司法救濟制度大全11篇

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篇（1）

《條例》實施后，湖南省汝城縣黃由儉、鄧柏松等5人向縣政府遞交了《政府信息公開申請書》，請求公布有關原縣自來水公司改制的調查報告時，卻遭遇障礙。之后，黃由儉等人向人民法院提起了訴訟。這是《條例》正視實施以來，全國首例“政府信息不公開”的行政訴訟案。但汝城縣政府堅持認為調查報告只是供領導參考使用，不屬信息公開的范圍。法院認為5人不具備訴訟主體資格。報告也沒有對其權益造成損害，并以本案“涉及企業改制問題，不屬于行政訴訟范圍”為由不予受理。①

以上案例中體現出：

首先，政府信息公開的范圍界定不清，《條例》的第二章對應該公開的信息類型進行了列舉。然而《條例》對此規定卻表述非常含糊。實際上，各級政府經辦的事多不勝數與之相比，《條例》中規定的信息公開類型表述籠統，公民在申請公開某個具體信息時，往往不能找到與之精確對應的條款，給政府部門留下了過大的自由裁量空間。所以本案就出現縣政府拒絕公開的理由是調查報告不能代表政府意見，只是供領導參考使用，政府調查報告不屬信息公開的范圍。②

其次，政府信息公開的法理基礎是公民的知情權。但是，權利的實現必須要依賴相應的制度保障。如果沒有救濟制度，那么無論獲取政府信息的權利設計得如何嚴密，它也難逃被束之高閣的命運。

一、政府信息公開的司法救濟制度中存在的問題

《條例》第三十三條規定政府信息公開的救濟制度。而且根據該條第二款規定公民、法人或者其他組織提起信息公開行政訴訟針對的是行政機關在政府信息公開工作中的“具體行政行為”，其次，從侵害的權益的種類來看，僅寬泛地限定為“合法權益”。

根據案例分析救濟制度中存在的問題：

（一）受案范圍問題

根據《行政訴訟法》，我國確定行政訴訟的受案范圍的標準：以具體行政行為和對相對人人身權和財產權的侵犯為標準。也就是說人民法院只受理對具體行政為提起的訴訟，還有對侵犯相對人人身權、財產權行政行為不服提起的訴訟。但是，本案中縣政府認為作出的調查報告的行為是抽象行政行為，不屬于行政訴訟的受案范圍。而黃由儉、鄧松柏等5人提起行政訴訟針對的是汝城縣政府不依法公開政府信息的行為，該行為應是具體行政行為，而不是如縣政府所說的那樣認為調查報告為抽象行政行為而不予受理。法院不立案的理由是“涉及企業改制問題，不屬于行政訴訟范圍”，本案針對的是縣政府侵害了黃由儉等人對政府信息的知情權。只要縣政府確實有拒絕公開政府信息的行為，法院無需判斷該政府信息的性質。

（二）原告的訴訟資格問題

行政訴訟的原告資格是指符合法律規定的條件，根據法律的規定，能夠向人民法院提起行政訴訟的資格。根據我國《行政訴訟法》規定在確定行政訴訟原告資格方面采用的是“合法利益”的標準；而根據《條例》第三十三條的規定同樣對原告提出了具有“合法權益”的要求。但在政府應該公開的事項中，有很多是諸如國民經濟和社會發展規劃這樣與國家宏觀經濟發展相關的信息，這些信息與每一個公民都有關系，但是卻很難說某個個體對其具有“合法利益”或“合法權益”關系，因此，公民在對此類政府信息公開提起訴訟時就容易遭遇原告不適格的尷尬。

二、完善司法救濟途徑

基于現實中的問題，最高人民法院公布了《關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規定》征求意見稿，向全社會公開征求意見建議。意見稿提出，向行政機關申請獲取政府信息，行政機關拒絕提供或者逾期不予答復的，公民依法提起訴訟，屬于行政訴訟受案范圍。③

《意見稿》第一條，直接列舉了六款屬于受案范圍的情形，對于以前法院以各種理由不受理的情形會得到改善，該條第二款向行政機關申請獲取政府信息，行政機關拒絕提供或者逾期不予答復的，可以提起訴訟。

第三條規定“認為主動公開或者應當主動公開而未公開政府信息的行為對其產生不利影響的公民、法人或者其他組織”。以后，根據最高人民法院的這一司法解釋，如果相關政府信息該公開沒有公開，或者認為應當公開，又有利害關系，就可以提起行政訴訟，要求公開這方面的信息，人民法院就可以判決限期公開。④

篇（2）

《條例》實施后，湖南省汝城縣黃由儉、鄧柏松等5人向縣政府遞交了《政府信息公開申請書》，請求公布有關原縣自來水公司改制的調查報告時，卻遭遇障礙。之后，黃由儉等人向人民法院提起了訴訟。這是《條例》正視實施以來，全國首例“政府信息不公開”的行政訴訟案。但汝城縣政府堅持認為調查報告只是供領導參考使用，不屬信息公開的范圍。法院認為5人不具備訴訟主體資格。報告也沒有對其權益造成損害，并以本案“涉及企業改制問題，不屬于行政訴訟范圍”為由不予受理。①

以上案例中體現出：

首先，政府信息公開的范圍界定不清，《條例》的第二章對應該公開的信息類型進行了列舉。然而《條例》對此規定卻表述非常含糊。實際上，各級政府經辦的事多不勝數與之相比，《條例》中規定的信息公開類型表述籠統，公民在申請公開某個具體信息時，往往不能找到與之精確對應的條款，給政府部門留下了過大的自由裁量空間。所以本案就出現縣政府拒絕公開的理由是調查報告不能代表政府意見，只是供領導參考使用，政府調查報告不屬信息公開的范圍。②

其次，政府信息公開的法理基礎是公民的知情權。但是，權利的實現必須要依賴相應的制度保障。如果沒有救濟制度，那么無論獲取政府信息的權利設計得如何嚴密，它也難逃被束之高閣的命運。

一、政府信息公開的司法救濟制度中存在的問題

《條例》第三十三條規定政府信息公開的救濟制度。而且根據該條第二款規定公民、法人或者其他組織提起信息公開行政訴訟針對的是行政機關在政府信息公開工作中的“具體行政行為”，其次，從侵害的權益的種類來看，僅寬泛地限定為“合法權益”。

根據案例分析救濟制度中存在的問題：

（一）受案范圍問題

根據《行政訴訟法》，我國確定行政訴訟的受案范圍的標準：以具體行政行為和對相對人人身權和財產權的侵犯為標準。也就是說人民法院只受理對具體行政為提起的訴訟，還有對侵犯相對人人身權、財產權行政行為不服提起的訴訟。但是，本案中縣政府認為作出的調查報告的行為是抽象行政行為，不屬于行政訴訟的受案范圍。而黃由儉、鄧松柏等5人提起行政訴訟針對的是汝城縣政府不依法公開政府信息的行為，該行為應是具體行政行為，而不是如縣政府所說的那樣認為調查報告為抽象行政行為而不予受理。法院不立案的理由是“涉及企業改制問題，不屬于行政訴訟范圍”，本案針對的是縣政府侵害了黃由儉等人對政府信息的知情權。只要縣政府確實有拒絕公開政府信息的行為，法院無需判斷該政府信息的性質。

（二）原告的訴訟資格問題

行政訴訟的原告資格是指符合法律規定的條件，根據法律的規定，能夠向人民法院提起行政訴訟的資格。根據我國《行政訴訟法》規定在確定行政訴訟原告資格方面采用的是“合法利益”的標準；而根據《條例》第三十三條的規定同樣對原告提出了具有“合法權益”的要求。但在政府應該公開的事項中，有很多是諸如國民經濟和社會發展規劃這樣與國家宏觀經濟發展相關的信息，這些信息與每一個公民都有關系，但是卻很難說某個個體對其具有“合法利益”或“合法權益”關系，因此，公民在對此類政府信息公開提起訴訟時就容易遭遇原告不適格的尷尬。

二、完善司法救濟途徑

基于現實中的問題，最高人民法院公布了《關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規定》征求意見稿，向全社會公開征求意見建議。意見稿提出，向行政機關申請獲取政府信息，行政機關拒絕提供或者逾期不予答復的，公民依法提起訴訟，屬于行政訴訟受案范圍。③ 轉貼于

《意見稿》第一條，直接列舉了六款屬于受案范圍的情形，對于以前法院以各種理由不受理的情形會得到改善，該條第二款向行政機關申請獲取政府信息，行政機關拒絕提供或者逾期不予答復的，可以提起訴訟。

第三條規定“認為主動公開或者應當主動公開而未公開政府信息的行為對其產生不利影響的公民、法人或者其他組織”。以后，根據最高人民法院的這一司法解釋，如果相關政府信息該公開沒有公開，或者認為應當公開，又有利害關系，就可以提起行政訴訟，要求公開這方面的信息，人民法院就可以判決限期公開。④

當然，該《意見稿》也存在著不足之處，仍然需要加以完善，有許多學者也對此提供了許多的修改建議。雖然我國的政府信息公開制度剛起步，但是我們從沒有停止前進的腳步。

注釋：

①陳儀．“政府信息公開為何屢遭遇“玻璃門”—評《政府信息公開條例》第一案”．法務時評．2008（7）．

篇（3）

一、概述

世界各國在長期的司法審查實踐中，針對違法的行政不作為形成了風格各異的監督制度。概括而言，大陸法系國家有固定的針對行政不作為訴訟類型；英美法系國家則主要是圍繞著行政自由裁量權的行使而涉及到不作為的監督問題。

應強迫執行不合法拒絕的或不合理遲延的行政行為，法律沒有規定期間的，應在合理的期間內采取行動，而不是無限制遲延。由于事實上的困難不能采取行動，行政機關的遲延必須和困難的程度相當，否則為不合理的遲延。而我國雖稱之為社會主義法系，但很多法律都借鑒了大陸法系法律的東西，所認一些法律規定體現了大陸法系的特點。況且我國屬成文法國家，不能無視現有的法律規定，某一制度的完善應該考慮其連續性，還要與相關的制度相銜接，考慮政治、法律制度的統一性，故大陸法系國家對于違法行政不作為的權利救濟制度，應為我國借鑒之重點。且原因還在于，我國有關行政法律規定的明顯不足。這樣問題就出來了，要么，行政機關對法院的履行判決作違法的決定，要么繼續不作為，缺乏相應的救濟制度，當然這方面涉及到了執行問題。因此，有必要借鑒國外的立法經驗為我所用，使我國的行政立法力求完美。[1]

二、行政不作為的可訴性

可訴性不作為具有以下特征：

1、可訴性不作為是被認為違反作為義務的行為。

2、與可訴性不作為相對應的作為必須具有可訴性。

3、可訴性不作為須涉及公民的財產權和人身權，涉及政治權利的不作為，如無法律法規特別規定，不具有可訴性。

4、可訴性不作為是超過法定期間或合理期間內不實施法定職責的行為。

我國《行政訴訟法》對行政不作為的受理范圍作了明文規定，其中第十一條第（四）項：認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照，行政機關拒絕頒發或不予答復的；第（五）項：申請行政機關保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或不予答復的；第（六）項：認為行政機關沒有依法發給撫恤金的。

三、舉證責任

行政訴訟的舉證責任，是指對應該確認的案件事實提出證據加以證明的責任，主要是解決誰來證明以及相應的法律后果承擔問題。[2]

最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴法〉若干問題的解釋》第27條第（2）項對此有明確規定，即原告“在被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實?！钡隧椧幎ㄔ诤艽蟪潭壬现饕轻槍υV被告依申請的行為而規定的。在訴被告依職權行為的案件中，原告無需對提出申請的事實承擔舉證責任。例如，某公民在受到不法侵害的時候，某警察視而不見，不依職權主動保護該公民的合法權益。在該公民訴該警察所屬的公安機關的行政案件中，該公民無需對曾經申請公安機關保護其人身權的事實承擔舉證責任。

因此，在行政機關不作為的案件中，原告只需證明其提出申請的事實，即在原告是否提出申請這一爭議點上由原告承擔證明責任，而在案件的核心爭議點上，既被告是否存在不作為的情況，該不作為是否合法，則由被告承擔舉證責任。

綜上所述，筆者認為，行政不作為行政不作為是具體行政行為的一種，且在行政不作為行為中，行政機關既沒有給相對人設定義務，也沒有處罰任何人，也就是說，行政機關并沒有提出積極的事實主張，因而不應要求行政機關對不作為行為的合法性承擔舉證責任。相反，由于訴行政機關不作為的案件，原告實際上是要求行政機關履行職責，而在行政程序中行政相對方要求行政機關履行職責往往也必須首先履行一些程序上的義務，而且法律上被要求履行的職責還應歸屬被訴行政機關，行政相對方的實際上等于首先提出積級的事實主張，所以他應當對其是否履行了特定的程序義務，行政機關是否違法拒絕履行的職責等事實履行說服責任，而被告承擔諸如相對方未履行申請義務等事實的推進責任。

