現行法論文大全11篇

時間：2022-11-11 15:48:43

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現行法論文

篇（1）

一、行業協會限制競爭行為的特征

行業協會限制競爭行為是指行業協會以其決議、決定、章程等形式，意圖排除、限制會員之間的競爭、會員與同非會員的競爭，或者實際達到排除、限制競爭后果的行為。其主要特征如下：

(一)明顯的行政壟斷性

依照其產生途徑，我國的行業協會主要分為“官辦行業協會”、“民辦行業協會”和“半官半民行業協會”j大類?！肮俎k行業協會”主要通過分解和剝離政府行業主管部門、自體制內部由上而下培育產生；“民辦行業協會”具有較強的自發性，主要是依據當地市場的實際需要，由同一行業企業自發組成；“半官半民行業協會”屬于上述兩者的混合形態。這其中，官辦行業協會體現出明顯的行政主導性和依附性，具有強烈的行政色彩：以政策為建立依據、建立時間早且數量多、位于重要的行業或較大的地區中，相對于企業及其他行業協會享有明顯的行政優勢。這類協會既可利用行業協會成員集體的經濟優勢實施限制競爭行為，又可利用其手中的部分行政權力，或者利用其與行政機關之間千絲萬縷的聯系所產生的影響力來實施壟斷行為[2l。綜上，以官辦行業協會為代表的我國行業協會限制競爭行為普遍具有行政壟斷性，對新生代民辦行業協會的興起和發展、整體行業協會數量比例控制等問題均存在不同程度的消極影響。

(二)實施主體的特殊性

從形式上看，行業協會限制競爭行為的發起者只有行業協會這一個法律主體，但其實質是團體成員復數意思的表示，在性質和后果上相當于成員的協議[31。從合意的角度，一般經營者實施限制競爭行為多需要經過全體的共謀、合意，最終達到協商統一，自愿實施。行業協會可以通過內部民主程序的運作，運用協會成員的集體力量，以少數服從多數為由要求成員服從行業協會決議。故行業協會形成的決議并不以全部成員完全自愿為必要，只要多數通過即可，對未參與表決或反對者亦有拘束力141。實施主體的特殊性還體現在責任的劃分和承擔，是單罰制還是雙罰制，如何認定等相關方面。

(三)實施過程的隱蔽性和穩固性

比起普通經營者，行業協會的限制競爭協議更為隱蔽且難以查處，因為其多寄生于行業協會章程、決議之中，伴隨合法職能一起履行。例如，行業協會可以利用信息交流這一平臺，晴中形成價格同盟，或者以標準認證為由，不合理的設置市場準入標準，實則保護會員企業的利益等。其次，行業協會限制競爭行為的實施具有穩固性。行業協會作為一個相對穩定的同行業利益代表者，其成員基于自身長遠利益考慮，也會對行業協會所作的決議產生內在的、自覺的履行動力；另一方面，行業協會因自治權而享有對違規成員進行直接懲罰的權力，有時還可以通過向政府部門提出建議或施加影響等方法，間接的使違規會員承擔行政方面的責任甚至法律方面的責任，以此保證決議的實施。

(四)實施后果的嚴重危害性

行業協會的規模效應決定了其限制競爭的行為后果比一般企業所實施的限制競爭行為更為嚴重——不論是會員數量，還是市場劃分、地域區域等規模因素，都是普通單個或者數個經營者所不可比擬的。影響力越大的行業協會如全國性的行業協會，其限制競爭行為將會直接影響到整個國家范圍內全行業的市場競爭秩序，導致相關行業長期競爭力的下降，后果極為惡劣。另一方面，整體行業協會一直謀求建立的公正、中立的形象也會受到不良影響，同時降低經營者和消費者對其的信任感，整體上亦不利于行業協會可持續發展。

二、反壟斷法對于行業協會限制競爭行為法律責任規定的不足

(一)規定過于簡單和原則

我國現行法律中關于行業協會的立法較零亂、分散，主要存在行政法規與規章中，如《社會團體管理條例》、民政部《關于(社會團體登記管理條例)有關問題的通知》、《國家經貿委主管的行業協會管理意見》等，這些行政法規規章中鮮少涉及法律責任方面。細化至競爭法領域，《反不正當競爭法》中既沒有關于限制競爭行為的界定和規定，也沒有對行業協會限制競爭行為的明確責任設定。《價格法》只針對價格卡特爾做了相關規定且責任主體限定為“營業者”，并不適用于行業協會。只有《反壟斷法》第46條針對行業協會的法律責任進行了明確規定：“行業協會違反本法規定，組織本行業的經營者達成壟斷協議的，反壟斷執法機構可以處5O萬元以下的罰款；情節嚴重的，社會團體登記機關可以依法撤銷登記?！鄙鲜鱿嚓P的法律法規主要存在以下三個問題：第一，相關規定太少，除了《反壟斷法》外，其余的法律法規幾乎沒有涉及；第二，以《反壟斷法》的規定為例，法律條文過于籠統、簡單，相關法律責任的設置尚屬于起步階段，漏洞較多；第三，處罰的手段單一，主要依靠的是行政處罰，處罰的力度也有所欠缺。

(二)責任主體不明確

按照《反壟斷法》第46條規定，承擔責任的主體僅指行業協會。而依據上文的分析，行業協會的限制競爭行為存在有別于普通經營者的特殊性：其限制競爭行為的實施并不限于協會，還包括參與共同行為的經營者；其協i義的實施也并不限于共謀，合意，還可能存在強迫實施。因此，應當依據限制競爭的協議是否具有強制性及行業協會成員對于該議有無實質選擇的自由，劃分出限制競爭行為的責任主體范嗣：單獨處罰行業協會還是行業協會連同成員企業一起；在此基礎之上，從相關限制競爭行為實施的后果、獲利程度、發展角度等方面，區分責任主體承擔責任的程度：牽頭組織者、積極參與者還是被迫參與者。

此外，作為行業協會主要決策者和實施者的協會負責人，也應當承擔相適應的責任。此舉一方面可以更加有效的遏制行、會負責人實施、參與不正當競爭的行為；另一方面可以細化并完善個人責任追究機制，以維護行業協會的自治性和獨立性。同理，個人責任追究機制應適用于成員企業的主要負責人，這也和國際通行做法一致。

(-)責任體系不完善

通過對比《反壟斷法》第49條第46條等相關條文，不難發現行、會行政責任的設置方面存在諸多漏洞：其一，處罰標準過于單一，缺乏選擇性。其二，5O萬元這一上限過低，易造成違法利益期待可能性。其三，對于一些較大的行業協會不具備較強的震懾力。其四，撤銷登記這種懲罰措施如何適用于“一業一會”地區值得商榷，且如何適用撤銷登記制度本身就缺乏具體操作標準。其五，針對行政性壟斷現象較嚴重的行業和地區，行政處罰的貫徹實施缺乏有效監督，很難保證最基本的制裁和威懾作用。

我國《反壟斷法》對民事責任的規定僅見第5O條的規定，“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失，依法承擔民事責任?！边@其中，如何界定行業協會和經營者之間的關系，是解決行業協會承擔民事責任的先決條件之一。另外，國際上鼓勵采用的私人訴訟制度未見到規定，單倍賠償標準也有待商榷。刑事責任方面的規定空白，存在很大的發展空間。

(四)查處機制不健全

《反壟斷法》第46條僅指出了處罰行使權及撤銷登記權的歸屬，并未對查處機制進行職責劃分。《反壟斷法》第六章中指出，對涉嫌壟斷行為的調查、查處由反壟斷執法機構依法進行。依據《反壟斷法》相關條款和國務院有關部門的解釋，現階段我國反壟斷執法機構主要是國家工商總局、國家發展與改革委員會和商務部。其中，國家工商總局主要負責濫用市場支配地位和非價格壟斷的協議及行為，發改委主要負責價格壟斷行為，商務部主管經營者集中行為。對于行業協會限制競爭行為的查處，以上三者的主要職責范嗣均未涉及，而社會團體登記管理機關又不屬于法定的執法機構，無權進行查處。因此，不論由哪方進行查處，都需要一個明確具體的規定以解決這個法律漏洞。

三、完善行業協會限制競爭行為法律責任制度的建議

(一)制定統一的《行業協會法》

從我國現在相關行業協會的法律法規分析，現有立法主要停留在地方性法規階段。我國尚未形成包括行業協會的性質在內的，關于行業協會之地位、職能、運作方式、組織機制、結構和違法規制等的行業協會法律體系[51。全國性統一立法的缺位，必然導致行業協會法律適用的混亂、法律規范的粗糙籠統、法律體系的混亂和多頭管理等現象，還容易導致行業協會法律地位的不明確、不獨立及法律責任追究的困難等問題。本文由中國論文范文收集整理。

筆者認為，制定統一的《行業協會法》對于行業協會限制競爭行為的規制十分關鍵：我國行業協會的正常運行需要法律對其進行角色定位，對權利義務責任進行明確界定，只有這樣，才能對行業協會限制競爭行為的產生起到預防管理的作用，不給其提供成長的土壤。其次，只有在明確角色定位的基礎上，通過專門的行協會立法，確立公開的準入及退出制度、成立及解散制度等相關獨立人格制度，才有可能脫離長期以來因為制度問題而造成行政隸屬性，徹底根治行業協會行政性壟斷這個問題。再次，專門的行業協會立法中設立專門的法律責任章節，無疑比放在《反壟斷法》中更能夠準確和有效的規制行業協會限制競爭行為。

(二)明確法律責任主體

顯而易見，現行法律中比照普通經營者進行簡單規定處理的方法并不能適應行業協會限制競爭行為責任設置的需求，筆者認為，應當依據責任主體的特殊性這一特點，構建一個有針對性的結構框架：

I．由行業協會牽頭并組織的，以行業協會決議、章程等形式為主導的限制競爭行為。首先追究行業協會的責任，假如賠償和處罰超出了行業協會的責任認定承擔范圍，可由參與決議的會員企業共同分擔，被脅迫的成員企業可免除處罰。對于行業協會的主要負責人采用雙罰制，即同時承擔一定的民事、行政責任，如若違法情節嚴重，造成后果嚴重的，必要時可采用刑事責任加以制裁。

2．在協會內的大企業、強勢會員企業的實際支配控制下實施的限制競爭行為，此時的行業協會淪為被利用的工具。對于此類行為，只要證明行業協會的限制競爭行為是由大企業支配形成的，就可以把這些企業作為真正的責任追究對象加以規制，由其以經營者身份適用《反壟斷法》的具體規定，行業協會承擔的一定的行政責任，例如警告等。對具體實施者進行責任認定的方法可以參考“揭開法人面紗”制度。

3．行業協會限制競爭行為的實施是相關政府部門的意志所致，旨在維護地方、部門間經濟利益和競爭相對優勢等。由于此類限制競爭行為具有行政性壟斷的特點，因而可以參照我國現有立法對行政性壟斷行為的處理方式——責令相關行政部門改正并給予直接責任人員以行政處分。

4．個人利用行業協會實施限制競爭行為打壓會員或者徇私枉法謀求私利等。在要求實施者承擔相應行政責任甚至刑事責任的基礎上，可以參考《日本禁止私人壟斷及確保公正交易法》第95條之三款②的規定，同時要求直接監督者承擔相應的行政責任。

