協(xié)議合同大全11篇

緒論：寫作既是個人情感的抒發(fā)，也是對學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇協(xié)議合同范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

地址： 郵編：

電話：

債務(wù)人：

地址： 郵編：

電話：

為了使 ，雙方經(jīng)過友好協(xié)商，就有關(guān)事項協(xié)議如下：

第一條 還款內(nèi)容

1.還款金額：人民幣 。

2.還款期限：自簽訂此協(xié)議之日起債務(wù)人 至 年 月 日前還清。

3.利率：按照的利率執(zhí)行，具體為： 。

第二條 擔(dān)保

債務(wù)人將 作為還款的抵押。抵押期限：自本協(xié)議生

效之日起至債務(wù)人還清債權(quán)人與本合同有關(guān)的全部款項及利率為止。

第三條 雙方義務(wù)

(一)債權(quán)人的義務(wù)：

1.對債權(quán)人交來抵押物的單證妥善保管，不得遺失、損毀。

2.在債權(quán)人到期還清所有本協(xié)議規(guī)定的款項后，將抵押物的單證完整交給債權(quán)人。

(二)債務(wù)人的義務(wù)：

1.應(yīng)按照本協(xié)議規(guī)定時間主動償還對債權(quán)人的欠款及利率。

2.債務(wù)人在簽訂協(xié)議之日起交付抵押物的所有權(quán)證書。

第四條 違約責(zé)任

債務(wù)人如因本身責(zé)任不按合同規(guī)定支付給債權(quán)人欠款及利息的，債務(wù)人應(yīng)負責(zé)違約責(zé)任。

第七條 本合同經(jīng) 見證后生效。

本合同一式六份，甲、乙雙方各執(zhí)二份，見證單位留存二份。

債權(quán)人： (公章)

代表人：

債務(wù)人： (公章)

代表人：

篇（2）

為了拓展市場，共同發(fā)展，根據(jù)國家有關(guān)法律，本著平等互利的原則，經(jīng)雙方友好協(xié)商，甲方授權(quán)乙方作為___省___市(地)___產(chǎn)品的獨家經(jīng)銷商。

一、經(jīng)銷品種

規(guī)格：______ 包裝：______?批準(zhǔn)文號：______

零售價：____ 元/盒;_____ 批發(fā)價：___元/盒

開票價：____元/盒(現(xiàn)款現(xiàn)貨)

二、定額

乙方______年______月______日至______年______月______日內(nèi)購銷甲方產(chǎn)品總額為______萬元，其中購銷進度大致安排如下：

第一季度第二季度第三季度第四季度

數(shù)量：______數(shù)量：_____數(shù)量：______數(shù)量：______

金額：______金額：______金額：______金額：______

乙方首批量根據(jù)城市大小而定，最低量___件以上，期限為三個月，三個月后確實做過努力推廣，沒有打開市場的，甲方有權(quán)收回市場，產(chǎn)品在包裝沒有破損的前提下，甲方保證退貨。零風(fēng)險經(jīng)營。

三、供貨及結(jié)算方式

1.乙方首次進貨為___件(每件___盒)。在合同簽訂后乙方將首批貨款付給甲方。甲方收款3日內(nèi)保證及時發(fā)貨(中鐵快運)。以后乙方應(yīng)于每月______日前將下月要貨計劃報給甲方，以便安排保證市場供應(yīng)。

2.甲方按底價出具增值稅發(fā)票及其他必要單據(jù)，若乙方另有需要，高于底價開票的高出部分的稅金由乙方承擔(dān)。

3.甲方負責(zé)按乙方合同指定的到站承擔(dān)一次性運費及保險費，到站后的短途轉(zhuǎn)運費用和因乙方造成的退貨費用由乙方負責(zé)。

4.甲方保證將產(chǎn)品保質(zhì)、保量、按期交付乙方，如發(fā)生破損，乙方應(yīng)在收貨后及時向甲方提出異議，商討后取得一致意見。

四、優(yōu)惠政策和支持辦法

1.為鼓勵和支持經(jīng)銷商擴大產(chǎn)品銷售，甲方按照不同經(jīng)銷商的購銷總額給予經(jīng)銷商相應(yīng)優(yōu)惠和支持，如下表所示：

________________________________________________________________________________________________

年終返點(每年元月結(jié)算)具體返利、支持的形式和支付方式由雙方另行協(xié)商，次年銷售回款總量按______%遞增，如達不到，甲方有權(quán)取消乙方獨家經(jīng)銷資格;

五、市場保證金及管理

1.經(jīng)甲乙雙方共同約定認可，乙方須在合同簽定之日起______日內(nèi)向甲方交納______萬元的保證金，逾期本合同自動失效。

2.市場保證金主要用于協(xié)議區(qū)域權(quán)的確認和市場規(guī)范運作的保障。

3.如乙方有竄貨行為，甲方有權(quán)扣除乙方'保證金'，并取消其資格。

4.本合同終止時，乙方完成合同且無違規(guī)行為，甲方全額退還乙方的'保證金'，不計利息。

5.乙方在期間，如發(fā)現(xiàn)有向所產(chǎn)品區(qū)域以外的區(qū)域竄貨(以箱號為準(zhǔn))，甲方有權(quán)做相應(yīng)的處罰或沒收乙方全部保證金，情節(jié)嚴重者取消其獨家資格，并可按進貨價格的8折給乙方退貨。

藥品經(jīng)銷協(xié)議可由______市公證處進行公證或由______知名律師事務(wù)所進行合同見證，市場保證金可由公證處或律師事務(wù)所獨立保管，降低合作風(fēng)險。

六、雙方義務(wù)和責(zé)任

1.甲方須向乙方提供合格產(chǎn)品和相應(yīng)的質(zhì)檢報告。

2.甲方應(yīng)向乙方通報當(dāng)?shù)亟?jīng)銷商的分布情況，不得向乙方以外單位提供等同或高于協(xié)議乙方的讓利和支持， 不得向乙方經(jīng)銷地區(qū)以內(nèi)單位或個人直接供應(yīng)產(chǎn)品，若直供則銷售額劃歸協(xié)議乙方的經(jīng)銷業(yè)績。

3.乙方根據(jù)市場實情，在全國統(tǒng)一零售價的原則下，積極維護甲方價格體系政策，不得亂價而影響全盤市場;

4.合同期滿后，乙方在完成合同指標(biāo)的情況下，享有優(yōu)先續(xù)約權(quán);

5.乙方不得以低于甲方開票價格進行批發(fā)或零售，一旦違背，甲方有權(quán)取消其相應(yīng)資格及其優(yōu)惠承諾，并有權(quán)進一步追究責(zé)任。

6.乙方須定期按甲方要求提供有關(guān)產(chǎn)品的市場情況的信息反饋資料，并及時回籠貨款。否則，甲方將延遲放行下批產(chǎn)品。乙方需要向甲方提供銷售終端明細表(為防止經(jīng)銷商竄貨，所以經(jīng)銷商每月應(yīng)向甲方提品去向表，否則甲方有權(quán)不予返點)。

七、違約責(zé)任

違約方應(yīng)承擔(dān)另一方因違約帶來的全部直接和間接損失;

八、免責(zé)條款

因產(chǎn)品質(zhì)量引起的經(jīng)濟損失由甲方承擔(dān)，經(jīng)確認非產(chǎn)品質(zhì)量問題引起的各種 損失，甲方概不退貨且不承擔(dān)任何連帶責(zé)任;若因產(chǎn)品質(zhì)量造成乙方退貨，乙方必須保證產(chǎn)品包裝完好無損。

九、其他

本合同屬雙方商業(yè)機密，任何一方不得隨意向第三方泄露本協(xié)合同內(nèi)容;乙方期間，未經(jīng)甲方允許不得私自在任何大眾媒體上做廣告宣傳，由此造成的一切后果，乙方負全部責(zé)任。情節(jié)嚴重者，甲方將依法追究其經(jīng)濟責(zé)任及法律責(zé)任。

十、附則

1.本合同未盡事宜，可由雙方確定后簽定補充合同。

2.本合同一式二份，均為正本，雙方各執(zhí)一份，甲、乙雙方各執(zhí)一份，乙方須在合同簽定日期起7日內(nèi)向甲方交納全額市場保證金，以取得所在地區(qū)獨家權(quán)，合同自首批進貨后生效。

3.雙方如有爭議，本著友好協(xié)商的態(tài)度解決，達成一致。如協(xié)商不成，在甲方所在地法院訴訟解決。

甲方：(單位章)_____________乙方：(單位章)_________

篇（3）

甲方：

乙方：

甲乙雙方根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》及國家有關(guān)規(guī)定，在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，同意訂立本合同，并共同遵守合同所列條款。

一、勞動合同期限

(一)固定期限。從 年 月 日起至 年 月 日止。其中包括試用期 個月,從 年 月 日起至 年 月 日止。

(二)無固定期限。從 年 月 日起至法定終止條件出現(xiàn)止。其中試用期 個月, 從 年 月 日起至 年 月 日止。

(三)以完成一定的工作任務(wù)為期限。從 年 月 日起至 年 月 日止。

二、工作內(nèi)容和工作地點

(一)甲方安排乙方在 工作地點從事 工作(崗位)。

(二)甲方可以根據(jù)工作需要及乙方工作能力和表現(xiàn)調(diào)整乙方的工作崗位，乙方無正當(dāng)理由應(yīng)服從變更。

(三)乙方同意按照甲方確定的崗位責(zé)任，按時、按量完成工作任務(wù)。

三、工作時間和休息休假

(一)甲方執(zhí)行國家規(guī)定的工時制度，并可按照有關(guān)規(guī)定根據(jù)不同工作崗位需要對乙方具體工作時間作出規(guī)定和調(diào)整。乙方應(yīng)按甲方規(guī)定的工作時間執(zhí)行。

(二)鑒于甲方行業(yè)的特殊性，甲方可以根據(jù)工作需要，對乙方的工作時間、工作班次，休息日進行調(diào)整，乙方愿意服從甲方安排。

四、勞動報酬

(一)乙方在試用期間的工資為元/月。試用期滿后，甲方以下列第種計算方式支付乙方工資：

1.計時工資。工資為 元/月。

2.計件工資。甲方應(yīng)制定科學(xué)合理的勞動定額標(biāo)準(zhǔn)，雙方及時協(xié)商約定計件單價。

3.其他形式。

甲方應(yīng)以法定貨幣形式按月支付乙方工資,支付日期為每月的 日。乙方月工資不得低于省政府公布的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。加班加點工資按法律法規(guī)執(zhí)行。

(二)甲方可根據(jù)其實際經(jīng)營情況、規(guī)章制度、對乙方考核情況，以及乙方工作年限、獎罰記錄、崗位變化等，調(diào)整乙方的工資水平。乙方工作崗位調(diào)整后，其工資參照同崗位、同工種、同職務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。但不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。

五、社會保險

甲乙雙方均須依法參加社會保險，繳納社會保險費，社會保險費個人繳納部分，甲方可從乙方工資中代扣代繳。

甲乙雙方解除、終止勞動合同時，甲方應(yīng)按有關(guān)規(guī)定為乙方辦理職工檔案和社會保險轉(zhuǎn)移等相關(guān)手續(xù)，出具解除或者終止勞動合同證明書，乙方應(yīng)及時辦理工作交接手續(xù)。

六、勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護

(一)甲方按國家和地方政府有關(guān)規(guī)定，為乙方提供符合國家規(guī)定的勞動保護設(shè)施和勞動條件，保障乙方在工作中的安全和健康。

(二)甲方按國家有關(guān)規(guī)定對乙方進行有關(guān)勞動安全知識、規(guī)章制度、業(yè)務(wù)操作規(guī)程及技能等培訓(xùn);乙方應(yīng)參加上述培訓(xùn)并嚴格遵守與其崗位有關(guān)的勞動安全規(guī)定和操作規(guī)程。

(三)對乙方從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的，甲方應(yīng)告知乙方并按國家有關(guān)規(guī)定組織上崗前和離崗時的職業(yè)健康檢查，在合同期內(nèi)應(yīng)定期對乙方進行職業(yè)健康檢查。

七、雙方約定的事項

(一)甲方出資，為乙方提供法定以外培訓(xùn)的約定：

(二)保守商業(yè)秘密的約定：

(三)補充保險和福利待遇的約定：

(四)其他事項的約定：

八、勞動合同的變更

甲乙雙方協(xié)商一致，可以變更勞動合同。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采取書面形式記載變更內(nèi)容，注明變更日期，由雙方當(dāng)事人簽字、蓋章后成立。變更勞動合同，應(yīng)訂立《勞動合同變更書》，也可就有關(guān)內(nèi)容協(xié)商簽訂專項協(xié)議。專項協(xié)議作為勞動合同的附件，具有與勞動合同同等的約束力。

九、甲乙雙方勞動合同的解除、終止、續(xù)訂按國家及省、市有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

十、勞動爭議處理

若發(fā)生勞動爭議，可以協(xié)商解決。不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，可以向本單位勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解;調(diào)解不成的，可以自爭議發(fā)生之日起在法定時效內(nèi)向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會提出書面申請。不服仲裁裁決的，自收到裁決書之日起15天內(nèi)可向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾岢鲈V訟。

十一、本合同沒有訂明的事項，按有關(guān)規(guī)定執(zhí)行或雙方協(xié)商解決，本合同訂明的事項如與新法律、法規(guī)有抵觸的，按新法律、法規(guī)執(zhí)行。

十二、本合同一式兩份，甲乙雙方各執(zhí)一份。

甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________

法定代表人(簽字)：_________法定代表人(簽字)：_________

_________年____月____日_________年____月____日

協(xié)議書之勞動合同協(xié)議

甲方（用人單位）名稱：________

法定代表人：________

聯(lián)系電話：________

乙方姓名：________

身份證號碼：________

乙方聯(lián)系電話：________

甲方：（以下簡稱“甲方”）乙方：（以下簡稱“乙方”）

甲乙雙方根據(jù)《中華人民共和國國家勞動法》及其他相關(guān)法律、法規(guī)，本著平等自愿的原則，協(xié)商一致，簽訂本合同，確立勞動關(guān)系，共同遵守。

一、勞動合同期限

第一條本合同期限自_______年____月____日起至_______年____月____日止。

二、工作內(nèi)容

第二條甲方安排乙方從事工作，甲方有權(quán)根據(jù)工作需要調(diào)整乙方的崗位、職務(wù)，乙方如不服從甲方安排，應(yīng)提前一個月向甲方書面提出辭職申請，否則，甲方可以追究乙方相關(guān)責(zé)任。

三、工作時間

第三條甲方實行每日_______小時、每周_______天工作制。

第四條因生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)協(xié)商同意安排乙方加班加點，甲方按規(guī)定支付加班工資或休息。

四、勞動報酬

第五條甲方按月足額以貨幣形式支付乙方工資，每月工資元。

五、勞動保險

第六條甲乙雙方應(yīng)按照國家和當(dāng)?shù)卣囊?guī)定繳納社會保險費。第七條乙方患病、工傷、致殘、死亡等待遇，按照國家的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

六、勞動保護和和勞動條件

第八條乙方的勞動保護、安全衛(wèi)生條件按有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章執(zhí)行。

七、勞動紀律

第九條乙方應(yīng)遵守國家法律、法規(guī)及甲方依法制定的各項規(guī)章制度和勞動紀律；遵守職業(yè)道德，遵守安全操作規(guī)程；保守甲方商業(yè)秘密。

八、勞動合同解除或終止

第十一條有下列情形之一的，勞動合同即告終止：

1、勞動合同期滿的；

2、乙方到達法定退休年齡的；

3、乙方死亡或被人民法院宣告失蹤、死亡的。

九、違約責(zé)任

第十二條一方違反本合同，給對方造成損失的，依照國家有關(guān)規(guī)定賠償。第十三條甲乙雙方其他約定：

1、_____________________

2、_____________________

十、勞動爭議處理

第十四條雙方因在履行本合同發(fā)生勞動爭議，可以協(xié)商解決；不愿協(xié)商或協(xié)商不成的，可以從勞動爭議發(fā)生之日起三十日內(nèi)向甲方勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解或從爭議發(fā)生之日起六十日內(nèi)向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會申請仲裁。

十一、附則

第十五條甲乙雙方另行約定的專項協(xié)議、勞動合同變更協(xié)議和甲方規(guī)章制度均作為本合同的附件，與本合同具有同等效力。

第十六條本合同未盡事宜，按國家和當(dāng)?shù)厝嗣裾嘘P(guān)規(guī)定執(zhí)行。

篇（4）

 

 

    三、非合同協(xié)議法理分析

    前文指出，合同是按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議。因此，不發(fā)生法律效力的協(xié)議，發(fā)生不符合締約人意志的法律效力的協(xié)議，均非合同。非合同協(xié)議可分類如下：

    （一）無法律效力協(xié)議

    1．情誼行為關(guān)系

    例1.甲上班時向同事乙表示，下班后請乙看電影，乙接受邀請。

    2.游戲行為關(guān)系

    例2．甲在單位聚餐會上向乙表示，如乙能連喝三杯白酒，他繞桌子爬一圈，乙表示同意。

    3．施惠請求關(guān)系

    例3．甲請求乙施舍若干元，乙表示同意。

    4.要物行為允諾關(guān)系

    例4．甲向乙表示，在特定期限內(nèi)，愿以特定價格委托乙保管行李，乙表示同意。

    5．贈與允諾關(guān)系

    例5．甲向乙表示，愿贈與乙某物，乙表示愿意接受贈與。

    試作分析：前文指出，合同是按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議。例1屬社交場合之情誼關(guān)系，例2屬社交場合之游戲關(guān)系，法律均不介入，行為人之表示無法律效力，不發(fā)生合同關(guān)系。

    例3中，甲之表示不變動甲與乙的法律關(guān)系，無法律效力，非民法請求權(quán)之請求，亦非民法之要約。民法請求權(quán)是債權(quán)權(quán)能，有法律之威懾力，如無瑕疵，債務(wù)人不得對抗。民法要約到達相對人生效，無意定或法定事由，不得撤銷。乙之表示亦無法律效力。甲乙雙方不發(fā)生合同關(guān)系。

    例4中，甲乙達成在特定期限內(nèi)以特定價格保留行李之協(xié)議，但委托保管行李屬民法要物行為，委托人將標(biāo)的物交付相對人前，雙方不發(fā)生合同關(guān)系，甲之委托不構(gòu)成要約，乙之同意不構(gòu)成承諾。

    需要指出，雖然要物行為允諾協(xié)議不是合同，雙方允諾不構(gòu)成要約或承諾，但如含對價，交付標(biāo)的物后，雙方允諾發(fā)生法律效力，視為要約或承諾。例4中，交付標(biāo)的物后，甲之委托發(fā)生要約效力，乙之同意發(fā)生承諾效力。

    例5中，甲之表示無法律效力，乙之表示亦無法律效力，雙方不發(fā)生合同關(guān)系。

    關(guān)于贈與關(guān)系，立法或規(guī)定為要物合同，或規(guī)定為諾成合同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》第128條規(guī)定：“公民之間贈與關(guān)系的成立，以贈與物的交付為準(zhǔn)?！睋?jù)此，贈與關(guān)系為要物合同?！逗贤ā返?85條規(guī)定：“贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受的合同。”據(jù)此，贈與合同只需受贈允諾人允諾接受贈與，無須移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有，即可成立，屬諾成合同。既是合同，應(yīng)發(fā)生法律效力。第186條第1款規(guī)定：“贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與?！睋?jù)此，通說認為贈與允諾人享有“任意撤銷權(quán)”，其贈與允諾無法律效力。受贈允諾人之受贈允諾亦無法律效力。此類關(guān)系不發(fā)生債權(quán)債務(wù)，非合同關(guān)系，稱贈與合同名不副實。第186條第1款與第185條沖突。嚴格地說，民事主體為贈與允諾而不交付標(biāo)的物，應(yīng)稱贈與允諾人，非贈與人；民事主體允諾接受贈與而未受領(lǐng)標(biāo)的物，應(yīng)稱受贈允諾人，非受贈人；雙方關(guān)系為贈與允諾關(guān)系，非贈與關(guān)系。可以得出結(jié)論：贈與允諾協(xié)議關(guān)系非合同關(guān)系。

    贈與允諾協(xié)議不移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有，也不移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)。贈與允諾協(xié)議成立后，贈與允諾人仍為標(biāo)的物所有人，可處分標(biāo)的物。受贈允諾人非標(biāo)的物所有人，不能處分標(biāo)的物，當(dāng)然不能強制法院執(zhí)行標(biāo)的物。這是贈與允諾協(xié)議不能強制執(zhí)行之法理根據(jù)。但贈與允諾人不兌現(xiàn)允諾，是否需要補償受贈允諾人的“損失”呢？

    從上文介紹可知，贈與關(guān)系無論規(guī)定為諾成合同還是要物合同，贈與允諾人不兌現(xiàn)允諾，均無需補償給付。這反映了在贈與允諾關(guān)系上，不同規(guī)定的立法者存在共同的價值觀念：贈與允諾人不兌現(xiàn)允諾，并不造成受贈允諾人損失，不存在補償損失問題，強制贈與允諾人補償違反民法公平原則。可見，將贈與合同規(guī)定為諾成合同違背法理。

    《合同法》第186條第2款規(guī)定：“具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，不適用前款規(guī)定?！?/p>

    義務(wù)是法律范疇，有強制力。道德無強制力，“道德義務(wù)”概念不成立。通說稱公益性贈與為捐贈。

    通常稱幫助他人之行為為公益行為。在法理上，幫助他人之行為似可分為兩類：幫助對象為特定人，為廣義公益行為；幫助對象為不特定人，為狹義公益行為。所謂捐贈行為，應(yīng)指狹義公益性贈與。贈與允諾可分兩類：1．非狹義公益性贈與允諾，相對人為特定人。2.狹義公益性贈與允諾，即捐贈允諾，又有兩種情況：（1）相對人為特定范圍的不特定人，如孤兒、災(zāi)民、失學(xué)兒童、癌癥病人等。（2）相對人為公益單位，如學(xué)校、醫(yī)院、圖書館、博物館等，形式上為特定人，但受益人不特定，法理上可視為相對人不特定。

    贈與行為與受贈行為是相對概念，各以相對方成立為自己成立之前提。捐贈允諾相對人如為不特定自然人，不存在拒絕接受贈與的問題，受托轉(zhuǎn)交捐贈財產(chǎn)之慈善機構(gòu)也不能拒絕接受捐贈。捐贈允諾相對人如為公益單位，無法定事由不能拒絕接受贈與。因此，捐贈允諾人實際上可強制締約。此強制締約權(quán)最終源于捐贈之狹義公益性質(zhì)。捐贈允諾并非要約，但為平衡雙方法律地位，無法定事由不能撤銷。

    一般贈與允諾相對人為特定人，可拒絕接受贈與，允諾人無優(yōu)勢法律地位，允諾亦不構(gòu)成要約，應(yīng)不發(fā)生法律效力，但贈與協(xié)議經(jīng)過公證除外。

    可見，贈與允諾發(fā)生法律效力的法理根據(jù)是狹義之公益性，表現(xiàn)為相對人不特定，不存在拒絕接受贈與的問題；或者，相對人形式上特定，實質(zhì)上不特定，無法定事由不能拒絕接受贈與；贈與允諾人可強制締約。

    民法有誠信原則，是誠實信用原則的簡稱。所謂“誠實”，就是意思表示必須真實，行為人應(yīng)承擔(dān)因表意不真實給相對人造成的損害。所謂“信用”，就是生效意思表示必須履行，行為人應(yīng)承擔(dān)因不履行生效表意給相對人造成的損害。“誠實”與“信用”實際上是一個意思。誠信原則只適用意定性民事關(guān)系，不適用法定性民事關(guān)系，并非民法的一般原則。通說稱誠信原則為民法的“帝王條款”。所謂帝王條款，只能理解為最高原則，用以指稱誠信原則并不確切。

    現(xiàn)實生活有時會發(fā)生一些立法時無法預(yù)見和無法周延的情況，民法為此制定了專門的調(diào)整原則，包括誠信原則，公序良俗原則，公平原則，權(quán)利不得濫用原則等，均屬保底規(guī)定，適用范圍自然不能非常明確。無論學(xué)理上分析具體的民事關(guān)系，還是司法實踐上調(diào)整具體的民事關(guān)系，總是在適用范圍相對明確的民法基本原則難以適用的情況下，才考慮適用包括誠信原則在內(nèi)的適用范圍相對不明確的基本原則。因此，誠信原則和其他保底規(guī)定均屬補充規(guī)定。稱一條補充規(guī)定為“帝王條款”，根據(jù)不足。如因人們在生活中都應(yīng)該誠實信用而推論誠信原則是民法的普遍原則，那是想當(dāng)然。

    從例1至例5可知，民法雖規(guī)定誠信原則，并不等于“一言既出，駟馬難追”。換言之，誠信原則之適用是有門檻的：有些情況，民法不允許行為人“說話不算數(shù)”；有些情況，民法允許行為人“說話不算數(shù)”。如用民法原理表示就是：行為人有些表示生效，有些表示不生效。門檻的高度取決于立法者和法官的價值觀念。

    （二）標(biāo)的不法協(xié)議

    例6．自然人甲向自然人乙表示，愿以特定價格向乙購買若干，乙表示同意。

    試作分析：合同之標(biāo)的，即合同雙方之共同目的，也就是雙方意思表示契合之處，例6中即移轉(zhuǎn)若干所有權(quán)。標(biāo)的不法，即行為人追求違法，表現(xiàn)為侵害公共秩序，包括國家權(quán)利、不特定人權(quán)利、公序良俗。法律不能推定國家或不特定人可能許可侵害自己的權(quán)利，因此法律必然禁止違法。法律的直接表現(xiàn)就是禁止違法。

    違法協(xié)議締約人須承擔(dān)法律責(zé)任，包括民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任。因此，此類協(xié)議有法律效力，但并非締約人追求之法律效力。此類協(xié)議禁止生效，不是合同。可見，發(fā)生非行為人追求的法律效力之協(xié)議非合同。

    法律行為如不違反法律的具體規(guī)定，而違反法律的基本原則，稱脫法行為。如以借貸形式確認賭債。法律禁止脫法行為，脫法行為協(xié)議標(biāo)的違法，不構(gòu)成合同。至于行為是否脫法，即是否違反法律的基本原則，只能由法官依法決定。

    （三）標(biāo)的不能協(xié)議

    例7．甲向乙表示，愿以特定價格委托乙制造永動機，乙表示同意。

    試作分析：所謂標(biāo)的“不能”，指違反客觀規(guī)律，如買賣已滅失之特定物，承攬超越人力之事。學(xué)界對法律行為標(biāo)的不能分類甚多：1．事實不能與法律不能。本文稱“事實不能”為“不能”，“法律不能”為“不法”。2．自始不能與嗣后不能?！白允疾荒堋睂俦疚闹安荒堋保八煤蟛荒堋狈潜疚闹安荒堋?。3．客觀不能與主觀不能。通說所謂“客觀不能”，指不應(yīng)由行為人承擔(dān)后果，如不可抗力；所謂“主觀不能”，指應(yīng)由行為人承擔(dān)后果，如因病違約。通說對主客觀之分類與主客觀本義有出入。通說之“客觀不能”屬本文之“不能”，“主觀不能”非本文之“不能”。4.永久不能與一時不能?！坝谰貌荒堋睂俦疚闹安荒堋?，“一時不能”非本文之“不能”。5．全部不能與一部不能。“全部不能”屬本文之“不能”；“一部不能”者，“不能”部分無效。故本文之“標(biāo)的不能”，指“事實不能”、“自始不能”、“客觀不能”、“永久不能”、“全部不能”；“一部不能”者，“不能”部分無效。

    法律并非一概禁止行為人為標(biāo)的“不能”行為，如尋求已滅失之特定物，制造永動機，但禁止就“不能”標(biāo)的設(shè)定權(quán)利義務(wù)。這意味著創(chuàng)設(shè)此類“法律關(guān)系”的法律行為不能追求實現(xiàn)效果意思，屬無效法律行為。在廣義上講，就“不能”標(biāo)的設(shè)定權(quán)利義務(wù)，可視為侵害公序良俗。

    通說有“合同無效”、“無效合同”的提法，《合同法》即有“合同無效”之規(guī)定（第52條）。通說不區(qū)分法律行為有效與生效，無效與不生效。作為民法范疇，法律行為有效、無效、生效、不生效，并非其文字意義，而有特定含義。法律行為有效表示法律許可行為人追求實現(xiàn)效果意思，法律行為生效表示行為人實現(xiàn)效果意思；法律行為無效表示法律禁止行為人追求實現(xiàn)效果意思，法律行為不生效表示行為人未實現(xiàn)效果意思。所謂“無效合同”、“合同無效”的提法均不規(guī)范，標(biāo)的不法、不能的協(xié)議可稱無效協(xié)議，或協(xié)議無效。

    需要指出，標(biāo)的之表述如不規(guī)范，可能發(fā)生不必要分歧，如例8。

    例8．甲向乙表示，愿以特定價格向乙轉(zhuǎn)讓甲出借于丙的手表的返還請求權(quán)，以轉(zhuǎn)讓手表所有權(quán)，乙表示同意。

    試作分析：此即指示交付。所謂“返還”，就是恢復(fù)原狀；指示交付中，只能指恢復(fù)占有或占有請求權(quán)。顯然，指示交付協(xié)議生效存在一個前提：受讓人取得標(biāo)的物所有權(quán)前，占有標(biāo)的物或享有標(biāo)的物給付請求權(quán)。然而不存在上述前提，這意味著指示交付轉(zhuǎn)讓之權(quán)利并非返還請求權(quán)。

    指示交付中，指示人對標(biāo)的物享有之返還請求權(quán)，屬特定物給付請求權(quán)。特定物給付請求權(quán)可能因物權(quán)或占有妨礙而發(fā)生，如所有物返還請求權(quán)；可能因其他原因而發(fā)生，如買受人之標(biāo)的物給付請求權(quán)。兩類請求權(quán)內(nèi)容相同，但后者與請求權(quán)人取得請求權(quán)前之權(quán)利狀態(tài)無關(guān)，具體地說。請求權(quán)人取得請求權(quán)前，是否標(biāo)的物權(quán)利人，或合法占有標(biāo)的物，在所不問；前者即物上請求權(quán)，含返還請求權(quán)，與請求權(quán)人取得請求權(quán)前之權(quán)利狀態(tài)有關(guān)，具體地說，請求權(quán)人取得請求權(quán)前，必須是標(biāo)的物權(quán)利人，或合法占有標(biāo)的物。指示交付轉(zhuǎn)讓的僅是請求第三人給付特定物的行為資格，并非請求第三人返還特定物的行為資格，屬物上請求權(quán)以外之特定物給付請求權(quán)。