四、審查的內容

審查行政不作為案件，應緊緊圍繞被訴行政主體的作為義務履行這個中心內容，從以下三個方面進行合法性審查：

1、被訴行政主體作為義務的存在

如果行政主體對一件事項沒有作為的義務或職責也就說不上不作為的責任或違法。因此，探討行政主體作為義務的存在界定行政不作為是否違法具有至關重要的作用。

2、行政作為的可能性

構成行政不作為，不僅須行政主體及其工作人員有作為義務，而且還須有履行該義務的可能性，即具有履行該義務之作為的主觀意志能力。[1]因為，行政不作為違法必須基于行政主體的主觀過錯才能成立，如行政主體能夠證明不作為是因不可抗力或無法預見的原因所致，則不作為不存在違法的問題。例如，商標申請人向商標管理部門通過郵寄申請商標權。如果因為郵政部門的原因致使商標局無法按時收到申請而使審請人喪失優先權的，商標管理部門將不承擔行政不作為而帶來的法律責任。

3、義務履行的期限

行政不作為的情形一般表現為不予答復或拖延不辦，因此，正確認定作為義務的期限是行政不作為的關鍵所在。[3]

我國《行政訴訟法》第39條規定：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟的，應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內提出。法律另有規定的除外”，根據此規定，行政機關作出積極的、明示的具體行政行為，行政行為作出之日就是相對人期限的起算之日。而不作為具體行政行為，是行政機關消極地不作為，即對相對人的請示即不肯定也不否定，或者無期限的拖延時日，而不做出處理，對此類情況，不能確定相對人知道行政機關作出具體行政行為的時間，行政機關告知訴權和期限更是無從談起，故筆者認為行政機關不作為案件的期限也就無法套用《行政訴訟法》39條對期限的確定方式。

行政訴訟法解釋第39條規定：公民、法人或者其他組織申請行政機關履行法定職責，行政機關在接到申請之日起60日內不履行的，公民、法人或其他組織向人民法院提訟，人民法院應當依法受理。法律、法規、規章和其他規范性文件對行政機關履行職責的期限另有規定的，從其規定。由此便可得知行政相對人在行政機關收到申請之日起60日內不履行的，就有權提起不作為的行政訴訟。為此作出法律保障的是《行政訴訟法》的若干問題解釋的第22條，其規定如下：復議機關在法定期間內不作復議決定，當事人對原具體行政行為不服提訟的，應當以作出原具體行政行為的行政機關為被告；當事人對復議機關的不作為提訟的，應當以復議機關為被告。

五、行政不作為的救濟方式

在司法審查活動中，只有法院才有權判定行政不作為的違法與否，并相應的根據事實和法律，以國家審判機關的名義，就行政案件作出處理決定。根據《行政訴訟法》等54條的規定，行政裁判分為維持判決、撤銷判決，履行判決和變更判決四種形式。其適用條件也各不相同，與行政不作為的救濟方式密切的僅僅是有履行判決，即責令行政機關履行其法定的義務。但對行政不作為違法的案件，僅適用履行判決是不夠的，還須“確認判決”“行政賠償判決”予以輔助，以來維護行政相對方的權益。

參考文獻：

篇（4）

筆者不甚了解全國各地法院刑附民執行案件的基本現狀，但在與外地法院分管執行工作領導的交流中，普遍反映刑附民案件執行到位率很低，“司法實踐中，能夠通過附帶民事訴訟獲得賠償的被害人極少”，⑴我院刑附民案件的執行亦是如此。據統計，2002年以來，我院執行庭共承辦刑附民執行案件36件，執行標的達159.26萬元。我院為維護法律尊嚴，實現當事人的合法權益，把此類執行案件作為攻尖目標，采取多種執行措施，窮盡一切之手段取得了一定成效。但至目前，執行到位標的只有16.22萬元，執行到位率僅有10％，大部分案件均以被執行人正在服刑，無財產可供執行為由而裁定中止執行或發放債權憑證。此舉雖然是法律允許的做法，但實際上造成了刑附民案件執行的“法律白條“，在一定程度上損害了當事人的合法權益，損害了人民法院應有的司法公信力。

形成這種局面或現象的原因是多方面的，初層面地分析大致有：一是人民法院審理刑附民案件對民事部分的處理，一般考慮被告人的民事責任而堅持全面賠償原則，很少考慮其賠償能力；加之人民法院內部“審執分離”的制衡機制的施行，致使本來可以通過審判環節的某些措施實現被害人獲賠的機遇和條件喪失。二是由于“重刑輕民”傳統法律文化的影響，以及現行刑訴法制度立法上的缺陷，偵察機關在刑事案件偵察中，只注重犯罪人刑事責任部分的證據收集和處理（如追賬），而忽視犯罪人因犯罪行為致使被害人遭受人身損害和物質損失可以獲得賠償條件的有效控制，當被害人（含其近親屬）或公訴機關提起附帶民事訴訟后，往往只是“討了一個說法”；三是附帶民事訴訟的被告人，即犯罪人越來越趨于低齡化，許多犯罪人在經濟上并不獨立，而又無財產可供執行，在農村“越窮越熊”的人犯罪更無賠償能力；加之人民法院在執行此類案件中必須堅持“罪責自負”的原則，只能執行被執行人所有的財產，申請執行人（受害人）的實際賠償不能到位。

上述分析既是客觀原因，又客觀現象。我院除免收刑附民案件申請執行人相關費用外，還采取了一些特別措施確保特困當事人的現實權益。如張金緒等申請執行黃清海刑附民賠償一案，因張金緒失去丈夫后還要扶老攜幼，家庭困難極重，執行中不得不反復做好被執行人黃清海親屬的工作，由其代為償付；又如張義申請執行杜成山等刑附民賠償一案，張義之母失子痛切，四處奔走，“進駐”法院強烈要賠償執行到位，被執行（犯罪）人一無所有且在服刑，不得已法院領導商請其辯護律師退出費3000元以彌補損失方才安寧。再如肖新發申請執行鄧獻體刑附民賠償一案，申請執行人肖新發為此四處上訪，敲鑼鳴鼓奔走呼叫，要求賠償，在此情況下，該院從其財政撥付的業務經費中墊付5000元，才使其略得安慰。這些舉措可謂用心良苦，真是“公正司法，一心為民”。但老百姓仍然怨聲連天指責聲聲，法官只能洗耳恭聽忍氣吞聲。事實證明，人民法院的慈悲之舉并非長期有效之計。筆者設想：國家可以設置刑事被害人國家補償制度。設想建立這一制度已不是新鮮話題，許多學者專家出書撰文呼吁，國外繼新西蘭之后，英美法德等國均建立了類似制度。但由于我國的國情，這一制度尚在討論之中，在這種背景下作為擔負審理和執行刑附民案件的人民法院，可否探索設立刑附民執行案件司法救濟金制度？回答應該是肯定的。

二、設立刑附民執行案件救濟金制度的必要性

設立刑附民執行案件救濟金制度是實現社會公平和正義的客觀要求?；谏鐣x的考慮，減輕刑事被害人的痛苦和損失是社會應負的人道主義責任，社會幫助無端被犯罪侵害的人是正義的要求。法律規定被害人因犯罪人的犯罪行為使其遭受物質損失的，有權提起附帶民事訴訟，人民法院根據犯罪人的犯罪行為致其損害的事實作出賠償的判決，這是法律公正與社會正義的體現。受害人的合法權益能夠獲得賠償，合法的權益能夠得到實現，才是法律公正與社會正義的真正實現。前文所列舉的客觀現實無情地告訴人們，大多數被害人合法權益只是實現一張“法律白條”，便不斷的在痛苦中與吶喊，人道主義的責任自然成為一種社會應負之責。犯罪人無財產可供執行而使受害人獲得賠償，也不可能用勞動收獲去賠償受害人的損失。在我國犯罪人依法服刑勞動改造所創取的利益理所當然地被國家占有，從這個角度講，實行刑事被害人國家補償制度也是應有之義。在國家補償制度不能的情況下，人民法院探索設立刑附民執行案件司法救濟金制度，無疑是實現社會公平和正義的客觀要求。

設立刑附民執行案件司法救濟金制度是構建和諧社會的需要。刑附民執行案件中的申請執行（受害）人一般均為社會弱勢群體，構建和諧社會的重要措施之一就是要最大限度維護弱勢群體的合法權益。對弱勢階層，無論是在法律適用，還是制度設計上應予充分保護。設立刑附民司法救濟金制度，旨在通過人民法院在執行此類案件中轉變執行理念，改進執行方式，擯棄“就案辦案，孤立辦案，機械辦案”的傳統做法，對那些窮盡執行措施后仍不能執行的案件，對于特困當事人的一種救濟，這是“親民、愛民、為民”的具體表現，也是政治效果、社會效果和法律效果的最佳結合。

設立刑附民執行案件司法救濟金制度，不僅有利于實現控制犯罪的價值目標，而且是保障人權的需要。隨著我國社會主義市場經濟體制的逐步發展與鞏固，法制建設必將得到進一步的健全與完善，犯罪受害人國家補償制度也將得到深入地研究與發展。在當前，人民法院探索設立刑附民司法救濟金制度至少有三個方面的好處：第一，可以抑制或減少被害人轉化為犯罪人。被害人轉化為犯罪人，許多是在遭受不法侵害后沒有得到公正的待遇而對正義失去信心，走上犯罪道路。特別是被害人受到犯罪侵害得不到賠償，發生生活困難時，會對犯罪致害人及其家屬和社會產生強烈的抵觸情緒或絕望心理，在“打的還打”、“以牙還牙”心理驅使下，極易施行報復等行為，直至成為犯罪人。第二，可以減少被害人的顧慮，積極報案，提高對犯罪行為的打擊力度。有調查表明，受到犯罪侵害是一種比較普遍的犯罪現象，但只有部分被公安機關偵破起訴，或當事人自訴而進入刑事訴訟程序。這主要是由于被害人不向公安機關報案，或在司法機關立案后持不合作態度，影響了刑事訴訟功能的發揮，從而影響到刑事訴訟所追求的控制犯罪價值目標的實現。被害人擔心一旦犯罪人被判入獄，自己的損失將難于挽回，“公了還不如私了”，設立此類執行案件司法救濟金制度可以消除被害人的顧慮，提高其報案主動性，增強其與國家司法機關的合作，實現控制犯罪的價值目標。第三，能夠增加社會穩定因素。像危害公共安全罪（投毒、放火等）一旦發生，受害人數往往是非常多的，對其損失犯罪人也是無法賠償的。在這種情況下，社會如果不進行救濟（此類情況往往也是得到社會民政救濟的）就會影響社會穩定，所以探索設定刑附民執行案件司法救濟金制度可以減少社會不穩定因素。

三、設立刑附民執行案件司法救濟金制度的設想

1、資金來源。人民法院探索設立這一救濟金制度，首先遇到的就是資金來源如何確立，既不可能從國家對人民法院預算內撥款中考慮，也不可能從其有限的訴訟費中列支，更不可能由人民法院組織社會捐資，就其執行刑附民案件的“執行環節”思考，一是可以考慮提存人民法院執行民事案件“執行暫存款”的利息（因為人民法院執行當事人的債權在帳上有一個合法的周轉過程）。我院2004年為例，該院存入銀行的執行暫存款的周轉流量達2.2億元，可獲利息在10-20萬元之間，此利息系當事人所有的財產變現或存款孽息，理應由當事人所得，但法律又沒有規定，且實際亦不可能處分給若干個當事人，提存此孽息也無礙財政收入和人民法院的利益。二是可以考慮從人民法院對外委托拍賣標的物依法應由拍賣機構收取的傭金中提存適當比例。最高人民法院關于民事執行中拍賣、變賣財產的規定，“拍賣成交的，拍賣機構可以按照下列比例向買受人收取傭金：拍賣成交價200萬元以下的，收取傭金的比例不得超過5％；超過200萬元至1000萬元的部分，不得超過3％；超過1000萬元至5000萬元的部分，不得超過2％；超過5000萬元至1億元的部分，不得超過1％；超過1億元的部分，不得超過0．5％?！鄙鲜鲆幎▽嵭欣塾嬘嬎?，收取傭金的比例只規定收取上限，上限以下都在人民法院自由確定（裁量）的范圍內，如果在規定的范圍內確定一個固定下降的比例委托拍賣機構，然后確定該下降的比例提存作為司法救濟金，從道理上講此為既不增加當事人的負擔，也未減少拍賣機構的傭金，實際上是人民法院在對外委托拍賣過程中應予收取的“勞務費”。我院自2002年至2004年對外委托拍賣成交標的額達15324萬元，均算每年就有5000多萬元的拍賣成交額。如果按下降0.5%的比例以每年拍賣成交額5000萬元計算，可以提存基金25萬元。以上兩種資金來源渠道，我院每年可提存10-40萬元基金。

2、適用司法救濟金的構成要件。一是犯罪人實施了觸犯刑法的行為，公訴機關或受害人附帶民事訴訟，且經人民法院作出的生效判決書確認了賠償數額，并進入了執行程序的案件；二是被害人無法從犯罪人處或以其他方式獲得賠償，且經人民法院查實犯罪人確無財產可供執行的；三是申請執行人的生活出現嚴重困難且有證據證實的。“三要件”成為一體方可適用司法救金制度。