(三)完善法律責任體系

行政責任方面，增加行業協會罰款的種類和標準，如以非法獲利或者銷售額為基準；同時增加罰款的上限額度，以確實起到罰款的威懾力。針對原則性較強的規定，出臺相關的立法、司法解釋，以確保反壟斷法的有效實施。執行方面，反壟斷法規定由社會團體登記機關對行業協會實施處罰，社團登記機關并不是反壟斷主管部門，由其對行業協會限制競爭行為給予處罰，名不正，言不順，而且還將造成職能重疊，給反壟斷的實際執法將帶來諸多不便[61，筆者建議將行業協會的限制競爭行為亦納入反壟斷執法機構的執法范圍，由反壟斷執法機構統一行使執法權。另還可以增設其他行政處罰方式，如名譽處罰等，通過降低公眾影響力以達到警告的目的。當行業協會限制競爭行為是由上級行政部門操控實施時，亦應當對有關行政部門和責任人員予以處罰。

民事責任方面，首先應當將行業協會明確納入承擔民事責任的主體范圍之內，例如在《反壟斷法》第5O條增加一款，即行業協會實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。其次，應當增強私人訴訟的運用，改變既往由反壟斷執法機構主導反壟斷案件的傳統觀念，逐步增強受害者的應訴積極性，可以比照現有訴訟舉證制度，適當放寬受害人舉證的標準。最后，關于損害賠償標準問題，筆者認為對于行業協會主導，策劃，積極推動實施的限制競爭行為，從嚴發落，適用兩倍之上3倍之下的賠償標準；對于行業協會充當工具，默認、放縱態度實施的限制競爭行為，則從輕發落，適用兩倍的賠償標準。

篇（2）

一、稅法司法化的現代性困境

稅收司法,是指行使國家司法權的機關——人民法院在憲法與法律規定的職權范圍內,按照稅法規定的程序,處理有關稅收刑事訴訟與稅收行政訴訟和稅收民事訴訟的活動[1]｡稅收司法作為國家司法機關處理有關稅收案件的訴訟活動,其目的是解決稅收利益紛爭,給合法權益遭受損害的個人(集體)提供最公正､權威的保障和救濟｡現代性理論倡導“個人主義的中心地位”[2],它必然體現出對每一個平等的人的價值､權利和尊嚴的切實關懷｡只有賦關懷于具體可行的稅收司法運作之中,納稅人才能對此獲得真切的體認,并最終形成對稅收司法公正的真誠信仰和對稅收法治的尊崇｡

然而,我國稅法司法化面臨著以下主要的問題:

1.稅法司法審判不足,限制了司法權在稅法領域作用的發揮｡因為我國的稅收司法活動由公檢法部門來完成,缺乏專業的稅務司法法庭,辦案效率低下;稅務部門行政強制執行的時效性和公檢法部門強制執行的準確性存在較大的反差:稅務部門強制執行比較簡便､靈活､迅速,時效性強;公檢法部門由于缺乏專業性,其執法的準確性及時效性相對較差,很難保證稅務部門申請的涉稅事件得到迅速有效地處理｡

2.稅法司法審查的范圍偏小｡稅法的侵權性使其不同于其他部門法,它要求稅款的征收要征得納稅人的同意,由此需要強調稅收立法的高層次性,但是我國稅收立法的行政化以及限制司法對行政立法行為的審查使司法對稅收行政權的制約作用很難得到發揮｡

3.納稅人知情權的司法救濟力度弱化｡司法設置了以公力為后盾維護社會秩序和正義的最后一道防線,稅收司法作為納稅人權利的最后救濟手段發揮著終局的作用｡沒有救濟就沒有權利,但是由于中國傳統意義上納稅人處于弱勢地位,征納雙方地位不平等的事實和觀念長期存在,使得納稅人權利的保障往往只停留在理論的理想化狀態,這與法的現代性要求相去甚遠,因為現代法是權利之法已經是現代各法治國家的共識｡但我國在義務本位至上的氛圍中,只有強化納稅人權利的司法救濟力度,才能達到契約精神要求的納稅人權利義務對等｡

稅收法定主義要求稅收司法機關在處理涉稅爭議時,改變傳統稅法中征稅機關主觀任性過大，納稅人權利無法保障的現實狀況,主張強化納稅人權利,限制征稅機關的自由裁量權,相關爭議只能以法律的相關規定和爭議的事實情況為依據進行審判和裁決｡因此實現稅收司法化也是稅收法定主義的應有之義｡由此可見,稅收司法也是稅法運行的重要環節,其宗旨在于排除稅收法律運行障礙,消除稅收法律運行被阻礙或被切斷的現象,從而保證稅法的正常運行｡因此稅收司法化是稅法現代性問題緩解的突破口,只有實現了稅法的司法化,稅法的現代轉型才能最終完成｡

二、稅法司法化的現代性進路

中國法的現代性問題之所以非常嚴峻,就在于我們全盤接受了知識論的思想傳統卻從來沒有時間和機會去對知識論思想傳統進行認真地反思｡正因為現代性的缺憾和不良后果,才需要不斷地推進和完善現代性，尤其是需要通過“反思性”的現代性來解決現代性的憂患和危機[3]｡強調現代性概念是一個指稱一種普適性的轉換每一個體､民族､傳統社會制度和理念形態之處身位置的現實性(社會化的和知識化的)力量,現代化所描述的科學技術､經濟､法律､文化､生活方式等基本社會范疇由傳統向現代轉型的過程,勢必也是司法現代化置身其中的過程｡法制現代化所表達的法律制度由傳統向現代轉型的法律發展運動本身就必然地要求一個司法現代化進程的出現｡因此,在目前要緩解稅法司法化的現實困境,具體可行的進路是:

1.設立稅務法庭

“一個完全獨立與高度受到尊重的司法權的存在，是英國各種制度充分發揮作用所必不可少的,為了這些制度的建立與鞏固，法院在歷史上曾做過有力的貢獻,”[4]說明了稅務法院在稅法司法化過程中的重要作用｡因此在本土化和國情理論背景下,應當構建或完善我國的稅務司法組織｡目前,我國法院受理的稅務案件有兩類,一類是稅務行政案件由行政庭受理?鴉一類是涉稅犯罪案件由刑庭受理｡但是稅收司法具有很強的專業性特點,因此只要具備了一批專業稅收司法人員,利用現有的法院機構,可以為稅收提供有力的司法保障｡根據我國行政訴訟法和刑事訴訟法的管轄原則,應該在各地統一增設稅務法庭｡有些學者主張設立稅務法院,但是設立了稅務法院,勢必還要設立稅務檢察院,這樣一來,全國將要新增許多機構,稅務法院設計的可行性就值得重新考慮了｡因此,目前最可行的舉措應當是在現有的各級法院中設置我國的稅務法庭,專門審理涉稅民事､刑事､行政案件｡借鑒國外,如美國與德國的成功經驗,稅務法庭法官的任職資格應具備法律､稅收､審計､會計等相關素質;地域管轄方面,對于民事稅務案件根據“原告就被告”的原則由被告所在地的法院管轄;在級別管轄方面,一般的稅務案件均由基層人民法院受理,重大稅務案件可以由中級人民法院受理,特別重大的稅務案件可以由高級人民法院受理｡最高人民法院在特殊情況下才可以決定受理稅務案件｡同時確保稅務法庭的獨立性,才能保證它對稅務糾紛作出客觀公正的裁決,使稅務法庭真正成為稅法司法化的平臺之一｡

2.組建稅務警察

稅務警察機構是國外比較常見的一種稅收司法保障機構,主要任務是負責維持稅務治安秩序,調查一般違法案件,偵查涉稅刑事案件,預防和制止危害稅務機關和稅務人員的案件發生｡由于稅務警察具有稅收專業知識，將會大大降低辦案成本､提高辦案效率,從而也解決了當涉稅違法案件“升格”為涉稅犯罪案件時取證上重復勞動的問題｡因此為確保稅務法庭的有效運作,在稅務稽查的基礎上應該組建稅務警察｡

從我國依法治稅的長遠目標考慮,建立稅務警察制度勢在必行,然而是否一定要設立專門的稅務警察機構值得研究｡學界有三個方案可供選擇:

篇（3）

現代民商法文化首先是一種先進文化。這種先進性表現為：現代民商法反映市場經濟渴望自由、平等、競爭、合作的一般規律，表達文明和創新型社會對人權、公平、守信、自治的內在要求，對經濟活動、科技創新和社會生活起著最基礎的調節、規范和指引作用，并以其固有的邏輯力量推動著社會發展進步。具體而言，現代民商法文化具有社會進步性和適用技術性的雙重品格。

(一)現代民商法文化的社會進步性

現代民商法是關于市場經濟的法和公平而自由競爭的法，以保護民事權利、人格尊嚴和個人自由，促進市場主體的自我實現為已任。因此，現代民商法文化內在地具有權利、自由、平等、公平、守信、合作和責任等現代法治文化的品質。在這樣一種法律文化環境中，民商事法律關系的主體基于生活經驗和感受，在潛移默化中，就會養成主體意識、平等意識、權利意識、誠信意識、合作意識和責任意識。反過來，也可以說，不具有上述意識的經濟，算不上市場經濟和公平而自由競爭的經濟。這正是現代民商法文化社會進步性的集中體現。

現代民商法文化的社會進步性有其深刻的社會歷史根源。根據英國歷史學家湯因比關于文明類型演變挑戰與反應學說的挖掘，19世紀末20世紀初以來，隨著科技快速發展和新經濟形式的大量出現，社會分工與專業化越來越細致，政府、企事業等各類社會組織都成為社會網絡的組成部分。這就要求人與人之間、組織與組織之間廣泛的合作與聯合，從而促進交易的發展和社會關系的契約化以及合作的個人主義(cooperative individualism)同時，隨著工業化、商業化進程加快，資本不斷集中，卡特爾、辛迪加等壟斷形式的建立，經濟活動中出現大企業對小企業、生產者對消費者、企業主對勞動者的恃強凌弱;人與自然環境的和諧關系遭到破壞，對資源的掠奪與對環境的污染并存，產品事故、安全生產事故和環境損害事故不斷出現，人類正面對著現代性后果的空前挑戰。

面對上述經濟和社會生活(條件)的深刻變化，近代民商法在向現代民商法演進的過程中，法學文化思潮繼承了民商法系人法和權利法這樣的觀念，特別強調法律關系主體的權利，這樣一種建立在傳統私法文化的基礎上，沖破近代民商法所有權絕對、契約自由、過失責任和形式上自由平等理念的束縛，旗幟鮮明地反對重物輕人，既高度重視人的財產權利，又(在民商法典制建設中)把人格權保護置于重要位置;[5]既注重形式正義，宣布所有人法律面前一律平等，又關注實質正義，對經濟和社會生活中弱者的呼號和疾苦予以深切的同情和現實的保護;[6]既促進、弘揚人的自由和首創精神，又以誠實信用、禁止權利濫用等法律原則昭示一種對絕對自由的約束與節制[7]23;既主張過失責任，又主張對無過失責任和公平責任進行補正，彌補一味強調過失責任在社會某些領域造成的利益失衡狀態;[8]既注重維護個人自由自主，倡導個體的能動性，又強調社會成員之間的合作共贏;既注重保護民事權利，也不忽視行使權利的社會責任。由此形成了現代民商法的主體意識、平等意識、權利意識、誠信意識、合作意識和責任意識等法律文化品格。

