法律實(shí)務(wù)論文大全11篇

緒論：寫作既是個(gè)人情感的抒發(fā)，也是對(duì)學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇法律實(shí)務(wù)論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

1.2認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的分類我們知道，認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤及其對(duì)刑事責(zé)任的影響關(guān)系密切。故意或過失作為認(rèn)識(shí)因素的兩個(gè)方面，認(rèn)識(shí)正確與否直接影響到刑事責(zé)任的承擔(dān)。可見，在發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的場合下對(duì)行為人的刑事責(zé)任追究理應(yīng)有所不同。因而就有了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的分類。我國刑法理論采取傳統(tǒng)的分類方法，把認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤分為法律上認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤和事實(shí)上認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤。[2]

2認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)刑事責(zé)任的影響

2.1法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤及刑事責(zé)任法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，有學(xué)者稱之為“違法性錯(cuò)誤”。本文采納“法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”的說法，是指行為人對(duì)自己的行為在法律上是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪及刑事處罰存在不正確的認(rèn)識(shí)。法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤通常包括以下三種情況：

2.1.1想象犯罪行為不構(gòu)成犯罪，行為人誤認(rèn)為構(gòu)成犯罪，即刑法理論上通常所說的“幻覺犯”。這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不影響行為的性質(zhì)，即行為人是無罪的。

2.1.2想象不犯罪行為在法律上規(guī)定為犯罪，而行為人誤認(rèn)為自己的行為不構(gòu)成犯罪。這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不影響對(duì)行為性質(zhì)的認(rèn)定，即行為人的行為性質(zhì)是按照法律的規(guī)定來處理，而不是以行為人的意志為轉(zhuǎn)移。

2.1.3行為人對(duì)自己實(shí)施的行為在罪名和罪數(shù)、量刑輕重有不正確的理解行為人認(rèn)識(shí)到自己的行為已構(gòu)成犯罪，但對(duì)其行為觸犯了何種罪名，應(yīng)當(dāng)被處以怎樣的刑罰，存在不正確的理解。筆者認(rèn)為這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并不影響其犯罪的性質(zhì)和危害程度，既不影響定罪，也不影響量刑，司法機(jī)關(guān)按照他實(shí)際構(gòu)成的犯罪及危害程度定罪量刑即可。

2.2法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)刑事責(zé)任的影響關(guān)于法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)刑事責(zé)任的影響，在刑法理論上存在否定說與肯定說二種學(xué)說。否定說認(rèn)為“不知法不免除法律責(zé)任”。筆者贊同“不知法不可免責(zé)”的觀點(diǎn)，不承認(rèn)法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤可以阻卻刑事責(zé)任。總之，筆者認(rèn)為，法律上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，不論上述列舉的何種情況，都不影響對(duì)其行為性質(zhì)的認(rèn)定和追究其刑事責(zé)任，對(duì)法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的處理原則是：不免責(zé)，按照法律的規(guī)定定罪量刑即可。

2.3事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與刑事責(zé)任所謂事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，是指行為人對(duì)其行為的事實(shí)狀況的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤可能對(duì)行為人的刑事責(zé)任產(chǎn)生不同的影響。本文試圖從客體的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、對(duì)行為性質(zhì)、犯罪對(duì)象錯(cuò)誤、犯罪手段錯(cuò)誤、打擊錯(cuò)誤、因果關(guān)系認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤[3]。五個(gè)分類對(duì)事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤及其刑事責(zé)任進(jìn)行論述。

2.3.1客體的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤客體認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，是指行為人對(duì)侵害的客體的認(rèn)識(shí)與實(shí)際情況不符合。客體認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤可能影響罪過形式、犯罪的既遂與未遂，甚至可能影響犯罪的成立。

2.3.2犯罪對(duì)象的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤所謂犯罪對(duì)象錯(cuò)誤，是指行為人預(yù)想加害的對(duì)象與實(shí)際加害的對(duì)象不一致。

對(duì)行為對(duì)象的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，有以下幾種情況：①誤把甲對(duì)象作為乙對(duì)象加以侵害，而二者體現(xiàn)相同的社會(huì)關(guān)系。②誤把甲對(duì)象作為乙對(duì)象加以侵害，而二者體現(xiàn)的社會(huì)關(guān)系不同。③誤將犯罪對(duì)象作為非犯罪對(duì)象加以侵害。④誤將非犯罪對(duì)象作為犯罪對(duì)象加以侵害。

2.3.3行為認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤行為認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是指行為人對(duì)自己行為的性質(zhì)或方式的認(rèn)識(shí)與實(shí)際情況不符合。行為認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤主要包括兩種情況：第一，行為性質(zhì)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。第二，行為方法認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。即行為人實(shí)施行為時(shí)對(duì)自己所采取的方法產(chǎn)生不正確認(rèn)識(shí)，從而影響危害結(jié)果的發(fā)生。

2.3.4犯罪手段的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤指行為人對(duì)自己所采用的犯罪手段的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。主要包括以下三種情況：①行為人所使用的手段本來會(huì)發(fā)生危害結(jié)果，但行為人誤認(rèn)為不會(huì)發(fā)生危害結(jié)果。②行為人本欲使用會(huì)發(fā)生危害結(jié)果的手段，但由于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而使用了不會(huì)發(fā)生危害結(jié)果的手段。③行為人所使用的手段根本不可能導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，但行為人因?yàn)橛廾翢o知而誤認(rèn)為該手段可以導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生。

2.3.5打擊錯(cuò)誤打擊錯(cuò)誤，也稱行為誤差，是指行為人對(duì)自己意欲侵害的某一對(duì)象實(shí)施侵害行為，由于行為本身的差誤，導(dǎo)致行為人所欲攻擊的對(duì)象與實(shí)際受害的對(duì)象不一致。筆者認(rèn)為，如果這種打擊超出了同一犯罪的法定構(gòu)成要件，就不能認(rèn)定為同一犯罪，而應(yīng)在主客觀相統(tǒng)一的范圍內(nèi)認(rèn)定犯罪。

2.3.6因果關(guān)系認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤因果關(guān)系認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，即行為人對(duì)其所實(shí)施的危害行為和造成的結(jié)果之間的因果關(guān)系的實(shí)際發(fā)展進(jìn)程的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤主要包括以下四種情況：①危害結(jié)果雖然發(fā)生，但并不是按照行為人對(duì)因果關(guān)系的發(fā)展所預(yù)見的進(jìn)程來實(shí)現(xiàn)的情況（有學(xué)者稱為狹義的因果關(guān)系的錯(cuò)誤）。②行為人實(shí)施了甲、乙兩個(gè)行為，傷害結(jié)果是由乙行為造成的，行為人卻誤認(rèn)為是甲行為造成的（有學(xué)者稱為事前的故意）。③犯罪結(jié)果已經(jīng)因行為人的危害行為沒有故意地實(shí)施了可能產(chǎn)生一定結(jié)果的行為后，才產(chǎn)生故意，其后放任事態(tài)的自然發(fā)展，導(dǎo)致了結(jié)果發(fā)生（有學(xué)者稱事后故意）。④犯罪構(gòu)成的提前實(shí)現(xiàn)，是指提前實(shí)現(xiàn)了行為人所預(yù)想的結(jié)果。筆者認(rèn)為，要認(rèn)定這種行為是否成立故意犯罪既遂，關(guān)鍵在于行為人在實(shí)施第一行為時(shí)，是否已經(jīng)著手實(shí)行，如果能得出肯定結(jié)論，則應(yīng)認(rèn)定為故意犯罪既遂，如果得出否定結(jié)論，則否認(rèn)故意犯罪既遂。

2.4事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)刑事責(zé)任的影響關(guān)于事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)刑事責(zé)任的影響，理論上大致有三種學(xué)說：具體的符合說、法定的符合說、抽象的符合說。理論和實(shí)踐中的通說是“法定的符合說”。依此學(xué)說，只要侵害的是同一性質(zhì)的法益或在構(gòu)成要件上相一致，就成立了故意。通過上述分類分析，當(dāng)發(fā)生事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情況下，行為人如何承擔(dān)罪責(zé)？因?yàn)楣P者承認(rèn)事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤可以阻卻刑事責(zé)任，故筆者認(rèn)為，根據(jù)我國實(shí)際情況，對(duì)于具體事實(shí)錯(cuò)誤的處理，可以利用法定符合說；而在抽象事實(shí)錯(cuò)誤的場合下，應(yīng)堅(jiān)持“主客觀相統(tǒng)一”的原則。當(dāng)實(shí)際的犯罪事實(shí)較重而行為人沒有認(rèn)識(shí)到其重時(shí)，應(yīng)依輕罪處理；當(dāng)客觀犯罪行為輕時(shí)，則一律依輕罪處罰。

關(guān)于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，我國雖然沒有明確規(guī)定，但作為一種理論，在司法實(shí)踐中得到承認(rèn)的。對(duì)于具體事實(shí)錯(cuò)誤的處理，可以利用法定符合說，而對(duì)抽象事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的場合，則應(yīng)堅(jiān)持主客觀一致的原則，既反對(duì)只根據(jù)行為人的主觀想象定罪，也不能單憑客觀后果而歸罪。對(duì)于法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的處理，就我國的國情，仍應(yīng)堅(jiān)持“不知法律不免責(zé)”的傳統(tǒng)原則，反對(duì)“不知者無罪”的肯定說。

摘要：本文對(duì)刑法上認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的概念、分類及歷史沿革進(jìn)行了介紹，并詳細(xì)論述了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與刑事責(zé)任的關(guān)系，對(duì)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)刑事責(zé)任的影響提出了一些個(gè)人的見解，以期達(dá)到深化認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤理論的目的。

關(guān)鍵詞：法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤刑事責(zé)任關(guān)系

參考文獻(xiàn)：

篇（2）

二、邯鄲歷史文物旅游開發(fā)存在的問題

1.資金緊張,對(duì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)力度有限;2.宣傳力度不夠，文化遺產(chǎn)價(jià)值未充分體現(xiàn);3.旅游開發(fā)層次較低,缺乏文化內(nèi)涵;4.旅游資源開發(fā)為單向開發(fā);5.開發(fā)主體單一，以政府主導(dǎo)型為主。

三、邯鄲歷史文物旅游開發(fā)的對(duì)策建議

針對(duì)邯鄲歷史文物旅游開發(fā)存在的問題，提出以下幾個(gè)方面的建議：

1.正確處理開發(fā)利用與保護(hù)的關(guān)系。開發(fā)時(shí)應(yīng)考慮到長遠(yuǎn)利益，明確歷史文物旅游資源首先是“文化遺產(chǎn)資源”，然后才是“旅游資源”，在開發(fā)的同時(shí)要注重保護(hù)，必須制止破壞性的商業(yè)行為，使歷史文化遺產(chǎn)得到可持續(xù)利用。針對(duì)保護(hù)方面資金不足的最大難題，要從旅游收人中劃出專項(xiàng)資金用于其維護(hù)工作。另外還要?jiǎng)?chuàng)造條件，爭取將該歷史文化遺產(chǎn)列人世界遺產(chǎn)備選名錄，這樣既能使該資源獲得全面的保護(hù)，還提高了知名度，使地區(qū)性旅游資源得到可持續(xù)利用。

2.加大宣傳力度，提升對(duì)外知名度。采取多種形式，通過多種渠道，讓更多的人了解邯鄲歷史文化。如政府與新聞、出版、文化等部門密切協(xié)作，利用廣播、電視、國際互聯(lián)網(wǎng)、期刊雜志、宣傳畫冊等等傳播手段，印發(fā)有關(guān)體現(xiàn)當(dāng)?shù)卮派轿幕②w文化、石窟文化、“曹魏”建安文化、廣府太極文化、夢文化、磁州窯文化、成語典故文化及民間文化傳統(tǒng)，展現(xiàn)當(dāng)?shù)刈匀伙L(fēng)光的旅游冊；在國內(nèi)主要城市設(shè)立辦事處或代辦點(diǎn)，積極參加國內(nèi)各種旅游交易會(huì)，邀請(qǐng)國內(nèi)外記者進(jìn)行考察、拍攝專題片、進(jìn)行專題報(bào)道；通過舉辦大型活動(dòng)，如永年廣府太極文化節(jié)、成語典故文化節(jié)、夢文化節(jié)、磁州窯文化節(jié)、響堂寺廟會(huì)等活動(dòng)，不斷擴(kuò)大邯鄲歷史文化價(jià)值的影響力，提高旅游的知名度。

3.編制科學(xué)的旅游資源開發(fā)規(guī)劃。把旅游地資源、客源市場、旅游服務(wù)與旅游設(shè)施視為一個(gè)有機(jī)整體，以三者同步規(guī)劃為其指導(dǎo)思想，對(duì)旅游業(yè)發(fā)展作出戰(zhàn)略構(gòu)思。在市場定位上，根據(jù)旅游業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀，以周邊地區(qū)為發(fā)展重點(diǎn)，著重面向晉冀魯豫四省地區(qū)以內(nèi)的游客，采取階段性發(fā)展的步驟，逐步擴(kuò)大影響;在景區(qū)規(guī)劃上，應(yīng)以磁山文化遺址、趙邯鄲故城、趙王陵、響堂山石窟寺、媧皇宮等國家重點(diǎn)文物資源為核心，全面整合旅游資源，形成頗具特色的文化遺產(chǎn)旅游專線，打造旅游品牌。在項(xiàng)目開發(fā)上，充分利用優(yōu)越自然環(huán)境，挖掘當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)土人情，使文化遺產(chǎn)游與自然風(fēng)光游、民俗文化游等其他類型的旅游資源相結(jié)合，針對(duì)過去歷史文物古跡旅游知識(shí)性強(qiáng)而趣味性弱的情況，加強(qiáng)其參與性與娛樂性，把以觀光為主的單向旅游開發(fā)逐步發(fā)展為觀光、度假、療養(yǎng)、娛樂等多種功能并存的雙向旅游開發(fā)。延伸旅游產(chǎn)業(yè)鏈條，使旅游資源真正轉(zhuǎn)化為旅游經(jīng)濟(jì)。