3、司法救濟對象。在上述適用司法救濟構成要件的前提下，司法救濟對象僅限于自然人由于犯罪人的犯罪行為所引起的生命健康及財產的侵害，一般來講，當事人具有下列情況之一的可以申請司法救濟：

（1）當事人為生活困難的孤寡老人、孤兒或者農村“五保戶”的；

（2）當事人為沒有固定生活來源的殘疾人的；

（3）當事人為國家規定的優撫對象，生活困難的；

（4）當事人為城市居民最低生活保障或者領取失業救濟金，無其他收入，生活困難的；

（5）當事人因自然災害或者其他不可抗力原因造成生活困難的；

篇（5）

一、 公司僵局的概念解讀和屬性理解

（一）有關法律辭（詞）典對公司僵局的詮釋及我國學術界對公司僵局的概念理解

公司僵局，根據《麥爾廉-韋伯斯特法律辭典》的解釋，是指：“由于股東投票中，擁有同等權力的一些股東之間或股東派別之間意見相左、毫不妥協，而產生的公司董事不能行使職能的停滯狀態?！盵1]根據《布萊克法律詞典》的解釋，是指“公司的活動被一個或多個股東或董事的派系所停滯的狀態，因為他們反對公司政策的某個重大方面”。[2] 公司陷于僵局時，一切決策和管理機制都徹底癱瘓，股東大會或董事會因對方的拒絕參會而無法有效召集，任何一方的提議都不被對方接受和認可，即使能夠舉行會議也無法通過任何議案。[3]我國有學者認為，所謂公司僵局，是指公司在存續運行中由于股東或董事之間發生分歧或糾紛，彼此不愿妥協而處于僵持狀況，導致股東會、董事會等權力或決策機關陷入權利對峙而不能按照法定程序作出決策，從而使公司陷入無法正常運轉甚至癱瘓的事實狀態。[4]有一美國學者，把可能導致公司僵局的主要情形歸納為[5] （1）爭議雙方都持有公司50%的股份；（2）公司董事人數為偶數，爭議雙方都有權選舉出相同的董事；（3）由于過高的股東會定足數或者表決權贊成數，使小股東享有否決權；（4）股東之間分歧太大。在這些情形中，公司實際上不能作出任何決議，并不能以公司的運營方式運營。我們認為公司僵局主要分為以下兩類：可分為股東會僵局和董事會僵局。 我國新修訂的公司法對公司僵局及其解決辦法作了原則性的規定，第一百八十三條規定：“公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司?！?該條就是公司法關于打破公司僵局的唯一規定， 其賦予了持公司全部股東表決權百分之十以上的股東在公司經營管理發生嚴重困難時，向人民法院提起訴訟請求解散公司的權利。但是有人認為，除此之外，還有以下兩條規定為公司僵局的處理也作了規定，如第七十五條第二款規定：“自股東會會議決議通過之日起六十日內，股東與公司不能達成股權收購協議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起九十日內向人民法院提起訴訟?！闭J為這為強制股分收購作出了明確的規定。如第五十八條的規定，承認了一人公司的合法性，認為這為只有兩名股東的公司允許一名股東因公司僵局而退出公司提供了打破僵局的途徑。[6]其實，該兩條規定不能作為破解公司僵局制度規定，因為這兩條規定所要解決的都不是因公司僵局引起的，其立法的目的與破解公司僵局無關。

（二）公司僵局的屬性理解

筆者認為，公司僵局性質就是公司合同的履行不能，可以理解為公司合同在履行過程中出現的超出合同當事人（股東）合理預期的一種運營障礙，這種障礙的出現嚴重了公司目標的實現，使公司合同當事人（股東）的合理預期落空，公司合同的目的不能實現。此時，股東提出解散公司，類似于要求解除公司合同。在大陸法系國家的公司法法規和著作中，難以找到公司僵局這一詞匯或相對應的詞匯。但是，早在1937年，科斯就在《的性質》這篇文章中談到了公司合同，他指出，企業和市場是合約的兩種形式，企業內部各層的組織形式，起到了很好地協調合約各方、減少交易成本的作用。這被后人稱為是公司合同的奠基性見解。后來，這一見解得到了廣泛的關注。20世紀70年代，阿爾欽、德姆塞茨、詹森和麥克林等通過公司合同理論，將公司的內部行為，導入了新古典學的研究視角，從此，人們不只關注對公司投入和產出，而是進入公司這一黑匣子內部。公司合同理論主張，公司“乃一系列合約的聯結”。公司合同理論的提出給公司法學界以很大的啟發，在70到80年代的美國出現了有關公司法上的合同自由的激烈討論，這一討論至今仍在持續。我國公司法學界對公司法上的合同自由的關注是隨著《公司法》的修改而日益受到重視，因為它適應了我國的公司立法逐步由原來管制型的立法模式轉向任意型的立法模式的趨勢，強調了公司自治，突出公司作為一個私法主體的自治性一面。至此，以私法上契約的眼光來審視公司組織內部的運做，盡量減少國家的干預，成為公司法學人的共識。

二、 公司僵局的成因及其危害

（一）公司僵局的成因——公司法的制度安排和公司組織結構的封閉性使然

公司僵局主要存在于有限責任公司中，特別是一些股東人數較少、公司規模較小的公司中。 運用大陸法系公司法理念，公司僵局糾紛的內涵即有限責任公司人合性的喪失，也可形象地認為是內部合約被無形撕毀，或者說無法履行。人合性是大陸法系有限責任公司的基本特征之一。所以，公司僵局根源于公司內部存在的尖銳矛盾損害了公司的人合性。公司人合性的喪失及公司管理和決策所實行的多數表決制度，是造成“公司僵局”的本質因素。因此，從根本上講，公司僵局的形成是由于公司法的制度安排和公司組織結構的封閉性所造成。主要表現在：

1、有限責任公司的組織結構制度。有限責任公司具有很強的人合性的特征，公司法對有限責任公司股權轉讓進行了較為嚴格的限制。根據我國公司法第七十二條的規定，“有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權?！?表面看來，公司法的這條規定為有限責任公司股權轉讓提供了兩種途徑，一種是自由的向公司其他股東轉讓，一種是征得公司其他股東同意的情況下，向公司股東以外的人轉讓。但是由于有限責任公司具有很強的人合性的特征，其設立以股東相互之間的信任為基礎的，再加上有限責任公司的股權轉讓缺乏一個像股份有限公司股票轉讓那樣的公開的市場，其轉讓難度無形中大幅度增加。所以在實踐中，大多數情況下，公司股東以外的其他人，并不愿意通過受讓股權的形式加入公司。于是大多數情況下，股東的股權轉讓大多數只能通過內部轉讓的形式得到實現。而在公司處于僵局時，這種內部轉讓的途徑也就被阻斷了。這就直接導致了公司僵局不能通過對外轉讓股權、退出公司而獲得解決，從而使得公司僵局處于一種持續狀態。

2、公司資本唯持制度。我國公司法遵循法定資本制和資本不變制原則，股東一經出資，公司登記成立，則資本等于被凍潔。而要減資或撤資，要通過較為復雜的程序，股東的出資要收回較為艱難。

3、公司經營決策民主制度。根據公司法規定，公司的重大決策事項要獲得股東會過半數表決權通過，特別重大的事項，如修改公司章程、增減公司注冊資本等必須獲得股東會表決權三分之二以上通過才能實施，而一般的經營決策事項則需交由董事會進行表決，獲得董事會過半同意方可實施。如果股東或董事之間發生了激烈矛盾和沖突，并采取完全對抗的態度，那么任何一方可能都無法形成這種過半數或者三分之二的表決多數，決議的通過變得近乎不可能，于是形成了公司僵局。

4、董事會的組成機制。公司董事會由職工代表擔任的董事和委任或選任的其它董事等兩種組成。公司法第三十八條規定：“股東會有選舉和更換非由職工代表擔任的董事的職權?！北晃魏瓦x任的董事往往聽命于委任或選任的股東，這就易發生董事會分化的現象，從而降低董事會的決策效率，為產生公司僵局留下了后患。

（二）公司僵局的危害——對誰都是“無情的傷害”

篇（6）

隨著社會的發展，社會關系越來越復雜。行政權不斷擴張，越來越多地介入平等主體之間的民事行為之中，越來越頻繁地對平等主體之間的民事行為進行直接調整。相應地，行政爭議與民事爭議的交織越來越多出現在行政訴訟當中。對于當前行政訴訟中遇到的行政爭議與民事爭議相互交織的狀況如何通過訴訟途徑解決，不僅是理論界有不同的認識 ，而且在實踐中做法也是多種多樣 .這樣的結果是不僅造成了理論上的混亂，而且還在實務中讓承辦這類行政案件的法官無所適從。筆者認為，要實現司法為民宗旨，破解在行政訴訟制度發展過程中遇到的這類難題，就應當在體制上大膽創新，對現行的行政訴訟制度進行必要的變革。筆者主張，解決行政爭議與民事爭議交織的如何審理才能最大限度地保護行政相對人的合法權益難題，應當建立行政訴訟附帶民事訴訟制度。下面，筆者從行政法理和行政訴訟法理論出發，就建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的若干問題闡述個人的觀點，請同仁們批評指正。

一 行政權對民事行為的干預—行政爭議與民事爭議交織—行政訴訟附帶民事訴訟

行政訴訟附帶民事訴訟制度的建立是基于行政訴訟活動中出現了行政爭議與民事爭議相互交織的現實，為了實現訴訟經濟、避免作出相互矛盾的裁判，減少訴累，更好地實現行政訴訟的根本目的，切實保護行政相對人的合法權益，實踐司法為民的宗旨而提出的一種訴訟制度。但是，為什么會出現行政爭議與民事爭議的交織呢？筆者認為，它的終極根源在于近代社會以來出現的行政權力對民事行為的介入。換句話說，如果追本溯源，行政權對“市民社會”的“入侵”是行政訴訟附帶民事訴訟制度得以建立的最終根源 .在自由資本主義時期，政府以“管得最少的政府是最好的政府”為信條，只在稅收、國防、社會治安等方面發揮自己的作用，充當一個“守夜人”的作用，不參與“市民社會”的行為之中。這樣一來，理論上，行政權力不介入每個生活在社會中的人之間的矛盾。如果人們的私權利受到來自私域的侵犯，要么在“市民社會”的框架內獲得解決；要么直接通過司法途徑解決。因此，行政相對人與行政主體之間只存在單純的行政法律關系，行政爭議與民事爭議交織的情形無從產生。然而，“人類社會本不該有什么非得固定不變的教條，人類有權利來選擇自己的出路，只要對人類來講是合理的?！弊越鐣詠?，隨著社會的發展和進步，情況發生了巨大變化?！芭c立法和司法相比，積極、主動和連續性本身即是行政的性格，而今隨著經濟、社會和科學技術的迅速發展，行政的觸角已深入到社會生活的各個社會角落，發揮的作用越來越大，而且廣泛地運用立法手段并行使傳統上屬于法院的權力來裁決社會糾紛，享有廣泛的自由裁量權?！?“市民社會”的方方面面已經被行政權力“侵入”。在當今世界各國都致力于建設福利國家的時代背景下，“現代社會發展與技術進步要求政府盡最大可能去服務于社會?！薄艾F代行政的范圍不僅限于近代傳統的稅收與安全，而是從搖籃到墓地無所不管?！薄?作為人民主權性質的國度，最大限度地保護最廣大人民群眾的合法權益，始終是我國行政權力行使的唯一出發點和最終目的。這就是說，只要是對保護人民群眾合法權益有利的事情，行政機關就要去做；只要對保護人民群眾合法權益有利的方式和手段，行政機關就要采取。這是主權在民的宗旨所決定的。何況，現代社會是一個崇尚權利張顯的社會，人民群眾已經不滿足于行政權力不侵犯他們權利的行使這種消極保護方式，更多的是要求行政機關通過積極行政來保護他們的權利，包括運用行政權來調整民事行為。比如，行政裁決行為，行政確認行為使用越來越頻繁就是這一趨勢的有力反映。因此，行政相對人權利不僅可能遭受來自平等主體的侵害，而且還可能同時遭受行政權力的侵害。如果提起訴訟，就產生了行政爭議與民事爭議交織在一起的情況。理所當然地，如何解決行政爭議與民事爭議的交織問題的時代課題就應運而生。行政訴訟附帶民事訴訟制度的建立，無疑為這一課題的解決提供了一個良好的出路。

二 行政訴訟附帶民事訴訟概念和特征

所謂行政訴訟附帶民事訴訟，按照筆者的理解，是指在行政訴訟過程中，應本案原告或者第三人的申請，受理與具體行政行為密切相關的民事爭議，將民事爭議與行政爭議合并審理的訴訟制度。 行政訴訟附帶民事訴訟制度具有以下基本特征：

第一，復合性。在行政訴訟中不再只存在著單一的行政訴訟，而是包含兩種不同性質的訴訟即行政訴訟和民事訴訟。

第二，關聯性。行政訴訟與民事訴訟之間有著內在聯系，即二者之間存在著關聯性。具體而言，本來平等主體之間的民事行為就可能產生民事爭議，由于行政權力的介入，使行政糾紛和得民事糾紛交織在了一起。這樣一來，一旦進入司法程序，民事爭議的解決必須仰仗于行政爭議的解決。