現代民商法產生伊始，便面臨著壟斷資本主義的社會條件。與此情形，如何實現私法關系中的利益均衡，逐漸成為現代民商法文化和制度建設追求的目標。利益均衡的達成，必然要求實現實質正義、個別正義。因此，現代民商法文化的精髓，集中表現為對實質正義、個別正義的追求。

例如，在交易關系中，現代民商法文化主張對交易雙方的交易能力、獲益狀況、社會地位、資源控制和信息占有等進行比較衡量，以利揚棄形式正義追求實質正義，并從一般正義入手實現個別正義。為了實現實質正義、個別正義，現代契約文化對近代契約文化的理性主義、自由至上等理念，進行了反映時展要求的改造?；诶硇灾髁x、自由至上的絕對的契約自由與當事人意思自治，作為近代合同法的根本原則，使契約關系中強勢的一方當事人的法律責任，一度減輕到了最低限度。為了糾正合同簽訂中恃強凌弱帶來的非自由、非正義、非平等，現代契約文化從具體的正義出發，為實現當事人公平參與交易對實質正義、實質自由和實質平等的客觀要求，不僅以誠實信用權利濫用情更和交易基礎消滅等一般條款，把人的因素、利益衡量原則和相對性引入到信奉絕對性、形式正義的傳統私法文化之中，而且對格式合同予以種種限制，不斷修正近代契約文化中曾經盛行一時的形式上的自由、平等原則和絕對自由主義，以合同自由應當是締約各方的自由為念，對格式合同提供方濫用自由限制他方合同自由的行為實行反限制，從而維護合同自由。

二、現代民商法文化對于我國經濟社會發展的意義

當前，我國正處在社會主義現代化建設的征程中。一方面，發展市場經濟、建立現代市場經濟秩序，是我國經濟現代化建設的基本任務;另一方面，在我國這樣一個人口眾多的多民族國家，建設和諧社會，解決市場失靈和分配不公，消除貧富兩極分化、保護各種弱勢人群的正當利益，維護社會穩定，又尤為重要。一方面，工業化仍然是中華大地的發展主題，伴隨而來的是勞動侵權、企業事故、醫療事故、環境污染和缺陷產品等社會問題;另一方面，以信息科學和生命科學為主要特征的后工業化時代正在蓬勃發展，金融技術、生殖技術、克隆技術、干細胞技術等新技術不斷用于經營實踐和社會生活，電子商務、銀行、代孕、細胞移植等新的交易形式不斷涌現，新類型產權、合同和侵權等案件頻頻發生。凡此種種，既為我國民商法的實踐提供了廣闊的舞臺，為豐富現代民商法的內涵提供了現實條件，又使我國民商法文化建設同時面臨發展市場經濟與維護社會穩定、解決工業化和后工業化時代社會問題的雙重任務。這就要求我們要深刻理解現代民商法的文化品質，注意到它同時具有先進性和局限性的雙重品格。

(一)現代民商法文化先進性的中國含義

現代化具有器物現代化和思想觀念現代化兩層含義。從這個角度來說，現代民商法文化的社會進步性，對于實現我國的現代化目標具有特殊的重要意義，是我們改造和抵制產生于傳統農業社會和專制體制的封建文化、官僚文化、等級文化、特權文化和小農文化的強大文化力量，為我國的民商法文化和制度建設指明了發展方向。這主要體現在以下五個方面：

第一，應當有利于合理地確認，平等地尊重，充分地實現和保護公民、法人和其他民商事主體的人身權利、財產權利和經營權利。

第二，應當有利于促進以公平競爭和誠信經營為核心價值的市場經濟秩序的形成、鞏固和發展。

第三，應當有利于合理地調節及處理國家利益、社會公共利益與民商事主體私益之間的關系，引導各類民商事主體在經濟和社會生活中，正確對待其民事權利，促進經濟、社會生活中善良風俗和公平正義的形成。

第四，應當有利于解決高新科學技術研究及廣泛應用于經濟和社會生活各領域所面臨的復雜的法律問題。例如，人體干細胞移植技術臨床應用的私法問題。

(二)現代民商法文化局限性的中國含義

現代民商法文化的局限性提示我們，民商法文化傳統上認為屬于民事權利的許多權利，如健康權、勞動權和環境權，同時也是人之作為人所固有的基本人權，中國民商法的立法和司法應當致力于平等地尊重、實現和保護這些具有社會權利屬性的民事權利;同時，在法律責任方面致力于降低公平分配市場經濟活動逐利取向導致的社會風險。這就要求通過對中國民商事法律制度進行一定程度的社會化改革，在保障個人權利和自由的同時，關注各種弱勢人群的權利和自由，平衡個人利益與社會公共利益的關系。為此，中國民商法文化建設應當顧及到許多民事權利同時具有的社會權利屬性，意識到社會群體的階層結構越分化，就越需要平等地實現和保護這些基本的共同權利。這樣才能緩和已出現和可能出現的社會群體之間的沖突與矛盾。這是我國實現社會主義現代化建設的題中應有之意。

具體而言，理論上，盡管弱肉強食、優勝劣汰和兩極分化是私法秩序的邏輯結果，但是，我國當前出現的分配不公、貧富兩極分化問題，主要不是私法秩序帶來的后果。因為，私法秩序在我國還未全面形成。例如，在勞動合同關系中，當前的主要問題是一部分人根本沒有競爭機會，參與競爭也是形同虛設，以至于人們說拼爹的社會沒有未來。于此情形，并無自由競爭，更無公平競爭。

篇（4）

2臨床資料

患者男性，17歲，患者緣于4年前無意中發現雙側內各有約紅棗大小腫物，以“男性乳腺發育癥”收入我科。查體：雙側對稱，較同齡男性增大，皮膚未見異常，無紅腫，無橘皮樣改變，擠壓無溢液，雙側乳暈下均可觸及約7×7cm大小質韌腫物，無壓痛，表面光滑，界限清，與周圍組織無粘連，活動良好。雙側腋窩未觸及腫大的淋巴結。手術方式為乳腺腺體下緣做長約10cm弧形切口，做乳腺切除，于切口皮下放置引流條，病理結果回報：“雙側乳腺”符合男性乳腺發育癥。

3護理

3.1傷口護理對患者傷口要進行評估,詳細了解病情和傷口情況,制定最佳的治療方案,密切觀察患者傷口的分泌物、滲出物、傷口滲液的氣味，觀察其性質并初步判斷細菌的種類,必要時做細菌培養。①控制傷口感染：密切觀察患者傷口局部紅、腫、熱、疼及氣味情況,傷口局部應徹底清創,保持傷口引流通暢,根據細菌培養結果,遵醫囑靜脈輸注抗生素,防止炎癥擴散。②清理傷口:根據傷口情況進行清理,充分清除傷口內異物和壞死組織,用大量鹽水沖洗,然后用清創性敷料至基底層變為肉芽組織,清創性敷料可活化自體溶解過程。③保持傷口濕潤:保持傷口濕潤可維持細胞活動所必需的、最適宜的濕潤環境。④更換敷料:更換時以滲液的多少而定,以下次換藥時傷口內無大量滲液滯留為標準。填充敷料要注意松緊度,過緊會影響引流和血供,過松則使敷料不能與基底很好地接觸,降低敷料效用[2]。

3.2心理護理本例男性乳腺發育癥年齡小，正處青少年時期，對身體的變化很關注，同時易受外界影響。由于患者反復求醫,接受不同的治療方案與建議，對醫務人員不信任,對病情不認可,同時頻繁換藥增加了患者痛苦,使其易出現焦慮、緊張、抑郁等不良心理反應,對治療失去信心。故護理人員應關心、安慰患者,向其詳細講解有關疾病的相關知識,與患者溝通,耐心解答患者所提出的問題,提高其正確認識疾病和自我護理的能力,指出心理焦慮、緊張可降低人體的抗感染能力,影響人體免疫系統的功能,導致傷口延遲愈合,增加傷口感染機會。良好的心理狀態,可調動自身潛能,有助于傷口愈合。介紹處理傷口的先進方法及國內外對傷口處理的最新進展,介紹治療成功的病例,增強患者治療信心。

4結果

篇（5）

銀行保險一般指壽險公司利用銀行等金融機構的網絡和客戶資源銷售保險產品。對于銀行來說，積極發展銀保業務不僅可以豐富銀行的服務內容，拓展銀行業務，降低銀行對利差收入的依賴性，而且可以利用保險公司的客戶，深挖保險公司擁有資源的潛力，實現資源共享；對于保險公司來說，利用銀行龐大的營業網絡銷售保險產品，不僅可以降低保險公司的營銷成本，而且可以借助銀行良好的信譽和客戶資源拓展市場。正是由于銀保合作可以通過資源共享提高經營效率，實現“雙贏”，銀行保險在海外得到了迅速發展。據有關資料介紹，2000年，歐洲保險傭金占銀行總利潤的比例高達10％，2010年這一比例將達到15％，500家大銀行中接近一半擁有專門從事保險業務的附屬機構。歐洲大多數國家銀行保險的保費收入占壽險市場的比重為20％～35％，在法國、西班牙、葡萄牙等國，這一比例達到50％～70％。中國香港、新加坡等地，銀行保險占保費收入的比重也達到20％以上。

我國自上世紀90年代中期從國外引入銀行保險銷售模式以來，銀行保險發展迅速，成為壽險公司的重要銷售渠道。2003年，銀行保險占我國壽險保費收入的比重達到26％。從2004年下半年開始，銀行保險在國內的發展減緩，2005年前10個月更是進入低迷狀態。2005年末起銀行保險一改近兩年的頹勢，出現迅猛上升的勢頭。2006年一季度，銀保業務量占到壽險公司總保費收入的33．9％，中國人壽股份公司的銀保收入同比上升了121％，占到新單保費收入的40％。銀行保險業務量的忽上忽下，表明我國銀行保險業務還不夠成熟，銀行和保險公司之間的合作基礎并不牢固。

從保險公司角度看，隨著保險公司的增多和競爭的加劇，銀行渠道成為稀缺資源，銀行由于其優勢地位而對合作保險公司手續費要價過高。據調查，保險公司支付給銀行的手續費大體在3％～3．5％的水平，個別渠道甚至達到4％。除手續費外，保險公司還須向銀保銷售人員支付激勵費用。此外，相當數量的商業銀行會對合作保險公司提出購買基金產品等不同要求。

從銀行角度看，各公司的銀行產品同質化現象嚴重，結構單一，主要產品一般為期限較短的躉繳型分紅產品，與銀行儲蓄產品相似進而構成競爭。此外，保險公司還有濫用銀行信譽之嫌。

從消費者的角度看，銀行保險誤導銷售問題仍十分突出。銀行保險的宣傳資料往往混淆了儲蓄和保險的界限，有的銷售人員夸大宣傳銀行保險產品的收益性，以錯誤的收益率計算方法誤導分紅產品客戶。另一方面，銀行保險的售后服務也不到位。各銀行機構保險大多為手工操作，保單流轉緩慢，客戶從投保到拿到保單通常需要一周左右的時間。同時由于現行銀行保險合作主要集中于柜臺銷售，其他方面的合作極少，大部分公司的查詢、契約保全、保單貸款、保單更改及理賠等服務項目，還只能在保險公司操作，從而使客戶感到十分不便。

