問題主要是在“履行輔助人”的范圍內(nèi)展開的。在我國《合同法》上，由于采納了無過錯責(zé)任原則，為第三人負(fù)責(zé)場合的“第三人”便不局限于履行輔助人，尚包括其他的第三人。[2]該學(xué)者沒有對“其他的第三人”作出解釋，那么是否其他的所有人都有可能成為此處的“其他的第三人”？如果答案是肯定的，那么第三人的范圍被無限擴大，也就是說債務(wù)人要為各種第三人的原因負(fù)責(zé)、絕對地恪守合同相對性原則，因此筆者不接受這一觀點。探討違約方對第三人的使用意思對于確定第三人的范圍是十分有必要的。德國民法中履行輔助人分為人與使用人兩種，使用人是指依債務(wù)人的意思事實上為債務(wù)履行之人。[3]這么說來，德國法中的人應(yīng)該指的就是法定人，使用人包括意定人。筆者認(rèn)為使用人不一定是具有完全民事行為能力的人，因為第三人只需與債務(wù)人存在一定關(guān)系，而不必須有法律關(guān)系。關(guān)于使用人的標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界有干涉可能性必要說與干涉可能性不必要說兩種爭論，其焦點在于是否要求債務(wù)人對使用人具有干涉可能性，干涉可能性必要說是臺灣地區(qū)的通說，而干涉可能性不必要說在后來才出現(xiàn)，旨在將一般人不可能加以干涉的壟斷性企業(yè)也列入使用人的范圍內(nèi)，合理地維護(hù)債權(quán)人利益。筆者贊同干涉不必要說，因為在對第三人范圍作出限制，已經(jīng)有利于債務(wù)人，而若再進(jìn)一步要求債務(wù)人對使用人具有干涉可能性，則大大限制了第三人的范圍；況且，隨著各類服務(wù)行業(yè)的發(fā)展，債務(wù)人常常借服務(wù)行業(yè)來履行債務(wù)，若因債務(wù)人不能干涉服務(wù)行業(yè)單位而無需承擔(dān)違約責(zé)任，則直接威脅到債權(quán)人的利益，影響合同相對性原則的發(fā)揮。王澤鑒先生認(rèn)為，使用人的判斷標(biāo)準(zhǔn)首先必須有債務(wù)人之意思表示，且事實上為履行債務(wù)之人。[9]因此，應(yīng)將第三人的范圍限制為“與違約方有一定關(guān)系”且債務(wù)人對于不一定存在干涉可能性的第三人具有使用的意思。

（二）限制第三人“原因”的范圍

因第三人原因造成違約，即“第三人原因”實質(zhì)上是履行障礙，第121條字面文義亦即要求違約方在出現(xiàn)無限大的履行障礙的情況下也要履行合同義務(wù)，否則要承擔(dān)違約責(zé)任。這就衍生出另一個值得討論的問題：債權(quán)的約束力應(yīng)如何判斷？債權(quán)的約束力是被絕對化還是應(yīng)通過某些因素來具體分析？解亙副教授在其《論〈合同法〉第121條的存廢》一文中介紹了兩種債權(quán)約束力理論。一種是德國采用的債權(quán)―債務(wù)構(gòu)成理論，這一理論把判斷債權(quán)約束力的過程分為兩個步驟，首先認(rèn)為“該履行請求權(quán)的范圍是無限的，無論債務(wù)人遇到怎樣的履行障礙債權(quán)人都可以請求其作‘完全的’履行，……對債權(quán)效力的進(jìn)一步限制則依靠的是過錯這個‘裝置’”，[5]也就是說，在進(jìn)行判斷的開始，首先把債權(quán)的約束力放到最小，本著“債權(quán)無限大”的理念，再來考察債務(wù)人是否存在過錯，當(dāng)債務(wù)人有過錯時才需要承擔(dān)違約責(zé)任，因為此時債權(quán)的約束力因“過錯”這個“裝置”發(fā)揮作用而得以放大，債權(quán)因此受到限制，當(dāng)債務(wù)人無過錯時，由于這個“裝置”不能發(fā)揮作用，因此債權(quán)仍然是“無限大”的；另一種是英美法所采納且近年來在日本頗受推崇的合同構(gòu)成理論，該理論將判斷過程濃縮為一個步驟，即“一開始就在一定的關(guān)系中理解、確定債權(quán)的內(nèi)容，……要看第三人原因造成的給付障礙，是否屬于被債務(wù)人承接的債務(wù)內(nèi)容”，[5]若是，則債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，因為債務(wù)人在合同當(dāng)中約定了承擔(dān)克服該種程度履行障礙的義務(wù)，而非因為債務(wù)人有過錯。由于這種理論一開始就直接考察合同的性質(zhì)、當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)等多方面內(nèi)容，因此要求法官能夠綜合多種因素對于個案有深入的理解和正確的分析。

我國合同法中沒有一個明確的債權(quán)約束力理論所謂支撐，而僅僅以合同相對性、嚴(yán)格責(zé)任等原則來維系債權(quán)約束力的理論與實踐。我國合同法采納嚴(yán)格責(zé)任原則，在這種背景下，引進(jìn)債權(quán)債務(wù)構(gòu)成理論并不現(xiàn)實，因為該理論需要過錯責(zé)任原則的土壤方能得以適用。筆者認(rèn)為，可以考慮引進(jìn)合同構(gòu)成理論來判斷債權(quán)約束力，即通過具體分析合同中約定的債權(quán)債務(wù)來確定違約方所承擔(dān)的責(zé)任，若該種責(zé)任的程度包含由第三人導(dǎo)致障礙的程度，則違約方要承擔(dān)違約責(zé)任。例如，若雙方簽訂了關(guān)于安全服務(wù)的合同，則債務(wù)人負(fù)擔(dān)的是保護(hù)債權(quán)人人身安全的義務(wù)，在此情況下，合同的性質(zhì)決定了債務(wù)人所承擔(dān)的是程度較高的責(zé)任，因此即使其被第三人打傷的極端情形下，也要盡到保護(hù)債權(quán)人安全的責(zé)任。還有一點需要注意的是，當(dāng)?shù)谌嗽蚴乔楦虿豢煽沽Φ模`約方無須承擔(dān)違約責(zé)任。

（三）排除適用違約方過錯責(zé)任的情形

通過公平、全面衡量合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，即使在采納嚴(yán)格責(zé)任原則的法律環(huán)境下，也存在一些特殊情況，即適用過錯責(zé)任原則。如前文所述，《合同法》第374條、第406條表明，無償保管的情形下采用錯過推定責(zé)任，委托合同采用過錯責(zé)任。這些特殊情形在合同法分則中既已規(guī)定適用過錯責(zé)任，且具有合理性，作為一般規(guī)范的第121條也就無須考慮此類情形的適用。

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[7]耿卓.合同法第121條中“第三人”的理解與適用.貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報，2009，（3）.

篇（8）

首先我們簡單回顧一下接受西方哲學(xué)的近代日本歷史。明治的近代化也是引進(jìn)西方文物制度的日本社會的近代化,在哲學(xué)領(lǐng)域也是如此。學(xué)習(xí)西方哲學(xué)并將其介紹到日本的學(xué)者們,原本大部分人最初學(xué)習(xí)的是儒教,而且多數(shù)人精通傳統(tǒng)的佛教教理、哲學(xué)。在這樣的哲學(xué)接受史中,最初的成果且本身具有重大哲學(xué)史意義的是哲學(xué)用語的創(chuàng)造。“哲學(xué)”這一詞語本身也正是這樣誕生的。在創(chuàng)造哲學(xué)用語的過程中貢獻(xiàn)最大的是西周(1828—1897)①。西周本來學(xué)習(xí)的是被視為日本“法家”的德川時代的“徂徠學(xué)”,后來轉(zhuǎn)而學(xué)習(xí)“蘭學(xué)”(荷蘭學(xué)),留學(xué)荷蘭期間學(xué)習(xí)了國際公法之后回到日本。明治時代初期,西周等人開始了用西方文明精神進(jìn)行教化的啟蒙活動。盡管他們對嚴(yán)格意義上的西方哲學(xué)的導(dǎo)入是片面的,但是哲學(xué)不只停留在用語、概念的翻譯上,而且產(chǎn)生了更大的影響。明治時代后期,哲學(xué)開始影響日本人原本的思想形態(tài)。開始于西周、福澤諭吉等人的啟蒙思想,到明治后期終于發(fā)揮了作用。

(一)哲學(xué)的胎動期

從德川時代末期開始,在明治近代化的過程中哲學(xué)受到各種潮流的影響。由福澤諭吉、西周等啟蒙知識分子組成的“明六社”的活動(功利主義的影響很大)、影響了自由民權(quán)運動的英國自由思想、法國的革命共和思想對哲學(xué)產(chǎn)生影響,此外,進(jìn)化論哲學(xué)、德國的國家主義思想、德國觀念論、實用主義等相繼被介紹到日本,并產(chǎn)生影響。也逐漸發(fā)揮了作為社會思想、社會哲學(xué)的作用。、日俄戰(zhàn)爭使以天皇為政治權(quán)力中心的國家主義更為強化,經(jīng)歷兩次戰(zhàn)爭的明治時代后半期,與一起,新康德派哲學(xué)也被介紹到日本。與此同時,這一時期以青年為中心展開了將人生意義與“哲學(xué)”思考相結(jié)合的動向,并與大正時期的教養(yǎng)主義、文化主義、民主主義的動向相結(jié)合。從明治末期到大正時期,大學(xué)學(xué)院派逐漸確立,關(guān)注的主要對象是康德。另一方面,在實踐的社會活動中,對馬克思的關(guān)注越來越大,在之后的一段時間里這兩股潮流一直沒有融合。

(二)大學(xué)哲學(xué)學(xué)院派的形成(明治后期———昭和、戰(zhàn)后)

以下考察在學(xué)院派與實踐性的社會哲學(xué)、社會思想分離過程中作為學(xué)問研究的哲學(xué)的狀況。首先在大正民主主義過程中出現(xiàn)了暫時的、開放的學(xué)術(shù)繁榮,并出現(xiàn)了尋找在學(xué)院派之外的活動場所進(jìn)行哲學(xué)言論活動的思想家。土田杏村就是其中之一,本文所論的和辻哲郎也是以這種方式開始創(chuàng)作活動的。日本的代表人物西田幾多郎、和辻哲郎也一邊享受著這一時代的氛圍,一邊登上了學(xué)院派的舞臺。西田幾多郎很早就開始用獨特的日語文體進(jìn)行思考。在任職于京都大學(xué)的西田教授的周圍,匯集了優(yōu)秀的年輕人,誕生了被稱為京都學(xué)派的一群哲學(xué)家。在野時已經(jīng)很有名的和辻哲郎也被西田發(fā)現(xiàn),并被邀請到京都大學(xué)開設(shè)倫理學(xué)講座。西田以后接踵輩出的哲學(xué)研究者們被稱為京都學(xué)派。日本戰(zhàn)后很長一段時間,這種哲流都處于被批判而沒有被重新審視的狀態(tài)。也就是說,哲學(xué)被看作是推動了國家主義支配下戰(zhàn)爭的御用學(xué)問。直到上個世紀(jì)末,哲學(xué)終于擺脫了偏見重獲自由,開始從新的視角被研究。

(三)戰(zhàn)后的新研究

戰(zhàn)后,在美國占領(lǐng)下,以大學(xué)為首的高等教育機構(gòu)脫離了政治相對獨立,哲學(xué)、思想領(lǐng)域也呈現(xiàn)出新的盛況。盡管依然受到德國哲學(xué)的很大影響,但是人們對20世紀(jì)50年代的法國存在主義、20世紀(jì)60年代的邏輯實證主義越來越關(guān)注,以往那種觀念式的、封閉的學(xué)院派開始變得開放起來。盡管如此,與現(xiàn)代相關(guān)涉的“日本的哲學(xué)”究竟是什么呢?可以說很長時間以來一直很難找到能夠正面回答這一問題的具有傾向性的看法。(四)最近的動向筆者認(rèn)為最近的動向可以說是對新的“實踐性”哲學(xué)的要求。人們對應(yīng)用哲學(xué)、應(yīng)用倫理學(xué)的要求不斷提高,新的生命倫理學(xué)、環(huán)境倫理學(xué)的領(lǐng)域誕生。原本這也是與歐美動向連動的現(xiàn)象,初期也有近似于歐美翻版的東西。但是最近,在與日本的“現(xiàn)實”的關(guān)系中出現(xiàn)了新動向,即希望深入日常人們關(guān)系性的深部。這一動向作為對我們現(xiàn)實中遇到的各種狀況,或者源自新的日常關(guān)系性、日常用語的哲學(xué)的要求,影響著年輕人。哲學(xué)著作也開始用簡單易懂的日語寫作。以上簡單回顧了日本近代哲學(xué)史。最近新的實踐哲學(xué)的發(fā)展動向之一,是關(guān)注如何用哲學(xué)概念去理解現(xiàn)實的日常關(guān)系性,深入思考日語與哲學(xué)的關(guān)系,可以說這與本文的主題和辻哲郎的哲學(xué)、倫理學(xué)密切相關(guān)。

二、和辻哲郎的哲學(xué)

(一)和辻與西田

西田幾多郎(1870—1945)與和辻哲郎(1889—1960)是日本哲學(xué)研究潮流中的代表性人物。他們共同經(jīng)歷了大正時期這一開放的時代,西田經(jīng)歷戰(zhàn)爭,在戰(zhàn)爭結(jié)束前逝世,和辻在戰(zhàn)爭結(jié)束后逝世。對比兩者,西田幾多郎將研究主題定位在“自己與世界哲學(xué)”或者“宗教哲學(xué)”,具有“內(nèi)向的哲學(xué)”的性質(zhì)。與此相對,和辻哲郎將研究主題定位在“自他關(guān)系的倫理學(xué)”、“文化哲學(xué)”,具有“外向的倫理學(xué)”的性質(zhì)。西田哲學(xué),其“內(nèi)向的哲學(xué)”有時被批判為唯我論。但是,西田意識到自己的思考是要克服唯我論。另一方面,和辻的研究,其出發(fā)點是立志于學(xué)院派之外的藝術(shù)、文學(xué)活動。最初以文化研究的形式開始。但同時,正因為是文化研究,所以其內(nèi)容與學(xué)院派哲學(xué)大多視而不見、避而不談的近代哲學(xué)一直采取掩飾著廣泛的防守范圍相關(guān)。

(二)和辻的研究

和辻最初以尼采研究、克爾凱戈爾研究面世。現(xiàn)在這些研究的預(yù)見性得到了認(rèn)可。后來完成了《大和古寺巡禮》等隨感性的、文學(xué)性的著作。他的文筆活動受到西田幾多郎的注意,被邀請到京都大學(xué)開設(shè)倫理學(xué)講座。和辻從此開始了作為學(xué)院派學(xué)者的研究經(jīng)歷。后來,和辻返回東京,成為東京大學(xué)“倫理學(xué)”講座的教授。在創(chuàng)作了評論家時代的《古寺巡禮》、作為京都大學(xué)博士論文提交的《原始佛教的實踐哲學(xué)》以后,完成了《原始基督教的文化史意義》、《孔子》、《風(fēng)土》、《日本精神史研究》、《作為世間之學(xué)的倫理學(xué)》、《倫理學(xué)》(戰(zhàn)中到戰(zhàn)后)、《日本倫理思想史》、《鎖國》和《被埋沒的日本》等許多著作。和辻關(guān)注的內(nèi)容涉及日本文化史、精神史、歐洲哲學(xué)、倫理學(xué)、佛教、基督教、儒教的源流等,內(nèi)容豐富多彩。和辻哲郎的弟子、和辻研究第一人湯淺泰雄將和辻的研究分為以下三個時期③。

第一時期,大約30歲之前即學(xué)究生活以前的和辻。具有大正教養(yǎng)主義、人格主義傾向,而且具有很強的文學(xué)審美傾向、個人主義傾向。其著作內(nèi)容關(guān)注的是古代日本文化、尼采、克爾凱戈爾。

第二時期, 30歲至40歲中期。留下了日本精神史、基督教、佛教、西方哲學(xué)等方面的著作。主要作品有《風(fēng)土》與《作為世間之學(xué)的倫理學(xué)》。

第三時期,40歲以后即和辻倫理學(xué)體系形成的時期。主要作品有《倫理學(xué)》與《日本倫理思想史》等。這一時期正值日本戰(zhàn)敗,這兩部作品也反映了戰(zhàn)敗的經(jīng)歷。作為國家主義的全體主義,和辻受到批判也正是這一時期。將和辻作為面向21世紀(jì)哲學(xué)的日本哲學(xué)的代表人物之一進(jìn)行考察,也是將第三期的和辻及其周圍的問題作為研究對象。

(三)和辻對哲學(xué)倫理學(xué)的關(guān)注

人們普遍認(rèn)為從第二期到第三期,以日本戰(zhàn)敗為契機,和辻的倫理學(xué)體系發(fā)生了很大變化。這一點將在后文論述,下面先介紹貫穿和辻思想的哲學(xué)問題意識。其一是日語這種語言、進(jìn)而到貫穿著日語的日常性的人際關(guān)系之點;其二是對這種人際關(guān)系的關(guān)注;其三是再到對文化多元主義的傾向與關(guān)注。下面分別對這三點進(jìn)行簡要論述。

1.日語這種語言。在《日語與哲學(xué)的問題》這篇論文中,和辻指出日語沒有性別、單復(fù)數(shù)差異,詞尾不因人稱不同而發(fā)生變化。與西方語言比較而言,日語的這些特性是適合日本人活動的語言形態(tài),并非不適合于哲學(xué)思考。他最后總結(jié)說:“遠(yuǎn)離日常語言的哲學(xué)絕不是幸福的哲學(xué)。百余年前的德國哲學(xué)家們從長期以來的拉丁語的桎梏中突然獲得了解放,由之同時使哲學(xué)成為朝氣蓬勃的鮮活事物。進(jìn)行這種研究確實需要具有巨大力量的人士。于是,具有巨大力量的人士便應(yīng)運而生。我們在這里發(fā)出期待的聲音。日語并非是不適合于哲學(xué)思考的語言,只不過對哲學(xué)思考而言,日語仍是處女。用日語思考的哲學(xué)家,快誕生吧。”(《日語與哲學(xué)的問題》,《續(xù)日本精神史》所收, 1929年完成,1935年修改)[1]551

2.對“世間”關(guān)系的關(guān)注。對日常語言的深入關(guān)注與和辻哲郎的倫理學(xué)構(gòu)想密切相關(guān)。體現(xiàn)了和辻最初倫理學(xué)體系的《作為世間之學(xué)的倫理學(xué)》中非常鮮明地表現(xiàn)出他的問題意識。和辻將西方的個人主義作為反世間事實的虛構(gòu)理論加以排斥。所謂“世間”不是指作為個人的人,原本是指人們居住的世界,應(yīng)該讀作“じんかん”(jinnkan人間)。世界上每個人的形態(tài),正是人—間,應(yīng)該將“人與人之間”作為鮮活的關(guān)系來理解。無論是僅僅把個人的存在作為人的本質(zhì)來理解,還是將淹沒個人的整體作為人的形態(tài)來理解都是不正確的。個人的—社會的二重性、辯證的二重性才是人之存在的真實。西方倫理學(xué)史也絕非將人作為孤立的個人主義性的存在。以上就是和辻闡釋的倫理學(xué)。“世間是指‘世界’本身同時也是指存在于世界中的‘人’。因此‘世間’不僅指人也不僅指社會。‘世間’是將二者辯證的統(tǒng)一。”(《作為世間之學(xué)的倫理學(xué)》)[2]和辻的這一構(gòu)想一直存在于構(gòu)筑后來的浩瀚倫理學(xué)體系的《倫理學(xué)》中。具有辯證的二重性格的人的存在,最主要展現(xiàn)給我們的就是日常人與人之間的關(guān)系。和辻將信賴看作是人際關(guān)系中最基本的感情。信賴有各種表現(xiàn),在和辻看來,在人的行為、交涉的根底通常有對他者的信賴。即使是在近代社會,人們無意識的日常行為中也存在著他人對自己沒有害意的信賴。雖然在現(xiàn)實中存在著背叛和虛偽,但作為缺少信賴的狀態(tài),反而體現(xiàn)了信賴的根源性。人的“真實”表現(xiàn)為對待信賴的態(tài)度,這是人之存在的基本形態(tài)。

3.和辻的文化多元主義構(gòu)想。第一期、第二期的和辻,集中精力著述以佛教、儒教、基督教或者希臘等文化源流為對象的著作。其中,關(guān)于應(yīng)如何把握自古以來一邊吸收外來文化,一邊創(chuàng)作自己文化的日本這一文化個體的本質(zhì)的問題橫在和辻面前。同時,他也曾力圖將這些源流思想作為人類共同遺產(chǎn)(人類的教師)來理解。在文化之價值多元性的根底,以及與之同時的多元的文化價值中,存在著普遍性的“人間”這一主題。將日本、中國、印度分為季風(fēng)型風(fēng)土、沙漠型風(fēng)土、牧場型風(fēng)土,在與人的風(fēng)土的關(guān)系中理解自我的《風(fēng)土》,正是將這種對文化多元性的關(guān)注寄于風(fēng)土概念的著作之一。