第三，主從性。行政訴訟附帶民事訴訟從本質上講是一種具有特殊性的行政訴訟。在行政訴訟附帶民事訴訟制度中，兩個訴有主從之分，行政訴訟處于主要地位，民事訴訟處于附屬地位，如果沒有行政訴訟，附帶民事訴訟將不復存在。沒有附帶民事訴訟，不影響行政訴訟的成立。

第四，目的特定性。行政相對人提起行政訴訟附帶民事訴訟的最終目的是獲取民事利益。在行政訴訟附帶民事訴訟制度中，對于行政相對人而言，他們起訴最終的目的是為了獲取民事利益。行政爭議的解決，只是他們尋求權利司法救濟的中間環節而已，他們的真實目的是尋求民事實體權利的救濟。

第五，當事人的特定性。附民訴訟的原告、被告只能是行政訴訟附帶民事訴訟的原告或者第三人。行政訴訟的被告不能成為附帶民事訴訟的原告。

第六，分合性。從性質上講，行政訴訟附帶民事訴訟的行政部分和民事部分，是兩種不同性質的法律關系，因此完全可以分開審理。所以，符合行政訴訟附帶民事訴訟的案件，當事人可以就民事部分另行起訴，進行單獨的民事訴訟。法院也可以就民事部分作為民事案件另行審理。即使將行政部分和民事部分合并到行政程序中，一般也不應該將行政爭議和民事爭議混合進行審理，而應該在行政爭議審理之后再進行民事訴訟的審理。也就是說，附帶民事訴訟的行政訴訟和民事訴訟在性質上是可以分的，也是應該分的?！盎旌线M行訴訟活動，容易導致法律關系的混亂，破壞訴訟程序的階段性和完整性。附帶民事訴訟的合，并不是混合。合是在分的前提下的合，分是在合中出現的結果?！?是否進行行政附帶民事訴訟，取決于行政相對人是否提起。

三 行政訴訟附帶民事訴訟制度是處理行政與民事爭議交織的理想選擇

解決行政爭議與民事爭議的交織，為什么要建立行政附帶民事訴訟制度而不是其他制度。這是我們首先要解決的一個問題。我們認為，建立行政附帶民事訴訟制度是解決前述問題理想的制度。理由如下：

（一）訴訟程序效益原則的內在要求?！霸谠V訟程序中，各主體的行為如同市場競爭一樣，彼此地位平等、機會相同，同時都要做出成本支付，才能獲得相應的收益。恰當的審判程序不僅應當通過裁決使資源分配達到效益最大化，而且審判程序本身必須作到盡可能降低成本，提高判決收益。 一般而言，行政程序越復雜，訴訟費用就越高，訴訟周期就越長。在行政爭議與民事爭議交織在一起的行政案件中，按照目前的行政訴訟制度，只能解決行政爭議而不能對其中的民事爭議一并解決，這樣以來，就存在著這樣一種尷尬的狀況：通過行政訴訟，即使原告勝訴，撤銷了被告對行政相對人的具體行政行為，那最多是使行政上的爭議得以消解。但是，行政相對人之間的民事爭議卻沒有得到絲毫的解決。要解決這一爭議，行政相對人要么繼續求助于行政機關重新作出行政行為，可能引發循環訴訟；或者放任該民事爭議的存在，影響社會關系的和諧；或者直接求助于司法力量提起民事訴訟，增加當事人不必要的經濟、精力上的負擔?！边@種不符合訴訟效益原則的做法，不僅造成司法資源的浪費，同時使民事爭議當事人的權利長期處于不穩定的狀態?！?這與司法為民的現代司法理念也是格格不入的。建立行政訴訟附帶民事訴訟，將與行政爭議密切相關的民事爭議在一個訴訟程序解決，有利于實現訴訟經濟。

（二）從根本上保護行政相對人實體權利的保證。盡管通過行政訴訟程序，將具體行政行為納入司法救濟的軌道，將違法的具體行政行為撤銷，可以消弭行政權力對行政相對人的權利的侵害。但是，在行政爭議與民事爭議交織在情況下，作為行政相對人來講，一般來說，他們最關心的還是其民事實體問題的解決。因此，人民法院最終對他們的民事爭議予以解決才是最根本的，也是他們打官司的真正目的所在。因此，當一個民事爭議與行政爭議交織在一起的案件進入審理的時候，原告最關心的還是其實體權利，即民事權利是否得到解決，行政爭議的解決只是解決矛盾的一個中間環節。按照目前的制度模式，行政爭議解決了，相關的民事爭議卻沒有得到解決，形成“官了民不了”的局面。建立行政附帶民事制度，就可以在解決行政爭議的同時，將與行政行為密切相關的民事爭議一起解決，“官了民也了”。因此，“盡管《行政訴訟法》規定了具體行政行為是行政訴訟的審理對象，但是，這并不意味著具體行政行為以外的與具體行政行為有關的所有事實，包括民事爭議的有關事實，人民法院可以置之不理?！?我們認為，人民法院不僅要審理與行政爭議相關的民事爭議，還應該做出相應的裁判，這才符合行政訴訟的目的。 這才能最大限度地保護行政相對人的合法權益，實現司法為民。

（三）確保人民法院裁判結果的一致性。司法必須具有權威?！胺ǖ臋嗤侵杆痉C關應當享有的威信和公信力。司法的權威性是司法能夠有效運作，并能發揮應有作用的基礎和前提?！薄八痉ǖ臋嗤灾饕w現在兩個方面：其一是對于當事人而言的權威性，由于司法本質上是一種自由裁量權，因此具有一定的強制性，當事人不僅在訴訟過程中要充分尊重審判人員、進行訴訟活動，而且必須服從法院做出的裁判；其二是對于其他機關、社會團體和個人而言，必須尊重司法機關的地位及其司法權的行使，不得對法院審判增加不適當的干涉，妨害司法公正進行?！?司法裁判的最終性、唯一性是司法權威的重要體現。如果司法機關針對同一案件所做出的裁判相互矛盾必然會影響法院裁判的一致性和統一性，在很大程度上削弱司法的權威性，從而使司法權不能發揮應有的作用。在司法實踐中，“近幾年來，在法院審理的行政案件和民事案件中，往往存在基于同一事實而產生的行政案件和民事案件分別審判實體內容相互沖突的情形行政庭和民事庭就同一案件作出不同的判決的情況并不鮮見。 ，不僅有損司法裁判的嚴肅性，也影響了當事人合法權益的實現?！?這些都嚴重地影響了司法的權威。建立行政訴訟附帶民事訴訟制度就可以解決這一問題。

（四）促進行政審判制度向健康的方向發展。自建立行政訴訟制度以來，我國的行政審判總體來說是發展良好的。但是，最近一兩年，行政案件總數卻有下降的勢頭 .究其原因，其中一個很重要的方面就是行政訴訟制度建設的缺失。行政訴訟只能對被訴的具體行政行為做出評判，而對與被訴具體行政行為密切相關的民事爭議卻無法解決，對于行政相對人來講，“贏”與“不贏”差別不大，勝者很難得到好處，被戲稱為“假判”?！鞍虢刈庸こ獭焙汀肮倭嗣癫涣恕钡男姓讣缺冉允?，人民群眾此類行政訴訟中不能得到實實在在的好處，極個別人逐漸對行政訴訟制度喪失信心。通過建立行政附帶民事制度，可以理順行政爭議和與此密切相關的民事爭議的關系，把行政相對人提起的與行政訴訟密切相關的民事爭議放在一起進行審理，對行政相對人真正關心的民事爭議一并審理，一并裁判，可以使老百姓對行政訴訟制度充分信賴，以確保行政訴訟制度的健康發展。

（五）通過擴張司法變更權處理附帶民事爭議局限性非常明顯。 目前，對于處理行政爭議和民事爭議的交織問題，除了現行司法界采取的措施外，有學者和實務界人士提出可以通過擴張司法機關的司法變更權等方式來解決。筆者認為，這種處理方式具有很大的局限性。首先，司法變更權是在認可行政行為合法性的基礎上對其合理性的否定，不能應用于對行政行為合法性的否定，而不否定行政行為的合法性，解決附帶民事爭議無從談起；其次，民事爭議與行政爭議是兩類性質完全不同的訴訟，司法變更權始終是行政行為的合理性的調整，解決的是行政爭議，不是民事爭議；最后，司法變更權對民事爭議的裁決會造成訴判不一致的情形發生，違背根本的司法原則。因此，筆者認為，不同應過擴大司法變更權的方式來解決行政爭議與民事爭議的交織問題。

四 建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的理論和實踐基礎

我們認為，行政訴訟附帶民事訴訟制度不僅有必要建立，而且無論在法理上，還是實踐操作上都是行得通的，具有堅實的理論和實踐基礎。

（一）行政訴訟附帶民事訴訟制度的建立不會造成司法權對行政權的干預的消極后果。建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的建立最大的理論問題莫過于擔心司法權會不會干預行政權？筆者的答案是否定的。理由可以從以下幾個方面來闡述：

1、行政權與司法權各自不同的屬性決定他們只能發揮不同的作用?！霸趪覚嗔Y構中，行政權與司法權雖然同屬于執行權，但是兩者大有區別。他們之間最本質的區別在于：司法權是判斷權 ，而行政權是管理權?！?他們之間的具體區別是：司法具有被動性，行政權具有主動性；司法權具有中立性，行政權具有鮮明傾向性；司法權注重權力過程的形式性，行政權注重權力結果的實質性；司法權具有穩定性，行政權具有應變性；司法權具有權力專屬性，行政權具有可轉授性；司法職業具有法律性，最初意義上的行政主體不具有法律職業性特征；司法具有終極性，行政權效力具有先定性；司法運行方式的交涉性，行政權運行方式具有整體單向性；司法管理關系具有非服從性，行政權的管理關系存在官僚層級式的服從性；司法的價值具有公平優先性；行政權的價值取向具有效率優先性。 因此，兩者不同的屬性決定了他們只能發揮不同的作用，在國家權力構成中只可能是分工協作的關系，而不可能是“誰干預誰”的關系。

2、法律賦予行政機關調整民事行為的權力與司法機關的民事審判權是兩個完全不同的概念。首先，賦予行政機關解決民事爭議的權力并不意味著剝奪了法院解決民事爭議的權力。隨著社會的發展，法律賦予了行政機關解決民事爭議的權力?！艾F代社會由于大量的民事爭議具有極強的專業技術性，由普通法院來審理這些案件難以勝任。因此，專門行政機關被法律賦予權力以解決此類，民事爭議，如有關房屋、土地、自然資源、專利、商標等的爭議?！?因此，在社會關系復雜多變的現代社會，賦予行政機關一定的解決民事爭議權力是非常必要的，但是，人民法院卻并不沒有被完全剝奪解決這些領域民事爭議的權力。這是一個行政權和司法權的共管領域。在共管領域，他們都是可以管的，只是方式、順序和目的不一樣而已。 其次，從理論上講，對于復雜的民事爭議，法院也是能夠管的。誠然，如果每一件民事爭議都由人民法院來審理，人民法院的確力不從心。但是，只要進入訴訟程序，人民法院有義務審理盡管它感到困難的行政案件。人民法院審理有困難，在審理過程中遇到技術難題，人民法院完全可以委托專門的機構甚至交給行政機關的技術部門進行處理。 最后，在法治社會，司法是最終一道屏障。那就是說，雖然法律賦予行政機關解決民事爭議的權利，但是最終解決爭議的權力保留在法院手中，任何爭議都應當可以通過司法途徑來解決。這是法治國家的應有之義。因此，法律賦予行政機關解決民事爭議的權力與司法機關的民事審判權是兩個不同的概念。

3、司法權尊重行政權不能理解成是“司法權應當避讓行政權”。筆者認為，目前理論界和實務界特別是實務界對司法權應當尊重行政權存在著誤解。認為司法權尊重行政權就是只要行政機關處理過的事項，人民法院就不能處理該事項，否則，就構成對行政權力的侵犯。相應地，對于民事爭議，只要行政機關處理過，即使處理違法，人民法院也只能對錯誤的行政行為表態，卻不能對爭議的事實表態，繼續任由行政機關作出可能再次錯誤的裁判。筆者認為，這種看法是有些片面的。 正如前面筆者所指出的那樣，在當代社會，司法權和行政權的管轄領域已經有一定程度的重合。在這些重合的領域，司法權為什么就不能代替行政權對民事爭議逕行裁決呢？我們認為，理解司法權尊重行政權應該有正確的認識，應從下幾個方面理解：首先，人民法院不侵入行政權所特有的領域，如軍事、國防、外交等，這方面的爭議，法院不應該受理；其次，司法權尊重行政權體現在尊重行政權的積極主動行使上，體現在不為行政權在的正當行使設定障礙。通過設定規范為行政權的行使設定“障礙”那是立法機關的事情；再次，司法權不干預正在行使的行政職權，不對行政主體依法行使職權“說三道四”；再次，不對行政機關已經生效的行為進行主動審查。如果當事人沒有起訴，人民法院充分尊重行政行為的效力，不應主動“關心”行政權是否合法。哪怕行政行為違法，如果當事人沒有起訴，法院也只能不聞不問。但是，一旦行政相對人向人民法院起訴，人民法院就應當對行政行為進行“干預”，不“干預”，何來監督？ 最后，在司法權和行政權都可以管轄的民事爭議領域，客觀上講，人民法院更能作出公正的判決。