    物上請求權(quán)是因物權(quán)或占有權(quán)源妨礙而派生之權(quán)利。物權(quán)或占有權(quán)源不移轉(zhuǎn)，物上請求權(quán)不能移轉(zhuǎn)；物權(quán)或占有權(quán)源移轉(zhuǎn)后，如受妨礙，物上請求權(quán)當(dāng)然派生，無需另外移轉(zhuǎn)。指示交付中，標(biāo)的物給付請求權(quán)轉(zhuǎn)讓前，指示人享有物上請求權(quán)；標(biāo)的物給付請求權(quán)轉(zhuǎn)讓后，交付相對人因享有標(biāo)的物給付請求權(quán)而取得標(biāo)的物物權(quán)，因享有標(biāo)的物物權(quán)而發(fā)生物上請求權(quán)。但權(quán)利發(fā)生與權(quán)利轉(zhuǎn)讓存在區(qū)別，交付相對人之物上請求權(quán)非轉(zhuǎn)讓取得。這意味著物上請求權(quán)可移轉(zhuǎn)不可轉(zhuǎn)讓。民法轉(zhuǎn)讓是轉(zhuǎn)讓人與受讓人之法律行為組合，不僅反映變動后果，而且反映變動程序。民法移轉(zhuǎn)不以法律行為為要件，只反映變動后果，不反映變動程序。轉(zhuǎn)讓只是移轉(zhuǎn)的一種形式，是通過當(dāng)事人雙方法律行為組合的移轉(zhuǎn)。唐人有句描述晉代王謝府第成為唐代百姓居所的詩句：“舊時王謝堂前燕，飛入尋常百姓家?！敝槐憩F(xiàn)后果，不表現(xiàn)過程，即屬移轉(zhuǎn)而非轉(zhuǎn)讓。將指示交付過程概括為轉(zhuǎn)讓物上請求權(quán)，違反事實和法理。因此，嚴格地說，物上請求權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)屬標(biāo)的不能。[9]

 

    四、偽協(xié)議法理分析

    無需相對方接受的表示，如相對方表示“接受”，形成的不是協(xié)議，而是偽協(xié)議，可分兩類：

    （一）僅一方意志發(fā)生法律效力的“協(xié)議”

    1．設(shè)定無對價債權(quán)之“協(xié)議”

   （1）保證“合同”

    ①區(qū)分權(quán)利設(shè)定與權(quán)利轉(zhuǎn)讓

    例 9．甲向乙表示，愿做乙的債務(wù)人丙的保證人，甲表示同意。

    試作分析：合同是按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議。此處之締約人，包括合同雙方。換言之，合同反映了合同雙方的意志，是雙方的意思表示。合同效力是法律對雙方意思表示的肯定。如“協(xié)議”中僅一方意志發(fā)生法律效力，此類意志無需相對方接受，此類“協(xié)議”是偽協(xié)議，此類“合同”是偽合同。

    在法理上，轉(zhuǎn)讓權(quán)利以相對人接受轉(zhuǎn)讓為前提，雙方必須協(xié)議，發(fā)生合同關(guān)系。為他人設(shè)定權(quán)利，雙方是否必須協(xié)議呢？

    人身權(quán)不可為他人設(shè)定。財產(chǎn)權(quán)中，債權(quán)可為他人設(shè)定，所謂要約，即行為人為自己設(shè)定債務(wù)，為受約人設(shè)定債權(quán)。物權(quán)中，所有權(quán)不得為他人設(shè)定，用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)均可為他人設(shè)定。知識產(chǎn)權(quán)中，法律無用益性知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定；擔(dān)保性知識產(chǎn)權(quán)即知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)權(quán)，可歸入擔(dān)保物權(quán)。

    民事主體為相對人設(shè)定債權(quán)，即允諾為特定行為，含不作為，有約束力，無須相對人同意。允諾給付特定價值而無約束力，并非設(shè)定債權(quán)，如贈與允諾。

    如民事主體設(shè)定的債權(quán)有對價，意味著設(shè)定人希望相對人接受自己的意思表示，設(shè)定人之允諾構(gòu)成要約；相對人接受要約之允諾亦有法律效力，構(gòu)成承諾；雙方之協(xié)議構(gòu)成合同。如民事主體設(shè)定之債權(quán)無對價，意味著設(shè)定人無需相對人接受自己的表示，設(shè)定人之允諾不構(gòu)成要約，如保證關(guān)系；相對人的允諾無法律效力，不構(gòu)成承諾；雙方的“協(xié)議”是偽協(xié)議、偽合同。嚴格地說，所謂“設(shè)定無對價債權(quán)之協(xié)議”是偽概念。然而，如相對人向無對價債權(quán)設(shè)定人表示“不同意”或“不接受”，此類表示有法律效力，但并非拒絕承諾，而應(yīng)視為放棄債權(quán)。

    民事主體為他人設(shè)定物權(quán)，是許可相對人在特定條件下和特定期間內(nèi)，行使設(shè)定人物權(quán)的特定權(quán)能，設(shè)定人允諾自己不作為，即不為妨礙行為，有法律效力，通常無須相對人同意，但有時此類許可以移轉(zhuǎn)物的占有為前提，如動產(chǎn)質(zhì)押以移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有為成立要件，票據(jù)質(zhì)押以移轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)憑證為成立要件，而轉(zhuǎn)讓占有必須雙方合意，此屬例外。

    當(dāng)然，為他人設(shè)定用益物權(quán)通常有對價，意味著設(shè)定人希望相對人接受自己的意思表示，設(shè)定人此類允諾有法律效力，構(gòu)成要約；相對人接受要約之允諾亦有法律效力，構(gòu)成承諾；雙方之協(xié)議構(gòu)成合同。但不能推論設(shè)定人之物權(quán)設(shè)定行為須相對人同意，其實是設(shè)定人以設(shè)定物權(quán)為對價之交換行為須相對人配合。

    民事主客體關(guān)系是支配與被支配關(guān)系。民法的支配是在對象上實現(xiàn)自己的意志，只服從法律，可對抗任何人意志。如：土地所有權(quán)人使用自己的土地，只須根據(jù)法律，可對抗任何人意志，屬土地支配關(guān)系。土地使用權(quán)人使用自己享有使用權(quán)的土地，只需根據(jù)法律，可對抗所有權(quán)人意志，亦屬土地支配關(guān)系。只能在對象上實現(xiàn)他人許可自己實現(xiàn)的意志非民法的支配。如承租人使用所租土地，不得違背出租人意志，屬依約使用，但可在合同內(nèi)對抗出租人，不是對土地之支配，不以土地為客體，非土地之物權(quán)。借用人使用所借土地，不得違背出借人意志，亦屬依約使用，但對出借人無合同對抗性，亦非對土地之支配，不以土地為客體，非土地之物權(quán)。在法理上，承租人、借用人使用土地，均視為對行為人自己人身的支配。

    因此，民法的許可關(guān)系包括多種權(quán)利關(guān)系：

    財產(chǎn)關(guān)系。包括兩種：其一，許可相對人不完全支配許可人之權(quán)利客體，發(fā)生他物權(quán)關(guān)系：其中，許可相對人使用性支配許可人之權(quán)利客體，發(fā)生用益物權(quán)關(guān)系；許可相對人處分性支配許可人的權(quán)利客體，發(fā)生擔(dān)保物權(quán)關(guān)系。其二，許可相對人非支配性使用許可人的權(quán)利客體，有償使用構(gòu)成租賃關(guān)系，發(fā)生合同內(nèi)對抗性；無償使用構(gòu)成借用關(guān)系，不發(fā)生對抗性。

    人身關(guān)系：即許可相對人在特定領(lǐng)域、特定期間，非支配性使用自己的人身要素，如姓名、名稱、肖像、隱私等，有償使用發(fā)生合同內(nèi)對抗性，無償使用不發(fā)生對抗性；許可使用姓名可構(gòu)成民事的授權(quán)，許可使用隱私通常構(gòu)成許可披露隱私。許可使用他人人身要素，被許可人不得支配許可人的人身要素，不以許可人人身要素為客體，不發(fā)生對許可人人身要素的人身權(quán)，法理上均視為被許可人對自己人身的支配。當(dāng)然，許可他人使用自己的人身要素，相對人也無須表示，不構(gòu)成合同。如有對價，雙方的協(xié)議構(gòu)成合同。但不能推論許可使用自己的人身要素行為須相對人同意，其實是許可人以此為對價的交換行為須相對人配合。

    因此，轉(zhuǎn)讓權(quán)利發(fā)生合同關(guān)系；除以移轉(zhuǎn)物的占有為成立要件的質(zhì)押關(guān)系外，設(shè)定權(quán)利均是單方允諾：保證關(guān)系是保證人向相對人允諾作為，債權(quán)人無須表示，非協(xié)議關(guān)系、合同關(guān)系。用益物權(quán)關(guān)系，抵押關(guān)系，是所有權(quán)人或第三人向相對人允諾不作為，相對人無須表示，非協(xié)議關(guān)系、合同關(guān)系。至于法律規(guī)定之他物權(quán)設(shè)定程序，未必反映此類設(shè)定的單方行為性質(zhì)，不能否定此類設(shè)定實質(zhì)上是一種許可行為。如立法規(guī)定，為他人設(shè)定不動產(chǎn)他物權(quán)，行為相對人必須在權(quán)利登記簿上簽字，該簽字的法律意義不是“同意”或“接受”，其實是知情；如拒絕簽字，法理上應(yīng)視為發(fā)生相當(dāng)于涂銷登記的法律效力，下文將作分析。

    ②廣義授權(quán)行為概念

    在法學(xué)理論上，曾被認為系基于委任、雇傭、合伙、承攬等契約而發(fā)生，權(quán)的授予只是這些契約的外部關(guān)系。1958年第四十二屆德國法學(xué)家年會上，hans dolle教授在其著名演講《法學(xué)上之發(fā)現(xiàn)》中指出：“jhering首先闡明權(quán)與委任的區(qū)別，laband則強調(diào)兩個法律現(xiàn)象彼此間的獨立性。”[10]hans dolle教授在演講中，把laband的理論置于法學(xué)上各發(fā)現(xiàn)之首。學(xué)術(shù)界稱laband的理論為“法學(xué)上的一大發(fā)現(xiàn)”。[11]

    hans dolle教授在文中指出：“我所指的是laband于1866年在《商事法雜志》上發(fā)表的論文中所論述的‘權(quán)授予及其基礎(chǔ)關(guān)系之區(qū)別’。簡言之，也就是權(quán)授予及委任的區(qū)別?！盵12]

    發(fā)現(xiàn)授權(quán)行為與委任的區(qū)別，與“發(fā)現(xiàn)”授權(quán)行為與委任“彼此間的獨立性”，是兩件完全不同的事情。實際上，后者是不可能“發(fā)現(xiàn)”的。法律行為效力之間的關(guān)系由法律規(guī)定。因此，如果存在委任與授權(quán)兩個行為，授權(quán)行為是否獨立于委任行為，只能由法律規(guī)定，而不可能被法學(xué)家“發(fā)現(xiàn)”。法律行為的獨立性問題是價值問題，非事實問題。laband真正發(fā)現(xiàn)的，是之授權(quán)乃單方行為，之授權(quán)關(guān)系非協(xié)議關(guān)系、合同關(guān)系。

    民法學(xué)中，廣義的授權(quán)行為即許可行為—許可他人行使自己的權(quán)利。通常所謂的授權(quán)行為指民事之授權(quán)，即許可他人行使自己的姓名權(quán)，為狹義的授權(quán)行為。用益物權(quán)和抵押權(quán)設(shè)定是許可他人行使自己的部分物權(quán)權(quán)能，可歸入廣義的授權(quán)行為。之授權(quán)無須登記；而根據(jù)登記生效主義，不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)定登記生效；兩者存在區(qū)別。但任何授權(quán)關(guān)系均非協(xié)議關(guān)系，合同關(guān)系。民法學(xué)界接受laband的理論，承認授權(quán)不發(fā)生合同關(guān)系，但認為用益物權(quán)和抵押權(quán)之設(shè)定發(fā)生合同關(guān)系，實際上沒有完全理解授權(quán)關(guān)系，反映了現(xiàn)有授權(quán)理論的不徹底性。

    例9中，甲的表示是為乙設(shè)定對丙的債權(quán)的保證債權(quán)，有法律效力，無須乙的同意，屬允諾，無對價，非要約。乙的“同意”無法律效力，非允諾，非承諾。當(dāng)然，如乙向甲表示“不同意”或“不接受”，應(yīng)視為乙放棄保證債權(quán)。甲與乙的“協(xié)議”是僅一方意志發(fā)生法律效力的“協(xié)議”，無須相對方接受，是偽協(xié)議，偽合同。

    （2）無對價履行承擔(dān)“合同”

    例10．甲向乙表示，愿意承擔(dān)乙的債務(wù)，乙表示同意。

    （3）無對價債務(wù)承擔(dān)“合同”

    例11．甲向乙表示，愿意承擔(dān)乙的債務(wù)人丙的債務(wù)，乙表示同意。

    ①債務(wù)轉(zhuǎn)讓質(zhì)疑

    試作分析：《合同法》第84條規(guī)定：“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。”我國臺灣地區(qū)“民法”第301條（免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)—與債務(wù)人訂立契約）的規(guī)定：“第三人與債務(wù)人訂立契約承擔(dān)其債務(wù)者，非經(jīng)債權(quán)人承認，對于債權(quán)人不生效力。”據(jù)此，債務(wù)可通過合同轉(zhuǎn)讓。所謂債務(wù)轉(zhuǎn)讓合同經(jīng)債權(quán)人同意生效，只能理解為合同效力待定。通說視債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為為處分行為，準(zhǔn)物權(quán)行為，推論“債務(wù)轉(zhuǎn)讓合同”亦屬準(zhǔn)物權(quán)行為。[13]

    我國臺灣地區(qū)“民法”第300條（免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)—與債權(quán)人訂立契約）規(guī)定：“第三人與債務(wù)人訂立契約承擔(dān)債務(wù)人之債務(wù)者，其債務(wù)于契約成立時，移轉(zhuǎn)于該第三人?！?/p>

    權(quán)利是法律確認的行為選擇資格，如無人身屬性，可以轉(zhuǎn)讓。債權(quán)如無特殊規(guī)定，當(dāng)然可以轉(zhuǎn)讓。義務(wù)是法律確認的行為強制資格，是否可以轉(zhuǎn)讓呢？

    通說認為：“第三人與債務(wù)人訂立的債務(wù)承擔(dān)協(xié)議，性質(zhì)上屬于債務(wù)人對其債務(wù)的處分。債務(wù)為義務(wù)之一種，而義務(wù)不得由義務(wù)人隨意處分，為民法的一大原則。但債務(wù)之所以與一般義務(wù)不同，就在于它僅對特定之人存在。債務(wù)人的債務(wù)，乃是相對于特定債權(quán)人享有的的債權(quán)而存在。因此，債務(wù)人的債務(wù)得因債權(quán)人的免除意思而免除。同理，債務(wù)人對其債務(wù)的處分，如經(jīng)債權(quán)人同意亦可有效，而且也只有經(jīng)債權(quán)人同意方才有效。”[14]

    從義務(wù)人是不特定人還是特定人的角度，義務(wù)可分為不特定人義務(wù)與特定人義務(wù)。轉(zhuǎn)讓義務(wù)是承擔(dān)人受領(lǐng)轉(zhuǎn)讓人義務(wù)。轉(zhuǎn)讓不特定人義務(wù)沒有意義。特定人義務(wù)即債務(wù)。所謂義務(wù)轉(zhuǎn)讓，均指債務(wù)轉(zhuǎn)讓。主張義務(wù)不可轉(zhuǎn)讓，例外是債務(wù)可轉(zhuǎn)讓，是一種抽象否定，具體肯定的方式，實質(zhì)上就是主張義務(wù)可以轉(zhuǎn)讓。

    法律上的轉(zhuǎn)讓是一種合同關(guān)系。債務(wù)轉(zhuǎn)讓的后果只能是債務(wù)人消滅債務(wù)，受讓人承擔(dān)債務(wù)。如果說債務(wù)人消滅債務(wù)須債權(quán)人同意，那么，受讓人承擔(dān)債務(wù)無須債權(quán)人同意。從債務(wù)人消滅債務(wù)須債權(quán)人同意，推論債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的合同須經(jīng)債權(quán)人同意生效，根據(jù)不足。

    所謂債務(wù)人消滅債務(wù)須債權(quán)人同意，其實就是如無法定事由或約定事由，債務(wù)只能由債權(quán)人免除。而債務(wù)一旦免除，也不存在債務(wù)轉(zhuǎn)讓問題。因此，所謂債務(wù)轉(zhuǎn)讓須債權(quán)人同意，其中的合理內(nèi)容就是債務(wù)免除須債權(quán)人同意，或者說，只有債權(quán)人可免除債務(wù)人債務(wù)。

    在法理上，所謂“債務(wù)轉(zhuǎn)讓”過程，包含以下行為：

    第一，第三人向債務(wù)人允諾，愿意向債權(quán)人清償債務(wù)人之債務(wù)，通稱履行承擔(dān)。如無對價，第（1）行為無須債務(wù)人接受，不構(gòu)成要約，自允諾到達債務(wù)人生效，債務(wù)人可請求允諾人按允諾向債權(quán)人清償。債務(wù)人之“同意”不構(gòu)成承諾。第三人與債務(wù)人之“協(xié)議”是偽協(xié)議，偽合同。如有對價，第（1）行為須債務(wù)人接受，構(gòu)成要約；債務(wù)人之同意構(gòu)成承諾；雙方的協(xié)議構(gòu)成合同，無須債權(quán)人同意即生效：債務(wù)人可請求允諾人按允諾向債權(quán)人清償，允諾人可請求債務(wù)人給付對價。但該合同不是轉(zhuǎn)讓債務(wù)的合同，而是包含對價之向第三人給付合同。這意味著，并非第三人替代債務(wù)人履行債務(wù)須債務(wù)人同意，而是第三人以替代債務(wù)人履行債務(wù)為對價，與債務(wù)人特定行為之交換行為須債務(wù)人配合。可見，無論有無對價，第三人替代債務(wù)人履行債務(wù)均無需債務(wù)人同意。

    第二，第三人向債權(quán)人允諾：愿意清償債務(wù)人之債務(wù)，通稱債務(wù)承擔(dān)。但廣義的債務(wù)承擔(dān)也包括履行承擔(dān)，如前引我國臺灣地區(qū)“民法”第301條即為：“免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)—與債務(wù)人訂立契約”。

    我國臺灣地區(qū)“民法”第300條（免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)—與債權(quán)人訂立契約）規(guī)定：“第三人與債權(quán)人訂立契約承擔(dān)債務(wù)人之債務(wù)者，其債務(wù)于契約成立時，移轉(zhuǎn)于該第三人?！薄傲⒎ɡ碛伞闭J為：“債務(wù)之承擔(dān)，因第三人與債權(quán)人訂立契約而生效力，其債務(wù)人是否承諾及知悉，均非所問。第三人既與債權(quán)人訂立承擔(dān)契約，則債務(wù)人之債務(wù)，即于契約成立時移轉(zhuǎn)于第三人，從而第三人成為新債務(wù)人，舊債務(wù)人即可免其責(zé)任?！贝苏f實際上認為，不僅債務(wù)人可轉(zhuǎn)讓自己之債務(wù)，債權(quán)人亦可轉(zhuǎn)讓債務(wù)人之債務(wù)。

    第三人向債權(quán)人所表示愿意清償債務(wù)人債務(wù)之允諾，如無對價，無需債權(quán)人接受，不構(gòu)成要約，到達債權(quán)人生效，債權(quán)人可請求允諾人按允諾清償。債權(quán)人的“同意”不構(gòu)成承諾。第三人與債權(quán)人的“協(xié)議”是偽協(xié)議，偽合同。第三人允諾如有對價（免除債務(wù)人債務(wù)），需債權(quán)人接受，構(gòu)成要約，到達債權(quán)人生效，債權(quán)人可請求允諾人按允諾清償。債權(quán)人之同意構(gòu)成承諾，到達允諾人生效，允諾人可請求債權(quán)人按承諾給付（免除債務(wù)人債務(wù)）。第三人與債權(quán)人的協(xié)議構(gòu)成合同，但并非債務(wù)移轉(zhuǎn)合同，而是包含對價之向第三人給付（向債務(wù)人為免除表示）合同。這意味著，并非第三人承擔(dān)債務(wù)人之債務(wù)須債權(quán)人同意，而是第三人以承擔(dān)債務(wù)人之債務(wù)為對價，與債權(quán)人免除行為之交換行為須債務(wù)人配合?？梢?，無論有無對價，第三人允諾承擔(dān)債務(wù)均無需債權(quán)人同意。

    債務(wù)的免除有兩種立法：或為契約行為，或為單方行為，均須債權(quán)人向債務(wù)人表示免除意思，債權(quán)人向第三人表示免除意思不發(fā)生免除效力。雖然我國臺灣地區(qū)“民法”第300條規(guī)定，第三人與債權(quán)人之債務(wù)承擔(dān)“合同”可將債務(wù)人債務(wù)“移轉(zhuǎn)”至第三人，但第343條（免除之效力）規(guī)定：“債權(quán)人向債務(wù)人表示免除其債務(wù)之意思者，債之關(guān)系消滅。”據(jù)此，無論有無對價，債權(quán)人對第三人之債務(wù)免除表示均不發(fā)生免除效力，債務(wù)人之債務(wù)不能“移轉(zhuǎn)于該第三人”。

    第三，債權(quán)人向債務(wù)人允諾，免除債務(wù)，到達債務(wù)人生效，債務(wù)人免除債務(wù)。

    在法理上，上述第一允諾是第三人為債務(wù)人設(shè)定之無對價或有對價之債權(quán)，債務(wù)人可無對價或有對價請求允諾人向債權(quán)人清償債務(wù)。第二允諾是第三人向債權(quán)人設(shè)定之無對價或有對價的債權(quán)，債權(quán)人可無對價或有對價請求允諾人代債務(wù)人清償債務(wù)。第三允諾是除法定或約定事由外債務(wù)人債務(wù)消滅的必要程序。嚴格地說，第（1）行為非債務(wù)移轉(zhuǎn)必要程序?？梢?，上述債務(wù)移轉(zhuǎn)過程表面上是經(jīng)債權(quán)人同意的債務(wù)轉(zhuǎn)讓“合同”，實際上是上述三個允諾，本質(zhì)上是第二、三個允諾。這意味著債務(wù)不可轉(zhuǎn)讓，但可移轉(zhuǎn)。

    當(dāng)然，經(jīng)第二、三個允諾移轉(zhuǎn)的債務(wù)移轉(zhuǎn)前后并非絕對同一：移轉(zhuǎn)前的債務(wù)如有擔(dān)保，移轉(zhuǎn)后消滅。移轉(zhuǎn)前債務(wù)人如享有同時履行抗辯權(quán)，移轉(zhuǎn)后消滅。確切地說，此處之債務(wù)移轉(zhuǎn)是原債務(wù)人債務(wù)消滅，新債務(wù)人債務(wù)發(fā)生。通說不注意區(qū)分轉(zhuǎn)讓與移轉(zhuǎn)，上述“債務(wù)轉(zhuǎn)讓合同”經(jīng)債權(quán)人同意生效之觀點及其表現(xiàn)。前文所謂指示交付是轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物物上請求權(quán)之觀點，亦屬同一性質(zhì)錯誤。當(dāng)然，債務(wù)與物上請求權(quán)不可轉(zhuǎn)讓的原因不同。物上請求權(quán)可移轉(zhuǎn)不可轉(zhuǎn)讓的原因前文已作分析，此處不贅述。債務(wù)不可轉(zhuǎn)讓的原因在于：除法律規(guī)定外，義務(wù)設(shè)定自主，屬單方法律行為，無需他人同意。這意味著民法轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的可以是權(quán)利，不能是義務(wù)。

    民法給付行為是相對于受領(lǐng)行為之概念，給付行為須受領(lǐng)行為配合方能完成，構(gòu)成交付。交付如侵害第三人權(quán)利，由受害人決定行為（實際上是給付行為和受領(lǐng)行為）效力：受害人接受行為后果，行為生效；受害人拒絕行為后果，行為不生效。通說將履行承擔(dān)行為分為并存和免責(zé)兩類：前者債務(wù)人不免除債務(wù)，行為生效；后者債務(wù)人免除全部或部分債務(wù)，效力待定。履行承擔(dān)是第三人向債務(wù)人允諾承擔(dān)債務(wù)，確切地說，是履行承擔(dān)允諾行為，無論允諾承擔(dān)全部債務(wù)還是部分債務(wù)，均非交付行為，不發(fā)生免除效力，不侵害債權(quán)，無須債權(quán)人決定行為效力，非效力待定行為；債權(quán)人也不發(fā)生對承擔(dān)的之債權(quán)。履行承擔(dān)行為可分為全部承擔(dān)和部分承擔(dān)，不能分為并存承擔(dān)和免責(zé)承擔(dān)。如因通說主張債權(quán)轉(zhuǎn)讓是準(zhǔn)物權(quán)行為，[15]推論“債務(wù)轉(zhuǎn)讓”亦屬準(zhǔn)物權(quán)行為，則混淆了權(quán)利與義務(wù)。

    ②債權(quán)人簽字之履行承擔(dān)“合同”效力

    如債權(quán)人在債務(wù)人與第三人之履行承擔(dān)“合同”上簽字，效力如何？

    第一，如履行承擔(dān)“合同”由債務(wù)人和第三人共同交付債權(quán)人，或債務(wù)人和第三人共同委托他人交付債權(quán)人，或債權(quán)人當(dāng)債務(wù)人與第三人面簽字，視為：（1）第三人向債權(quán)人為債務(wù)承擔(dān)表示；（2）債權(quán)人向債務(wù)人為債務(wù)免除表示。即債權(quán)人與債務(wù)人之債消滅，債權(quán)人與第三人之債發(fā)生?；蛘哒f，債務(wù)人之債務(wù)移轉(zhuǎn)（非轉(zhuǎn)讓）至第三人。

    第二，如履行承擔(dān)“合同”由第三人交付債權(quán)人，法理上視第三人為債務(wù)人之人，效力同債務(wù)人與第三人共同交付。

    第三，如履行承擔(dān)“合同”由債務(wù)人交付債權(quán)人，債權(quán)人簽字視為債權(quán)人向債務(wù)人為債務(wù)免除表示，即債權(quán)人與債務(wù)人之債消滅；但債權(quán)人與第三人之債不發(fā)生?？梢?，第三人向債權(quán)人交付履行承擔(dān)“合同”，視為第三人向債權(quán)人為債務(wù)承擔(dān)表示。債務(wù)人向債權(quán)人交付履行承擔(dān)“合同”，對第三人不生效力。無論履行承擔(dān)“合同”是否由債務(wù)人交付債權(quán)人，債權(quán)人是否當(dāng)債務(wù)人面在履行承擔(dān)“合同”上簽字，債權(quán)人在履行承擔(dān)“合同”上的簽字，均應(yīng)視為債權(quán)人向債務(wù)人為債務(wù)免除表示。

    經(jīng)債權(quán)人簽字之履行承擔(dān)“合同”，不能視為債務(wù)人、第三人、債權(quán)人三方訂立的“合同”。該“合同書”上，第三人簽字表示：第三人向債務(wù)人表示承擔(dān)債務(wù)人的債務(wù)，無須債務(wù)人“接受”、“同意”；第三人向債權(quán)人表示承擔(dān)債務(wù)人債務(wù)，無須債權(quán)人“接受”、“同意”。債權(quán)人簽字表示債權(quán)人免除債務(wù)人債務(wù)，無須債務(wù)人“接受”、“同意”。債務(wù)人簽字無法律效力。因此，該“合同書”實際上是三個單方允諾。

    第三人的履行承擔(dān)允諾，債務(wù)承擔(dān)允諾，對第三人有無強制力？法理上，履行承擔(dān)允諾、債務(wù)承擔(dān)允諾，均與贈與允諾不同：贈與允諾人不兌現(xiàn)允諾，相對人無實際損失，故贈與允諾不應(yīng)發(fā)生強制力。而履行承擔(dān)允諾人不兌現(xiàn)允諾，債務(wù)人通常發(fā)生債務(wù)不履行后果；債務(wù)承擔(dān)允諾人不兌現(xiàn)允諾，債權(quán)通常不實現(xiàn)。因此，履行承擔(dān)允諾與債務(wù)承擔(dān)允諾應(yīng)發(fā)生強制力。

    ③合同轉(zhuǎn)讓質(zhì)疑

    通說認為，經(jīng)相對人同意，合同可以轉(zhuǎn)讓。從上文可知，合同轉(zhuǎn)讓之說不成立。所謂合同轉(zhuǎn)讓，其實是轉(zhuǎn)讓人以所轉(zhuǎn)讓合同相對人免除自己合同債務(wù)為條件，向第三人轉(zhuǎn)讓合同債權(quán)；第三人受領(lǐng)合同債權(quán)，并向所轉(zhuǎn)讓合同相對人表示承擔(dān)轉(zhuǎn)讓人合同債務(wù)。因此，雖然合同轉(zhuǎn)讓行為通常表現(xiàn)為轉(zhuǎn)讓人與受讓人訂立轉(zhuǎn)讓合同，所轉(zhuǎn)讓合同相對人在轉(zhuǎn)讓合同上簽字，但在法理上，轉(zhuǎn)讓合同包括下列行為：第一，合同債務(wù)承擔(dān)允諾行為：受讓人向所轉(zhuǎn)讓合同相對人允諾承擔(dān)轉(zhuǎn)讓人在所轉(zhuǎn)讓合同中的合同債務(wù)；第二，合同債務(wù)免除允諾行為：所轉(zhuǎn)讓合同相對人允諾免除轉(zhuǎn)讓人在所轉(zhuǎn)讓合同中的合同債務(wù)；第三，合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為：轉(zhuǎn)讓人與受讓人訂立所轉(zhuǎn)讓合同合同債權(quán)的轉(zhuǎn)讓協(xié)議。第一、二行為均為單方允諾；第三行為是轉(zhuǎn)讓人與受讓人的合同行為。

    ④買賣不破租賃法理分析

    通說認為，羅馬法規(guī)定買賣破除租賃，堅持了債的相對性。近代民法規(guī)定買賣不破租賃，突破了債的相對性。在法理上，出租人因享有標(biāo)的物所有權(quán)，享有租賃合同債權(quán)；轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物所有權(quán)，合同債權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓，合同債務(wù)不能轉(zhuǎn)讓，但是否當(dāng)然移轉(zhuǎn)？買賣破除租賃，意味著出租人如轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物所有權(quán)，買受人僅受領(lǐng)標(biāo)的物所有權(quán)和合同債權(quán)，不承擔(dān)合同債務(wù)，可請求承租人排除對標(biāo)的物之占有；出賣人合同債務(wù)不免除，承租人可請求出賣人承擔(dān)違約后果。出租人與承租人之間租賃合同關(guān)系不終止，買受人與承租人之間不發(fā)生租賃合同關(guān)系。買賣不破租賃，意味著出租人如轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物所有權(quán)，買受人受領(lǐng)標(biāo)的物所有權(quán)和合同債權(quán)，并推定：第一，買受人向承租人允諾承擔(dān)租賃合同債務(wù)，買受人與承租人之間發(fā)生租賃合同關(guān)系。第二，承租人免除出租人租賃合同債務(wù)，出租人與承租人之租賃合同關(guān)系終止?？梢?，租賃物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓過程，法理上是原租賃合同終止，新租賃合同發(fā)生的過程，不能視為債的相對性的突破。當(dāng)然，出租人轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物所有權(quán)，也不是合同轉(zhuǎn)讓。

    據(jù)此，例10、11中，甲與乙的“協(xié)議”均是僅一方意志發(fā)生法律效力的“協(xié)議”，無須相對方接受，是偽協(xié)議，偽合同。嚴格地說，如無對價，“履行承擔(dān)協(xié)議”、“債務(wù)承擔(dān)協(xié)議”均是偽概念。

    2．即時設(shè)定用益物權(quán)的“協(xié)議”

    例12．甲無償為乙登記甲名下的a地塊特定期間使用權(quán)，乙表示同意。試作分析：例12中，甲的表示（登記）有法律效力，無須乙的“同意”。乙的“同意”無法律效力。甲與乙的“協(xié)議”僅一方意志發(fā)生法律效力，是偽協(xié)議，偽合同。嚴格地說，所謂“即時設(shè)定用益物權(quán)的協(xié)議”是偽概念。