篇（3）

一、歷史文物是承德市旅游業(yè)發(fā)展的重要資源

歷史文物是人類智慧文明的遺產(chǎn)，是人類歷史文化的重要載體，是非常寶貴的歷史文化資源和現(xiàn)代旅游資源。承德市是文物古跡比較集中的城市，國家級(jí)的重點(diǎn)文物保護(hù)單位就多達(dá)20余處，省級(jí)重點(diǎn)文物保護(hù)單位達(dá)到60多處，比如：僅世界知名的承德辟暑山莊內(nèi)，就有380多處清代皇帝題詞牌匾的大小建筑。此外，還有被譽(yù)為“小布達(dá)拉宮”的折疊普陀宗乘之廟，外八廟喇嘛教寺廟群，明代金山嶺長城等等，具有非常豐富的文物資源和歷史文化積淀。因此，承德市先后被國務(wù)院授予了首批“歷史文化名城”、“中國十大風(fēng)景名勝區(qū)”之一、“中國旅游勝地四十佳”之一、中國優(yōu)秀旅游城市、全國歷史文化名城等。大量寶貴的歷史文物古跡，能夠有效滿足游客游覽參觀、探索求知的需要，為承德市旅游業(yè)發(fā)展提供了重要的資源。

二、文物保護(hù)與旅游業(yè)發(fā)展的辯證關(guān)系探析

（一）文物保護(hù)是促進(jìn)承德旅游業(yè)持續(xù)發(fā)展的重要保障

文物是歷史、文化的沉淀，是存世的“化石”，文物資源是旅游發(fā)展的重要資源和載體。文物保護(hù)能夠使得文物處于良好的狀態(tài)，提高旅游資源的質(zhì)量，提升旅游景點(diǎn)的吸引力和游客參觀游覽的積極性，從而為旅游業(yè)持續(xù)發(fā)展提供重要保障。承德市將歷史文物資源作為旅游開發(fā)和利用一般與三種方式：

1、直接將一些國家級(jí)或省級(jí)文物保護(hù)單位開發(fā)為旅游景區(qū)（點(diǎn)），從而吸引游客來參觀游覽，例如避暑山莊和外八廟。

2、將體型較小或可移動(dòng)的文物集中起來成立展覽館或博物館，進(jìn)行專門、專業(yè)的陳列和展覽，既能夠滿足旅客的觀賞需求，又能夠?qū)ξ奈镞M(jìn)行科學(xué)分類的修繕保護(hù)。

3、將前兩種方式相結(jié)合，在以文物資源為依托設(shè)置旅游景區(qū)的同時(shí)，將部分小體型文物進(jìn)行集中展覽。相比第一種方式而言，第二、三種方式更有利于文物保護(hù)，更有利于促進(jìn)文物的健康發(fā)展。

（二）旅游業(yè)的發(fā)展為承德市文物保護(hù)奠定了良好的物質(zhì)基礎(chǔ)

文物保護(hù)是一項(xiàng)需要持續(xù)投入較大人力、物力、財(cái)力和相關(guān)技術(shù)手段的重要工作，沒有良好的經(jīng)濟(jì)能力和物質(zhì)基礎(chǔ)，文物保護(hù)工作就會(huì)受到很大的影響。在旅游業(yè)發(fā)展過程中，一方面為了增加旅游景點(diǎn)的性價(jià)比和吸引力，旅游管理部門必然要投入一定的經(jīng)費(fèi)和人力對(duì)文物古跡進(jìn)行修繕和保護(hù)，從而文物保護(hù)起到很好的促進(jìn)作用。另一方面，旅游業(yè)的發(fā)展能夠創(chuàng)造很好的經(jīng)濟(jì)效益，增加文物保護(hù)單位（旅游景點(diǎn)）的收入和國家的財(cái)政稅收，從而能夠?yàn)槲奈锉Ｗo(hù)工作提供更加充足的資金，進(jìn)而可以聘請(qǐng)更專業(yè)的人員和引進(jìn)更現(xiàn)代的文物保護(hù)技術(shù)，促進(jìn)文物保護(hù)工作水平的不斷提升。

（三）文物保護(hù)與旅游業(yè)發(fā)展之間也會(huì)存在矛盾與沖突

文物作為一種文化遺跡，經(jīng)歷了時(shí)間的淘洗和沉淀，具有明顯的獨(dú)特性和唯一性，是不可隨意取代和不可再生的文化資源。在發(fā)展旅游的過程中，如果不注重對(duì)文物的有效保護(hù)，則可能造成文物的破壞，甚至對(duì)文物的價(jià)值產(chǎn)生毀滅性的的影響。例如：隨著旅游業(yè)的發(fā)展和游客人數(shù)的大量增長，文物保護(hù)區(qū)內(nèi)的商業(yè)攤點(diǎn)、游客通道、廁所、生活垃圾等增加，會(huì)產(chǎn)生大量的污染物，會(huì)對(duì)避暑山莊、普樂寺、外八廟等景點(diǎn)內(nèi)的古建筑、古牌匾、古時(shí)刻等造成損害；一些游客的不文明旅游行為，如亂涂亂畫、隨地吐痰等，也會(huì)對(duì)文物古跡造成很不好的破壞和影響。此外，一些文物古跡的旅游景點(diǎn)管理部門，片面追求旅游收入的增長，在擴(kuò)大景區(qū)規(guī)模、增加景區(qū)旅游人數(shù)方面不充分考慮文物古跡的物力、化學(xué)特性和環(huán)境承載能力，加之缺乏將旅游收入用于投入文物保護(hù)的相關(guān)機(jī)制，使得文物保護(hù)經(jīng)費(fèi)主要依賴于財(cái)政撥款，割裂了文物保護(hù)與旅游業(yè)發(fā)展的相互關(guān)系，既不利于文物保護(hù)工作的正常開展，又不利于旅游業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展。

三、實(shí)現(xiàn)文物保護(hù)與承德旅游發(fā)展平衡共進(jìn)的對(duì)策思考

文物資源是承德城市發(fā)展的重要“名片”和“窗口”，是承德市持續(xù)長遠(yuǎn)發(fā)展的歷史見證和力量源泉，是推動(dòng)承德旅游發(fā)展的文化寶藏。因此，加強(qiáng)文物保護(hù)對(duì)承德市的發(fā)展具有非常重要的意義和價(jià)值。在經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展新常態(tài)下，要努力堅(jiān)持文物保護(hù)與發(fā)展旅游的“兩手抓”、兩手硬重和“兩促進(jìn)”，實(shí)現(xiàn)文物保護(hù)與旅游發(fā)展的平衡、和諧發(fā)展。

（一）要將文物保護(hù)計(jì)劃納入全市和各區(qū)縣的旅游發(fā)展規(guī)劃之中，實(shí)現(xiàn)文物古跡和旅游景點(diǎn)的長期規(guī)劃與統(tǒng)一管理。在積極謀劃承德市旅游業(yè)發(fā)展過程中，一方面組織專家學(xué)者加強(qiáng)對(duì)各區(qū)域的文物普查、調(diào)查、認(rèn)定和登記工作，建立所需保護(hù)的文物資料庫，切實(shí)摸清文物的“家底”；另一方面，要按照系統(tǒng)性、科學(xué)性、前瞻性的原則，統(tǒng)籌做好文物保護(hù)規(guī)劃和旅游發(fā)展規(guī)劃的編制工作，明確擘畫出文物保護(hù)、旅游發(fā)展的“雙軌道”。

（二）要繼續(xù)貫徹“保護(hù)為主、搶救第一、合理利用、加強(qiáng)管理”的文物保護(hù)工作方針，加大對(duì)文物保護(hù)工作的人、財(cái)、物和技術(shù)投入，積極采取科學(xué)有效的措施，做好承德市的文物保護(hù)工作，保護(hù)和繼承好老祖宗留下的自然和歷史文化遺產(chǎn)，為子孫后代留下更多的文物古跡和社會(huì)資源。

（三）要充分發(fā)揮政府文物保護(hù)部門的職能職責(zé)，加強(qiáng)文物保護(hù)宣傳和執(zhí)法力度。作為政策制定者的政府及文物保護(hù)部門、旅游發(fā)展部門，既是文物的保護(hù)者、旅游的開發(fā)者，又是文物保護(hù)和旅游開發(fā)行為的監(jiān)督者。在推進(jìn)旅游發(fā)展與文物保護(hù)的過程中，一方面積極爭取國家專項(xiàng)保護(hù)資金，不斷拓展文物保護(hù)融資和集資渠道，為區(qū)域內(nèi)的文物保護(hù)工作提供更多的財(cái)力保障；另一方面，不斷建立完善文物古跡動(dòng)態(tài)監(jiān)測制度、文物定期修繕保養(yǎng)制度、文物單位保護(hù)制度等相關(guān)制度機(jī)制，確保文物保護(hù)工作的制度化、規(guī)范化開展。此外，還要在旅游景區(qū)加強(qiáng)文物保護(hù)宣傳，增強(qiáng)游客的文明旅游觀念和文物保護(hù)意識(shí)，并加強(qiáng)經(jīng)常性的文物保護(hù)巡邏和執(zhí)法檢查，對(duì)故意破壞和損害文物古跡的行為采取“零容忍”態(tài)度，堅(jiān)決予以制止、處罰和打擊。

（四）要注重實(shí)現(xiàn)文物保護(hù)與旅游業(yè)發(fā)展的良性互動(dòng)和融合發(fā)展。文物是文化產(chǎn)業(yè)的重要載體，是開展文化旅游的重要媒介，具有重要的旅游開發(fā)價(jià)值和廣闊的旅游市場前景。在旅游發(fā)展和文物保護(hù)過程中，要堅(jiān)持“文物保護(hù)第一、旅游發(fā)展第二”的原則，在做好文物保護(hù)的前提和基礎(chǔ)上，積極防止在發(fā)展旅游業(yè)過程中單一或過度追求經(jīng)濟(jì)利益而忽視或忽略對(duì)文物的保護(hù)和管理，導(dǎo)致對(duì)文物的損害和對(duì)文物保護(hù)工作的沖擊。

篇（4）

無紙化證券是電子科技在證券市場不斷發(fā)展的產(chǎn)物，它是證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)或者證券公司計(jì)算機(jī)系統(tǒng)處理的電子簿記系統(tǒng)內(nèi)反映證券持有狀態(tài)的電子數(shù)據(jù)信息。投資者通過其在證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)或證券公司開立的證券賬戶持有證券，并通過該賬戶進(jìn)行證券交易和轉(zhuǎn)讓。相比傳統(tǒng)的有紙化證券，證券持有人原先對(duì)紙面證券的支配，演變?yōu)橥ㄟ^證券賬戶對(duì)其中的電子記錄或者電子數(shù)據(jù)的支配。目前，我國資本市場的市值已在30萬億元左右，證券賬戶總數(shù)超過1.4億。2007年，滬深證券交易所日均證券過戶總金額達(dá)2000多億元。也就是說，我國單在證券市場就有30萬億元左右的財(cái)產(chǎn)權(quán)益都是以無紙化的形式存在，而且每天的流轉(zhuǎn)總量超過2000億元。可見，以無紙化方式存在的證券財(cái)產(chǎn)已經(jīng)成為社會(huì)財(cái)富的重要組成部分，也是黨的十七大也提出的“創(chuàng)造條件讓更多群眾擁有財(cái)產(chǎn)性收入”的重要途徑。

從本質(zhì)上說，因無紙化證券權(quán)益確認(rèn)和流轉(zhuǎn)發(fā)生的法律關(guān)系屬于民事法律關(guān)系的范疇，但是，由于權(quán)益載體“無紙化”的特殊物理環(huán)境，“權(quán)利表現(xiàn)為數(shù)字或電子符號(hào)；而這些符號(hào)又記載于特定的密碼賬戶下面。”[1]上述變化客觀上使得以有體物和以紙面憑證為載體的權(quán)利為考量對(duì)象的傳統(tǒng)民事法律適應(yīng)不了實(shí)踐的客觀需要，有關(guān)證券權(quán)利的歸屬、變動(dòng)、流轉(zhuǎn)和實(shí)現(xiàn)等的相關(guān)制度和規(guī)則要不存在一些難以適用的情形，要不就是缺少相應(yīng)的明確規(guī)定。無紙化條件下，“電子證券法律規(guī)則的缺失對(duì)于所有證券市場的參與者而言都是一種不確定性，所有證券市場的參與者將無法按照法律規(guī)則明確相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。”[2]由此可見，以促進(jìn)證券交易效率提高和交易成本降低為目的的證券無紙化給證券的發(fā)行、持有和交易帶來了革命性的變化，這種變化對(duì)傳統(tǒng)民事法律制度的挑戰(zhàn)是全方位的，亟需從無紙化條件下證券民事法律關(guān)系的特殊性出發(fā)，抽象出專門的規(guī)則和制度，完善《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》、《合同法》、《破產(chǎn)法》、《證券法》等相關(guān)民商事法律，明確界定和規(guī)范無紙化證券民事權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。

一、各類證券賬戶的性質(zhì)和功能需要法律明確規(guī)定

證券賬戶是用于記錄投資者持有證券的余額及其變動(dòng)情況的載體，證券賬戶記載的內(nèi)容既是證券權(quán)益確認(rèn)和流轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)和前提，又是證券權(quán)益確認(rèn)和流轉(zhuǎn)的結(jié)果和目標(biāo)。無紙化證券與證券賬戶不可分離，投資者對(duì)證券的持有只能通過控制證券賬戶來實(shí)現(xiàn)，不同的證券賬戶所代表和反映的證券權(quán)益也不相同。證券賬戶相當(dāng)于投資者的“證券存折”，用于記錄投資者所持有的證券種類、余額及變動(dòng)情況。證券賬戶由證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)以投資者本人名義為投資者開立，實(shí)踐中多由證券公司等開戶機(jī)構(gòu)開戶。證券以紙質(zhì)憑證存在的條件下是不存在證券賬戶的，投資者只要持有合法取得的證券，就可以對(duì)證券進(jìn)行處分，并擁有證券權(quán)利（質(zhì)押、接受分紅派息及投票權(quán)等）；但無紙化條件下這一切權(quán)利的行使都需通過證券賬戶來進(jìn)行。證券賬戶在無紙化證券的市場中扮演著首要角色，可以說，離開了證券賬戶，無紙化證券交易便無法實(shí)現(xiàn)。