進一步看，銀行保險發展困難的深層次原因是，銀行與壽險公司的合作缺乏長期利益共享機制，銀行尚未將銀行保險業務納入銀行發展的整體戰略框架，保險公司也只是簡單地將銀行保險作為一種銷售方式，側重利用銀行的品牌效應而忽視了自身品牌的維護和產品創新。因此，銀保合作只能在簡單銷售的低水平進行。在各公司產品差別不大的情況下，對銀行網點資源的爭奪就成為保險公司發展銀行業務的重要手段，而這種爭奪又主要體現在手續費的競爭上。銀行保險產品銷售成本的不斷攀升縮小了保險公司的利潤空間，加大了經營風險。

二、發展綜合經營對銀行保險業務的影響

由于綜合經營具有節約交易成本、分散金融風險和獲得協同效應等優勢，在市場競爭日趨加劇和金融機構加速轉型的環境下，通過穩步推進綜合經營來提高我國金融業競爭力已在上下達成共識。特別是隨著我國國有商業銀行體制改革的深化和內部治理的改善，商業銀行正在重構盈利模式，將經營重點轉向理財和零售業務。在這種情況下，發展綜合經營的內在要求更加迫切。在監管部門的支持下，近來金融業綜合經營的態勢日趨明顯。

綜合經營的實質是通過調整和改進業務結構，滿足客戶對金融服務的全方位需求，將過去需要多家金融機構才能提供的多種金融產品和金融服務集中到一家機構提供，從而使得客戶能夠得到質量和效率更高、成本費用更低的服務。換言之，就是要使客戶能從一個窗口購買更多的商品。因為研究表明，客戶從同一個金融機構購買的商品種類越多，他離開這家機構轉買別家金融商品的幾率也就越低。

對于金融機構來說，推進綜合經營活動，不僅要加強與其他金融行業的業務與經濟聯系，更要調整金融機構的內部構造，改進運行機制，以適應經營方式的變動和有效控制風險。從目前金融機構的情況看，已經出現了以下一些調整動向：

一是從戰略的高度出發統籌規劃各類業務，重估不同業務的價值，調整業務發展方向和發展重點。同時整合、重組內部組織機構與管理流程，提高信息處理能力和綜合管理能力，全面提高人力資源、業務流程、客戶服務、風險管控、定價與成本等方面的管理水平。

二是改進營銷模式，使營銷組織由分散向高度統一轉變，營銷渠道由簡單的客戶經理服務向一攬子綜合金融服務轉變，營銷方式由僅依靠自身渠道向各類金融機構聯動、多渠道銷售轉變。

三是積極開發多樣性產品，將多種產品和服務集成組裝成多種“產品套餐”，以滿足不同客戶的需求。

四是改進技術系統，依托計算機和網絡系統的強大功能，實現數據大集中和信息處理的高效化，以迅速感知客戶需求，開發新產品、新服務，搶占市場和培養新客戶群。

在上述調整的過程中，無論對銀行還是保險公司來說，銀行保險的地位和作用都將發生變化。過去銀行保險對銀行只是一項簡單的業務，其手續費收入只是銀行利潤的一個渠道。今后銀行會越來越重視銀行保險對銀行自身發展的作用，將之納入銀行整體發展戰略格局，整合于銀行的銷售模式之中。過去銀行保險對壽險公司只是銷售產品、拓展市場的一個手段，未來保險公司將更加注重銀行保險的產品開發和配套服務，借助銀行巨大的客戶資源，細分市場和尋找潛在客戶，設計有特色的、對應于不同客戶需求的產品，逐步擺脫低水平價格競爭模式。更加注重通過發展銀行保險，降低對傳統人的依賴程度。更加注重與銀行實現信息、網絡等各項資源的共享，降低經營成本。

具體來看，今后銀行保險將朝著以下幾個方向發展。

一銀保合作將由簡單的初級方式轉向深層合作

實踐表明，簡單的銷售模式使得雙方缺乏長期的共同利益機制，難以建立穩固的合作關系，并成為保險公司之間過度競爭的誘因。隨著我國金融控股公司的發展，出于控股關系的銀保聯盟將產生和增加。銀保之間的合作將由柜臺銷售深入到售后服務、配套服務、數據資源共享等多個方面，根據產品的特性和目標客戶群的特點，選擇適合的銷售方式。通過深層合作，不僅使合作雙方的金融服務多元化、差異化、綜合化，還要通過融資、資金匯劃、聯合發信用卡等業務的合作，進一步挖掘客戶潛力，深入了解客戶需求，拓展雙方的業務空間和利潤空間。

二銀行銷售銀保產品的模式可能發生變化

過去一家銀行往往同時銷售多家保險公司產品，人們常?？梢钥吹皆谝粋€銀行網點中多家保險公司營銷員爭奪客戶甚至互相詆毀，使得客戶無所適從，損害了銀行和保險的信譽。隨著金融控股集團的發展，今后部分銀行可能會從集團的整體利益出發，對關聯保險公司的產品實行專營。即便是繼續采取銷售協議模式的銀保合作，也有一部分會建立起排他性的長期戰略合作伙伴關系，目前在有的地區，已經出現了網點與保險公司建立“一對一”關系的情況。此外，過去10年中銀行保險業務主要在五行一郵四大國有商業銀行、交行、郵政儲蓄中展開，因為與其他類型的商業銀行相比，五行一郵具有無以比擬的網點優勢。但是近年來股份制等商業銀行發展迅速，尤其在高端客戶的理財業務方面已經占有競爭優勢。同時由于網絡技術和無線技術的發展，國外電話銷售和網絡銷售正在成為銀行的主流渠道，網點的重要性隨之降低，因此保險公司與股份制等其他類型商業銀行之間的銀行合作也會逐步得到發展。

三銀行保險產品范圍進一步拓展

如前所述，目前銀行保險的產品主要是短期躉繳型分紅產品，險種單一、雷同且與銀行儲蓄產品相似，不僅對銀行自身業務發展幾乎毫無幫助，反而在某種程度上構成競爭關系，形成銀行產品與保險產品“兩張皮”現象。下一步銀行保險產品開發的核心將集中于兩個方面：

一是開發銀行主業關聯業務產品，例如辦理住房貸款時提供房屋保險、辦理中小企業貸款時提供業主壽險、辦理消費貸款提供信用保險、辦理汽車貸款時提供汽車保險、辦理匯兌業務時提供旅行或運輸保險等。這類業務是銀行自身業務的延伸，客戶也存在實際需求，產品開發和營銷的難度都不大。

二是開發全方位服務類產品，使保險產品與銀行產品相融合，為客戶提供更好的個人財富管理服務。為達此目標，通常銀行與保險公司之間需要共享客戶資料，共同進行新產品開發，甚至建立共同的產品庫。

篇（6）

一、銀行保險產生和發展的原因

1、銀行所處環境的不斷變化是銀行保險產生和發展的現實因素。首先，人口狀況、儲蓄方式和金融意識三方面的變化使得銀行業經營的社會環境發生了顯著的變化，銀行業的資金來源急劇減少，與此同時，保險業獲得了空前的發展，保費收入占金融資產的比重大幅增加。80年代以來，發達的國家人口平均壽命顯著提高，人口老齡化問題非常突出，極大的促進了保險行業特別是壽險業的迅速發展。同時，人們的金融意識逐漸增強，人們對長期、高收益的金融儲蓄方式的需求不斷增加。低通貨膨脹率也使得人們愿意購買長期的金融產品。其次，伴隨著社會環境的變化，銀行所面臨的競爭環境急劇惡化。一是西方國家的金融市場已經是高度成熟的市場，競爭的加劇迫使銀行不斷尋找其他利潤增長點。二是管制的放松及國際金融一體化的影響，使得其他非銀行金融機構、外國銀行、金融產品的零售商等金融機構更容易進入銀行領域。三是由于技術的進步及資本市場的發展，資金需求者的融資渠道越來越多樣化，這使得銀行產品的可替代性越來越大。

2、金融企業追求利潤最大化是銀行保險發展的內在動力。銀行業競爭環境的不斷惡化使得利潤率不斷降低，與此同時保險業的高利潤對銀行業具有極大的吸引力，促使銀行不斷開展保險業務。事實上，銀行開展保險業務具有極強的優勢。一方面，銀行擁有開展保險業務的硬件方面的優勢，如銀行擁有基本的現金帳戶，這可以作為其開展多樣化業務的平臺；銀行擁有廣泛的分支網絡機構，這可以用來銷售保險產品等；銀行能夠利用更加詳細的資料庫為客戶提供更為合適的產品等等。另一方面，長期以來與保險公司的合作使其較為了解保險業的運作特征。更為重要的是，銀行具有更為優良的信譽或聲譽等，銀行業務與保險業務的相似性可以使銀行有效的保持其核心競爭力。

3、銀行保險也是保險業橫向擴展的需要。從世界范圍看，發達國家的保險市場已趨向飽和，業內的競爭已處于一種極限狀態。在這種情況下，保險業的橫向擴展表現為金融業務的一體化，銀保業務的融通趨勢日益明顯，銀行和保險公司之間通過兼并和收購、集中和聯合，由此發揮規模經濟的效應，以規模優勢來獲取市場份額的穩定和擴大，便成為一種必然選擇。此外，跨行業收購與兼并，可以制造協同效應，從而有效地提高整個金融行業的運行效率。

4、金融監管的不斷放松為銀行順利地進入保險領域創造了良好的外部條件。80年代以后西方國家紛紛對金融業放松管制，默許銀行、保險、證券合業經營，之后又從法律上加以確定。如英國與日本先后于1986年與1997年實行“大爆炸”的金融改革，放松監管，允許合業經營；美國也于1999年11月廢除了1933年的《格拉斯-斯蒂格爾法》，通過了《金融現代化服務法案》，從而正式從法律上允許合業經營。

二、國外銀行保險的合作模式

1、以銀行為主的合作模式。在這種模式下，保險公司僅為銀行提供保險產品以及相應的技術支持，如風險調查、承保技巧，保險投資管理等，并因此獲得一定的經濟效益。占主導地位的銀行通常擁有眾多的分支機構、ATMS系統、信用消費體系、郵件或電話銷售網絡等多樣化銷售渠道，他們可以根據自身的客戶群要求保險公司提供最有利的保險產品。

2、以保險公司為主的合作模式。在這種模式下，通常是一家規模較大的保險公司與多家中小銀行共同開發市場，占主導的保險公司擁有強大的銷售網絡，包括專業人、獨立人等各種中介。與之合作的銀行最少需要五家以上的分支機構，當地擁有較高的聲譽，銀行只能夠輔助保險公司從事一些保險宣傳和潛在客戶的開發工作。保險公司將根據銀行在銷售過程中的業績支付相應的傭金，同時為更好地激勵銀行銷售保險產品，保險公司人有可能將保險產品與銀行的某些產品結合起來組合銷售。