    例13．甲有償為乙登記甲名下的a地塊特定期間使用權(quán)，乙表示同意。試作分析：例13中，甲實際上有兩個表示：（1）愿以登記為對價，交換乙的特定行為，通常是給付價金；（2）為登記行為。第（1）表示有法律效力，乙同意后方可交換，構(gòu)成要約；乙的同意亦有法律效力，構(gòu)成承諾；甲與乙的協(xié)議構(gòu)成合同。第（2）表示有法律效力，無須乙的“同意”；乙的“同意”無法律效力；甲與乙的“協(xié)議”僅一方意志發(fā)生法律效力，是偽協(xié)議，偽合同?？梢?，在形式上，乙的同意包括同意交換和“同意”甲為登記行為；在實質(zhì)上，乙的同意僅是同意交換，甲為登記行為無須乙“同意”。

    3．即時設(shè)定抵押權(quán)之“協(xié)議”

    例14．甲在自己名下的a房上為乙登記抵押權(quán)，乙表示“同意”。試作分析：例14中，甲的表示（登記）有法律效力，無須乙的“同意”；乙的“同意”無法律效力。甲與乙的“協(xié)議”僅一方意志發(fā)生法律效力，是偽協(xié)議，偽合同。嚴格地說，所謂“即時設(shè)定抵押權(quán)的協(xié)議”是偽概念。

    擔(dān)保行為反映擔(dān)保人與債權(quán)人之關(guān)系，不存在對價問題，屬無償行為。如擔(dān)保人為債務(wù)人，不存在發(fā)生有償擔(dān)保問題。如擔(dān)保人為第三人，第三人為債務(wù)人擔(dān)保，可能有對價，須第三人與債務(wù)人達成協(xié)議，發(fā)生合同關(guān)系；但無須債權(quán)人同意。

    4.強加利益質(zhì)疑

    許可債權(quán)人單方免除債務(wù)，許可單方為他人設(shè)定財產(chǎn)權(quán)，是否會導(dǎo)致許可將利益強加他人呢？

    （1）關(guān)于債務(wù)免除

    債權(quán)是法律規(guī)定的稀缺資源歸屬關(guān)系破壞后的救濟資格。債權(quán)人明示接受這一破壞，即放棄債權(quán)。放棄債權(quán)即免除債務(wù)，羅馬法規(guī)定為契約行為（通說視契約為單數(shù)法律行為），法、德、瑞士等國從之；[16]日、俄以及我國臺灣地區(qū)規(guī)定為單方行為。[17]《意大利民法典》第1236條規(guī)定：“債權(quán)人免除債務(wù)的意思表示的通知送達債務(wù)人時，發(fā)生債的消滅，但是，被通知的債務(wù)人在適當(dāng)期間內(nèi)不愿接受該意思表示的不在此限?！睋?jù)此，免除行為效力未定，實質(zhì)上屬契約行為，只是推定債務(wù)人不拒絕為同意表示。有學(xué)者主張，免除不宜明確規(guī)定為契約行為，可仿《德國民法典》第333條和我國臺灣地區(qū)“民法典”第269條規(guī)定：“債務(wù)人表示不欲享受免除之利益者，視為自始未有免除之表示?！盵18]此仿制規(guī)定實同《意大利民法典》第1236條。我國《合同法》第105條規(guī)定：“債權(quán)人免除債務(wù)人部分或者全部債務(wù)的，合同的權(quán)利義務(wù)部分或者全部終止?！睋?jù)此免除應(yīng)視為單方行為。周柑教授主張免除為契約行為，理由是：“免除債務(wù)在多數(shù)情況下為債務(wù)人所樂意，但也有債務(wù)人不愿消滅債務(wù)的情況，如有的人不愿受讓之惠，特別對特定的人；又如學(xué)徒工為了學(xué)藝，就不愿其工作的義務(wù)被免除?！盵19]學(xué)徒必須為雇主工作，也必須通過工作才能學(xué)藝。學(xué)徒的工作包含履行義務(wù)和行使權(quán)利。不許學(xué)徒工作不僅免除了學(xué)徒的義務(wù)，也侵害了學(xué)徒的權(quán)利，非此處討論的免除行為。

    在法理上，免除應(yīng)該如何規(guī)定，根據(jù)只能是：①免除是否侵害債務(wù)人利益？如侵害，應(yīng)不生效。顯然，免除不侵害債務(wù)人利益。②免除是否可能導(dǎo)致將特定利益強加于債務(wù)人，違背債務(wù)人意志？如可能，應(yīng)不生效。免除只是允許債務(wù)人不為特定行為，并不禁止被免除人為特定行為。免除人身性債務(wù)，如賠禮道歉，被免除人不直接發(fā)生利益。免除財產(chǎn)性債務(wù)，被免除人可發(fā)生利益，如拒絕接受利益，仍可清償。該給付系被免除人之真實意思表示，免除人受領(lǐng)不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美幻獬瞬坏靡詡严麥缍埱蠓颠€。如免除人拒絕受領(lǐng)，應(yīng)許可被免除人通過提存而清償，構(gòu)成非債給付。因此，免除實際上不能將意志強加于債務(wù)人。

    規(guī)定免除為契約行為，存在以下問題：①無實際意義，因債權(quán)人可通過不行使債權(quán)而達到免除的目的。②限制債權(quán)人處分債權(quán)，法理上根據(jù)不足。③債權(quán)人為免除表示后，債是否存在不確定，不利于經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。

    有學(xué)者主張免除發(fā)生自然債的效力。[20]此言本身成立，問題在于，通說視自然債為債的一種形式，據(jù)此，免除后債仍存在。自然債無強制效力，屬人情債，非法律債。免除應(yīng)為單方行為，法律效力實際上同自然債。

    史尚寬先生認為，我國臺灣地區(qū)民法“雖以免除為單獨行為，然亦非不承認免除契約之成立。例如債權(quán)人與債務(wù)人約定由債務(wù)人支付一萬五千元債權(quán)中之二千元完畢后，即拋棄其余額債權(quán)。債務(wù)人不實行二千元支付時，則債權(quán)人得解除上述契約，而請求全額之支付。蓋此時債權(quán)系因契約而拋棄，其因契約拋棄之債權(quán)，得因契約之解除而回復(fù)原狀也（日本昭和四年三月廿六日大判、我妻民法教材四八二頁）”。[21]此例之免除行為實為附“解除條件”法律行為，以債務(wù)人履行義務(wù)為條件，但無須債務(wù)人同意即可生效，形式上為契約行為，實質(zhì)上屬單方行為。法律行為可附條件，但對價不構(gòu)成條件。此例條件屬對價，非附條件法律行為之條件。在法理上，只要規(guī)定免除為單方行為，免除即無須債務(wù)人之意思表示，任何免除“契約”實際上均非契約，無須契約形式。

    （2）關(guān)于單方設(shè)定財產(chǎn)權(quán)

    單方設(shè)定的財產(chǎn)權(quán)包括債權(quán)、抵押權(quán)、用益物權(quán)。債權(quán)、抵押權(quán)，如不行使，實際上不表現(xiàn)為利益，無償為他人設(shè)定債權(quán)、抵押權(quán)，難以強加利益。為他人無償設(shè)定用益物權(quán)，有兩種情況：①適用登記生效主義，本來只須設(shè)定人登記，無須相對人簽字，相對人可能不知情，違背相對人意志。為避免強加利益，法律可規(guī)定此類行為須相對人簽字，但相對人簽字的法理意義是表示知情，并非表示“同意”或“接受”。相對人拒絕簽字，法理上不應(yīng)視為拒絕接受權(quán)利，而應(yīng)視為放棄權(quán)利，即前文所謂發(fā)生相當(dāng)于涂銷登記的效力。②適用登記對抗主義，如不登記，必須通知相對人，相對人如不愿享有所設(shè)定權(quán)利，可以通過不行使標(biāo)的權(quán)利而拒絕利益（不是拒絕接受標(biāo)的權(quán)利），也不能強加利益；如登記，適用上述登記生效主義之分析?？梢?，許可單方設(shè)定用益物權(quán)也不能強加利益。

    （二）雙方意志均無法律效力的“協(xié)議”

    1．允諾設(shè)定抵押權(quán)的“協(xié)議”

    例15．甲向乙表示，愿將自己名下的a房所有權(quán)抵押于乙，以擔(dān)保乙對自己的債權(quán)，乙表示同意。

    例16．甲向乙表示，愿將自己名下的a房所有權(quán)抵押于乙，以擔(dān)保乙對丙的債權(quán)，乙表示同意。

    2.允諾設(shè)定質(zhì)權(quán)的“協(xié)議”

    例17．甲向乙表示，愿將自己的手表質(zhì)押于為乙，以擔(dān)保乙對自己的債權(quán)，乙表示同意。

    例18．甲向乙表示，愿將自己的手表質(zhì)押于為乙，以擔(dān)保乙對丙的債權(quán)，乙表示同意。

    試作分析：例15、16、17、18中，甲之行為均是允諾為乙設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，無須乙的接受。甲與乙的“協(xié)議”均是偽協(xié)議，偽合同。

    既然甲之行為均是允諾設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，并非即時設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，甲之行為不發(fā)生物權(quán)。但是否發(fā)生債權(quán)呢？即是否為乙設(shè)定了債權(quán)呢？

    （1）抵押關(guān)系

    我國《擔(dān)保法》第41條規(guī)定：“當(dāng)事人以本法第42條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效?！薄稉?dān)保法》第42條規(guī)定的財產(chǎn)包括：①無地上定著物的土地使用權(quán)，②城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物，③林木，④航空器、船舶、車輛，⑤企業(yè)的設(shè)備或其他動產(chǎn)。

    前文指出，即時設(shè)定抵押權(quán)“協(xié)議”不是合同，《擔(dān)保法》第41條表述并不準(zhǔn)確。而且，合同關(guān)系即債的關(guān)系，登記合同就是登記債權(quán)，但債權(quán)反映特定人之間的關(guān)系，無須公示。如立法規(guī)定，特定合同必須登記，如商品房買賣合同，租賃合同，均非為了公示，而是為了管理。條文所謂“抵押合同自登記之日起生效”，準(zhǔn)確含義應(yīng)為抵押權(quán)自登記之日起發(fā)生，具體地說，抵押人以登記行為，表示即時為債權(quán)人設(shè)定抵押權(quán)之效果意思，登記行為即時發(fā)生物權(quán)效力，即發(fā)生抵押權(quán)?？梢酝普?，抵押權(quán)發(fā)生前，抵押允諾人不因抵押允諾與債權(quán)人發(fā)生債的關(guān)系，不發(fā)生對債權(quán)人的債務(wù)。

    《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國擔(dān)保法＞若干問題的解釋》（以下簡稱《擔(dān)保法司法解釋》）第56條第2款規(guī)定：“法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權(quán)人受到損失的，抵押人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”據(jù)此，未經(jīng)抵押登記，抵押允諾人之意思表示不發(fā)生物權(quán)效力，但發(fā)生債權(quán)效力?！?lt;擔(dān)保法>司法解釋》第56條第2款與《擔(dān)保法》第41條明顯沖突，司法解釋修改了法律，司法解釋者扮演了立法者的角色?！?lt;擔(dān)保法>司法解釋》起草者，最高法院民二庭承認：《<擔(dān)保法>司法解釋》第56條第2款對《擔(dān)保法》第41條“富有突破性”。[22]

    最高法院民二庭為自己“富有突破性”的“解釋”作了辯解：“我們認為：對《擔(dān)保法》的此項規(guī)定（按：指第41條）應(yīng)做正確的理解：抵押合同自登記之日起生效指的是抵押合同產(chǎn)生預(yù)期的法律后果，即抵押權(quán)成立。在登記之前抵押合同并非對當(dāng)事人沒有法律約束力（除非違反合同法的有關(guān)規(guī)定），而只是不能產(chǎn)生預(yù)期的法律后果即設(shè)立抵押權(quán)?！盵23]

    這一辯解不能成立。前文指出，民法之“生效”并非發(fā)生法律效力的簡稱，而是表示行為人實現(xiàn)效果意思。抵押人在整個抵押過程中有兩個表示：①向債權(quán)人允諾，在自己的特定財產(chǎn)上為債權(quán)人設(shè)定抵押權(quán)；②為債權(quán)人登記自己的特定財產(chǎn)抵押權(quán)。第二個表示即時發(fā)生法律效力，即設(shè)定抵押權(quán)，沒有異議。第一個表示是否發(fā)生法律效力？《擔(dān)保法》第41條明文規(guī)定：“抵押合同自登記之日起生效?！睋?jù)此，抵押人的全部效果意思就是以登記行為為債權(quán)人即時設(shè)定抵押權(quán)，無任何其他效果意思，第一個表示不發(fā)生法律效力?！稉?dān)保法司法解釋》認為第一個表示對抵押人發(fā)生約束力，只是不發(fā)生抵押權(quán)，顯然屬于曲解，沒有根據(jù)。

    （2）質(zhì)押關(guān)系

    《擔(dān)保法》第64條第2款：“質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效。”據(jù)此，質(zhì)押人以交付質(zhì)物，表示即時為債權(quán)人設(shè)定質(zhì)權(quán)之效果意思，即時發(fā)生物權(quán)效力，即為債權(quán)人設(shè)定質(zhì)權(quán)?？梢酝普?，質(zhì)押允諾人交付質(zhì)物前，不因質(zhì)押允諾與債權(quán)人發(fā)生債的關(guān)系，不發(fā)生對債權(quán)人的債務(wù)。

    《＜擔(dān)保法＞司法解釋》第86條規(guī)定：“債務(wù)人或者第三人未按質(zhì)押合同約定的時間移交質(zhì)物的，因此給質(zhì)權(quán)人造成損失的，出質(zhì)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯承擔(dān)賠償責(zé)任?！睋?jù)此，質(zhì)物交付質(zhì)權(quán)人前，質(zhì)押人之意思表示不發(fā)生物權(quán)效力，但發(fā)生債權(quán)效力?！叮紦?dān)保法＞司法解釋》第86條與《擔(dān)保法》第64條第2款明顯沖突，司法解釋又修改了法律，司法解釋者又扮演了立法者的角色。

    質(zhì)押人在整個質(zhì)押過程中有兩個表示：①向債權(quán)人允諾，在自己的特定財產(chǎn)上為債權(quán)人設(shè)定質(zhì)權(quán)；②向債權(quán)人交付質(zhì)物，為債權(quán)人即時設(shè)定質(zhì)權(quán)。第二個表示即時發(fā)生法律效力，即設(shè)定質(zhì)權(quán)，沒有異議。第一個表示是否發(fā)生法律效力？《擔(dān)保法》第64條第2款明文規(guī)定：“質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效?！睋?jù)此，質(zhì)押人的全部效果意思就是以交付質(zhì)物為債權(quán)人即時設(shè)定質(zhì)權(quán)，無任何其他效果意思，第一個表示不發(fā)生法律效力?！稉?dān)保法司法解釋》認為第一個表示對質(zhì)押人發(fā)生債權(quán)效力，顯然屬于曲解，沒有根據(jù)。

    傳統(tǒng)民法學(xué)認為，質(zhì)押合同為要物合同，即質(zhì)物移轉(zhuǎn)占有前，協(xié)議雙方不發(fā)生合同關(guān)系。《擔(dān)保法司法解釋》規(guī)定，質(zhì)物移轉(zhuǎn)占有前，協(xié)議雙方已發(fā)生合同關(guān)系，修改了傳統(tǒng)理論，但該《司法解釋》起草者仍認為：“質(zhì)押合同為實踐合同?！盵24]這是對實踐合同的曲解。有理由認為，為了修改《擔(dān)保法》，《擔(dān)保法司法解釋》起草者不僅曲解了《擔(dān)保法》，而且曲解了實踐合同。在法理上，為設(shè)定質(zhì)權(quán)，在質(zhì)物移轉(zhuǎn)占有前，無須債權(quán)人表示，不可能發(fā)生合同關(guān)系。

    （3）大陸法系物權(quán)擔(dān)保“合同”的效力

    大陸法系中，不動產(chǎn)抵押允諾的效力是不同的。采用登記對抗主義，抵押允諾發(fā)生物權(quán)效力，但未經(jīng)登記不得對抗第三人。采用登記生效主義，效力不統(tǒng)一：

    《德國民法典》第873條（因協(xié)議和登記而取得）：“1．為了讓與土地使用權(quán)，為了對土地設(shè)定權(quán)利，以及為了讓與此種權(quán)利或?qū)Υ朔N權(quán)利更設(shè)定其他權(quán)利，除法律另有規(guī)定，應(yīng)有權(quán)利人與相對人對于權(quán)利變更的協(xié)議，并將權(quán)利變更登人土地登記簿冊。2.在登記前，權(quán)利人和相對人僅在以公證證書證明雙方意思表示時，或向土地登記所交付或遞呈意思表示時，或權(quán)利人已將符合土地登記法規(guī)規(guī)定的登記許可，交付于相對人時，始受協(xié)議的拘束?！睋?jù)此，抵押物登記前，如不符合第2款規(guī)定的條件，不動產(chǎn)抵押允諾不發(fā)生效力。此處之效力是債權(quán)效力。

    在我國臺灣地區(qū)，“民法”中沒有明文規(guī)定不動產(chǎn)抵押人意思表示的效力，但存在相關(guān)判例（1981年臺上453）:“不動產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定，固應(yīng)以書面為之。但當(dāng)事人約定設(shè)定不動產(chǎn)抵押權(quán)之債權(quán)契約，并非要式行為。若雙方就其設(shè)定已互相同意，則同意設(shè)定抵押權(quán)一方，自應(yīng)負使他方取得該抵押權(quán)之義務(wù)。又口頭約定設(shè)定抵押權(quán)時，若為有償行為，當(dāng)不因債務(wù)人以后為履行義務(wù)，補訂書面抵押權(quán)設(shè)定契約及辦理抵押權(quán)設(shè)定登記，而使原有償之抵押權(quán)設(shè)定行為變?yōu)闊o償行為。原審所持相反見解，尚有未合?！笨梢姡欣_認不動產(chǎn)抵押允諾發(fā)生債權(quán)效力；即使口頭表示，也有法律效力。但該判例之一審持相反見解。

    （4）物保允諾不應(yīng)發(fā)生債權(quán)

    應(yīng)該承認，根據(jù)不動產(chǎn)物權(quán)登記生效主義和動產(chǎn)物權(quán)交付生效主義，不動產(chǎn)抵押行為，質(zhì)押行為，與買賣行為、用益物權(quán)讓與行為，有共同之處：除當(dāng)事人意思表示外，還必須完成一個變動物權(quán)的特定行為。物權(quán)變動前，出賣人、用益物權(quán)出讓人、不動產(chǎn)所有人，物上擔(dān)保人，仍享有物權(quán)，可合法處分標(biāo)的物或物權(quán)。但這不妨礙買賣協(xié)議、用益物權(quán)讓與協(xié)議發(fā)生債權(quán)效力。一些學(xué)者因此認為，不動產(chǎn)抵押允諾“協(xié)議”、質(zhì)押允諾“協(xié)議”發(fā)生債權(quán)效力理所當(dāng)然；物權(quán)行為（梁慧星教授稱物權(quán)變動或處分行為[25]與債權(quán)行為的區(qū)分原則，不僅適用于買賣行為，用益物權(quán)讓與行為，也應(yīng)適用于動產(chǎn)抵押以外的物權(quán)擔(dān)保行為。梁慧星教授主持制定的《中國物權(quán)法草案建議稿》，即在其第310條（抵押合同）[理由]中認為：“按照本法關(guān)于物權(quán)變動與其原因行為的區(qū)分原則，當(dāng)然應(yīng)明確區(qū)別抵押合同的生效和抵押權(quán)的設(shè)定?！盵26]

    然而，上述相似只是表面現(xiàn)象。有償轉(zhuǎn)讓所有權(quán)或用益物權(quán)之允諾含對價，構(gòu)成要約或承諾；而物權(quán)擔(dān)保允諾不含對價，不構(gòu)成要約或承諾，并且無法強制執(zhí)行；由此發(fā)生根本區(qū)別。

    在法理上，履約應(yīng)視為移轉(zhuǎn)一價值。合同債務(wù)人之締約表示其實是為兩個允諾：①允諾向相對人為特定行為；②允諾如不履行第一允諾，將給付特定數(shù)額財產(chǎn)。如合同無第二允諾，應(yīng)推定締約人允諾補償因不履行第一允諾而未移轉(zhuǎn)之價值，以及未移轉(zhuǎn)價值于違約期間之孳息，補償價值最終表現(xiàn)為貨幣形式。因此，締約人第一允諾不僅是表示將為允諾之特定行為，而且是保證為允諾之特定行為，保證方式是：如不履行第一允諾，可請求履行第二允諾。在法理上，作為性特定行為無法強制執(zhí)行，補償特定數(shù)額貨幣可以強制執(zhí)行。因此，合同的強制性不在于強制履行，而在于強制補償。我國《合同法》規(guī)定“違約責(zé)任”包括繼續(xù)履行（第107條），法理根據(jù)不足。

    民事主體如允諾為他人設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，但最終沒有設(shè)定，不是物權(quán)擔(dān)保人，而是物權(quán)擔(dān)保允諾人，包括抵押允諾人或質(zhì)押允諾人。物權(quán)擔(dān)保允諾人表示之真實意思僅是：允諾為相對人設(shè)定擔(dān)保物權(quán)。該允諾不僅沒有即時設(shè)定物權(quán)；因無對價，無須相對人配合，也不構(gòu)成要約，不能推定存在第二允諾；允諾人不兌現(xiàn)允諾不構(gòu)成違約，不適用違約規(guī)定。物保允諾人既然允諾設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，債權(quán)人當(dāng)然可請求物保允諾人兌現(xiàn)允諾，但難以強制執(zhí)行。

    如抵押允諾人拒不辦理登記，法律可否強制允諾人登記？前文指出，作為性特定行為無法強制執(zhí)行。在法理上，此時抵押允諾人仍是抵押物所有人，相對人不能直接支配抵押物，當(dāng)然也不能請求法院強制登記抵押物。能否規(guī)定須以他物替代登記？當(dāng)然不能，抵押允諾人允諾登記之財產(chǎn)，相對人尚無權(quán)強制登記，何況抵押允諾人未允諾登記的財產(chǎn)。我國《擔(dān)保法》第51條規(guī)定：“抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。抵押物價值減少時，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人恢復(fù)抵押物的價值，或者提供與減少的價值相當(dāng)?shù)膿?dān)保?！钡丁磽?dān)保法＞司法解釋》第70條規(guī)定：“抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權(quán)人請求抵押人恢復(fù)原狀或提供擔(dān)保遭到拒絕時，抵押權(quán)人可以請求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以請求提前行使抵押權(quán)?！笨梢?，以他物替代登記或擔(dān)保不能強制。根本原因在于：債權(quán)人對債務(wù)人財產(chǎn)不享有物權(quán)，抵押權(quán)人對抵押人抵押物以外的其他財產(chǎn)不享有物權(quán)，均不能直接支配。

    如質(zhì)押允諾人拒不交付質(zhì)物，法律可否強制交付？前文指出，作為性特定行為不能強制執(zhí)行。在法理上，此時質(zhì)押允諾人仍是質(zhì)物所有人，相對人不能直接支配質(zhì)物，當(dāng)然也不能請求法院強制移轉(zhuǎn)質(zhì)物占有。如質(zhì)物已轉(zhuǎn)讓、遺失、滅失，或質(zhì)押給第三人，同樣不能規(guī)定須以他物替代。

    因此，相對人請求物保允諾人兌現(xiàn)允諾的請求無威懾力，非債權(quán)權(quán)能。這意味著物保允諾人并未為自己設(shè)定任何債務(wù)。物保允諾相對人不因物保允諾發(fā)生任何權(quán)利。物保允諾不變動任何民事關(guān)系，不發(fā)生任何法律效力。物保允諾是物保允諾行為，非物保行為。物保允諾人是物保允諾人，非物保人；應(yīng)承擔(dān)物保允諾后果，不應(yīng)承擔(dān)物保后果，而物保允諾后果無法強制執(zhí)行，無法律意義。通說認為，物保允諾人不設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，違反誠信原則，應(yīng)“賠償”給債權(quán)人造成的損失。這是對誠信原則的機械理解，不能成立。

    保證行為亦非要約，不兌現(xiàn)保證也不構(gòu)成違約。但保證人表示之真實意思是：如債務(wù)人不清償或不能清償債務(wù)，保證人清償債務(wù)。保證是允諾附條件無償給付特定數(shù)額貨幣。物保允諾不構(gòu)成物保，保證允諾構(gòu)成保證。保證人應(yīng)承擔(dān)保證允諾后果。請求物保允諾人兌現(xiàn)物保允諾不能強制執(zhí)行，請求保證人給付特定數(shù)額貨幣可以強制執(zhí)行。

    可將保證允諾與贈與允諾作一比較：兩者存在共性：均允諾無償給付財產(chǎn)，均不構(gòu)成要約，不兌現(xiàn)允諾均不構(gòu)成違約，不應(yīng)適用違約規(guī)定。但兩者存在區(qū)別：①贈與允諾通常是贈與特定物，不能強制。保證允諾是補償特定數(shù)額貨幣，可以強制。②贈與允諾人不兌現(xiàn)允諾，受贈允諾人無損失，不存在是否補償受贈允諾人損失的問題；保證允諾人不兌現(xiàn)允諾，債權(quán)人有損失，存在是否補償債權(quán)人損失的問題。在法理上，保證允諾人之注意義務(wù)應(yīng)高于贈與允諾人，贈與允諾不應(yīng)為受贈允諾人設(shè)定債權(quán)，保證允諾應(yīng)為債權(quán)人設(shè)定債權(quán)。

    規(guī)定物保允諾人意思表示發(fā)生債權(quán)，如物保允諾人就是債務(wù)人，此類規(guī)定沒有任何意義；如物保允諾人是第三人，物保允諾人實際上成為標(biāo)的物價值內(nèi)的保證人，物保成了人保，增加了債權(quán)人風(fēng)險。而且，此類規(guī)定容易使債權(quán)人以為，自己已取得請求物保允諾人設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)，物保允諾人之意思表示擔(dān)保了擔(dān)保物權(quán)的發(fā)生，擔(dān)保物權(quán)發(fā)生后又可擔(dān)保合同債權(quán)，導(dǎo)致未經(jīng)抵押登記或交付質(zhì)物，就交付貸款。而實際上，如擔(dān)保允諾人所為允諾是保證，相對人未必放貸。

    民法需要擔(dān)保物權(quán)，不是為了一般地以擔(dān)保人財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)，而是為了賦予債權(quán)人在擔(dān)保人特定財產(chǎn)范圍內(nèi)優(yōu)先受償?shù)馁Y格。為此，債權(quán)人或可占有標(biāo)的物（動產(chǎn)質(zhì)權(quán)、留置權(quán)），或可凍結(jié)標(biāo)的財產(chǎn)權(quán)（權(quán)利質(zhì)押），或可保全標(biāo)的物（抵押權(quán)），條件成就并可處分特定財產(chǎn)，或行使標(biāo)的財產(chǎn)權(quán)，以區(qū)別無優(yōu)先受償資格，不能占有或保全擔(dān)保人財產(chǎn)，不能凍結(jié)擔(dān)保人財產(chǎn)權(quán)的保證制度。為尊重當(dāng)事人真實意思，嚴格區(qū)分擔(dān)保物權(quán)與保證債權(quán)，真正發(fā)揮擔(dān)保物權(quán)的效用，減少債權(quán)人風(fēng)險，不應(yīng)承認披著擔(dān)保物權(quán)外衣的保證行為，而應(yīng)以交付為動產(chǎn)質(zhì)押允諾人意思表示生效要件，以登記為不動產(chǎn)抵押允諾人意思表示生效要件。

    因此，物權(quán)行為與債權(quán)行為的區(qū)分原則，不應(yīng)普遍適用于通過法律行為變動物權(quán)的法律關(guān)系，實際上只應(yīng)適用于合同關(guān)系。物保允諾不發(fā)生相對法律關(guān)系，不應(yīng)發(fā)生債權(quán)效力。

    據(jù)此，例15、16、17、18中，甲之表示均無需相對方接受，均不能強制執(zhí)行，均不應(yīng)發(fā)生法律效力；乙之“同意”均不發(fā)生法律效力。前文例1至例5，雙方之表示無法律效力，不構(gòu)成合同，但構(gòu)成協(xié)議，是真協(xié)議、偽合同；而例15至例18，雙方之表示不構(gòu)成合同，也不構(gòu)成協(xié)議，是偽協(xié)議、偽合同。嚴格地說，所謂“允諾設(shè)定擔(dān)保物權(quán)之協(xié)議”是偽概念。

    《擔(dān)保法》規(guī)定，適用登記生效主義的抵押允諾關(guān)系，“抵押合同自登記之日起生效”，（第41條）動產(chǎn)“質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效”，（第64條）視上述抵押允諾關(guān)系、質(zhì)押允諾關(guān)系為合同，是對協(xié)議和合同的誤解；但否定此類允諾關(guān)系按締約人意志發(fā)生法律效力，實際上反映了立法者的認識：物保允諾無法強制執(zhí)行。這一認識符合事實，但司法解釋作了修改。

    傳統(tǒng)理論有不真正合同概念，通常指債務(wù)免除關(guān)系。上文指出，債務(wù)免除有不同規(guī)定，如為契約行為，即合同關(guān)系；如為單方行為，非合同關(guān)系。無論哪一種，均非本文之非合同協(xié)議、偽協(xié)議。

    英美法有單方合同概念，指受約方以履行為承諾，亦非本文之非合同協(xié)議、偽協(xié)議。

    前文指出：傳統(tǒng)合同理論有諾成合同概念，表示不經(jīng)交付即可成立之合同。在法理上，諾成合同是經(jīng)要約和承諾而成立之合同，構(gòu)成對價關(guān)系；其他合同之成立，包括要物合同、物權(quán)合同、準(zhǔn)物權(quán)合同，均無要約和承諾過程，除傳統(tǒng)有息借貸外，亦不含對價。英美法之合同僅指諾成合同，要約和承諾是合同成立之必要程序，法理上視為兩個有法律效力之允諾，對價為合同成立要件。在抽象程度上，英美法合同不及大陸法合同，大陸法合同理論不受英美法上述合同理論之約束。然而，英美法上述合同理論實際上主張：非允諾之表示，非對價之允諾，不構(gòu)成要約或承諾。這一認識符合法理，但為大陸法合同理論所忽視。

    綜上，合同是按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議。不按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議，無論不發(fā)生法律效力的協(xié)議，還是發(fā)生不符合締約人意志的法律效力的協(xié)議，均非合同。無需相對方接受的表示，或有法律效力，如設(shè)定無對價債權(quán)（包括保證、無對價履行承擔(dān)、無對價債務(wù)承擔(dān)），即時設(shè)定用益物權(quán)，即時設(shè)定抵押權(quán)；或不應(yīng)有法律效力，如允諾設(shè)定擔(dān)保物權(quán)；此類表示如為相對方“接受”，形成偽協(xié)議。連協(xié)議都不是，當(dāng)然不是合同。嚴格區(qū)分合同與非合同協(xié)議、偽協(xié)議，是正確理解合同概念的前提。通說主張合同成立可不生效；保證關(guān)系、抵押關(guān)系是合同關(guān)系；債務(wù)轉(zhuǎn)讓“合同”經(jīng)債權(quán)人同意生效；均不成立。原因在于或者混淆了合同與協(xié)議，或者混淆了真協(xié)議與偽協(xié)議，或者既混淆了合同與協(xié)議，又混淆了真協(xié)議與偽協(xié)議。