證券市場目前存在多種賬戶類型，如普通證券賬戶、名義持有人（nominee）賬戶、融資融券賬戶、證券交收賬戶、專用清償賬戶、基金賬戶、定向資產(chǎn)委托管理賬戶等，由于法律對(duì)于各類證券賬戶的性質(zhì)、功能、各種證券持有關(guān)系中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等沒有明確規(guī)定，實(shí)踐中暴露出來的矛盾和問題典型地反映出直接持有和間接持有體系的不同法律效果背后所依托的基礎(chǔ)法律制度的差異：直接持有依托“一物一權(quán)”的傳統(tǒng)大陸法系物權(quán)制度，是投資者同時(shí)作為名義上的所有者直接持有證券的體制；間接持有是指投資者將持有證券交付一個(gè)或多個(gè)中間機(jī)構(gòu)（證券公司），后者再將投資者交付的證券交存到中央證券存管機(jī)構(gòu)（CSD），發(fā)行人股東賬戶登記的證券所有者是最后的中間機(jī)構(gòu)，CSD在登記機(jī)構(gòu)取得股東或債權(quán)人的法律地位。

在大陸法系“一物一權(quán)”的法律語境下，賬戶登記記載的權(quán)利人在法律上被推定為真正的權(quán)利人，投資者直接對(duì)發(fā)行人擁有請(qǐng)求權(quán)，被直接登記為其持有證券的所有權(quán)，相應(yīng)地取得股東或債權(quán)人的地位。而名義持有人（nominee）賬戶的真正投資者的名稱是不顯示在賬戶名稱中的，也不顯示在股東名冊上，因此這類賬戶的實(shí)際受益人的證券權(quán)益如何確認(rèn)在法律層面也缺乏明確規(guī)定。有觀點(diǎn)認(rèn)為，間接持有依托“雙重所有權(quán)”的信托制度，“間接模式實(shí)際上是信托方式，證券被登記在經(jīng)紀(jì)-交易人、銀行或?qū)ｉT存管人賬戶上，該中介機(jī)構(gòu)作為證券的注冊持有人或在冊所有人(recordowner)擁有法定所有權(quán)（legalowner）；而投資者作為最終持有人或受益人(beneficialowner)擁有收益權(quán)(beneficialownership)。”[3]一旦名義持有人和實(shí)際受益人對(duì)證券權(quán)屬發(fā)生爭議時(shí)，這一問題便凸顯出來，實(shí)踐中發(fā)生過投資者根據(jù)證券價(jià)值的漲或跌來選擇主張所有權(quán)或是主張債權(quán)的案例，也成為間接持有制度的難點(diǎn)之一，對(duì)于如此重要的民事法律關(guān)系問題，我國僅有中國證監(jiān)會(huì)的部門規(guī)章《證券登記結(jié)算辦法》第18條有相關(guān)的原則規(guī)定“證券應(yīng)當(dāng)記錄在證券持有人本人的證券賬戶內(nèi)，但依據(jù)法律、行政法規(guī)和中國證監(jiān)會(huì)的規(guī)定，證券記錄在名義持有人證券賬戶內(nèi)的，從其規(guī)定。”而名義持有人制度下，投資者和發(fā)行人之間，以及投資者和中介機(jī)構(gòu)之間到底是一種什么性質(zhì)的法律關(guān)系？投資者對(duì)于無紙化證券的權(quán)利是“純粹的契約性權(quán)利”、“共有權(quán)”、“信托所有權(quán)”還是一種完全不同于傳統(tǒng)權(quán)利狀態(tài)的“證券權(quán)益”？都沒有做出具體明確的規(guī)定，這種法律規(guī)定的空白狀態(tài)，必然會(huì)影響到證券市場的穩(wěn)定運(yùn)行和創(chuàng)新發(fā)展。“投資者的權(quán)利性質(zhì)、權(quán)利的行使方式以及保護(hù)投資者權(quán)益的具體措施必須明確。否則，因?yàn)榱⒎ú幻鞔_所造成的法律風(fēng)險(xiǎn)將會(huì)極大地阻礙證券市場的發(fā)展。”[4]

二、物權(quán)法律制度需要明確證券權(quán)益保護(hù)的特殊規(guī)則

證券無紙化后，投資者對(duì)證券的所有權(quán)不再依據(jù)持有實(shí)物證券或者證券上的記名，而是以證券登記機(jī)構(gòu)的電子簿記記錄為依據(jù)，體現(xiàn)出非流動(dòng)性的特點(diǎn)，類似于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記；同時(shí)，以電子數(shù)據(jù)形式記載的證券權(quán)利，又具有高流動(dòng)性的特點(diǎn)，類似于動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。證券交易的實(shí)際情況是，證券的交收不再需要交付證券或者變更證券上的記名，而是由證券登記機(jī)構(gòu)對(duì)電子簿記系統(tǒng)中的證券賬戶記加或者記減記錄而做出變更。顯然，由于無紙化證券的特殊存在形式，其權(quán)利的歸屬依賴動(dòng)產(chǎn)權(quán)利規(guī)則或不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利規(guī)則存在難以適用的情形。

;

無紙化證券的權(quán)屬確認(rèn)和變動(dòng)是通過證券登記來完成的。而無紙化證券的登記不同于物權(quán)登記，它是與證券賬戶結(jié)合在一起的，登記可以產(chǎn)生證券權(quán)利，如證券發(fā)行采用無紙化方式，登記即表明取得證券權(quán)利，而無紙化證券的登記又沒有發(fā)放權(quán)利證書，這都與物權(quán)登記有所不同。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記著眼于登記機(jī)構(gòu)對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的確認(rèn)，是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示形式。而證券登記由于簿記記錄的特殊性，往往在過戶行為的同時(shí)發(fā)生，不存在權(quán)利變動(dòng)和登記行為的分別實(shí)現(xiàn)。此外，從法律效力來看,證券登記的法律效力,不僅是對(duì)證券權(quán)利狀態(tài)的記載和確認(rèn),即通過證券登記,可以確認(rèn)證券合法持有人和處分權(quán)人的資格,也可以標(biāo)明該證券上的權(quán)利限制狀況，而且還體現(xiàn)為對(duì)證券行為狀態(tài)的記載和確認(rèn)，如要約收購登記，以判斷證券行為結(jié)果是否確定和符合規(guī)則要求。但就證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)進(jìn)行的證券登記行為，是否可以作為產(chǎn)生無紙化證券權(quán)益設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的法律后果的行為，法律上并沒有明確規(guī)定。證券登記的登記事項(xiàng)、登記程序、登記職責(zé)等也缺乏法律的明確依據(jù)。《證券法》第160條第二款的規(guī)定“證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)證券登記結(jié)算的結(jié)果，確認(rèn)證券持有人持有證券的事實(shí)，提供證券持有人登記資料……”。該條規(guī)定并未明確證券賬戶的登記記錄具有確認(rèn)證券權(quán)益歸屬的效力。而證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的《證券登記規(guī)則》作為商事特別規(guī)則規(guī)定了登記是確權(quán)依據(jù)，但由于其層級(jí)較低，司法實(shí)踐中往往不予認(rèn)可其效力，一些法官從傳統(tǒng)物權(quán)法的概念原則出發(fā)，認(rèn)為股票所有權(quán)的判斷并非以證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的登記為準(zhǔn)，證券登記是持有登記而非所有權(quán)登記，不能作為股票所有權(quán)的唯一判斷依據(jù)，由此對(duì)無紙化證券交易制度造成了相當(dāng)?shù)挠绊憽Ｈ⒑贤芍贫葢?yīng)當(dāng)完善集中交易機(jī)制的規(guī)范內(nèi)容

在無紙化證券交易環(huán)境下，上市證券在集中交易場所以匿名的，由中介人（證券商）介入、“多對(duì)多”的電子化方式集中撮合成交。賣出證券將經(jīng)由賣出客戶證券賬戶，賣出方證券公司證券交收賬戶、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)集中交收賬戶、買入方證券公司證券交收賬戶和買入客戶證券賬戶等五類證券賬戶實(shí)現(xiàn)證券權(quán)益的流轉(zhuǎn)。在這過程中，共同對(duì)手方（CentralCounterParty,CCP）制度是實(shí)現(xiàn)證券交易結(jié)算的重要制度基礎(chǔ)。我國證券市場實(shí)踐中，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)事實(shí)上擔(dān)當(dāng)著絕大部分交易品種和交易方式下的中央對(duì)手方，包括以集中撮合方式進(jìn)行的A股、國債、企業(yè)債、回購交易、封閉式基金、ETF、LOF等。共同對(duì)手方制度的要義在于，登記結(jié)算機(jī)構(gòu)介入證券交易買賣雙方之間，成為“買方的賣方”和“賣方的買方”，這種交易模式完全不同于一對(duì)一的傳統(tǒng)交易方式。這一制度要求結(jié)算機(jī)構(gòu)作為共同對(duì)手方，介入賣買雙方的合同關(guān)系，成為所有結(jié)算參與人唯一的交收對(duì)手。“中央結(jié)算機(jī)構(gòu)與參與人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是一個(gè)不同于原參與人之間的新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，這兩個(gè)債權(quán)債務(wù)是獨(dú)立的，這不僅是因?yàn)楫?dāng)事人不一樣，更主要的是因?yàn)閭鶛?quán)債務(wù)關(guān)系基于不同的法律關(guān)系，參與人之間債權(quán)債務(wù)基于分別代表其客戶的證券買賣協(xié)議；而中央結(jié)算機(jī)構(gòu)與參與人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系基于中央結(jié)算規(guī)則，如果發(fā)生糾紛，依據(jù)的不是證券買賣協(xié)議，而是按照中央結(jié)算規(guī)則產(chǎn)生的清算表。”[5]

共同對(duì)手方制度的核心內(nèi)容是責(zé)任更替和擔(dān)保交收。責(zé)任更替的要義在于原來買賣雙方達(dá)成的合同被雙方分別以結(jié)算機(jī)構(gòu)為共同對(duì)手方的兩個(gè)新的合同所取代，買賣雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系為共同對(duì)手方所承接，當(dāng)事人只與結(jié)算機(jī)構(gòu)一個(gè)對(duì)手方發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，進(jìn)行資金和證券的交收。關(guān)于中央對(duì)手方的形成方式，英美法系國一般采取“約務(wù)更替”（novation）制度，也稱為“合同更新”。我國是大陸法系國家，合同法中沒有類似制度，相似的制度是《合同法》第88條關(guān)于“當(dāng)事人一方經(jīng)對(duì)方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人”的規(guī)定，但考慮到證券交易數(shù)量極大，且在瞬間完成，證券公司間達(dá)成的合同，無法依據(jù)《合同法》第88條，經(jīng)過雙方同意，將合同權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給結(jié)算公司。同時(shí)，根據(jù)共同對(duì)手方制度中的擔(dān)保交收制度，共同對(duì)手方承擔(dān)的履約義務(wù)并不以任何一個(gè)對(duì)手方正常履約為前提，即使買賣中的一方不能正常地向共同對(duì)手方履約，作為共同對(duì)手方的登記結(jié)算機(jī)構(gòu)也應(yīng)該首先對(duì)守約一方履行交收義務(wù)，然后再根據(jù)規(guī)則處置違約一方的資產(chǎn)和擔(dān)保物，或者向違約方追索等辦法彌補(bǔ)對(duì)手方違約造成的損失。由此可見，共同對(duì)手方（CCP）結(jié)算制度要求有一套完全不同于《合同法》等法律規(guī)定的合同履行規(guī)則和制度，現(xiàn)行法律難以為登記結(jié)算機(jī)構(gòu)成為共同對(duì)手方制度提供合理解釋。同時(shí)，《證券法》也沒有明確證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的“共同對(duì)手方”地位，需要將現(xiàn)有部門規(guī)章《證券登記結(jié)算管理辦法》中規(guī)定的共同對(duì)手方制度提升為法律層面的規(guī)定。

四、擔(dān)保法律制度需要體現(xiàn)證券交收擔(dān)保機(jī)制的特殊性

金融之本在于資金的融通和流動(dòng)，而要保障資金融通和流動(dòng)的順利實(shí)現(xiàn)，則離不開有效的擔(dān)保法律制度。在無紙化證券交易過程中，交易一方或各方不能按照約定條件足額、及時(shí)履行交收義務(wù)，其負(fù)面效果不只及于傳統(tǒng)交易中的對(duì)方，由于實(shí)行中央對(duì)手方（CCP）交易制度，個(gè)別當(dāng)時(shí)人的違約風(fēng)險(xiǎn)往往會(huì)演化成系統(tǒng)性的證券交收延遲或交收失敗，在這里，違約風(fēng)險(xiǎn)呈明顯的“敞開性”特點(diǎn)。防范和管理結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)決定了證券登記結(jié)算系統(tǒng)的穩(wěn)定連續(xù)運(yùn)行，決定了證券交易能否得以最終完成，也決定了整個(gè)證券交易系統(tǒng)的安全。在證券交易結(jié)算中引入全面的擔(dān)保機(jī)制，將最大限度的防范結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)。無紙化證券交易條件下的“擔(dān)保體系并不限于一般擔(dān)保法意義上的擔(dān)保，指為確保證券交易結(jié)算的順利完成、確保證券與資金的交割交付而制定的有關(guān)機(jī)制，特別是在交收違約發(fā)生之后為確保交收完成的保障機(jī)制，這種機(jī)制的核心要素在于在義務(wù)人的財(cái)產(chǎn)之上設(shè)置了某種他人權(quán)利，特別是中央登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的權(quán)利。……所以在某種意義上，這種擔(dān)保機(jī)制并非為了中央結(jié)算機(jī)構(gòu)自身利益，甚至可以說在結(jié)算關(guān)系上中央結(jié)算機(jī)構(gòu)沒有自身利益。”[6]事實(shí)上，建立在一對(duì)一的傳統(tǒng)交易模式基礎(chǔ)之上的擔(dān)保法律制度，無法滿足無紙化證券集中交易結(jié)算對(duì)于建立一攬子擔(dān)保機(jī)制的需要，現(xiàn)行擔(dān)保法律制度并沒有表現(xiàn)出對(duì)于無紙化環(huán)境的完全適應(yīng)性。