4、人民法院對與行政爭議密切相關的民事爭議進行審理是基于當事人的請求，是司法權的正當行使，包括行政機關在內的自然人、法人和其他組織不得侵犯。附帶民事訴訟成立的前提是被訴具體行政行為違法，在這種情況下，行政行為實際上已經被人民法院否定，民事爭議卻沒有解決。法院基于附帶民事訴訟原告的請求對民事爭議進行審理，是司法機關行使司法權的體現。對被訴具體行政行為的否定在前，審理密切相關的民事爭議在后，從理論上講，行政相對人提起附帶民事訴訟，已經非常明確地表明對行政權處理該民事行為的極端不信任，轉而求助于人民法院，已經和該行政行為沒有任何關系了。

（二）對行政行為合法性的審查實際上已經包含了對賴以支撐行政行為合法性的相關民事行為的審查。在行政爭議與民事爭議相關聯的案件中，法院在對行政案件進行審理的過程中事實上已經對民事爭議進行了審理，雖然民事爭議的解決有賴于行政爭議的解決，然而行政爭議的解決不可能完全拋棄民事爭議，法院在審查行政行為合法性的過程中不可能無視當事人之間的民事爭議。在行政爭議于民事爭議交織在一起的行政訴訟中。盡管《行政訴訟法》規定了具體行政行為以外不是行政訴訟的審理對象，但是，這并不意味著具體行政行為以外的與具體行政行為有關的所有事實，人民法院可以置之不理。行政管理領域的廣泛性使許多行政行為的作出立足于對相關民事爭議的裁決或對有關民事爭議的確認、變更或撤銷。這些行政行為所建立的行政法律關系便涵蓋著一定的民事法律關系。民事關系因行政行為而得到鞏固，而行政行為則因民事關系的客觀表現和證據證明得到合法性方面的保證。同時，由于行政行為的存在，一些民事爭議或民事關系的調整與處理在方法、手段以及實體內容上受到一定的限制。民事主體如果要實現自己的民事權利，有時不得不首先對有關的行政行為的合法性提出異議。請求有關機關依法定程序撤銷或變更，這樣，行政行為的效力因民事爭議而產生質疑。因此，“既然關系的客觀狀態和證據收集影響著行政行為的合法性基礎，在行政訴訟中就不可能脫離有關的民事事實及其證據去進行單純的對被訴行政行為的合法性審查。否則，這種合法性審查就成為無源之水，無本之木?！薄盁o論是判決維持，還是判決撤銷，人民法院在進行合法性審查時都必須將與被訴行政行為有關的民事關系或者民事爭議的事實及其證據作為合法性審查的內容之一，才能保證合法性審查的全面與準確?！?因此，既然在行政爭議與民事爭議交織的案件，人民法院已經對與行政行為密切相關的民事爭議的事實和證據已經做出了審理，為什么人民法院就不能再進一步，對民事爭議做出裁判呢？筆者認為，答案應該是肯定的。

（三）最高人民法院反對建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的理由值得商榷。目前，“學術界理論上設置的關于行政訴訟附帶民事訴訟的訴訟程序仍然沒有被最高人民法院所認可?！?筆者認為，這不能成為反對建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的理由。現在實務界反對建立行政訴訟附帶民事訴訟制度建立的一個主要觀點是“因為在有的情況下，有些民事案件，特別是涉及復雜的民法及訴訟法疑難問題的案件，不適宜由行政審判庭審理。因為，畢竟行政審判庭的法官不如民事審判庭的法官熟悉相關的法律規范。我們不能因為效率而犧牲公正?！?我個人認為，這種說法值得商榷。筆者認為，首先，行政案件不一定必須都由行政庭來審理。 不管行政庭也好，還是民庭也罷，都是人民法院為了更好地審理案件而做出的內部分工，對外代表的都是人民法院，只要對審理案件有利，完全可以在全院范圍抽調法官組成合議庭審理案件。其次，從法律規定的角度來講，《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六條規定“各級人民法院行政審判庭審理行政案件和審查行政機關申請執行具體行政行為的案件?！钡牵]有規定必須全部由行政審判庭的法官來審理這類案件。為什么不能采取以行政審判庭的法官為主，吸收民事審判庭的法官組成行政庭合議庭來進行審理的這種模式呢？再極端一點，民庭的法官出于辦案的需要臨時充實到行政庭，在某一案件也可以代表行政庭嘛，誰說民庭的法官就只能代表民庭。再次，從目前我國行政審判隊伍現狀來講，崗位之間的流動是非常頻繁的，行政審判庭的法官大多都有刑事、民事審判和其他崗位工作的經歷，一直從事行政審判而沒有從事過其他審判的行政審判法官少之又少。簡直是鳳毛麟角。 說行政審判庭的法官都缺乏行政法律以外的其他法律知識是不符合實際情況的。筆者倒還同意這種觀點：《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六十一作出了如下規定：被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理。這一規定設定了行政訴訟附帶民事訴訟的條件：一是被告所作的裁決違法；二是當事人要求一并解決相關的民事爭議；三是這個民事爭議與行政爭議具有關聯性。當這三個條件同時具備時，人民法院可以采取行政訴訟附帶民事訴訟的方式。 我們的理解是，《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》已經為建立行政訴訟附帶民事訴訟制度開了一個口子，我們完全可以在此基礎上建立完善的行政訴訟附帶民事訴訟制度。

因此，提起行政訴訟附帶民事訴訟制度是切實可行的，是不存在理論和實務上的不可逾越的障礙的。

五 提起行政訴訟附帶民事必需具備的條件

我們認為，不是任何行政訴訟都可以提起附帶民事訴訟的，要提起行政附帶民事制度必須滿足一定的條件，并且提起行政訴附帶民事訴訟和成立行政訴訟附帶民事訴訟的條件是不同的，具體是：

（一）提起行政訴訟附帶民事訴訟的條件：

1、附帶民事訴訟必須由原告或者第三人提起。行政訴訟附帶民事訴訟必須由原告或者第三人提起只能由原告或者第三人提起，即民事爭議的當事人提起。附帶民事訴訟提起應當嚴格遵循“不告不理”的原則，如果民事爭議的當事人在行政訴訟過程中并沒有提出民事訴訟請求，則法院不能依職權主動對民事爭議加以審理并做出裁判。民事爭議當事人對于是否提起附帶民事訴訟擁有選擇權，如果不選擇附帶民事訴訟的方式，則法院 只能針對行政爭議做出裁決，這是基于對當事人訴權的尊重，也是民事權利自由處分原則的體現。但是，人民法院在受理起訴后發現符合行政訴訟附帶民事訴訟其他條件的，應當告知當事人有權提起附帶民事訴訟，這是司法為民的具體體現，但是，有權提起附帶民事訴訟的當事人放棄訴訟權利的，人民法院應當允許。

2、具有關聯性。關聯性是行政訴訟附帶民事訴訟的本質特征。關聯性主要包括：第一、行政爭議與民事爭議具有關聯性。這種關聯性是指行政爭議與民事爭議由行政主體的同一行政行為所引起或行政行為的做出不僅未解決原有的民事爭議，反而引起新的民事爭議。一種是民事爭議并不存在，但由于具體行政行為而產生了民事爭議；第二種是民事爭議已經存在，行政機關為了解決民事爭議而做出行政決定，當事人不服而產生行政爭議。第二、兩種性質訴訟之間具有關聯性。行政訴訟附帶民事訴訟必須有一個（或數個）行政訴訟請求，及行政訴訟原告認為具體行政行為侵犯其合法權益，要求人民法院對該行政行為進行審查；同時原告或者第三人必須提出相應的民事訴訟請求，即要求附民訴訟的被告停止侵害、排除妨害等等，并且，兩種不同性質的訴訟請求之間必須具有內在關聯性，這種關聯性在于不同性質的訴訟請求均來自同一法律事實。

3、附帶民事訴訟必須在一審中提起。行政訴訟的成立是附帶民事成立的前提。附帶民事訴訟可以與行政訴訟同時提起，也可以在行政訴訟一審結束前提出。當事人逾期提出附帶民事訴訟的一律作為民事案件另案處理。對于行政訴訟已經存在的，附帶民事訴訟的請求最遲應當在一審判決做出之前提出。一旦進入二審，當事人就不得再提起附帶訴訟。

4、屬于受訴的人民法院管轄。行政爭議之受訴法院對附帶民事爭議應當具有管轄權，否則只能另行提起民事訴訟，而不能作為附帶民事訴訟提出。由于我國行政訴訟與民事訴訟遵循的都是“原告就被告”的原則，且我國的司法區劃和行政區劃是一致的。因此，必要附帶民事訴訟之管轄法院與行政訴訟之管轄法院實際上大體是一致的。

5、在法律規定的時效內提出。根據《行政訴訟法》的規定，“公民、法人和其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當在知道或者應當知道作出具體行政行為之日起3個月內提出，法律另有規定的除外” 而規定民法通則的規定，“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期限為2年，法律另有規定的除外?！?行政訴訟附帶民事訴訟的訴訟時效應當分別符合行政訴訟和民事訴訟之規定。鑒于民事爭議之訴訟時效通常長于行政爭議之訴訟時效，在一般情況下，我們認為，行政訴訟附帶民事訴訟應當在《行政訴訟法》規定的時效，超過《行政訴訟法》規定的時效的，只能另行單獨提起民事訴訟。

如果要使行政訴訟附帶民事訴訟成立，除了上述條件外，還必須滿足：

1、 行政訴訟成立。行政訴訟成立是附帶民事訴訟成立的前提條件。行政附帶民事訴訟的本質是當事人在提起行政訴訟時附帶提起民事訴訟或在行政訴訟進行過程中提起附帶民事訴訟。附帶民事訴訟是附屬于行政訴訟的，如果行政訴訟的起訴被法院裁定不予受理，其所附帶的民事訴訟也隨之被法院裁定不予受理，在此情況下附帶民事訴訟的起訴方只能提起單獨的民事訴訟。如果行政起訴被法院駁回，所附帶的民事訴訟也必然被法院駁回。皮之不存，毛之焉附？如果第三人在提起行政訴訟時附帶提起的民事訴訟被法院裁定不予受理，卻不影響行政起訴被法院受理，同樣地，即使法院駁回附帶民事訴訟，也可以繼續審理行政訴訟。總而言之，如果行政案件不成立或不存在，就不附帶民事訴訟的問題，當事人只能提起單獨的民事訴訟。

2、具體行政行為違法。如果具體行政行為不違法，那就意味著人民法院認可了行政機關對民事爭議的裁決，人民法院和行政機關對民事爭議的裁判結果是一樣的。在這種情況下，人民法院再通過行政附帶民事制度來解決民事爭議就毫無意義。因此，行政訴訟附帶民事訴訟成立的前提條件必須是被訴具體行政行為必須違法。

六 對哪些行政行為不服可以提起行政訴訟附帶民事訴訟？

筆者認為，根據前述的對行政附帶民事訴訟制度相關理論的分析，要提起行政訴訟附帶民事訴訟，應當滿足：首先，該行政案件內存在著民事和行政兩類性質完全不同的爭議；其次，民事行為或民事爭議的存在是行政行為的原因而不是結果；最后，行政爭議和民事爭議緊密聯系，不宜分開審理。按照此標準，筆者認為，對以下行政行為不服可以提起行政訴訟附帶民事訴訟，主要包括兩類：一類是對行政裁決不服提起的行政訴訟；一類是對具有行政裁決性質的行政行為不服提起的訴訟，包括：行政確認行為和存在被告人的行政處罰行為引起的訴訟。 具體是：

（一） 對行政裁決不服提起的行政訴訟。這是典型的一類可以通過行

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在公司法實踐中常常會出現一些“公司”沒能遵守公司法規定的實體條件或程序條件，卻獲得登記注冊，或者雖然遵守了法定的條件但卻尚未登記注冊而直接參與商事活動，這種情形便是公司的瑕疵設立。公司的瑕疵設立，損害社會或他人利益，為此各國公司法一般都規定了瑕疵設立救濟機制，其實質就是要不要承認一個存在瑕疵的公司法人格，以使股東獲得有限責任的特權。在各國公司立法實踐中，對瑕疵設立公司的救濟機制有維持機制、否認機制和擴張機制。

我國新修改的公司法對公司瑕疵設立的處理規定過于粗糙，瑕疵設立否認機制實行的原因過于模糊，也沒有規定瑕疵設立救濟的訴訟程序，致使我國在公司法實踐中總是采取行政方式確認瑕疵設立公司的人格，利害關系人的權益得不到保障。本文將采用法經濟的分析方法對三種處理機制進行比較，以期對完善我國公司瑕疵設立救濟機制有所助益。