 

 

 

注釋:

[9]在法理上，物上請求權(quán)是請求物權(quán)或占有權(quán)源妨礙人排除妨礙的權(quán)利，反映特定人之間的法律關(guān)系，屬債權(quán)，但本文不討論物上請求權(quán)性質(zhì)。

[10]轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第4冊，北京大學(xué)出版社2009年版，第7頁。

[11]參見張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第319頁；梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第245頁。

[12]參見前引[10]，王澤鑒書，第4-5頁。

[13]鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第448頁；黃立：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第625頁。

[14]王家福主編：《中國民法學(xué)•民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第83頁。

[15]在法理上，債權(quán)轉(zhuǎn)讓屬債權(quán)行為，非準(zhǔn)物權(quán)行為，參見拙著《民法哲學(xué)論稿》，復(fù)旦大學(xué)出版社2009年版，第24章《權(quán)利之表征性》第二節(jié)《關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓》，本文不作討論。

[16]《法國民法典》第1282條、1283條、1285條，《德國民法典》第397條，《瑞士債法典》第115條。

[17]《日本民法典》第519條，《俄羅斯民法典》第415條，我國臺灣《民法典》第343條。

[18]黃立：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第719頁?！兜聡穹ǖ洹返?33條規(guī)定：“第三人對立約人拒絕因契約而取得的權(quán)利時，視為自始未取得其權(quán)利。”我國臺灣地區(qū)“民法”第269條第3款規(guī)定：“第三人對于當(dāng)事人之一方表示不欲享受其契約之利益者，視為自始未取得其利益。”

[19]周相：《羅馬法原論》，商務(wù)印書館1994年版，第848頁。

[20][21]史尚寬：《債法總論》，臺灣榮泰印書館1978年版，第829頁。

[22]李國光主編，最高人民法院民二庭編著：《擔(dān)保法新釋新解與適用》，新華出版社2001年版，第578頁。

[23]前引[22]，李國光主編書，第579頁。

篇（5）

甲乙雙方共同參與投標(biāo)的 (以下簡稱主合同)，在雙方共同努力下，業(yè)主將該合同授予甲方。經(jīng)協(xié)商，甲乙雙方就合作施工主合同工程施工事宜達成一致意見，以便共同遵守。

第一條 工程實施責(zé)任及要求1、甲方將主合同項下全部工程的實施責(zé)任交乙方承擔(dān)(包括該合同項下的全部變更工程)。

2、工期、質(zhì)量必須滿足主合同或業(yè)主要求。

第二條 甲方責(zé)任1、負責(zé)及時辦理主合同的履約擔(dān)保和動員預(yù)付款擔(dān)保手續(xù)。

2、負責(zé)為乙方實施主合同提供相應(yīng)的授權(quán)，解決只能由甲方解決的事項。

3、負責(zé)及時向乙方傳遞來自業(yè)主、監(jiān)理、沿線地方政府的涉及本協(xié)議執(zhí)行的指令、通知、圖紙、資料等。

4、負責(zé)在乙方所做計量支付申報工作上，及時辦理需要自身完成的工作。

5、負責(zé)工程質(zhì)量、進度、文明施工、安全生產(chǎn)、環(huán)境保護、計量支付等方面的監(jiān)督檢查。

第三條 乙方責(zé)任1、負責(zé)代甲方履行主合同的施工、缺陷修復(fù)及保修責(zé)任。

2、負責(zé)以自身資源按照主合同要求完成該工程，自擔(dān)風(fēng)險、自負盈虧。

3、自覺接受甲方、業(yè)主、監(jiān)理的各項監(jiān)督檢查。

4、負責(zé)自本協(xié)議簽字之日起7日內(nèi)，向甲方交納:甲方為辦理主合同保函而向銀行交納的抵押金 元及相應(yīng)的財務(wù)費 元。

5、負責(zé)自本協(xié)議簽字之日起7日內(nèi)，向甲方交納:本協(xié)議履約保證金 元。

6、保證不以甲方或項目部的名義從事于本工程無關(guān)的活動。

7、未經(jīng)甲方許可，不得將本工程的全部或任何部分轉(zhuǎn)包或分包給第三方。

8、負責(zé)及時清償為實施本工程而產(chǎn)生的各類債務(wù)，及時支付民工工資。

9、每月25日前向甲方報送當(dāng)月統(tǒng)計報表及下月進度計劃。業(yè)主計量支付報表批復(fù)后3日內(nèi)傳至甲方。

10、工程結(jié)束后，除向業(yè)主提交完整的竣工資料外，還需向甲方提交業(yè)主終期支付報表，交工證書、施工總結(jié)等。

11、負責(zé)為甲方派遣到本工程從事本工程管理、或解決需由甲方出面解決的問題的人員提供必要的工作和生活條件。

第四條 印章管理項目經(jīng)理部印鑒由甲方授權(quán)代表管理，用印范圍只對業(yè)主和監(jiān)理以及當(dāng)?shù)卣母鞣N報表、文件、資料、證明、工程結(jié)算及費用撥付等。因乙方組織施工所需的勞務(wù)合同、機械設(shè)備購置和租賃合同、各種材料采購和加工合同、臨時征地合同等確實需要使用項目經(jīng)理部名稱和印鑒時，須經(jīng)甲方代表同意，用印人必須是乙方或乙方授權(quán)代表。

第五條 費用、結(jié)算與支付1、業(yè)主支付給本工程的動員預(yù)付款、材料預(yù)付款、工程結(jié)算款、獎金一律歸乙方所有，相應(yīng)的罰金亦由乙方承擔(dān)。

2、甲方收取管理費為主合同總價的 %(含變更、索賠費用)。施工過程收取以乙方當(dāng)月統(tǒng)計產(chǎn)值為基數(shù)進行計算，最終收取管理費總額以業(yè)主終期計量支付工程款為基數(shù)進行計算。乙方應(yīng)在每月30日前將本月管理費匯至甲方指定賬戶。

3、甲方收到銀行保函抵押金后7日內(nèi)支付乙方。

4、業(yè)主履行了工程缺陷修復(fù)責(zé)任的前提下，甲方收到業(yè)主返還的質(zhì)量保證金后7日內(nèi)支付乙方。

5、乙方負責(zé)承擔(dān)本工程所發(fā)生的各種稅賦，并按有關(guān)規(guī)定納稅。

6、乙方負責(zé)承擔(dān)甲方派出人員的工資，標(biāo)準(zhǔn)為:__________ ，于每月30日前匯至甲方指定帳戶，由甲方負責(zé)給派出人員發(fā)放工資，時間從本協(xié)議簽訂之日起至工程交工驗收后6個月止。

第六條 違約責(zé)任1、對于主合同所規(guī)定的甲方的合同責(zé)任，雙方按本協(xié)議規(guī)定的各自的責(zé)任分別承擔(dān)。若由于自身原因造成違約，違約方不得要求另一方共同承擔(dān)違約責(zé)任。

2、進度與質(zhì)量不符合業(yè)主要求，乙方應(yīng)無條件整改，直至滿足業(yè)主要求，否則，甲方有權(quán)解除本協(xié)議，部分或全部沒收乙方的履約保證金、質(zhì)量保證金，并承擔(dān)由此給甲方造成的一切經(jīng)濟損失。

3、若乙方施工造成環(huán)境污染，乙方須及時自費清除污染，賠償受污染方的經(jīng)濟損失。

4、由于乙方自身原因產(chǎn)生安全事故，導(dǎo)致乙方、甲方或第三方人身財產(chǎn)受損，乙方須自費承擔(dān)事故處理費用，向受損方賠償。

5、若乙方未能按期完工，并因此招致業(yè)主對甲方的處罰，應(yīng)全部由乙方承擔(dān)，并加倍賠償甲方的損失。

6、若乙方未及時向甲方交納管理費，則乙方應(yīng)按延遲付款總額的0.5‰。日向甲方支付滯納金。

7、未足額繳納各種保證金，甲方有權(quán)終止本協(xié)議并將本工程施工權(quán)收回。

8、若乙方擅自將本工程分包轉(zhuǎn)包或以甲方名義從事于本工程無關(guān)的經(jīng)濟活動，甲方有權(quán)終止合同收回工程，乙方應(yīng)承擔(dān)由此給甲方造成的一切經(jīng)濟損失。

9、若乙方未及時清償本工程實施所產(chǎn)生的債務(wù)，則乙方須承擔(dān)由此給甲方造成的一切法律責(zé)任、經(jīng)濟和名譽損失。

第七條 其他未盡事宜，雙方友好協(xié)商，并簽訂補充協(xié)議。補充協(xié)議作為本協(xié)議的補充，不得與本協(xié)議相抵觸，應(yīng)與本協(xié)議一起共同執(zhí)行。

第八條 因履行本協(xié)議所引起的一切爭議，雙方應(yīng)在誠信原則基礎(chǔ)上協(xié)商解決。如協(xié)商不成，雙方均可到甲方所在地人民法院起訴。

第九條 附則1、本協(xié)議經(jīng)雙方簽字蓋章后生效。履行完協(xié)議約定的全部義務(wù)、工程竣工驗收達標(biāo)，移交全部工程資料，保修期滿，結(jié)清各項費用后終止。

2、本協(xié)議一式三份。甲方二份，乙方一份。

甲方:(蓋章) __________乙方:(蓋章)__________

代表:__________ 代表:__________

甲方:___________(以下簡稱甲方)

乙方:___________(以下簡稱乙方)

乙方根據(jù)法律的規(guī)定已取得__________市__________區(qū)__________街__________畝(計__________m2)的出讓的國有土地使用權(quán)。經(jīng)甲、乙雙方協(xié)商同意該項目由擬組建的__________置業(yè)有限公司(名稱具體以工商行政管理局核準(zhǔn)為準(zhǔn))獨家開發(fā)，現(xiàn)就相關(guān)事宜達成如下協(xié)議:

第一條 甲、乙雙方共同投資組建__________置業(yè)有限公司，開發(fā)經(jīng)營該項目，公司注冊資金萬元人民幣。甲方以現(xiàn)金出資萬元人民幣，占總股本的__________%;乙方出資萬元，具體以上述__________街的__________畝國有地使用權(quán)作價投入，占總股本的__________%。

第二條 乙方確認投入__________置業(yè)有限公司的__________街的項目的土地使用權(quán)具備以下條件:

1.項目四至范圍:本項目地塊座落于市__________區(qū)，東至__________街，西至__________街，南至__________巷，北至__________米規(guī)劃路。

2.項目性質(zhì):商品房開發(fā)。

3.土地性質(zhì):住宅、公建綜合用地，現(xiàn)有土地使用權(quán)年限為__________年。

4.土地指標(biāo):本地塊土地使用權(quán)面積__________畝(計__________平方米)，總建筑面積 平方米(含地下室建筑面積)，建筑密度不大于__________%，現(xiàn)有審批建筑物限高__________米(航空限高__________-__________米)，其中:

(1)一期用地__________畝(計__________平方米)，總建筑面積__________平方米以上，其中包括居住面積__________平方米、公建面積(網(wǎng)點)__________平方米、物業(yè)用房__________平方米、地下車庫__________平方米。

(2)二期用地__________畝(計__________平方米)，總建筑面積__________平方米，包括居住面積__________平方米、公建面積(網(wǎng)點)__________平方米、物業(yè)用房平方米、地下車庫__________平方米。

5.土地現(xiàn)狀:地塊內(nèi)已基本平整。

上述項目概況中的座落、四至范圍、項目性質(zhì)、土地性質(zhì)、土地指標(biāo)等另附政府有關(guān)部門的批準(zhǔn)文件，并以最新批準(zhǔn)文件為準(zhǔn)。

第三條 乙方確認已取得投入______置業(yè)有限公司的項目的國有土地使用權(quán)并取得國有土地使用證，土地使用權(quán)出讓金已全部繳清，同時乙方確認該項目已取得以下批文、權(quán)證;

1.乙方已于______年______月______日取得______市文物管理辦公室的x文物[______] 號“_______________”。

2.乙方已于______年______月______日取得______市規(guī)劃局土地管理局的x規(guī)選字______年______號“建設(shè)項目選址意見書”。

3.乙方已于______年______月______日取得______市規(guī)劃局的______規(guī)土證字______年______號《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》和沈規(guī)土證附字______年______號“建設(shè)用地規(guī)劃許可證通知書”。

4.乙方已于______年______月______日取得______市人民政府辦公廳的辦綜二字[______]59號“城市規(guī)劃委員會第三次主任會議紀要”。

5.乙方已于______年______月______日取得______市房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室的“長安寺公建、住宅建設(shè)項目通知書”。

6.乙方已于______年______月______日取得______市規(guī)劃局土地管理局的“關(guān)于長安寺項目規(guī)劃建筑面積指標(biāo)的說明”。

7.乙方已于______年______月______日取得______市房產(chǎn)管理局的拆許字(______)第______號《房屋拆遷許可證》。

8.乙方已于______年______月____日與______市規(guī)劃和國土資源局簽訂的沈土出合字[______]______號《國有土地使用權(quán)出讓合同》。

9.乙方已于______年______月______日取得______市規(guī)劃和國土資源局的國用(______)字第______號《國有土地使用證》。

10.乙方已于______年______月______日取得______市規(guī)劃和國土資源局的沈規(guī)建審字______年______號“建筑擴初設(shè)計審定通知單”。

11.乙方已于______年______月______日取得______市衛(wèi)生局的______衛(wèi)預(yù)審字______號“建設(shè)項目設(shè)計衛(wèi)生審查認可書”。

12.乙方已于______年____月______日取得______市發(fā)展計劃委員會的沈計投資便字第[______]號便函。

13.乙方已于______年____月______日取得______市人民防空辦公室的[______]人防立項字(______)號“結(jié)合民用建筑修建防空地下室立項審批通知書”。

14.乙方已于______年____月______日取得______市人防工程質(zhì)量監(jiān)督站的沈人防質(zhì)監(jiān)審字______號“結(jié)建防空地下室審批通知書”。

15.乙方已于______年____月______日取得______市公安局的沈消審(______)第(______)號“建筑工程消防設(shè)計審核意見書”。

16.乙方已于______年____月______日取得______市計劃委員會的計基______號《投資許可證》。

17.乙方已于______年______月______日取得_______________的批復(fù)。

第四條 甲、乙雙方一致確認:乙方投入到______置業(yè)有限公司的國有土地使用權(quán)(項目)在具備本協(xié)議第二條和第三條的前提下作價__________萬元人民幣。其中________萬元作為乙方對______置業(yè)有限公司的出資，其余萬元由______置業(yè)有限公司作為土地轉(zhuǎn)讓款支付給乙方。

本協(xié)議乙方出資變更到______置業(yè)有限公司的國有土地使用權(quán)乙方已設(shè)定了抵押，其抵押權(quán)人為中信實業(yè)銀行分行城中支行，抵押擔(dān)保的債權(quán)金額為______萬元人民幣的貸款本息，債權(quán)到期日為______年______月。

乙方確認:本協(xié)議規(guī)定的國有土地使用權(quán)除已設(shè)定抵押外，其相應(yīng)的國有土地使用權(quán)出讓金、契稅等已全部繳納完畢，所有的拆遷安置補償費等均已全部支付完畢，乙方保證在簽訂本協(xié)議時該國有土地使用權(quán)上不存在著任何權(quán)利負擔(dān)(已設(shè)定的抵押除外)。

第五條 本協(xié)議簽訂后三十天內(nèi)，乙方負責(zé)按照國家有關(guān)規(guī)定和文物管理部門的要求對項目用地進行全面的地下文物勘探，并提供書面的《文物勘探報告》。項目一期用地的文物勘探費用歸乙方承擔(dān)，二期用地的文物勘探費用則由甲方或______置業(yè)有限公司承擔(dān)。

乙方確認乙方出資的國有土地使用權(quán)不存在著“原地保護文物、遺址”的狀況。______置業(yè)有限公司在開發(fā)建設(shè)本項目的過程中，如發(fā)現(xiàn)文物和遺址，經(jīng)國家文物管理部門確認需原地保護的，導(dǎo)致本項目無法開發(fā)的，甲方退出本項目開發(fā)，由乙方自行處理。乙方應(yīng)在收到國家文物管理部門確認需原地保護文物、遺址的文書后十天內(nèi)，將甲方及甲方通過______置業(yè)有限公司投入到本項目中的所有費用歸還。

第六條 付款及付款條件1.本協(xié)議生效后______天內(nèi)，甲方向乙方支付壹仟萬元人民幣作為履行本協(xié)議的定金，乙方向甲方開具相應(yīng)的合法有效的收款憑證。

2.本協(xié)議簽訂后______個月內(nèi)，甲乙雙方共同按照______市規(guī)劃和國土資源局有關(guān)國有土地使用權(quán)變更的要求和xx市計劃委員會有關(guān)立項計劃變更的要求，準(zhǔn)備齊全有關(guān)資料并向有關(guān)部門提出變更申請后，甲乙雙方共同將乙方在中信實業(yè)銀行______分行城中支行的人民幣伍仟萬元的貸款轉(zhuǎn)貸至______置業(yè)有限公司名下。如因貸款銀行的原因不能將該貸款轉(zhuǎn)至______置業(yè)有限公司名下，則甲方通過______置業(yè)有限公司向乙方支付___________萬元人民幣，乙方向______置業(yè)有限公司開具相應(yīng)的合法有效的收款憑證，同時由乙方負責(zé)解除開發(fā)地塊上設(shè)定的抵押。

在甲方支付上述__________萬元人民幣款項時，乙方負責(zé)將本協(xié)議書第三條所述的本項目的權(quán)屬證明、各種批文等原件、備件移交給______置業(yè)有限公司。

3.在完成本條前款工作后一個月內(nèi)，乙方將有關(guān)國有土地使用權(quán)和立項計劃變更至______置業(yè)有限公司名下。在完成本款手續(xù)后七日內(nèi)甲方通過______置業(yè)有限公司向乙方支付貳仟萬元人民幣，乙方向______置業(yè)有限公司開具相應(yīng)的合法有效的收款憑證。

4.在乙方將本協(xié)議第三條規(guī)定的建設(shè)用地許可證等各種必要的批文全部變更到______置業(yè)有限公司名下并在______置業(yè)有限公司成立后______個月內(nèi)，乙方按甲方的要求將其持有的xx置業(yè)有限公司的全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給甲方指定的單位或個人并辦理好股權(quán)變更工商登記手續(xù)，xx置業(yè)有限公司將余款_____________萬元全部付清。

本期款項支付前乙方應(yīng)向______置業(yè)有限公司開具并提交總額為壹億貳仟捌佰萬元人民幣的可以計入______置業(yè)有限公司本項目開發(fā)成本的合法有效的發(fā)票。

甲方按本條第一款規(guī)定支付的定金，可以抵作______置業(yè)有限公司支付的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓款。

第七條 雙方的責(zé)任(一)甲方的責(zé)任1.負責(zé)______置業(yè)有限公司的工商注冊登記手續(xù)，費用由______置業(yè)有限公司承擔(dān)。

2.負責(zé)確保本項目______置業(yè)有限公司收購資金的落實到位，確保資金運作正常。

3.協(xié)助乙方辦理本項目的國有土地使用權(quán)和立項計劃等權(quán)屬證明和各種批文變更或備案到xx置業(yè)有限公司名下，負責(zé)其他有關(guān)批文的申領(lǐng)、延期的工作。

4.協(xié)助乙方辦理好本項目地塊的土地使用權(quán)年限調(diào)整工作。

(二)乙方的責(zé)任1.在簽訂本協(xié)議書之時，乙方負責(zé)向甲方提供本協(xié)議書第三條規(guī)定的本項目的權(quán)屬證明、各種批文的復(fù)印件，同時提供原件進行復(fù)驗。

2.乙方應(yīng)解除與原合作方就______街項目簽訂的合作開發(fā)協(xié)議，負責(zé)處理相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并向甲方提供原件、備件。

3.負責(zé)完成本項目的國有土地使用權(quán)和立項計劃等權(quán)屬證明和各種批文變更或備案到__________置業(yè)有限公司名下，并協(xié)助甲方辦理其他有關(guān)批文的申領(lǐng)、延期的工作，其中本項目的國有土地使用權(quán)和立項計劃須變更到xx置業(yè)有限公司名下。

上述工作乙方應(yīng)在______置業(yè)有限公司成立后______個月內(nèi)完成，本協(xié)議另有規(guī)定的除外。

4.負責(zé)將本項目地塊的土地使用年限調(diào)整為商品房住宅用地______年，商業(yè)用地______年，但因土地使用年限調(diào)整而相應(yīng)增加應(yīng)補交的土地使用權(quán)出讓金及相關(guān)費用由__________置業(yè)有限公司承擔(dān)。

上述工作乙方應(yīng)在______置業(yè)有限公司成立后______個月內(nèi)完成。

5.在______置業(yè)有限公司付清第二期____萬元人民幣款項時負責(zé)以三通一平(即通水、通電、通路和土地平整)為標(biāo)準(zhǔn)將土地使用權(quán)移交給__________置業(yè)有限公司，辦理通水、通電的費用由甲方或______置業(yè)有限公司承擔(dān)。

6.協(xié)助甲方辦理______置業(yè)有限公司工商注冊登記手續(xù)。

7.協(xié)助______置業(yè)有限公司房地產(chǎn)開發(fā)暫定資質(zhì)的申領(lǐng)工作。

第八條 乙方將______街項目的土地使用權(quán)(年限年)過戶到______置業(yè)有限公司名下所發(fā)生的土地契稅由乙方和______置業(yè)有限公司共同承擔(dān)，其中乙方承擔(dān)______%，______置業(yè)有限公司承擔(dān)______%，其他過戶稅費如印花稅等由______置業(yè)有限公司承擔(dān)。

第九條 甲、乙雙方一致同意乙方在______置業(yè)有限公司的股權(quán)在______置業(yè)有限公司成立后個月內(nèi)由甲方指定的單位或個人按乙方原出資金額(即按出資金額1∶1)進行收購，股權(quán)轉(zhuǎn)讓款由收購方一次性支付給乙方，乙方應(yīng)向收購方開具相應(yīng)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款發(fā)票。

第十條 甲、乙雙方確認:開發(fā)地塊的拆遷補償中的貨幣補償部分由乙方處理。甲方認可乙方于______年______月______日與中國工商銀行______市______支行簽訂的《拆遷協(xié)議》，甲方同意承接該協(xié)議中為乙方(______房產(chǎn)開發(fā)有限公司)設(shè)定的權(quán)利義務(wù)，甲方承接乙方權(quán)利義務(wù)是本協(xié)議的組成部分，甲方不再就此事向乙方主張任何權(quán)利。

第十一條 甲、乙雙方確認:乙方按本協(xié)議的規(guī)定履行義務(wù)后，______街項目的方案設(shè)計、報批、開發(fā)建設(shè)、施工、銷售等工作均由__________置業(yè)有限公司承擔(dān)，乙方對xx街項目的方案設(shè)計的報批應(yīng)予以配合，并保證經(jīng)批準(zhǔn)的方案符合本協(xié)議第二條的經(jīng)濟指標(biāo)。

第十二條 違約責(zé)任1.任何一方對在本協(xié)議的簽訂和履行過程中獲知的對方公司的有關(guān)文件、數(shù)據(jù)等都具有保密的義務(wù)。除雙方認可的為本項目運作而使用這些文件、數(shù)據(jù)的以外，任何一方不得向第三方泄露，否則，由此造成對方損失的，應(yīng)承擔(dān)賠償損失的民事責(zé)任。

2.本協(xié)議書簽訂、甲方支付__________萬元人民幣定金后，乙方不得再以本項目為標(biāo)的與第三方進行洽談、合作，否則，乙方應(yīng)雙倍向甲方返還定金。

3.______置業(yè)有限公司未按本協(xié)議規(guī)定的期限支付各期款項的，每逾期一天則甲方應(yīng)按逾期金額的萬分之二點一向乙方支付滯納金。逾期陸拾天仍未支付的，則乙方有權(quán)解除本協(xié)議，甲方前期已支付的__________萬元定金不予退還，但乙方應(yīng)通過__________置業(yè)有限公司歸還甲方前期已投入的除定金以外的其他所有款項。

4.乙方未按照本協(xié)議第六條第三款規(guī)定的期限將本項目的國有土地使用權(quán)和立項計劃過戶、變更到______置業(yè)有限公司名下的，每逾期一天，則應(yīng)按甲方支付的定金總額的萬分之二點一向甲方支付違約金。逾期陸拾天乙方仍未完成的，則甲方有權(quán)解除本協(xié)議，乙方應(yīng)向______置業(yè)有限公司返還前期發(fā)生的包括定金在內(nèi)的所有款項。

5.乙方未按照本協(xié)議第七條第(二)款第三、四、五項規(guī)定的期限履行義務(wù)的，每逾期一天則應(yīng)按xx置業(yè)有限公司已支付的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓款總和的萬分之二點一向______置業(yè)有限公司支付違約金。

乙方違反本協(xié)議第九條的規(guī)定，未按甲方的指定和協(xié)議規(guī)定的條件轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，視為乙方違約，乙方應(yīng)向甲方支付 萬元違約金。

第十三條 本協(xié)議未盡事項，經(jīng)雙方協(xié)商一致后可簽訂相應(yīng)的補充協(xié)議，補充協(xié)議和本協(xié)議書具有同等的法律效力，如有抵觸的，則以補充協(xié)議為準(zhǔn)。

第十四條 在本協(xié)議履行過程中發(fā)生的爭議糾紛，各方應(yīng)當(dāng)友好協(xié)商解決，協(xié)商不成的，可向有管轄權(quán)人民法院提起訴訟。

第十五條 本協(xié)議規(guī)定的______置業(yè)有限公司的權(quán)利義務(wù)，自______置業(yè)有限公司成立之日即由______置業(yè)有限公司獨立享受和承擔(dān)。

第十六條 本協(xié)議經(jīng)雙方簽字蓋章后即成立。

第十七條 本協(xié)議一式陸份，甲、乙雙方各執(zhí)貳份，______置業(yè)有限公司執(zhí)貳份。

甲方: 乙方:

代表: 代表:

年 月 日

甲方:______ 法定地址:______

乙方:______ 法定地址:______

依據(jù)中華人民共和國合同法及有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，甲、乙雙方本著平等互利、誠實信用的原則，共同合作參與開發(fā)建設(shè)房地產(chǎn)項目，為明確甲、乙雙方的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，經(jīng)過友好協(xié)商，達成如下合作協(xié)議，共同遵守執(zhí)行:

一、合作項目概況甲、乙雙方初步商定本次合作為xx房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)，

項目地址:____________________

占地面積:_____平方米

二、合作的范圍及內(nèi)容根據(jù)甲乙雙方協(xié)商本次合作模式為資產(chǎn)置換模式，甲方以南江縣xx鎮(zhèn)xx公司土地共_____平方米，雙方約定價格共計_____元作為本次項目置換房屋，待乙方規(guī)劃設(shè)計完成后甲方一次性抵扣完土地金額，具體如附件2。

根據(jù)目前的實際情況和市場狀況，雙方商定本次合同為本項目建設(shè)的初期合同，到項目可以開工建設(shè)時再簽訂正式合同，本次合作范圍及內(nèi)容是為本項目前期的規(guī)劃、設(shè)計及相關(guān)事項，包括項目開發(fā)建設(shè)所需資金及銷售。

三、合作方式在本次共同合作中，前期以甲方的名義進行對外溝通、信息交流、協(xié)調(diào)關(guān)系、公關(guān)等商務(wù)事宜，乙方以甲方管理人員的身份完成本協(xié)議約定的工作，進行相應(yīng)合法商務(wù)活動。

四、甲、乙雙方的工作與責(zé)任4.1、甲方責(zé)任:4.1.1、向乙方提供項目活動所必需的一切相關(guān)資料，如甲方的土地使用證、組織機構(gòu)、管理機構(gòu)、注冊資本、企業(yè)章程、企業(yè)營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書、驗資報告、年度財務(wù)報表、法人代表證明書、授權(quán)委托書等一切為合作項目服務(wù)的資料證明文件。4.1.2、在乙方提供投資開發(fā)所必須的資料基礎(chǔ)上，負責(zé)協(xié)助乙方籌備項目的推介及開發(fā)所需的文件資料(包括老百姓的拆遷，項目開發(fā)必須的土地、建設(shè)手續(xù)，協(xié)調(diào)周邊相鄰關(guān)系)

4.2.4、負責(zé)協(xié)調(diào)關(guān)系并使乙方在合作開發(fā)的項目競爭中入圍中標(biāo)。

4.2、乙方責(zé)任:

4.1.6、承擔(dān)本項目合作過程中所發(fā)生的一切費用支出。

4.2.1、負責(zé)提供獲得項目服務(wù)事宜的公共關(guān)系支持。

4.2.2、負責(zé)辦理項目服務(wù)所需的全部基本資料。

4.2.5、雙方商定的其他工作。

五、保證與承諾5.1、雙方有權(quán)簽訂并執(zhí)行本協(xié)議約定的義務(wù)，并且無需任何其他人的同意。

5.2、雙方所提供的任何資料、信息、數(shù)據(jù)、文件等均是最新的、客觀的、真實的、完整的，并且不存在任何虛假、侵權(quán)、故意疏忽或虛偽陳述。

5.3、雙方將所知悉的可能影響本協(xié)議的所有事項(如果有)盡快通知對方，并提示對方注意。

5.4、乙方在提出正當(dāng)?shù)暮戏ㄉ虅?wù)活動時，甲方應(yīng)積極的給予支持，

六、合作期限本協(xié)議有效期暫定為兩年，若合作項目沒有任何進展則經(jīng)甲、乙雙方簽字蓋章之日生效起的兩年年后終止，若合作項目進展順利，乙方在合作開發(fā)的項目競爭中入闈中標(biāo)，則本協(xié)議有效期延長至合作項目銷售封盤為止。

七、違約責(zé)任7.1、因本協(xié)議是在項目開發(fā)前期簽訂的(未立項，未規(guī)劃，未設(shè)計及其他相關(guān)手續(xù))所以若單方違約，須承擔(dān)此次項目另一方開支費用的四倍。

7.2、由于任何一方所無法控制的原因，包括戰(zhàn)爭、火災(zāi)、風(fēng)暴、政治封鎖或自然災(zāi)害而導(dǎo)致其無法履行協(xié)議義務(wù)時，該方不承擔(dān)違約責(zé)任，亦不對另一方因上述不履行而導(dǎo)致的任何損失或損壞承擔(dān)責(zé)任。

八、適用法律8.1、本協(xié)議的訂立、效力、解釋和履行，均適用于中華人民共和國的法律。

8.2、如果雙方對本協(xié)議的效力、解釋或履行發(fā)生任何爭議，各方首先應(yīng)通過友好協(xié)商。自爭議發(fā)生之日起三十日內(nèi)協(xié)商解決不成，則任何一方均有權(quán)向項目所在地法院提起訴訟。

8.3、除有關(guān)爭議的條款外，在爭議的解決期間，不影響本協(xié)議其他條款的繼續(xù)履行。

8.4、本協(xié)議部分條款依法或依本協(xié)議的規(guī)定終止效力或被宣告無效的，不影響本協(xié)議其他條款的效力。

九、協(xié)議的生效、協(xié)議的修改、變更、補充及其它9.1、本協(xié)議經(jīng)甲、乙雙方蓋章、簽字后生效。

9.2、本協(xié)議一經(jīng)生效即受法律保護，任何一方不得擅自修改、變更和補充。本協(xié)議的任何修改、變更和補充均需經(jīng)雙方協(xié)商一致，達成書面協(xié)議。

9.3、本協(xié)議以中文寫成，正本一式四份，甲、乙雙方各執(zhí)兩份，具有同等法律效力。

9.4、與本協(xié)議有關(guān)的任何往來文件均作為本協(xié)議附件，與本協(xié)議具有同等法律效力。

9.5、本協(xié)議于_____年_____月_____日在__________正式簽署。

甲 方(蓋章):______ 乙 方(蓋章):______

篇（6）

本主要框架協(xié)議(以下簡稱本協(xié)議)由 公司 (以下簡稱賣方)與某某公司 (以下簡稱買方)就 類貨物建立長期的誠信合作而簽定。

第一條：宗旨

本協(xié)議旨在建立買賣雙方最基本的供貨信譽及供貨品質(zhì)持續(xù)改進的基本原則 。

第二條：有效期限

本協(xié)議生效日期：自買賣雙方協(xié)議簽定之日起至 年 月 日。

第三條. 持續(xù)改進

任何違背雙方協(xié)議的供貨或服務(wù)缺陷，買賣雙方均不予接受。雙方均有義務(wù)遵守零缺陷原則,并承諾執(zhí)行、維護持續(xù)改進過程。

第四條 供貨價格

經(jīng)雙方協(xié)商，本著“長期合作、共同發(fā)展、互相支持、誠信守約”的原則，就長期供貨價格達成以下事宜：

1、 賣方承諾為買方提供的產(chǎn)品的價格原則是： ;

2、 買方承諾在雙方建立長期供貨協(xié)議的前期下，協(xié)議約定貨物由賣方一家來供貨，但買方有權(quán)隨時對賣方的供貨開票價格進行抽查，以檢查協(xié)議價格的執(zhí)行情況，若在檢查中發(fā)現(xiàn)開票價格超出協(xié)議價格5%之內(nèi)，則買方直接在貨款中按兩倍超出份額扣除，并敦促買方盡快提出改進措施，連續(xù)三次出現(xiàn)類似情況，買方直接取消供貨資格;若實際供貨價格超出協(xié)議價格5%以上，一經(jīng)證實則直接取消供貨資格，并在兩年內(nèi)不得進入買方供貨體系;

3、 為體現(xiàn)供貨協(xié)議價格的有效性，賣方同意

第五條 質(zhì)量檢驗

5.1產(chǎn)品

買賣雙方按照合同，就雙方約定的驗收事項達成協(xié)議。以及其它買方要求的、能證明其供貨符合協(xié)議要求或符合有關(guān)參考標(biāo)準(zhǔn)的文件證明材料。

5.2自我檢驗

1.賣方在發(fā)貨前應(yīng)對供貨的品名、規(guī)格、數(shù)量等相關(guān)參數(shù)進行核實，保證達到技術(shù)協(xié)議的要求。

2.貨物運到買方后，賣方人員應(yīng)同時到達買方現(xiàn)場，對貨物的規(guī)格、數(shù)量進行查驗，如發(fā)現(xiàn)貨物殘損或規(guī)格、數(shù)量與合同規(guī)定不相符，賣方應(yīng)根據(jù)買方的要求，對不符合部分予以無償更換、補發(fā)短缺部分或征得買方同意后貶值貨價，并負擔(dān)由此發(fā)生的買方檢測費和利息等損失。

第六條 質(zhì)量、服務(wù)保證與處罰

賣方應(yīng)確保其產(chǎn)品符合雙方的合同及技術(shù)協(xié)議要求，供貨需按照雙方簽定的合同執(zhí)行且絕不向買方銷售假貨、劣質(zhì)商品、冒牌商品等;如果賣方違反上述條款，買方有權(quán)根據(jù)違反的程度以及造成的損害采取以下措施：

(1)給予警告，重新評估供應(yīng)商的地位;

(2)終止雙方的合作，賣方承擔(dān)一切損失;

(3)若賣方未經(jīng)買方確認而私自更改品牌或相關(guān)規(guī)格參數(shù)，一旦發(fā)現(xiàn)給予本批貨款2倍處罰;若賣方提供假品牌或以次充好，給予本批貨款的3倍處罰!