3、銀行、保險公司共建模式。在這種模式下，銀行與保險公司平等地分配經營所得，即合作雙方通常都是各自擁有廣大客戶資源及豐富管理經驗的大型銀行和保險公司，他們之間的強強合作構成了一種新型的更為有效的保險營銷模式。二者的合作使雙方集中了諸如高效的銷售網絡、銷售技巧、產品開發經驗等各類資源，做到優勢互補。

4、銀行與保險公司的并購模式。盡管銀行與保險兩種文化的融合需要較長的磨合期，但是銀行與保險這種合作方式具有較大的發展潛力，他們各自的企業優勢都可以得到充分的發揮。保險公司的保險專業知識可以解決銀行承保業務時所面臨的局限性，從而使銀行很快介入保險領域，同時一個成功的銀行在開展傳統金融業務的過程中，會建立數量眾多的客戶關系，這又能使保險公司很快的進行潛在客戶的開拓。

三、對發展我國銀行保險的分析和建議

我國實行銀行、保險、證券分業經營的制度，在很大程度上限制了銀行保險的發展。由于我國的金融業和發達國家甚至許多發展中國家處在不同的發展階段，故對于國際上出現的金融業務一體化的趨勢，我國要謹慎對待，不可盲目追隨，但我們要認真研究和進行準備。一旦條件成熟時，我們也應逐步放開各種行業限制，促進國內金融企業的一體化發展。具體應采取以下措施：

1、提高對銀行保險合作重要性的認識程度。銀行保險符合國際金融一體化的趨勢，是我國金融業在“入世”之后，必須做出的理性選擇，是中國金融市場開放后面對激烈的市場競爭所做出的準備。思想是行動的先導，無論銀行還是保險公司都必須進一步提高對銀行保險合作重要性的認識程度，立足于長遠，制定正確的經營戰略和營銷策略，同時借鑒西方發達國家發展銀行保險的經驗與教訓，不斷地推陳出新。

2、健全金融監管。2000年，中國人民銀行、中國保監會和中國證券會建立了聯席會議制度，加強了三大監管部門的協調，向綜合金融監管邁出了第一步。但單純的聯席會議制度遠不足以應對日趨復雜的金融市場格局和瞬息萬變的金融市場動態。因此，從長遠來看，應設立負責綜合金融監管的專門機構，統籌規劃、全盤布局，統一制定中國金融業的發展規劃和相關法律法規，集中監管信息，協調監管政策和監管標準，監測和評估金融行業的整體風險。

3、實施保險創新。銀行保險要聯合進行保險產品和服務的創新，雙方應加強對客戶資源的開發與利用。銀行柜臺適合銷售的保險產品就是卡式產品，壽險方面的短期險比較容易改變成卡式產品，但目前壽險產品在這方面的開發力度尚顯不夠；同時，由于對于長期合作的重視程度不夠，一些長期險產品難于開發。財產險方面，一些責任險比較容易改變成卡式產品，如職業責任險等，對于信貸類保險還有待于銀行保險雙方更進一步合作開發。另外，可以開發捆綁式產品銷售，如信用卡相關的保險等。

篇（7）

近年來，隨著改革開放和經濟文化事業的迅速發展，行政機關的監督管理職能急劇增加，為了有效履行廣泛的監督管理職責，越來越多的行政機關開始運用行政處罰手段。據調查，1991年，僅北京市

行政機關實施的處罰行為就達800多萬次，其中罰沒款物處罰700多萬次，折合金額9000多萬元，警告拘留違法人59.9萬人次，吊銷許可證、責令停業756起，拆除違章建筑2000多起。行政機關廣泛行使處罰

權，對于制止和糾正違法行為，維護社會秩序起到十分重要的作用。但必須承認，目前的行政處罰也存在一些問題：一是現有處罰手段跟不上，難以制止和糾正日益增多的違法行為；二是行政機關亂設處罰、濫施處罰現象日益嚴重，侵犯了公民法人合法權益，也損害了法律尊嚴，影響了政府和人民群眾的魚水關系。為此，必須盡快制定一部行政處罰法，統一解決目前實踐中存在的各種問題。具體而言，制定處罰法的作用表現為以下幾個方面：

（一）制定處罰法有利于監督保障行政機關依法行使職權，有效完成行政管理任務。

由于缺少一部統一的行政處罰法，行政機關在行使職權遇到很多困難。（1）違法現象日益增多，行政機關現有處罰手段制止不力。如制造假藥違法案件1986年2000多起，1990年時達1.3萬起，衛生檢疫違法案1990年177起，1991年上升為277起。對于酒后開車、超載運輸、道路遺撒等現象僅采用小額罰款已遠達不到制裁效果。（2）執行處罰缺乏有力手段，非法干預和妨礙執法現象十分嚴重，據反映，北京市每年查處900萬起違法案件，除現場處罰外，有近500萬起處罰決定存在執行問題，完全推到法院是不可想象的。全國工商行政管理系統1990年發生妨礙公務案件1.7萬起，造成13名執法人員死亡，754人重傷，35人致殘。（3）處罰制度不健全，引發的行政訴訟案件逐年增多。法院受理的行政訴訟案件中，絕大多數都是對處罰不服引起的，但由于立法對行政處罰的依據、證據要求、程序、原則及幅度等內容的規定不統一、不明確，給行政機關造成較大被動，使法院也難以審查裁決。（4）由于財政體制和立法不配套，致使行政機關處理罰沒款項做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對人違法獲取財源大開方便之門。為了解決上述問題，制定一部行政處罰法已非常必要。

（二）制定處罰法有利于保護公民法人的合法權益。

由于缺少法律限制，行政機關亂設處罰、濫施處罰，侵犯公民法人合法權益的現象十分嚴重，主要表現在以下方面：（1）行政機關隨意設定處罰權，超出法定幅度規定人身罰、財產罰，致使設卡罰款泛濫成災、勞役罰花樣翻新。許多縣、鄉、區自行設定各類處罰，嚴重破壞法制統一和法律尊嚴，侵犯公民法人合法權益。（2）某些行政機關鉆法律空子，在法律缺乏對罰款幅度規定或規定的幅度過寬、罰款上繳程序不嚴的情況下，顯失公正處罰相對人。坐支截流、非法獲利。有的地方甚至出現了"以罰款養執法"，以罰款解決獎金、福利，亂開財源的混亂現象，嚴重影響了政府形象。（3）行政機關處罰管轄權不明確，出現多個機關爭奪一項處罰權，"互相打架"。如海關與公安、工商對走私的處罰、食品衛生與質量監督對食品的管理、藥品與工商對藥品的管理、土地和城建對非法建筑的管理等經常發生的摩擦糾紛。據統計，目前已有16對機關在處罰管轄權方面出現爭執和矛盾。由于多機關處罰和重復處罰，給公民法人帶來不公正的處罰后果。（4）行政處罰缺乏嚴格的程序限制和證據規則，出現大量罰款不開收據、扣押財產不列清單、吊銷許可證不說明理由、處罰不告知訴權等隨意處罰現象，侵犯權公民法人合法權益。因此，制定行政處罰法對于限制監督行政權力，保護公民法人合法權益具有重要意義。

（三）制定處罰法對于健全法制，配合行政訴訟法實施具有重要意義。

行政訴訟法的頒布實施，在事后監督行政行為方面發揮了重要作用。但并沒有完全解決行政機關隨意設定處罰權、不公正行使處罰權的問題。實踐中迫切需要對處罰行為加以事前事中監督，避免違法處罰實施造成的損害。為此，制定一部處罰法，對行政機關享有什么處罰權、如何行使處罰權作出嚴格限制規定，有利于配合行政訴訟法實施，完善對行政行為的事先監督機制，也有利于維護和加強法制統一。

（四）制定處罰法對于轉變政府職能、糾正"為罰而罰"的傳統觀念，加快改革開放均有重要意義。

傳統上政府管理注重計劃與命令、強調制裁與禁止，助長了行政處罰中"為罰而罰"的不良觀念，忽視了說服與指導、服務與保障的作用。隨著改革開放的不斷深入，這種傳統的管理經驗與觀念已經很難適應現代商品經濟管理模式?，F代經濟要求政府多服務，少計劃，多指導，少命令，多監督，少制裁。為此，必須改變目前這種多機關職能交叉、爭搶處罰權，為了罰款而罰款，忽視指導與服務的現狀。而重新劃分處罰權，轉變單一處罰職能、增強服務與指導觀念必須通過統一的立法才能完成。

有同志認為，制定行政處罰法的條件尚不成熟。目前行政處罰條款多出自各部門的法律法規，因而完全可以通過修改部門法的方式解決行政處罰種類不齊、力度不夠、程序不全、執行不力等問題，不必另起爐灶制定一部統一的行政處罰法。加之行政處罰中存在的一事再罰、多機關爭奪處罰權、罰款流向不明等問題并不是缺少一部處罰法造成的，而是立法缺乏協調、行政組織權限不明、財政體制局限性、執法人員素質低等多種因素相互作用造成的，要解決這些問題，也不是制定一部處罰法就得以根除的。

我們認為；這些同志的看法雖有一定道理，但過于消極悲觀了。因為任何法律都不能是一部包羅萬象、醫治百病的靈丹妙藥，其作用也是有限的，但不能因為它作用有限而完全舍棄它。行政處罰法至少可以從兩個方面解決現存的問題。一是通過規定處罰設定權的歸屬來限制各級政府濫設處罰的權力，從而結束所有機關均可創設處罰的混亂現狀。二是通過規定處罰程序規則切實有效地保障受處罰人的合法權益，消除行政處罰的任意性和不公正現象，同時也可以保證合法的行政處罰決定得以順利執行。

二、行政處罰立法中的幾個問題

（一）關于行政處罰的種類問題

行政機關普遍反映，現有處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對人。例如，市容管理部門僅憑罰款手段難以及時糾正建筑運輸單位的道路遺撒問題；漁政管理部門對外國船只進入我國漁域捕魚行為也往往束手無策；交通管理部門對酒后駕車行為也缺乏有效處罰手段。為此，我們主張在處罰法中增加幾種新的處罰手段，同時對現有一些處罰手段加以修改和調整。例如，申誡類處罰應建立警告登記和累積轉罰制度，對多次受過申誡罰的違法人應轉換適用更重一類的處罰。規定申誡罰的必要公開制度，使之發揮有效的威懾力。財產罰應解決罰款幅度過大、隨意性強、流向不明的問題。建議將罰款的決定機關與執行機關分離開來，避免處罰者獲益不處罰者失職的現象。將沒收非法所得、扣押

、變賣、銷毀等措施納入處罰手段范圍。行為罰部分則需解決"責令賠償""責令履行某種義務"等決定的性質問題，特別要解決"責令性決定的"的執行問題。增加勞役罰內容，通過恢復原狀等勞役措施教育違法人。除此而外，應當明確行政機關適用人身罰具備的條件和范圍，規定除公安機關外，其他任何機關均不得適用人身罰手段。

至于如何在處罰法中規定處罰種類，我們認為應當采用歸類與列舉并用的方式。即規定行政機關可以采用申誡罰、財產罰、行為罰、人身罰的同時，還應規定幾種主要處罰形式的適用方式，如警告登記累積制度，罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等。