三、戰(zhàn)后的和辻———從戰(zhàn)前開始的變化

(一)從戰(zhàn)前的和辻到戰(zhàn)后

日本戰(zhàn)后對和辻哲郎的評價多是批判的。戰(zhàn)前,戶坂潤也對和辻的解釋學(xué)方法進(jìn)行了嚴(yán)厲批判。戰(zhàn)后的批判是專門針對和辻思想的第三期即倫理學(xué)的性質(zhì)。和辻否定個人主義、提倡全體主義性的個人的滅私奉公,認(rèn)為獻(xiàn)身道德才是日本的傳統(tǒng)。人們認(rèn)為和辻的這種思想幫助了戰(zhàn)爭的施行而加以批判。實際上,和辻的思想本身從戰(zhàn)中到戰(zhàn)后也發(fā)生了明顯的變化。這集中體現(xiàn)在他對國家、人倫社會以及國際關(guān)系的理解方法等方面。“由于太平洋戰(zhàn)爭的失敗,近代日本的世界史地位不復(fù)存在。”[3]日本戰(zhàn)敗對此前日本的自我理解以及和辻的日本印象都產(chǎn)生了決定性影響,戰(zhàn)敗也成為和辻思想的巨大轉(zhuǎn)折點。對于和辻的倫理學(xué)體系,筆者認(rèn)為和辻的倫理學(xué)乍一看,其重點大多放在日常的解釋學(xué)。但當(dāng)和辻的倫理學(xué)關(guān)注利益共同體、國家的時候,和辻的解釋學(xué)也發(fā)生了變化,帶有應(yīng)稱為既成法解釋的特征。戰(zhàn)后和辻修改了倫理學(xué),這也意味著他改變了戰(zhàn)前的觀點。我們從和辻對把重點放在國家人倫的公法方面這一現(xiàn)實形態(tài)的解釋的變化上,能夠看出和辻思想的發(fā)展。首先,我們來看和辻國家觀的變化。戰(zhàn)爭中和辻有如下論述:“國家的防衛(wèi)不是指守護(hù)個人幸福免受外部威脅,而是指國家自身的防衛(wèi),因此是指對人倫組織的把捉,人倫之道的防衛(wèi)。從這一點來看,國防不是手段,其本身具有人倫意義。”[4]493和辻將國家看作人倫組織,給予其至高無上的人倫意義。這當(dāng)然也影響了國際公法。把國家看作是人倫的最高形態(tài),對于超越國家的存在,諸如國際聯(lián)盟等組織當(dāng)然也就持否定態(tài)度。“人類作為一個整體自古至今都不存在。由人形成的整體沒有比國家更大的東西。即國家不具有在自己之上規(guī)定自己的如人性那樣的整體性。”[4]500“國家的‘力量’集中于統(tǒng)治權(quán)。因而統(tǒng)治權(quán)不僅是立法而且是實現(xiàn)法的巨大力量,其根系被植入神圣性之中……因此性表現(xiàn)為國家整體性是有限的這一人之存在的終極的整體性。”[4]476

(二)戰(zhàn)后和辻自身的變化

戰(zhàn)后的和辻修訂了戰(zhàn)爭中寫的《倫理學(xué)》,表明了自己對超越國家的國際組織的理解。和辻認(rèn)為國際組織是以國家為前提、同時又保護(hù)國家的存在。“不君臨任何國家的世界國家、各國國民全體擔(dān)負(fù)的世界國家,作為這種國際組織的國家必須出現(xiàn)……為了世界上所有國民都能自主完成他們的人倫組織,必須給其以充分的自由與獨立。只要與這種人倫努力有關(guān),各國國民就必須完全擁有已經(jīng)形成的國民國家的……世界國家的……對各國民國家的統(tǒng)治也不容置喙……”[5]

(三)對日本思想傳統(tǒng)的關(guān)注及其變化

和辻對國際社會關(guān)注的變化同時也是他對日本歷史、思想傳統(tǒng)理解的變化。戰(zhàn)前的和辻肯定了武士對主君的“獻(xiàn)身道德”,否定商人的文化、思想、活動。因為“商人本性”(商人精神)是以追求私人利益為最高目標(biāo)的。《續(xù)日本精神史研究》中收錄的《現(xiàn)代日本與商人本性》很好地體現(xiàn)了戰(zhàn)前和辻的觀點。“商人精神在17、18世紀(jì)的日本形成了功利主義道德,到19世紀(jì)后半期作為商人本性遭人鄙視。認(rèn)為應(yīng)該鄙視商人本性的是經(jīng)濟上處于商人支配下的武士階級的道義觀。對商人本性的鄙視一直持續(xù)到武士階級以后,而且商人本性這一概念本身也變成含有鄙視意義的詞語。從這一點來看,以自家福利為絕對目的的道德觀只在日本沒有得到認(rèn)可。”(《現(xiàn)代日本與商人本性》,《續(xù)日本精神史研究》所收)[1]478“我們必須承認(rèn)功利主義的個人主義是現(xiàn)代日本建設(shè)中的強勁動力……現(xiàn)代的危險也正在于這一點。”[1]500和辻認(rèn)為日本需要的是克服近代歐洲肯定欲望的思想。日俄戰(zhàn)爭作為防御西方各國侵入的戰(zhàn)爭,當(dāng)時在國內(nèi)遭到者的反對。和辻寫這部書的目的是指出“商人本性”與近代歐洲的“資本主義精神”具有相同性質(zhì),對其加以排斥。這種意義上的商人本性是指近代歐洲的個人主義,其背后是功利主義哲學(xué)。和辻認(rèn)為與追求利己利益也不是無緣的。即“階級斗爭”只不過是將追求利己利益轉(zhuǎn)變成“共同的經(jīng)濟利害關(guān)系”的形式。④但是,和辻在戰(zhàn)后的著作《日本倫理思想史》中卻對商人階級給以肯定的評價。“長期以來,商人階級已經(jīng)成為文化的支配者。”[6]700“當(dāng)?shù)鼓荒繕?biāo)終于明了化的時候,作為這一運動的旗手展示自我的是下層武士與上層庶民組成的革命團體。他們被認(rèn)為是來自此前形成的知識分子階層中的能動的部分。”[6]710可見,和辻開始認(rèn)為支撐商人經(jīng)濟活動的道德觀是必需的。可以說,戰(zhàn)前和辻批判商人本性,主張回歸共同社會的理想與人倫的自覺,結(jié)果也都意味著“道德觀”是必需的,因此并不是說戰(zhàn)后和辻才完全改變了觀點。事實上,戰(zhàn)前的和辻是對一味振興經(jīng)濟、殖產(chǎn)興業(yè),失去道義的近代日本的反省;戰(zhàn)后的和辻是強調(diào)近代日本的問題點,即批判迅速引進(jìn)近代技術(shù),卻沒有在真正意義上實現(xiàn)對近代精神的吸收。“正如此后半個世紀(jì)的歷史所證實的,這種迅速引進(jìn)的過程中隱藏著各種偷工減料引起的危險弱點。最大一點就是急于引進(jìn)近代技術(shù),卻忽視了對與之平衡的近代精神的吸收。特別是沒有注意到作為國民國家,當(dāng)機構(gòu)發(fā)生變化時與之相適應(yīng)的公共精神的培養(yǎng)以及社會道德的發(fā)展。”[7]

(四)回歸文化哲學(xué)

戰(zhàn)后,正如最初那樣,和辻重新回歸到“文化哲學(xué)”這一原點,寫作了《鎖國》《日本倫理思想史》《被埋沒的日本》等“文化哲學(xué)”的一系列著作,批判了此前日本的封閉性與精神。例如,他在《被埋沒的日本》中這樣寫道:“(關(guān)于波茨坦宣言的承諾、制定憲法…)我們宣告不用‘武力威懾’、‘行使武力’作為解決國際紛爭的手段。這并不是因為我們已經(jīng)不持有武力才這樣做。不持有武力自然無法將武力作為手段,因此沒有必要特別宣告。我們的宣言顯示了這一決心是為實現(xiàn)支配人際關(guān)系的崇高理想而做出的努力。將武力作為解決國際紛爭的手段違反了上述理想。紛爭最終不需要依靠武力,而需要依靠道理來解決。如果不堅持這一原理,就無法最終實現(xiàn)和平的國際關(guān)系。”(《我們的立場》《被埋沒的日本》所收)[8]和辻在戰(zhàn)后的上述反省,并沒有在戰(zhàn)后產(chǎn)生很大的社會影響。但是今天,當(dāng)我們毫無偏見地探尋和辻哲郎的思想軌跡,毫無偏見地面對曾被認(rèn)為幫助戰(zhàn)爭施行、戰(zhàn)后受到批判的西田哲學(xué)時,上述引文的意義也開始重新被大家認(rèn)識。在全球化不斷發(fā)展的世界以及東亞的今天,雖說和辻的思想在戰(zhàn)前戰(zhàn)后有所變化,但他對異文化的一貫關(guān)注、潛在的文化多元主義視角以及將人際關(guān)系理解為“信賴”的倫理學(xué)都具有重大的意義。因此,對于和辻曾持有的、戰(zhàn)后修正了的國家觀、國際關(guān)系觀,筆者認(rèn)為必須將和辻戰(zhàn)后的國家觀、國際關(guān)系論作為日本自我認(rèn)識的形態(tài)之一,在21世紀(jì)發(fā)揮它的作用。可見,和辻的倫理學(xué)雖然在公法方面存在問題,但其精髓原本在于私法方面的哲學(xué)(誠實與信賴的倫理學(xué))⑤。對于將對私法層面人的理想狀態(tài)的關(guān)注聯(lián)系到公法層面的關(guān)系的這種意圖與方法,雖然戰(zhàn)前和辻在研究內(nèi)容上出現(xiàn)不少偏頗,但也有功績。繼承其意圖,重新進(jìn)行哲學(xué)思考,應(yīng)該是和辻給我們提示的課題吧。筆者認(rèn)為應(yīng)該在以下幾方面繼承和辻的思想。

第一,和辻提出的挖掘國民精神史的重要性很重要。探尋文化的底層,比反省歷史、反省自我更為深入。這告訴我們在全球化過程中,經(jīng)歷對各文化獨立性的哲學(xué)反省之后,尊重他國文化的可能性。

篇（9）

【正文】

查明行為人的行為與結(jié)果之間是否存在刑法上的因果關(guān)系，進(jìn)而決定能否將該危害后果歸咎于行為人，對于解決行為人應(yīng)否負(fù)刑事責(zé)任的問題無疑有著重大意義。然而關(guān)于刑法因果關(guān)系的爭論可謂經(jīng)久不衰。我國刑法學(xué)界對于因果關(guān)系的爭論也從未停止過。從因果關(guān)系在刑法中的地位到必然性與偶然性的糾纏，再到因果關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)，無不充斥著對立的見解。這些事實表明，對因果關(guān)系的認(rèn)識有必要而且可以進(jìn)一步深化。為此，筆者擬以我國因果關(guān)系的研究為主要考察對象，適當(dāng)評說西方國家的因果關(guān)系理論，以期轉(zhuǎn)換視角，為我國刑法因果關(guān)系的理論研究找到新的切入點。

一、刑法因果關(guān)系論之危機

(一)因果關(guān)系在刑法中的定位問題

依照大陸法系刑法理論的通說，因果關(guān)系在刑法上的判斷所涉及的場合僅僅限于結(jié)果犯，而在其他場合則沒有必要特別考慮其因果關(guān)系的問題。{1}如舉動犯，只要單純著手實施了一定的舉動，不待具有侵害結(jié)果的發(fā)生，即可成立，因而無需考察其因果關(guān)系。我國也有學(xué)者認(rèn)為“，刑法因果關(guān)系是犯罪構(gòu)成客觀方面的一個選擇要件。具體說，它只是過失犯罪、間接故意犯罪和刑法分則強調(diào)只有諸如‘情節(jié)嚴(yán)重’、‘造成重大損失’、‘?dāng)?shù)額較大’才構(gòu)成犯罪的故意犯罪的構(gòu)成要件。”{2}

然而，上述觀點明顯存在不足。因果關(guān)系存在的必要性依賴于刑法中“結(jié)果”的界定，而“結(jié)果”及“結(jié)果犯”本身是一個不明確的概念，這樣一來，哪些情形需要論證因果關(guān)系就成為難題。例如，采納廣義的結(jié)果犯的概念，包括危險犯在內(nèi)，則既然構(gòu)成要件上作為實行行為的結(jié)果要求發(fā)生一定的危險，那么在實行行為與所發(fā)生的危險之間也必須存在因果關(guān)系。但是，有人會反駁說，因果關(guān)系是指客觀事物之間引起與被引起的關(guān)系，無論原因還是結(jié)果，都應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)實的事物，而危險實際上只是一種可能性，是向現(xiàn)實性轉(zhuǎn)化的一種趨勢，把危險也當(dāng)作結(jié)果，違背了因果關(guān)系的哲學(xué)原理。若反之，把因果關(guān)系定位為狹義的結(jié)果犯成立的要件之上，則因果關(guān)系在刑法中的地位卻又被大大削弱。

理論上另有一種因果關(guān)系不要論。該說認(rèn)為，法律上的行為概念是基于意欲或意欲可能性的舉止活動，這就圈定了刑法的評價范圍。刑法上的因果關(guān)系也必須在這個圈子里來確定。因果關(guān)系在把結(jié)果的預(yù)見或預(yù)見可能性作為前提的范圍內(nèi)，同故意或過失有相同的界限，所以行為的因果關(guān)系理論不外乎是責(zé)任理論的某種體現(xiàn)而已，在刑法中并沒有必要來特別論述行為的因果關(guān)系。{3}我國刑法雖然與大陸法系國家刑法在體系上有重大區(qū)別，但是也有學(xué)者提出了類似結(jié)論的觀點，認(rèn)為刑法因果關(guān)系完全依賴于危害行為和危害結(jié)果而存在，離開這兩種現(xiàn)象它什么都不是，根本沒有自身的存在。{4}這種因果關(guān)系只是在犯罪行為與犯罪結(jié)果之間起一種橋梁作用，或者說，它是為認(rèn)定犯罪行為和犯罪結(jié)果服務(wù)的。確定被告人刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)是由因果關(guān)系聯(lián)結(jié)起來的犯罪行為與犯罪結(jié)果，而不是因果關(guān)系本身。既然犯罪因果關(guān)系不是追究刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)，當(dāng)然就不應(yīng)是犯罪客觀方面的構(gòu)成要件。{5}刑法因果關(guān)系論的危機由此可見一斑。

(二)各種學(xué)說在因果關(guān)系判斷上的危機

1大陸法系的條件說與相當(dāng)因果關(guān)系說

條件說認(rèn)為，只要在行為與結(jié)果之間存在“如無前者即無后者”這種條件關(guān)系，即認(rèn)為存在因果關(guān)系。由于具體結(jié)果通常由一系列條件所造成，按照這一學(xué)說，這些造成結(jié)果的原因均同值，因而它又被稱為“等價說”。德國理論上的通說及實務(wù)中所采均為該說。但是，徹底地依照條件說的公式，則殺人犯的母親也要對被害人的死亡結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任，這顯然不合適。因此早期條件說被批評為有無限擴大因果關(guān)系的范圍之嫌。為此，學(xué)者們提出了因果關(guān)系中斷論和禁止溯及的理論來解釋因果關(guān)系發(fā)展進(jìn)程中的異常現(xiàn)象，并就因果關(guān)系的斷絕、假定的因果關(guān)系、擇一的因果關(guān)系、重疊的因果關(guān)系等作了說明。但是這種條件理論受到了質(zhì)疑。因為條件說實際上只展示了一個邏輯規(guī)則，并沒有涉及具體的法律評價或認(rèn)定問題。按照大陸法系構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性的犯罪論體系，首先要找出符合構(gòu)成要件的行為，而具有構(gòu)成要件符合性的行為并不是憑空想象的，人們不會動輒拿一個與危害結(jié)果完全不著邊際的行為去進(jìn)一步作法律上的判斷，而是在此之前需要為有可能成為構(gòu)成要件的行為劃定一個較小的范圍。如果直接運用條件理論的邏輯規(guī)則來檢驗因果關(guān)系的存在與否，事實上根本連判斷的對象都還不清楚。因此，條件理論本身并不能解決因果關(guān)系問題。

在條件關(guān)系基礎(chǔ)上，主張以社會經(jīng)驗法則為依據(jù)的相當(dāng)因果關(guān)系論則在日本占據(jù)了通說地位。該說認(rèn)為，在實行行為與結(jié)果之間，根據(jù)社會生活經(jīng)驗，在通常情況下，某種行為產(chǎn)生某種結(jié)果被一般人認(rèn)為是相當(dāng)?shù)膱龊希撔袨榕c該結(jié)果之間就具有因果關(guān)系。這一學(xué)說由德國學(xué)者Kries在確率論的研究過程中創(chuàng)出，并作為法學(xué)上的概念提倡，其中“客觀的可能性”的概念是重要的概念要素。也就是使結(jié)果發(fā)生的可能性(或者危險)增加的條件是相當(dāng)原因。{6}(P29～30)按照這一理論，對因果關(guān)系的判斷應(yīng)采取__事后預(yù)測的客觀說，即事后站在法官的立場上，除行為人在行為當(dāng)時已認(rèn)識的情形以及客觀存在的全部事實外，即使是在行為后產(chǎn)生的情形，只要其有預(yù)見的可能，都必須予以考慮。{7}而日本目前理論界卻以行為時一般人能認(rèn)識到的情況以及行為人特別認(rèn)識到的情況作為相當(dāng)性判斷基礎(chǔ)的折衷說為主流，即在因果關(guān)系的內(nèi)容中納入了主觀的東西，將原本屬于責(zé)任判斷的內(nèi)容提前到構(gòu)成要件的判斷之中。由于它強調(diào)行為人的主觀認(rèn)識，因果關(guān)系的存在與否完全取決于行為人對某種事態(tài)是否有認(rèn)識，客觀的因果關(guān)系就必然隨行為人的意志而轉(zhuǎn)移，因果關(guān)系的判斷可以說是多余的，這就偏離了Kries所倡導(dǎo)的相當(dāng)因果關(guān)系理論。但客觀說也并不是沒有疑問的。其理論界限涉及“預(yù)見可能性”的問題。對結(jié)果客觀的預(yù)見可能性是出于限定行為者責(zé)任范圍的思想，實際上具體化則是困難的。不是以主觀的預(yù)見可能性，而是以虛構(gòu)的“一般人”作為判斷基準(zhǔn)的“客觀的預(yù)見可能性”的概念本身作為出發(fā)點，很明顯只不過是一種幻想。{8}而且預(yù)見可能性的要求直接與過失的認(rèn)定相關(guān)，隨著所謂“危險社會的到來”與“體制社會的到來”，衡量行為對社會發(fā)展的進(jìn)步意義，一些在社會生活中不可避免的危險行為逐漸成為“被允許的危險”，以預(yù)見可能容易導(dǎo)致肯定因果關(guān)系，無疑違背了法律基于衡平性的考慮而容許這種危險存在的精神。

2英美法系的雙層次原因?qū)W說

在英美法系國家中，刑法因果關(guān)系理論同作為民事侵權(quán)行為責(zé)任條件之一的因果關(guān)系理論，是一脈相承的，即把原因分為兩層：第一層是“事實原因”，第二層次是“法律原因”。“事實原因”類似于大陸法系條件說圈定的原因，由“but—for”公式判斷，意指如果沒有被告的行為，就不會發(fā)生這一危害結(jié)果，則行為是結(jié)果發(fā)生的原因。但事實原因并非最終都能被認(rèn)定為刑法原因，還需要運用一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行限制篩選，找出其中應(yīng)當(dāng)讓行為人對結(jié)果負(fù)責(zé)的行為，這就是所謂“法律原因”。不難發(fā)現(xiàn)，“法律原因”理論同相當(dāng)因果關(guān)系說的宗旨相同，都是為了限定刑法上因果關(guān)系范圍。然而，對于如何選擇法律原因，“近因說”、“普通觀念說”、“政策說”、“預(yù)見說”等各執(zhí)己見，表現(xiàn)出百家爭鳴的局面。{9}(P21)《美國模范刑法典》與近因說的觀點相近，同時在很大程度上吸收了預(yù)見說的主張，但這兩種觀點都遭到了批判。《布萊克法學(xué)辭典》解釋“近因”認(rèn)為：“這里所謂的最近，不必是時間或空間上的最近，而是一種因果關(guān)系的最近。”{10}何謂因果關(guān)系的最近呢，其實質(zhì)要求也就在于危害行為對于危害結(jié)果所起的作用不能過分微弱，應(yīng)當(dāng)是足以令行為人承擔(dān)責(zé)任的。本來因果關(guān)系問題應(yīng)當(dāng)是在責(zé)任之前考慮的問題，近因說卻把確定因果關(guān)系等同于追究刑事責(zé)任，而要回答為什么可以讓行為人承擔(dān)刑事責(zé)任時，又必然以因果關(guān)系的存在為前提，完全倒果為因。預(yù)見說的缺陷與前述預(yù)見可能的批判如出一轍，考察因果關(guān)系以行為人主觀上對所發(fā)生的結(jié)果是否有認(rèn)識或能認(rèn)識來決定，正如有人批評《模范刑法典》因果關(guān)系條款是“因果關(guān)系和主觀責(zé)任循環(huán)論證”。{11}而在判案實踐中，由于實用主義的影響，其具體判斷標(biāo)準(zhǔn)極富靈活性，隨著案情涉及的環(huán)境、當(dāng)事人的特定狀況、時代背景不同和倫理價值觀念的變異，法官可能會對相同的事實得出不同的結(jié)論。以致有的人對于刑法中是否存在一個能夠用來解決所有因果關(guān)系問題的基本原則都產(chǎn)生了懷疑。{9}(P22)