(4)若賣方未能按合同或協(xié)議約定提供有效的技術(shù)支持和定期服務(wù)，除按照服務(wù)差異情況，扣除其部分服務(wù)費用，必要時可取消其供貨資格。

第七條 驗收

7.1.預(yù)驗收

賣方應(yīng)按照雙方簽定的合同和技術(shù)協(xié)議供貨。 如有任何偏離合同或協(xié)議之處,賣方應(yīng)立即書面通知買方,并提交糾正預(yù)防措施。作為買方批準(zhǔn)過程之一，必要時買方代表有權(quán)在裝運前到賣方處進行現(xiàn)場預(yù)驗收。

7.2.終驗收

貨物的最終驗收在買方的生產(chǎn)現(xiàn)場進行。

第八條 供貨結(jié)算方式

1、 對于設(shè)備類固定資產(chǎn)的采購，按照購置品種或購置數(shù)量具體商定付款方式，但預(yù)付款額度按照買方要求不得超過合同總價的30%;

2、 對于備件、工具、材料、三品等其它物資，按照正常業(yè)務(wù)40天內(nèi)結(jié)算的方式進行開票結(jié)算，最長期限不超過90天，若買方可接受承兌支付，承兌支付控制在三個月期限以內(nèi)( 可接受 / 不可接受 / 協(xié)商接受 );

第九條 保質(zhì)期及索賠

9.1保質(zhì)期

賣方對本合同所訂購貨物的質(zhì)保期規(guī)定為在買方現(xiàn)場驗收合格之日起十二個月或按合同約定。

9.2索賠

在質(zhì)保期內(nèi)，如發(fā)現(xiàn)賣方提供的貨物有缺陷或不符合合同規(guī)定時，如屬賣方責(zé)任，買方將向賣方提出索賠，賣方接到買方索賠要求后，應(yīng)立即無償換貨或降低貨價，并承擔(dān)到安裝現(xiàn)場全部費用。若賣方對索賠要求有異議時，應(yīng)在接到買方索賠通知書二周內(nèi)回復(fù)，雙方將另行協(xié)商，逾期索賠即成立。賣方換貨期限，應(yīng)不遲于賣方收到買方索賠通知書10天內(nèi)。如屬微小缺陷，在獲得賣方同意后可由買方自行消除但由此引起的費用，由買方在合同尾款中扣除。在質(zhì)保期內(nèi)，如設(shè)備發(fā)生大型故障(非人為因素損壞)或貨物出現(xiàn)嚴重質(zhì)量問題，賣方應(yīng)承擔(dān)造成停產(chǎn)的一切損失;

9.3質(zhì)保期延長

在質(zhì)保期內(nèi)，由于賣方的責(zé)任需要更換、修理有缺陷的貨物而使相關(guān)工作環(huán)節(jié)停機或停滯時，則質(zhì)保期按停產(chǎn)時間作相應(yīng)的延長。賣方應(yīng)在一周內(nèi)完成更換和修理工作，買方應(yīng)積極給予必要的配合。同時賣方應(yīng)在正常的生產(chǎn)周期內(nèi)承擔(dān)從停機到恢復(fù)運行時間內(nèi)(對于大型設(shè)備類，質(zhì)保期內(nèi)的前壹個月狀態(tài)調(diào)整時間不超過生產(chǎn)運行時間的1%)影響的計劃排產(chǎn)的產(chǎn)品的生產(chǎn)成本費損失;

第十條 賣方表現(xiàn)評估

買方對賣方在供貨質(zhì)量、價格、交貨期、服務(wù)和行為規(guī)范等五個方面每季度進行一次評估,總分為100分,如賣方評分未達到60分,賣方應(yīng)與買方協(xié)議達成書面的改進計劃。

如賣方連續(xù)三個季度均未達到60分,買方將取消其合格供應(yīng)商資格。

第十一條、適用范圍：

本協(xié)議適用于買方及其關(guān)聯(lián)機構(gòu)從賣方及其關(guān)聯(lián)機構(gòu)采購的所有固定資產(chǎn)設(shè)備、物資及相關(guān)服務(wù)(技術(shù)、維修、維護、專業(yè)培訓(xùn)等)。關(guān)聯(lián)機構(gòu)定義：一方的關(guān)聯(lián)機構(gòu)是指由一方直接或間接控制;或直接或間接控制一方;或與一方受同一家公司直接或間接控制的公司。包括但不限于一方的母公司、子公司;與一方受同一母公司控制的子公司等。這里的“控制”是指直接或間接擁有控制或影響某公司或?qū)嶓w經(jīng)營管理決策的權(quán)利，無論是通過所有權(quán)還是有投票權(quán)的股票，通過合同還是其他方式。

本合同適用中華人民共和國法律。如在履行合同中出現(xiàn)爭議，雙方應(yīng)協(xié)商解決，協(xié)商不成，雙方同意選擇向買方主要營業(yè)機構(gòu)所在地的人民法院提起訴訟。仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力。

第十二條：

本協(xié)議一式兩份，雙方各執(zhí)一份，協(xié)議附件與協(xié)議具有同等法律效力。

本協(xié)議經(jīng)雙方正式授權(quán)代表簽字蓋章后生效。

長期協(xié)議供貨合同范文二甲方：

乙方：

甲乙雙方本著長期合作、互惠互利、共同發(fā)展的原則，經(jīng)友好協(xié)商，就甲方向乙方采購由乙方制造或的產(chǎn)品事項，達成本供貨協(xié)議，并就此協(xié)議以下方面達成一致的商務(wù)約定：

一、 產(chǎn)品數(shù)量

鑒于長期供貨合同的特殊性，本合同產(chǎn)品數(shù)量以乙方的實際需要為標(biāo)準(zhǔn)，最終按照雙方實際發(fā)生的數(shù)量結(jié)算.

二、合同價款及支付

1、經(jīng)雙方協(xié)商，乙方向甲方提供的所有 價格均按 %

打折，打折后的價格不能高于市場價。

2、甲乙雙方將按年度(或季度)定價，并參照同類產(chǎn)品市場價格。

3、如因市場原因造成乙方在全國范圍內(nèi)調(diào)整價格的情況，無論價格上漲或下降，則乙方按照其調(diào)整后正式生效的新全國統(tǒng)一列表價格按原折扣折讓價給甲方供貨。但乙方書面通知甲方前已經(jīng)簽訂的購銷合同仍按購銷合同約定價格執(zhí)行。但是如果價格下降，乙方未及時通知甲方，則視為乙方違約。

4、按照以上三條定價原則，經(jīng)雙方協(xié)商后，價格在本協(xié)議中定為 。

三、質(zhì)量要求

乙方向甲方提供的產(chǎn)品應(yīng)符合國家標(biāo)準(zhǔn)要求。質(zhì)保期內(nèi)實行質(zhì)量“三包”。如果乙方提供的產(chǎn)品質(zhì)量不符合國家標(biāo)準(zhǔn)要求、不符合約定的標(biāo)準(zhǔn)或有其它質(zhì)量問題，經(jīng)證實后，甲方有權(quán)要求退貨，并由乙方承擔(dān)違約責(zé)任和由于質(zhì)量問題所發(fā)生的損失及費用。

四、付款方式

甲乙雙方協(xié)商后，確定付款方式為： 。甲乙雙方要求的付款條件為 。協(xié)議生效執(zhí)行中，乙方給予甲方每筆采購訂單____%的貨款欠款額度，但每月貨款欠款額累計最高欠款額度為 萬元，超過最高欠款額度部分欠款，甲方應(yīng)先付清超額部分欠款;甲方所欠的所有貨款必須在年底一次性結(jié)清。

五、配送服務(wù)

甲方所需產(chǎn)品每批金額 元以上時由乙方免費送至甲方所在地倉庫，或承擔(dān)物流等運輸費用，其每批金額 元以下時由甲方自行從乙方經(jīng)銷商 處提取或承擔(dān)物流等運輸費用。

六、廉潔條款

(一)甲方義務(wù)

1.不向乙方索取或接受乙方任何形式的現(xiàn)金、回扣、有價證券、支付憑證和貴重禮品等。

2、不得以咨詢費、勞務(wù)費等名義向乙方索要合同以外的各種費用，不在乙方報銷應(yīng)由本單位或個人承擔(dān)的費用。

3、不準(zhǔn)在乙方合同簽訂、驗收、付款等正常按約履行時為索取合同約定以外的費用而借故刁難。

4、甲方工作人員不得為謀求私利而擅自私下與乙方就采購有關(guān)的工作問題進行私下協(xié)商或者達成默契。

(二)乙方義務(wù)

1.不以任何形式向甲方及其工作人員送禮金、回扣、有價證券、支付憑證和貴重禮品等。

2.不支付甲方及其工作人員以咨詢費、勞務(wù)費等名義索要的各種費用，報銷應(yīng)由甲方單位或個人承擔(dān)的費用。

3.不為甲方及其工作人員提供公款旅游和高消費健身、娛樂活動，不利用宴請等活動影響甲方人員公正履行合同。

4.不得在合同簽訂、驗收、付款等履行環(huán)節(jié)為獲得便利向甲方任何人支付任何合同約定以外的費用。

5.乙方不得為謀求私利擅自與甲方工作人員就采購有關(guān)的工作問題進行私下協(xié)商或者達成默契。

七、違約責(zé)任

1、甲方每月超過最高欠款額度部分的欠款及未按約定期限付款的，由甲方承擔(dān)延期付款的違約金，違約金以每月 計算。

2、甲方提供的產(chǎn)品型號規(guī)格不準(zhǔn)確，導(dǎo)致乙方發(fā)錯產(chǎn)品的，由甲方承擔(dān)所有的退貨費用及因此引起的損失。同時，如果甲方提供的產(chǎn)品型號規(guī)格準(zhǔn)確，而乙方發(fā)錯產(chǎn)品，則由乙方承擔(dān)所有的退貨費用及因此引起的損失。

3、乙方所品因設(shè)計、制造、質(zhì)量等原因，引起生產(chǎn)上的所有損失或 事故，由乙方承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，并賠償相應(yīng)的經(jīng)濟損失。

4、如因市場原因造成乙方降價后，乙方未及時通知甲方，則視為乙方違約，并由乙方補償三倍的差價。

八、爭議的解決

在履行本協(xié)議及具體購貨合同過程中，如發(fā)生爭議，則雙方協(xié)商解決;如協(xié)商不成，雙方均同意在甲方所在地人民法院采取訴訟方式解決。

九、協(xié)議生效及其它

1、本協(xié)議經(jīng)雙方授權(quán)代表簽字蓋章后立即生效。

2、本協(xié)議有效期至 年 月 日，期滿后重新協(xié)商續(xù)約事宜及條款。

3、本協(xié)議一式二份，甲乙雙方各執(zhí)一份，每份具有同等法律效力。

甲方： 乙方：

代表人：

簽訂日期：

代表人：

長期協(xié)議供貨合同范文三甲方(采購單位)： 簽訂時間：

乙方(協(xié)議公司)：簽訂地點：

為保護供需雙方合法權(quán)益，根據(jù)《政府采購法》、《合同法》等相關(guān)法律法規(guī)，乙方向甲方供應(yīng)以下貨物。

二、協(xié)議公司是采購單位自行選擇，合同價格為單位與公司協(xié)商的最終價格。

三、交貨時間： 20xx 年12月22日前。

四、交貨方式：送貨上門

五 、甲方應(yīng)嚴格按照合同及驗收報告進行驗貨，若出現(xiàn)驗收的貨物與合同不符，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)將按有關(guān)規(guī)定進行處罰。

六、以上條款如需增加，甲乙雙方可協(xié)商變動。

篇（7）

商品供貨合同協(xié)議一

甲方(需方)：______________________________

乙方(供貨商)：____________________________

根據(jù)《中華人民共和國合同法》及有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，甲、乙雙方本著平等、自愿、公平、互惠互利和誠實守信的原則，就產(chǎn)品供銷的有關(guān)事宜協(xié)商一致訂立本合同，以便共同遵守。

一、合同價款及付款方式

本合同總價款為人民幣___________元整。本合同簽訂后，甲方向乙方支付定金___________元，在乙方將上述產(chǎn)品送至甲方指定的地點并經(jīng)甲方驗收后，甲方一次性將剩余款項付給乙方。

二、產(chǎn)品質(zhì)量

1、乙方保證所提供的產(chǎn)品貨真價實，來源合法，無任何法律糾紛和質(zhì)量問題，如果乙方所提品與第三方出現(xiàn)了糾紛，由此引起的一切法律后果均由乙方承擔(dān)。

2、如果甲方在使用上述產(chǎn)品過程中，出現(xiàn)產(chǎn)品質(zhì)量問題，乙方負責(zé)調(diào)換，若不能調(diào)換，予以退還。

三、違約責(zé)任

1、甲乙雙方均應(yīng)全面履行本合同約定，一方違約給另一方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

2、乙方未按合同約定供貨的，按延遲供貨的部分款，每延遲___________日承擔(dān)貨款的___________%違約金，延遲___________日以上的，除支付違約金外，甲方有權(quán)解除合同。

3、甲方未按照合同約定的期限結(jié)算的，應(yīng)按照中國人民銀行有關(guān)延期付款的規(guī)定，延遲___________日，需支付結(jié)算貨款的___________%的違約金;延遲___________日以上的，除支付違約金外，乙方有權(quán)解除合同。

4、甲方不得無故拒絕接貨，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此造成的損失和運輸費用。

5、合同解除后，雙方應(yīng)當(dāng)按照本合同的約定進行對帳和結(jié)算，不得刁難。

四、其他約定事項

本合同一式___________份，自雙方簽字之日起生效。如果出現(xiàn)糾紛，雙方均可向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟。

五、其它事項

____________________________________________。

甲方：_____________________________乙方：________________________________

開戶銀行：_________________________開戶銀行：____________________________

賬號：_____________________________賬號：________________________________

___________年___________月_________日___________年__________月_________日

商品供貨合同協(xié)議二

甲方：________________________

乙方：________________________

乙方現(xiàn)就供貨事宜委托甲方代辦，經(jīng)甲乙雙方協(xié)商，現(xiàn)達成以下協(xié)議：

一、 本協(xié)議期內(nèi)，甲方在接到乙方商品訂單時，根據(jù)乙方要求或需求，將乙方訂單商品送至乙方指定地點。

二、 乙方責(zé)任

1、 乙方訂貨須提前通知甲方，具體的商品名稱、規(guī)格、數(shù)量及送貨日期須詳細說明，以便甲方配貨;

2、乙方在收到甲方的貨物后，須詳細的核對點收，如出現(xiàn)貨物包裝破損、缺貨的情況，應(yīng)予以清點破損的數(shù)量，以防貨物缺失，如有缺失，應(yīng)及時通知甲方并在貨運簽收單上注明，以便甲方處理;

3、乙方在貨品核對無誤后，應(yīng)在甲方提供的配送清單收貨人處簽名確認收貨

三、 甲方責(zé)任

1、甲方應(yīng)保證配送商品的質(zhì)量安全

2、甲方應(yīng)及時對乙方訂單進行配送

四、 結(jié)算方式

采取定期結(jié)算方式，每隔 天結(jié)算壹次，甲方提前將乙方簽收單據(jù)提交乙方復(fù)核，核對無誤后乙方于 日內(nèi)付清貨款。

五、合同效力

本協(xié)議一式兩份，甲乙雙方各執(zhí)一份，雙方簽字蓋章后生效，有效期為 ，期滿后雙方有繼續(xù)合作意向時，按同等條件，進行續(xù)約。

六、 其他

本協(xié)議執(zhí)行期間，本公司將認真、負責(zé)、誠心的態(tài)度為貴公司服務(wù)，配合貴公司的業(yè)務(wù)往來，做到認真核對，負責(zé)按時將貨品及時送到。

甲方(公章)：_________________乙方(公章)：_________________

___________年________月_______日___________年________月_______日

商品供貨合同協(xié)議三

甲方(需方)：______________________________

乙方(供貨商)：____________________________

簽訂地點：________________________________

甲、乙雙方本著平等、互利的原則，依據(jù)國家有關(guān)法律法規(guī)，經(jīng)友好協(xié)商達成如下協(xié)議：

一、乙方向甲方提供下列產(chǎn)品

品牌：________________________________。

系列編號：____________________________。

備注：________________________________。

二、乙方向甲方提供下列資料

1、商品目錄及相應(yīng)的電子圖片、產(chǎn)品圖冊(產(chǎn)品品牌、品名、企業(yè)產(chǎn)品編號)及報價單，報價單是合同附件之一。

2、乙方向甲方提供有效證件如下：營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證、組織機構(gòu)代碼證書，同時還應(yīng)提供乙方的企業(yè)介紹、各種證書、檢驗報告及產(chǎn)品介紹、折頁等宣傳資料。

3、產(chǎn)品材質(zhì)小樣或樣品等。

三、產(chǎn)品質(zhì)量、技術(shù)要求

1、乙方確保發(fā)出的商品為質(zhì)量合格產(chǎn)品，產(chǎn)品均應(yīng)符合或超過中國國家家具行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)對產(chǎn)品的檢驗測試。保證產(chǎn)品貨源的供應(yīng)按約定期限交付。

2、產(chǎn)品包裝內(nèi)應(yīng)有用中文標(biāo)示出明確可辨的產(chǎn)品名稱、規(guī)格、型號、等級、顏色以及生產(chǎn)廠名稱、地址、電話等，產(chǎn)品外包裝應(yīng)具有相應(yīng)的強度、適宜搬運的規(guī)格尺寸及其它注意標(biāo)志。

3、對因有質(zhì)量問題的產(chǎn)品進行檢驗并作相應(yīng)維修、調(diào)換或退貨處理，并承擔(dān)由此給甲方造成的經(jīng)濟損失及全部法律責(zé)任。

4、對國家有環(huán)保或其它技術(shù)要求的產(chǎn)品，須向甲方提供相關(guān)部門證明材料和生產(chǎn)許可證。

四、商品的訂購、運輸、驗收及售后服務(wù)保證

1、甲方派專職人員負責(zé)與乙方相應(yīng)部門的專職人員進行日常的貨物查詢、接受訂單、數(shù)據(jù)管理、對帳結(jié)算等業(yè)務(wù)。

2、乙方向甲方提供商品目錄中的所有商品，若其中某種產(chǎn)品已不生產(chǎn)或無法提供，須提前___________天通知甲方，并隨時提供新增產(chǎn)品樣品、圖片、價格等相關(guān)資料。

3、乙方按附件中商品價格進行供貨，乙方提高或降低產(chǎn)品價格，須提前___________天通知甲方，否則甲方對超過訂單價格不予支付。

4、乙方接到甲方訂單(傳真或電子郵件)及收到貨款之日起標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品七天內(nèi)發(fā)貨到雙方約定的交貨地點，因未按時發(fā)貨，給甲方造成的經(jīng)濟損失由乙方承擔(dān)。或者乙方應(yīng)當(dāng)按照每日___________作為對甲方的損失補償金。

5、乙方應(yīng)按國家有關(guān)要求對產(chǎn)品進行包裝，并隨貨提供相關(guān)說明書、產(chǎn)品合格證、保修卡等有關(guān)資料。

6、乙方向甲方提供的產(chǎn)品，由甲方或甲方指定的第三方進行初驗，如當(dāng)時發(fā)現(xiàn)與甲方訂單產(chǎn)品不符時，甲方有權(quán)拒收，并及時通知乙方，由乙方另行送貨，由此產(chǎn)生的造成的經(jīng)濟損失由乙方承擔(dān)。

7、經(jīng)驗收確認產(chǎn)品有質(zhì)量問題或有短缺時，甲方指定人員或甲方客戶在驗收現(xiàn)場向乙方配送人員提出異議，乙方或乙方配送人員將根據(jù)客戶需求，給出解決方案，最終讓客戶滿意。

8、甲方或者消費者提出的產(chǎn)品質(zhì)量問題，應(yīng)及時通過書面形式及圖片資料將具體情況反映給乙方，乙方在收到質(zhì)量報告后一周內(nèi)對問題進行核實及做出退貨或換貨的處理。

五、甲乙雙方的責(zé)任與義務(wù)

1、甲方應(yīng)保守合作事宜的商業(yè)秘密，維護乙方及產(chǎn)品聲譽，積極開展產(chǎn)品的市場銷售。

2、乙方不得有傷害甲方商譽的言論和行為。

3、乙方協(xié)助并支持甲方做好產(chǎn)品銷售及企業(yè)形象的宣傳，提供適于設(shè)計人員、銷售人員學(xué)習(xí)的產(chǎn)品知識、安裝知識、售后服務(wù)的資料，提供合理數(shù)量的銷售印刷品、技術(shù)和安裝手冊及其它相關(guān)資料。

4、乙方應(yīng)對甲方訂單貨物涉及的包裝、運輸、安裝、售后服務(wù)等出現(xiàn)的問題需在2天內(nèi)了解情況，并在5天內(nèi)給予解決方案。

六、價格及返利、結(jié)算

1、價格：鑒于甲乙雙方旨在建立長期合作伙伴關(guān)系，乙方向甲方提品價格為最低出廠價，保證向其它銷售商的產(chǎn)品價格不低于此價，若低于此價，一經(jīng)甲方發(fā)現(xiàn)乙方應(yīng)向甲方支付所訂該款商品累計超出部分___________%的賠償金。

2、返利：甲乙雙方在商定的價格基礎(chǔ)上，乙方同意按甲方訂貨額給予折讓返利，折讓金額從訂貨額中直接扣除。返利標(biāo)準(zhǔn)如下：

(1)返利金額：在合同期內(nèi)按甲方給乙方實際結(jié)算貨款的總額計算。達到___________萬元(含)乙方向甲方返利總額的___________%;(備注：___________)達到___________萬元(含)乙方向甲方返利總額的___________%;(備注：___________)達到___________萬元(含)乙方向甲方返利總額的___________%;(備注：___________)

(2)返利時間：_________________________________。

(3)返利支付方式：_____________________________。

3、合作期間內(nèi)的特價產(chǎn)品或促銷產(chǎn)品的價格，乙方應(yīng)提前___________天通知甲方，雙方對于此類產(chǎn)品的結(jié)算另行核算。

4、結(jié)算方式：訂貨付___________%以上訂金，訂貨周期為帳辦理發(fā)貨。

七、協(xié)議生效與終止

1、甲、乙雙方簽定合同之后___________個月為試銷期。在試銷期內(nèi)，雙方無異議，合同期限將順延為___________年。

2、甲、乙雙方任何一方終止協(xié)議，須提前___________月通知對方。合同終止的___________周內(nèi)雙方完成結(jié)算，并結(jié)付余款。

八、本協(xié)議未盡事宜由甲、乙雙方協(xié)商解決。

甲方：__________________________________乙方：_____________________________________

聯(lián)系方式：______________________________聯(lián)系方式：_________________________________

開戶銀行賬號：__________________________開戶銀行賬號：_____________________________

_____________年_____________月__________日_____________年____________月___________日

商品供貨合同協(xié)議四

甲方(需方)：____________________乙方(供貨商)：___________________

本學(xué)期由________________為甲方食堂供應(yīng)________________。為了保護供需雙方的合法權(quán)益，并讓甲方用上安全衛(wèi)生的放心食品，確保甲方全體師生員工的身心健康，經(jīng)甲、乙雙方共同協(xié)商后，特簽定供貨合同如下：

1、乙方必須將本公司(或本商店)合法有效的營業(yè)執(zhí)照、衛(wèi)生許可證原件送交甲方查驗，并向甲方提供本公司(或商店)的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、衛(wèi)生許可證復(fù)印件以及公司(或商店)經(jīng)營負責(zé)人身份證復(fù)印件(供甲方備案)。

2、乙方必須按甲方指定的食品(原料、調(diào)料)品名、規(guī)格、數(shù)量等要求及時進行供貨。乙方供貨不符合要求的，甲方有權(quán)立即退貨。

3、乙方所供食品(原料、調(diào)料)的衛(wèi)生、質(zhì)量及包裝等必須符合《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》的要求，如因食品(原料、調(diào)料)本身質(zhì)量問題而引起甲方出現(xiàn)食物中毒等食品安全事故，由乙方承擔(dān)一切法律責(zé)任及經(jīng)濟責(zé)任。

4、乙方有義務(wù)向甲方提供甲方所需要的有關(guān)食品資料：食品生產(chǎn)廠家的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、衛(wèi)生許可證復(fù)印件以及食品檢測報告等。

5、乙方向甲方供應(yīng)的食品(原料、調(diào)料)價格按照批發(fā)價或優(yōu)惠價確定。

6、貨款按月結(jié)清。

7、本合同未盡事宜由甲乙雙方協(xié)商并進行補充。

8、本合同一式兩份，甲、乙雙方各執(zhí)一份。本合同執(zhí)行時間為一學(xué)期：自_________年_____月_____日起至_________年_____月_____日止，合同期滿另行續(xù)訂。

甲方(蓋章)：____________________乙方(蓋章)：____________________

法定代表或人簽名：____________________經(jīng)營負責(zé)人簽名：____________________

篇（8）

根據(jù)《中華人民共和國合同法》及有關(guān)規(guī)定，為明確出租方與承租方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，經(jīng)雙方協(xié)商一致，簽訂本合同。

第一條 房屋座落、間數(shù)、面積、房屋質(zhì)量________________________________.