一是關(guān)于擔(dān)保的成立強(qiáng)調(diào)訂立書面的合同。而在集中交易的證券領(lǐng)域，書面合同的雙方合意是不可能實(shí)現(xiàn)的。因此，無紙化證券的交易結(jié)算關(guān)于擔(dān)保的設(shè)立大多以業(yè)務(wù)規(guī)則先行的方式解決。當(dāng)事人一旦進(jìn)入交易，即被視為接受交易結(jié)算規(guī)則，而無需另行簽訂單個(gè)的書面合同。因此有必要以專門的法律規(guī)定來確認(rèn)以規(guī)則方式解決一攬子擔(dān)保成立的效力。

二是擔(dān)保的具體實(shí)現(xiàn)形式偏于單一。《物權(quán)法》僅規(guī)定質(zhì)押以登記方式生效，而在當(dāng)前的證券交易結(jié)算實(shí)踐中，不同的交易品種的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)方式有一定程度的差異，有過戶、有登記、有控制、有提交。如舊國債回購交易中，以回購登記為擔(dān)保設(shè)立要件；而新回購交易中則為擔(dān)保國債轉(zhuǎn)入質(zhì)押庫為擔(dān)保設(shè)立要件；交收擔(dān)保品則以擔(dān)保品提交入庫作為擔(dān)保成立要件；對(duì)于存在自營及經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的結(jié)算參與人，客戶資金交收賬戶不足時(shí)，登記結(jié)算機(jī)構(gòu)可以直接動(dòng)用自營賬戶內(nèi)證券完成交收。因此在當(dāng)前的實(shí)際證券交易結(jié)算中，擔(dān)保物權(quán)具體實(shí)現(xiàn)形式需要有相應(yīng)法律的專門解釋規(guī)定。

三是沒有規(guī)定讓與擔(dān)保制度。讓與擔(dān)保是適應(yīng)商事實(shí)踐的需要而發(fā)展起來的一種法律制度。在證券交易領(lǐng)域，讓與擔(dān)保以證券轉(zhuǎn)入擔(dān)保權(quán)人證券賬戶作為證券擔(dān)保權(quán)益生效要件，轉(zhuǎn)入擔(dān)保權(quán)人證券賬戶的證券歸屬擔(dān)保權(quán)人，若擔(dān)保人到期履行債務(wù)，擔(dān)保權(quán)人保證返還同質(zhì)同量的證券財(cái)產(chǎn)。這種新型的非典型擔(dān)保物權(quán)在金融創(chuàng)新實(shí)踐中具有十分重要的作用。《期貨交易管理?xiàng)l例》確立了有價(jià)證券充抵保證金制度，但由于缺少讓與擔(dān)保制度，影響到該項(xiàng)制度功能的發(fā)揮。中國證監(jiān)會(huì)的《證券公司融資融券試點(diǎn)管理辦法》基于實(shí)踐的需要規(guī)定了相似性質(zhì)的融資融券擔(dān)保制度，但由于缺乏上位法的支持使其合法性受到質(zhì)疑。我國著名民法學(xué)者王利明教授認(rèn)為，雖然《物權(quán)法》未規(guī)定讓與擔(dān)保制度，但是，目前開展的融資融券業(yè)務(wù)并不會(huì)受到影響。當(dāng)事人可以根據(jù)《信托法》確立法律關(guān)系。但從為證券業(yè)金融創(chuàng)新提供制度基礎(chǔ)的角度，他也指出，“在條件成熟的時(shí)候，也可以制定特別法來確立讓與擔(dān)保制度。”[7]與此相關(guān)聯(lián)的是關(guān)于禁止流質(zhì)的規(guī)定如何與應(yīng)證券市場的發(fā)展和創(chuàng)新的需求相協(xié)調(diào)，使之更加有利于市場交易手段的完善和業(yè)務(wù)模式的拓展。事實(shí)上，已經(jīng)有部門規(guī)章層級(jí)的《證券公司股票質(zhì)押貸款管理辦法》突破了原《擔(dān)保法》和《物權(quán)法》的限制，質(zhì)權(quán)人（銀行）可以在股票市值降至平倉線時(shí)，出售質(zhì)押股票。但直接轉(zhuǎn)移擔(dān)保品以償債規(guī)定與我國現(xiàn)行物權(quán)法規(guī)定的禁止流質(zhì)原則有所不符。

五、破產(chǎn)法律制度需要考慮證券清算交收的實(shí)際需要

《破產(chǎn)法》作為處理破產(chǎn)清算條件下特殊債權(quán)債務(wù)關(guān)系的專門法律，基于債權(quán)人公平受償?shù)幕痉蓛r(jià)值取向，規(guī)定在破產(chǎn)程序啟動(dòng)后，不能有缺乏法律依據(jù)的個(gè)別清償行動(dòng)。破產(chǎn)程序一旦開始，即使是擔(dān)保債權(quán)人也不能獨(dú)自行使其擔(dān)保債權(quán)。具體到強(qiáng)調(diào)安全與效率并重的證券市場，按照無紙化證券特殊交易規(guī)則要求履行職責(zé)的中央登記結(jié)算機(jī)構(gòu)，會(huì)因?yàn)槠飘a(chǎn)法缺乏特別的規(guī)定而面臨相當(dāng)大的法律風(fēng)險(xiǎn)。

一是清算交收系統(tǒng)的優(yōu)先性應(yīng)當(dāng)予以明確。清算交收系統(tǒng)履約優(yōu)先原則是國際上對(duì)清算交收系統(tǒng)保護(hù)的基本原則之一。如我國香港地區(qū)及歐盟均規(guī)定，清算交收系統(tǒng)相關(guān)規(guī)則優(yōu)先于破產(chǎn)法律適用。“證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)盡管具有債權(quán)人的法律地位，但并沒有獨(dú)立的利益，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)債權(quán)的實(shí)現(xiàn)維護(hù)的是整個(gè)證券市場的結(jié)算安全和全體結(jié)算參與人的利益。因此，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的債權(quán)應(yīng)優(yōu)先于其他債權(quán)實(shí)現(xiàn)。”[8]企業(yè)破產(chǎn)法》第十六條規(guī)定，“人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，債務(wù)人對(duì)個(gè)別債權(quán)人的債務(wù)清償無效”。這可能成為證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)在結(jié)算參與人進(jìn)入破產(chǎn)程序后享有優(yōu)先地位的障礙，不利于清算交收系統(tǒng)的安全和穩(wěn)定。證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)作為共同對(duì)手方，破產(chǎn)結(jié)算參與人在結(jié)算系統(tǒng)透支時(shí)，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)墊付資金完成已達(dá)成交易的交收，而該部分墊付的資金來自全市場結(jié)算參與人的資金。因此，如果不允許證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)對(duì)擔(dān)保物行使優(yōu)先受償權(quán)，侵害的將是全市場結(jié)算參與人的利益，違反公平原則。因此，清算交收系統(tǒng)的優(yōu)先性是否需要從以下兩個(gè)方面得到體現(xiàn)：一方面，結(jié)算參與人破產(chǎn)時(shí)，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)有權(quán)依據(jù)業(yè)務(wù)規(guī)則強(qiáng)制要求結(jié)算參與人完成進(jìn)入破產(chǎn)程序前后已達(dá)成交易的交收，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)不應(yīng)受到《破產(chǎn)法》自動(dòng)中止原則的影響，而且即使結(jié)算參與人未提供擔(dān)保，結(jié)算參與人的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)也必須優(yōu)先用于履行交收義務(wù)，另一方面，結(jié)算參與人進(jìn)入破產(chǎn)程序后，在債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的分配順序中，應(yīng)當(dāng)賦予證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)作為債權(quán)人的優(yōu)先地位或者法定的優(yōu)先清償順序，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)對(duì)依據(jù)業(yè)務(wù)規(guī)則強(qiáng)行留置的違約交收證券和結(jié)算參與人提交的擔(dān)保物有優(yōu)先受償權(quán)，且有權(quán)直接依據(jù)業(yè)務(wù)規(guī)則對(duì)擔(dān)保物進(jìn)行處分。這種優(yōu)先權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻拇_認(rèn)，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)可直接依據(jù)業(yè)務(wù)規(guī)則行使這種權(quán)利，而無需征得法院事先同意。

二是破產(chǎn)管理人的撤銷權(quán)應(yīng)受限制。《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條賦予了破產(chǎn)管理人有權(quán)申請(qǐng)人民法院決定是否解除破產(chǎn)申請(qǐng)受理前成立而債務(wù)人和對(duì)方當(dāng)事人均未履行完畢的合同的權(quán)利。然而，此項(xiàng)規(guī)定與國際通行的無紙化證券交易最終性原則存在一定的沖突。特別是，當(dāng)作為結(jié)算參與人的證券公司破產(chǎn)時(shí)，執(zhí)行《破產(chǎn)法》的有關(guān)規(guī)定，就可能影響集中交易和多邊凈額結(jié)算秩序，引發(fā)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。因此，對(duì)于證券交易所市場已達(dá)成的集中交易和已進(jìn)入清算交收程序的合同，法律似應(yīng)規(guī)定破產(chǎn)管理人不得行使撤銷權(quán)，以維護(hù)清算交收系統(tǒng)的交收最終性。

注釋:

[1]高富平主持．證券登記結(jié)算數(shù)據(jù)電子化的法律問題研究[R]．中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司．證券登記結(jié)算重大法律課題研究報(bào)告[C]．97,105．

[2]王靜．電子證券的基本法律問題[A]．2008《物權(quán)法》與證券市場投資者權(quán)益保護(hù)高層論壇論文集[C]．115．

[3]高富平主持．證券登記結(jié)算數(shù)據(jù)電子化的法律問題研究[R]．中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司．證券登記結(jié)算重大法律課題研究報(bào)告[C]．97,105．

[4]董安生主持．證券持有模式及不同持有模式下持有人權(quán)利研究[R]．中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司．證券登記結(jié)算重大法律課題研究報(bào)告[C]．56．

[5]毛國權(quán)主持．證券交易結(jié)算擔(dān)保體系法律問題研究[R]．中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司．證券登記結(jié)算重大法律課題研究報(bào)告[C]．311,297．

篇（5）

我國現(xiàn)行的有關(guān)物流的法律法規(guī)，從法律效力角度來看，主要可分為以下三類:一是法律，如鐵路法、海商法等，這類規(guī)范性文件的法律效力最高，往往是物流某一領(lǐng)域的基本法。二是行政法規(guī)，其中涉及物流的行政法包括海港管理暫行條例、航道管理?xiàng)l例等，這類規(guī)范性文件的法律效力僅次于法律，數(shù)量眾多，在我國的物流立法中占重要的地位。三是由中央各部委頒布的規(guī)章，其中涉及物流的規(guī)章有關(guān)于商品包裝的暫行規(guī)定、鐵路貨物運(yùn)輸規(guī)程等等，這類規(guī)范性文件的法律效力次于法律、行政法規(guī)，帶有強(qiáng)烈的部門特色。除此之外，還有部分國際條約、國際慣例以及地方性法規(guī)以及物流技術(shù)規(guī)范等形式。

從我國現(xiàn)行的物流立法內(nèi)容和領(lǐng)域上看，主要包括以下幾個(gè)方面:調(diào)整物流活動(dòng)主體和市場準(zhǔn)入方面的法律規(guī)范。如《公司法》、《關(guān)于開展試點(diǎn)設(shè)立外商投資物流企業(yè)工作有關(guān)問題的通知》等;調(diào)整物流環(huán)節(jié)中物流經(jīng)營活動(dòng)的法律規(guī)范。其中廣泛適用于物流活動(dòng)各環(huán)節(jié)的法律主要有《合同法》等，更多的是適用于物流某一環(huán)節(jié)的法律規(guī)范，包括運(yùn)輸、搬運(yùn)配送、包裝、倉儲(chǔ)等環(huán)節(jié)的法律規(guī)范。比如《鐵路法》、《海商法》、《中國民用航空貨物國內(nèi)運(yùn)輸規(guī)則》、《鐵路貨物運(yùn)輸管理規(guī)則》等等;調(diào)整物流作業(yè)的技術(shù)規(guī)范。如GB/T4122。1—996包裝術(shù)語基礎(chǔ)、GB190—90危險(xiǎn)貨物包裝標(biāo)志等等;調(diào)整物流基本建設(shè)和市場管理方面的法律規(guī)范。例如《港口法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《廣告法》等等。

綜上所述，物流活動(dòng)涵蓋了物品從原材料形態(tài)經(jīng)過生產(chǎn)環(huán)節(jié)的半成品、產(chǎn)品形態(tài)，最后通過流通環(huán)節(jié)到達(dá)消費(fèi)者手上的全過程。同時(shí)，還包括物品的回收和廢棄物的處理過程，涉及運(yùn)輸、儲(chǔ)存、裝卸、搬運(yùn)、包裝、流通加工、配送、信息處理等諸多環(huán)節(jié)。因此，調(diào)整物流的法律規(guī)范也應(yīng)涉及運(yùn)輸、倉儲(chǔ)、包裝、配送、搬運(yùn)、流通加工和信息管理等各個(gè)方面，在法律規(guī)范的表現(xiàn)形式上有法律、法規(guī)、規(guī)章和國際條約、國際慣例以及各種技術(shù)規(guī)范和技術(shù)法規(guī)等不同的層次。再加上物流活動(dòng)本身有較強(qiáng)的技術(shù)性，而且物流活動(dòng)日益國際化。所以，與一般的經(jīng)營活動(dòng)相比，以上因素決定了在物流活動(dòng)中法律適用具有以下幾個(gè)特殊性。