一、公司瑕疵設立的立法成本分析

立法成本是指立法過程中的人力、物力、財力及所花費的時間、信息等資源的支出，包括支付立法者的報酬，為制定法律而進行的調查研究、收集資料、征求意見、表決、法律文本制作等各項活動而支付的費用。立法過程經常會是在本土法律傳統的繼承和法律移植之間艱難選擇的過程。一個社會的傳統法律文化、原有的法律思維必然是以一定的形式延續下來，并隨著環境的變化而在形式上或內容上或功能上不斷發生變化，即法律文化元素的推陳出新，因此法律繼承具有客觀必然性。當然立法者可以通過引進或創立全新的法律制度來徹底摧毀傳統的法律制度，但立法者不可能真正徹底消滅傳統法律文化，傳統法律文化仍然會深深影響人們的法律觀念和實際的行為，并且通過這種影響扭曲、抵制乃至架空這種全新的法律制度，使其立法過程摩擦頻頻，也使其運作變得不順暢，甚至成為一種“擺設”，而為這種全新的法律制度所投入的大量人力、物力、財力成為“沉沒成本”，造成資源的浪費。繼承舊制度由于容易被接受，立法協調和運作就比較順暢，立法成本相對要小。因此，新法與舊法的兼容性越強，立法成本則越低。目前我國處理公司瑕疵設立問題的舉措是法人人格維持機制，我國公司法第199條規定辦理公司登記虛報注冊資本、提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的，要責令改正并罰款，情節嚴重的要撤銷公司登記或吊銷營業執照。同時該法第31條也規定了瑕疵補正機制，即設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定的價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額；公司設立時的其他股東承擔連帶責任。由此可以看出，我國當前的法律對公司瑕疵設立所采用的做法基本上人格維持機制，其適用范圍是瑕疵程度一般或不嚴重，但由于所謂“情節嚴重”標準的模糊性，實踐中工商行政管理機關更傾向于承認瑕疵公司的法人人格。因此，公司瑕疵設立人格維持機制從原則上看，對我國的現有法律屬于繼承，我國采用這一制度就不必要付出多大的立法成本。

立法成本的高低除了受到法律繼承和法律移植之間選擇的影響外，還與作為立法基礎的社會條件成熟程度包括社會的需求和實踐積累的程度以及立法的普適性和趨勢結合程度相關。社會生活需求是立法產生的基礎和原動力。隨著我國社會主義市場經濟體制的深入發展，市場交易的深度和廣度不斷拓展，市場主體投資沖動的高漲，要求鼓勵投資的公司立法之呼聲也越來越高。從各國或地區公司法發展的歷程來看，它們也逐漸呈現出一種放松管制、鼓勵投資的態勢，這種態勢主要表現在以下三方面：1．對于最低注冊資本的要求逐漸趨于寬松；2．公司資本制度的擔保功能衰微、融資功能強化，法定資本制衰落，授權資本制受到推崇；3．對公司經營范圍的要求由嚴格限制到放寬限制，越權規則從最初的嚴厲形式漸次緩和，甚至有最終消亡的趨向。這種態勢表明了放松對公司的管制已經在國際范圍內蔚然成風，我國公司法順應這股潮流也是理所當然，新公司法的立法核心是鼓勵投資、注重效率，而瑕疵設立人格否認機制，將瑕疵公司在公司設立條件上的形式與實質的缺陷都歸于無效，不利于鼓勵交易和促進交易效率，與公司法的發展趨勢不相適應。因此，公司瑕疵設立人格否認機制的立法成本對于我國而言勢必相對較高。

如上所述，引進或創建新法律制度，其成本投入是相當巨大的。事實公司和禁反言法理是美國普通法上特有的理論，它們將尚未獲得注冊證書的組織體賦予其法人格，其實質是豁免投資者的無限責任；但法人格擴張機制在制定法上得不到承認。值得一提的是，即使在普通法的實踐中，對事實公司和禁反言法理也是莫衷一是，爭議頗大，同一州的不同法院或者同一法院在審理不同的案子時也會做出不同的判決。盡管如此，事實公司和禁反言法理仍然在美國的普通法上實踐著。筆者認為，美國之所以會賦予將尚未獲得注冊證書的組織體法人格，是因為美國有著發達的市場經濟制度，經濟活動崇尚自由、追求效率，鼓勵投資。在美國，公司只是被視為投資的工具，甚至在經濟學和法學上，公司契約理論認為公司不再是一個實體的存在，而是契約的鏈接。在公司的合同束中，股東與股東之間、公司與雇員之間、公司與債權人、交易相對人之間都是由合同這個紐帶聯結起來。公司是私人間的自治組織，當事人在公司業務中擁有充分的自由。因此，即使一個組織體尚未獲得注冊證書，但當事人以公司的角色參與交易，法人格擴張機制更能符合當事人的預期。反觀我國，市場經濟發展時間不長，市場經濟發展還不深入，雖然經濟活動的自由度大大增強，但國家管制的慣性思維依然存在。而且我國屬于大陸法系的國家，沒有發展出判例法制度，法院沒有法律創制功能，不可能在制定法之外另成一套制度。因此不能由法院賦予尚未取得注冊證書的組織體法人格，制定法上更不可能做到，因為在我國，注冊證書被視為絕對必要的形式要件，因此，公司法人格擴張機制的立法成本將會是高昂的。

二、公司瑕疵設立的實施成本分析

法律實施成本是指人們在法律實施(司法、執法、守法)過程中的投入。法律的生命在于法律的實施，只有順暢的法律實施才能實現立法者的目的、發揮法律的作用，但存在著體

制和經濟環境方面的因素影響著法律實施的順暢，造成高昂的法律實施成本。體制方面的因素是指有關法律執行、適用、監督機關的組織、結構是否健全、合理、有效；經濟環境方面的因素包括基本的社會經濟制度、經濟體制、某一具體的經濟制度的狀況以及經濟發展水平和經濟利益關系格局。項法律制度的實施要與現有的體制、經濟環境協調一致，否則，其實施成本就會很高。根據實行公司瑕疵設立制度國家的經驗，瑕疵設立公司的法人格應通過司法途徑加以認定，實行瑕疵設立否認機制，工商行政主管部門需要進行廣泛的宣傳、法院需要加大司法資源的投入，都需要花費大量的成本；同時，如何協調好工商主管部門和法院的權力、改變人們的舊習慣，也不可能一蹴而就。訴訟當中，當事人支付的金錢和時間，支付的賠償金等將會是不小數目，因此，瑕疵設立否認機制的實施成本是很大的。而瑕疵設立公司人格維持機制需要與公司授權資本制度相配合，因為在授權資本之下，公司法對注冊資本的要求不高，股東出資期限一般不受限制，因此在公司成立后，即使出現公司瑕疵設立尤其是出資瑕疵的情形，也無關大局；而且這些國家有發達的信用，公司的信用依賴于運行中的動態資產，不是靜態的注冊資本，這正是英美法系國家的公司法或商法沒有創立公司法人格否認機制的根本原因。我國新公司法廢除了法定資本制，實行折衷資本制，并且公司注冊資本的門檻也大大降低，逐漸與國際潮流接軌，可以預見，我國實行公司瑕疵設立人格維持機制的成本會降低，而公司瑕疵設立人格否認機制的成本會大大增加。

除了體制和經濟環境方面的因素影響著法律實施的順暢之外，法律制度本身的內容也會對法律的實施成本產生影響。法律如果在本質上反映社會大多數人的根本利益和共同意志，符合社會生活實際和客觀規律，順應公眾的行為定勢，它就會容易得到公眾的支持、信任和尊重，人們就會積極地、自覺地去遵守它，從而可以節約守法成本。在實行瑕疵設立否認機制的國家或地區，瑕疵公司是通過訴訟程序被否認的。在我國司法權威不高、法官職業信譽權威備受質疑、當事人普遍“厭訴”的法制環境下，到底會有多大比例的瑕疵公司會被利害關系人訴到法院，是令人懷疑的。當事人花了大量的時間、精力、金錢，可能換來的是一個得不到執行的判決(人們戲稱為“法院白條”)或不公正的判決，真是“賠了夫人又折兵”，得不償失。特別是，對公司設立瑕疵負有責任的股東在發現公司可能與其不利時，很有可能會利用訴訟這一制度化的渠道，要求法院否認公司人格，使已被“套牢”的自己解套，這種情形下，利害關系人的損失更是無辜。因此，瑕疵設立否認機制既不能被守法的當事人利用作為保護自己合法利益的“護身符”，卻反被違法當事人利用作為攫取不當利益的“擋箭牌”，這樣，該制度不會得到多數人的擁護，其實施成本是高昂的。

另外，法律制度的實施成本受體制和經濟環境方面的因素影響。我國實行瑕疵設立公司的法人格擴張機制，需要增加司法人員編制，加大對法官的專業培訓，這將是一筆不小的財政預算。法律制度的實施成本還與法律的被接受與認可度有關，法律不被接受和認可，法律的實施成本就高。在法律實踐中，人們會以兩種方式表達對法律的不接受。一種是消極的方式，避而遠之，規避法律。另一種方式是積極的方式，便是機會主義行為，即利用現行的法律漏洞來限制法律明確條款的實施。具體到瑕疵公司法人格擴張制度，人們會發現即使不完全遵守公司設立條件和程序，只要以公司名義從事交易活動，就能夠獲得有限責任，那么，有什么必要去從事繁瑣的、消耗人力和物力的公司設立活動呢!如果真的這樣做，那么制定法上對公司設立的實體和程序上的要求便會形同虛設。同時，事實公司和禁反言法賦予法官過大的自由裁量權，容易導致司法腐敗，背離公平正義。因此，事實公司和禁反言在我國的實施成本將是高昂的。

三、公司瑕疵設立的社會成本分析

法律的社會成本是指法律運行中全社會的總支出，它由私人成本和外在成本兩部分組成。外在成本是由社會或其他非受益者直接負擔、不易被個人所考慮卻最終分攤給個人的費用，如化工廠排除的廢氣污染了環境，造成周邊居民感染致病。私人成本和社會成本的分離抑或差距在現實經濟的存在是一種常態。社會成本可以用來衡量一種制度的合理與否，因為制度是各方利益主體博弈的結果，一種制度給一方帶來了微小的成本和巨大的收益，而給社會帶來了高額的成本，肯定是社會所不欲的，因此社會成本的存在要求有合理的制度安排。倘若公司設立人通過欺詐或隱瞞重大事實甚至違公共利益獲得注冊，與多方交易主體進行交易，使得交易主體陷于其所設的圈套中，等到東窗事發，這樣的公司的法人格卻被得到維護，而交易相對人的利益損失慘重又得不到法律的保護，公平和正義便無從談起。更重要的是這樣一種情形，會助長欺詐的社會風氣，導致社會誠信喪失。因此，美國《模范商事公司法》規定，公司是通過欺詐或隱瞞重大事實而注冊成立的，則州檢察總長可以以公訴人的身份，要求法庭勒令公司解散并將公司的執照吊銷。可見，其社會成本是巨大的。

在公司瑕疵設立否認機制下，由于已經成立的公司被宣告無效，不僅對瑕疵設立負有責任的股東要承擔責任和損失，設立人中非責任股東和其他利益相關人也會因公司無效而遭受的損失。當一個公司尤其是公共持股公司經過一系列復雜的程序和過程最終成立時，這個公司已同社會公共利益發生了很大的關系：股東期待著公司能夠給自己帶來大量的投資回報；公司的董事經理開始為公司事務的管理盡心盡力，期待著能夠通過自己的管理使公司業務蒸蒸日上，從而使自己取得大量的收益；公司的雇傭人希望這份工作能為自己提供生活的保障；公司的債權人或潛在的交易相對人期望通過與公司進行交易、履行契約而增加自己的利益。只有這些人對利益的合理預期得到滿足，他們才會有更大的動力參與公司交易活動。倘若由于瑕疵設立責任人的原因而使公司從經濟生活中消失，那么這些人的預期將會落空，他們失去的不僅是參與公司的利益，還有錯過其他投資機會應得的利益，更有可能出現對現有公司制度的不滿而導致投資者投資積極性的喪失，甚至會把資本投向其他國家或地區，因此，瑕疵否認機制的社會成本是巨大的。

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司法制度就是國家司法機關運用國家權力，使國家意志得以實現的各項制度的總稱。狹義的司法制度僅指審判制度，廣義的司法制度則包括審判、檢察、偵查、監獄制度，甚至還包括律師、公證、調解等制度。西方資本主義司法制度形成的理論基礎是三權分立學說，這是不同利益集團分享國家權力、相互牽制的需要。中國社會主義司法制度形成的理論基礎是馬列主義國家學說和法律學說，主張國家權力的統一性，司法機關依法行使司法權是統一權力下的分工。

2．司法體制比較

司法體制是指司法機關的設置、職能劃分以及相互關系。中西方司法機關的設置上存在設置的標準不同，中國是根據行政區劃設置，從中央到地方由高到低形成隸屬關系；西方國家一般根據案件情況、人口數量和行政區劃來設置。司法機關系統的結構也不同，中國的司法機關組織管轄明確，縱向結構帶有明顯等級色彩；西方則名目繁雜，管轄錯綜復雜。