第二條 租賃期限

租賃期共______年零_____月，出租方從______年_____月_____日起將出租房屋交付承租方使用，至______年_____月_____日收回

承租人有下列情形之一的，出租人可以終止合同、收回房屋：

1.承租人擅自將房屋轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)讓或轉(zhuǎn)借的；

2.承租人利用承租房屋進行非法活動，損害公共利益的；

3.承租人拖欠租金累計達_______月的。

租賃合同如因期滿而終止時，如承租人到期確實無法找到房屋，出租人應(yīng)當(dāng)酌情延長租賃期限。

如承租方逾期不搬遷，出租方有權(quán)向人民法院和申請執(zhí)行，出租方因此所受損失由承租方負責(zé)賠償。

合同期滿后，如出租方仍繼續(xù)出租房屋的，承租方享有優(yōu)先權(quán)。

第三條 租金和租金的交納期限

租金的標(biāo)準(zhǔn)和交納期限，按國家的規(guī)定執(zhí)行（如國家沒有統(tǒng)一規(guī)定的，此條由出租方和承租方協(xié)商確定，但不得任意抬高）。

第四條 租賃期間房屋修繕

修繕房屋是出租人的義務(wù)。出租人對房屋及其設(shè)備應(yīng)每隔____月（或年）認真檢查、修繕一次，以保障承租人居住安全和正常使用

出租人維修房屋時，承租人應(yīng)積極協(xié)助，不得阻撓施工。出租人如確實無力修繕，可同承租人協(xié)商合修，屆時承租人付出的修繕費用即用以充抵租金或由出租人分期償還。

第五條 出租方與承租方的變更

1.如果出租方將房產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給第三方時，合同對新的房產(chǎn)所有者繼續(xù)有效。

2.出租人出賣房屋，須在3個月前通知承租人。在同等條件下，承租人有優(yōu)先購買權(quán)。

3.承租人需要與第三人互換住房時，應(yīng)事先征得出租人同意；出租人應(yīng)當(dāng)支持承租人的合理要求。

第六條 違約責(zé)任

1.出租方未按前述合同條款的規(guī)定向承租人交付合乎要求的房屋的，負責(zé)賠償_________元。

2.出租方未按時交付出租房屋供承租人使用的，負責(zé)償付違約金_________元。

3.出租方未按時（或未按要求）修繕出租房屋的，負責(zé)償付違約金_________元；如因此造成承租方人員人身受到傷害或財物受毀的，負責(zé)賠償損失。

4.承租方逾期交付租金的，除仍應(yīng)及時如數(shù)補交外，應(yīng)支付違約金_________元。

5.承租方違反合同，擅自將承租房屋轉(zhuǎn)給他人使用的，應(yīng)支付違約金_________元；如因此造成承租房屋毀壞的，還應(yīng)負責(zé)賠償

第七條 免責(zé)條件

房屋如因不可抗力的原因?qū)е職p和造成承租方損失的，雙方互不承擔(dān)責(zé)任。

第八條 爭議的解決方式

本合同在履行中如發(fā)生爭議，雙方應(yīng)協(xié)商解決；協(xié)商不成時，雙方同意由仲裁委員會仲裁（當(dāng)事人未在本合同中約定仲裁機構(gòu)，事后又未達成書面仲裁協(xié)議的，可向人民法院）。

第九條 合租注意事項

以上概述均對合租雙方有效；

合租雙方應(yīng)共同愛護房內(nèi)設(shè)施，如有損壞不能修復(fù)的，應(yīng)由損壞者承擔(dān)賠償責(zé)任；

合租雙方自行選定簽約人進行簽約；

合租雙方中如有一方中途退出，應(yīng)由另一方承擔(dān)全房租；

合租雙方當(dāng)中如有一方利益受另一方損害時應(yīng)自行處理，出租方不承擔(dān)連帶責(zé)任。

第十條 保密

一方對因本次協(xié)議而獲知的另一方的商業(yè)機密負有保密義務(wù)，不得向有關(guān)其他第三方泄露，但中國現(xiàn)行法律、法規(guī)另有規(guī)定的或經(jīng)另一方書面同意的除外。

第十一條 補充與變更

本協(xié)議可根據(jù)各方意見進行書面修改或補充，由此形成的補充協(xié)議，與協(xié)議具有相同法律效力。

第十二條 協(xié)議附件

1.本協(xié)議附件包括但不限于：

（1）各方簽署的與履行本協(xié)議有關(guān)的修改、補充、變更協(xié)議；

（2）各方的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、房產(chǎn)證的各種法律文件；

2.任何一方違反本協(xié)議附件的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)按照本協(xié)議的違約責(zé)任條款承擔(dān)法律責(zé)任。

第十三條 協(xié)議的解釋

本協(xié)議各條款的標(biāo)題僅為方便而設(shè)，不影響標(biāo)題所屬條款的意思。

第十四條 生效條件

本協(xié)議自各方的法定代表人或其授權(quán)人在本協(xié)議上簽字并加蓋公章之日起生效。各方應(yīng)在協(xié)議正本上加蓋騎縫章。

本協(xié)議一式_________份，具有相同法律效力。各方當(dāng)事人各執(zhí)_________份，其他用于履行相關(guān)法律手續(xù)。

篇（9）

簽訂地點：

甲 方(擔(dān)保方)：

住 所：

郵政編碼：

法定代表人：

電 話： 傳 真：

基本賬戶開戶行： 賬 號：

乙 方

住 所：

郵政編碼：

法定代表人：

電 話： 傳 真：

為保障乙方與債務(wù)方(以下簡稱：“主合同債務(wù)方”)所簽訂的編號為 的 (以下簡稱“主合同”)項下的債權(quán)，甲方愿意為主合同項下的債權(quán)(以下簡稱“主債權(quán)”)向乙方提供保證擔(dān)保，甲、乙雙方依照我國有關(guān)法律、法規(guī)，經(jīng)協(xié)商一致，訂立本合同。

第一條、被擔(dān)保主債權(quán)的種類和期限

1.1 甲方所擔(dān)保的主債權(quán)為債務(wù)人在乙方辦理主合同項下約定業(yè)務(wù)所形成的債權(quán)，主合同項下約定業(yè)務(wù)范圍為 ，期限自 20xx 年 12 月 4 日始至 20xx 年 12 月 31 日止。

第二條、保證擔(dān)保的范圍

2.1甲方保證擔(dān)保的范圍為 及利息、逾期利息、罰息、復(fù)利、違約金、損害賠償金、乙方為實現(xiàn)債權(quán)而發(fā)生的費用(包括但不限于訴訟費、仲裁費、保全費、公告費、評估費、鑒定費、拍賣費、差旅費、電訊費、律師費等)以及其他所有主合同債務(wù)人的應(yīng)付費用。

第三條、保證方式

3.1甲方的擔(dān)保方式為連帶責(zé)任保證。當(dāng)主合同債務(wù)人不按主合同的約定履行還款義務(wù)時，如造成乙方損失的，乙方有權(quán)直接向甲方追償，甲方應(yīng)立即向乙方清償主債權(quán)。

3.2若除本合同約定的擔(dān)保方式外，主合同項下還存在其他擔(dān)保(包括但不限于主合同債務(wù)人向乙方提供物的擔(dān)保)的，乙方有權(quán)選擇優(yōu)先行使本合同項下權(quán)利，要求甲方承擔(dān)連帶保證責(zé)任，甲方對乙方承擔(dān)的保證責(zé)任不受任何其他擔(dān)保的影響，其保證責(zé)任的承擔(dān)也不以乙方向其他任何擔(dān)保人提出權(quán)利主張或進行訴訟/仲裁/強制執(zhí)行為前提。若乙方因任何原因放棄、變更主合同債務(wù)人向其提供物的擔(dān)保、變更擔(dān)保的順位，造成其在上述物的擔(dān)保項下的優(yōu)先受償權(quán)益喪失或減少，甲方同意其在本合同項下的保證責(zé)任并不因之而免除或減少。

3.3若甲方為主合同項下部分債權(quán)提供擔(dān)保，主債權(quán)獲得任何部分清償并不相應(yīng)減輕或免除甲方的擔(dān)保責(zé)任，甲方仍需在其承諾擔(dān)保的數(shù)額范圍內(nèi)對主合同項下未償還得余額承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

第四條、保證期間

4.1甲方保證期間為自主合同約定的主債務(wù)履行期屆滿之日起兩年。

4.2前款所述“主債務(wù)履行期屆滿之日”包括主合同債務(wù)方分期清償債務(wù)的情況下，每一筆債務(wù)到期之日;還包括依主合同約定，債權(quán)方宣布提前到期之日。

第五條、甲方權(quán)利和義務(wù)

5.1甲方保證是依法注冊成立并有效存續(xù)的合法單位，具有法律規(guī)定保證人資格和代為清償能力，自愿承擔(dān)并履行保證責(zé)任。

5.2甲方保證簽訂本合同已依照法律規(guī)定及本公司章程的規(guī)定得到甲方上級主管部門或甲方公司董事會、股東會、股東大會等有權(quán)機構(gòu)的批準(zhǔn)，并取得所有必要的授權(quán)。

5.3甲方保證其簽署和履行本合同，不違反任何對甲方及其資產(chǎn)有約束力的規(guī)定或約定，不違反任何甲方與他人簽署的擔(dān)保協(xié)議、其他協(xié)議以及其他任何對甲方有約束力的文件、約定和承諾的內(nèi)容。

5.4甲方向乙方提供的所有文件、資料均為真實、準(zhǔn)確、合法、有效。

5.5甲方知悉并同意主合同的全部條款，自愿為主合同債務(wù)人提供保證，并保證按本合同約定履行連帶清償義務(wù)。

5.6甲方保證在本合同有效期間不再向第三方提供超越自身擔(dān)保能力的其他任何方式的擔(dān)保。

5.7甲方保證在本合同有效期間，應(yīng)按乙方要求提供資產(chǎn)負債表、損益表、現(xiàn)金流量表等財務(wù)報表，接受乙方對其生產(chǎn)經(jīng)營活動和財務(wù)狀況的檢查、監(jiān)督。

5.8在本合同有效期間內(nèi)，應(yīng)在包括但不限于承包、租賃、托管、資產(chǎn)重組、債務(wù)重組、股份制改造、聯(lián)營、合并(或兼并)、分立、產(chǎn)權(quán)有償轉(zhuǎn)讓、合資(或合作)、減少注冊資本，或申請停業(yè)整頓、申請解散(或撤銷)、申請重整、和解和破產(chǎn)等經(jīng)營方式、自身體制或法律地位發(fā)生變化的三十日以前，書面通知乙方，并落實本合同項下全部保證責(zé)任。

5.9在本合同有效期間內(nèi)，應(yīng)在包括但不限于被宣布停業(yè)整頓、被宣布關(guān)閉、被宣布解散(撤銷)、被申請重整、破產(chǎn)等自身體制和法律地位發(fā)生變化或其他任何足以危及自身正常經(jīng)營、喪失擔(dān)保能力的情況發(fā)生后的三日內(nèi)，書面通知乙方。

5.10若甲方變更住所、名稱、法定代表人，應(yīng)在變更后七日內(nèi)通知乙方。

第六條、乙方權(quán)利和義務(wù)

6.1乙方有權(quán)隨時要求甲方提供反映其經(jīng)營情況及資信情況的財務(wù)報告、財務(wù)報表及其他資料。

6.2主合同債務(wù)方在主合同項下債務(wù)履行期限屆滿(包括主債權(quán)分次到期或債權(quán)方宣布債務(wù)提前到期)為依約還款的，乙方均有權(quán)要求甲方按照本合同的約定承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

第七條、違約責(zé)任

7.1本合同生效后，甲、乙雙方均應(yīng)履行本合同約定的義務(wù)，任何一方不履行或不完全履行本合同所約定義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，并賠償由此給對方造成的損失。

第八條、合同的生效

8.1本合同自雙方簽署之日起生效。

8.2本合同的效力獨立于主合同的效力，不因主合同的無效而無效。如主合同被確認無效，則甲方對主合同債務(wù)人因返還財產(chǎn)或賠償損失而形成的債務(wù)業(yè)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

第九條、合同轉(zhuǎn)讓、變更與解除

9.1本合同生效后，甲乙雙方均不得擅自變更或解除本合同。

9.2在本同有效期內(nèi)，乙方將主債權(quán)轉(zhuǎn)移給第三方的，無須征得甲方同意，甲方仍在原保證范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

第十條、爭議的解決

10.1甲、乙雙方因履行本合同而發(fā)生的爭議，應(yīng)協(xié)商解決;協(xié)商不成的，雙方選擇按下列方式解決：

向乙方所在地人民法院起訴;

向 仲裁委員會申請仲裁。

10.2如雙方選擇的上述爭議解決方式與主合同選擇不一致的，以主合同選擇的爭議解決方式為準(zhǔn)。

第十一條 附則

11.1本合同有效期間內(nèi)，甲方名稱、法定代表人、住所等發(fā)生變化而未書面通知乙方時，乙方按本合同所載資料向甲方發(fā)送所有文書，視同送達。

11.2雙方約定的其他事項

11.3本合同項下采用方式進行選項時，在內(nèi)打√表示該條款適用，打×表示該條款不適用。

11.4本合同甲方 份、乙方 份及 方 份，其法律效力相同

11.5本合同項下有關(guān)附件為本合同組成部分，與本合同具有同等法律效力。

11.6乙方已采取合理方式提請甲方注意本合同項下免除或限制乙方責(zé)任的條款，并按甲方要求對有關(guān)條款予以充分說明;甲乙雙方對本合同所有條款內(nèi)容的理解不存在異議。

甲方(印章)：

授權(quán)代表(簽字)：

簽訂時間： 年 月 日

篇（10）

三、非合同協(xié)議法理分析

前文指出，合同是按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議。因此，不發(fā)生法律效力的協(xié)議，發(fā)生不符合締約人意志的法律效力的協(xié)議，均非合同。非合同協(xié)議可分類如下：

（一）無法律效力協(xié)議

1．情誼行為關(guān)系

例1.甲上班時向同事乙表示，下班后請乙看電影，乙接受邀請。

2.游戲行為關(guān)系

例2．甲在單位聚餐會上向乙表示，如乙能連喝三杯白酒，他繞桌子爬一圈，乙表示同意。

3．施惠請求關(guān)系

例3．甲請求乙施舍若干元，乙表示同意。

4.要物行為允諾關(guān)系

例4．甲向乙表示，在特定期限內(nèi)，愿以特定價格委托乙保管行李，乙表示同意。

5．贈與允諾關(guān)系

例5．甲向乙表示，愿贈與乙某物，乙表示愿意接受贈與。

試作分析：前文指出，合同是按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議。例1屬社交場合之情誼關(guān)系，例2屬社交場合之游戲關(guān)系，法律均不介入，行為人之表示無法律效力，不發(fā)生合同關(guān)系。

例3中，甲之表示不變動甲與乙的法律關(guān)系，無法律效力，非民法請求權(quán)之請求，亦非民法之要約。民法請求權(quán)是債權(quán)權(quán)能，有法律之威懾力，如無瑕疵，債務(wù)人不得對抗。民法要約到達相對人生效，無意定或法定事由，不得撤銷。乙之表示亦無法律效力。甲乙雙方不發(fā)生合同關(guān)系。

例4中，甲乙達成在特定期限內(nèi)以特定價格保留行李之協(xié)議，但委托保管行李屬民法要物行為，委托人將標(biāo)的物交付相對人前，雙方不發(fā)生合同關(guān)系，甲之委托不構(gòu)成要約，乙之同意不構(gòu)成承諾。

需要指出，雖然要物行為允諾協(xié)議不是合同，雙方允諾不構(gòu)成要約或承諾，但如含對價，交付標(biāo)的物后，雙方允諾發(fā)生法律效力，視為要約或承諾。例4中，交付標(biāo)的物后，甲之委托發(fā)生要約效力，乙之同意發(fā)生承諾效力。

例5中，甲之表示無法律效力，乙之表示亦無法律效力，雙方不發(fā)生合同關(guān)系。

關(guān)于贈與關(guān)系，立法或規(guī)定為要物合同，或規(guī)定為諾成合同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》第128條規(guī)定：“公民之間贈與關(guān)系的成立，以贈與物的交付為準(zhǔn)?！睋?jù)此，贈與關(guān)系為要物合同?！逗贤ā返?85條規(guī)定：“贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受的合同?！睋?jù)此，贈與合同只需受贈允諾人允諾接受贈與，無須移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有，即可成立，屬諾成合同。既是合同，應(yīng)發(fā)生法律效力。第186條第1款規(guī)定：“贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與。”據(jù)此，通說認為贈與允諾人享有“任意撤銷權(quán)”，其贈與允諾無法律效力。受贈允諾人之受贈允諾亦無法律效力。此類關(guān)系不發(fā)生債權(quán)債務(wù)，非合同關(guān)系，稱贈與合同名不副實。第186條第1款與第185條沖突。嚴格地說，民事主體為贈與允諾而不交付標(biāo)的物，應(yīng)稱贈與允諾人，非贈與人；民事主體允諾接受贈與而未受領(lǐng)標(biāo)的物，應(yīng)稱受贈允諾人，非受贈人；雙方關(guān)系為贈與允諾關(guān)系，非贈與關(guān)系。可以得出結(jié)論：贈與允諾協(xié)議關(guān)系非合同關(guān)系。

贈與允諾協(xié)議不移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有，也不移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)。贈與允諾協(xié)議成立后，贈與允諾人仍為標(biāo)的物所有人，可處分標(biāo)的物。受贈允諾人非標(biāo)的物所有人，不能處分標(biāo)的物，當(dāng)然不能強制法院執(zhí)行標(biāo)的物。這是贈與允諾協(xié)議不能強制執(zhí)行之法理根據(jù)。但贈與允諾人不兌現(xiàn)允諾，是否需要補償受贈允諾人的“損失”呢？

從上文介紹可知，贈與關(guān)系無論規(guī)定為諾成合同還是要物合同，贈與允諾人不兌現(xiàn)允諾，均無需補償給付。這反映了在贈與允諾關(guān)系上，不同規(guī)定的立法者存在共同的價值觀念：贈與允諾人不兌現(xiàn)允諾，并不造成受贈允諾人損失，不存在補償損失問題，強制贈與允諾人補償違反民法公平原則?？梢?，將贈與合同規(guī)定為諾成合同違背法理。

《合同法》第186條第2款規(guī)定：“具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，不適用前款規(guī)定?！?/p>

義務(wù)是法律范疇，有強制力。道德無強制力，“道德義務(wù)”概念不成立。通說稱公益性贈與為捐贈。

通常稱幫助他人之行為為公益行為。在法理上，幫助他人之行為似可分為兩類：幫助對象為特定人，為廣義公益行為；幫助對象為不特定人，為狹義公益行為。所謂捐贈行為，應(yīng)指狹義公益性贈與。贈與允諾可分兩類：1．非狹義公益性贈與允諾，相對人為特定人。2.狹義公益性贈與允諾，即捐贈允諾，又有兩種情況：（1）相對人為特定范圍的不特定人，如孤兒、災(zāi)民、失學(xué)兒童、癌癥病人等。（2）相對人為公益單位，如學(xué)校、醫(yī)院、圖書館、博物館等，形式上為特定人，但受益人不特定，法理上可視為相對人不特定。

贈與行為與受贈行為是相對概念，各以相對方成立為自己成立之前提。捐贈允諾相對人如為不特定自然人，不存在拒絕接受贈與的問題，受托轉(zhuǎn)交捐贈財產(chǎn)之慈善機構(gòu)也不能拒絕接受捐贈。捐贈允諾相對人如為公益單位，無法定事由不能拒絕接受贈與。因此，捐贈允諾人實際上可強制締約。此強制締約權(quán)最終源于捐贈之狹義公益性質(zhì)。捐贈允諾并非要約，但為平衡雙方法律地位，無法定事由不能撤銷。

一般贈與允諾相對人為特定人，可拒絕接受贈與，允諾人無優(yōu)勢法律地位，允諾亦不構(gòu)成要約，應(yīng)不發(fā)生法律效力，但贈與協(xié)議經(jīng)過公證除外。

可見，贈與允諾發(fā)生法律效力的法理根據(jù)是狹義之公益性，表現(xiàn)為相對人不特定，不存在拒絕接受贈與的問題；或者，相對人形式上特定，實質(zhì)上不特定，無法定事由不能拒絕接受贈與；贈與允諾人可強制締約。

民法有誠信原則，是誠實信用原則的簡稱。所謂“誠實”，就是意思表示必須真實，行為人應(yīng)承擔(dān)因表意不真實給相對人造成的損害。所謂“信用”，就是生效意思表示必須履行，行為人應(yīng)承擔(dān)因不履行生效表意給相對人造成的損害。“誠實”與“信用”實際上是一個意思。誠信原則只適用意定性民事關(guān)系，不適用法定性民事關(guān)系，并非民法的一般原則。通說稱誠信原則為民法的“帝王條款”。所謂帝王條款，只能理解為最高原則，用以指稱誠信原則并不確切。

現(xiàn)實生活有時會發(fā)生一些立法時無法預(yù)見和無法周延的情況，民法為此制定了專門的調(diào)整原則，包括誠信原則，公序良俗原則，公平原則，權(quán)利不得濫用原則等，均屬保底規(guī)定，適用范圍自然不能非常明確。無論學(xué)理上分析具體的民事關(guān)系，還是司法實踐上調(diào)整具體的民事關(guān)系，總是在適用范圍相對明確的民法基本原則難以適用的情況下，才考慮適用包括誠信原則在內(nèi)的適用范圍相對不明確的基本原則。因此，誠信原則和其他保底規(guī)定均屬補充規(guī)定。稱一條補充規(guī)定為“帝王條款”，根據(jù)不足。如因人們在生活中都應(yīng)該誠實信用而推論誠信原則是民法的普遍原則，那是想當(dāng)然。

從例1至例5可知，民法雖規(guī)定誠信原則，并不等于“一言既出，駟馬難追”。換言之，誠信原則之適用是有門檻的：有些情況，民法不允許行為人“說話不算數(shù)”；有些情況，民法允許行為人“說話不算數(shù)”。如用民法原理表示就是：行為人有些表示生效，有些表示不生效。門檻的高度取決于立法者和法官的價值觀念。

（二）標(biāo)的不法協(xié)議

例6．自然人甲向自然人乙表示，愿以特定價格向乙購買若干，乙表示同意。

試作分析：合同之標(biāo)的，即合同雙方之共同目的，也就是雙方意思表示契合之處，例6中即移轉(zhuǎn)若干所有權(quán)。標(biāo)的不法，即行為人追求違法，表現(xiàn)為侵害公共秩序，包括國家權(quán)利、不特定人權(quán)利、公序良俗。法律不能推定國家或不特定人可能許可侵害自己的權(quán)利，因此法律必然禁止違法。法律的直接表現(xiàn)就是禁止違法。

違法協(xié)議締約人須承擔(dān)法律責(zé)任，包括民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任。因此，此類協(xié)議有法律效力，但并非締約人追求之法律效力。此類協(xié)議禁止生效，不是合同?？梢?，發(fā)生非行為人追求的法律效力之協(xié)議非合同。

法律行為如不違反法律的具體規(guī)定，而違反法律的基本原則，稱脫法行為。如以借貸形式確認賭債。法律禁止脫法行為，脫法行為協(xié)議標(biāo)的違法，不構(gòu)成合同。至于行為是否脫法，即是否違反法律的基本原則，只能由法官依法決定。

（三）標(biāo)的不能協(xié)議

例7．甲向乙表示，愿以特定價格委托乙制造永動機，乙表示同意。

試作分析：所謂標(biāo)的“不能”，指違反客觀規(guī)律，如買賣已滅失之特定物，承攬超越人力之事。學(xué)界對法律行為標(biāo)的不能分類甚多：1．事實不能與法律不能。本文稱“事實不能”為“不能”，“法律不能”為“不法”。2．自始不能與嗣后不能。“自始不能”屬本文之“不能”，“嗣后不能”非本文之“不能”。3．客觀不能與主觀不能。通說所謂“客觀不能”，指不應(yīng)由行為人承擔(dān)后果，如不可抗力；所謂“主觀不能”，指應(yīng)由行為人承擔(dān)后果，如因病違約。通說對主客觀之分類與主客觀本義有出入。通說之“客觀不能”屬本文之“不能”，“主觀不能”非本文之“不能”。4.永久不能與一時不能?！坝谰貌荒堋睂俦疚闹安荒堋?，“一時不能”非本文之“不能”。5．全部不能與一部不能。“全部不能”屬本文之“不能”；“一部不能”者，“不能”部分無效。故本文之“標(biāo)的不能”，指“事實不能”、“自始不能”、“客觀不能”、“永久不能”、“全部不能”；“一部不能”者，“不能”部分無效。

法律并非一概禁止行為人為標(biāo)的“不能”行為，如尋求已滅失之特定物，制造永動機，但禁止就“不能”標(biāo)的設(shè)定權(quán)利義務(wù)。這意味著創(chuàng)設(shè)此類“法律關(guān)系”的法律行為不能追求實現(xiàn)效果意思，屬無效法律行為。在廣義上講，就“不能”標(biāo)的設(shè)定權(quán)利義務(wù)，可視為侵害公序良俗。

通說有“合同無效”、“無效合同”的提法，《合同法》即有“合同無效”之規(guī)定（第52條）。通說不區(qū)分法律行為有效與生效，無效與不生效。作為民法范疇，法律行為有效、無效、生效、不生效，并非其文字意義，而有特定含義。法律行為有效表示法律許可行為人追求實現(xiàn)效果意思，法律行為生效表示行為人實現(xiàn)效果意思；法律行為無效表示法律禁止行為人追求實現(xiàn)效果意思，法律行為不生效表示行為人未實現(xiàn)效果意思。所謂“無效合同”、“合同無效”的提法均不規(guī)范，標(biāo)的不法、不能的協(xié)議可稱無效協(xié)議，或協(xié)議無效。

需要指出，標(biāo)的之表述如不規(guī)范，可能發(fā)生不必要分歧，如例8。

例8．甲向乙表示，愿以特定價格向乙轉(zhuǎn)讓甲出借于丙的手表的返還請求權(quán)，以轉(zhuǎn)讓手表所有權(quán)，乙表示同意。

試作分析：此即指示交付。所謂“返還”，就是恢復(fù)原狀；指示交付中，只能指恢復(fù)占有或占有請求權(quán)。顯然，指示交付協(xié)議生效存在一個前提：受讓人取得標(biāo)的物所有權(quán)前，占有標(biāo)的物或享有標(biāo)的物給付請求權(quán)。然而不存在上述前提，這意味著指示交付轉(zhuǎn)讓之權(quán)利并非返還請求權(quán)。

指示交付中，指示人對標(biāo)的物享有之返還請求權(quán)，屬特定物給付請求權(quán)。特定物給付請求權(quán)可能因物權(quán)或占有妨礙而發(fā)生，如所有物返還請求權(quán)；可能因其他原因而發(fā)生，如買受人之標(biāo)的物給付請求權(quán)。兩類請求權(quán)內(nèi)容相同，但后者與請求權(quán)人取得請求權(quán)前之權(quán)利狀態(tài)無關(guān)，具體地說。請求權(quán)人取得請求權(quán)前，是否標(biāo)的物權(quán)利人，或合法占有標(biāo)的物，在所不問；前者即物上請求權(quán)，含返還請求權(quán)，與請求權(quán)人取得請求權(quán)前之權(quán)利狀態(tài)有關(guān)，具體地說，請求權(quán)人取得請求權(quán)前，必須是標(biāo)的物權(quán)利人，或合法占有標(biāo)的物。指示交付轉(zhuǎn)讓的僅是請求第三人給付特定物的行為資格，并非請求第三人返還特定物的行為資格，屬物上請求權(quán)以外之特定物給付請求權(quán)。

物上請求權(quán)是因物權(quán)或占有權(quán)源妨礙而派生之權(quán)利。物權(quán)或占有權(quán)源不移轉(zhuǎn)，物上請求權(quán)不能移轉(zhuǎn)；物權(quán)或占有權(quán)源移轉(zhuǎn)后，如受妨礙，物上請求權(quán)當(dāng)然派生，無需另外移轉(zhuǎn)。指示交付中，標(biāo)的物給付請求權(quán)轉(zhuǎn)讓前，指示人享有物上請求權(quán)；標(biāo)的物給付請求權(quán)轉(zhuǎn)讓后，交付相對人因享有標(biāo)的物給付請求權(quán)而取得標(biāo)的物物權(quán)，因享有標(biāo)的物物權(quán)而發(fā)生物上請求權(quán)。但權(quán)利發(fā)生與權(quán)利轉(zhuǎn)讓存在區(qū)別，交付相對人之物上請求權(quán)非轉(zhuǎn)讓取得。這意味著物上請求權(quán)可移轉(zhuǎn)不可轉(zhuǎn)讓。民法轉(zhuǎn)讓是轉(zhuǎn)讓人與受讓人之法律行為組合，不僅反映變動后果，而且反映變動程序。民法移轉(zhuǎn)不以法律行為為要件，只反映變動后果，不反映變動程序。轉(zhuǎn)讓只是移轉(zhuǎn)的一種形式，是通過當(dāng)事人雙方法律行為組合的移轉(zhuǎn)。唐人有句描述晉代王謝府第成為唐代百姓居所的詩句：“舊時王謝堂前燕，飛入尋常百姓家?！敝槐憩F(xiàn)后果，不表現(xiàn)過程，即屬移轉(zhuǎn)而非轉(zhuǎn)讓。將指示交付過程概括為轉(zhuǎn)讓物上請求權(quán)，違反事實和法理。因此，嚴格地說，物上請求權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)屬標(biāo)的不能。[9]

四、偽協(xié)議法理分析

無需相對方接受的表示，如相對方表示“接受”，形成的不是協(xié)議，而是偽協(xié)議，可分兩類：

（一）僅一方意志發(fā)生法律效力的“協(xié)議”

1．設(shè)定無對價債權(quán)之“協(xié)議”

（1）保證“合同”

①區(qū)分權(quán)利設(shè)定與權(quán)利轉(zhuǎn)讓

例 9．甲向乙表示，愿做乙的債務(wù)人丙的保證人，甲表示同意。

試作分析：合同是按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議。此處之締約人，包括合同雙方。換言之，合同反映了合同雙方的意志，是雙方的意思表示。合同效力是法律對雙方意思表示的肯定。如“協(xié)議”中僅一方意志發(fā)生法律效力，此類意志無需相對方接受，此類“協(xié)議”是偽協(xié)議，此類“合同”是偽合同。

在法理上，轉(zhuǎn)讓權(quán)利以相對人接受轉(zhuǎn)讓為前提，雙方必須協(xié)議，發(fā)生合同關(guān)系。為他人設(shè)定權(quán)利，雙方是否必須協(xié)議呢？

人身權(quán)不可為他人設(shè)定。財產(chǎn)權(quán)中，債權(quán)可為他人設(shè)定，所謂要約，即行為人為自己設(shè)定債務(wù)，為受約人設(shè)定債權(quán)。物權(quán)中，所有權(quán)不得為他人設(shè)定，用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)均可為他人設(shè)定。知識產(chǎn)權(quán)中，法律無用益性知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定；擔(dān)保性知識產(chǎn)權(quán)即知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)權(quán)，可歸入擔(dān)保物權(quán)。

民事主體為相對人設(shè)定債權(quán)，即允諾為特定行為，含不作為，有約束力，無須相對人同意。允諾給付特定價值而無約束力，并非設(shè)定債權(quán)，如贈與允諾。

如民事主體設(shè)定的債權(quán)有對價，意味著設(shè)定人希望相對人接受自己的意思表示，設(shè)定人之允諾構(gòu)成要約；相對人接受要約之允諾亦有法律效力，構(gòu)成承諾；雙方之協(xié)議構(gòu)成合同。如民事主體設(shè)定之債權(quán)無對價，意味著設(shè)定人無需相對人接受自己的表示，設(shè)定人之允諾不構(gòu)成要約，如保證關(guān)系；相對人的允諾無法律效力，不構(gòu)成承諾；雙方的“協(xié)議”是偽協(xié)議、偽合同。嚴格地說，所謂“設(shè)定無對價債權(quán)之協(xié)議”是偽概念。然而，如相對人向無對價債權(quán)設(shè)定人表示“不同意”或“不接受”，此類表示有法律效力，但并非拒絕承諾，而應(yīng)視為放棄債權(quán)。

民事主體為他人設(shè)定物權(quán)，是許可相對人在特定條件下和特定期間內(nèi)，行使設(shè)定人物權(quán)的特定權(quán)能，設(shè)定人允諾自己不作為，即不為妨礙行為，有法律效力，通常無須相對人同意，但有時此類許可以移轉(zhuǎn)物的占有為前提，如動產(chǎn)質(zhì)押以移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有為成立要件，票據(jù)質(zhì)押以移轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)憑證為成立要件，而轉(zhuǎn)讓占有必須雙方合意，此屬例外。

當(dāng)然，為他人設(shè)定用益物權(quán)通常有對價，意味著設(shè)定人希望相對人接受自己的意思表示，設(shè)定人此類允諾有法律效力，構(gòu)成要約；相對人接受要約之允諾亦有法律效力，構(gòu)成承諾；雙方之協(xié)議構(gòu)成合同。但不能推論設(shè)定人之物權(quán)設(shè)定行為須相對人同意，其實是設(shè)定人以設(shè)定物權(quán)為對價之交換行為須相對人配合。

民事主客體關(guān)系是支配與被支配關(guān)系。民法的支配是在對象上實現(xiàn)自己的意志，只服從法律，可對抗任何人意志。如：土地所有權(quán)人使用自己的土地，只須根據(jù)法律，可對抗任何人意志，屬土地支配關(guān)系。土地使用權(quán)人使用自己享有使用權(quán)的土地，只需根據(jù)法律，可對抗所有權(quán)人意志，亦屬土地支配關(guān)系。只能在對象上實現(xiàn)他人許可自己實現(xiàn)的意志非民法的支配。如承租人使用所租土地，不得違背出租人意志，屬依約使用，但可在合同內(nèi)對抗出租人，不是對土地之支配，不以土地為客體，非土地之物權(quán)。借用人使用所借土地，不得違背出借人意志，亦屬依約使用，但對出借人無合同對抗性，亦非對土地之支配，不以土地為客體，非土地之物權(quán)。在法理上，承租人、借用人使用土地，均視為對行為人自己人身的支配。