一、綜合性和多樣性

由于物流活動(dòng)涉及運(yùn)輸、倉儲(chǔ)、包裝、配送、搬運(yùn)、流通加工和信息管理等各個(gè)方面，在每個(gè)環(huán)節(jié)上都存在法律規(guī)范對(duì)其活動(dòng)進(jìn)行規(guī)范和約束，而且每個(gè)環(huán)節(jié)的法律規(guī)范在表現(xiàn)形式上又分為法律、法規(guī)、規(guī)章和國際條約、國際慣例以及各種技術(shù)規(guī)范和技術(shù)法規(guī)等不同的層次，在每個(gè)環(huán)節(jié)的物流活動(dòng)中，即有可能適用國家正式頒布的法律，最高政府機(jī)構(gòu)的法規(guī)，各主管部門規(guī)定的規(guī)章、辦法，也有可能適用有關(guān)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)或技術(shù)法規(guī)。同時(shí)，物流活動(dòng)有眾多的參與者，大的物流項(xiàng)目，一般需要有外包的服務(wù)。物流活動(dòng)的參與者涉及不同行業(yè)、不同部門，如倉儲(chǔ)經(jīng)營者、包裝服務(wù)商、各種運(yùn)輸方式下的承運(yùn)人、裝卸業(yè)者、承攬加工業(yè)者、配送商、信息服務(wù)供應(yīng)商、公共網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營人等。所以，就物流活動(dòng)的整體而言，其法律適用具有內(nèi)容的綜合性和層次的多樣性的特點(diǎn)。比如，就物流活動(dòng)中運(yùn)輸環(huán)節(jié)來說，就分別有公路運(yùn)輸法律規(guī)范、鐵路運(yùn)輸法律規(guī)范、水路運(yùn)輸法律規(guī)范、航空運(yùn)輸法律規(guī)范等不同領(lǐng)域的法律規(guī)范，而就公路運(yùn)輸法律規(guī)范而言，就存在《合同法》、《公路法》等法律以及《汽車貨物運(yùn)輸規(guī)則》等規(guī)章的不同層次、不同效力的法律規(guī)范。不但如此，如果采用集裝箱運(yùn)輸，還應(yīng)遵守《集裝箱汽車運(yùn)輸規(guī)則》，如果是危險(xiǎn)貨物，還應(yīng)遵守《汽車危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸規(guī)則》，如果物流經(jīng)營者租用他人的汽車運(yùn)輸，還應(yīng)遵守《汽車租賃業(yè)管理暫行規(guī)定》等。

二、廣泛性和復(fù)雜性

一方面，物流活動(dòng)本身的環(huán)節(jié)眾多，物流活動(dòng)參與者眾多，物流活動(dòng)的市場管理者眾多，所以在物流活動(dòng)中，既有可能適用橫向的民事法律規(guī)范，如運(yùn)輸合同、倉儲(chǔ)合同、保管合同等合同法律規(guī)范;也有可能適用縱向的行政法律規(guī)范，如物流企業(yè)市場準(zhǔn)入、物流市場監(jiān)督管理等法律規(guī)范;在某些情況下還可能適用一些技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范。比如，GB9174—88中一般貨物運(yùn)輸包裝通用技術(shù)條件的規(guī)定，GB12463—90中危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸包裝通用技術(shù)條件的規(guī)定等。另一方面，物流活動(dòng)參與者的廣泛性，亦造成了物流法律關(guān)系的復(fù)雜性，而且物流服務(wù)提供者經(jīng)常處于雙重甚至多重法律關(guān)系中，這也造成了物流活動(dòng)中法律的適用呈現(xiàn)出復(fù)雜性。比如在第三方物流服務(wù)合同中，第三方物流企業(yè)與其他企業(yè)約定，由第三方物流企業(yè)為后者進(jìn)行物流系統(tǒng)的設(shè)計(jì)、負(fù)責(zé)后者整個(gè)物流系統(tǒng)的管理和運(yùn)營，承擔(dān)系統(tǒng)運(yùn)營責(zé)任，而由后者向第三方物流企業(yè)支付物流服務(wù)費(fèi)。在這種合同中，第三方物流企業(yè)提供的是一攬子服務(wù)，既要為物流需求者設(shè)計(jì)并管理物流系統(tǒng)，也要提供綜合的物流服務(wù)，同時(shí)，也有可能提供具體的物流作業(yè)服務(wù)。因此在法律適用上就非常復(fù)雜:在適用《合同法》總則性規(guī)定的基礎(chǔ)上，從物流系統(tǒng)的設(shè)計(jì)部分看，可以適用技術(shù)合同和技術(shù)開發(fā)合同的規(guī)定，而提供的具體物流作業(yè)服務(wù)部分，則根據(jù)服務(wù)的具體內(nèi)容分別適用貨物運(yùn)輸合同、加工承攬合同、倉儲(chǔ)合同、保管合同的規(guī)定。同時(shí)，該合同還具有委托合同的性質(zhì)，因此，相關(guān)規(guī)范沒有規(guī)定的部分，也可以參照有關(guān)委托合同的規(guī)定。:

三、國際性

隨著國際物流的發(fā)展，物流活動(dòng)跨越了區(qū)域性，跨國公司的物流供應(yīng)鏈涉及多個(gè)國家，在物流活動(dòng)中必然產(chǎn)生各國規(guī)范物流法律的適用問題，涉及物流的國際立法和各國對(duì)已有法律制度的協(xié)調(diào)、平衡等問題，也涉及在國際物流活動(dòng)中，大量適用國際公約和國際慣例。比如在鐵路運(yùn)輸方面，我國是《國際鐵路貨物聯(lián)運(yùn)協(xié)定》的締約國，物流企業(yè)在辦理國際鐵路貨物運(yùn)輸時(shí)要遵守該公約的規(guī)定;在國際航空運(yùn)輸方面，我國加入了《統(tǒng)一國際航空運(yùn)輸?shù)哪承┮?guī)則的公約》(即華沙公約)以及《海牙議定書》，我國的《航空法》中對(duì)國際航空貨物運(yùn)輸?shù)牟糠质马?xiàng)也做了特別的規(guī)定，中國民用航空總局還于2000年并實(shí)施了《中國民用航空貨物國際運(yùn)輸規(guī)則》，專門對(duì)國際航空貨物運(yùn)輸中的相關(guān)問題做了特殊規(guī)定，物流企業(yè)在辦理國際航空貨物運(yùn)輸時(shí)也要遵守這些規(guī)定。另外1973年的《聯(lián)運(yùn)單證統(tǒng)一規(guī)則》以及1991年的《多式聯(lián)運(yùn)單證規(guī)則》都是民間規(guī)則，而不是強(qiáng)制性公約，但是當(dāng)事人也可以選擇適用。所以物流活動(dòng)的國際化必然帶來物流活動(dòng)法律適用的國際化。現(xiàn)代物流是經(jīng)濟(jì)全球化、一體化發(fā)展的產(chǎn)物。國際物流的出現(xiàn)和發(fā)展，致使物流超越了一國和區(qū)域的界限，而走向國際化，與國際物流相適應(yīng)，物流法亦呈現(xiàn)出國際化的趨勢，表現(xiàn)在一些領(lǐng)域內(nèi)出現(xiàn)了全世界通用的國際標(biāo)準(zhǔn)，包括托盤、貨架、裝卸機(jī)具、車輛、集裝箱的尺度規(guī)格、條形碼、自動(dòng)掃描等技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)以及物流技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和工作標(biāo)準(zhǔn)等。這種趨勢也會(huì)帶來物流技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和工作標(biāo)準(zhǔn)在法律適用上國際化。

篇（6）

全國旅游業(yè)目前已進(jìn)入國際國內(nèi)兩個(gè)市場有機(jī)結(jié)合、互補(bǔ)互促的大旅游、大市場、大產(chǎn)業(yè)階段。面對(duì)新的形勢和要求，必須清醒看到成都市旅游業(yè)發(fā)展的差距；在旅游資源的開發(fā)上還缺乏支柱項(xiàng)目和拳頭產(chǎn)品，產(chǎn)品老化、品位不高的現(xiàn)象還較突出；開拓旅游市場的力量還不強(qiáng)，制約對(duì)國際市場大面積、深層次的開發(fā)；旅游市場秩序混亂、旅游服務(wù)質(zhì)量不高的問題還未得到根本的扭轉(zhuǎn)和改善；不少旅游企業(yè)素質(zhì)不高，實(shí)力不強(qiáng)。難以形成規(guī)模經(jīng)濟(jì)和強(qiáng)大的競爭力量。

黨的十四屆五中全會(huì)和中央經(jīng)濟(jì)工作會(huì)議明確指出：實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)體制從傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變、經(jīng)濟(jì)增長方式從粗放型向集約型的轉(zhuǎn)變,是兩個(gè)帶全局性的根本轉(zhuǎn)變；抓好“體制轉(zhuǎn)軌”、“增長變型”的轉(zhuǎn)變，就抓住了改革與發(fā)展的核心和關(guān)鍵，就掌握了各項(xiàng)工作的主動(dòng)權(quán)，為使成都旅游業(yè)快速、持續(xù)、健康地發(fā)展，必須緊緊圍繞實(shí)現(xiàn)“兩個(gè)轉(zhuǎn)變”，抓住機(jī)遇，開拓奮進(jìn)；重點(diǎn)突破，全面推進(jìn)；優(yōu)化產(chǎn)品、整體促銷；狠抓質(zhì)量，提高效益；適度超前，協(xié)調(diào)發(fā)展，以創(chuàng)建全國優(yōu)秀旅游城市活動(dòng)為動(dòng)力，面向大市湯，組織大運(yùn)行，發(fā)展大產(chǎn)業(yè)，樹立“熊貓故鄉(xiāng)”、“四季風(fēng)光”、“文化名城”的成都旅游總體形象，形成市區(qū)、近郊各具特色并輻射跨省區(qū)的“三環(huán)”旅游網(wǎng)絡(luò)格局，培育和建立國際旅游、國內(nèi)旅游、出境旅游相互促進(jìn)、協(xié)調(diào)發(fā)展的旅游市場體系，努力把成都建成全國的旅游名城，盡快跨進(jìn)旅游發(fā)達(dá)城市的行列。到2000年，當(dāng)年接待境外旅游者21～23萬人次，實(shí)現(xiàn)創(chuàng)匯1．25～1．37億美元；2010年當(dāng)年接待境外旅游者47萬人次，創(chuàng)匯在1995年的基礎(chǔ)上翻兩番，達(dá)到1．75億美元,2000年接待國內(nèi)旅游者2540～2657萬人次,國內(nèi)旅游收入達(dá)到76～80億元人民幣;2010年當(dāng)年接待國內(nèi)旅游者5000～5300萬人次，國內(nèi)旅游收入達(dá)到300～318億元人民幣。

目前，加快旅游業(yè)發(fā)展的機(jī)遇與挑戰(zhàn)同在。為此，當(dāng)前和今后一個(gè)時(shí)期，要著重解決好以下“五個(gè)適應(yīng)”的問題：

一、在思想觀念上，要適應(yīng)抓大旅游、抓大產(chǎn)業(yè)的要求

旅游業(yè)是創(chuàng)匯創(chuàng)收的外向型綜合性很強(qiáng)的新興產(chǎn)業(yè)。成都市委、市政府歷來十分重視，早在199O年底就把發(fā)展旅游業(yè)列為了振興成都經(jīng)濟(jì)的“四大開發(fā)（工業(yè)、農(nóng)業(yè)、高新科技、旅游）之一，市委書記黃寅逵同志、市長王榮軒同志在多次會(huì)議上都強(qiáng)調(diào)要把旅游業(yè)的發(fā)展作為成都經(jīng)濟(jì)的新的增長點(diǎn)。如何把領(lǐng)導(dǎo)的決策變?yōu)榘l(fā)展我市旅游業(yè)的強(qiáng)大動(dòng)力和實(shí)際行動(dòng)？當(dāng)前，原重要的是進(jìn)一步解放思想，促進(jìn)觀念的不斷更新。一是要進(jìn)一步提高對(duì)旅游業(yè)作為新興產(chǎn)業(yè)地位和作用的認(rèn)識(shí)，充分認(rèn)識(shí)旅游業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)中帶動(dòng)和促進(jìn)關(guān)聯(lián)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的多功能作用，在對(duì)外交往和經(jīng)濟(jì)、科技、文化交流中的橋梁和媒體作用、在擴(kuò)大對(duì)外開放中的先導(dǎo)作用、在樹立一個(gè)國家和地區(qū)形象中的“窗口”作用，增強(qiáng)抓大旅游、抓大產(chǎn)業(yè)的觀念；二是各級(jí)黨委、政府對(duì)旅游業(yè)在本地國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展中要明確定位，提高重視程度，增強(qiáng)抓旅游業(yè)的自覺性和積極性，堅(jiān)持“政府主導(dǎo)型”發(fā)展戰(zhàn)略，促進(jìn)各相關(guān)部門支持配合，通力合作，盡快使旅游業(yè)真正成為對(duì)外開放中的先導(dǎo)產(chǎn)業(yè)、第三產(chǎn)業(yè)中的龍頭產(chǎn)業(yè)、國民經(jīng)濟(jì)中的創(chuàng)匯支柱產(chǎn)業(yè)；三是增強(qiáng)機(jī)遇和發(fā)展意識(shí)，國際環(huán)境和國內(nèi)條件都十分有利，我市旅游業(yè)由快速起步階段已進(jìn)入了大發(fā)展階段，有優(yōu)勢的資源基礎(chǔ)、堅(jiān)實(shí)的物質(zhì)基礎(chǔ)、良好的工作基礎(chǔ)和廣泛的社會(huì)基礎(chǔ)，調(diào)動(dòng)社會(huì)各方面的積極性，支持和興辦旅游，特別是要吸引大企業(yè)、大集團(tuán)跨部門、跨行業(yè)投資興辦旅游業(yè);四是進(jìn)一步樹立市場競爭意識(shí),增強(qiáng)加快發(fā)展旅游業(yè)的緊迫感和危機(jī)感，縱觀旅游業(yè)發(fā)展的激烈競爭態(tài)勢，正確分析和估價(jià)我市旅游業(yè)當(dāng)前優(yōu)勢劣勢的變化，既要看到優(yōu)勢很多，只要敢于正視我市原有的“中轉(zhuǎn)”輻射優(yōu)勢、價(jià)格優(yōu)勢等方面日趨減弱，周邊省、市旅游業(yè)發(fā)展的競爭壓力增大，因勢利導(dǎo)，揚(yáng)長避短，滿懷信心，打好主動(dòng)仗。