3．司法制度的核心——審判制度比較審判制度亦稱法院制度，是審判機關適用法律過程中的一系列有關組織和活動的法律制度。包括法院的設置、審判組織、法官、審判原則、審判方式等方面的法律制度。以下是法官及審判方式的比較。

(1)法官

法官作為國家審判權的行使者將直接影響審判工作的質量及影響司法的公正。各國都對此作出了嚴格而明確的規定。英美法系國家對法官的任職資格要求較高。在業務素質上，一般要求通過律師資格考試，并且從事律師工作若干年。法官產生于任命并體現出職業化、專業化特征。我國法官的任職一般要求大學法律專業?？埔陨蠈W歷并具有一定工作經驗，同時，初任審判員、助理審判員必須通過全國司法資格考試。

(2)審判方式

審判方式即審判活動的操作方式，是由程序法加以規定的。英美法系國家一般實行四級三審終審制度，采用當事人主義的審判模式。大陸法系國家一般實行三審終審制度，多采用職權主義的審判模式。兩種模式的外在差異體現了國家與社會的利益和個人權利與自由兩種不同的訴訟價值取向。中國實行兩審終審制，采取類似于職權主義的審判模式，庭審中，法官居審判主導地位，控訴雙方職能相對弱化。

二、我國現代司法制度移植的內容及特點

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中圖分類號：F239 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2013）08-0-01

隨著我國社會經濟的發展進步和民主法制進程的不斷深入和完善，很多新事物都不斷涌現，司法會計即是一例。很多初涉會計領域的人，對于這一術語一般都很陌生，即使是很多專業會計人員也不一定了解。實際上，司法會計的出現也是近幾十年的事情，最初也是作為一種偵查手段應用于刑事訴訟領域。如何認識司法會計這一新事物，司法會計與獨立審計之間有什么區別？本文將兩者擬作一比較，權作拋磚引玉，以期能對司法會計有更全面深入的了解。

一、關于概念

理論上，關于司法會計概念的觀點有很多，但與實務比較接近的成型觀點認為，司法會計，是指涉及財務會計業務案件的調查、審理中，為了查明案情，對案件所涉及的財務會計資料及相關財物進行專門檢查，或對案件所涉及的財務會計問題進行專門鑒定的法律訴訟活動。其主要特點：第一，司法會計是一種法律訴訟活動，該活動存在于法律訴訟中（就目前而言現實情況亦如此）；第二，司法會計活動的范圍在于涉及財務會計業務案件的調查、審理中；第三，司法會計的主要內容是檢查案件所涉及的財務會計資料及相關財物或解決辦案中遇到的財務會計問題；第四，司法會計活動的主體與該活動的性質有關，除司法鑒定外一般對其身份資格沒有作具體限制，實踐中一般都要求具備一定的專業知識和經驗；第五，司法會計活動的目的是為了滿足查明案情的需要，這是司法會計活動最初產生與發展的本質原因。

獨立審計又稱注冊會計師審計或民間審計，它是隨著商品經濟的發展，由于經營權與所有權的分離及資本市場的形成應運而生的，是商品經濟發展到一定階段的必然產物，也是商品經濟條件下社會經濟監督機制的主要表現形式。中國注冊會計師協會在《獨立審計基本準則》中對注冊會計師審計的定義是：“是指注冊會計師依法接受委托，對被審計單位的會計報表及其相關資料進行獨立審查并發表意見。”根據法律規定，注冊會計師審計的主要特點在于：第一，獨立審計業務是注冊會計師專有的法定承辦業務，非注冊會計師不得承辦；第二，注冊會計師審計的目的“是對被審計單位會計報表的合法性、公允性及會計處理方法的一貫性發表審計意見”，該意見應合理地保證會計報表使用者確定已審計會計報表的可靠程度；第三，獨立審計的對象是被審計單位的財務收支及與其有關的經營管理活動以及作為提供這些經濟活動信息載體的會計資料及其相關資料。

二、司法會計和獨立審計的相似點

從專業技術角度考察，司法會計鑒定與獨立審計有著相同的專業基礎知識。所謂審計是指由獨立的專門機構或人員接受委托或根據授權，對國家行政、事業單位和企業單位及其他經濟組織的會計報表和其他相關資料及其所反映的經濟活動進行審查并發表意見從行為主體方面，司法會計鑒定與獨立審計都是由會計資料制作者之外的第三者進行的社會活動。因此，從這一點上看都具有相對獨立性和客觀性。

從行為對象方面，司法會計鑒定與獨立審計都涉及到一定的財務會計資料和相關資料以及其所反映的財務收支和經濟活動情況，都會對相關的內部控制制度進行調查或研究和評估以確定審計程序和方法。

從手段方法和技巧方面，司法會計鑒定和獨立審計都可以運用檢查、查詢、計算、分析、復核等審計方法，以獲取相應的證據。

從結果方面，對所收集的證據進行評定作出結論后，司法會計鑒定和獨立審計都面臨將結果以書面形式傳遞給相關的需要者的情況，并對出具的正式文件報告負責。

從風險責任方面，司法會計鑒定和獨立審計雖然都是站在第三者的立場上開展工作，具有客觀獨立性。但依然是對客觀事物進行主觀檢查和評定，因而都具有一定經驗判斷的風險比。在對外出具的報告書上都要簽署發表意見的個人姓名，以示承擔法律責任。

三、司法會計與獨立審計的區別

雖然司法會計和獨立審計在審計特征上有很多相似的地方，但二者之間的差異依然明顯。

1.社會屬性和地位不同。獨立審計是商品經濟發展到一定階段的必然產物，是社會經濟監督體系中的重要組成部分，與政府審計和內部審計共同構成我國社會經濟監督體系的“三駕馬車”，屬于經濟范疇。司法會計最早出現在刑事訴訟領域，為查明案情提供專業服務，如今依然在各類訴訟活動中起著重要的作用，屬于法律范疇，而且，根據我國刑訴法第82條第4項的規定，司法會計鑒定人屬于訴訟參與人的范疇，具有訴訟參與人的地位。

2.目的不同。財政部印發的注冊會計師《獨立審計基本準則》第四條規定：“獨立審計的目的是對被審計單位會計報表的合法性、公允性及會計處理方法的一貫性發表審計意見。”意見包括：無保留意見、保留意見、否定意見和拒絕意見四種類型。司法會計的目的則在于滿足查明案情的需要，解決訴訟中遇到的財務會計專業問題或收集、提供相關的技術性證據。

3.工作方式不同。獨立審計基于委托合同關系的產生而實現，委托關系一旦消滅，審計也就終止。司法會計活動中，就目前而言，除面向社會服務的司法會計鑒定是根據委托合同進行外，其它大部分工作都是通過司法機關指定或聘請由專門機構和人員完成的。

4.服務對象不同。獨立審計由社會中介機構——會計師事務所組織承接，面向社會上所有經濟類型的企業和企業化管理的事業單位提供經濟鑒證服務。司法會計則主要為訴訟活動中的司法機關提供專業技術服務，目前，還主要局限于刑事領域。

5.職責與作用不同。獨立審計需要對投資者、債券人和社會公眾負責，對外出具的審計報告具有鑒證作用。司法會計的工作結果只對法庭審判負責，出具的鑒定書將可能成為訴訟裁判采信與否的法定證據，不起經濟鑒證作用。

6.工作內容與范圍不同。根據《注冊會計師法》的規定，注冊會計師依法承辦審計業務和會計咨詢、會計服務業務。獨立審計業務屬于注冊會計師的法定業務，非注冊會計師不得承辦。

參考文獻：

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目前，我國司法會計鑒定還缺乏完善的規范約束，司法會計鑒定業務存在盲目擴張、權利與義務不對等、風險意識淡薄等問題。2007年10月1 日《司法鑒定程序通則》正式得以實行，這從宏觀上規范了司法會計鑒定,但對于注冊會計師從事司法會計鑒定的具體指導過于籠統可操作性較差。因此，司法會計鑒定亟待一套完善法律體系和制度。

二、我國司法會計鑒定機構的設置情況從2005年10月1日起《關于司法鑒定管理問題的決定》正式公布施行，該《決定》規定“審判機關、檢察機關、司法行政機關不從事具體鑒定活動”

這從制度上保證了司法的公正性。除偵察機關在偵察犯罪中提供必要的技術鑒定支持而在內部設立的鑒定部門外，其余從事司法鑒定業務的機構都應當是獨立的，獨立享有權利和承擔義務的社會服務性組織。一方面，檢察機關（除自偵部門外）行使的是國家公訴權和法律監督權，若從事司法鑒定業務，勢必影響司法公正。另一方面，審判機關行使的是審判權，司法鑒定結論作為法定證據的一類，其效力應該由法院對其認定，因此審判機關設立鑒定機構從事鑒定業務同樣會影響審判結果的權威性和妨礙司法公正。而司法行政機關作為司法鑒定機構的行政管理部門也不應設立鑒定機構。但從我國司法制度和實踐的發展歷史來看，該《決定》又規定：“偵察機關所屬的鑒定機構對外承擔司法鑒定業務的，在本系統省級以上主管機關批準后，經過登記，編入司法鑒定機構名冊并公告。”這對于司法機關內設司法鑒定機構從事外部鑒定業務做了嚴格的限制，也符合目前我國司法鑒定的實際情況。2

三、我國司法會計鑒定的啟動權與決定權

我國三大訴訟法對于司法鑒定決定權的規定并不完全一致，《民事訴訟法》第72條和《行政訴訟法》第35條均明確規定人民法院對專門性問題“認為需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門進行鑒定，沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定”。而《刑事訴訟法》卻同時將鑒定的決定權、委托權賦予人民法院、人民檢察院和公安機關，因此，整體上在民事和行政訴訟中，鑒定的決定權和委托權只能由人民法院行使，在刑事訴訟中司法鑒定的決定權由司法機關統一行使。在民事訴訟中，人民法院對司法鑒定具有決定權，同時案件當事人可以申請委托鑒定進行重新鑒定，但是該項委托權必須通過人民法院才能行使，并且往往由人民法院加以委派或指定司法鑒定機構進行司法鑒定，事實上當事人只有向法院提出申請的權利，而對于鑒定人和機構的實際委托并不能實際行使。

具體到司法會計鑒定制度中來，在我國的司法實踐中，公檢法機關各自在不同的訴訟階段中自行委派或聘請司法會計鑒定人員進行鑒定，導致鑒定結果缺乏統一性以及公正性。另外，司法行政機關具有根據司法部的相關管理辦法規定，甄選并公布會計鑒定事務所、會計事務所、注冊會計師、會計師等作為具有資質的司法會計鑒定中介和人員，也會導致在具體的審判過程中，出現法院對司法行政機關認定的鑒定機構出具的鑒定結論不予認可的沖突。

四、我國司法會計鑒定主體資格認定

我國司法部對社會司法會計鑒定資格認證的具體做法是先將鑒定權授予某些機構，向其頒發《司法鑒定許可證》，然后再將鑒定權授予該機構中的某些人，向其頒發《司法鑒定人執業證》，并向社會公告具備司法會計鑒定資格的機構和人員名單。司法機關內部設立的技術部門及部門中的技術人員按規定要求獲得司法會計鑒定權。司法會計鑒定的主體主要訴訟職責就是根據訴訟機關的要求，通過對證據進行檢驗，解決訴訟所涉及的特定財務會計問題，出具司法會計鑒定文書或司法會計檢驗報告。司法會計鑒定人，應當同時具備下列主體資格條件：（1）具備法定的司法鑒定師資格。（2）具備司法會計鑒定人的訴訟身份。訴訟機關在指派或聘請司法會計鑒定人員時應當辦理相應的手續，使之具備擔任本案司法會計鑒定人的合法身份。（3）不屬于我國《刑事訴訟法》第 23 條、《民事訴訟法》第 40 條、《行政訴訟法》第 47 條規定的應當回避的人員。另外，本案的偵查、檢察和審判人員及證人也不得擔任本案的司法會計鑒定人。（4）熟悉與鑒定問題有關的技術標準。3一般說來，具備這一條的技術人員主要有：司法會計師、注冊會計師或注冊審計師、取得中級以上職稱的會計人員、審計人員、司法會計學專業的教學人員等。司法會計鑒定人在訴訟中具有特殊的地位。首先司法會計鑒定人在訴訟中屬于訴訟參與人，與證人等具有近似的訴訟地位，從這一角度講，司法會計鑒定人不應擁有案件承辦人員的各種訴訟權利；然而另一方面，司法會計鑒定人與證人又有不同之處，司法會計鑒定人是訴訟開始后才參與到案件中，而且有權了解與鑒定有關的案件事實，有權獲取和閱讀與案件有關的材料并參與承辦人員近似的訴訟地位。

五、我國司法會計鑒定主體訴訟地位

從司法會計鑒定主體的訴訟地位來看，他們是中立的訴訟參與人。《刑事訴訟法》第82條第四款：“‘訴訟參與人’是指當事人、法定人、訴訟人辯護人、證人、鑒定人和翻譯人員。”鑒定人與證人、辯護人、訴訟人等并列為訴訟參與人，但與其他訴訟參與人不同的是，鑒定人是由司法機關指派或聘請的。我國《刑事訴訟法》第119條第一款規定：“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。”《民事訴訟法》第72條第一款與《行政訴訟法》第35條的規定基本一致，即人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。后來為了保障涉訟公民人權及提高當事人的程序參與性，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第61條規定：“當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。人民法院準許其申請的，有關費用由提出申請的當事人負擔。審判人員和當事人可以對出庭的具有專門知識的人員進行詢問。經人民法院準許，可以由當事人各自申請的具有專門知識的人員就案件中的問題進行對質。具有專門知識的人員可以對鑒定人進行詢問。”《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第48條規定：“對被訴具體行政行為涉及的專門性問題，當事人可以向法庭申請由專業人員出庭進行說明，法庭也可以通知專業人員出庭說明。必要時，法庭可以組織專業人員進行對質。當事人對出庭的專業人員是否具備相應專業知識、學歷、資歷等專業資格有異議的，可以進行詢問。由法庭決定其是否可以作為專業人員出庭。專業人員可以對鑒定人進行詢問?！庇纱诵纬闪恕拌b定人+專家（輔助人）”制度。但由于對專家輔助人的權利義務等未作具體規定，專家的作用難以得到真正發揮。

2009年12月23日承認我國已經確立了專家證人制度，“專家證人制度在我國施行時間不長，但最高人民法院十分強調要注重發揮專家證人的作用，積極鼓勵和支持當事人聘請專家證人出庭說明專門性問題，并促使當事人及其聘請專家進行充分有效的對質，更好地幫助認定專業技術事實。專家證人既可以是外部人員，也可以是當事人內部人員，在涉外案件中還可以是外國專業技術人員。專家證人與事實證人不同，不受舉證時限的限制，在二審程序中也可提供。專家證人的說明，有利于法官理解相關證據，了解把握其中的技術問題，有的本身不屬于案件的證據，但可以作為法院認定案件事實的參考?！?