因此，民法的許可關(guān)系包括多種權(quán)利關(guān)系：

財產(chǎn)關(guān)系。包括兩種：其一，許可相對人不完全支配許可人之權(quán)利客體，發(fā)生他物權(quán)關(guān)系：其中，許可相對人使用性支配許可人之權(quán)利客體，發(fā)生用益物權(quán)關(guān)系；許可相對人處分性支配許可人的權(quán)利客體，發(fā)生擔(dān)保物權(quán)關(guān)系。其二，許可相對人非支配性使用許可人的權(quán)利客體，有償使用構(gòu)成租賃關(guān)系，發(fā)生合同內(nèi)對抗性；無償使用構(gòu)成借用關(guān)系，不發(fā)生對抗性。

人身關(guān)系：即許可相對人在特定領(lǐng)域、特定期間，非支配性使用自己的人身要素，如姓名、名稱、肖像、隱私等，有償使用發(fā)生合同內(nèi)對抗性，無償使用不發(fā)生對抗性；許可使用姓名可構(gòu)成民事的授權(quán)，許可使用隱私通常構(gòu)成許可披露隱私。許可使用他人人身要素，被許可人不得支配許可人的人身要素，不以許可人人身要素為客體，不發(fā)生對許可人人身要素的人身權(quán)，法理上均視為被許可人對自己人身的支配。當(dāng)然，許可他人使用自己的人身要素，相對人也無須表示，不構(gòu)成合同。如有對價，雙方的協(xié)議構(gòu)成合同。但不能推論許可使用自己的人身要素行為須相對人同意，其實是許可人以此為對價的交換行為須相對人配合。

因此，轉(zhuǎn)讓權(quán)利發(fā)生合同關(guān)系；除以移轉(zhuǎn)物的占有為成立要件的質(zhì)押關(guān)系外，設(shè)定權(quán)利均是單方允諾：保證關(guān)系是保證人向相對人允諾作為，債權(quán)人無須表示，非協(xié)議關(guān)系、合同關(guān)系。用益物權(quán)關(guān)系，抵押關(guān)系，是所有權(quán)人或第三人向相對人允諾不作為，相對人無須表示，非協(xié)議關(guān)系、合同關(guān)系。至于法律規(guī)定之他物權(quán)設(shè)定程序，未必反映此類設(shè)定的單方行為性質(zhì)，不能否定此類設(shè)定實質(zhì)上是一種許可行為。如立法規(guī)定，為他人設(shè)定不動產(chǎn)他物權(quán)，行為相對人必須在權(quán)利登記簿上簽字，該簽字的法律意義不是“同意”或“接受”，其實是知情；如拒絕簽字，法理上應(yīng)視為發(fā)生相當(dāng)于涂銷登記的法律效力，下文將作分析。

②廣義授權(quán)行為概念

在法學(xué)理論上，曾被認為系基于委任、雇傭、合伙、承攬等契約而發(fā)生，權(quán)的授予只是這些契約的外部關(guān)系。1958年第四十二屆德國法學(xué)家年會上，Hans Dolle教授在其著名演講《法學(xué)上之發(fā)現(xiàn)》中指出：“Jhering首先闡明權(quán)與委任的區(qū)別，Laband則強調(diào)兩個法律現(xiàn)象彼此間的獨立性?！盵10]Hans Dolle教授在演講中，把Laband的理論置于法學(xué)上各發(fā)現(xiàn)之首。學(xué)術(shù)界稱Laband的理論為“法學(xué)上的一大發(fā)現(xiàn)”。[11]

Hans Dolle教授在文中指出：“我所指的是Laband于1866年在《商事法雜志》上發(fā)表的論文中所論述的‘權(quán)授予及其基礎(chǔ)關(guān)系之區(qū)別’。簡言之，也就是權(quán)授予及委任的區(qū)別?！盵12]

發(fā)現(xiàn)授權(quán)行為與委任的區(qū)別，與“發(fā)現(xiàn)”授權(quán)行為與委任“彼此間的獨立性”，是兩件完全不同的事情。實際上，后者是不可能“發(fā)現(xiàn)”的。法律行為效力之間的關(guān)系由法律規(guī)定。因此，如果存在委任與授權(quán)兩個行為，授權(quán)行為是否獨立于委任行為，只能由法律規(guī)定，而不可能被法學(xué)家“發(fā)現(xiàn)”。法律行為的獨立性問題是價值問題，非事實問題。Laband真正發(fā)現(xiàn)的，是之授權(quán)乃單方行為，之授權(quán)關(guān)系非協(xié)議關(guān)系、合同關(guān)系。

民法學(xué)中，廣義的授權(quán)行為即許可行為—許可他人行使自己的權(quán)利。通常所謂的授權(quán)行為指民事之授權(quán)，即許可他人行使自己的姓名權(quán)，為狹義的授權(quán)行為。用益物權(quán)和抵押權(quán)設(shè)定是許可他人行使自己的部分物權(quán)權(quán)能，可歸入廣義的授權(quán)行為。之授權(quán)無須登記；而根據(jù)登記生效主義，不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)定登記生效；兩者存在區(qū)別。但任何授權(quán)關(guān)系均非協(xié)議關(guān)系，合同關(guān)系。民法學(xué)界接受Laband的理論，承認授權(quán)不發(fā)生合同關(guān)系，但認為用益物權(quán)和抵押權(quán)之設(shè)定發(fā)生合同關(guān)系，實際上沒有完全理解授權(quán)關(guān)系，反映了現(xiàn)有授權(quán)理論的不徹底性。

例9中，甲的表示是為乙設(shè)定對丙的債權(quán)的保證債權(quán)，有法律效力，無須乙的同意，屬允諾，無對價，非要約。乙的“同意”無法律效力，非允諾，非承諾。當(dāng)然，如乙向甲表示“不同意”或“不接受”，應(yīng)視為乙放棄保證債權(quán)。甲與乙的“協(xié)議”是僅一方意志發(fā)生法律效力的“協(xié)議”，無須相對方接受，是偽協(xié)議，偽合同。

（2）無對價履行承擔(dān)“合同”

例10．甲向乙表示，愿意承擔(dān)乙的債務(wù)，乙表示同意。

（3）無對價債務(wù)承擔(dān)“合同”

例11．甲向乙表示，愿意承擔(dān)乙的債務(wù)人丙的債務(wù)，乙表示同意。

①債務(wù)轉(zhuǎn)讓質(zhì)疑

試作分析：《合同法》第84條規(guī)定：“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。”我國臺灣地區(qū)“民法”第301條（免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)—與債務(wù)人訂立契約）的規(guī)定：“第三人與債務(wù)人訂立契約承擔(dān)其債務(wù)者，非經(jīng)債權(quán)人承認，對于債權(quán)人不生效力?！睋?jù)此，債務(wù)可通過合同轉(zhuǎn)讓。所謂債務(wù)轉(zhuǎn)讓合同經(jīng)債權(quán)人同意生效，只能理解為合同效力待定。通說視債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為為處分行為，準(zhǔn)物權(quán)行為，推論“債務(wù)轉(zhuǎn)讓合同”亦屬準(zhǔn)物權(quán)行為。[13]

我國臺灣地區(qū)“民法”第300條（免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)—與債權(quán)人訂立契約）規(guī)定：“第三人與債務(wù)人訂立契約承擔(dān)債務(wù)人之債務(wù)者，其債務(wù)于契約成立時，移轉(zhuǎn)于該第三人?！?/p>

權(quán)利是法律確認的行為選擇資格，如無人身屬性，可以轉(zhuǎn)讓。債權(quán)如無特殊規(guī)定，當(dāng)然可以轉(zhuǎn)讓。義務(wù)是法律確認的行為強制資格，是否可以轉(zhuǎn)讓呢？

通說認為：“第三人與債務(wù)人訂立的債務(wù)承擔(dān)協(xié)議，性質(zhì)上屬于債務(wù)人對其債務(wù)的處分。債務(wù)為義務(wù)之一種，而義務(wù)不得由義務(wù)人隨意處分，為民法的一大原則。但債務(wù)之所以與一般義務(wù)不同，就在于它僅對特定之人存在。債務(wù)人的債務(wù)，乃是相對于特定債權(quán)人享有的的債權(quán)而存在。因此，債務(wù)人的債務(wù)得因債權(quán)人的免除意思而免除。同理，債務(wù)人對其債務(wù)的處分，如經(jīng)債權(quán)人同意亦可有效，而且也只有經(jīng)債權(quán)人同意方才有效?！盵14]

從義務(wù)人是不特定人還是特定人的角度，義務(wù)可分為不特定人義務(wù)與特定人義務(wù)。轉(zhuǎn)讓義務(wù)是承擔(dān)人受領(lǐng)轉(zhuǎn)讓人義務(wù)。轉(zhuǎn)讓不特定人義務(wù)沒有意義。特定人義務(wù)即債務(wù)。所謂義務(wù)轉(zhuǎn)讓，均指債務(wù)轉(zhuǎn)讓。主張義務(wù)不可轉(zhuǎn)讓，例外是債務(wù)可轉(zhuǎn)讓，是一種抽象否定，具體肯定的方式，實質(zhì)上就是主張義務(wù)可以轉(zhuǎn)讓。

法律上的轉(zhuǎn)讓是一種合同關(guān)系。債務(wù)轉(zhuǎn)讓的后果只能是債務(wù)人消滅債務(wù)，受讓人承擔(dān)債務(wù)。如果說債務(wù)人消滅債務(wù)須債權(quán)人同意，那么，受讓人承擔(dān)債務(wù)無須債權(quán)人同意。從債務(wù)人消滅債務(wù)須債權(quán)人同意，推論債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的合同須經(jīng)債權(quán)人同意生效，根據(jù)不足。

所謂債務(wù)人消滅債務(wù)須債權(quán)人同意，其實就是如無法定事由或約定事由，債務(wù)只能由債權(quán)人免除。而債務(wù)一旦免除，也不存在債務(wù)轉(zhuǎn)讓問題。因此，所謂債務(wù)轉(zhuǎn)讓須債權(quán)人同意，其中的合理內(nèi)容就是債務(wù)免除須債權(quán)人同意，或者說，只有債權(quán)人可免除債務(wù)人債務(wù)。

在法理上，所謂“債務(wù)轉(zhuǎn)讓”過程，包含以下行為：

第一，第三人向債務(wù)人允諾，愿意向債權(quán)人清償債務(wù)人之債務(wù)，通稱履行承擔(dān)。如無對價，第（1）行為無須債務(wù)人接受，不構(gòu)成要約，自允諾到達債務(wù)人生效，債務(wù)人可請求允諾人按允諾向債權(quán)人清償。債務(wù)人之“同意”不構(gòu)成承諾。第三人與債務(wù)人之“協(xié)議”是偽協(xié)議，偽合同。如有對價，第（1）行為須債務(wù)人接受，構(gòu)成要約；債務(wù)人之同意構(gòu)成承諾；雙方的協(xié)議構(gòu)成合同，無須債權(quán)人同意即生效：債務(wù)人可請求允諾人按允諾向債權(quán)人清償，允諾人可請求債務(wù)人給付對價。但該合同不是轉(zhuǎn)讓債務(wù)的合同，而是包含對價之向第三人給付合同。這意味著，并非第三人替代債務(wù)人履行債務(wù)須債務(wù)人同意，而是第三人以替代債務(wù)人履行債務(wù)為對價，與債務(wù)人特定行為之交換行為須債務(wù)人配合。可見，無論有無對價，第三人替代債務(wù)人履行債務(wù)均無需債務(wù)人同意。

第二，第三人向債權(quán)人允諾：愿意清償債務(wù)人之債務(wù)，通稱債務(wù)承擔(dān)。但廣義的債務(wù)承擔(dān)也包括履行承擔(dān)，如前引我國臺灣地區(qū)“民法”第301條即為：“免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)—與債務(wù)人訂立契約”。

我國臺灣地區(qū)“民法”第300條（免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)—與債權(quán)人訂立契約）規(guī)定：“第三人與債權(quán)人訂立契約承擔(dān)債務(wù)人之債務(wù)者，其債務(wù)于契約成立時，移轉(zhuǎn)于該第三人?！薄傲⒎ɡ碛伞闭J為：“債務(wù)之承擔(dān)，因第三人與債權(quán)人訂立契約而生效力，其債務(wù)人是否承諾及知悉，均非所問。第三人既與債權(quán)人訂立承擔(dān)契約，則債務(wù)人之債務(wù)，即于契約成立時移轉(zhuǎn)于第三人，從而第三人成為新債務(wù)人，舊債務(wù)人即可免其責(zé)任。”此說實際上認為，不僅債務(wù)人可轉(zhuǎn)讓自己之債務(wù)，債權(quán)人亦可轉(zhuǎn)讓債務(wù)人之債務(wù)。

第三人向債權(quán)人所表示愿意清償債務(wù)人債務(wù)之允諾，如無對價，無需債權(quán)人接受，不構(gòu)成要約，到達債權(quán)人生效，債權(quán)人可請求允諾人按允諾清償。債權(quán)人的“同意”不構(gòu)成承諾。第三人與債權(quán)人的“協(xié)議”是偽協(xié)議，偽合同。第三人允諾如有對價（免除債務(wù)人債務(wù)），需債權(quán)人接受，構(gòu)成要約，到達債權(quán)人生效，債權(quán)人可請求允諾人按允諾清償。債權(quán)人之同意構(gòu)成承諾，到達允諾人生效，允諾人可請求債權(quán)人按承諾給付（免除債務(wù)人債務(wù)）。第三人與債權(quán)人的協(xié)議構(gòu)成合同，但并非債務(wù)移轉(zhuǎn)合同，而是包含對價之向第三人給付（向債務(wù)人為免除表示）合同。這意味著，并非第三人承擔(dān)債務(wù)人之債務(wù)須債權(quán)人同意，而是第三人以承擔(dān)債務(wù)人之債務(wù)為對價，與債權(quán)人免除行為之交換行為須債務(wù)人配合?？梢?，無論有無對價，第三人允諾承擔(dān)債務(wù)均無需債權(quán)人同意。

債務(wù)的免除有兩種立法：或為契約行為，或為單方行為，均須債權(quán)人向債務(wù)人表示免除意思，債權(quán)人向第三人表示免除意思不發(fā)生免除效力。雖然我國臺灣地區(qū)“民法”第300條規(guī)定，第三人與債權(quán)人之債務(wù)承擔(dān)“合同”可將債務(wù)人債務(wù)“移轉(zhuǎn)”至第三人，但第343條（免除之效力）規(guī)定：“債權(quán)人向債務(wù)人表示免除其債務(wù)之意思者，債之關(guān)系消滅?！睋?jù)此，無論有無對價，債權(quán)人對第三人之債務(wù)免除表示均不發(fā)生免除效力，債務(wù)人之債務(wù)不能“移轉(zhuǎn)于該第三人”。

第三，債權(quán)人向債務(wù)人允諾，免除債務(wù)，到達債務(wù)人生效，債務(wù)人免除債務(wù)。

在法理上，上述第一允諾是第三人為債務(wù)人設(shè)定之無對價或有對價之債權(quán)，債務(wù)人可無對價或有對價請求允諾人向債權(quán)人清償債務(wù)。第二允諾是第三人向債權(quán)人設(shè)定之無對價或有對價的債權(quán)，債權(quán)人可無對價或有對價請求允諾人代債務(wù)人清償債務(wù)。第三允諾是除法定或約定事由外債務(wù)人債務(wù)消滅的必要程序。嚴格地說，第（1）行為非債務(wù)移轉(zhuǎn)必要程序?？梢?，上述債務(wù)移轉(zhuǎn)過程表面上是經(jīng)債權(quán)人同意的債務(wù)轉(zhuǎn)讓“合同”，實際上是上述三個允諾，本質(zhì)上是第二、三個允諾。這意味著債務(wù)不可轉(zhuǎn)讓，但可移轉(zhuǎn)。

當(dāng)然，經(jīng)第二、三個允諾移轉(zhuǎn)的債務(wù)移轉(zhuǎn)前后并非絕對同一：移轉(zhuǎn)前的債務(wù)如有擔(dān)保，移轉(zhuǎn)后消滅。移轉(zhuǎn)前債務(wù)人如享有同時履行抗辯權(quán)，移轉(zhuǎn)后消滅。確切地說，此處之債務(wù)移轉(zhuǎn)是原債務(wù)人債務(wù)消滅，新債務(wù)人債務(wù)發(fā)生。通說不注意區(qū)分轉(zhuǎn)讓與移轉(zhuǎn)，上述“債務(wù)轉(zhuǎn)讓合同”經(jīng)債權(quán)人同意生效之觀點及其表現(xiàn)。前文所謂指示交付是轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物物上請求權(quán)之觀點，亦屬同一性質(zhì)錯誤。當(dāng)然，債務(wù)與物上請求權(quán)不可轉(zhuǎn)讓的原因不同。物上請求權(quán)可移轉(zhuǎn)不可轉(zhuǎn)讓的原因前文已作分析，此處不贅述。債務(wù)不可轉(zhuǎn)讓的原因在于：除法律規(guī)定外，義務(wù)設(shè)定自主，屬單方法律行為，無需他人同意。這意味著民法轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的可以是權(quán)利，不能是義務(wù)。

民法給付行為是相對于受領(lǐng)行為之概念，給付行為須受領(lǐng)行為配合方能完成，構(gòu)成交付。交付如侵害第三人權(quán)利，由受害人決定行為（實際上是給付行為和受領(lǐng)行為）效力：受害人接受行為后果，行為生效；受害人拒絕行為后果，行為不生效。通說將履行承擔(dān)行為分為并存和免責(zé)兩類：前者債務(wù)人不免除債務(wù)，行為生效；后者債務(wù)人免除全部或部分債務(wù)，效力待定。履行承擔(dān)是第三人向債務(wù)人允諾承擔(dān)債務(wù)，確切地說，是履行承擔(dān)允諾行為，無論允諾承擔(dān)全部債務(wù)還是部分債務(wù)，均非交付行為，不發(fā)生免除效力，不侵害債權(quán)，無須債權(quán)人決定行為效力，非效力待定行為；債權(quán)人也不發(fā)生對承擔(dān)的之債權(quán)。履行承擔(dān)行為可分為全部承擔(dān)和部分承擔(dān)，不能分為并存承擔(dān)和免責(zé)承擔(dān)。如因通說主張債權(quán)轉(zhuǎn)讓是準(zhǔn)物權(quán)行為，[15]推論“債務(wù)轉(zhuǎn)讓”亦屬準(zhǔn)物權(quán)行為，則混淆了權(quán)利與義務(wù)。

②債權(quán)人簽字之履行承擔(dān)“合同”效力

如債權(quán)人在債務(wù)人與第三人之履行承擔(dān)“合同”上簽字，效力如何？

第一，如履行承擔(dān)“合同”由債務(wù)人和第三人共同交付債權(quán)人，或債務(wù)人和第三人共同委托他人交付債權(quán)人，或債權(quán)人當(dāng)債務(wù)人與第三人面簽字，視為：（1）第三人向債權(quán)人為債務(wù)承擔(dān)表示；（2）債權(quán)人向債務(wù)人為債務(wù)免除表示。即債權(quán)人與債務(wù)人之債消滅，債權(quán)人與第三人之債發(fā)生?；蛘哒f，債務(wù)人之債務(wù)移轉(zhuǎn)（非轉(zhuǎn)讓）至第三人。

第二，如履行承擔(dān)“合同”由第三人交付債權(quán)人，法理上視第三人為債務(wù)人之人，效力同債務(wù)人與第三人共同交付。

第三，如履行承擔(dān)“合同”由債務(wù)人交付債權(quán)人，債權(quán)人簽字視為債權(quán)人向債務(wù)人為債務(wù)免除表示，即債權(quán)人與債務(wù)人之債消滅；但債權(quán)人與第三人之債不發(fā)生?？梢?，第三人向債權(quán)人交付履行承擔(dān)“合同”，視為第三人向債權(quán)人為債務(wù)承擔(dān)表示。債務(wù)人向債權(quán)人交付履行承擔(dān)“合同”，對第三人不生效力。無論履行承擔(dān)“合同”是否由債務(wù)人交付債權(quán)人，債權(quán)人是否當(dāng)債務(wù)人面在履行承擔(dān)“合同”上簽字，債權(quán)人在履行承擔(dān)“合同”上的簽字，均應(yīng)視為債權(quán)人向債務(wù)人為債務(wù)免除表示。

經(jīng)債權(quán)人簽字之履行承擔(dān)“合同”，不能視為債務(wù)人、第三人、債權(quán)人三方訂立的“合同”。該“合同書”上，第三人簽字表示：第三人向債務(wù)人表示承擔(dān)債務(wù)人的債務(wù)，無須債務(wù)人“接受”、“同意”；第三人向債權(quán)人表示承擔(dān)債務(wù)人債務(wù)，無須債權(quán)人“接受”、“同意”。債權(quán)人簽字表示債權(quán)人免除債務(wù)人債務(wù)，無須債務(wù)人“接受”、“同意”。債務(wù)人簽字無法律效力。因此，該“合同書”實際上是三個單方允諾。

第三人的履行承擔(dān)允諾，債務(wù)承擔(dān)允諾，對第三人有無強制力？法理上，履行承擔(dān)允諾、債務(wù)承擔(dān)允諾，均與贈與允諾不同：贈與允諾人不兌現(xiàn)允諾，相對人無實際損失，故贈與允諾不應(yīng)發(fā)生強制力。而履行承擔(dān)允諾人不兌現(xiàn)允諾，債務(wù)人通常發(fā)生債務(wù)不履行后果；債務(wù)承擔(dān)允諾人不兌現(xiàn)允諾，債權(quán)通常不實現(xiàn)。因此，履行承擔(dān)允諾與債務(wù)承擔(dān)允諾應(yīng)發(fā)生強制力。

③合同轉(zhuǎn)讓質(zhì)疑

通說認為，經(jīng)相對人同意，合同可以轉(zhuǎn)讓。從上文可知，合同轉(zhuǎn)讓之說不成立。所謂合同轉(zhuǎn)讓，其實是轉(zhuǎn)讓人以所轉(zhuǎn)讓合同相對人免除自己合同債務(wù)為條件，向第三人轉(zhuǎn)讓合同債權(quán)；第三人受領(lǐng)合同債權(quán)，并向所轉(zhuǎn)讓合同相對人表示承擔(dān)轉(zhuǎn)讓人合同債務(wù)。因此，雖然合同轉(zhuǎn)讓行為通常表現(xiàn)為轉(zhuǎn)讓人與受讓人訂立轉(zhuǎn)讓合同，所轉(zhuǎn)讓合同相對人在轉(zhuǎn)讓合同上簽字，但在法理上，轉(zhuǎn)讓合同包括下列行為：第一，合同債務(wù)承擔(dān)允諾行為：受讓人向所轉(zhuǎn)讓合同相對人允諾承擔(dān)轉(zhuǎn)讓人在所轉(zhuǎn)讓合同中的合同債務(wù)；第二，合同債務(wù)免除允諾行為：所轉(zhuǎn)讓合同相對人允諾免除轉(zhuǎn)讓人在所轉(zhuǎn)讓合同中的合同債務(wù)；第三，合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為：轉(zhuǎn)讓人與受讓人訂立所轉(zhuǎn)讓合同合同債權(quán)的轉(zhuǎn)讓協(xié)議。第一、二行為均為單方允諾；第三行為是轉(zhuǎn)讓人與受讓人的合同行為。

④買賣不破租賃法理分析

通說認為，羅馬法規(guī)定買賣破除租賃，堅持了債的相對性。近代民法規(guī)定買賣不破租賃，突破了債的相對性。在法理上，出租人因享有標(biāo)的物所有權(quán)，享有租賃合同債權(quán)；轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物所有權(quán)，合同債權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓，合同債務(wù)不能轉(zhuǎn)讓，但是否當(dāng)然移轉(zhuǎn)？買賣破除租賃，意味著出租人如轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物所有權(quán)，買受人僅受領(lǐng)標(biāo)的物所有權(quán)和合同債權(quán)，不承擔(dān)合同債務(wù)，可請求承租人排除對標(biāo)的物之占有；出賣人合同債務(wù)不免除，承租人可請求出賣人承擔(dān)違約后果。出租人與承租人之間租賃合同關(guān)系不終止，買受人與承租人之間不發(fā)生租賃合同關(guān)系。買賣不破租賃，意味著出租人如轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物所有權(quán)，買受人受領(lǐng)標(biāo)的物所有權(quán)和合同債權(quán)，并推定：第一，買受人向承租人允諾承擔(dān)租賃合同債務(wù)，買受人與承租人之間發(fā)生租賃合同關(guān)系。第二，承租人免除出租人租賃合同債務(wù)，出租人與承租人之租賃合同關(guān)系終止。可見，租賃物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓過程，法理上是原租賃合同終止，新租賃合同發(fā)生的過程，不能視為債的相對性的突破。當(dāng)然，出租人轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物所有權(quán)，也不是合同轉(zhuǎn)讓。

據(jù)此，例10、11中，甲與乙的“協(xié)議”均是僅一方意志發(fā)生法律效力的“協(xié)議”，無須相對方接受，是偽協(xié)議，偽合同。嚴格地說，如無對價，“履行承擔(dān)協(xié)議”、“債務(wù)承擔(dān)協(xié)議”均是偽概念。

2．即時設(shè)定用益物權(quán)的“協(xié)議”

例12．甲無償為乙登記甲名下的A地塊特定期間使用權(quán)，乙表示同意。試作分析：例12中，甲的表示（登記）有法律效力，無須乙的“同意”。乙的“同意”無法律效力。甲與乙的“協(xié)議”僅一方意志發(fā)生法律效力，是偽協(xié)議，偽合同。嚴格地說，所謂“即時設(shè)定用益物權(quán)的協(xié)議”是偽概念。

例13．甲有償為乙登記甲名下的A地塊特定期間使用權(quán)，乙表示同意。試作分析：例13中，甲實際上有兩個表示：（1）愿以登記為對價，交換乙的特定行為，通常是給付價金；（2）為登記行為。第（1）表示有法律效力，乙同意后方可交換，構(gòu)成要約；乙的同意亦有法律效力，構(gòu)成承諾；甲與乙的協(xié)議構(gòu)成合同。第（2）表示有法律效力，無須乙的“同意”；乙的“同意”無法律效力；甲與乙的“協(xié)議”僅一方意志發(fā)生法律效力，是偽協(xié)議，偽合同。可見，在形式上，乙的同意包括同意交換和“同意”甲為登記行為；在實質(zhì)上，乙的同意僅是同意交換，甲為登記行為無須乙“同意”。

3．即時設(shè)定抵押權(quán)之“協(xié)議”

例14．甲在自己名下的A房上為乙登記抵押權(quán)，乙表示“同意”。試作分析：例14中，甲的表示（登記）有法律效力，無須乙的“同意”；乙的“同意”無法律效力。甲與乙的“協(xié)議”僅一方意志發(fā)生法律效力，是偽協(xié)議，偽合同。嚴格地說，所謂“即時設(shè)定抵押權(quán)的協(xié)議”是偽概念。

擔(dān)保行為反映擔(dān)保人與債權(quán)人之關(guān)系，不存在對價問題，屬無償行為。如擔(dān)保人為債務(wù)人，不存在發(fā)生有償擔(dān)保問題。如擔(dān)保人為第三人，第三人為債務(wù)人擔(dān)保，可能有對價，須第三人與債務(wù)人達成協(xié)議，發(fā)生合同關(guān)系；但無須債權(quán)人同意。

4.強加利益質(zhì)疑

許可債權(quán)人單方免除債務(wù)，許可單方為他人設(shè)定財產(chǎn)權(quán)，是否會導(dǎo)致許可將利益強加他人呢？

（1）關(guān)于債務(wù)免除

債權(quán)是法律規(guī)定的稀缺資源歸屬關(guān)系破壞后的救濟資格。債權(quán)人明示接受這一破壞，即放棄債權(quán)。放棄債權(quán)即免除債務(wù)，羅馬法規(guī)定為契約行為（通說視契約為單數(shù)法律行為），法、德、瑞士等國從之；[16]日、俄以及我國臺灣地區(qū)規(guī)定為單方行為。[17]《意大利民法典》第1236條規(guī)定：“債權(quán)人免除債務(wù)的意思表示的通知送達債務(wù)人時，發(fā)生債的消滅，但是，被通知的債務(wù)人在適當(dāng)期間內(nèi)不愿接受該意思表示的不在此限。”據(jù)此，免除行為效力未定，實質(zhì)上屬契約行為，只是推定債務(wù)人不拒絕為同意表示。有學(xué)者主張，免除不宜明確規(guī)定為契約行為，可仿《德國民法典》第333條和我國臺灣地區(qū)“民法典”第269條規(guī)定：“債務(wù)人表示不欲享受免除之利益者，視為自始未有免除之表示。”[18]此仿制規(guī)定實同《意大利民法典》第1236條。我國《合同法》第105條規(guī)定：“債權(quán)人免除債務(wù)人部分或者全部債務(wù)的，合同的權(quán)利義務(wù)部分或者全部終止?！睋?jù)此免除應(yīng)視為單方行為。周柑教授主張免除為契約行為，理由是：“免除債務(wù)在多數(shù)情況下為債務(wù)人所樂意，但也有債務(wù)人不愿消滅債務(wù)的情況，如有的人不愿受讓之惠，特別對特定的人；又如學(xué)徒工為了學(xué)藝，就不愿其工作的義務(wù)被免除?！盵19]學(xué)徒必須為雇主工作，也必須通過工作才能學(xué)藝。學(xué)徒的工作包含履行義務(wù)和行使權(quán)利。不許學(xué)徒工作不僅免除了學(xué)徒的義務(wù)，也侵害了學(xué)徒的權(quán)利，非此處討論的免除行為。

在法理上，免除應(yīng)該如何規(guī)定，根據(jù)只能是：①免除是否侵害債務(wù)人利益？如侵害，應(yīng)不生效。顯然，免除不侵害債務(wù)人利益。②免除是否可能導(dǎo)致將特定利益強加于債務(wù)人，違背債務(wù)人意志？如可能，應(yīng)不生效。免除只是允許債務(wù)人不為特定行為，并不禁止被免除人為特定行為。免除人身性債務(wù)，如賠禮道歉，被免除人不直接發(fā)生利益。免除財產(chǎn)性債務(wù)，被免除人可發(fā)生利益，如拒絕接受利益，仍可清償。該給付系被免除人之真實意思表示，免除人受領(lǐng)不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，被免除人不得以債已消滅而請求返還。如免除人拒絕受領(lǐng)，應(yīng)許可被免除人通過提存而清償，構(gòu)成非債給付。因此，免除實際上不能將意志強加于債務(wù)人。

規(guī)定免除為契約行為，存在以下問題：①無實際意義，因債權(quán)人可通過不行使債權(quán)而達到免除的目的。②限制債權(quán)人處分債權(quán)，法理上根據(jù)不足。③債權(quán)人為免除表示后，債是否存在不確定，不利于經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。

有學(xué)者主張免除發(fā)生自然債的效力。[20]此言本身成立，問題在于，通說視自然債為債的一種形式，據(jù)此，免除后債仍存在。自然債無強制效力，屬人情債，非法律債。免除應(yīng)為單方行為，法律效力實際上同自然債。