二、在宣傳促銷中，要適應(yīng)開拓大市場、實(shí)現(xiàn)大合作的要求

加大宣傳促銷，開拓旅游市場，是加快旅游業(yè)發(fā)展頭等重要的問題；開發(fā)市場的廣度和深度，是宣傳促銷成效的具體標(biāo)志。為盡快扭轉(zhuǎn)我市國際客源連年下降的趨勢和國內(nèi)旅游組織化程度低的狀況，爭取日、美、歐市場穩(wěn)中有升，港、澳、臺(tái)市場客源回升，周邊市場逐步發(fā)展，新興市場不斷拓展，研究確立我市客源市場的開發(fā)策略，加強(qiáng)國內(nèi)外客源市場的分析與預(yù)測，根據(jù)出現(xiàn)的問題及時(shí)提出對(duì)策，強(qiáng)化市場開發(fā)的針對(duì)性，不斷改進(jìn)捉銷的方式方法，增強(qiáng)宣傳促銷的有效性，根據(jù)國家旅游局每年推出的宣傳促銷主題，成都兩年一度的“國際熊貓節(jié)”及舉辦的各種傳統(tǒng)節(jié)慶活動(dòng)，緊緊圍繞樹立“熊貓故鄉(xiāng)”、“文化名城”、“四季風(fēng)光”的成都旅游總體形象不斷優(yōu)化、更新旅游產(chǎn)品，開展宣傳促銷，為了拓寬國際客源市場、積極探索建立能與境內(nèi)旅游供給能力相適應(yīng)、與境外旅游競爭對(duì)手相抗衡的促銷機(jī)制。堅(jiān)持統(tǒng)一對(duì)外、整體促銷的原則，強(qiáng)化聯(lián)合促銷，調(diào)動(dòng)企業(yè)開發(fā)市場的主動(dòng)性和積極性，爭取各有關(guān)部門的支持配合，進(jìn)一步搞好與各新聞媒介的聯(lián)合聯(lián)姻，建立與國內(nèi)外、省內(nèi)外、市內(nèi)外的大合作，組成全天候的立體宣傳促銷攻勢，形成多元化、全方位開放的旅游市場體系。

三、在旅游產(chǎn)品的開發(fā)上，要適應(yīng)市場的導(dǎo)向和出拳頭產(chǎn)品的要求

旅游基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)、旅游資源的開發(fā)，是發(fā)展旅游業(yè)的基礎(chǔ)和依托；開發(fā)具有特色的旅游拳頭產(chǎn)品，才能對(duì)海內(nèi)外旅游者產(chǎn)生強(qiáng)烈的吸引力。因此，必須下大力抓好旅游產(chǎn)品的開發(fā)，搞好旅游產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的調(diào)整和不斷優(yōu)化更新。首先，要按照出優(yōu)勢產(chǎn)品、出配套產(chǎn)品、出規(guī)模產(chǎn)品的思路搞好成都旅游總體規(guī)劃，使規(guī)劃具有科學(xué)性、戰(zhàn)略性、指導(dǎo)性和實(shí)用性，并嚴(yán)格按照總體規(guī)劃的要求進(jìn)行開發(fā)建設(shè)，防止低水平項(xiàng)目和重復(fù)建設(shè)的現(xiàn)象。第二，堅(jiān)持以市場為導(dǎo)向，突出重點(diǎn)、突出特色的原則，加強(qiáng)旅游基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和重點(diǎn)項(xiàng)目的建設(shè)，抓好“中華熊貓世界”這一世界壟斷旅游產(chǎn)品的開發(fā)，四季風(fēng)光帶以兩個(gè)國家級(jí)風(fēng)景名勝區(qū)為重點(diǎn)，抓好西嶺雪山為代表的縱向四季風(fēng)光帶開發(fā)和都江堰青城山為代表的橫向四季風(fēng)光帶的開發(fā)，同時(shí)抓好我市其余8個(gè)風(fēng)景名勝區(qū)的配套建設(shè),開展熊貓生態(tài)旅游，搞好到九寨、黃龍、長江三峽、拉薩、昆明、桂林、貴陽等周邊輻射圈內(nèi)的產(chǎn)品開發(fā)和推出，使度假旅游產(chǎn)品和專項(xiàng)旅游產(chǎn)品的開發(fā)有新的突破，開發(fā)建設(shè)出投入產(chǎn)出效益好的拳頭產(chǎn)品向國內(nèi)外推出，力爭產(chǎn)生轟動(dòng)效應(yīng)。第三，抓好武侯祠、杜甫草堂、青羊?qū)m、濱江公園、望江公園、萬里橋等沿河旅游景點(diǎn)的開發(fā)，促進(jìn)老景點(diǎn)的深度開發(fā)，豐富游覽內(nèi)容，恢復(fù)府河水上游覽，推動(dòng)傳統(tǒng)觀光產(chǎn)品的改造、充實(shí)和提高。第四，對(duì)“世界樂園”、“西南日月城”、“都江堰美國假日樂園”等大型人造景觀，進(jìn)一步在增加高科技含量、參與世強(qiáng)、知識(shí)性豐富的項(xiàng)目，完善配套功能，調(diào)整結(jié)構(gòu)，招徠客源上下功夫，增強(qiáng)其吸引力和生命力。第五，按照旅游“六要素”協(xié)調(diào)發(fā)展的要求，抓好薄弱環(huán)節(jié)，搞好旅游商品的開發(fā)和銷售，不斷改善旅游交通和旅游環(huán)境、提高旅游產(chǎn)品的品位和質(zhì)量，以適應(yīng)國內(nèi)外旅游市場的需求。

四、在旅游行業(yè)管理上，要適應(yīng)發(fā)展大趨勢和解決新問題的要求

強(qiáng)化行業(yè)管理是加快旅游業(yè)發(fā)展的基本保障。要根據(jù)建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的總要求和旅游業(yè)這一新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展中不斷出現(xiàn)的新情況和新問題，在旅游行業(yè)管理上要著重解決好這樣幾個(gè)問題：

（一）要以建設(shè)公平的市場環(huán)境，建立良好的市場秩序，形成規(guī)范的市場運(yùn)行，促進(jìn)有效率的市場主體為行業(yè)管理的目標(biāo)。

（二）進(jìn)一步理順行業(yè)管理的體制，堅(jiān)持統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、屬地管理、分級(jí)負(fù)責(zé)、條塊結(jié)合的原則；逐步增強(qiáng)旅游行業(yè)管理部門的調(diào)控手段，建立管理權(quán)威，逐步把與旅游業(yè)密切相關(guān)的邊緣性、輻射性、交叉性領(lǐng)域納入旅游行業(yè)管理范圍，解決該管管不了的問題；旅游主管部門要主動(dòng)做好全方位的協(xié)調(diào)工作，促進(jìn)上下左右各有關(guān)部門的支持配合，增強(qiáng)行業(yè)管理的有效性。

（三）當(dāng)前強(qiáng)化行業(yè)管理的重點(diǎn)是，圍繞抓整個(gè)行業(yè)、抓運(yùn)行環(huán)境、抓市場規(guī)則的要求,整治旅游市場秩序，

加強(qiáng)對(duì)服務(wù)質(zhì)量的監(jiān)督檢查，提高旅游從業(yè)人員的職業(yè)道德水平和整體素質(zhì)。要通過扎扎實(shí)實(shí)的開展?fàn)巹?chuàng)全國優(yōu)秀旅游城市活動(dòng)，加強(qiáng)旅游行業(yè)管理,市場管理、質(zhì)量管理、環(huán)境管理、安全管理，樹立成都旅游行業(yè)新風(fēng)范，促進(jìn)我市旅游服務(wù)質(zhì)量大提高、旅游市場秩序大改觀、旅游環(huán)境大改善．建樹成都旅游新形象。

（四）不斷改進(jìn)行業(yè)管理的方式和手段，變傳統(tǒng)的對(duì)企業(yè)的直接管理為間接管理，運(yùn)用行政的、經(jīng)濟(jì)的、法律的手段開展行業(yè)管理，通過規(guī)則、法規(guī)、政策引導(dǎo)市場趨勢，建立市場規(guī)則，協(xié)調(diào)、監(jiān)督維護(hù)市場秩序，規(guī)范企業(yè)行為，為企業(yè)發(fā)揮活力創(chuàng)造良好的經(jīng)營環(huán)境；充分運(yùn)用國家和省、市已出臺(tái)的法規(guī)政策，及現(xiàn)已建立起來的旅波質(zhì)量保證金制度、旅游質(zhì)量監(jiān)督、涉外旅游飯店評(píng)審、旅游定點(diǎn)管理、旅游企業(yè)年檢、旅游項(xiàng)目評(píng)審、旅游服務(wù)考核、新聞輿論監(jiān)督等調(diào)控手段，加大行業(yè)管理的力度。

（五）切實(shí)貫徹“搞活市場，正確引導(dǎo)，加強(qiáng)管理，提高質(zhì)量”的方針，認(rèn)真研究和解決我市國內(nèi)旅游中存在的突出問題，打牢基礎(chǔ)，使國內(nèi)旅游逐步上規(guī)模、上檔次、上水平,進(jìn)而促進(jìn)成都國際旅游的發(fā)展。

篇（7）

企業(yè)經(jīng)營、管理等活動(dòng)與國家法律有著十分密切的關(guān)系，主要體現(xiàn)在：

一、依法治國已經(jīng)作為國家的基本方針寫進(jìn)了《憲法》。在現(xiàn)代法制社會(huì)，國家對(duì)社會(huì)的管理主要通過各種法律法規(guī)的實(shí)施來實(shí)現(xiàn)。企業(yè)作為國家經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的基本主體，必然也在國家法律法規(guī)調(diào)整的范圍之列，受國家法律法規(guī)的約束。企業(yè)的經(jīng)營、管理活動(dòng)，必須在國家法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行。

二、市場經(jīng)濟(jì)是建立在各經(jīng)濟(jì)主體相互平等的基礎(chǔ)上的。各平等經(jīng)濟(jì)主體之間相互關(guān)系的調(diào)整，主要依靠國家的法律法規(guī)，所以說所謂市場經(jīng)濟(jì)也即法制經(jīng)濟(jì)。參與市場經(jīng)濟(jì)的企業(yè)，如果不知法，不懂法，就有可能在不知不覺之間因違法而受到法律的制裁，同時(shí)在企業(yè)的合法權(quán)益受到不法侵害時(shí)，也往往會(huì)由于不懂法而錯(cuò)失依法維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益的機(jī)會(huì)。而知法守法的企業(yè)，則完全可以依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，使之免受任何不法侵害。

三、企業(yè)經(jīng)營、管理的整個(gè)過程，從宏觀上看，也可以理解為即各種經(jīng)濟(jì)合同的談判、簽訂、履行、解決糾紛的過程。企業(yè)的經(jīng)營目標(biāo)，主要依賴各個(gè)經(jīng)濟(jì)合同的正常、實(shí)際履行來實(shí)現(xiàn)。而各個(gè)經(jīng)濟(jì)合同的談判、簽訂、履行、和糾紛的處理，均必須符合國家的法律法規(guī)。

四、企業(yè)依法簽訂的經(jīng)濟(jì)合同，是確立企業(yè)在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的權(quán)利和義務(wù)的具有法律約束力的協(xié)議，也是企業(yè)實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)目的、解決經(jīng)濟(jì)糾紛的重要依據(jù)，所以，經(jīng)濟(jì)合同也可以理解為是國家法律法規(guī)在該企業(yè)的具體延伸。簽訂經(jīng)濟(jì)合同，對(duì)企業(yè)來說如同立法一樣重要。所以，企業(yè)在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，如缺乏必要的法律知識(shí)或?qū)I(yè)的法律工作者的參與，經(jīng)濟(jì)合同簽訂不好，企業(yè)的經(jīng)濟(jì)目的也往往難以順利實(shí)現(xiàn)。

企業(yè)法律事務(wù)工作的特點(diǎn)

企業(yè)作為國家法律調(diào)整的對(duì)象，企業(yè)法律事務(wù)工作必然有著不同于國家司法機(jī)關(guān)的自身的特點(diǎn)：

一、企業(yè)法律事務(wù)工作的內(nèi)容主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

1、企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)重大決策過程中的法律事務(wù)。包括企業(yè)的設(shè)立，投資項(xiàng)目的選擇、談判，重大經(jīng)濟(jì)合同的簽訂，企業(yè)的改制、上市，企業(yè)重大問題、突發(fā)問題的處理等。主要涉及企業(yè)法、投資法、公司法、合同法、金融法等內(nèi)容。

2、企業(yè)經(jīng)營、管理過程中的法律事務(wù)。如企業(yè)規(guī)章制度的制定，勞動(dòng)人事的管理，經(jīng)濟(jì)合同的管理，金融稅收的處理等等，均不同程度地涉及到相關(guān)的法律問題。

3、解決各種經(jīng)濟(jì)、民事糾紛過程中的法律事務(wù)。除經(jīng)濟(jì)、民事糾紛涉及的有關(guān)經(jīng)濟(jì)、民事法律問題外，還有關(guān)于仲裁、訴訟、執(zhí)行等程序性法律問題。

二、企業(yè)法律事務(wù)工作不享有任何的執(zhí)法的權(quán)力，而是著重與知法守法，防止發(fā)生法律沖突，依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益。

三、企業(yè)法律事務(wù)工作主要以預(yù)防為主，以避免發(fā)生法律糾紛為目標(biāo)，其次才是依法解決、處理已發(fā)生的法律糾紛。

四、企業(yè)法律事務(wù)工作涉及面廣，涉及的部門、人員較多，涉及的工作內(nèi)容復(fù)雜，企業(yè)法律事務(wù)往往處于配角地位，帶有服務(wù)性質(zhì)，所以要求企業(yè)法律事務(wù)工作人員除必須掌握全面的法律知識(shí)外，還必須有高度的服務(wù)意識(shí)和良好的協(xié)作精神、奉獻(xiàn)精神。

企業(yè)法律事務(wù)工作的功能

企業(yè)法律事務(wù)工作的功能主要三項(xiàng)：

一、預(yù)防功能

通過為企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行重大決策提供法律意見，就企業(yè)經(jīng)營、管理活動(dòng)中有關(guān)法律問題提供法律意見，參與、協(xié)助企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)和員工的有關(guān)工作，起草、審查企業(yè)的經(jīng)濟(jì)合同和有關(guān)法律事務(wù)文書，解答企業(yè)職工的法律咨詢等，使企業(yè)依法進(jìn)行各項(xiàng)經(jīng)營、管理活動(dòng)，防止出現(xiàn)違法行為和各種法律漏洞，預(yù)防企業(yè)發(fā)生法律糾紛，避免企業(yè)經(jīng)濟(jì)損失。