3我國刑法中的必然論與偶然論

因果關(guān)系的偶然性與必然性之爭，長期以來是我國刑法理論研究的一個熱點話題。必然論認(rèn)為刑法中的因果關(guān)系，只是危害行為與危害結(jié)果之間內(nèi)在的、合乎客觀規(guī)律的、必然的因果關(guān)系；偶然論認(rèn)為，刑法中的因果關(guān)系，包括危害行為與危害結(jié)果之間的必然的和偶然的因果關(guān)系。例如，甲男夜間在街道上攔截乙女，欲行，乙掙脫逃脫，甲在后面追時，乙被丙開的汽車軋死。持必然說的學(xué)者認(rèn)為，只有丙的行為同乙的死亡之間存在刑法上的因果關(guān)系，而持偶然說的學(xué)者認(rèn)為，甲的行為同乙的死亡之間存在偶然因果關(guān)系，甲亦應(yīng)對之承擔(dān)責(zé)任。還有學(xué)者提出了一個半因果關(guān)系的觀點，認(rèn)為一個因果關(guān)系是指必然因果關(guān)系，半個因果關(guān)系是指一部分偶然因果關(guān)系，即高概率的偶然因果關(guān)系是刑法中的因果關(guān)系。{12}

這種劃分必然與偶然的做法，在近年來不斷被抨擊。必然性與偶然性究竟指的是什么呢?刑法上是難以說明的，因而我們只能求助于哲學(xué)上的范疇。但在哲學(xué)領(lǐng)域，必然與偶然是相對的概念，必然性的實現(xiàn)取決于大量偶然性的因素“，被斷定為必然的東西，是由純粹的偶然性構(gòu)成的，而所謂偶然的東西，是一種有必然藏在里面的形式”，{13}因而偶然的東西又是必然的。例如，甲的行為導(dǎo)致乙表皮__破裂，其后乙因傷口遭受破傷風(fēng)菌感染而死亡。在判斷甲的行為同乙的死亡是否有內(nèi)在的、本質(zhì)的、必然的聯(lián)系時，我們完全可以得出兩個截然不同的結(jié)論：一是由于輕傷害行為只是導(dǎo)致了表皮破裂，并不是致命傷，因此甲的傷害行為與某乙的死亡結(jié)果之間沒有內(nèi)在的、合乎規(guī)律的(必然的)因果聯(lián)系；二是由于某乙處于易受破傷風(fēng)菌感染的環(huán)境中，某甲的輕傷害行為導(dǎo)致了某乙表皮破裂，某乙因此遭破傷風(fēng)菌感染而死亡，因此，某甲的傷害行為與某乙的死亡結(jié)果就有內(nèi)在的、合乎規(guī)律的(必然的)因果聯(lián)系。{14}這就為任意出入人罪提供了可乘之機。不僅如此，必然論與偶然論之爭，在實踐中還導(dǎo)致我們很難將因果關(guān)系的客觀性原理貫徹始終。

高概率偶然因果關(guān)系之說更不可取。試想，某人意圖借飛機失事的偶然性來達(dá)到殺人的目的，給他人買飛機票，由于偶然性太弱，因而即使真的遇到機毀人亡的結(jié)果發(fā)生，也不會對行為人追究殺人罪的責(zé)任；倘若某人偶爾發(fā)現(xiàn)某架飛機有異常情況，估計很有可能在下次運行中失事，這時為達(dá)殺人目的，而故意給被害人買來飛機票，我們就不能再以通常情況下飛機失事偶然性很小為由，不追究買機票者的殺人罪的刑事責(zé)任。{9}(P9～21)但這兩種情況究竟在因果聯(lián)系的方式上有什么不同?概率高低的標(biāo)準(zhǔn)實際上仍是不確定的，它只是建諸在社會觀念的認(rèn)識上，自然不可避免因果判斷上的差異。{{{[②]}}}

由此有學(xué)者主張，當(dāng)一事物蘊含的可能性已經(jīng)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實性，那么這種現(xiàn)實性不但是必然性和偶然性統(tǒng)一的產(chǎn)物，而且也是必然性的最終反映，所以現(xiàn)實的都是必然的。因果關(guān)系是一種現(xiàn)實的聯(lián)系，所以因果關(guān)系是一種必然的聯(lián)系。{15}但這種觀點無助于解決任何問題，照此推斷，危害結(jié)果現(xiàn)實地發(fā)生了，行為與結(jié)果之間的聯(lián)系必定是必然的，因而就有因果關(guān)系，看似擺脫了必然性與偶然性的糾纏，實際上則是將刑法因果關(guān)系的鏈條作了無限的延伸。

二、問題所在與理論反思

由以上論述可見，因果關(guān)系的研究似乎走上了一條不歸路。既沒有在基本問題上達(dá)成共識，也沒有提出現(xiàn)實可行的操作標(biāo)準(zhǔn)，公說公有理，婆說婆有理。筆者認(rèn)為，概而言之，在因果關(guān)系問題上，主要有以下問題需要解決：

第一，因果關(guān)系在刑法中是屬于構(gòu)成要件或犯罪構(gòu)成的問題，還是屬于責(zé)任的問題。刑法中應(yīng)當(dāng)研究因果關(guān)系，這一點是毫無疑義的。關(guān)鍵在于因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)在哪一塊兒進(jìn)行研究。因果關(guān)系不要說的觀點實際上是基于因果判斷與責(zé)任的認(rèn)定在事實上重疊，主張沒有特別研究的必要，也就是將因果關(guān)系問題放在責(zé)任問題中一次性解決。相當(dāng)因果關(guān)系理論的定位，也有人與歸責(zé)問題聯(lián)系起來。如早在1949年梅茨格在其刑法教科書第三版中，已經(jīng)指出所謂“相當(dāng)性理論”，實屬歸責(zé)理論，而非因果理論。盡其所探討之主要內(nèi)容，并非造成結(jié)果發(fā)生之原因力之結(jié)構(gòu)與作用的經(jīng)驗問題；而是另外根據(jù)可能性之經(jīng)驗，去判斷在何種因果情況之下，具有刑法上重要意義，而可以歸責(zé)于行為人的問題，從而可謂是歸責(zé)理論的方法論之一種。{16}如果屬于責(zé)任問題，確認(rèn)因果關(guān)系是否等于提供了追究刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)，則是接下來必須考慮的一個派生問題。

第二，因果關(guān)系的研究是否僅限于結(jié)果犯的場合。如前所述，結(jié)果犯的含義并不明確，危險狀態(tài)是否結(jié)果犯所說的結(jié)果尚未達(dá)成共識。如果認(rèn)為結(jié)果僅僅是實害，對于危險犯，就不必判斷因果關(guān)系，那么在刑法理論中自然可能用另外一種關(guān)系理論，去研究行為與危險之間的聯(lián)系，這肯定沒有必要。所以，要承認(rèn)危險也是一種結(jié)果。由于危害相對實害而言比較抽象，難于準(zhǔn)確衡量，所以行為與該危險之間如何聯(lián)系，以及如何確定危險的程度，都將是因果關(guān)系研究要面臨的問題。{17}而且，如果肯定只有結(jié)果犯才需要討論因果關(guān)系，邏輯上也行不通。因為在為給行為人的行為定一個確切罪名以前，是無法判斷該案是否屬于結(jié)果犯的情形的，這豈不是先定罪，再來研究該罪的要件嗎?此外，按照因果關(guān)系的本來含義，即原因與結(jié)果之間的聯(lián)系，也似乎有必要適當(dāng)擴大因果關(guān)系的研究范圍。因為任何危害行為作為原因，都必然發(fā)生一定的結(jié)果，而之所以會發(fā)動偵查、起訴、審判程序，就是因為刑法所保護(hù)的社會關(guān)系已經(jīng)受到了侵害或威脅，或者說法益遭到了侵犯。這是否意味著，因果關(guān)系的研究如果突破結(jié)果犯的界限，能夠擴大到所有的犯罪情形呢?

第三，因果關(guān)系應(yīng)否區(qū)分為事實因果關(guān)系與法律因果關(guān)系。這一問題實際上是雙層次分析模式的思想產(chǎn)物。如前所述，英美國家采納了這種模式，由于該模式通過對事實原因的認(rèn)定，以基于經(jīng)驗法則判斷的一般自然意義上的因果聯(lián)系甄別出具有刑法意義的事實，然后通過對法律原因的篩選，實現(xiàn)最終將結(jié)果歸屬于行為的目的，步步限縮，因此受到了諸多學(xué)者的青睞。大陸法系的條件說與相當(dāng)因果關(guān)系說都不自覺地采納了這種兩步走的模式。如相當(dāng)因果關(guān)系說首先援引的就是條件理論，在將連條件關(guān)系都不具備的行為或事件排除以后，才運用相當(dāng)理論，從剩下的事實中找尋相當(dāng)因果關(guān)系以決定責(zé)任歸屬。我國也有學(xué)者贊成這種雙層次模式。{18}由此我們可以得出結(jié)論：因果關(guān)系其實就是兩個事實之間有歸責(zé)意義的判斷，因果等于歸責(zé)，它是一種評價概念。而如果承認(rèn)事實因果關(guān)系的概念，它僅僅是關(guān)于因果關(guān)系存在與否的概念，這種“關(guān)于條件是否存在的存在論的因果概念，必須與刑法意義上具有重要性的價值論的因果關(guān)系的概念區(qū)別開來”。{19}因為無論我們是否找出事實因果關(guān)系，它都不依人的主觀意志而存在著。有人中槍而亡，肯定有開槍的行為。刑法上所要解決的只是價值評判問題，也就是能否將死亡結(jié)果歸屬于某人的開槍行為，要求該行為人承擔(dān)責(zé)任。在這一意義上，有學(xué)者認(rèn)為“不需要判斷因果關(guān)系(指自然因果關(guān)系或事實因果關(guān)系——筆者注)”。事實因果關(guān)系果真能逐出因果關(guān)系的研究范圍嗎?

第四，因果關(guān)系是只有存在與否的問題，還是也存在定量分析的問題。即當(dāng)所謂的結(jié)果不僅有質(zhì)的規(guī)定性，而且還存在量上的差異時，對加重結(jié)果與行為之間的因果關(guān)系，如果也應(yīng)當(dāng)確認(rèn)，那么是否可以說因果關(guān)系不僅是為了解決定罪問題，而且也是為了解決定量問題，從而認(rèn)為刑法中的因果關(guān)系對于刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)意義是一個變量，需要考慮具備什么程度的因果關(guān)系負(fù)多重程度的刑事責(zé)任。

第五，如何在實踐中正確認(rèn)定因果關(guān)系。這里涉及的問題比較多，例如，因果關(guān)系的判斷是應(yīng)當(dāng)抽象地提煉一個具有普適性的規(guī)則，還是應(yīng)當(dāng)具體地、個別地結(jié)合案情來把握；如何堅持因果關(guān)系的客觀性原理；等。

上述問題應(yīng)當(dāng)說在中外刑法學(xué)中都有所涉及。此外，我國刑法理論還以哲學(xué)上的必然與偶然的原理為指導(dǎo)，對因果聯(lián)系的形式進(jìn)行深究，這有無必要，也長期困擾學(xué)界。對這些問題的回答顯然均非易事。而且由于我國的犯罪論體系與西方國家有較大差距，可能在某些問題上得出的結(jié)論會有所不同。限于能力，筆者在下文將只對我國刑法學(xué)中的因果關(guān)系論進(jìn)行反思，找出問題的癥結(jié)之所在。

在理清問題的頭緒之前，筆者認(rèn)為，首先應(yīng)當(dāng)明確刑法中研究因果關(guān)系究竟有何意義。只有對刑法因果關(guān)系的任務(wù)有了認(rèn)識，才能緊緊圍繞著一宗旨來對我國刑法因果關(guān)系的理論體系作出科學(xué)合理的評價。在筆者看來，刑法中研究因果關(guān)系的最終目的不是單純地為了肯定因果關(guān)系存在，理由有二：其一，從案件的處理過程來看，實際上遵循了“由果溯因”這樣一條道路，因此在由結(jié)果追溯至作為原因的行為時，因果聯(lián)系也就在事實上被予以了肯定。故刑法中的因果關(guān)系研究，更為重要的是一個法律評價問題，即如前所述，是為了解決結(jié)果責(zé)任的歸屬問題。詳言之，也就是能否要求行為人對具有事實因果關(guān)系的結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任，承擔(dān)多大的責(zé)任。因而對所有的場合，都應(yīng)探討因果關(guān)系問題。其二，刑法旨在保護(hù)法益免受侵害，如果將因果關(guān)系研究的主旨囿于探討因果歷程的本體，絲毫不能界定侵害行為的責(zé)任范圍，也就無法實現(xiàn)刑法的任務(wù)。因此，我們在考察刑法上的因果關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)“使其緊緊地圍繞著解決刑事責(zé)任的任務(wù)，不可偏離這一既定的宗旨”。{20}

這是否意味著因果關(guān)系可以在刑事責(zé)任論中進(jìn)行研究呢?答案是否定的。我國的犯罪論體系仿照蘇聯(lián)，采納了一種平面式的結(jié)構(gòu)，也就是從犯罪客體、客觀方面、主體、主觀方面等分別判斷行為人的行為是否符合犯罪構(gòu)成要件，從而確定行為人的行為構(gòu)成犯罪。而一旦成立犯罪，刑事責(zé)任就是犯罪的必然結(jié)果，有犯罪就必然有刑事責(zé)任。如果將因果關(guān)系排除在犯罪構(gòu)成體系之外，那么在確認(rèn)犯罪成立以后，還要在刑事責(zé)任論中進(jìn)一步在客觀上說明將結(jié)果歸責(zé)于行為的可能性，無形中就承認(rèn)存在成立犯罪，但無需承擔(dān)刑事責(zé)任的情況，明顯有違于犯罪與刑事責(zé)任關(guān)系的基本原理。而且按照這種假設(shè)，既然刑事責(zé)任論中討論客觀可歸責(zé)性，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，主觀可歸責(zé)性的探討也是必不可少的，而主觀可歸責(zé)性不外乎就是要求行為人主觀上有故意或過失，如此一來，要么就會出現(xiàn)將故意過失的要求與故意過失的內(nèi)容分開來研究的局面，要么就是在犯罪論與刑事責(zé)任論中重復(fù)評價故意與過失，這都是不可取的。由此表明，行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，必須成為犯罪客觀要件的必要條件之一。{21}

遺憾的是，盡管我國學(xué)者基本上都贊成上述觀點，但是卻往往又自覺或不自覺地把因果關(guān)系問題和刑事責(zé)任問題剝離開來，用哲學(xué)因果關(guān)系的研究代替對刑法因果關(guān)系的研究，而完全置刑事立法精神與規(guī)范的價值判斷于不顧。筆者并不否認(rèn)刑法因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)接受哲學(xué)因果關(guān)系的指導(dǎo)，但刑法因果關(guān)系的研究畢竟有別于哲學(xué)因果關(guān)系的研究。比如，一個女孩子因為失戀而自殺，那么人們?nèi)粘；谝蚬P(guān)系的判斷上，就會得出她的男友的拋棄與她死亡之間具有因果關(guān)系。但以刑法的視野觀察則不存在因果關(guān)系，因為顯然不存在成立刑法上因果關(guān)系的犯罪行為。但是，如果是妻子因通奸而感到羞愧當(dāng)著丈夫的面上吊自殺，丈夫無動于衷而離去，雖然丈夫并不存在直接的殺人行為，但在刑法上卻認(rèn)為丈夫的不救助行為與妻子死亡之間具有因果關(guān)系，丈夫基于婚姻關(guān)系有救助的義務(wù)，能救助而不救助，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不作為的故意殺人罪的刑事責(zé)任。由此可以看出，與哲學(xué)上作為事物之間規(guī)律性的因果關(guān)系是事實上的、經(jīng)驗上的、邏輯上的，而刑法上的因果關(guān)系卻是規(guī)范性的、有選擇的，是為了歸責(zé)而設(shè)置的。故刑法因果關(guān)系不能被哲學(xué)因果關(guān)系所代替，而只能將哲學(xué)上的因果關(guān)系原理按照刑法因果關(guān)系的特殊性應(yīng)用于刑法。{22}

必然論與偶然論之爭顯然是力圖將哲學(xué)上的“必然性”與“偶然性”這對范疇引入刑法學(xué)中，但根據(jù)前述原理，考慮刑法因果關(guān)系的特殊性，，必須實現(xiàn)哲學(xué)因果關(guān)系向刑法因果關(guān)系的轉(zhuǎn)移。如果一味地強調(diào)與哲學(xué)上的基本認(rèn)識保持協(xié)調(diào)一致，必然會將“必然”與“偶然”在哲學(xué)上的對立統(tǒng)一關(guān)系帶入刑法學(xué)。試問，這樣一對矛盾、甚至可以相互轉(zhuǎn)化的概念，怎么能“絕對性地”判斷行為人的行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任呢?因而，必然論與偶然論終究停留在哲學(xué)的層面，陷入了游移不定的怪圈。故筆者認(rèn)為，即使要討論哲學(xué)對刑法學(xué)的影響，也只能從方法論的層面來著手。

關(guān)于事實因果關(guān)系與法律因果關(guān)系的區(qū)分，筆者認(rèn)為在方法論上存在著一定的缺陷。這里所謂事實因果關(guān)系，也就是原因與結(jié)果之間依序發(fā)生的一種引起與被引起的關(guān)系。按照原因在先，結(jié)果在后的邏輯，則首先必須鑒明判斷的對象，即有可能成為原因的行為事實。原因從何而來呢?事實上它與刑法的評價毫無關(guān)系，而是來自我們自結(jié)果一幕一幕的觀念上倒推，甚至在必要時輔之以某種鑒定手段。例如，護(hù)士未經(jīng)作皮試即給小孩注射了青霉素，不久小孩死亡。從死亡結(jié)果追根溯源，可能與護(hù)士違反醫(yī)療規(guī)章制度的行為有關(guān)，但解剖證明，死亡原因不是青霉素過敏，而是小孩患小葉性肺炎。很明顯，判斷護(hù)士的過失行為與小孩的死亡之間有無事實因果關(guān)系，如果一開始就從過失行為出發(fā)，是無論如何也沒有辦法證明其是不是導(dǎo)致了死亡結(jié)果的。通常的情況是，在由果溯因之后，即肯定事實因果聯(lián)系的存在，根本沒有必要再回過頭來從原因出發(fā)，證明原因能夠引起結(jié)果。因此，事實因果關(guān)系的判斷在邏輯上是逆序的，盡管這一步驟是解決定罪量刑問題的前提，但這一判斷完全是在案件進(jìn)入刑法意義的評價之前完成的，因而在刑法中討論事實因果關(guān)系問題毫無必要。

法律因果關(guān)系，一般認(rèn)為也就是明確地或蘊含地規(guī)定在法律之中，作為司法機關(guān)定案標(biāo)準(zhǔn)的、定型的因果關(guān)系。{9}(P214)因而，理論上所要研究的，實際上是各種犯罪的法定犯罪構(gòu)成所要求的因果關(guān)系，而不是客觀上存在的事實因果關(guān)系如何具備了刑法上的意義，從而得以轉(zhuǎn)化為法律上的因果關(guān)系。那么，刑法上應(yīng)當(dāng)要求具備什么樣的因果關(guān)系呢?由于刑法條文中往往并沒有直接對法律因果關(guān)系進(jìn)行界定，因此人們往往根據(jù)犯罪應(yīng)受刑罰處罰性的特征，結(jié)合刑事政策、刑法的基本價值準(zhǔn)則、社會觀念等因素，自行就個案確認(rèn)事實因果關(guān)系在刑法上的意義，這就將刑法規(guī)范完全撇在了一邊，并且將應(yīng)然的問題與實然的問題混為一談。