（二）行政處罰種類的設定問題

行政處罰事關重大，只有特定層級的國家機關才有權規定處罰種類。對哪些機關有權設定哪類處罰，理論和實踐界有較大爭議。一種意見認為，只有法律、法規有權規定處罰，人身罰只能由法律規定，其他任何機關及組織都無權規定并適用處罰。另一種意見認為，根據目前我國立法現狀，取消規章的處罰設定權是不合適的，因為規章是多數行政機關的執法依據，而且已經規定了不同形式的處罰，因此，應當允許規章設定一些非人身罰。還有同志認為，既然法津賦予地方政府諸多的管理職責，并允許市、縣、鄉制定在本地區內具有普遍約束力的規范性文件，那么就應當認可地方政府設定部分處罰的權力，體現"權責一致"原則。

我們認為，行政處罰涉及公民、法人基本人身財產權益，必須由特定的立法機關規定，這是保障人權，維護法制統一的基本前提。行政機關規定處罰必須有法律授權，而且授權的范圍和規定處罰的行政規范必須受一定的限制。從我國目前處罰設定狀況看，由最高行政機關國務院依據法律授權設定部分處罰是必要的，但只能就非人身權方面設定處罰。其他行政規范可依授權規定一些實施細則和標準，而不能創設處罰權。

除對設定處罰的機關作一定限制，還應該對設定處罰的文件加以限制，即任何機關都不得通過非正式的規范性文件，如政策、通知、技術標準、規程設定行政處罰權。

（三）行政管理權與處罰權的關系

關于管理權與處罰權的關系，理論和實務界有二種意見。一種意見認為，行政管理權與處罰權是兩種不同性質的權力，行使兩類權力的機關應當分離。至于分離到什么程序，有兩種方案，一是相對分離，在同一個機關內，行使管理權的機構與行使監督處罰權的機構分離開，使監督處罰機構專司處罰及執行，不進行一般管理活動。二是完全分離，行政管理機關與監督處罰機關完全分開。各機關原有的處罰權從管理部門分離出來，組成若干相對獨立的綜合監督處罰機構。如目前地方從城建、交通、衛生、公安、稅務、工商部門分離出來的綜合執法隊、市容監察組織等就屬這一類。

另一種意見認為，管理權和處罰權是不可分離的兩項權力，處罰權是行政管理權的一部分。例如，許可證管理中，吊銷許可證是處罰的一種形式，但是，很難將吊銷權從許可證管理權中分離出來。

解決好管理權與處罰權的關系，有利于減少行政處罰管轄沖突，也可以保證一事不再罰原則的貫徹實施。例如，由多機構組成的統一市容管理組織負責維護市容的各項工作，不僅減少多機并爭奪管轄權的現象，而且能夠避免就某一違法行為進行兩次以上的處罰。

（四）法規競合與一事不再罰原則

一個行為違反兩個以上法律規范的，行政機關應如何處罰，這是一個法規競合行為。例如，某人用毒藥制成的誘耳在漁塘捕魚的行為，可能違反治安管理處罰條例、漁業法、環境保護法等多個法津。在目前行政管理權交叉重疊、法規不斷增多的情況下，如果允許各個行政機關依據各自的法律對某一行為分別作多次處罰，顯然有失公允。對此，有人提出"一事不再罰原則"。即對某一違法事件不得給予兩次以上的處罰。但對"一事"的理解不盡相同。較窄的理解是一個行為違反一個法律規范為"一事"，較寬的理解是一個行為違反多個法律規范也算"一事"。由于每一行為，每一事都可以進行不同層次的多次劃分，而且處罰機關也不止一個，所以，也有人提出"一事不再罰"原則難以成立。

我們認為，一事不再罰原則是保障公民法人合法權益，防止行政機關專橫武斷的重要原則，應當在行政處罰法中占有一席之地。至于"一事"的范圍如何界定，必須考慮目前處罰機關職權交叉重疊的現狀。為避免行政執法機關失職不處罰或越權濫處罰，應當將"一事"界定于"一個行為違反一個法律"的范圍之內。例如，某司機出車時被交通警察以尾燈不

亮為由處罰一次，在他駕車回單位期間，交通部門不得以同樣理由再次處罰該司機。

那么如何解決因一個行為受多次處罰的問題，目前有兩個方案：一是參照刑法中法規競合理論采用"重罰吸收輕罰"方式處理，即一個違法行為違反多個法律規范，由其中量罰最重的機關處罰。但這種方式

存在一個問題，即會出現各機關爭奪或推脫處罰權、互不通氣現象。第二個方案是重新整合行政執法機關，改變傳統上"一個機關執行一部法律"的習慣，將擁有相同或類似職權的行政機關合并，由綜合性執法機關對同一違法行為進行"重罰吸收輕罰"的選擇性處罰。我們認為這種方案是合理且可行的。

（五）行政處罰權的委托問題

行政處罰權涉及公民法人的人身財產權，應由法律規定的有權行政機關行使。但是，由于個別部門執法任務重、條件跟不上，遂將自己的處罰權委托給下級機關和所屬機構同級其他機關，非行政機關、個人去行使。隨著委托處罰權現象日益增多，交通、市容、物價、城建、計劃生育、公安等部門執法中也暴露出許多問題。第一，誰有權委托？并不是任何行政機關在任何情況下都可以將自己的處罰權委托出去。委托機關必須是依法享有處罰權的機關。本身沒有處罰權或其處罰權來自其他機關委托的組枳不得委托。例如，接受公安機關委托的鄉（鎮）政府不得再將其處罰權委托他人行使。第二，委托必須符合什么條件？委托必須有法律、法規、規章依據。同時也必須符合其他定法條件。第三，委托應履行哪些手續？有些行政機關向個人組織委托處罰權時不辦理任何手續，致使委托隨意性增加，委托后責任不明確。為此，應通過立法明確委托處罰權的必經程序，如簽定委托書、劃分雙方責任，約定委托權限、范圍及期限。第四，委托處罰的責任歸屬如何？目前委托處罰的責任并不明確，具體做法也不一樣。例如委托權限內的處罰行為由誰負責？委托權限以外責任由誰承擔？有同志認為，無論處罰是否超出委托權限，都應由委托機關負責。第五，行政機關的派出機構是否無須委托行使行政機關的權力？有同志認為，目前大城市的街道辦事處、派出所等擔負大量行政職責，相當于一級行政機關，但又沒有明確的執法主體地位，引訟被告資格的混亂。為此，應當明確其獨立執法的地位，不必履行一般委托手續。

（六）行政處罰程序問題

行政處罰程序不完備是比較嚴重的一個問題。概括起來主要有以下幾個方面：處罰程序種類不全、沒有關于溯及力和時效的統一規定、證據規則不明確、缺乏有效的執行措施和執行保障、協助執行不力等。

1.程序種類不齊全。行政處罰是針對不同程序、情節、條件的違法行為實施的制裁，可以分為幾種類型：普通處罰程序，即通過正常程序實施的處罰，原則上應履行通知、訊問、聽證、制作處罰裁決等程序；特別處罰程序，對緊急情況下或是非清楚的現場違法行為實施的處罰，如強行制止、糾正、現場處罰等。特別程序可以省略某些手續，如通知、聽證等，但有的事后應補正。

2.時效規定少。對違法行為的處罰必須有時間限制，即超過追究時效，不應再施處罰。治安處罰條例規定為6個月，是否該時效規定也適于其他種類的處罰？我們認為立法原則上可規定為6個月，其他法律法規另規定的除外。

3.處罰適用規范的溯及力不明確。行政機關適用的法律、法規前后規定不一致的，處罰應本著"從舊兼從輕"原則。對于法律實施以前的違法行為，不適用新法律處罰。對過去開始，持續到新法律實施后的違法行為，應適用較輕的法律予以處罰。

4.證據規則不明確。行政處罰往往涉及轉瞬即逝的違法行為，難以收集到明白無誤、雙方當事人共同認可的證據。加上行政證據涉及專業技術問題，行政機關根據現有條件，也無法象刑事偵查一樣，收集到準確完整的證據。為此，應當確立

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征收訴訟費用的意義在于：1、有利于減少國家的財政支出，避免由全部社會成員來負擔極少數人為自身的利益進行訴訟而產生的費用的不合理現象。2、有利于維護正常的訴訟程序，防止濫用訴權和減少無理纏訟現象的發生。3、有利于增強人民群眾的守法觀念，制裁違反民事法律的當事人。4、有利于維護國家的和經濟利益。[1]

訴訟費用的負擔一般采取誰敗訴誰負擔的原則。訴訟費用由敗訴方當事人負擔是世界各國民事立法普遍適用的一項原則，因為在一般情況下，民事訴訟多是由于敗訴方當事人不依法履行自己的義務或實施了侵犯他人合法權益的行為而引發，讓其負擔因訴訟而發生的費用是理所應當，同時也帶有一定的經濟制裁意義。

訴訟費用由敗訴方當事人負擔有法律依據，國務院2007年4月1日頒布施行的《訴訟費用交納辦法》第二十九條規定：訴訟費用由敗訴方負擔，勝訴方自愿承擔的除外。部分勝訴、部分敗訴的，人民法院根據案件的具體情況決定當事人各自負擔的訴訟費用數額。共同訴訟當事人敗訴的，人民法院根據其對訴訟標的的利害關系，決定當事人各自負擔的訴訟費用數額。

據上，筆者認為格式保險合同中約定保險人不承擔訴訟費用的約定是不合法的，理由如下：

一、這種約定有違法律規定。依據《訴訟費用交納辦法》第二十九條規定，訴訟費用的負擔是人民法院根據誰敗訴誰負擔的一般原則，并結合案件的具體情況，決定由哪一方當事人負擔的。這屬于人民法院的司法權利，而保險人超越司法權，利用格式合同的制定權利，事先對訴訟費用的負擔作出約定，其行為有違法律規定。

二、這種約定會使保險人規避自身應盡的義務。保險事故發生后，一旦引訟，訴訟費用就是被保險人必須預先支付的費用，也是被保險人的直接經濟損失，保險人理應賠償。保險人預先在保險合同中約定不賠償訴訟費用，實際上就是規避了部分應賠償的費用。

三、這種約定會使保險人怠于履行理賠義務。保險事故發生后，保險人因不履行或不積極履行理賠義務，而引發訴訟，因保險合同約定訴訟發生的費用與保險人無關，而使訴訟費用失去了法律上的經濟制裁意義，這必然會導致保險人怠于履行理賠義務。

四、這種約定會將訴訟風險全部轉嫁到被保險人頭上。保險事故發生后，保險人往往按自己內部規定的標準計算賠償金，按此規定計算出的賠償金一般都低于法律規定的標準。保險人大可不問被保險人愿意不愿意，愿意就領賠償金，不愿意就上法院。保險人完全可以不理會糾紛產生的原因在誰，因為無論官司輸贏，都不用承擔訴訟的風險。

五、這種約定不利于糾紛協調解決。審判實踐中，有保險人參與訴訟的案件很難調解，因為法庭上，保險人不愿意在利益上作出讓步。雖然《訴訟費用交納辦法》第十五條規定，以調解方式結案或者當事人申請撤訴的，減半交納案件受理費。但這對保險人沒有吸引力，因為保險合同中已約定保險人不承擔訴訟費用，保險人認為法院應當依據合同作出判決。