二、挽救功能

在企業(yè)發(fā)生法律糾紛或企業(yè)合法權(quán)益受到侵害時(shí)，通過企業(yè)進(jìn)行協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟等活動(dòng)，依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，避免或挽回企業(yè)的經(jīng)濟(jì)損失。

篇（8）

文物是人類社會(huì)活動(dòng)中遺留下來的具有歷史、藝術(shù)和科學(xué)價(jià)值的遺物和遺跡，是人民群眾智慧的結(jié)晶，是人類寶貴的文化財(cái)富。如何保護(hù)好文物，是世界各國、各民族共同關(guān)心的課題,各級(jí)政府和相關(guān)部門為此采取了大量的措施。然而，現(xiàn)代群眾性旅游活動(dòng)的興起和生機(jī)勃勃的旅游業(yè)的發(fā)展，又為文物保護(hù)工作增添了新的難題。我國是一個(gè)具有5000年文明史的文物大國，文物保護(hù)的任務(wù)非常艱巨；而我國旅游事業(yè)的發(fā)展異常迅猛，正在快速向世界級(jí)旅游大國進(jìn)軍，因而，旅游發(fā)展與文物保護(hù)之間的矛盾顯得更為突出，如何看待和處理好二者之間的關(guān)系，使二者相互促進(jìn)，對(duì)我們這個(gè)文物大國和未來的旅游大國來說，具有豐常重要的現(xiàn)實(shí)意義。

一文物古跡是一項(xiàng)重要的旅游資源

探古求知是廣大旅游者的共同心理。人們希望對(duì)自己的民族、國家乃至全人類的歷史有所了解，對(duì)自己民族、祖國乃至全人類博大精深的文化有所體會(huì)。達(dá)到這一目的的途徑不外乎兩條：一是學(xué)習(xí)書本知識(shí)；二是觀覽文物古跡。作為人類文化載體、反映人類發(fā)展歷程的文物古跡給人以直觀、形象、生動(dòng)的感受，留給人的印象深刻。觀覽文物古跡，使人們在游中學(xué)，邊游邊學(xué),學(xué)得輕松、愉快、有趣。此外，文物中大量的人類各發(fā)展階段的絕世之作，能滿足人們的好奇心。由于文物能滿足人們探古、探奇、求知的需求，因而成為旅游資源不可缺少的一部分。

我國是世界四大文明古國之一，有著5000年連綿不斷的文明史，文物古跡比比皆是，如被稱為“世界第奇跡”的秦兵馬俑；世界上古今體量最大的封土陵墓秦始皇陵；世界上保存最大、最完整的皇宮--北京故宮；有“東方藝術(shù)明珠”之稱的敦煌莫高窟等等。這種文物豐富、文化古老的特點(diǎn)，決定了我國要重點(diǎn)開發(fā)以歷史文化為主體的旅游資源，旅游產(chǎn)品始終以觀光型文化旅游為主。地方特色、民族特色是旅游業(yè)的靈魂，中國旅游業(yè)的特色在很大程度上即體現(xiàn)于東方特色的文物古跡，國際游客到中國來旅游，主要還是出于對(duì)中國東方文化體系的一種神秘感。

因此，較之其他國家來說，文物對(duì)于我國旅游事業(yè)，更具有舉足輕重的意義。例如，西安市位于我國中部地區(qū)，但它卻能吸引絡(luò)繹不絕的國際國內(nèi)旅游者，成為我國十大旅游城市之一。究其原因，是因其握有幾張王脾：它是我國古代社會(huì)定都時(shí)間最長，定都王朝最多的城市，號(hào)稱十朝古都；是我國文物薈萃之地，擁有世界上第奇跡秦兵馬俑、秦始皇陵，我國保存最完整、規(guī)模最大的古城墻、歷代帝陵等等，可以說，文物古跡是西安市旅游業(yè)的生命。北京市無論在接待國際游客，還是接待國內(nèi)游客方面，都高居全國榜首，這除與它作為我國的政治、經(jīng)濟(jì)、文化中心有關(guān)外，另一個(gè)主要的原因就是它擁有一批在國內(nèi)外知名度很的文物古跡，如北京故宮、八達(dá)嶺長城、明十三陵等等。文物古跡在旅游中所起的這種特殊作用，在全國各地都有非常明顯的表現(xiàn)。

基于如此的現(xiàn)實(shí)，從實(shí)際出發(fā)，我們應(yīng)充分利用文物優(yōu)勢，以文物古跡為主題，開發(fā)系列產(chǎn)品，著重發(fā)展文物古跡旅游，以推動(dòng)我國旅游事業(yè)的發(fā)展。

二發(fā)展旅游可促進(jìn)文物保護(hù)

1．為吸引游客，注意文物保護(hù)。由于探古求知是人們共同的心理需要,而文物古跡可滿足這一需求，文物古跡遂成為一項(xiàng)重要的旅游資源，充分利用它，可推動(dòng)旅游事業(yè)的發(fā)展。旅游界人士認(rèn)識(shí)到文物古跡在旅游中的這一重要作用后，為了吸引旅游者,必然會(huì)注意保護(hù)文物，以便使其盡量完好地展現(xiàn)在旅游者面前，從而獲取最大限度的經(jīng)濟(jì)效益。

2．為了文物這項(xiàng)旅游資源的永久利用,旅游部門必然會(huì)重視文物保護(hù)。文物是不可再生性旅游資源，一旦受損，很難恢復(fù)原樣。文物被破壞后，必然降低文物所在旅游點(diǎn)的吸引力，影響其經(jīng)濟(jì)效益。為了使文物能永久保存下來，長期為旅游所用，旅游部門必然會(huì)重視管轄范圍內(nèi)的文物保護(hù)。

3．發(fā)展旅游可以部分解決文物保護(hù)經(jīng)費(fèi)不足的問題。我國文物古跡眾多,而國家財(cái)力有限，每年用于文物保護(hù)的費(fèi)用相對(duì)眾多的文物來說,簡直是杯水車薪，許多文物因無經(jīng)費(fèi)來進(jìn)行維修與保護(hù)而遭毀滅。發(fā)展旅游可在一定程度上解決文物保護(hù)經(jīng)費(fèi)不足的問題。文物古跡既然可為旅游區(qū)帶來經(jīng)濟(jì)效益，那么，該旅游區(qū)就應(yīng)該從經(jīng)濟(jì)收益中提出相當(dāng)部分，用于區(qū)內(nèi)的文物保護(hù)，無論對(duì)國家，還是對(duì)集體來說，這都是一件有益的事，這個(gè)辦法應(yīng)當(dāng)是切實(shí)可行的。這樣，大批文物就可得到搶救和保護(hù)。

4．增強(qiáng)人們的文物意識(shí)，利于文物保護(hù)。旅游的發(fā)展,使大量的文物古跡直接面對(duì)旅游者，使人們獲得豐富的知識(shí)，受到了深刻的教育，既弘揚(yáng)了中國的傳統(tǒng)文化，又可提高人們的文化素質(zhì)。文物的這些社會(huì)效益可使人們懂得文物的重要價(jià)值，認(rèn)識(shí)到文物對(duì)社會(huì)的重要意義，增強(qiáng)文物意識(shí)，使全社會(huì)都重視文物保護(hù)工作。

三發(fā)展旅游對(duì)文物保護(hù)有一定負(fù)作用

由于這樣或那樣的原因，旅游事業(yè)的發(fā)展也給文物保護(hù)工作帶來了一些負(fù)作用。

1．對(duì)旅游區(qū)進(jìn)行開發(fā),從某種角度來說，本身就是一種破壞行為。開發(fā)旅游區(qū)，就要在旅游區(qū)內(nèi)進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，如道路、賓館、飯店等，甚至還開辦工廠，這一切，都破壞了文物原有保存環(huán)境。特別是在文物古跡周圍辦工廠，在文物保護(hù)單位建設(shè)控制地帶內(nèi)修建體量高大的建筑等等，直接威脅著文物的保護(hù)。

2．短視行為導(dǎo)致文物被破壞的惡果。某些旅游部門目光短淺,只顧眼前刮益，為了在短期內(nèi)獲取較高的經(jīng)濟(jì)效益，對(duì)文物古跡進(jìn)行掠奪性的開發(fā)利用，超負(fù)荷地接待旅游者，結(jié)果加快了文物古跡的老化、破壞乃至毀滅，造成無法挽回的損失。

3．任意改造文物,造成文物被破壞的悲劇。某些旅游部門為了提高文物古跡對(duì)旅游者的吸引力，使其長期為旅游服務(wù)，在發(fā)展旅游的同時(shí)．確實(shí)對(duì)文物采取了一系列維修與保護(hù)措施。但由于有關(guān)人員文物專業(yè)素質(zhì)差，不懂得文物的維修與保護(hù)應(yīng)盡量使其維持原樣、符合其歷史時(shí)代特點(diǎn)，而是對(duì)文物古跡進(jìn)行隨心所欲的“改造”，將其弄成一個(gè)大怪物，名為保護(hù)，實(shí)為破壞。

4．旅游業(yè)對(duì)環(huán)境的污染,使文物遭到破壞。車、船等交通工具排出大量的廢氣，嚴(yán)重污染了旅游區(qū)的空氣。旅游基礎(chǔ)設(shè)施中排出的廢水、廢渣以及船舶泄出的油污等嚴(yán)重污染了旅游區(qū)的水源。這些被嚴(yán)重污染的水和空氣對(duì)文物古跡有著強(qiáng)烈的腐蝕作用。

5．游客對(duì)文物的破壞，眾多的游客在游覽過程中,呼出的二氧化碳?xì)怏w中含有大量的水份，使文物古跡受到浸蝕，特別是在洞窟、古墓、地下室等古跡中表現(xiàn)得非常明顯，旅游者的踩踏、攀登、撫摸等行為可嚴(yán)重?fù)p壞文物，例如世界七大奇觀之一的埃及金字塔，由于長時(shí)期中大量游人的攀登，已經(jīng)受到嚴(yán)重?fù)p害。北京八達(dá)嶺長城的城磚連遭高密度游人的腳踏手推，出現(xiàn)了嚴(yán)重的凹陷松動(dòng)。凡游客所到之處，都存在著在文物古跡上亂刻亂涂的現(xiàn)象，更有甚者，竟然用敲砸等手段盜取文物古跡的部件，此等野蠻行徑，嚴(yán)重地危害著文物古跡的保護(hù)。

四、搞好文物保護(hù)、推動(dòng)旅游事業(yè)的發(fā)展

保護(hù)文物的目的是為了更好地利用文物，發(fā)揮其作用，實(shí)現(xiàn)其價(jià)值。在保護(hù)好的前提下合理利用，在利用的過程中加強(qiáng)保護(hù)，是我們應(yīng)堅(jiān)持的原則。文物作為一項(xiàng)重要的旅游資源，既可吸引游客，獲得經(jīng)濟(jì)效益，又可通過旅游活動(dòng)起到對(duì)人們的宣傳，教育作用，弘揚(yáng)傳統(tǒng)文化，并可使文物本身得到一定的保護(hù)，這樣，既保護(hù)了文物，發(fā)揮了文物的作用，又達(dá)到了發(fā)展旅游的目的，文物事業(yè)與旅游事業(yè)可謂是相互促進(jìn)的。

旅游的發(fā)展，對(duì)文物保護(hù)有一定的負(fù)作用，這是不容忽視的事實(shí)。但我們決不能因此而將文物保護(hù)與發(fā)展旅游截然對(duì)立起來，任何極端的觀點(diǎn)和行為都是極為有害的。忽視負(fù)作用，對(duì)文物只用不保，既不利于文物保護(hù)，又會(huì)損害旅游景觀，從而降低經(jīng)濟(jì)效益。一味地夸大負(fù)作用，只保不用，既違背了我們保護(hù)文物的根本目的、又無視人民群眾的普遍心理需求。正確的策略應(yīng)是：在保護(hù)好的前提下，合理地利用文物為旅游服務(wù)，邊用邊保，采取各種政策和措施，盡量消除對(duì)文物保護(hù)的負(fù)面影響，使文物事業(yè)與旅游事業(yè)的結(jié)合達(dá)到和諧、完美的境界。要達(dá)到如此境界，筆者認(rèn)為可從以下幾方面著手：

1.將文物保護(hù)工作納入本地區(qū)旅游事業(yè)的長遠(yuǎn)規(guī)劃。各地政府部門和各旅游主管部門應(yīng)認(rèn)識(shí)到文物對(duì)發(fā)展旅游的重要作用，深刻認(rèn)識(shí)到保護(hù)文物的重要意義，在制定本地區(qū)旅游事業(yè)發(fā)展規(guī)劃時(shí)，應(yīng)對(duì)旅游區(qū)內(nèi)的文物保護(hù)工作有明確的規(guī)劃，以指導(dǎo)旅游區(qū)內(nèi)文物保護(hù)工作的進(jìn)行。

2、建立一套完善的規(guī)章制度。如對(duì)級(jí)別較高的文物古跡應(yīng)派專人負(fù)責(zé),對(duì)旅游區(qū)內(nèi)的文物古跡要經(jīng)常或定期檢查，從旅游區(qū)的經(jīng)濟(jì)收入中提出相當(dāng)部分，專用于區(qū)內(nèi)的文物保護(hù)工作等等。

篇（9）

一、邯鄲市歷史文化簡述 

邯鄲位于河北省南端，太行山東麓，晉冀魯豫四省交界處。1994年被國務(wù)院列為國家歷史文化名城。戰(zhàn)國時(shí)期，邯鄲作為趙都城長達(dá)158年之久，此后邯鄲又作為漢代趙國都城400余年。綿綿7000多年的歷史鑄造成了邯鄲歷史文化層次————磁山文化、趙文化、石窟文化、“曹魏”建安文化、廣府太極文化、夢文化、磁州窯文化、成語典故文化。據(jù)多年考古調(diào)查，邯鄲歷史文化遺存極為豐厚，有文物古跡多達(dá)1500余處。其中屬國家重點(diǎn)文物保護(hù)單位8處，即磁山文化遺址、趙邯鄲故城、趙王陵、響堂山石窟寺、磁山窟（包括磁縣漳河流域和礦區(qū)滏陽河流域），北朝墓群（128）鄴城遺址、媧皇宮、129師司令部舊址。有省級(jí)文物保護(hù)單位97處：主要有叢臺(tái)、黃粱夢呂仙祠、張莊橋墓群、清泉寺等。有市級(jí)文保單位近300位處，縣保文物 150余處。這些文物涵蓋古遺址（磁山）古墓葬（趙王陵）、古建筑（黃粱夢）、石窟寺（響堂山）、石刻、古文獻(xiàn)、革命紀(jì)會(huì)舊址等多方面的內(nèi)容。成為邯鄲發(fā)展旅游業(yè)的重要資源。 