六、我國司法會計鑒定人的出庭制度

鑒定人出庭作證是現代訴訟制度的基本要求，會計人員出庭作證并接受控辯雙方的詢問是司法會計鑒定意見質證和采信的前提和基礎。司法會計鑒定意見只有通過嚴格的質證，才能保證法務會計鑒定意見的客觀性，并在庭審中成為法官判案的依據。出具鑒定報告的會計人員應根據審判的要求隨時出庭作證，接受當事人以交叉詢問方式進行的質證，必要時還需接受法官詢問，從而使法庭能夠審查其鑒定資格、鑒定能力、鑒定方法、鑒定檢材和鑒定過程等，以便評判鑒定結論的客觀性。

然而，在我國的司法實踐中，絕大多數的司法會計鑒定人員都不出庭作證，法庭僅僅通過宣讀書面的司法會計鑒定結論，對這一極為重要的證據進行法庭調查。這種書面和間接式的審判方式，既難以對司法會計鑒定結論的科學性和司法會計鑒定人的權威性做出準確的審查，又難以讓當事人對司法會計鑒定人的公正性和司法會計鑒定結論的科學性信服，從而對法庭審理過程的公證性造成極為消極的影響。

七、我國司法鑒定的技術標準

司法會計鑒定的技術標準，無論在理論上還是在實踐上都是一項技術性要求很強的工作，因此我國在此方面的研究一直處于停滯甚至是落后的狀態。然而，在現階段的實踐過程中, 在建立全國統一的司法會計鑒定技術標準還不具備條件的情況下, 我國司法會計鑒定的技術標準主要遵循判定標準和報告標準。

1. 判定標準

根據《司法鑒定程序通則》第二十二條規定：司法鑒定人進行鑒定，應當依下列順序遵守和采用該專業領域的技術標準和技術規范：（一）國家標準和技術規范；（二）司法鑒定主管部門、司法鑒定行業組織或者相關行業主管部門制定的行業標準和技術規范；（三）該專業領域多數專家認可的技術標準和技術規范。不具備前款規定的技術標準和技術規范的，可以采用所屬司法鑒定機構自行制定的有關技術規范。

2. 報告標準

依據《司法鑒定程序通則》第三十四條規定, 司法鑒定機構和司法鑒定人在完成委托的鑒定事項后，應當向委托人出具司法鑒定文書。司法鑒定文書包括司法鑒定意見書和司法鑒定檢驗報告書。司法鑒定文書的制作應當符合統一規定的司法鑒定文書格式?！端痉ㄨb定文書示范文本（試行）》（2002年7月5日，司發通【2002】56號）對司法鑒定文書格式的規定, 司法鑒定書一般由編號、緒言、資料（案情）摘要、檢驗過程、分析說明、鑒定結論、結尾、附件等部分組成。5

參考文獻：

[1]趙如蘭：《司法會計鑒定的歷史演進及啟示――兼論司法會計鑒定與法務會計》，載于《會計之友》第300期。

[2]王民治，劉紅纓：《完善司法會計鑒定制度的思考》，載于《云南財經大學學報》2006年第22卷第6期。

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一、 引言

知識產權激勵作為激勵方式的一種，對于中小型企業來說，它既具有高效性又能減少企業資金的占用，增強企業資金良性循環利用。企業建立完善的知識產權激勵制度不僅可提高研發人員研發專利的數量，重要的是可提高研發專利的質量和研發專利的商業化程度，繼而提高企業的核心競爭力，對實現企業和研發人員的雙贏具有重要意義。

石津公司是一家科技型中小企業，注冊資金5000萬人民幣，致力于LED照明及相關產品研發、生產和銷售。該公司LED研發部門共有員工17人。截止到目前，石津公司擁有專利數量達20余項，但這還不能滿足與國內領先企業競爭對研發水平的要求，隨著研發重要性的不斷提高，研發人員感覺現有激勵制度力度不夠，該公司管理層對改善激勵制度產生了迫切要求。

二、相關文獻綜述

研發人員的知識產權激勵是一個復雜的問題，關于它的研究，國內外學者大多集中于國家、產業的宏觀層面，少數集中于企業的微觀層面。

國外學者Markus Reitzig（2004）系統分析了知識產權戰略是如何使企業獲得競爭優勢并幫助企業達到戰略目標的。劉巍?。?006）分析了知識產權不同激勵因素的激勵作用；并提出建立適應國際市場競爭需要的知識產權制度。李江磊（2005）對我國國防科技創新主體構建了知識產權激勵制度。葛玉輝（2009）從股權激勵、設置專項獎勵等方面粗略地提出了員工知識產權激勵措施。包善梅（2007）提出了構建適合企業發展的知識產權激勵機制，把知識產權作為生產要素參與收益分配。

綜上所述，知識產權激勵作用確實是存在的，但很少有學者針對具體民用科技型中小企業的知識產權激勵制度進行深入研究，已有的研究尚未制定具體的收益分配比例，沒有制度化、具體化。本文的研究思路是通過分析石津公司研發人員的知識產權激勵現狀，發現問題并分析原因，結合該公司的實際情況提出具體的針對研發人員的知識產權激勵方案。

三、石津公司研發人員知識產權激勵現狀及主要問題

（一）知識產權激勵與員工的知識產權獲取相脫離

石津公司對研發人員的知識產權激勵方式是：一是研發人員不論是否取得專利，每年較普通職工能多拿兩個月的工資。二是傳統的項目獎勵方式。在職務發明后，公司總部給有職務發明的下屬公司一次性現金獎勵，其中發明專利、實用新型和外觀設計專利獎勵數額分別相當于員工兩個月工資、一個月工資。但是此種獎勵是給公司的并非給研發人員個人。

（二）知識產權激勵效果不佳

通過問卷調研，發現參與此項調研的研發人員中，有22%的人認為現有激勵方式效果較不好，有43%的人認為現有激勵方式效果一般，有28%的人認為效果較好，只有7%的人認為非常好?？梢姶蟛糠盅邪l人員認為現有的知識產權激勵效果不佳。

（三）知識產權權利歸屬單一

石津公司2011年研發人員數量為17人，研發人員占公司所有員工的比例約為7%，而其它同類大型企業基本都保持在10%以上。通過與石津公司研發部長訪談，了解到該公司研發人員的三種職務發明專利的專利權全部歸公司所有。研發人員數量相對較少，但產權權利歸屬單一，這種激勵制度更不利于研發水平的提高。

（四）知識產權收益分配不合理

石津公司目前的專利商業化后的收入、知識產權轉讓、使用費收入全部歸公司所有，公司給予研發人員的獎勵只是一定金額的項目獎金。

（五）知識產權方面的努力在薪酬中的回報程度較低

通過問卷調研，發現參與調研的研發人員中，有77%的人認為他們的努力工作在薪酬中有回報，但是不能完全體現研發人員在知識產權方面的努力，有23%的人認為不確定，有時無回報。

綜上所述，石津公司現行的研發人員激勵制度效果一般，研發人員的收益和付出不成正比；目前這種單一的知識產權歸屬制度、被動研發制度、對公不對私的知識產權激勵制度不利于從根本上提高研發人員的工作積極性和研發產品的質量。

四、石津公司研發人員知識產權激勵制度再設計

鑒于石津公司尚無完整的、體系化的研發人員知識產權激勵制度，本文遵循短期利益和長期利益相結合，精神獎勵和物質獎勵相結合，權力化和非權力化相結合，知識產權設計寬泛化四大原則，對石津公司研發人員知識產權激勵制度提出完善的優化策略。

（一）知識產權權利歸屬多元化

知識產權指權利人對其所創作的智力勞動成果所享有的專有權利。針對石津公司研發人員較少，但研發任務較重的現狀，應制定多元的知識產權主體制度，從根本上提高研發積極性。多元的知識產權主體即公司將一定比例的知識產權所有權下分給研發人員個人，這樣可以清晰界定企業和個人的應有權利。比如對于發明專利，公司享有專利權的60%，研發人員享有專利權的40%。這種權利分配制度直接影響今后的專利轉讓收入分配制度。

（二）完善知識產權物質激勵制度

知識產權物質獎勵制度的設計應遵循四個原則：第一，獎勵次數多元化原則。按照與LED燈具相關的專利權的申請、授權、實施順序給予相應獎勵。石津公司可實行階段式獎勵制度，分別是：申請專利期、知識產權授權至商業化前、商業化后、年度最優專利獎。第二，獎勵數額層次化原則。一般應按獎勵階段的順序從始至終依次增多，以實現長期激勵的目標。第三，獎金設置合理化原則。獎勵金額應按照石津公司的收入、支出等實際情況合理制定。對于商業秘密及科技論文等非專利成果，應分別給予合理的獎金。比如每篇科技論文給予500元獎勵。第四，研發人員的績效薪酬同研發專利數量、質量掛鉤原則。以發明專利為例，在專利申請期，按照專利的質量和價值，給予相應的獎金獎勵，并在發明人之間平分；在知識產權授權至商業化前，每個發明人一次性給予2500元獎勵；在授權專利成功商業化后，每個發明人一次性給予3000元獎勵；每年年終評選一次“年度最優專利獎”，每項獲獎專利給予4000元獎勵。

（三）完善知識產權精神激勵制度

具體措施如下：第一，為研發人員設計多層次的技術等級晉升通道，依次為：助理工程師、工程師、高級工程師、資深工程師、技術專家、設計研發大師、首席設計研發大師。將研發人員級別的升遷、技術職稱的評定與其獲得的知識產權專利數量與質量掛鉤。第二，給予研發人員署名權。例如，在LED燈具產品包裝上打印上發明人的名字或者LED燈具產品本身以發明人的名字命名。

（四）平衡知識產權收益分配制度

1、在專利商業化后，為研發人員設置合理的知識產權獲利期

為防止研發人員在研發后期產生怠慢行為并使其保持持續開發的積極性。對于石津公司此類的科技型中小企業，在企業初步成長階段，可制定較長的獲利期；在發展階段，應逐年降低研發人員的知識產權獲利期。發明專利、實用新型、外觀設計專利的有效期分別為20年、10年、10年，獲利期分別自10年、5年、5年遞減至5年、2年、2年，具體設計如表1所示。

2、在專利商業化后，為研發人員設置合理的知識產權收益提成比例

石津公司的專利主要為實用新型和外觀設計，研發LED產品種類主要為室外燈、室內燈，每種產品的日產量不等。石津公司應根據不同的產品類型及產品價值規定不同的知識產權收益提成比例。例如室外燈的日產量為20個，室內燈的日產量為500個，價值分別為1萬元、8000元，所以室外燈的知識產權收益提成比例要多于室內燈。

3、在知識產權轉讓后，為研發人員設置合理的知識產權轉讓收益分配方式

知識產權被公司轉讓后，公司應根據規定好的發明人所享有權利的比例，一次性給予發明人一定比例的收益。

五、結論

本文從企業微觀層面對石津公司研發人員的知識產權激勵制度進行了設計。強調從知識產權的收益中大幅度激勵研發人員，這樣，一是能解決中小型企業資金不足的燃眉之急，二是可以提高研發人員專利的商業化轉化程度。本文的知識產權激勵制度設計實現了從獎勵對公到對公和對個人，從激勵與知識產權貢獻脫節到不脫節的跨越。

參考文獻：

①Markus Reitzig. Strategic management of intellectual Property[J]．MIT Slogan Management Review，2004：39