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2先發型縣辦高等教育的國際化發展趨勢

作為國內最早開辦高等教育的縣級市，張家港市肯定是縣辦高等教育先發型縣域，其他擁有自己政府建辦的高等院校的縣（市），在目前也應該是先發型縣域，畢竟我國的縣域高等教育整體上講很弱，算是剛起步。先發型縣辦高等教育的未來，離不開其所處的生態環境，從全球、全國宏環境到省內中環境再到所在縣域的微環境，外界環境的未來將決定縣辦高等教育的未來走向。當前我國高等教育的質量與基本標準趨向統一性，人才培養模式、層次、類型呈現多樣化，辦學、管理體制趨向多元化，從一元控制到多元治理。先發型縣辦高等教育除上述發展趨勢外，更重要的總體趨勢是“國際化”和“縣域社會中心”。

2.1影響先發型縣辦高等教育國際化進程的外界環境

就全球、全國宏環境而言，我們正處在全球化和知識經濟的時代大背景下。全球化時代，各國之間知識與人員、技術、資金的聯系更加緊密，其跨越時間和空間的特性不斷凸顯，使得經濟的發展愈發依賴于知識的生產、擴散和應用。高等教育作為知識生產、傳播和使用的主要部門，在知識經濟時揮著越來越重要的作用。[1]各國高等教育在經濟全球化進程中，在教育思想、教育體制、教育模式、教育格局、教育群體、科研成果到教育終極目標等內容與領域的交流與合作更趨緊密，高等教育的國際化發展趨勢越來越明顯。建立在經濟全球化的基礎上，國際化已經成為我國高校的一種戰略選擇，從最初國內一流大學走向國際化到現今一般院校的國際化，甚至高職院校也已經步入國際化發展軌道，縣辦高等教育概莫能外。英國大學理事會的當選主席、英國政府的教育政策顧問史蒂夫•史密斯認為，大學的國際化戰略不僅有助于發揮大學在社會經濟中的作用，也有助于提升大學的辦學質量，更有助于大學的人才培養?！秶抑虚L期教育改革和發展規劃綱要（2010-2020年）》明確提出擴大教育開放，加強國際交流與合作，引進優質教育資源，提高交流合作水平。諸多宏觀因素影響著我國高等教育的國際化發展趨勢。就縣域微環境而言，先發型縣辦高等教育所在縣域都是我國經濟實力強勁的區域，國際化進程是整個縣域發展的一部分。如張家港市，外向型經濟非常發達，1992年就有全國唯一的內河型保稅區——張家港保稅區，2008年11月，國務院又批準設立張家港保稅港區，成為我國目前唯一位于縣域口岸的保稅港區，也是國內第二家區域整合型保稅港區。從保稅區到保稅港區，張家港市充分發揮特殊經濟區域優勢，大力發展外向型經濟，當地政府工作報告顯示，至2013年底，完成口岸貨物吞吐量2.6億噸、集裝箱運量170萬標箱，進出口總額322.4億美元。在長三角一體化加速、江蘇沿江開發和沿海開發戰略同時實施下，加上滬通鐵路的開工建設，張家港區位條件發生新變化，將迅速形成“港口驅動”與“高鐵驅動”東西兩翼雙驅發力的疊加效應，為爭當蘇南現代化示范區建設排頭兵，打造現代化國際港口城市奠定了基礎。隨縣域微環境的發展需求，縣辦高等教育就得更加突出國際化要求。張家港市政府在2012、2013年的工作報告中，專門就國際化合作辦學提出要求：“加強中外合作辦學，推進高等教育中外合作辦學取得新進展”，“重視沙洲職業工學院、江蘇科大蘇州理工學院建設，加快發展高等教育，積極推進國際辦學合作，鼓勵社會多元化投入，走教育國際化、多元化發展之路。”縣域的經濟社會發展環境，決定著縣辦高等教育的國際化發展趨勢。

2.2先發型縣辦高等教育國際化的發展路徑

縣辦高等教育如何實現國際化之路？江蘇昆山市的做法是通過國內著名的武漢大學引進美國的杜克大學，張家港市的做法是政府出面引進印度NIIT軟件學院進行人才培養以及沙洲職業工學院與美國何晶大學合作開辦某些專業進行中外聯合培養。是否一定要引進國外高校就是國際化教育？應該不是的，那只是國際化教育的一種方式，高等教育最主要的是在于辦學中融入國際化元素。這些國際化元素體現在以下發展路徑中[2]：一是辦學理念的國際化。先發型縣辦高等院校要培養符合縣域城市化、現代化及國際化進程中急需的國際化人才，這些人才要具有國際視野、知曉國際規則、緊跟相應技術的國際發展現狀與趨勢。從國際視野的角度對人才培養的總體情況進行全面考量，將人才培養目標和模式的改革和發展置于世界經濟發展的大背景之中，認識高等教育的本質和作用、改革與發展問題，進而確立適合辦學的基本方針和策略。二是管理模式的國際化。教育國際化牽涉到學校教學和管理等多方面資源的配置，建立一套完善的教育國際化管理結構和運行機制是實施國際化辦學目標的根本保障。為了有效推進國際化-34-進程，學校層面可設立一個專門的管理機構，統一部署學校的國際化發展戰略和制定落實發展規劃，全面負責宣傳、招生、教學、學生管理、外事、簽證等與國際化相關的事務。三是課程體系的國際化。國際化人才既要了解中國傳統文化，又要了解世界其他國家的文化，并能夠突破文化差異障礙吸取人類文明成果，要實現這個目標，必須建立與國際接軌的課程體系，使課程結構和課程內容國際化。四是教學團隊的國際化。教學團隊國際化是實現高等教育國際化的最基本條件。推動教學、科研向著國際化的方向發展必須依靠具有國際知識和經驗的教師。建立國際化的教學團隊，有外引內培等途徑，既要從國外大力引進外教，又要致力于本土師資的國際化。

3先發型縣辦高等教育的縣域社會中心發展趨勢

作為縣辦的高等教育，起源于縣域經濟社會發展對人才的迫切需求，并成為推動經濟社會發展的中心要素，這符合美國經濟學家弗里德曼提出的高等教育“從邊緣走向中心”的發展趨勢理論。1966年，弗里德曼用經濟學“核心——邊緣”理論分析研究“二戰”后經濟社會現象與教育，特別是高等教育的關系時，發現在知識成為經濟社會賴以存在和發展的基本資源與生產要素后，高等教育逐步從游離于社會之外的“象牙塔”進入到社會的邊緣區，并漸次成為推動經濟社會發展的“中心”要素。[3]高等教育成為引領區域經濟社會發展的“軸心”，意味著縣辦高等教育已開始走向社會中心。

3.1先發型縣辦高等教育向縣域社會中心發展的緣由

高等教育走向社會中心，源于知識經濟的興起和高等教育社會化。其中知識經濟的興起是高等教育走向社會中心的經濟因素，高等教育社會化是高等教育走向社會中心的社會因素。高等教育獲得社會中心地位并不是突發的，高等教育從誕生之初就形成和積累著支配與主導社會發展的性質和能力。這種積累的必然結果是使高等教育具備走向社會中心的可能。同時，當社會發展所蘊藏的知識經濟成份不斷增加時，為這種積累的釋放提供了空間。知識經濟時代的到來使得這種積累的釋放變得現實與緊迫。當以知識創新為基礎的科技進步對經濟增長的貢獻率由工業經濟后期的40%上升到80%以上，高科技產業在整個產業結構中所占的比例大約為65%，其中信息科學技術產業、生命科學、技術產業和新能源與可再生能源科學技術產業的產值大約占國內生產總值的35%，投入到高科技產業的勞動力大大高于投入到農業和工業中的勞動力的時候，知識因素對經濟發展的影響使高等教育在知識經濟時代的作用得到彰顯，知識經濟條件下的發展規律迫切需要高等教育走向社會中心。[4]高等教育社會化是高等教育與社會相互作用，并面向社會不斷開放，從而被社會所接納、認可乃至支持的發展過程，實質上是高等教育與社會間的一個互動發展過程。一方面當社會發展由以土地為主要資源的農業社會過渡到以資本和自然資源為主的工業社會，并逐步被以知識的創造生產為重要基礎的知識經濟社會所代替的時候，高等教育社會化就被社會的這種發展需求所推動，具體表現為:一是教育對象已從面向少數人的精英教育發展到服務于一般國民的大眾化、普及化教育；二是伴隨著教育大大拓寬，選拔方式更加靈活多樣，高教機構也日趨多樣化。公立與私立、全日制與業余并存，非四年制及非大學高教機構就學人數明顯增多；三是高等院校與科研部門、工商企業進行廣泛與深入的三方合作；四是吸收社會各界人士參與高等院校管理，使高等院校的人才培養和科學研究更加適應社會發展的需要[5]。由此可見，高等教育走向社會中心的基本發展邏輯是：社會需求擴大—高等教育社會化—內涵、外延擴大。[6]

3.2先發型縣辦高等教育向縣域社會中心發展的要件

縣辦高等教育發揮好縣域社會中心作用，主要的就是要構建系統機制，使高等教育與縣域社會互動發展。高等教育機構通過充分發揮人才、技術和信息資源優勢，為縣域社會的政治、經濟、文化、科技、人力資源開發提供全方位的服務，來提升區域社會發展的綜合實力。同時，縣域社會內的政府、企業、各部門也為高等教育的發展提供信息、經費和政策等方面的支撐。二者間的這種相互作用，促進高等教育與縣域社會協調發展?；影l展的內容涵蓋了高等教育所能提供給縣域社會服務的各個領域：政治、經濟、文化、科技以及人力資源開發等方面。在這一過程中，高等教育從縣域社會中也汲取自身發展需要的物質能量，不斷提高學術水平，鞏固在本縣域社會中的地位。高等教育與區域社會互動發展的關系也逐漸由被動適應轉向了主動服務，服務的方式日趨多元，包括人才培養、科學、技術咨詢與服務，創建科學園區，創辦企業型大學等方面。國外高等教育與區域互動發展的實踐對此給予了證明。在人才培養上，為滿足經濟發展的需求和廣大民眾對接受高等教育日益高漲的期望，美國、日本、澳大利亞等國相繼建立了社區學院、技術進修學院和短期大學。在科學與技術咨詢服務上，政府、企業和高等院校共同開展科研合作，共同建立研究中心，開展技術開發。1951年美國斯坦福大學成立的微電子研究和生產基地是世界第一個以大學為依托的科學園區。目前美國已建立100多個科學園區。而后的日本、英國和德國仿效美國在有條件的大學周圍開辟科學園區，以適應技術革新和產業的升級。高等教育與縣域社會互動發展的過程是政府、高等院校和市場諸要素相互作用的過程，互動發展的運作機制就是各要素相互作用的方式。市場調節、政府調控以及信息溝通等構成了高等教育與縣域社會互動的有效機制?？h辦高等教育發揮好縣域社會中心作用，另外就是要完善高等教育系統整體功能。目前先發型的縣域多元化高等教育系統實現走向社會中心的目標，必須形成合力，避免高等教育系統內因功能的紊亂而能量耗散，影響走向社會中心的進程。高等教育功能的分化與整合，是高等教育擺脫“獨善其身”與“兼濟天下”兩難困境的“良藥”。[7]高等教育在崇尚學術的同時，為獲得社會各方面的支持，就必須面對社會眾多領域的實際需求，積極主動地為社會發展提供服務，這就需要高等教育做出合理的選擇。作為縣辦高等教育，要通過教育功能的分化與整合，適時適度調整自身在區域經濟社會發展的適應度，比如在文化引領、科技服務、終身教育體系搭建等方面，要充分調動和發揮好教師的作用，突出師源性貢獻，而不僅僅是履行為社會輸送畢業生的單一功能。