筆者認(rèn)為，法律上的因果關(guān)系最本質(zhì)的特征應(yīng)當(dāng)是這種行為所導(dǎo)致的結(jié)果是法律規(guī)范所要加以非難的，因此主張將法律因果關(guān)系的概念轉(zhuǎn)換為客觀可歸責(zé)性的概念，這樣，一方面與因果關(guān)系論的任務(wù)保持了一致，另一方面也使得行為與結(jié)果的關(guān)聯(lián)緊扣法律規(guī)范，成為行為在規(guī)范上的標(biāo)志性特征。

三、出路：客觀可歸責(zé)性的初步構(gòu)想

由前述分析可知，筆者所倡導(dǎo)的客觀可歸責(zé)性實際上與法律因果關(guān)系是同一層次的概念。以往法律因果關(guān)系的認(rèn)定上存在將主觀方面的要素提前納入分析之中的弊病，在客觀歸責(zé)性的判斷中，為盡量避免這一現(xiàn)象發(fā)生，筆者認(rèn)為，可適當(dāng)借鑒德國學(xué)者提出的客觀歸責(zé)理論。

關(guān)于客觀歸責(zé)的整體概念，德國通說認(rèn)為它是行為人制造(或提高)了一個不被容許的風(fēng)險，并且此一風(fēng)險在該當(dāng)與不法構(gòu)成要件的結(jié)果中實現(xiàn)。{23}也就是說，當(dāng)結(jié)果的發(fā)生是行為人所制造的被法律所排斥的風(fēng)險的實現(xiàn)時，該結(jié)果對行為人而言才是可歸責(zé)的。因此，客觀歸責(zé)理論的基礎(chǔ)是從刑法規(guī)范本質(zhì)中推導(dǎo)出的認(rèn)識。{24}既然與刑法規(guī)范有著天然密不可分的聯(lián)系，這就同法律因果關(guān)系或者稱客觀可歸責(zé)性要求的法律性掛上了鉤。由于客觀歸責(zé)的判斷一般是通過其一連串的下位概念，如風(fēng)險實現(xiàn)、風(fēng)險降低、法律排斥風(fēng)險、規(guī)范保護(hù)目的、自我負(fù)責(zé)的行為、容許信賴等的檢驗來實現(xiàn)的，而不是從關(guān)于行為人的因素，如行為能力、預(yù)見可能等角度去考慮能否歸責(zé)的問題，所以，它又是名副其實的“客觀”歸責(zé)。

此外，筆者認(rèn)為，將這一理論潮流引進(jìn)我國刑法之中，與我們目前的刑法理論體系不會發(fā)生本質(zhì)的沖突。例如，我國刑法的犯罪構(gòu)成理論是從實質(zhì)上而非形式上來探討行為的罪與非罪問題的。以往人們?nèi)菀渍`解正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等行為之所以不是犯罪，并不是因為其不符合犯罪構(gòu)成，而是其從根本上不具有社會危害性。這種觀點實際上是受了大陸法系在犯罪成立與否的判斷上采取三階段論的影響，也就是在第二階段違法性的判斷中解決這一問題。但是我國的犯罪構(gòu)成的整個體系就是圍繞行為不法而展開的，不存在具備全部犯罪構(gòu)成而不構(gòu)成犯罪的情形。如果將客觀歸責(zé)性考慮為客觀方面的要件，運用風(fēng)險降低歸責(zé)，上述問題就迎刃而解。所謂風(fēng)險降低，就是行為制造的禁止危險減少了行為對象已經(jīng)面臨的危險的程度，換言之，行為對象所處的狀況因為行為人的介入而得到改善，使其風(fēng)險降低，就應(yīng)當(dāng)排除結(jié)果歸責(zé)，因為任何法律都不應(yīng)禁止減少損害的行為。例如，甲持木棍從后面攻擊乙的頭部，丙見狀為救某甲，推了乙一把，致乙骨折。此例中，丙的行為就是降低危險的行為，因而盡管其行為與乙骨折的結(jié)果之間有事實上的因果關(guān)系，但卻不能將該結(jié)果歸責(zé)于丙，從而丙的緊急避險行為不是犯罪。

那么，如何在德國學(xué)者提出的客觀歸責(zé)論基礎(chǔ)之上，為我國刑法犯罪客觀方面中客觀可歸責(zé)性的要件創(chuàng)設(shè)一套切實可行且兼?zhèn)淇陀^性的判斷標(biāo)準(zhǔn)呢?根據(jù)客觀歸責(zé)論，其基本內(nèi)容包括三點：(1)行為人的行為對于行為客體(對象)制造了不被容許的風(fēng)險；(2)這個風(fēng)險在具體的結(jié)果中被實現(xiàn)了；(3)這個結(jié)果存在于構(gòu)成要件的效力范圍內(nèi)時，由這個行為所引起的結(jié)果，才可以算作行為人的結(jié)果，而被歸責(zé)于行為人。{25}可見，客觀歸責(zé)性的認(rèn)定，是由行為及至結(jié)果的過程，這與哲學(xué)上對因果關(guān)系的時間先后性的認(rèn)識不謀而合。這一理論應(yīng)當(dāng)說已經(jīng)為犯罪的認(rèn)定確立了一個基本原則，但實踐中同時還派生出了一系列規(guī)則，從反面來過濾那些因不具客觀歸責(zé)性而不構(gòu)成犯罪的情形。筆者認(rèn)為，這些規(guī)則，具有排除結(jié)果責(zé)任之可歸責(zé)性的示范作用，而且在一定程度上超越了以往對刑法上因果關(guān)系的判斷過于抽象的標(biāo)準(zhǔn)，因而也大體可以為我們所吸納。概括地講，客觀歸責(zé)性要件主要包括以下內(nèi)容：

(一)被禁止的危險

客觀歸咎理論的基礎(chǔ)是禁止的危險。{26}(P53)隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展以及人類生活結(jié)構(gòu)的復(fù)雜化，危險可謂越來越多。但有些危險行為又是社會生活必不可少的，于是理論上認(rèn)為，即使這種行為發(fā)生了法益侵害的結(jié)果，在一定范圍內(nèi)也應(yīng)當(dāng)允許。這就是被允許的危險。因此，行為人雖然以其行為而制造了風(fēng)險，甚至引發(fā)了危害結(jié)果，由于行為人所制造的風(fēng)險本身并不是法律所排斥的，因而該結(jié)果對行為人來講具有不可歸責(zé)性。如前文所舉事例，某人意圖借飛機失事達(dá)到殺人目的，而贈送機票給他人，讓他人乘坐飛行，結(jié)果飛機果真失事，他人死亡。由于航線運營的風(fēng)險人們早已習(xí)以為常，法律基于衡平性的考慮而容許這種風(fēng)險存在，因而以行為人而言，制造這樣的風(fēng)險，即使在某一種動機狀態(tài)下是一種不道德，但是客觀上這是一種權(quán)利，所以法律不能加以非難。{27}至于哪些危險是被容許的，應(yīng)當(dāng)立足于法律條文背后所隱藏的禁止性規(guī)范，凡是法律沒有禁止的，都可視為被容許的危險。

(二)危險實現(xiàn)關(guān)聯(lián)論

結(jié)果的發(fā)生只有是行為人所制造的危險本身所致者，才能認(rèn)為結(jié)果對行為人而言具有可歸責(zé)性。當(dāng)結(jié)果的發(fā)生不是行為人所制造的風(fēng)險的實現(xiàn)，而是超出了因果發(fā)展的常態(tài)時，一般不能認(rèn)為最終的結(jié)果之于行為人具有可歸責(zé)性。但如果盡管客觀的因果發(fā)展發(fā)生了變化，但行為的結(jié)果仍然包括在行為所造成的禁止的危險中，則不影響歸咎[②]。具體判斷上，可參照以下標(biāo)準(zhǔn)：

1規(guī)范違反行為并沒有使危險增加的場合，不認(rèn)為行為具有可歸責(zé)性。例如，司機超速駕車，發(fā)生交通事故，被害人死亡。但縱然司機遵守規(guī)范，以被容許的速度行車，結(jié)果也會發(fā)生，因為實際上是被害人突然從路邊沖出，這說明司機的行為并沒有使危險的程度增加，死亡結(jié)果不是司機所制造的危險的實現(xiàn)，司機不構(gòu)成犯罪。

2介入意外事件的場合，如果意外事件推動了結(jié)果的發(fā)生，則行為人的危險行為與最終結(jié)果之間，應(yīng)被認(rèn)為不具客觀可歸責(zé)性。例如甲意圖殺乙，乙受重傷后住院，醫(yī)院失火，乙被燒死。因為乙的死亡雖不能歸責(zé)于行為人，但是重傷結(jié)果是可以歸責(zé)于乙的殺人行為的，故乙應(yīng)負(fù)故意殺人未遂的刑事責(zé)任。

3遭遇潛在的危險源的類型，即制造的危險，遭遇被害者的特異體質(zhì)和疾病等潛在的危險源的場合，多根據(jù)“危險的繼續(xù)作用”的程度、第一次的危險遭遇潛在的危險的概率、潛在的危險源的結(jié)果惹起力的大小，決定有無危險實現(xiàn)的關(guān)聯(lián)。{6}(P50)譬如，由于藥劑師的過失而導(dǎo)致維他命中毒的病人在住院過程中患重感冒死亡。這一死亡結(jié)果能否歸咎于藥劑師的行為，取決于死亡是否由于中毒導(dǎo)致的體質(zhì)嚴(yán)重削弱引起的。如果是，藥劑師應(yīng)對死亡結(jié)果承擔(dān)過失的責(zé)任；如果這一結(jié)果即使沒有中毒導(dǎo)致的體質(zhì)衰弱同樣會發(fā)生，藥劑師只承擔(dān)過失傷害的責(zé)任。{26}(P56)

4如果行為人實施了侵害行為以后，經(jīng)過很多年，才因為侵害的后遺癥導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的，應(yīng)當(dāng)否定是原風(fēng)險的實現(xiàn)。如因交通事故而失去一足的人，20年后在山道上因行動不便墜落山崖死亡的案例，由于侵害人此前已就造成被害人行動不便承擔(dān)了責(zé)任，所以其殘存的危險不再是結(jié)果發(fā)生的法律上的原因。

5對于介入被害，人自己的危險行為所造成之后，果，就先前的行為人而言，不具有可歸責(zé)性。如某甲販賣給某乙，乙自行注射，結(jié)果毒發(fā)而死。由于乙的死亡結(jié)果與甲販賣的行為之間介入了乙自己有意識的危害行為，也就是說損害的發(fā)生是因為被害人自己有意識投身進(jìn)入的風(fēng)險所實現(xiàn)的，因而行為人只需對販賣行為負(fù)責(zé)，而無需對死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。這里需要注意的是，被害人自己的危險行為應(yīng)當(dāng)表明他對危害結(jié)果并不在意，如果表面上看雖然介入了被害人的危險行為，但是被害人并不愿意承擔(dān)這種后果，危險行為會否發(fā)生完全取決于行為人，則先前的行為人仍要對風(fēng)險的實現(xiàn)負(fù)責(zé)。例如，渡船已經(jīng)超載，但乘客執(zhí)意要乘坐，渡船違章行駛，發(fā)生沉船事故的，并不能免除船長的責(zé)任。[③]

另外，如果最終結(jié)果的發(fā)生為先前行為所制造的危險所包括，并且法律對這種情形作了預(yù)想，從而該后果成為犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容，也應(yīng)將該結(jié)果歸屬于行為人。例如，行為人婦女后，該婦女羞愧難當(dāng)而自殺身亡。將行為歸屬于行為人讓其承擔(dān)責(zé)任是毫無疑問的。而根據(jù)我國刑法規(guī)定“，造成其他后果的”是罪的加重構(gòu)成，對此情形應(yīng)處以更重的刑罰。既然法律已經(jīng)將這種介入被害人自己的行為而導(dǎo)致最終結(jié)果發(fā)生的情形作了規(guī)定，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)為被害人死亡也是行為人制造的風(fēng)險的實現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)要求行為人承擔(dān)較重的法定刑。由此可見，客觀可歸責(zé)性事實上是有程度之分的，具體應(yīng)將何種結(jié)果歸屬于行為人，承擔(dān)多重的刑罰應(yīng)結(jié)合刑法的有關(guān)規(guī)定作出評判。

6對于介入第三人的危險行為而導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的情形，先前的行為人也不應(yīng)當(dāng)對后一結(jié)果負(fù)責(zé)。這類似于因果關(guān)系中斷。德意志聯(lián)邦裁判所1953年的所謂尾燈事件{6}(P55)即為一例。被告人凌晨駕駛的貨車因為尾燈故障而被命令停于高速公路。警察為了后方的安全將電筒置于車道，并要被告將貨車駛至下一個加油站，警車將尾隨保護(hù)，然后警察熄滅電筒準(zhǔn)備出發(fā)時，后方駛來另一輛貨車，正好與被告的車撞上，司機死亡。本案中，被告的過失雖然具有引起事故的危險，但由于介入了警察的指令性行為，被告正在致力減少危險，則警察對危險的防御應(yīng)當(dāng)負(fù)起相應(yīng)的責(zé)任，而正是由于警察的過失行為的介入，造成了事故的發(fā)生，因此，死亡結(jié)果不能客觀歸咎于被告人的行為。

德日刑法理論關(guān)于客觀歸責(zé)理論還有重要一點，即規(guī)范保護(hù)目的論。也就是認(rèn)為“結(jié)果之發(fā)生，若不屬于所侵害規(guī)范之保護(hù)范圍內(nèi)者，則不得歸責(zé)之。”{28}典型的事例就是，小偷深夜入室行竊，被主人發(fā)覺，于是下樓察看，但不慎滾下樓梯，摔成重傷。小偷的盜竊行為制造了主人摔傷的風(fēng)險，而且這一風(fēng)險也事實上實現(xiàn)了。然而有關(guān)入室盜竊的法律規(guī)范的目的并不是在于保護(hù)人們的身體健康，而僅是為了保護(hù)財產(chǎn)，因此重傷結(jié)果不得歸責(zé)于小偷的盜竊行為。筆者認(rèn)為，這一理論是存在問題的。因為我們之所以探討能否將重傷結(jié)果歸責(zé)于行為人，就是要確認(rèn)行為人的行為是否可以成為傷害罪的傷害行為，而首先拿盜竊的有關(guān)規(guī)范加以考慮，自然得出的是否定的結(jié)論。而且，誠如有學(xué)者指出的：“規(guī)范的保護(hù)目的論的‘規(guī)范’，是指行為規(guī)范還是指‘注意規(guī)范’是個問題。”{29}此外，探究規(guī)范的目的，也就是探究立法者的目的，不免涉及到主觀的東西，因此，從堅持客觀可歸責(zé)性的“客觀”出發(fā)，筆者認(rèn)為，最好將這一理論摒棄在理論框架之外。

應(yīng)當(dāng)注意的是，期望由客觀可歸責(zé)性來為追究行為人的刑事責(zé)任提供完全根據(jù)是不可能的，查明存在著客觀可歸責(zé)性，只是解決了犯罪構(gòu)成的客觀方面問題，為追究行為人的刑事責(zé)任提供了客觀基礎(chǔ)。在此基礎(chǔ)上，是否追究行為人的刑事責(zé)任，還需根據(jù)行為人是否具備犯罪主體條件和主觀罪過條件等而定。

【注釋】

[①]這與國外公害犯罪場合所使用的疫學(xué)因果關(guān)系是不同的。疫學(xué)因果關(guān)系雖然也強調(diào)高度概然性，但其概率高低的判斷是以統(tǒng)計資料為基礎(chǔ)的。

[②]這就是以往刑法中所提到的因果關(guān)系的錯誤。

[③]同樣的道理，筆者認(rèn)為，如果乘客催促出租車司機開快車，違章駕駛，發(fā)生交通事故致他人死亡的，出租車司機知道超速的危險性，他可以決定要不要超速、要超速到何種程度，司機應(yīng)負(fù)交通肇事罪是無疑的。至于乘客，如果其對司機處于優(yōu)勢地位，可以認(rèn)為在一定程度上提升了這種危險性，因而也能構(gòu)成犯罪。至于是不是構(gòu)成共同犯罪，則另當(dāng)別論。

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篇（10）

近年來，對經(jīng)濟行政法的研究逐漸升溫，不同學(xué)者從自己的研究立場出發(fā)對經(jīng)濟行政法的各方面進(jìn)行了富有成就的研究。然而，除了少數(shù)研究外[1]，大部分成果都是從法學(xué)角度進(jìn)行分析，這與研究者的路徑倚賴不無關(guān)系。不過，由于經(jīng)濟行政法所研究的內(nèi)容涉及經(jīng)濟行政主體與經(jīng)濟活動之間的關(guān)系，其中不可避免的關(guān)涉經(jīng)濟行政法的基本導(dǎo)向問題，對于這一問題傳統(tǒng)法學(xué)研究所得出的結(jié)論失之寬泛與抽象，而從經(jīng)濟分析角度則可以提供相對較為細(xì)致與具體的分析。因此，本文從經(jīng)濟分析的角度提出經(jīng)濟行政法應(yīng)該以效率為導(dǎo)向，即通過控制經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預(yù)行為來促成社會資源配置的帕累托效率狀態(tài)的實現(xiàn)。

一、基本概念的理清

研究經(jīng)濟行政法的效率導(dǎo)向首先必須理清的問題是什么是經(jīng)濟行政法以及什么是效率，對這兩個問題的回答構(gòu)成了進(jìn)一步分析的重要基礎(chǔ)。

1．什么是經(jīng)濟行政法

不同學(xué)者對于什么是經(jīng)濟行政法的問題持有不同觀點，這些觀點大致分為三種類型：第一種可以稱為“工具論”。這種認(rèn)為經(jīng)濟行政法是國家行政權(quán)力深入經(jīng)濟領(lǐng)域，對國家經(jīng)濟實行組織、管理、監(jiān)督、調(diào)節(jié)的法律規(guī)范的總稱[2]。由于將經(jīng)濟行政法視為國家行政機關(guān)進(jìn)行管理的工具，因此這種定義帶有明顯的法律工具主義傾向，與現(xiàn)代法治理念不相容，目前已經(jīng)為大部分學(xué)者所不用。第二種可以稱為“社會關(guān)系論”。這種觀點將經(jīng)濟行政法界定為調(diào)整國家在干預(yù)經(jīng)濟過程中所發(fā)生的各種社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱[3]。學(xué)者們較為普遍的接受這種定義方式，因為該定義以其抽象性較好的涵蓋了本身就極為復(fù)雜與廣泛的經(jīng)濟行政領(lǐng)域。不過筆者認(rèn)為這一定義將經(jīng)濟行政法的著眼點置于“社會關(guān)系”，但從法理學(xué)的角度看來，法所具有的最重要特征在于它是一種調(diào)整行為的規(guī)范，其著眼點應(yīng)在于“行為”[4]，上述“社會關(guān)系論”中對于經(jīng)濟行政法的定義忽視了法律最重要的特征，因此也是不能令人滿意的。相對來說，第三種對經(jīng)濟行政法的定義方式——即“行為論”——更符合法理學(xué)角度對法的認(rèn)識。行為論將經(jīng)濟行政法定義為規(guī)范經(jīng)濟行政主體行為的法，也即對經(jīng)濟行政組織和經(jīng)濟行政行為進(jìn)行規(guī)范的法律規(guī)范的總稱[5]。這一定義將經(jīng)濟行政行為劃分為兩種類型——其一是為了使干預(yù)經(jīng)濟成為可能而必須建構(gòu)經(jīng)濟行政主體的組織行為，其二是經(jīng)濟行政主體干預(yù)經(jīng)濟的行為——并將經(jīng)濟行政法界定為對行為的規(guī)范與控制，體現(xiàn)了法作為行為規(guī)范的重要特征，著眼于法律對行為的控制，也體現(xiàn)了現(xiàn)代控權(quán)行政的基本理念，是一種比較適宜的定義方法。不過，這種定義還有一個缺憾在于沒有說明法律對經(jīng)濟行政主體行為進(jìn)行控制的方式。這種控制的方式主要是賦予行為主體權(quán)利（或權(quán)力）和施加行為主體義務(wù)（或責(zé)任），因此如下這種“行為論”的擴展式定義為本文所采用：經(jīng)濟行政法指所有普通法上的對調(diào)整經(jīng)濟的國家機構(gòu)授予權(quán)利（疑應(yīng)為權(quán)力——引者注），賦予其義務(wù)（疑應(yīng)為責(zé)任——引者注）或?qū)@類調(diào)整、監(jiān)督經(jīng)濟的機構(gòu)進(jìn)行組織規(guī)范的法律規(guī)范的總稱[6]。