史尚寬先生認為，我國臺灣地區(qū)民法“雖以免除為單獨行為，然亦非不承認免除契約之成立。例如債權(quán)人與債務(wù)人約定由債務(wù)人支付一萬五千元債權(quán)中之二千元完畢后，即拋棄其余額債權(quán)。債務(wù)人不實行二千元支付時，則債權(quán)人得解除上述契約，而請求全額之支付。蓋此時債權(quán)系因契約而拋棄，其因契約拋棄之債權(quán)，得因契約之解除而回復(fù)原狀也（日本昭和四年三月廿六日大判、我妻民法教材四八二頁）”。[21]此例之免除行為實為附“解除條件”法律行為，以債務(wù)人履行義務(wù)為條件，但無須債務(wù)人同意即可生效，形式上為契約行為，實質(zhì)上屬單方行為。法律行為可附條件，但對價不構(gòu)成條件。此例條件屬對價，非附條件法律行為之條件。在法理上，只要規(guī)定免除為單方行為，免除即無須債務(wù)人之意思表示，任何免除“契約”實際上均非契約，無須契約形式。

（2）關(guān)于單方設(shè)定財產(chǎn)權(quán)

單方設(shè)定的財產(chǎn)權(quán)包括債權(quán)、抵押權(quán)、用益物權(quán)。債權(quán)、抵押權(quán)，如不行使，實際上不表現(xiàn)為利益，無償為他人設(shè)定債權(quán)、抵押權(quán)，難以強加利益。為他人無償設(shè)定用益物權(quán)，有兩種情況：①適用登記生效主義，本來只須設(shè)定人登記，無須相對人簽字，相對人可能不知情，違背相對人意志。為避免強加利益，法律可規(guī)定此類行為須相對人簽字，但相對人簽字的法理意義是表示知情，并非表示“同意”或“接受”。相對人拒絕簽字，法理上不應(yīng)視為拒絕接受權(quán)利，而應(yīng)視為放棄權(quán)利，即前文所謂發(fā)生相當(dāng)于涂銷登記的效力。②適用登記對抗主義，如不登記，必須通知相對人，相對人如不愿享有所設(shè)定權(quán)利，可以通過不行使標(biāo)的權(quán)利而拒絕利益（不是拒絕接受標(biāo)的權(quán)利），也不能強加利益；如登記，適用上述登記生效主義之分析?？梢姡S可單方設(shè)定用益物權(quán)也不能強加利益。

（二）雙方意志均無法律效力的“協(xié)議”

1．允諾設(shè)定抵押權(quán)的“協(xié)議”

例15．甲向乙表示，愿將自己名下的A房所有權(quán)抵押于乙，以擔(dān)保乙對自己的債權(quán)，乙表示同意。

例16．甲向乙表示，愿將自己名下的A房所有權(quán)抵押于乙，以擔(dān)保乙對丙的債權(quán)，乙表示同意。

2.允諾設(shè)定質(zhì)權(quán)的“協(xié)議”

例17．甲向乙表示，愿將自己的手表質(zhì)押于為乙，以擔(dān)保乙對自己的債權(quán)，乙表示同意。

例18．甲向乙表示，愿將自己的手表質(zhì)押于為乙，以擔(dān)保乙對丙的債權(quán)，乙表示同意。

試作分析：例15、16、17、18中，甲之行為均是允諾為乙設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，無須乙的接受。甲與乙的“協(xié)議”均是偽協(xié)議，偽合同。

既然甲之行為均是允諾設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，并非即時設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，甲之行為不發(fā)生物權(quán)。但是否發(fā)生債權(quán)呢？即是否為乙設(shè)定了債權(quán)呢？

（1）抵押關(guān)系

我國《擔(dān)保法》第41條規(guī)定：“當(dāng)事人以本法第42條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”《擔(dān)保法》第42條規(guī)定的財產(chǎn)包括：①無地上定著物的土地使用權(quán)，②城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物，③林木，④航空器、船舶、車輛，⑤企業(yè)的設(shè)備或其他動產(chǎn)。

前文指出，即時設(shè)定抵押權(quán)“協(xié)議”不是合同，《擔(dān)保法》第41條表述并不準(zhǔn)確。而且，合同關(guān)系即債的關(guān)系，登記合同就是登記債權(quán)，但債權(quán)反映特定人之間的關(guān)系，無須公示。如立法規(guī)定，特定合同必須登記，如商品房買賣合同，租賃合同，均非為了公示，而是為了管理。條文所謂“抵押合同自登記之日起生效”，準(zhǔn)確含義應(yīng)為抵押權(quán)自登記之日起發(fā)生，具體地說，抵押人以登記行為，表示即時為債權(quán)人設(shè)定抵押權(quán)之效果意思，登記行為即時發(fā)生物權(quán)效力，即發(fā)生抵押權(quán)?？梢酝普摚盅簷?quán)發(fā)生前，抵押允諾人不因抵押允諾與債權(quán)人發(fā)生債的關(guān)系，不發(fā)生對債權(quán)人的債務(wù)。

《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國擔(dān)保法＞若干問題的解釋》（以下簡稱《擔(dān)保法司法解釋》）第56條第2款規(guī)定：“法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權(quán)人受到損失的，抵押人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！睋?jù)此，未經(jīng)抵押登記，抵押允諾人之意思表示不發(fā)生物權(quán)效力，但發(fā)生債權(quán)效力?！端痉ń忉尅返?6條第2款與《擔(dān)保法》第41條明顯沖突，司法解釋修改了法律，司法解釋者扮演了立法者的角色?！端痉ń忉尅菲鸩菡撸罡叻ㄔ好穸コ姓J：《司法解釋》第56條第2款對《擔(dān)保法》第41條“富有突破性”。[22]

最高法院民二庭為自己“富有突破性”的“解釋”作了辯解：“我們認為：對《擔(dān)保法》的此項規(guī)定（按：指第41條）應(yīng)做正確的理解：抵押合同自登記之日起生效指的是抵押合同產(chǎn)生預(yù)期的法律后果，即抵押權(quán)成立。在登記之前抵押合同并非對當(dāng)事人沒有法律約束力（除非違反合同法的有關(guān)規(guī)定），而只是不能產(chǎn)生預(yù)期的法律后果即設(shè)立抵押權(quán)?！盵23]

這一辯解不能成立。前文指出，民法之“生效”并非發(fā)生法律效力的簡稱，而是表示行為人實現(xiàn)效果意思。抵押人在整個抵押過程中有兩個表示：①向債權(quán)人允諾，在自己的特定財產(chǎn)上為債權(quán)人設(shè)定抵押權(quán)；②為債權(quán)人登記自己的特定財產(chǎn)抵押權(quán)。第二個表示即時發(fā)生法律效力，即設(shè)定抵押權(quán)，沒有異議。第一個表示是否發(fā)生法律效力？《擔(dān)保法》第41條明文規(guī)定：“抵押合同自登記之日起生效。”據(jù)此，抵押人的全部效果意思就是以登記行為為債權(quán)人即時設(shè)定抵押權(quán)，無任何其他效果意思，第一個表示不發(fā)生法律效力。《擔(dān)保法司法解釋》認為第一個表示對抵押人發(fā)生約束力，只是不發(fā)生抵押權(quán)，顯然屬于曲解，沒有根據(jù)。

（2）質(zhì)押關(guān)系

《擔(dān)保法》第64條第2款：“質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效。”據(jù)此，質(zhì)押人以交付質(zhì)物，表示即時為債權(quán)人設(shè)定質(zhì)權(quán)之效果意思，即時發(fā)生物權(quán)效力，即為債權(quán)人設(shè)定質(zhì)權(quán)?？梢酝普摚|(zhì)押允諾人交付質(zhì)物前，不因質(zhì)押允諾與債權(quán)人發(fā)生債的關(guān)系，不發(fā)生對債權(quán)人的債務(wù)。

《＜擔(dān)保法＞司法解釋》第86條規(guī)定：“債務(wù)人或者第三人未按質(zhì)押合同約定的時間移交質(zhì)物的，因此給質(zhì)權(quán)人造成損失的，出質(zhì)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯承擔(dān)賠償責(zé)任?！睋?jù)此，質(zhì)物交付質(zhì)權(quán)人前，質(zhì)押人之意思表示不發(fā)生物權(quán)效力，但發(fā)生債權(quán)效力?！叮紦?dān)保法＞司法解釋》第86條與《擔(dān)保法》第64條第2款明顯沖突，司法解釋又修改了法律，司法解釋者又扮演了立法者的角色。

質(zhì)押人在整個質(zhì)押過程中有兩個表示：①向債權(quán)人允諾，在自己的特定財產(chǎn)上為債權(quán)人設(shè)定質(zhì)權(quán)；②向債權(quán)人交付質(zhì)物，為債權(quán)人即時設(shè)定質(zhì)權(quán)。第二個表示即時發(fā)生法律效力，即設(shè)定質(zhì)權(quán)，沒有異議。第一個表示是否發(fā)生法律效力？《擔(dān)保法》第64條第2款明文規(guī)定：“質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效?！睋?jù)此，質(zhì)押人的全部效果意思就是以交付質(zhì)物為債權(quán)人即時設(shè)定質(zhì)權(quán)，無任何其他效果意思，第一個表示不發(fā)生法律效力。《擔(dān)保法司法解釋》認為第一個表示對質(zhì)押人發(fā)生債權(quán)效力，顯然屬于曲解，沒有根據(jù)。

傳統(tǒng)民法學(xué)認為，質(zhì)押合同為要物合同，即質(zhì)物移轉(zhuǎn)占有前，協(xié)議雙方不發(fā)生合同關(guān)系?！稉?dān)保法司法解釋》規(guī)定，質(zhì)物移轉(zhuǎn)占有前，協(xié)議雙方已發(fā)生合同關(guān)系，修改了傳統(tǒng)理論，但該《司法解釋》起草者仍認為：“質(zhì)押合同為實踐合同?！盵24]這是對實踐合同的曲解。有理由認為，為了修改《擔(dān)保法》，《擔(dān)保法司法解釋》起草者不僅曲解了《擔(dān)保法》，而且曲解了實踐合同。在法理上，為設(shè)定質(zhì)權(quán)，在質(zhì)物移轉(zhuǎn)占有前，無須債權(quán)人表示，不可能發(fā)生合同關(guān)系。

（3）大陸法系物權(quán)擔(dān)?！昂贤钡男Я?/p>

大陸法系中，不動產(chǎn)抵押允諾的效力是不同的。采用登記對抗主義，抵押允諾發(fā)生物權(quán)效力，但未經(jīng)登記不得對抗第三人。采用登記生效主義，效力不統(tǒng)一：

《德國民法典》第873條（因協(xié)議和登記而取得）：“1．為了讓與土地使用權(quán)，為了對土地設(shè)定權(quán)利，以及為了讓與此種權(quán)利或?qū)Υ朔N權(quán)利更設(shè)定其他權(quán)利，除法律另有規(guī)定，應(yīng)有權(quán)利人與相對人對于權(quán)利變更的協(xié)議，并將權(quán)利變更登人土地登記簿冊。2.在登記前，權(quán)利人和相對人僅在以公證證書證明雙方意思表示時，或向土地登記所交付或遞呈意思表示時，或權(quán)利人已將符合土地登記法規(guī)規(guī)定的登記許可，交付于相對人時，始受協(xié)議的拘束?！睋?jù)此，抵押物登記前，如不符合第2款規(guī)定的條件，不動產(chǎn)抵押允諾不發(fā)生效力。此處之效力是債權(quán)效力。

在我國臺灣地區(qū)，“民法”中沒有明文規(guī)定不動產(chǎn)抵押人意思表示的效力，但存在相關(guān)判例（1981年臺上453）:“不動產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定，固應(yīng)以書面為之。但當(dāng)事人約定設(shè)定不動產(chǎn)抵押權(quán)之債權(quán)契約，并非要式行為。若雙方就其設(shè)定已互相同意，則同意設(shè)定抵押權(quán)一方，自應(yīng)負使他方取得該抵押權(quán)之義務(wù)。又口頭約定設(shè)定抵押權(quán)時，若為有償行為，當(dāng)不因債務(wù)人以后為履行義務(wù)，補訂書面抵押權(quán)設(shè)定契約及辦理抵押權(quán)設(shè)定登記，而使原有償之抵押權(quán)設(shè)定行為變?yōu)闊o償行為。原審所持相反見解，尚有未合?！笨梢?，判例確認不動產(chǎn)抵押允諾發(fā)生債權(quán)效力；即使口頭表示，也有法律效力。但該判例之一審持相反見解。

（4）物保允諾不應(yīng)發(fā)生債權(quán)

應(yīng)該承認，根據(jù)不動產(chǎn)物權(quán)登記生效主義和動產(chǎn)物權(quán)交付生效主義，不動產(chǎn)抵押行為，質(zhì)押行為，與買賣行為、用益物權(quán)讓與行為，有共同之處：除當(dāng)事人意思表示外，還必須完成一個變動物權(quán)的特定行為。物權(quán)變動前，出賣人、用益物權(quán)出讓人、不動產(chǎn)所有人，物上擔(dān)保人，仍享有物權(quán)，可合法處分標(biāo)的物或物權(quán)。但這不妨礙買賣協(xié)議、用益物權(quán)讓與協(xié)議發(fā)生債權(quán)效力。一些學(xué)者因此認為，不動產(chǎn)抵押允諾“協(xié)議”、質(zhì)押允諾“協(xié)議”發(fā)生債權(quán)效力理所當(dāng)然；物權(quán)行為（梁慧星教授稱物權(quán)變動或處分行為[25]與債權(quán)行為的區(qū)分原則，不僅適用于買賣行為，用益物權(quán)讓與行為，也應(yīng)適用于動產(chǎn)抵押以外的物權(quán)擔(dān)保行為。梁慧星教授主持制定的《中國物權(quán)法草案建議稿》，即在其第310條（抵押合同）[理由]中認為：“按照本法關(guān)于物權(quán)變動與其原因行為的區(qū)分原則，當(dāng)然應(yīng)明確區(qū)別抵押合同的生效和抵押權(quán)的設(shè)定?！盵26]

然而，上述相似只是表面現(xiàn)象。有償轉(zhuǎn)讓所有權(quán)或用益物權(quán)之允諾含對價，構(gòu)成要約或承諾；而物權(quán)擔(dān)保允諾不含對價，不構(gòu)成要約或承諾，并且無法強制執(zhí)行；由此發(fā)生根本區(qū)別。

在法理上，履約應(yīng)視為移轉(zhuǎn)一價值。合同債務(wù)人之締約表示其實是為兩個允諾：①允諾向相對人為特定行為；②允諾如不履行第一允諾，將給付特定數(shù)額財產(chǎn)。如合同無第二允諾，應(yīng)推定締約人允諾補償因不履行第一允諾而未移轉(zhuǎn)之價值，以及未移轉(zhuǎn)價值于違約期間之孳息，補償價值最終表現(xiàn)為貨幣形式。因此，締約人第一允諾不僅是表示將為允諾之特定行為，而且是保證為允諾之特定行為，保證方式是：如不履行第一允諾，可請求履行第二允諾。在法理上，作為性特定行為無法強制執(zhí)行，補償特定數(shù)額貨幣可以強制執(zhí)行。因此，合同的強制性不在于強制履行，而在于強制補償。我國《合同法》規(guī)定“違約責(zé)任”包括繼續(xù)履行（第107條），法理根據(jù)不足。

民事主體如允諾為他人設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，但最終沒有設(shè)定，不是物權(quán)擔(dān)保人，而是物權(quán)擔(dān)保允諾人，包括抵押允諾人或質(zhì)押允諾人。物權(quán)擔(dān)保允諾人表示之真實意思僅是：允諾為相對人設(shè)定擔(dān)保物權(quán)。該允諾不僅沒有即時設(shè)定物權(quán)；因無對價，無須相對人配合，也不構(gòu)成要約，不能推定存在第二允諾；允諾人不兌現(xiàn)允諾不構(gòu)成違約，不適用違約規(guī)定。物保允諾人既然允諾設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，債權(quán)人當(dāng)然可請求物保允諾人兌現(xiàn)允諾，但難以強制執(zhí)行。

如抵押允諾人拒不辦理登記，法律可否強制允諾人登記？前文指出，作為性特定行為無法強制執(zhí)行。在法理上，此時抵押允諾人仍是抵押物所有人，相對人不能直接支配抵押物，當(dāng)然也不能請求法院強制登記抵押物。能否規(guī)定須以他物替代登記？當(dāng)然不能，抵押允諾人允諾登記之財產(chǎn)，相對人尚無權(quán)強制登記，何況抵押允諾人未允諾登記的財產(chǎn)。我國《擔(dān)保法》第51條規(guī)定：“抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。抵押物價值減少時，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人恢復(fù)抵押物的價值，或者提供與減少的價值相當(dāng)?shù)膿?dān)保?！钡丁磽?dān)保法＞司法解釋》第70條規(guī)定：“抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權(quán)人請求抵押人恢復(fù)原狀或提供擔(dān)保遭到拒絕時，抵押權(quán)人可以請求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以請求提前行使抵押權(quán)?！笨梢?，以他物替代登記或擔(dān)保不能強制。根本原因在于：債權(quán)人對債務(wù)人財產(chǎn)不享有物權(quán)，抵押權(quán)人對抵押人抵押物以外的其他財產(chǎn)不享有物權(quán)，均不能直接支配。

如質(zhì)押允諾人拒不交付質(zhì)物，法律可否強制交付？前文指出，作為性特定行為不能強制執(zhí)行。在法理上，此時質(zhì)押允諾人仍是質(zhì)物所有人，相對人不能直接支配質(zhì)物，當(dāng)然也不能請求法院強制移轉(zhuǎn)質(zhì)物占有。如質(zhì)物已轉(zhuǎn)讓、遺失、滅失，或質(zhì)押給第三人，同樣不能規(guī)定須以他物替代。

因此，相對人請求物保允諾人兌現(xiàn)允諾的請求無威懾力，非債權(quán)權(quán)能。這意味著物保允諾人并未為自己設(shè)定任何債務(wù)。物保允諾相對人不因物保允諾發(fā)生任何權(quán)利。物保允諾不變動任何民事關(guān)系，不發(fā)生任何法律效力。物保允諾是物保允諾行為，非物保行為。物保允諾人是物保允諾人，非物保人；應(yīng)承擔(dān)物保允諾后果，不應(yīng)承擔(dān)物保后果，而物保允諾后果無法強制執(zhí)行，無法律意義。通說認為，物保允諾人不設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，違反誠信原則，應(yīng)“賠償”給債權(quán)人造成的損失。這是對誠信原則的機械理解，不能成立。

保證行為亦非要約，不兌現(xiàn)保證也不構(gòu)成違約。但保證人表示之真實意思是：如債務(wù)人不清償或不能清償債務(wù)，保證人清償債務(wù)。保證是允諾附條件無償給付特定數(shù)額貨幣。物保允諾不構(gòu)成物保，保證允諾構(gòu)成保證。保證人應(yīng)承擔(dān)保證允諾后果。請求物保允諾人兌現(xiàn)物保允諾不能強制執(zhí)行，請求保證人給付特定數(shù)額貨幣可以強制執(zhí)行。

可將保證允諾與贈與允諾作一比較：兩者存在共性：均允諾無償給付財產(chǎn)，均不構(gòu)成要約，不兌現(xiàn)允諾均不構(gòu)成違約，不應(yīng)適用違約規(guī)定。但兩者存在區(qū)別：①贈與允諾通常是贈與特定物，不能強制。保證允諾是補償特定數(shù)額貨幣，可以強制。②贈與允諾人不兌現(xiàn)允諾，受贈允諾人無損失，不存在是否補償受贈允諾人損失的問題；保證允諾人不兌現(xiàn)允諾，債權(quán)人有損失，存在是否補償債權(quán)人損失的問題。在法理上，保證允諾人之注意義務(wù)應(yīng)高于贈與允諾人，贈與允諾不應(yīng)為受贈允諾人設(shè)定債權(quán)，保證允諾應(yīng)為債權(quán)人設(shè)定債權(quán)。

規(guī)定物保允諾人意思表示發(fā)生債權(quán)，如物保允諾人就是債務(wù)人，此類規(guī)定沒有任何意義；如物保允諾人是第三人，物保允諾人實際上成為標(biāo)的物價值內(nèi)的保證人，物保成了人保，增加了債權(quán)人風(fēng)險。而且，此類規(guī)定容易使債權(quán)人以為，自己已取得請求物保允諾人設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)，物保允諾人之意思表示擔(dān)保了擔(dān)保物權(quán)的發(fā)生，擔(dān)保物權(quán)發(fā)生后又可擔(dān)保合同債權(quán)，導(dǎo)致未經(jīng)抵押登記或交付質(zhì)物，就交付貸款。而實際上，如擔(dān)保允諾人所為允諾是保證，相對人未必放貸。

民法需要擔(dān)保物權(quán)，不是為了一般地以擔(dān)保人財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)，而是為了賦予債權(quán)人在擔(dān)保人特定財產(chǎn)范圍內(nèi)優(yōu)先受償?shù)馁Y格。為此，債權(quán)人或可占有標(biāo)的物（動產(chǎn)質(zhì)權(quán)、留置權(quán)），或可凍結(jié)標(biāo)的財產(chǎn)權(quán)（權(quán)利質(zhì)押），或可保全標(biāo)的物（抵押權(quán)），條件成就并可處分特定財產(chǎn)，或行使標(biāo)的財產(chǎn)權(quán)，以區(qū)別無優(yōu)先受償資格，不能占有或保全擔(dān)保人財產(chǎn)，不能凍結(jié)擔(dān)保人財產(chǎn)權(quán)的保證制度。為尊重當(dāng)事人真實意思，嚴格區(qū)分擔(dān)保物權(quán)與保證債權(quán)，真正發(fā)揮擔(dān)保物權(quán)的效用，減少債權(quán)人風(fēng)險，不應(yīng)承認披著擔(dān)保物權(quán)外衣的保證行為，而應(yīng)以交付為動產(chǎn)質(zhì)押允諾人意思表示生效要件，以登記為不動產(chǎn)抵押允諾人意思表示生效要件。

因此，物權(quán)行為與債權(quán)行為的區(qū)分原則，不應(yīng)普遍適用于通過法律行為變動物權(quán)的法律關(guān)系，實際上只應(yīng)適用于合同關(guān)系。物保允諾不發(fā)生相對法律關(guān)系，不應(yīng)發(fā)生債權(quán)效力。

據(jù)此，例15、16、17、18中，甲之表示均無需相對方接受，均不能強制執(zhí)行，均不應(yīng)發(fā)生法律效力；乙之“同意”均不發(fā)生法律效力。前文例1至例5，雙方之表示無法律效力，不構(gòu)成合同，但構(gòu)成協(xié)議，是真協(xié)議、偽合同；而例15至例18，雙方之表示不構(gòu)成合同，也不構(gòu)成協(xié)議，是偽協(xié)議、偽合同。嚴格地說，所謂“允諾設(shè)定擔(dān)保物權(quán)之協(xié)議”是偽概念。

《擔(dān)保法》規(guī)定，適用登記生效主義的抵押允諾關(guān)系，“抵押合同自登記之日起生效”，（第41條）動產(chǎn)“質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效”，（第64條）視上述抵押允諾關(guān)系、質(zhì)押允諾關(guān)系為合同，是對協(xié)議和合同的誤解；但否定此類允諾關(guān)系按締約人意志發(fā)生法律效力，實際上反映了立法者的認識：物保允諾無法強制執(zhí)行。這一認識符合事實，但司法解釋作了修改。

傳統(tǒng)理論有不真正合同概念，通常指債務(wù)免除關(guān)系。上文指出，債務(wù)免除有不同規(guī)定，如為契約行為，即合同關(guān)系；如為單方行為，非合同關(guān)系。無論哪一種，均非本文之非合同協(xié)議、偽協(xié)議。

英美法有單方合同概念，指受約方以履行為承諾，亦非本文之非合同協(xié)議、偽協(xié)議。

前文指出：傳統(tǒng)合同理論有諾成合同概念，表示不經(jīng)交付即可成立之合同。在法理上，諾成合同是經(jīng)要約和承諾而成立之合同，構(gòu)成對價關(guān)系；其他合同之成立，包括要物合同、物權(quán)合同、準(zhǔn)物權(quán)合同，均無要約和承諾過程，除傳統(tǒng)有息借貸外，亦不含對價。英美法之合同僅指諾成合同，要約和承諾是合同成立之必要程序，法理上視為兩個有法律效力之允諾，對價為合同成立要件。在抽象程度上，英美法合同不及大陸法合同，大陸法合同理論不受英美法上述合同理論之約束。然而，英美法上述合同理論實際上主張：非允諾之表示，非對價之允諾，不構(gòu)成要約或承諾。這一認識符合法理，但為大陸法合同理論所忽視。

綜上，合同是按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議。不按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議，無論不發(fā)生法律效力的協(xié)議，還是發(fā)生不符合締約人意志的法律效力的協(xié)議，均非合同。無需相對方接受的表示，或有法律效力，如設(shè)定無對價債權(quán)（包括保證、無對價履行承擔(dān)、無對價債務(wù)承擔(dān)），即時設(shè)定用益物權(quán)，即時設(shè)定抵押權(quán)；或不應(yīng)有法律效力，如允諾設(shè)定擔(dān)保物權(quán)；此類表示如為相對方“接受”，形成偽協(xié)議。連協(xié)議都不是，當(dāng)然不是合同。嚴格區(qū)分合同與非合同協(xié)議、偽協(xié)議，是正確理解合同概念的前提。通說主張合同成立可不生效；保證關(guān)系、抵押關(guān)系是合同關(guān)系；債務(wù)轉(zhuǎn)讓“合同”經(jīng)債權(quán)人同意生效；均不成立。原因在于或者混淆了合同與協(xié)議，或者混淆了真協(xié)議與偽協(xié)議，或者既混淆了合同與協(xié)議，又混淆了真協(xié)議與偽協(xié)議。

注釋:

[9]在法理上，物上請求權(quán)是請求物權(quán)或占有權(quán)源妨礙人排除妨礙的權(quán)利，反映特定人之間的法律關(guān)系，屬債權(quán)，但本文不討論物上請求權(quán)性質(zhì)。

[10]轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第4冊，北京大學(xué)出版社2009年版，第7頁。

[11]參見張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第319頁；梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第245頁。

[12]參見前引[10]，王澤鑒書，第4-5頁。

[13]鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第448頁；黃立：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第625頁。

[14]王家福主編：《中國民法學(xué)民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第83頁。

[15]在法理上，債權(quán)轉(zhuǎn)讓屬債權(quán)行為，非準(zhǔn)物權(quán)行為，參見拙著《民法哲學(xué)論稿》，復(fù)旦大學(xué)出版社2009年版，第24章《權(quán)利之表征性》第二節(jié)《關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓》，本文不作討論。

[16]《法國民法典》第1282條、1283條、1285條，《德國民法典》第397條，《瑞士債法典》第115條。

[17]《日本民法典》第519條，《俄羅斯民法典》第415條，我國臺灣《民法典》第343條。

[18]黃立：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第719頁?！兜聡穹ǖ洹返?33條規(guī)定：“第三人對立約人拒絕因契約而取得的權(quán)利時，視為自始未取得其權(quán)利。”我國臺灣地區(qū)“民法”第269條第3款規(guī)定：“第三人對于當(dāng)事人之一方表示不欲享受其契約之利益者，視為自始未取得其利益?！?/p>

[19]周相：《羅馬法原論》，商務(wù)印書館1994年版，第848頁。

[20][21]史尚寬：《債法總論》，臺灣榮泰印書館1978年版，第829頁。

[22]李國光主編，最高人民法院民二庭編著：《擔(dān)保法新釋新解與適用》，新華出版社2001年版，第578頁。

[23]前引[22]，李國光主編書，第579頁。

篇（11）

房 東(丙方)： 身份證號碼：

甲、乙、丙三方經(jīng)友好協(xié)商，就店鋪轉(zhuǎn)讓事宜達成以下協(xié)議：并共同遵守：

一、丙方同意甲方將自己位于 首層街鋪的 ＿＿＿＿＿＿藥店(原為：＿＿＿藥店 )轉(zhuǎn)讓給乙方使用，建筑面積為＿＿＿＿ 平方米，使用面積＿＿＿＿平米;并保證乙方同等享有甲方在原有房屋租賃合同中所享有的權(quán)利與義務(wù)?；蛑匦屡c乙方簽署新的房屋租賃合同。

二、丙方與甲方已簽訂了租賃合同，租期到＿＿ 年 ＿＿月 ＿＿日止，月租金為＿＿＿＿＿元人民幣(大寫：＿＿＿＿＿＿＿ )，租金為每月交付一次。店鋪轉(zhuǎn)讓給乙方后，乙方同意代替甲方向丙方履行原有店鋪租賃合同中所規(guī)定的條款，并且每年定期交納租金及該合同所約定的應(yīng)由甲方交納的水電費及其他各項費用。

三、轉(zhuǎn)讓后店鋪現(xiàn)有的裝修、裝飾及其他營業(yè)設(shè)備全部歸乙方所有(＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿)，租賃期滿后，房屋裝修等不動產(chǎn)歸丙方所有，營業(yè)設(shè)備等動產(chǎn)歸乙方(動產(chǎn)與不動產(chǎn)的劃分按原有租賃合同執(zhí)行)。

四、乙方在 年 月 日前向甲方支付轉(zhuǎn)讓費共計人民幣 元，(大寫： )，上述費用已包括 （經(jīng)營許可證等證照、藥品、貨柜、貨架、經(jīng)營執(zhí)照、藥房加盟權(quán)、店內(nèi)的一切及裝修和甲方的押金 ) 第三條所述的裝修、裝飾、設(shè)備及其他相關(guān)費用，此外甲方不得再向乙方索取任何其他費用。

五、乙方接手前該店鋪所有的一切債權(quán)、債務(wù)均由甲方負責(zé)， 甲方保證所轉(zhuǎn)讓給乙方的藥店乙方有完全的處分權(quán)，沒有設(shè)置任何抵押、質(zhì)押或擔(dān)保，并免遭受第三人的追索，否則，由此引起的所有責(zé)任，由甲方承擔(dān);接手后的一切經(jīng)營行為及產(chǎn)生的債權(quán)、債務(wù)由乙方負責(zé)。

六，該店鋪的營業(yè)執(zhí)照已由甲方辦理，經(jīng)營范圍為藥品等其他，租期內(nèi)乙方繼續(xù)以甲方名義辦理營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記等相關(guān)手續(xù)，但相關(guān)費用及由乙方經(jīng)營引起的債權(quán)債務(wù)全部由乙方負責(zé)，與甲方無關(guān)。乙方接手經(jīng)營前，該店鋪及營業(yè)執(zhí)照上所欠一切債務(wù)或其他糾紛由甲方負責(zé)償還和理清，與乙方無關(guān)。

七、因乙方以前未經(jīng)營過藥店，經(jīng)甲乙雙方達成協(xié)議，甲方承偌在乙方接手藥店后，用一個月幫助乙方認識藥品知識，指導(dǎo)乙方管理藥店，期限一個月，即以簽合同日開始。期間雙方不產(chǎn)生任何費用。

八、如因自然災(zāi)害等不可抗因素導(dǎo)致乙方經(jīng)營受損的與甲方無關(guān)，但遇政府規(guī)劃，國家征用拆遷店鋪，其有關(guān)補償歸乙方。

九、本合同一式三份，三方各執(zhí)一份，自三方簽字之日起生效。