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一、傳統憲法概念綜述

縱觀中國憲法學的研究，學者們對憲法概念的界定主要存在以下幾種情形：一是以憲法調整對象來定義憲法，這種界定方法主要突出憲法規定公民權利、國家權力以及二者的相互關系。如有學者認為：“憲法是調整公民權利和國家權力之間基本關系的部門法，是國家的根本大法?！倍且詰椃ǖ墓δ芘c作用為視角來定義憲法。這種方法主要突出憲法的兩重功能——授予權力、限制權力，它是自由主義思想的產物。l9世紀的自由主義者認為，美國憲法是保衛自由的重要手段，它既規范了中央政府各部門之間的權力平衡，也規范了中央政府和地方各級政府之間的權力平衡。它的目標是約束國家權力。三是以憲法的表現形式為視角定義憲法。這種定義突出了憲法的兩個主要要素：“具有成文法典形式，具有特定的修改程序?！彼紫戎貜娬{必須有貫以“憲法”的規范性文件，以與其他部門法相區別。其次是有嚴格的修改程序，以區別于其他法律的修改程度。從這兩個主要的形式要素來體現憲法的根本性，而不是從憲法的調整對象來體現其根本性。四是以憲法在整個家法律體系中的地位為視角定義憲法。這種界定直接突出憲法作為根本法的屬性。這種定義著重指出，憲法制定者將憲法確定為治理人類政治組織群體的一種根本大法。憲法文獻指出并闡明一國政體所賴以建市的原則。因此美國學者施華茲說：“憲法是包括治理國家的指導原則的國家根本法”。是以憲法的政治性、階級性為視角定義憲法，這種定義從法是階級社會的產物出發，認為憲法是統治階級意志的集中體現。它是統治階級的政治在法律上的最高反映?！耙驗閲沂菍儆诮y治階級的個人借以實現其共同利益的形式，因此可以得出一個結論：一切共同的規章都是以國家為中介的，都帶有政治形式?！薄皯椃ㄊ墙y治階級意志和利益的集中體現”，正是從這個意義上理解憲法的。

綜上所述，不同學者從不同角度對憲法的內涵有著不同的界定，它們都從不同的角度揭示了憲法的某一特性．對于我們認識與研究憲法具有積極的意義。然而，憲法的基本用語概念與歷史的發展同時發生變化，它與憲法原理的變化具有同步性。也就是說，憲法原理隨著歷史的發展發生變化，而基本用語的概念又隨著憲法原理的變化而變化，以適應憲法原理。就在這個過程中，實踐首先對憲法的概念提出了疑問，然后憲法學理論也開始對此予以探討，并涌現出大量與之相關的成果。

二、傳統憲法概念的局限性之反思

(一)歷史局限性之反思

從憲法學說史的角度看，憲法概念的爭議首先始于對國家與憲法關系的不同認識。傳統憲法慨念都有著相同的學說史背景：憲法是資產階級革命的產物·，奴隸制和封建制時期只是憲法史上的幼年時期。那時的憲法，在形式上不明確、不定型，在內容上不完備、不系統，甚至還沒有憲法的名稱，還沒有從一般法律中獨立出來。然而，這種粗鄙的憲法卻與近代資產階級憲法有著不可忽視的聯系。近代憲法不是憑空產生的，它不僅必須以資本主義經濟的發展為其前提，以資產階級為其助產婆，而且是對自古以來已有憲法成果的批判繼承，與古代憲法存在某種法的連續性。所以，傳統憲法概念是從近現代憲法史中提煉出來的。

哈耶克認為：“抽象性”是所有早在其表現為有意識的思想或為人們用語言加以表述之前就決定著人之行動的過程所具有的一種特性。當某種類型(atype)的情勢使一個人傾向于(disposition)做出某種特定模式(pattern)的回應的時候，那種稱之為抽象的關系就已然存在了。這就是進化論理性主義的基本觀點。反映在制度建設方面就是：我們只能使制度依附于社會從而使修改制度的需要易于覺察，使變化盡可能符合需要。要保證這種靈活性，就要使政治組織附著于社會的現實條件與需要，從而使政治組織不因其自我的價值或自我的力量而確立，而因其與社會之一致而確立。它們的存在不是因為它們是絕對正確的，而是因為它們實際上是與社會相適應的。這樣的一種制度觀念反映在憲法之中就是：決定人的“權利”的是一個國家的歷史，而不是那些神圣的理念和精美的宣言。沒有傳統的支持，一部成文憲法不過是一紙空文。因此，憲法傳統的存在才是憲法的基石。

綜上所述，割裂歷史的聯系，認為憲法是近代資產階級革命的產物，從而忽視了“法律就像語言一樣，既不是專斷的意志，也不是刻意設計的產物，而是緩慢、漸進、有機發展的結果”之論斷。而這一論斷的正當性又是建立在社會物質的連續性之上的。

(二)抽象對象的局限性之反思

這里所說的“抽象對象”是指概念所賴以存在的現象的總和。概念的任務就在于對所有抽象對象進行概括，而傳統憲法概念的局限性就在于它的抽象對象僅僅是成文憲法，從而忽視了現實憲法、觀念憲法的存在。

在哲學的發展史中，人們已經意識到了“常識的、科學的和哲學的三層次的概念框架，為人們提供了三種不同性質的世界圖景、思維方式和價值規范。正是在這三種不同性質的世界圖景、思維方式和價值規范中，世界得到了不同層次的描述和解釋”?！笆澜鐖D景是關于經驗世界的圖景，而不是幻想的或玄想的圖景?！边@就說明了“世界圖景”的物質性，它不以人的主觀意志為轉移?！八^‘思維方式’，通常是指人們用以把握、描述和解釋世界的概念框架的組合方式和運作方式。”它是人類在社會發展過程中形成的邏輯體系，具有工具論的意義，存在于人的主觀世界之中?！八^‘價值規范’，就是對人們的價值取向、價值認同、價值選擇、價值評價和價值踐履等的規范。”這種規范可能是道德的，也可能是行為的?？傊?，它對人的心靈或行為具有規范性。“人們的世界圖景、思維方式和價值規范是相互制約和相互依存的”，具有不可割裂的聯系。

憲法學作為研究憲法現象及其規律的科學，也應該具有上述的哲學背景。那么，我們對憲法內涵的界定毫無疑問也應遵循上述的哲學規律，憲法首先是一種現象，它不以人的主觀意志為轉移，具有自身的客觀實在性。因此憲法現象構成了憲法學中的“世界圖景”。它是一種事實判斷，不具有任何主觀意志性，我們把這種世界圖景稱之為現實憲法，它存在于客觀世界之中。與之相對應，還存在主觀世界，從哲學上看，它就是一個“思維方式”的問題。由于“思維方式”的存在，我們才可以把握、描述、理解和解釋“世界圖景”，并在此基礎之上形成一種應然的概念。故人們對憲法現象的判斷就形成了一種應然的憲法，我們稱之為觀念憲法(模范憲法)，是指現實憲法的發展前景，代表了未來應該出現的憲法。人類在對社會現象進行思考的過程之中，形成了自己的主觀世界，但人天生有一種改造世界的能動性，總要把主觀世界進行外化。在這個過程中就會形成一個“價值規范”。就憲法這個學科而言，這種外化的結果便是成文憲法的出現，它是觀念憲法對現實憲法加工的結果，是客觀世界與主觀世界相互作用的產物，是一種價值規范。當人們把這種成文憲法予以實施之時，它必將對現實憲法產生沖擊。

傳統的憲法概念只以成文憲法為抽象對象，而不顧現實憲法、觀念憲法的存在，更忽視了三者之間的互動關系，具有抽象對象的局限性。

(三)定位上的局限性之反思

傳統的憲法概念都是以法律體系為定義系統，這樣，憲法就逃不脫實在法的宿命，從而僅僅在實在法的視野下來界定憲法。正如上文所說，現實憲法是一種客觀存在的現象，現象不是實在法。觀念憲法是一種思維觀念，也不是實在法。如果站在實在法的角度來定義憲法，必將不能揭示其真實內涵。到目前為止，對于這一問題的追問已有所觸及，主要表現為以下幾個方面：第一，憲法是政治學的分支，還是法學的分支，抑或二者的交叉學科?第二，馬克思認為：“憲法——法律的準繩”。我們不妨一問：“法律的準繩”是法嗎?第三，由于現代憲法以限制國家權力、保障公民權利為基本任務，以反對“特權”為基本價值目標，它屬于根本法的性質，因此，不能簡單地劃歸為“公法”與“私法”的范圍。按照這一趨勢，憲法一公法說即將破產，擺在我們面前的課題就是憲法是傳統意義上的法嗎?這三個方面都是對“憲法是法”這一觀念的挑戰，也印證了傳統的憲法概念在其定位上的局限性。

三、超越傳統憲法概念

(一)方法論

通過對傳統憲法概念的局限性分析，對其補救的方法只能是對癥下藥。首先，要打破歷史的界限，從歷史的長河中來挖掘憲法的內涵。其次，從哲學的高度(世界圖景、思維方式、價值規范)來考察憲法概念的層次(現實憲法、觀念憲法、成文憲法)，并且要從歷史的角度來探討它們各自的產生。再次，要跳出傳統的思維模式，不要僅僅局限在“法”這個層次上來考察其內涵。最后，分析三個層次憲法的同一性，抽象出憲法的內涵。

(二)三個層次的憲法

現實憲法。亞里士多德在其《政治學》中使用“憲法”一詞，他說：“政體(憲法)為城邦一切組織的依據，其中尤其著重于政治所由以決定的‘最高治權’組織”。可見，他認為憲法就是關于城邦的組織，它僅僅是一種實然的秩序而已，是一種客觀存在的現象。他考察了158個古希臘城邦政體，認為不同的政體有不同的憲法。判斷一個政體或憲法的好壞，主要看其能否選擇有才能的人為公共利益進行治理。亞里士多德的憲法概念具有幾個特征：第一，它以政體為前提，可以看成。反之，不是任何組織都存在憲法。第二，它是一種基本組織秩序，具有客觀實在性。這兩個特性都符合現實憲法的內涵。故現實憲法就是范圍內的社會基本組織秩序。進而言之，現實憲法產生于國家出現之時。觀念憲法。人本能的具有“思維方式”，只是在不同的歷史階段其發達程度不同而已。這種“思維方式”最終還要形成某種價值傾向，只要有現象，人們就會思索。因此，觀念憲法與現實憲法是同時產生的。它在法律的發展史中，主要表現為自然法中的高級法觀念：“不同類型的人立法旨在貫徹更高一級的法，特別是通過具體限定所達致的自然法。”這種具有更高權威來源的正義觀超出了一切有關政治秩序的嚴格意義上的政治爭論。近代憲法價值的確立主要得益于自然法的高級法觀念，由此觀念憲法可以定義為人們對范圍內的基本秩序的要求。

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