2．什么是效率

效率是經(jīng)濟學(xué)中的核心概念，同時正如下文所要分析的，它也是經(jīng)濟行政法中的一個核心概念。經(jīng)濟學(xué)意義上的效率指在給定投入和技術(shù)的條件下，經(jīng)濟資源沒有浪費，或?qū)?jīng)濟資源作了能帶來最大可能的滿足程度的利用。效率有多種衡量標(biāo)準(zhǔn)，其中最廣為接受的效率標(biāo)準(zhǔn)就是帕累托效率（Pareto efficiency），它主要指這樣一種資源配置狀態(tài)，即在這種狀態(tài)中，已經(jīng)不可能通過重組或貿(mào)易等手段，既提高某一人的效用或滿足程度，而又不降低其他人的效用或滿足程度[7]。從帕累托效率的定義中可以看出，這種定義主要是從資源對個體效用的滿足角度進(jìn)行界定，強調(diào)個體效益的增加不能以它者的效益損失為基礎(chǔ)，這就具備了最低限度的道德基礎(chǔ)，在一定程度上融合了正義的理念。帕累托效率并非單純的從單方面的產(chǎn)出數(shù)量大小進(jìn)行界定效率，這就與另一個更為行政法學(xué)者熟悉、基于成本效益分析的效率概念做出了區(qū)別，后一效率概念可以簡單的表述為以最小的成本換取最大的收益[8]。這種效率定義僅從產(chǎn)出的單方面進(jìn)行界定，忽視了對產(chǎn)品消費者效用的滿足以及產(chǎn)出過程中有可能會增加的社會成本，因此不適宜作為標(biāo)準(zhǔn)的效率定義。這種效率定義中存在的固有缺陷是行政法學(xué)（包括法學(xué)）一直難以引入效率原則的根本原因之一。

在分別理清了經(jīng)濟行政法與效率的概念之后，要論證經(jīng)濟行政法為什么應(yīng)以效率為導(dǎo)向，則必須尋找兩者之間的邏輯中介，這個邏輯中介就是經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預(yù)行為。以此為分界點，可以將本文的論題分成兩個下屬問題：第一是經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預(yù)行為應(yīng)以什么為導(dǎo)向？這個問題關(guān)涉經(jīng)濟行政主體干預(yù)經(jīng)濟的理由；第二是經(jīng)濟行政法對經(jīng)濟行政主體的控制應(yīng)以什么為導(dǎo)向？這個問題關(guān)涉經(jīng)濟行政法控制經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預(yù)行為理由。在對這兩個下屬問題回答的基礎(chǔ)上，可以建立起經(jīng)濟行政法與效率之間的邏輯聯(lián)系。

二、經(jīng)濟行政主體干預(yù)經(jīng)濟的效率理由

對于第一個問題研究的起點在于這樣一個明顯的社會事實，那就是在任何社會中，資源相對于人們的需求來說總是稀缺的。在應(yīng)有盡有的世界里，非但經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟的干預(yù)是不必要的，甚至連經(jīng)濟活動本身也沒有存在的意義了。稀缺性的存在意味著任何社會面臨的首要問題是如何有效利用稀缺的資源，優(yōu)化資源的配置，盡可能生產(chǎn)出滿足需求的物品。因此任何社會最有有效的利用社會資源以滿足人們的需求，理想的資源使用狀態(tài)就是上述的帕累托效率狀態(tài)。于是問題就轉(zhuǎn)化為如何才能實現(xiàn)資源使用的帕雷托效率狀態(tài)。

面對如何實現(xiàn)帕累托效率這一問題，經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟的干預(yù)并非是一個首選項。事實上，自經(jīng)濟學(xué)教父亞當(dāng)·斯密以降的自由主義經(jīng)濟學(xué)家們恰恰將國家對經(jīng)濟的干預(yù)視為阻止實現(xiàn)帕累托效率的最主要障礙，經(jīng)濟自由放任主義（laissez-faire）的思潮將國家的經(jīng)濟干預(yù)視為洪水猛獸而避之不及，認(rèn)為只有自由競爭的市場經(jīng)濟才是達(dá)到帕累托效率的唯一途徑。而現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)的發(fā)展則利用數(shù)學(xué)工具證明了這一點：省略復(fù)雜的數(shù)學(xué)公式推導(dǎo)論證過程，根據(jù)福利經(jīng)濟學(xué)第一定理，在一個完全競爭的市場中，如果不存在不對稱信息和外部性等干擾因素，亞當(dāng)·斯密所描繪的那只“看不見的手”——供求關(guān)系、價格機制、競爭機制等市場機制——能自動促使市場生產(chǎn)者進(jìn)行最有效率的生產(chǎn)，而且恰好能滿足消費者的需要，從而使社會資源配置達(dá)到最優(yōu)。在理想的市場中，個人和企業(yè)基于個人效用和利潤最大化的選擇結(jié)果一定是帕累托最優(yōu)的，會使社會處于不可能使任何一個人變得更滿意而不傷害他人利益的狀態(tài)中，簡單的說就是理想的市場經(jīng)濟可以促使帕雷托效率的實現(xiàn)。然而，細(xì)心的讀者會發(fā)現(xiàn)，上述分析是建立在這樣一個前提之上：理想市場經(jīng)濟的存在。可惜的是，現(xiàn)實中恰恰缺少這一必要的前提條件，而是存在大量市場失靈的現(xiàn)象，正是市場失靈為經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟的干預(yù)提供了效率理由：

1．不完全競爭阻礙著帕累托效率的實現(xiàn)

理想的市場經(jīng)濟意味著完全競爭的存在，完全競爭的世界是一個價格接受者（price-taker）的世界[9]，它要求在市場中沒有任何一個企業(yè)可以影響市場的價格，只能接受在自由競爭中自然形成的市場價格。但是現(xiàn)實市場中的價格卻在三種類型的不完全競爭中受到影響，這三種不完全競爭就是壟斷、寡頭壟斷和壟斷競爭。這三種不完全競爭形態(tài)的典型特征就是個別企業(yè)有能力對價格進(jìn)行決定性的影響，只是影響的程度由強到弱。不完全競爭導(dǎo)致了價格機制無法自由的起作用，甚至?xí)?dǎo)致經(jīng)濟的周期性波動，帕累托效率也因此無法實現(xiàn)。為了消除市場中存在的這些不完全競爭現(xiàn)象，最好的方式就是引入競爭，經(jīng)濟行政主體的反壟斷行為因此就顯的十分必要。主要通過執(zhí)行反壟斷法（最重要的經(jīng)濟行政法之一），經(jīng)濟行政主體可以防止和消除不完全競爭現(xiàn)象，促使市場中的價格機制自由的起作用，從而鼓勵競爭，努力接近完全競爭的局面。

2．不完全信息阻礙著帕累托效率的實現(xiàn)

在現(xiàn)實的市場競爭中，不完全信息的現(xiàn)實是普遍存在的，比如在市場中賣者和買者對商品的信息存在不對稱，賣者為了將商品賣出會傾向于對買者隱瞞關(guān)于商品缺陷的信息，買者由于沒有控制商品因此很難知道關(guān)于商品質(zhì)量的所有信息。不完全信息的存在還根源于信息成本的問題，因為人們對信息的獲取需要付出時間、精力等，這些都成為阻礙完全信息獲得的障礙。不完全信息導(dǎo)致價格機制難以反映正確的供求關(guān)系，同樣是導(dǎo)致市場無法達(dá)到帕累托效率的原因之一，經(jīng)濟行政主體的干預(yù)可以部分解決信息問題，比如證監(jiān)會可以依據(jù)證券法的相關(guān)規(guī)定強制上市公司履行信息披露義務(wù)，以降低股民與上市公司之間存在的信息不對稱現(xiàn)象。又如商標(biāo)評審委員會可以依據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定拒絕商標(biāo)申請人申請注冊與其他商標(biāo)相同或相近似的商標(biāo)，以避免因此造成消費者獲取商品信息的混淆。

3．外部性（externalities）問題阻礙著帕累托效率的實現(xiàn)

外部性也稱溢出效應(yīng)，它主要指企業(yè)或個人向市場之外的其他人所強加的成本或效益。外部性可以分為正外部性和負(fù)外部性：正外部性如裝飾個人的房子外墻給行人帶來的美感，正外部性會使他人無須付出成本即可享受物品帶來的效用，雖然總體上來說會增加社會的總體福利，但是也正因為這個原因使它的極端例子會導(dǎo)致物品的無人提供。典型例子就是公共產(chǎn)品，公共產(chǎn)品指該物品的效用擴展到他人的成本為零并且無法排除他人參加共享（比如國防），這就導(dǎo)致無人愿意花費成本提供公共產(chǎn)品，使的市場上該產(chǎn)品的供給不足，從而無法實現(xiàn)帕雷托效率。相對正外部性來說，負(fù)外部性對效率的影響更嚴(yán)重，典型如企業(yè)生產(chǎn)給環(huán)境造成的污染，這使得生產(chǎn)的社會成本高于企業(yè)生產(chǎn)的私人成本，如果從社會效率的角度看，企業(yè)的最佳生產(chǎn)量應(yīng)在邊際效益等于社會邊際成本的位置[10]，但顯然企業(yè)從利潤最大化的角度出發(fā)并不會將社會成本考慮進(jìn)來，而只會按照邊際效益等于企業(yè)自身邊際成本的位置進(jìn)行生產(chǎn)，這種偏差就導(dǎo)致企業(yè)生產(chǎn)了過量的產(chǎn)品，同樣無法實現(xiàn)帕雷托效率[11]。經(jīng)濟行政主體同樣可以通過經(jīng)濟行政行為消除外部性問題的存在：對于正外部性的極端例子——公共產(chǎn)品無人提供的現(xiàn)象來說，經(jīng)濟行政主體可以執(zhí)行稅法進(jìn)行強制性征稅，然后通過執(zhí)行公共預(yù)算法將征收的稅款用于公共產(chǎn)品的提供，比如提供國防所需的武器裝備、人員薪金等。對于負(fù)外部性來說，經(jīng)濟行政主體同樣可以通過執(zhí)行法律（如環(huán)境保護(hù)法）的方式（如征收排污費）來消除。

通過以上的分析可以看出，經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟進(jìn)行干預(yù)的理由在于：由于存在不完全競爭、不完全信息、外部性等問題，理性的市場經(jīng)濟并不存在，現(xiàn)實中的市場無法自動實現(xiàn)資源配置的帕累托效率狀態(tài)，因此也就無法實現(xiàn)資源最有效的運用。為了促成帕累托效率狀態(tài)的實現(xiàn)，經(jīng)濟行政主體可以通過執(zhí)行經(jīng)濟行政法，運用經(jīng)濟行政權(quán)力對經(jīng)濟進(jìn)行干預(yù)，以消除阻止理想市場形成的障礙，用“有形的手”促成“無形的手”的形成，這也就是經(jīng)濟行政主體干預(yù)經(jīng)濟理由。簡單的說，經(jīng)濟行政主體干預(yù)經(jīng)濟的理由在于促成社會資源的有效利用，即帕累托效率狀態(tài)的達(dá)成，因此它的行為應(yīng)該是以效率為導(dǎo)向的。

三、經(jīng)濟行政法控制經(jīng)濟干預(yù)行為的效率理由

值得指出的是，在以上關(guān)于經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟進(jìn)行干預(yù)的論述中，一直使用的表述是經(jīng)濟行政主體依據(jù)某某法的規(guī)定進(jìn)行干預(yù)，之所以強調(diào)這一點的理由涉及對上文所說的第二個問題的回答：首先是因為根據(jù)現(xiàn)代法治行政中的法律保留原則，行政行為必須有法律的依據(jù)，也即行政機關(guān)只有在法律有明確規(guī)定的情況下才能做出積極的行政行為，否則就構(gòu)成違法[12]。這一點同樣適用作為行政法一部分的經(jīng)濟行政法，并且也是和本文第一部分為經(jīng)濟行政法下的定義相一致。其次，與這個標(biāo)準(zhǔn)的法學(xué)回答所不同的是，從經(jīng)濟分析的角度看，脫離法律控制的經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預(yù)行為并不能保證帕累托效率目標(biāo)的實現(xiàn)，甚至反而會導(dǎo)致市場中出現(xiàn)更多阻礙帕累托效率實現(xiàn)的障礙，也就是出現(xiàn)所謂的公共失靈現(xiàn)象，即公共權(quán)力對經(jīng)濟和社會生活干預(yù)未能有效地克服市場缺陷，甚至妨礙和限制市場功能的正常發(fā)揮，引起社會經(jīng)濟關(guān)系的扭曲，加劇了市場缺陷和紊亂，從而不能使社會資源實現(xiàn)優(yōu)化配置，達(dá)到帕累托效率狀態(tài)。因此公共失靈也就為經(jīng)濟行政法控制經(jīng)濟干預(yù)行為提供了效率上的理由：

1．效率理由之一：“尋租”現(xiàn)象的存在

我們可以假設(shè)一個不存在經(jīng)濟行政法的環(huán)境，在這個環(huán)境中經(jīng)濟行政法的缺失意味著沒有法律對經(jīng)濟行政主體的權(quán)力進(jìn)行界定，因此經(jīng)濟行政主體干涉經(jīng)濟的權(quán)力就沒有法律的約束。事實上在這種環(huán)境中經(jīng)濟行政主體通過運用沒有限制的經(jīng)濟干涉權(quán)力同樣可以達(dá)到上述消除市場失靈的目的，比如經(jīng)濟行政主體根據(jù)自己的判斷對市場中存在的壟斷現(xiàn)象進(jìn)行干涉，并運用強力予以消除，又比如經(jīng)濟行政主體可以根據(jù)自己意愿強制要求上市公司進(jìn)行信息披露，以使股東獲取必要的信息。但是，正如公共選擇理論（經(jīng)濟學(xué)理論在政治學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的運用）所指出的，經(jīng)濟行政主體本身也是有一個個具體的人所組成，這些人不會因為進(jìn)入了經(jīng)濟行政機關(guān)而改變理性最大化這一經(jīng)濟學(xué)對個體的基本假設(shè)，因此經(jīng)濟行政主體本身并不能被看作為理所當(dāng)然的公共利益的代表，它實際上也同樣會遵循理性最大化的原則，在可能的范圍內(nèi)最大化自身的利益。更何況具體執(zhí)行經(jīng)濟行政行為的往往是作為個體的“行政人”，沒有理由相信他能擺脫理性最大化的本性，事實上更常見的情形是盡可能的謀求自身利益的最大化。而且，經(jīng)濟行政主體手中還掌握著迫使行政相對人無條件遵從自己意愿的“權(quán)力”，如果這種權(quán)力沒有界定范圍（沒有經(jīng)濟行政法的限制也就意味著沒有經(jīng)濟行政主體的權(quán)力形式界限），那么作為理性最大化主體的經(jīng)濟行政主體就有機會無限的擴張這種權(quán)力范圍來實現(xiàn)收益的最大化，并且同時無須付出成本（因為沒有經(jīng)濟行政法的限制也就意味著沒有經(jīng)濟行政主體所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任）。這種無限制的權(quán)力必然會以自身的私利為目標(biāo)，而不會去保證社會資源配置的帕累托效率實現(xiàn)。

以上描述的是一種比較極端的公共失靈現(xiàn)象——尋租。尋租在經(jīng)濟學(xué)中主要指支付給資源擁有者款項中超過那些資源的可替代用途中所能得到的款項中的一部分，簡單的說租金就是超過機會成本的那部分收入。在沒有經(jīng)濟行政法為經(jīng)濟行政主體的權(quán)力劃定界限并施加義務(wù)時，經(jīng)濟行政主體運用權(quán)力的機會成本很小，可以獲取租金的空間則大大擴展，由理性最大化個體組成的經(jīng)濟行政主體同樣會傾向于自我利益的最大化，就會試圖謀求盡可能多的租金。租金是一種直接的非生產(chǎn)性活動，在與非生產(chǎn)性活動相對的生產(chǎn)性活動中，在理性最大化驅(qū)使下的個人與企業(yè)努力的追求收入和利潤，同時在客觀上促進(jìn)社會財富的增加與資源的有效使用，而非生產(chǎn)性活動則并不導(dǎo)致社會財富增加，只是通過權(quán)力的強行干預(yù)導(dǎo)致社會資源的重新分配，這種分配是脫離市場調(diào)節(jié)機制的分配，結(jié)果使掌握權(quán)力但又沒有為權(quán)力的行使付出成本的經(jīng)濟行政主體獲取了本不屬于它的利益，這就導(dǎo)致公共決策是扭曲，也極大的削弱了社會生產(chǎn)中的激勵機制，促使本應(yīng)依照市場規(guī)律進(jìn)行生產(chǎn)活動的社會主體轉(zhuǎn)而依附于權(quán)力，參與到非生產(chǎn)性的活動中，致使社會資源浪費，也就無法實現(xiàn)帕累托效率的資源配置。

由此可見，在沒有經(jīng)濟行政法存在的情況下，經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟進(jìn)行干預(yù)的行為導(dǎo)致了權(quán)力以最低成本的無限擴展，進(jìn)行非生產(chǎn)性的尋租活動，使社會資源無法用于正常的生產(chǎn)與分配而遭到浪費。經(jīng)濟行政法的重要性由此而體現(xiàn)，正如上文對經(jīng)濟行政法定義的討論中所提及的，經(jīng)濟行政法是所有普通法上的對調(diào)整經(jīng)濟的國家機構(gòu)授予權(quán)力，賦予其責(zé)任或?qū)@類調(diào)整、監(jiān)督經(jīng)濟的機構(gòu)進(jìn)行組織規(guī)范的法律規(guī)范的總稱。經(jīng)濟行政法對于經(jīng)濟行政主體授予權(quán)力事實上就是劃定了權(quán)力形式的界限與范圍，通過國家法律的強制力阻止權(quán)力的無限制擴張，防止社會資源在非生產(chǎn)性的活動中遭到浪費（這也是法律保留原則存在的經(jīng)濟理由）。同時，經(jīng)濟行政法對于經(jīng)濟行政主體施加責(zé)任事實上就是增加權(quán)力行使的成本，減少租金存在的空間，防止經(jīng)濟行政主體為謀求租金而濫用權(quán)力，浪費社會資源，促成帕累托效率的實現(xiàn)。由此可見，正因為經(jīng)濟行政主體對于經(jīng)濟的干預(yù)存在著尋租的政府失靈現(xiàn)象，無法確保帕累托效率的實現(xiàn)，因此才為經(jīng)濟行政法對經(jīng)濟行政主體的授權(quán)與賦責(zé)提供了理由，于是可以推導(dǎo)出經(jīng)濟行政法必然也是應(yīng)該以實現(xiàn)社會資源配置的帕累托效率為導(dǎo)向。

然而，還有一個無法回避的重要問題就是，如果經(jīng)濟行政法本身賦予了經(jīng)濟行政主體過大的權(quán)力和過小的責(zé)任，導(dǎo)致經(jīng)濟行政主體可以“合法”的尋租怎么辦？這涉及到經(jīng)濟憲法和違憲審查的問題，對于經(jīng)濟行政法本身給尋租提供條件的情形，應(yīng)該賦予行政相對人向法定的違憲審查機關(guān)提起訴訟的權(quán)力，通過法定的程序?qū)彶榻?jīng)濟行政法是否符合經(jīng)濟憲法中有關(guān)確保帕累托效率實現(xiàn)的條款（主要是經(jīng)濟自由條款）的規(guī)定，甚至可以將本文所論證的“經(jīng)濟行政法應(yīng)以效率為導(dǎo)向”這一規(guī)范性（normative）命題作為違憲審查的標(biāo)準(zhǔn)。但是，由于我國特殊的法治現(xiàn)狀，這是一個需另文專述的問題。

2．效率理由之二：其他公共失靈現(xiàn)象的存在

如果說尋租現(xiàn)象的存在是經(jīng)濟行政法通過賦予經(jīng)濟主體權(quán)力并施加責(zé)任以確保效率實現(xiàn)的理由，那么在經(jīng)濟行政法中還有一部分內(nèi)容是對經(jīng)濟行政主體自身進(jìn)行組織規(guī)范的內(nèi)容，這一部分是否也以效率為導(dǎo)向呢？這就涉及到另外兩種公共失靈的現(xiàn)象：

第一種公共失靈的現(xiàn)象是集體決策的困境。經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟的干預(yù)行為需要做出明確而又一致的行政決策。但由于經(jīng)濟行政主體事實上一個構(gòu)成非常復(fù)雜的機構(gòu)體系，其內(nèi)部有各種職能部門的分工，各職能部門內(nèi)部又會有各種工作部門的分工，而且各工作部門還可以具體細(xì)分為各個個體的職能分工，因此要在如此龐雜的機構(gòu)體系中搜集各種分散的信息、統(tǒng)一不同的意見并形成對外一致的行政決策，是一個非常復(fù)雜的工程。因此在經(jīng)濟行政法中普遍規(guī)定了行政首長負(fù)責(zé)制的組織結(jié)構(gòu)，使行政首長可以統(tǒng)一搜集不同的信息、分析不同的意見、作出統(tǒng)一的決策并為此承擔(dān)責(zé)任，這是一個經(jīng)濟行政主體有效開展經(jīng)濟干預(yù)行為的前提條件。沒有這種類型的組織機構(gòu)的存在，那么經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟的有效干預(yù)也就無從談起，更不可能通過干預(yù)來實現(xiàn)資源配置的帕累托效率。

第二種公共失靈的現(xiàn)象是委托——問題的存在。根據(jù)人民主權(quán)原則，國家權(quán)力的最終合法性來源是人民，因此經(jīng)濟行政機關(guān)行使的干預(yù)經(jīng)濟的權(quán)力也是來源于人民，從理論上可以將其視為人民將權(quán)力委托給經(jīng)濟行政機關(guān)行使，由此就產(chǎn)生了信息經(jīng)濟學(xué)中所謂的委托——問題。委托——問題主要源于信息的不對稱，當(dāng)委托人將權(quán)力交于人后，由于主體的分離因此人對權(quán)力行使所掌握的信息就遠(yuǎn)多于委托人，在自身利益推動下通過控制信息的方式獲取違法利益也就不可避免，這同樣使經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟進(jìn)行干預(yù)難以達(dá)成實現(xiàn)資源配置帕累托效率的目標(biāo)。解決委托——問題最重要的方法之一就是制度設(shè)計，這可以通過經(jīng)濟行政法中有關(guān)組織規(guī)范的法律規(guī)定來實現(xiàn)。比如在政府采購法中規(guī)定政府采購（這也是經(jīng)濟行政主體間接干預(yù)經(jīng)濟的一種方式）的主體、方式、程序（比如招投標(biāo)）等內(nèi)容，確保對國家稅收財政收入運用的公開化、明晰化。又比如通過政府信息公開法建立經(jīng)濟行政機關(guān)的信息公開制度，明確信息公開的主體、內(nèi)容和方式，盡可能的消除信息不對稱問題，使經(jīng)濟行政主體在權(quán)力委托人（人民）的監(jiān)督下更有效的進(jìn)行經(jīng)濟干預(yù)，達(dá)成帕累托效率的目標(biāo)。

四、結(jié)論：經(jīng)濟行政法的效率導(dǎo)向

綜上所述，本文遵循以下論證思路從經(jīng)濟分析的角度證明了經(jīng)濟行政法應(yīng)以效率為導(dǎo)向：由于社會資源存在固有的稀缺性問題，因此社會經(jīng)濟活動中首要問題就是有效的利用社會資源，并且帕累托效率狀態(tài)是社會資源使用的最有效狀態(tài)。同時，經(jīng)濟學(xué)研究證明了在理想的市場經(jīng)濟（完全競爭、完全信息、無外部性等問題）中，無外力干涉的市場機制（看不見的手）能引導(dǎo)自利的個體與企業(yè)自動到資源配置的帕累托效率狀態(tài)。然而，理想的市場經(jīng)濟是不存在的，由于存在壟斷、不完全信息、外部性、經(jīng)濟周期等問題，現(xiàn)實的市場機制無法自動達(dá)到資源配置的帕累托效率狀態(tài)，這就為經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預(yù)提供了理由。因此此，經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預(yù)必須是以確保市場機制的正常運行為目的，也就是必須是以效率為導(dǎo)向。可是，由于存在尋租、集體決策的困境以及委托——等公共失靈問題，經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟的干預(yù)并不能保證市場機制的順利運行，甚至?xí)蔀樽柚古晾弁行蕦崿F(xiàn)的障礙。所以，通過經(jīng)濟行政法對經(jīng)濟行政主體的權(quán)力進(jìn)行控制，進(jìn)而確保經(jīng)濟行政主體干預(yù)經(jīng)濟的行為達(dá)到預(yù)期的效果，確保帕累托效率的實現(xiàn)就顯得十分必要。基于此，可以得出結(jié)論認(rèn)為經(jīng)濟行政法應(yīng)該以效率為導(dǎo)向，即通過控制經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預(yù)行為來促成社會資源配置的帕雷托效率狀態(tài)的實現(xiàn)。

【注釋】

[1] 典型如宋功德著：《論經(jīng)濟行政法的制度結(jié)構(gòu)——交易費用的視角》，北京大學(xué)出版社2003年版。

[2] 梁彗星、王利明：《經(jīng)濟法的理論問題》，中國政法大學(xué)出版社1986年版，第196頁。類似的定義還可以參見楊海坤：《〈民法通則〉的公布和我國經(jīng)濟行政法的發(fā)展》，載楊海坤編：《市場經(jīng)濟、民主政治和法治經(jīng)濟行政主體》，中國人事出版社1997年版，第324—325頁。

[3] 吳建依：《經(jīng)濟行政法理論與制度》，中國檢察出版社2006年版，第10頁。類似的定義還可以參見王克穩(wěn)：《行政法學(xué)視野中的“經(jīng)濟法”——經(jīng)濟行政法之論》，載《中國法學(xué)》1999年第4期，第72頁。

[4] 劉星：《法理學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社2005年版，第43—44頁。

[5] [日]室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第511頁。類似的定義還可參見洪家殷：《經(jīng)濟行政法之任務(wù)與手段》，載程家瑞主編：《中國經(jīng)貿(mào)法比較研究論文集》（1998年），東吳大學(xué)法學(xué)院印行。

[6] [德]烏茨·施利斯基：《經(jīng)濟公法》，喻文光譯，法律出版社2006年版，第7—8頁。

[7] [美]保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯：《經(jīng)濟學(xué)》（第十七版），蕭琛譯，人民郵電出版社2004年版，第608頁。

[8] 有學(xué)者已經(jīng)基于這種效率概念分析了行政法的效率原則，參見王成棟：《論行政法的效率原則》，載《行政法學(xué)研究》2006年第2期。在該文中作者提出要將行政相對人的效率考慮入行政法的效率原則中，但似乎并未展開具體的論述。筆者認(rèn)為該文采用的就是以成本效益衡量為基礎(chǔ)的效率概念，這種效率概念所固有的缺陷使其很難納入行政相對人的效率，但如果使用帕累托效率概念則可以避免這種缺陷。

[9] [美]保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯：《經(jīng)濟學(xué)》（第十七版），蕭琛譯，人民郵電出版社2004年版，第117頁。

[10] 根據(jù)經(jīng)濟學(xué)原理，在完全競爭的市場上，由于企業(yè)只能按照市場價格出售生產(chǎn)的產(chǎn)品，因此單個企業(yè)生產(chǎn)產(chǎn)品的邊際效益（即多生產(chǎn)一個產(chǎn)品所獲得的收益）必定是遞減的，而邊際成本（即多生產(chǎn)一個產(chǎn)品所付出的成本）則必定是遞增的，企業(yè)生產(chǎn)產(chǎn)品的最佳數(shù)量應(yīng)在邊際效益等于邊際成本時，因為此時如果企業(yè)再多生產(chǎn)一個產(chǎn)品會導(dǎo)致邊際成本高于邊際效益，這樣企業(yè)就會虧本。同時，由于假定單個企業(yè)無法控制價格，并且單個企業(yè)可以在市場上買出自己所有的產(chǎn)品，因此這個交匯點必定等于商品的市場價格，否則企業(yè)會發(fā)現(xiàn)多生產(chǎn)一個產(chǎn)品的成本就會超出市場價格，同樣會虧本。

篇（11）

 

 

    引言

    人的本質(zhì)在于其社會性和精神性而非物質(zhì)性，因而，倫理學(xué)的第一原則—行善不為惡—通過人的理性的、自由的、社會的存在，而獲得其實體性內(nèi)容（決定什么為善的標(biāo)準(zhǔn)）。[1]法律是調(diào)整人際關(guān)系的規(guī)則，因而也就不能與倫理道德完全割裂。法律的各種驅(qū)動力，并不完全存在于純?nèi)坏膶崉?wù)面向上，應(yīng)該說，倫理的面向總是跟它銜接在一起。 [2]正如拉倫茨所言：“嚴(yán)格區(qū)分法規(guī)范與倫理規(guī)范的立場，實在不能維持。‘應(yīng)為’與‘得為’、請求權(quán)與義務(wù)、責(zé)任與歸責(zé)，它們在法律脈絡(luò)中雖然各有其特殊意義，但其最終都是倫理學(xué)上的基本概念。因為倫理規(guī)范與法規(guī)范，最終都涉及‘正常’行為”。[3]法律的現(xiàn)代化發(fā)展，一定意義上可以說就是法律的倫理化過程。韋伯認(rèn)為，社會法的新要求就是以諸如正義、人類尊嚴(yán)之類的道德標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)的。這些規(guī)范既不是法律的，也不是慣例或傳統(tǒng)的，而是倫理的。[4]即使是強調(diào)規(guī)則適用的司法裁判，其“首要任務(wù)也并非尋求一符合體系與概念，或優(yōu)雅建構(gòu)出來的解答，毋寧是在成文法秩序內(nèi)依據(jù)精神上與倫理上的一致性來整合司法裁判。”[5]侵權(quán)法與人的日常生活緊密接觸而深化到了社會的各個層面，其規(guī)則關(guān)系到人的行為自由與人格尊嚴(yán)因而會影響到民眾的個性、思想、情感及文明程度，某種程度可以說，侵權(quán)法奠定了人類智識生活和倫理生活的基礎(chǔ)。如果認(rèn)識不到侵權(quán)法理論與實踐中所包含的倫理因素，終將會造成侵權(quán)法整體上的倫理危機，并引發(fā)制度正當(dāng)性的質(zhì)疑。

    幾個世紀(jì)以來，侵權(quán)法一直是一種傷害事故的不充分的處理機制，即使那些故意施加的損害有時也會滑人制度縫隙或者逃離制度掌控。侵權(quán)法從來沒有在欠缺可證明的過錯的情況下對事故損害施加過真正的嚴(yán)格責(zé)任，因此演變成這樣一種制度：救濟由特定類型的侵權(quán)行為人對特定類型的受害人因特定類型的行為所導(dǎo)致的特定類型的損害。[6]事實上，甚至關(guān)于損害，法學(xué)界也已經(jīng)達(dá)成了如下共識：法律必須無視某些意外事件所造成的損害，否則整個法律事業(yè)就會處于崩潰的危險之中。 [7]盡管社會十分熱衷于對傷害行為及意外事故的遏制，但法律體系往往會傾向于采取公法上的處罰手段。這是因為，私法要求個人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任總要給出道德上具有說服力的正當(dāng)理由。我們必然要問：為什么被告是那個必須對受害人承擔(dān)賠償責(zé)任的人呢？答案的給出往往在于他應(yīng)受到譴責(zé)，最終又會回到公平、正義的觀念上，回到道德對我們的困擾之上。如果以“侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)在于矯正正義”作為破解這一難題的模式，那么侵權(quán)法就會存在道德運氣的問題：沒有損害，就沒有需要矯正的正義，過錯行為本身并不會產(chǎn)生任何不平衡。這種模式中，因果關(guān)系要件就會顯得很重要，因為它要負(fù)責(zé)從受害人群體中挑出某一值得賠償?shù)氖芎θ耍瑥男袨槿巳后w中挑出某一應(yīng)受責(zé)難的責(zé)任人。

    與矯正正義模式相對立的是侵權(quán)法的經(jīng)濟分析模式，這種模式把促進(jìn)經(jīng)濟效率作為支撐侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)原則。根據(jù)這種功能主義的觀點，侵權(quán)法的目的在于通過避免具有傷害性危險的活動產(chǎn)生的激勵作用而最大化社會福利。但由于這種理論模式過度強調(diào)經(jīng)濟與效率而忽略公平正義，因此引起不少學(xué)者逐漸省思該理論之正當(dāng)性以及其背后實際為政治力量或利益團體所操控等問題。[8]事實上，即使是受到經(jīng)濟分析理論影響最大的美國，也從未完全用成本效益分析的方法作為判斷是否有過錯的標(biāo)準(zhǔn)，而是將其作為傳統(tǒng)上認(rèn)定過錯標(biāo)準(zhǔn)的一種補充，畢竟有效率的行為并不代表著

正義，有一些價值是人類社會永遠(yuǎn)不會為了效率而犧牲的。侵權(quán)法在這樣的理論分歧與制度反思過程中，逐漸確認(rèn)了社會公共意識的重要性并促成其文化自覺，進(jìn)而將實證化的法律規(guī)則中被掏空的倫理內(nèi)涵又重新填充回去。于是，侵權(quán)法開始轉(zhuǎn)向新的哲學(xué)和法律意識以尋找正義的替代品：侵權(quán)法理論中的矯正正義開始融合了分配正義的思想內(nèi)涵，侵權(quán)法實踐中的個人正義亦吸納了社會正義的倫理要素。

    侵權(quán)法理論對近代侵權(quán)法一路揚棄而發(fā)展到當(dāng)代，在關(guān)于人性的問題上一直內(nèi)含著一對矛盾：一方面，侵權(quán)法堅持對人性的關(guān)懷與尊重，伴隨人性的歷史性發(fā)展而完成了制度的啟蒙；另一方面，為了完成預(yù)設(shè)的制度使命，侵權(quán)法在努力克服傳統(tǒng)體系因?qū)θ诵哉J(rèn)識的單向度而導(dǎo)致的不良后果的過程中，呈現(xiàn)出價值悖反與社會生活失衡的矛盾運動態(tài)勢，甚至出現(xiàn)“無過錯的過錯責(zé)任”這種異化的侵權(quán)法制度，最終反而走向了人性的背離，出現(xiàn)了侵權(quán)法危機。龐德曾引用霍姆斯的話概括法律與倫理相悖的現(xiàn)象：“法律概念備受嘲笑，一切倫理成分都被清除了。”[9]法律不應(yīng)為精神的生命力量建立起本質(zhì)上與其格格不入的規(guī)范監(jiān)獄，它只是指導(dǎo)著蠻橫的生命力量，為的是讓人能夠真正地像人那樣生活。[10]侵權(quán)法不僅為個體的權(quán)利和利益提供保護(hù)，還具有積極的倫理功能：完善人性使人具有更多的美德。“如果法律因其在社會制度中的永恒性而受到我們的歡迎，那么我們應(yīng)該會看到法律使人們的生活愈來愈好而不是每況愈下。”[11]如果不能將侵權(quán)法作為“一套與個人對待他人的行為有關(guān)的倫理原則”[12]來看待的話，就可能因背離人性而引發(fā)倫理性危機。“人從未像現(xiàn)在那樣對自身越來越充滿疑問。……研究人的各種科學(xué)與日俱增，但卻日益掩蓋了人的本質(zhì)，而不是去照亮它。”[13]美國和西歐的侵權(quán)法學(xué)家早就開始從規(guī)范、制度及文化等多方面對于已經(jīng)跳脫傳統(tǒng)侵權(quán)法的理論框架而日趨成為風(fēng)險管控機制的現(xiàn)代侵權(quán)法進(jìn)行反思。矯正正義理論因其強調(diào)利益多元和價值平衡而被評價為具有最強的解釋力。侵權(quán)法的基礎(chǔ)一方面在于自然所賦與的人類天性，另一方面又在于人們的自覺意思。對侵權(quán)法危機進(jìn)行倫理診斷，則是為了給侵權(quán)法搭建一條人性回歸的路徑。

    一、“現(xiàn)實人”的多義性與抽象掉了人的差異性的侵權(quán)法

    人是處于社會整體性關(guān)系中的行動者，人的概念具有多個緯度，處于不同的時間和空間維度，在心理、生理、能力、機會和境遇等方面存在很大差別。因而現(xiàn)實生活中的人具有多義性，體現(xiàn)為生物人與法律人、公民與居民、本國人與外國人、成年人與未成年人、強者與弱者、富人與窮人等諸多差異性。現(xiàn)實中的人雖然具有復(fù)雜的面向，但法律卻有意抽象掉了人的各種差別，剔除人的一切外在屬性而只從形式倫理的角度來對人進(jìn)行規(guī)制和定位。“法所抽象掉的，首先是法的承受者的約束其自由意志的能力，而只考慮他們的自由選擇。法還抽象掉各種有關(guān)行動計劃的生活世界的復(fù)雜性，而局限于具有確定社會類型的行動者彼此之間的外在關(guān)系。最后，如我們已經(jīng)看到的那樣，法還抽象掉服從規(guī)則的動機，而滿足于行動對于規(guī)則的服從，不管這種服從是如何發(fā)生的。”[14]侵權(quán)法基于普遍性立法技術(shù)的要求，預(yù)設(shè)了自由與平等的人，從而構(gòu)成了一個圍繞這個人的規(guī)則的網(wǎng)絡(luò)，而不涉及其特有的、與眾不同的人品特征。[15]近代法的代表—《法國民法典》雖然在私法上向“以適合于人的方式對待人的方向”邁出了基礎(chǔ)性的第一步，但也沒有顧及到現(xiàn)實中的個人因自身能力、家庭背景等原因而導(dǎo)致的自由差異。這種差異在社會中不斷累積最終導(dǎo)致社會財富向極少數(shù)人匯聚，而大多數(shù)人則在事實上失去了自由的后果。形式倫理中的人在現(xiàn)代社會遇到了前所未有的挑戰(zhàn)，“個人被作為抽象掉了種種實際能力的平等的法律人格對待。這種處理雖然具有歷史意義，但是也產(chǎn)生了令人難以忍受的后果，支持了在各種情況下人與人之間事實上的不平等。”[16]抽象掉了人的差異性的侵權(quán)法把剛剛從大自然的束縛中解放出來的 “人性”慢慢地又關(guān)進(jìn)了一個由工廠、貧民窟、混凝土叢林，以及理性化的國家官僚主義迷宮所構(gòu)成的“鐵籠”之中。[17]現(xiàn)代侵權(quán)法考慮到社會基礎(chǔ)變遷對私法價值的影響，在主體“平等性”與“互換性”喪失之后開始關(guān)注現(xiàn)實中的具體人，隨之引發(fā)侵權(quán)法由形式正義向?qū)嵸|(zhì)正義的轉(zhuǎn)化，侵權(quán)法的安定性向

社會妥當(dāng)性妥協(xié)。

    社會是由各種關(guān)系構(gòu)成的復(fù)雜網(wǎng)絡(luò)，人的差異性與多義性導(dǎo)致不同法域具有天然的“斷裂”：財產(chǎn)法中的人是理性的經(jīng)濟人，而家庭法中的人是道德的倫理人，醫(yī)事法中的醫(yī)生是以患者單方信賴為基礎(chǔ)的專家，而交通法中的駕駛?cè)耸且噪p方信賴—即信賴其他路權(quán)使用人均會遵守交通規(guī)則—為基礎(chǔ)的陌生人。侵權(quán)法在保護(hù)不同法域所確立的權(quán)利時，由于其外在體系在技術(shù)上的抽象性，容易遮蔽其背后所蘊含的倫理因素，進(jìn)而導(dǎo)致社會中的利益沖突加劇和倫理價值失落。事實上，侵權(quán)法中的“人”也發(fā)生了分化，單一的“主體”原型并不能夠滿足侵權(quán)法內(nèi)在體系的要求。[18]在現(xiàn)代侵權(quán)法中，“抽象人”讓位于“具體人”，“經(jīng)濟人”的理性成分受到消減，而企業(yè)的發(fā)展又催生了集體責(zé)任（企業(yè)責(zé)任）。從社會現(xiàn)實結(jié)構(gòu)出發(fā)，可以發(fā)現(xiàn)在侵權(quán)法中存在如下三個層次的責(zé)任主體：私的自然人、以企業(yè)為中心的各種組織以及處在各種組織分工下的個人。[19]然而，在未洞察到蘊含于人的社會本性和自然本性、以及人的倫理行為中的深刻人性規(guī)律時，侵權(quán)法的制度調(diào)整只能以矛盾的形式表現(xiàn)出來，最終使得受侵權(quán)法約束的人們在倫理觀念與社會現(xiàn)實的雙重壓力下變得無所適從，從而加劇了思想混亂和行為失范。美國的一些學(xué)者、法官與律師曾經(jīng)針對動力車輛交通事故提出過著名的《哥倫比亞藍(lán)圖》，主張參考當(dāng)時的勞工補償制度對動力車輛交通事故施加嚴(yán)格責(zé)任，并同時推動強制動力車輛保險。但責(zé)任嚴(yán)格最終并未在這一領(lǐng)域成功落實，主要原因在于其忽略了勞工和雇主間的關(guān)系與駕駛?cè)撕徒煌ㄊ鹿时缓θ说年P(guān)系之間的差異性。[20]侵權(quán)法必須洞見人在不同生活場域的不同倫理訴求，思考其所能夠介入的人的社會生活的深度和廣度。

    有學(xué)者批評我國的《侵權(quán)責(zé)任法》，認(rèn)為其在人性的解讀上只是粗疏地看到了人的復(fù)雜性，并未參透人性的多義性，在“人”的概念上飄忽不定：從“侵權(quán)人、被侵權(quán)人”到“行為人、他人”再到“用人單位、管理人、組織者、機構(gòu)”，這雖然在不同層面反映了侵權(quán)類型化的要求，但“加害人”、“受害人”、“責(zé)任人”等核心概念卻未得到彰顯。[21]侵權(quán)法力圖清除主體身上的倫理色彩，而疏忽了人在社會中的實際問題，諸如加害、受害與責(zé)任。其中所暴露出的問題，正是緣于侵權(quán)法在思考人的倫理問題時仍然存在著一定的盲點和誤區(qū)，即注重人的平等性和抽象化而忽視了人的多層次與多維度。

    二、侵權(quán)法的類型化與隱去的人之身份和角色

    “法律是建立在對人類的典型性行為的一般化了的心理假設(shè)基礎(chǔ)之上的”，[22]侵權(quán)法的發(fā)展歷史很大程度上也就是確立標(biāo)準(zhǔn)并尋求類型化的技術(shù)進(jìn)化過程。通過主體與活動的歸類，確定類型化的人的形象和活動樣態(tài)，以此正當(dāng)化針對不同人所施加的侵權(quán)責(zé)任，如替代責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任、交通事故責(zé)任、醫(yī)療損害責(zé)任、環(huán)境污染責(zé)任、高度危險責(zé)任、飼養(yǎng)動物責(zé)任以及物件損害責(zé)任等。在侵權(quán)法中，存在這種情況：“社會福利和對被告的公平之間的沖突可以根據(jù)被告是個人還是一家大型公司而采取不同的解決方法。”[23]然而，傳統(tǒng)侵權(quán)法在類型化的過程中也在盡量隱去人的不同身份和角色差異，忽略了人基于身份和角色而產(chǎn)生的倫理責(zé)任。但是，人作為一種社會性存在，不能用原子論的框架來定位，所有人都始終處于一定的社會之中，由該社會賦予其身份、地位及角色并受到社會期待和社會規(guī)范的制約。

    事實上，美國最高法院很早就提出了“工人的事故損害賠償?shù)臋?quán)利不再是契約上的，而是身份上的”觀點，聲稱“（雇主賠償）責(zé)任的基礎(chǔ)不是雇主的行為或疏忽，而是受雇人和雇主之間的關(guān)系”。[24]人會以不同的身份和角色出現(xiàn)在不同的倫理關(guān)系中，如家庭關(guān)系中的父母與子女、婚姻關(guān)系中的丈夫與妻子、師生關(guān)系中的老師與學(xué)生、醫(yī)患關(guān)系中的醫(yī)生與患者、消費關(guān)系中的生產(chǎn)（銷售）者與消費者，甚至于訴訟中的原告與被告、合同中的甲方與乙方等等，不一而足。法律應(yīng)當(dāng)針對人的不同身份和角色設(shè)定不同的權(quán)利與義務(wù)，其基礎(chǔ)在于不同關(guān)系的倫理訴求具有的差異性。

    例如，婚姻家庭關(guān)系具有很強的倫理色彩，侵權(quán)法只能發(fā)揮輔助的功能而很難直接和全面地介入，侵權(quán)法如若深度介入人們的這種倫理生活就會導(dǎo)致信賴關(guān)系的破壞與親情

的疏遠(yuǎn)，而這樣的結(jié)果并非立法者和社會所期待。再如，醫(yī)患關(guān)系向來具有倫理和技術(shù)兩個層面的問題，正所謂：醫(yī)者，仁心妙術(shù)。就技術(shù)層面而言，國家對于醫(yī)生的業(yè)務(wù)監(jiān)督內(nèi)容中，除了要求醫(yī)師應(yīng)具有一定程度的醫(yī)學(xué)知識并取得相應(yīng)的醫(yī)師資格方能執(zhí)業(yè)外，還要求其在進(jìn)行醫(yī)療行為時，必須遵守一定的診療規(guī)則，以確保醫(yī)生的診療行為能夠消除病人的病患，實現(xiàn)保護(hù)病人生命、身體、健康的目的；就倫理層面而言，支配醫(yī)生的最主要的倫理規(guī)范還是醫(yī)生的職業(yè)倫理，這可以追溯至古希臘的“希波克拉提斯誓言”。“希波克拉提斯誓言”要求宣誓者必須盡其所能為病人的利益而為適當(dāng)?shù)拇胧苊獠∪嗽馐軗p害與不正義，強調(diào)的是“不可傷人乃醫(yī)師之天職”這樣的理念。1948年的《日內(nèi)瓦宣言》亦要求醫(yī)師應(yīng)出于良心來維護(hù)病人的身體、健康，并應(yīng)對于人的生命給與最大的尊重。這些對于醫(yī)師的倫理要求，均是強調(diào)本于良心，以維護(hù)病人的生命、身體、健康為目的運用其醫(yī)學(xué)知識與醫(yī)學(xué)技術(shù)。[25]如果沒有認(rèn)清醫(yī)患關(guān)系的倫理蘊含，在規(guī)范中剔除醫(yī)療行為的倫理成分，就很難規(guī)劃出符合人性需求的醫(yī)療損害賠償制度，淺薄的認(rèn)識與輕率的結(jié)論很容易加深社會誤解并導(dǎo)致醫(yī)生與患者之間的信任關(guān)系破裂。 [26]侵權(quán)法必須重視醫(yī)生這一角色的倫理內(nèi)涵，醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的設(shè)定應(yīng)有助于恢復(fù)醫(yī)療行為的人性化，建立醫(yī)患之間的信任以及信賴關(guān)系。再比如，侵權(quán)法需根據(jù)商人的特殊地位思考商業(yè)倫理在經(jīng)濟侵權(quán)制度中的基礎(chǔ)作用，“因為在商業(yè)自由和經(jīng)營自由的標(biāo)志下，這些職業(yè)并未被表述為封閉性的人員群體：每個人都可以成為商人，并由此而同這些專門的職業(yè)規(guī)定打交道。”[27]值得關(guān)注的還有原告與被告的角色差異對侵權(quán)法制度規(guī)則的影響，通常作為原告的受害人即使享有充分的實體權(quán)利也可能受限于舉證責(zé)任等程序上的原因而無法真正得以實現(xiàn)。我國《侵權(quán)責(zé)任法》有關(guān)醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定刪除因果關(guān)系推定規(guī)則，忽視了責(zé)任人與受害人在訴訟地位上的武器對等，在責(zé)任分擔(dān)規(guī)則的設(shè)計亦因程序規(guī)則而導(dǎo)致生產(chǎn)者與銷售者在醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任承擔(dān)方面的不適當(dāng)。[28]我們不希望極端的侵權(quán)法軼事在中國持續(xù)上演—開胸驗肺以及為了醫(yī)療損害索賠而成為醫(yī)學(xué)專家，[29]立法應(yīng)當(dāng)通過有關(guān)規(guī)則避免此類事件。

    三、侵權(quán)法的物化趨勢與人的尊嚴(yán)性存在

    作為倫理原則集合的侵權(quán)法[30]需通過設(shè)定行為規(guī)則致力于解決社會中的倫理分歧，因而要關(guān)注社會生活中的共同信念和集體情感。“人及人之尊嚴(yán)是整個法律秩序的最高原則”[31]在這樣的道德觀念影響之下，以救濟私權(quán)特別是絕對權(quán)為出發(fā)點和歸宿點的侵權(quán)責(zé)任法，在現(xiàn)代社會中維護(hù)人的尊嚴(yán)的作用必將日益凸顯和重要。[32]當(dāng)人的倫理價值越來越多地被作為某種權(quán)利加以保護(hù)時，這種價值便會脫離人本身而成為有價的東西：人格權(quán)可以用財產(chǎn)加以衡量，并可以通過損害賠償?shù)姆绞郊右跃葷Ｈ欢凑湛档碌睦碚摚说膫惱韮r值是不能用財產(chǎn)來衡量的，“一個有價值的東西能被其他東西所代替，這是等價；與此相反，超越于一切價值之上，沒有等價物可代替，才是尊嚴(yán)。”[33]盡管財產(chǎn)是人格發(fā)展所不可或缺的，但是，把一切具體人格權(quán)都物化，就會削弱人格權(quán)的倫理性意涵而造成人格與財產(chǎn)之間界限的模糊，反而損及人的尊嚴(yán)。

    “法的正義問題在根本上與‘人的尊嚴(yán)’密切相關(guān)，盡管人類歷史經(jīng)歷了數(shù)不勝數(shù)的錯誤和愚頑，蹣跚在前進(jìn)與后退的鋸齒之路，但從長遠(yuǎn)的眼光看，是一部以‘人的尊嚴(yán)’為目標(biāo)的斗爭史”。[34]羅蒂也指出，在權(quán)利的救濟中，耳聞目睹了那些受到現(xiàn)實迫害、處于苦難掙扎之中的人們的慘狀之后，“人類的尊嚴(yán)”比抽象的法律理念更能喚醒我們?nèi)酥疄槿说墓餐楦小35]但是，在對人的尊嚴(yán)給予保護(hù)的過程中，并非都能夠采用物化方法。不可否認(rèn)，許多人格權(quán)具有財產(chǎn)價值，如姓名權(quán)、肖像權(quán)、公開權(quán)等，權(quán)利人可以進(jìn)行支配這些人格權(quán)，但對某些與人格緊密相關(guān)的身體、自由等的隨意支配則不能被允許。比如出賣身體器官、自愿賣身為奴、等，是不包含在個人自治和自我決定的范疇內(nèi)的，否則會在倫理觀念上觸動人之為人的道德底線而引發(fā)倫理危機。侵權(quán)法在保護(hù)人格利益完整、心理與精神健康等方面過于依賴以賠償金為主的救濟方式，忽視了通過尊重和社會平等而實現(xiàn)的人之尊嚴(yán)與制度設(shè)計之間的關(guān)系，因而某種程度上

速了貧富分化和社會對立。此外，當(dāng)論及情感利益、非財產(chǎn)損害、人格損害時，在法律中不涉及機體內(nèi)部的感覺，而僅涉及以貨幣單位計量的客觀價值，該價值使得受保護(hù)的人格法益成為可交易的商品。[36]因而，現(xiàn)代社會在侵權(quán)法層面表現(xiàn)出的“人的物化現(xiàn)象”的過程不斷觸及人類存在的根基，引起廣泛批評。作為侵權(quán)法十分發(fā)達(dá)的國家，英國已有很多學(xué)者開始批評其由于“賠償文化”的盛行而成為了一個“責(zé)難與訴訟”（或存在這種危險）的社會。盡管對這一論斷還缺少實證考察數(shù)據(jù)的支持，但至少表達(dá)了一種值得認(rèn)真思考的社會現(xiàn)實以及一種不斷蔓延的道德恐慌。[37]我國亦有學(xué)者認(rèn)為，近代民法以財產(chǎn)權(quán)利為中心，主要體現(xiàn)為對外在財富的支配，這顯然忽視了人的存在中的精神性的一面，人的內(nèi)涵的多樣性被簡單地物質(zhì)化了。[38]

    盡管金錢補償能夠使得受到傷害的人格尊嚴(yán)的某些方面得到恢復(fù)，但金錢的作用畢竟是有限的。由于受到損害的人是不同的，其心理反應(yīng)和實際遭受傷害的程度也有差別，法律如果不考慮這種差異而以同樣的標(biāo)準(zhǔn)來確定對受害人利益的補償，法律平等執(zhí)行的目的是達(dá)到了，但未必會讓人感受到公平。社會平等要求我們每個人都得到公平對待，體面地生存于社會之中并且得到作為共同體成員的尊嚴(yán)。侵權(quán)法如果僅考慮受損害利益的救濟，過度地依賴損害賠償金來實現(xiàn)這一功能，就會喪失對根除社會不平等具有直接作用的責(zé)任感，甚至制造出更多的不平等、分化與對抗。從某種程度來說，人的尊嚴(yán)首先表現(xiàn)為體面的生存，如果損害賠償?shù)慕Y(jié)果無法維持這種體面或者無法保證這種體面，尊嚴(yán)與生存之間就會產(chǎn)生一種撕扯，最終就只能導(dǎo)致人與人、人與社會之間的沖突加劇。侵權(quán)法應(yīng)盡其所能地展現(xiàn)其實現(xiàn)社會平等與正義的制度努力，全面考慮自由與平等、人的生存與尊嚴(yán)之間的關(guān)系，在此基礎(chǔ)上反思運用損害賠償金的程度。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第16條和第17條的規(guī)定引起廣泛爭議的原因在于，其只關(guān)注所謂的“同命不同價”問題，而忽視了需要真正面對的城鄉(xiāng)差別與歧視農(nóng)民人格的問題。總體上說，侵權(quán)法對損害賠償?shù)乃伎纪v足于物質(zhì)層面，深層次的人格與尊嚴(yán)卻被關(guān)在了門外。

    四、侵權(quán)法對行為人主觀動機與目的的回避

    侵權(quán)法以實際發(fā)生的行為為評價對象，以客觀的、外在的結(jié)果為計量基礎(chǔ)。現(xiàn)代社會的法律基于抽象平等的理念，把個人作為一個與其他人并無不同的“標(biāo)準(zhǔn)人”，以外部行為作為評價標(biāo)準(zhǔn)，至于人的內(nèi)心和品性已不再是法律所關(guān)注的對象。表現(xiàn)為“不能以良好的動機為不法行為做辯解，而惡意或不良的動機也不能使得本來是合法的行為變成侵權(quán)行為”。[39]正因如此，現(xiàn)代侵權(quán)法的存在與運作特別強調(diào)形式理性，而代表著人的觀念、想法的內(nèi)心世界則越來越成為多余的東西。不問動機成為民法的一個基本原理，情感在民法中的意義基本上被剝離了。[40]侵權(quán)法的一般規(guī)則于是呈現(xiàn)出這樣的現(xiàn)實面貌：首先，行為人從事行為的動機與行為的侵權(quán)性不相干。一方面，如果侵犯他人利益的行為本身不具有侵權(quán)性質(zhì)，那么，行為是出于不良動機而為的事實會使該得行為具有侵權(quán)性質(zhì)；另一方面，具有侵權(quán)性質(zhì)的侵犯他人權(quán)利的行為也不會因動機的善良就得到寬宥。其次，侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)與主觀狀態(tài)無直接聯(lián)系。一方面，由于行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任通常與過錯程度并無關(guān)系，因而侵權(quán)法籠統(tǒng)地用過錯包含故意和過失兩個不同的概念；另一方面，在認(rèn)定過錯時通常以客觀化的標(biāo)準(zhǔn)加以衡量，注重對行為人客觀外部行為的考察而不是對行為人主觀心理狀態(tài)的檢驗，強調(diào)對外部行為的歸責(zé)而不是對內(nèi)在意志的非難。由此可見，活躍于侵權(quán)法世界中的人，不再是具有情感的有血有肉的人，他們的好惡愛憎不會影響侵權(quán)責(zé)任的成立也不影響責(zé)任的具體內(nèi)容，支撐行為的主觀動機和目的不再具有法律上的意義，侵權(quán)法規(guī)制的對象完全是人的外在活動。

    從生活的常態(tài)而言，人的行為都受思想意識、動機和目的支配，脫離人的主觀意識支配的行為要么不存在，要么就是機械的身體運動。然而，在侵權(quán)法中，動機與目的完全為抽象的“自由意志”所遮蔽。法律忽略了人的行為的一般精神因素—動機。[41]但是，動機和目的是當(dāng)事人選擇行為的根源所在，體現(xiàn)了人的真實存在，不考慮動機和目的，自然難以對侵權(quán)行為作出理性評價，侵權(quán)法的制裁和抑制功能

也就很難真正得到發(fā)揮。雖然行為對于道德評價具有很強的影響，但是更具關(guān)鍵性的是它們背后的動機和目的，并通過動機和目的指向的行為背后的人格。“當(dāng)我們作為旁觀者觀察他人的時候，所能依照的只是他們的行動和行為，我們把這些作為通向他們動機的線索，而我們更感興趣的是他們的動機，因為動機更緊密地與他們的特性和人格聯(lián)系在一起。”[42]毫無疑問，法律最終要評價的對象正是人格及其特性。事實上，法律也不能完全不考慮人的內(nèi)心狀態(tài)，與人的行為關(guān)系密切的契約法和侵權(quán)行為法就與人的內(nèi)心緊密相關(guān)。[43]侵權(quán)法提出的問題屬于接近哲學(xué)乃至人性論和有關(guān)社會關(guān)系論的內(nèi)容，需要侵權(quán)法關(guān)注人的外在層面與隱藏于內(nèi)心深處的人的內(nèi)在層面，因為它要考量其制度可能發(fā)揮作用的空間。侵權(quán)法不僅要追問何種行為需要調(diào)整，而且要探究是什么激勵了這種行為，這樣才能真正找尋到制度與規(guī)則的意義。正因如此，關(guān)于侵權(quán)行為中故意與過失區(qū)分的意義，是目前在侵權(quán)法學(xué)界爭論比較激烈的論題。《美國侵權(quán)法重述》的規(guī)定也許可以給我們一定的啟示，其第2版第46條第1項規(guī)定：行為人故意或幾近故意之魯莽態(tài)度，以極端及令人發(fā)指的行為，致他人產(chǎn)生嚴(yán)重之精神上損害，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。若因該精神上損害而產(chǎn)生身體上傷害時，亦應(yīng)對身體上傷害負(fù)損害賠償責(zé)任。而且，從法感情的角度來看，人們基于常識即可判斷出：過失致人溺水死亡顯然與拒絕對溺水者施救致其死亡有著天壤之別，而故意欺詐他人顯然與過失提供錯誤信息存在巨大差異。英美法國家的侵權(quán)法區(qū)別行為的善意和惡意，在法律上一直拒絕承認(rèn)公民對他人過失提供信息的侵權(quán)責(zé)任，即使他人因合理地信賴該信息而給其帶來損害。在實證法中，對于某些侵權(quán)行為，特別是經(jīng)濟侵權(quán)的認(rèn)定，故意或惡意成為責(zé)任成立與責(zé)任范圍的必要條件，而且故意侵權(quán)可能需承擔(dān)更重的責(zé)任，侵權(quán)法在此關(guān)注的也是行為人的內(nèi)在動機。我國《侵權(quán)責(zé)任法》幾乎不對故意與過失進(jìn)行區(qū)分，放棄了其制度原本所具有的民事制裁功能，失去了改造人性的某種力量。

    考察侵權(quán)法的發(fā)展，盡管狄驥認(rèn)為客觀責(zé)任是其趨勢，但他也不認(rèn)為主觀責(zé)任“業(yè)已消滅”或“應(yīng)該完全消滅”，它依然存在著而將來仍舊長期地存在。只不過是主觀責(zé)任的范圍逐漸縮小，而過失或疏忽的歸責(zé)原則不必涉及個人與個人之間的關(guān)系，而只涉及團體與團體，或團體與個人間的關(guān)系。[44]從哲學(xué)角度來看，主觀與客觀是一對永恒的矛盾，過于強調(diào)客觀會使法律遠(yuǎn)離人的真實，而過于看重主觀則可能放縱法官的自由裁量權(quán)，因而，侵權(quán)法必須面對富勒所說的這樣“一道無解的難題”：“雖然一種超然的正義標(biāo)準(zhǔn)注定有時會顯得過于嚴(yán)苛，但一種試圖探測和把握私人世界之疆域的正義的標(biāo)準(zhǔn)卻在情在理都無法做到不偏不倚”，“法律不知道任何可以幫助它超越這種矛盾處境的魔法”，“它不得不踏上一條不確定的中間道路，在處理某些明顯能力不足的案件時放寬適用理性人標(biāo)準(zhǔn)”。[45]盡管這一“中間道路”本身還很不確定，但是我們必須做出這樣的提示：侵權(quán)法對動機和目的的回避使得其放棄了對行為人行為方式的倫理評價，不客氣地說就是對人的漠視。

    五、侵權(quán)法疏于關(guān)注人對行為的內(nèi)心感受

    私法體系幾乎觸及人們?nèi)粘Ｉ畹狞c點滴滴，數(shù)千年來，私法的發(fā)展是經(jīng)由一種發(fā)現(xiàn)法律的過程而得以展開的—法官和法學(xué)家所試圖發(fā)現(xiàn)和努力闡明的只是那些長期以來一直支配著人們行動的規(guī)則和正義感。[46]法律有良知的要素，人們之所以遵守侵權(quán)法是因為他們認(rèn)為侵權(quán)行為是不道德的或者是不合法的行為。對故意侵權(quán)行為的厭惡與敵視，對被害人的憐憫和同情，是人類難以割舍的情感體驗。正是這種情感體驗的傳承使得侵權(quán)法產(chǎn)生并發(fā)展，其所要解釋和表達(dá)的也正是隱含于這種情感背后的人性需求，侵權(quán)法不應(yīng)僅注意規(guī)則而忘卻人們內(nèi)心對責(zé)任與正義的社會感受。然而，侵權(quán)法在對待財產(chǎn)損害的賠償時卻忽視了這一點，其通常拒絕保護(hù)某類財產(chǎn)利益，如經(jīng)濟安全或者純經(jīng)濟損失，“寧可偶然讓有理的要索人失望，也不要打開門戶，而產(chǎn)生官司泛濫。”[47]

    事實上，“民法并不單靠制裁，它也倚仗內(nèi)在感受及公眾情緒維持。當(dāng)誘因上升時，法規(guī)使用曲線也上升。”[48]人們對社會秩序運作的態(tài)度與其對責(zé)任的看法有著緊密的聯(lián)系，責(zé)任概念的意義遠(yuǎn)非強制所

能涵蓋，它所具有的最為重要的意義還在于引導(dǎo)人們進(jìn)行自由決策。“一個自由的社會很可能會比其他任何形式的社會都更要求做到下述兩點：一是人的行動應(yīng)當(dāng)為責(zé)任感所引導(dǎo)，而這種責(zé)任感在范圍上遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法律所預(yù)設(shè)的義務(wù)范圍；二是一般性輿論應(yīng)當(dāng)贊賞并弘揚責(zé)任觀念，亦即個人應(yīng)當(dāng)被視為對其努力的成敗負(fù)有責(zé)任的觀念。”[49]因此，當(dāng)人們被允許按照他們自己視為合適的方式行為的時候，他們也就必須被認(rèn)為對其行為的結(jié)果負(fù)有責(zé)任。但是，現(xiàn)代技術(shù)主義的立法與司法活動已將侵權(quán)法從其所屬的生活中強行剝離，而異化為與特定的民眾、習(xí)俗、傳統(tǒng)相疏離的僵化體系，壓抑了人們基本的正義感、道德感和倫理觀。

于是，實證化的法律規(guī)范導(dǎo)致了生活世界被系統(tǒng)所支配，日常的溝通實踐因此受到阻礙，人們被困于韋伯所描述的“理性的牢籠”[50]之中。一般說來，當(dāng)法律拘泥于形式，偏離日常生活中之“對”與“錯”的觀念時，它便被用作報復(fù)和攻擊的武器，用作不合理防御的根據(jù)以及作為對合法申訴予以遲滯及挫敗的工具。[51]當(dāng)人們甚至無法靠理性、常識和正義感判斷自己或他人的行為是否正當(dāng)時，他們就會喪失對法律的信任與依賴，侵權(quán)法也會因其不再具有依憑感和親和力而失去精神家園。正如霍姆斯大法官所言，一套合理的法律體系的首要要求就是，它必須與社會的真實感受和需求相吻合。[52]當(dāng)侵權(quán)法不得不用矛盾的制度和解釋應(yīng)付現(xiàn)實時，我們在生活中便失去了一套有關(guān)常識性對錯的具有內(nèi)在一貫性的法律體系，古典侵權(quán)法精心構(gòu)建的理論大廈將失去它有序的結(jié)構(gòu)，由概念的有序墮入混亂的理論困局。因而，有學(xué)者曾經(jīng)這樣批評美國的侵權(quán)法：“運用于日常決策的法律帶來了糟糕的決策，進(jìn)而引來更多的法律問題，將人們與判斷是非的直覺隔絕開來。”[53]當(dāng)人們面對這樣的侵權(quán)法境遇，即便最輕微的過失也會承擔(dān)很重的賠償責(zé)任，而最卑鄙的行為卻只承擔(dān)輕微的賠償責(zé)任時，[54]心理的失衡和對法律的敬畏便會受到?jīng)_擊，而當(dāng)生活中這樣的法感受不斷強化并以極端的形式發(fā)作時，[55]便不僅是法律的悲哀，也是社會的傷痛。

    盡管不能說是侵權(quán)法導(dǎo)致了這樣的悲劇，但是侵權(quán)法的貧困卻是可以從中窺見一斑。當(dāng)我們希望侵權(quán)法緩解社會沖突和矛盾時，隨之而至的卻是人們不愿看到的更為嚴(yán)重的道德困境與社會問題。侵權(quán)訴訟的雙邊結(jié)構(gòu)特征使得侵權(quán)法在法庭上往往表現(xiàn)為歸責(zé)游戲、舉證技術(shù)及訴訟策略等，當(dāng)這種影響被帶入到社會生活中時，就會和一般人所想像的具有責(zé)任感的理想的人類形象發(fā)生抵觸：一方面是“為權(quán)利而斗爭”的普遍化，另一方面是現(xiàn)代人的道德頹廢和“病態(tài)的訴訟社會”。[56]法律不能以單純邏輯上的結(jié)果來保障其地位，否則，它就是在保障一種不再具有正當(dāng)性的自由利益，并且使得對于社會正義的信任落空。而在此種對于社會正義的信任背后，其實也存在一項關(guān)于人類生活之受保障的自由空間的要求。[57]侵權(quán)責(zé)任問題與救濟問題之間清楚的分界可能模糊了受害人怨恨的真正特性，對于受到違法行為侵害的人來說，違法的意識是傷害的一個基本構(gòu)成。如果是他人而不是侵權(quán)行為人補償了實際損失，那么整個規(guī)范結(jié)構(gòu)就會失去力量，既無法塑造具有責(zé)任感的公民形象，也無法滿足社會的正義要求。法國自由法學(xué)代表人物熱尼曾言：“我們應(yīng)追問理性和良心，從我們最內(nèi)在的天性中發(fā)現(xiàn)正義的根本基礎(chǔ)。”[58]對侵權(quán)責(zé)任的全部特征的認(rèn)識會引導(dǎo)人們對侵權(quán)法救濟功能進(jìn)行更為深刻的理解，侵權(quán)法治療傷害并不能限制在金錢賠償支付的范圍內(nèi)，它不僅要救濟那些日益擴張的利益訴求，更應(yīng)救濟在這個世界上人們極為珍視卻為法律體系所漸趨淡忘的責(zé)任心與正義感。

    結(jié)語：侵權(quán)法的倫理回歸

    社會秩序的終極目的是人類的需要，法律理性必須彰顯人類生活的道德基礎(chǔ)和倫理目標(biāo)。侵權(quán)法如果不能昭示這一點，將會制造出倫理上的危機，并影響其制度與規(guī)則的正當(dāng)性。我們應(yīng)將侵權(quán)法作為一項社會制度和倫理制度來理解，而不僅僅將其理解為由法律人強行嵌入社會生活并由他們以某種神秘莫測的方式進(jìn)行操縱的一套技術(shù)范疇。[59]正如哈貝馬斯所言，形式法本身也是基于一定的倫理判斷之上的，形式法對倫理因素的拒斥，大多是基于技術(shù)上的原因，拒絕在法律適用時重新引人價值判斷加以檢視，是技術(shù)上缺乏自信的表現(xiàn)。[60]侵權(quán)法是關(guān)于人與人之間關(guān)

系的責(zé)任體系，因此侵權(quán)責(zé)任是一個人際性的概念和實踐，需要關(guān)注行為人、受害人以及更為廣泛的共同體和社會等多方面的關(guān)系，表現(xiàn)達(dá)其倫理訴求。侵權(quán)法的立法與司法必須對社會的倫理因素保持一種全面開放的態(tài)度，這種倫理包括個人倫理和社會倫理。我們已經(jīng)看到這樣的“浮世圖”：情感、良知或社會壓力影響到甚至控制著一些特殊侵權(quán)案件的審理，但司法實務(wù)卻并未警醒于它們的審理結(jié)果會如何擾亂人心并左右人際交往的社會態(tài)度，從而忽略了侵權(quán)法在精神上和效果上所具有的公共性。侵權(quán)法的敘事方式如果僅從個體出發(fā)而將個體之間的關(guān)系從視野中抹去，則可能形成責(zé)任的擴散或者權(quán)利的萎縮，進(jìn)而使得社會生活與法律規(guī)范的摩擦增大，在人與人之間的社會生活與關(guān)系中持續(xù)制造一種相互戒備和緊張的氛圍，最終導(dǎo)致人們被“理性的牢籠”所圍困，社會成為利益追逐的角斗場。

    法之所以為法還在于其社會心理上的力量，如果這種社會心理力量薄弱，法即喪失其確實性和效力。侵權(quán)法的關(guān)切不僅要從行為轉(zhuǎn)向行為的社會影響，而且要在強調(diào)社會視角的同時增加一些心理學(xué)的關(guān)系視角。一個文明的社會除了需要經(jīng)濟資本的積累還要有社會資本的儲蓄，除了需要科學(xué)技術(shù)水平的提升還要有文化能力的強化，除了需要物質(zhì)生活條件的滿足還要有精神世界的追求。致力于人性的改造是法律發(fā)展的未來與生命，也是建立人們對法律的信心與信仰的希望與力量。19世紀(jì)工業(yè)革命以后的的侵權(quán)法盡管擺脫了理性主義的束縛，卻又逐漸被功利主義所侵蝕而喪失了倫理基礎(chǔ)，當(dāng)代侵權(quán)法發(fā)展的基本趨勢就是回歸規(guī)則的倫理性，強調(diào)制度與秩序的倫理基礎(chǔ)。侵權(quán)法不僅僅是作為一種立場中立的裁判規(guī)則而存在，其規(guī)范終究會對人們的行為方式產(chǎn)生影響，因而有學(xué)者主張“民法典的首要目的在于對民事主體的行為模式進(jìn)行塑造和指引”，[61]即使是侵權(quán)訴訟的裁判也經(jīng)常對那些訴訟當(dāng)事人以外的，甚至對案件毫無所知的人產(chǎn)生影響。[62]因而我們不應(yīng)僅僅將侵權(quán)法看作是“規(guī)則上的法律”，它還是“制度上的法律”和“文化上的法律”。侵權(quán)法不僅作為最低限度的規(guī)范，而且應(yīng)當(dāng)包含更多道德上的訴求。

    社會生活是復(fù)雜的，人類的倫理規(guī)則同樣是復(fù)雜的。人際關(guān)系中如果剝離了倫理的要素，人與人之間的信任與信賴就會崩塌，而離開了這種社會資本，任何穩(wěn)定以及有益的社會生活與經(jīng)濟活動都是不可能的。法律作為社會制度的一項功能就是要將某種秩序引入到社會生活之中，盡管法律無力徹底消除社會的無序或解決所有的倫理沖突，但其根本方向還在于喚醒人們的利他之心和仁愛之心，在人心之間搭建相互溝通與信任的橋梁。信任可能以不同方式出現(xiàn)，這取決于共同體的性質(zhì)：經(jīng)濟共同體需要誠實信用來維持一個以信用為基礎(chǔ)的效率體系，社會共同體必須基于認(rèn)同才能建立起相互信賴與合作的關(guān)系，而家庭共同體則要靠相互關(guān)愛與照顧才能維系。侵權(quán)法發(fā)展到今天，絕不僅僅是為了維持一個不準(zhǔn)侵害他人的基本秩序—這只是一個最基本的道德要求，更要通過原則的調(diào)節(jié)增加法律的倫理性，對人的倫理生活給予關(guān)切，以避免在物質(zhì)利益分配過程中出現(xiàn)制度性弱者而導(dǎo)致道德危機。在中國現(xiàn)實中，已經(jīng)注意到了“受害者”的含義不僅僅是指個體，廣義上還包括個體所歸屬的家庭，甚至于整個社會。從我國侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定來看，侵權(quán)法的保護(hù)客體包含了人格法益和身份法益，實質(zhì)上已經(jīng)“超個人化”，即將其保護(hù)的客體從“個人”擴大到了“家庭”。透過侵權(quán)法的社會實踐，我們不僅目睹到了人們在謀求權(quán)利保障時所付出的那些代價，同時也感受到了侵權(quán)訴訟所帶來的那些社會傷痛—人與人之間的沖突與對抗，它們時刻觸動著社會共同生活的道德根基以及我們作為同類的憐憫之心，同時也應(yīng)凝聚了足夠的能量讓我們?nèi)シ此棘F(xiàn)有的制度：侵權(quán)法必須以道德為基礎(chǔ)劃定人們之間自由的邊界，實現(xiàn)其制度構(gòu)建與解釋適用的倫理回歸。設(shè)想一個僅僅由法律制裁加以推動的社會，等于是設(shè)想一個骨頭彼此相互摩擦的社會。我們需要具有某種軟組織，以期緩和不近人情的突然打擊，而只有當(dāng)法律秩序存有憐憫，不強人所難，這一希望才能實現(xiàn)。[63]只有行走在人們希望生活其中的理想社會的地平線上，一個微言大義的侵權(quán)法才能負(fù)責(zé)任地延展其方向。

 

 

 

 

注釋:

[1]參見[德]海因里希·羅門：《自然法觀念史和哲學(xué)》

，姚中秋譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2007年版，第168頁。

[2]參見[德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林、奧科·貝倫茨：《法學(xué)是一門科學(xué)嗎？》，李君韜譯，法律出版社2010年版，第72頁。

[3][德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥等譯，五南圖書出版股份有限公司1996年版，第31頁。

[4]參見[德]馬克斯·韋伯：《論經(jīng)濟與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社2003年版，第309頁。

[5][德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史—以德意志的發(fā)展為觀察重點》，陳愛娥、黃建輝譯，三聯(lián)書店2006年版，第519頁。

[6]see david g. owen, “deterrence and desert in tort: a comment”，the california law review 73, pp.665-676 （1985）．

[7]see basil a. umari, “is tort law is indifferent to moral luck?”, 78 texas law review, p.467.

[8]see ugo mattei, “the rise and fall of law and economics: an essay for judge guido calabresi”, 64 md. l. rue, 220 passim （2005）．

[9][美]龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈等譯，商務(wù)印書館1984年版，第50頁。

[10]參見注[1]，第191頁。

[11][美]馬丁·斯通：《侵害與受害的意義》，載格瑞爾德·j"波斯特馬：《哲學(xué)與侵權(quán)行為法》，陳敏、云建芳譯，北京大學(xué)出版社2005年版。

[12][澳]彼得·凱恩：《侵權(quán)法解剖》，江志剛譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第26頁。

[13][德]馬克思·舍勒：《人在宇宙中的地位》，李伯杰譯，貴州人民出版社2000年版，第2頁。

[14][德]哈貝馬斯：《在事實和規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店2003年版，第137頁。

[15]參見注[1]，第188頁。

[16][日]星野英一：《私法中的人—以財產(chǎn)法為中心》，王闖譯，載梁慧星主編：《民商法論從》第8卷，法律出版社1998年版。

[17]參見李工真：《德意志道路—現(xiàn)代化進(jìn)程研究》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第307頁。

[18]參見朱巖：《社會基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)》，載《中國社會科學(xué)》2010年第6期。

[19]參見注[18]。

[20] 參見汪信君：《論動力車輛事故之侵權(quán)行為責(zé)任、責(zé)任保險與無過失補償：以經(jīng)濟抑制理論為基礎(chǔ)》，載《臺大法學(xué)論叢》第39卷第1期。

[21]參見注[18]。

[22][德]n·霍恩：《法律科學(xué)與法哲學(xué)導(dǎo)論》，羅莉譯，法律出版社2005年版，第17頁。

[23][澳]皮特·凱恩：《法律與道德中的責(zé)任》，羅李華譯，商務(wù)印書館2008年版，第305頁。

[24] 傅靜坤：《二十世紀(jì)契約法》，法律出版社1997年版，第212頁。

[25]參見王皇玉：《論醫(yī)療行為與業(yè)務(wù)上之正當(dāng)行為》，載《臺大法學(xué)論叢》第36卷第2期。

[26]隨著國民生活水平的提高、消費者運動的興起以及醫(yī)師與病人社會地位的改變，醫(yī)療糾紛快速增長，“告知后同意”在醫(yī)療與司法實務(wù)中的重要性越來越突出。法律上的告知同意權(quán)與醫(yī)學(xué)界向來遵守的“醫(yī)學(xué)倫理原則”是否相同則成為急需解決的問題。

[27][德]迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄧沖譯，法律出版社2006年版，第86頁。

[28]參見楊立新：《＜侵權(quán)責(zé)任法＞醫(yī)療損害責(zé)任改革的成功與不足》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》2010年第4期。

[29]中央電視臺《今日說法》節(jié)目曾經(jīng)報道過一起醫(yī)療責(zé)任事故糾紛，該案受害人因遭受醫(yī)療事故而致殘，其身為農(nóng)民的丈夫為了給妻子討個說法而踏上漫漫告狀路，八年期間竟然通讀所有相關(guān)醫(yī)學(xué)書籍，就連該領(lǐng)域的專家也認(rèn)為其已具備了相當(dāng)?shù)乃剑罱K為妻子討回了公道。

[30]參見注[12]。

[31]王澤鑒：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第35頁。

[32]參見王利明：《民法的人文關(guān)懷》，載《中國社會科學(xué)》2011年第4期。

[33][德]康德：《道德形而上學(xué)原理》，苗力田譯，上海人民出版社2002年版，第53頁。

[34][日]渡辺洋三：《法とは何か》，巖波新書1998年版，第17頁。

[35]see richard rorty, “human right, rationality, and sentimentality”, in stephen shute and susan hurleu （eds.），on human rights （ba-sic books, 1993），pp.111-134

[36]參見[德]羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史—論＜德國民法典＞的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第77頁。

[37]see kevin williams, “state of fear: britain's‘compensation culture

' reviewed”, the journal of the society of legal scholars, vol. 25,no.3, p.499.

[38]參見薛軍：《人的保護(hù)：中國民法典編撰的價值基礎(chǔ)》，載《中國社會科學(xué)》2006年第4期。

[39]see arthur rip stein, philosophy of tort law, in jules coleman＆sotto shapiroed, jurisprudence and philosophy of law，oxoford unversitypress, 2004, p.657.

[40]參見謝鴻飛：《論法律行為概念的緣起與法學(xué)方法》，載易繼明主編：《私法》第4卷，北京大學(xué)出版社2003年版。

[41]參見[美]科斯塔斯·杜茲納：《人權(quán)的終結(jié)》，郭春發(fā)譯，江蘇人民出版社2002年版，第254頁。

[42][丹]努德·哈孔森：《立法者的科學(xué)—大衛(wèi)·休謨與亞當(dāng)·斯密的自然法理學(xué)》，趙立巖譯，浙江大學(xué)出版社2010年版，第8頁。

[43]參見[日]星野英一：《民法勸學(xué)》，張立艷譯，北京大學(xué)出版社2003年版，第112頁。

[44]參見[法]萊昂·狄驥：《＜拿破侖法典＞以來私法的普通變遷》，徐砥平譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第130頁。

[45][美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈澤，商務(wù)印書館2005年版，第85頁。

[46] 參見[英]哈耶克：《政治思想中的語言混淆》，載《哈耶克論文集》，鄧正來選編／譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版。

[47][英]弗萊梅：《民事侵權(quán)法概論》，何美歡譯，中文大學(xué)出版社1992年版，第45頁。

[48][美]弗雷德曼：《法律與社會》，吳錫堂等譯，巨流圖書公司1999年版，第226頁。

[49][英]哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第134頁。

[50]這是韋伯為描述現(xiàn)代生活而創(chuàng)造的最值得思考的一種表達(dá)，他聲稱現(xiàn)代人被困在由理性的鐵柵制成的牢籠之中。參見[英]韋恩·莫里森：《法理學(xué)—從古希臘到后現(xiàn)代》，李桂林等譯，武漢大學(xué)出版社2003年版，第298頁。

[51]參見注[48]，第26頁。

[52]參見[美]菲利普·k-霍華德：《無法生活—將美國人民從法律叢林中解放出來》，林彥、楊珍譯，法律出版社2009年版，第15頁。

[53]同注[52]，第7頁。

[54]see walter van gerven, jeremy lever＆pierre labrouche, cases, materials and text on national, supranational and international tortlau，hart publishing, 2000, p.19.

[55]如藥家鑫害怕被受害人“賴上”，于是揮刀相向；肇事方為避免家庭陷人困頓，而拔下了被害人的輸液管；17歲的青年因騎自行車撞傷70歲的老太，向父母索要金錢欲作賠償無果而喝藥自盡，等等。

[56]參見[日]棚獺孝雄：《現(xiàn)代日本的法和秩序》，易平譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第56頁。

[57]參見注[2]，第116頁。

[58][美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第85頁。

[59] 參見注[12]，第23頁。

[60] 參見注[14]，第565頁。

[61]姚輝：《論人格權(quán)法與侵權(quán)責(zé)任法的關(guān)系》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2011年第1期。

[62]參見注[52]，第11頁。

[63]參見[美]理查德·a·愛潑斯坦：《簡約法律的力量》，劉星譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第449頁。

【參考文獻(xiàn)】

{1}.[德]海因里希·羅門：《自然法觀念史和哲學(xué)》，姚中秋譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2007年版。

{2}.[德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史—以德意志的發(fā)展為觀察重點》，陳愛娥等譯，三聯(lián)書店2006年版。

{3}.[美]龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈等譯，商務(wù)印書館1984年版。

{4}.[澳]彼得·凱恩：《侵權(quán)法解剖》，汪志剛譯，北京大學(xué)出版社2010年版。

{5}．朱巖：《社會基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)》，載《中國社會科學(xué)》2010年第6期。