二、邯鄲歷史文物旅游開發(fā)存在的問題 

1.資金緊張, 對(duì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)力度有限;2.宣傳力度不夠，文化遺產(chǎn)價(jià)值未充分體現(xiàn);3.旅游開發(fā)層次較低,缺乏文化內(nèi)涵;4.旅游資源開發(fā)為單向開發(fā);5.開發(fā)主體單一，以政府主導(dǎo)型為主。 

三、邯鄲歷史文物旅游開發(fā)的對(duì)策建議 

針對(duì)邯鄲歷史文物旅游開發(fā)存在的問題，提出以下幾個(gè)方面的建議： 

1.正確處理開發(fā)利用與保護(hù)的關(guān)系。開發(fā)時(shí)應(yīng)考慮到長遠(yuǎn)利益，明確歷史文物旅游資源首先是“文化遺產(chǎn)資源”，然后才是“旅游資源”，在開發(fā)的同時(shí)要注重保護(hù)，必須制止破壞性的商業(yè)行為， 使歷史文化遺產(chǎn)得到可持續(xù)利用。針對(duì)保護(hù)方面資金不足的最大難題，要從旅游收人中劃出專項(xiàng)資金用于其維護(hù)工作。另外還要?jiǎng)?chuàng)造條件，爭取將該歷史文化遺產(chǎn)列人世界遺產(chǎn)備選名錄，這樣既能使該資源獲得全面的保護(hù)，還提高了知名度，使地區(qū)性旅游資源得到可持續(xù)利用。 

2.加大宣傳力度，提升對(duì)外知名度。采取多種形式，通過多種渠道，讓更多的人了解邯鄲歷史文化。如政府與新聞、出版、文化等部門密切協(xié)作，利用廣播、電視、國際互聯(lián)網(wǎng)、期刊雜志、宣傳畫冊等等傳播手段，印發(fā)有關(guān)體現(xiàn)當(dāng)?shù)卮派轿幕②w文化、石窟文化、“曹魏”建安文化、廣府太極文化、夢文化、磁州窯文化、成語典故文化及民間文化傳統(tǒng)，展現(xiàn)當(dāng)?shù)刈匀伙L(fēng)光的旅游冊；在國內(nèi)主要城市設(shè)立辦事處或代辦點(diǎn)，積極參加國內(nèi)各種旅游交易會(huì)，邀請(qǐng)國內(nèi)外記者進(jìn)行考察、拍攝專題片、進(jìn)行專題報(bào)道；通過舉辦大型活動(dòng)，如永年廣府太極文化節(jié)、成語典故文化節(jié)、夢文化節(jié)、磁州窯文化節(jié)、響堂寺廟會(huì)等活動(dòng)，不斷擴(kuò)大邯鄲歷史文化價(jià)值的影響力，提高旅游的知名度。 

3.編制科學(xué)的旅游資源開發(fā)規(guī)劃。把旅游地資源、客源市場、旅游服務(wù)與旅游設(shè)施視為一個(gè)有機(jī)整體，以三者同步規(guī)劃為其指導(dǎo)思想，對(duì)旅游業(yè)發(fā)展作出戰(zhàn)略構(gòu)思。在市場定位上，根據(jù)旅游業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀，以周邊地區(qū)為發(fā)展重點(diǎn)，著重面向晉冀魯豫四省地區(qū)以內(nèi)的游客，采取階段性發(fā)展的步驟，逐步擴(kuò)大影響;在景區(qū)規(guī)劃上，應(yīng)以磁山文化遺址、趙邯鄲故城、趙王陵、響堂山石窟寺、媧皇宮等國家重點(diǎn)文物資源為核心，全面整合旅游資源，形成頗具特色的文化遺產(chǎn)旅游專線，打造旅游品牌。在項(xiàng)目開發(fā)上，充分利用優(yōu)越自然環(huán)境，挖掘當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)土人情，使文化遺產(chǎn)游與自然風(fēng)光游、民俗文化游等其他類型的旅游資源相結(jié)合，針對(duì)過去歷史文物古跡旅游知識(shí)性強(qiáng)而趣味性弱的情況，加強(qiáng)其參與性與娛樂性，把以觀光為主的單向旅游開發(fā)逐步發(fā)展為觀光、度假、療養(yǎng)、娛樂等多種功能并存的雙向旅游開發(fā)。延伸旅游產(chǎn)業(yè)鏈條，使旅游資源真正轉(zhuǎn)化為旅游經(jīng)濟(jì)。　4.突出地區(qū)特色，加大開發(fā)力度。旅游的本質(zhì)在于其吸引力因素，因此，應(yīng)遵循特色原則,充分挖掘其文化內(nèi)涵和精神底蘊(yùn)，突體現(xiàn)文化遺產(chǎn)一定時(shí)間和地城范圍內(nèi)的唯一性和壟斷性價(jià)值,同周邊的地區(qū)形成優(yōu)勢互補(bǔ).如磁州窯文化旅游開發(fā)應(yīng)收集磁州窯各個(gè)時(shí)期的代表性作品，建設(shè)磁州窯博物館和陶瓷會(huì)展中心，利用手工制陶參與性、互動(dòng)性強(qiáng)的特點(diǎn),開展傳統(tǒng)陶藝制作旅游項(xiàng)目等，為保護(hù)磁州窯文化遺產(chǎn),弘揚(yáng)磁州窯文化，發(fā)展陶瓷旅游提供了更好的載體；而響堂山石窟開發(fā)就應(yīng)將其與周圍的風(fēng)月關(guān)、老爺山摩崖石刻、寺后坡、皇姑庵、水浴寺、小鬼道等文化遺產(chǎn)資源進(jìn)行整合，形成響堂山南北朝佛教文化旅游專線，并根據(jù)元寶山風(fēng)景區(qū)與南響堂寺石窟一衣帶水的地理位置，以滏陽河水為媒介，結(jié)合文化遺產(chǎn)與自然風(fēng)光資源，建設(shè)成為集文化、山水、生態(tài)為一體的綜合旅游景區(qū)，提升其整體吸引力。 

5.搞活發(fā)展機(jī)制，加大投資引資力度。積極爭取上級(jí)文化遺產(chǎn)部門對(duì)歷史文物保護(hù)的專項(xiàng)資金支持和旅游部門的政策支持，進(jìn)一步加大旅游招商引資的力度，積極鼓勵(lì)旅游投資主體多元化。按照“誰投資，誰管理，誰受益”的原則，采取獨(dú)資、合資、合作、租賃等多種形式開發(fā)旅游資源和經(jīng)營旅游業(yè)，制定各種優(yōu)惠政策，進(jìn)一步調(diào)動(dòng)民營資本、區(qū)外資金投資文化遺產(chǎn)旅游的積極性，并與駐區(qū)大企業(yè)、區(qū)外旅游企業(yè)聯(lián)合開發(fā)的旅游資源。還要加強(qiáng)教育和引導(dǎo)，調(diào)動(dòng)全民創(chuàng)業(yè)的積極性，支持景區(qū)附近的群眾投身旅游產(chǎn)業(yè)。如鼓勵(lì)趙王城景區(qū)附近左西村、引豹村、張莊橋村、小屯等村的群眾在景區(qū)周圍發(fā)展旅游商貿(mào)、服務(wù)、游樂等項(xiàng)目，為旅游業(yè)的發(fā)展增加活力和后勁。 

6.加強(qiáng)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和旅游人才的培養(yǎng)。旅游的發(fā)展必須有一系列的配套設(shè)施予以支持,其中占重要地位的有交通運(yùn)輸業(yè)、住宿餐飲業(yè)、旅行社及導(dǎo)游素質(zhì)等。 

 

參考文獻(xiàn)： 

篇（10）

【典型案例】

楊某訴稱1998年入職艾莉諾公司，負(fù)責(zé)銷售等工作。雙方于2007年7月簽訂固定期限二年的勞動(dòng)合同，合同終止期限為2009年6月31日。時(shí)至2009年6月份，因公司經(jīng)營業(yè)績下滑、管理層人動(dòng)，公司辭退了公司同事數(shù)人。此后，被告考慮到原告工作年限長達(dá)12年，如果按實(shí)際情況簽訂勞動(dòng)合同將導(dǎo)致無固定期限勞動(dòng)合同的法定情形成立，因此，于2009年7月20日，被告單方面發(fā)出終止勞動(dòng)關(guān)系通知書，并在同一時(shí)間雙方簽訂了一個(gè)月固定期限（期限自2009年7月1日至7月31口日[倒簽合同時(shí)間]）的勞動(dòng)合同。2009年7月31日，雙方勞動(dòng)關(guān)系結(jié)束。雙方就計(jì)算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的數(shù)額發(fā)生爭議，楊某訴至法院，要求公司支付解除勞動(dòng)合同（1998年5月至2009年7月期間）的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

艾莉諾辯稱：楊某在公司入職時(shí)間約為2000年10月份，雙方勞動(dòng)關(guān)系年限沒有達(dá)到10以上。公司已按法律要求提前一個(gè)月通知其終止勞動(dòng)合同，并送達(dá)了終止勞動(dòng)合同通知書。因?yàn)楣九c楊某有后期的交接工作手續(xù)要辦理，所以才與其簽訂了一個(gè)月固定期限勞動(dòng)合同。雙方勞動(dòng)關(guān)系終止后，公司已按法律規(guī)定支付其兩個(gè)月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，請(qǐng)求駁回楊某的訴訟請(qǐng)求。

庭審中，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋法釋〔2001〕14號(hào)》之規(guī)定，就計(jì)算勞動(dòng)者工作年限而發(fā)生的爭議理應(yīng)由公司提供證據(jù)材料予以證明，法庭依法認(rèn)定了楊某的工作年限在十年以上。

此案歷經(jīng)東城勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)仲裁、朝陽區(qū)人民法院一審未獲支持、后上訴至北京市第二中級(jí)人民法院。最終在二審訴訟過程中，雙方自愿達(dá)成了和解協(xié)議。

【法律評(píng)析】

一、符合簽訂無固定勞動(dòng)合同條件時(shí)，用人單位有提示簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的義務(wù)

1995年勞動(dòng)法實(shí)施十余年來，勞動(dòng)者鮮有要求簽訂無固定期限勞動(dòng)合同而成功的，其原因就在于《勞動(dòng)法》規(guī)定簽訂無固定期限勞動(dòng)合同必須符合“當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動(dòng)合同”這個(gè)條件。實(shí)踐中勞動(dòng)者一提出此項(xiàng)要求，用人單位就會(huì)決定不一續(xù)延勞動(dòng)合同，導(dǎo)致無固定期限勞動(dòng)合同于勞動(dòng)者只是遙不可及的夢想而已。現(xiàn)在這個(gè)絆腳石被剔除了，《勞動(dòng)合同法》第十四條（勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同）明文規(guī)定簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的條件，且其提示義務(wù)歸于單位，只有在勞動(dòng)者不同意的情況之下，雙方簽訂非固定期限勞動(dòng)合同才不違悖法律規(guī)定。

本案中，依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十四條之規(guī)定，勞動(dòng)者已在該用人單位連續(xù)工作滿十年，雙方同意續(xù)訂勞動(dòng)合同，除勞動(dòng)者一方提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同。此法律條款明確了艾莉諾公司有提示簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的義務(wù)。艾莉諾公司要求楊某續(xù)訂勞動(dòng)合同期限時(shí)，有義務(wù)提示其簽訂無固定期限勞動(dòng)合同；如果未向其明確提示，則應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同，續(xù)訂一個(gè)月期限的勞動(dòng)合同因違反法律規(guī)定而不具有法律效力。

二、同一時(shí)間簽訂一個(gè)月固定期限勞動(dòng)合同和勞動(dòng)合同終止協(xié)議，屬于協(xié)商解除勞動(dòng)合同

在法學(xué)理論上，所謂勞動(dòng)合同終止是指勞動(dòng)合同的法律效力依法被消滅，即勞動(dòng)關(guān)系由于一定法律事實(shí)的出現(xiàn)而終結(jié)，勞動(dòng)者與用人單位之間原有的權(quán)利義務(wù)不再存在。《勞動(dòng)法》第二十三僅規(guī)定了兩類勞動(dòng)合同終止的情形，包括勞動(dòng)合同期滿和雙方約定的終止條件出現(xiàn)，過于簡單不能適應(yīng)司法實(shí)務(wù)的需要。因此《勞動(dòng)合同法》在制定過程中借鑒了各地方立法中有關(guān)勞動(dòng)合同終止情形的具體規(guī)定，對(duì)勞動(dòng)合同終止情形做了進(jìn)一步細(xì)化；同時(shí)，就勞動(dòng)合同的協(xié)商解除、法定解除條件進(jìn)行了列舉式的立法。明確對(duì)勞動(dòng)合同的終止與解除進(jìn)行了區(qū)分。一般來說：第一，勞動(dòng)合同終止是勞動(dòng)合同關(guān)系的自然結(jié)束，而解除是勞動(dòng)合同關(guān)系的提前結(jié)束。第二，結(jié)束勞動(dòng)關(guān)系的條件都有約定條件和法定條件，但具體內(nèi)容不同。勞動(dòng)合同終止的條件中，約定條件主要是合同期滿的情形，而法定條件主要是勞動(dòng)者和用人單位主體資格的消滅。勞動(dòng)合同解除的條件中，約定條件主要是協(xié)商一致解除合同情形，而法定條件是一些違法違紀(jì)違規(guī)等行為。第三，預(yù)見性不同。勞動(dòng)合同終止一般是可以預(yù)見的，特別是勞動(dòng)合同期滿終止的，而勞動(dòng)合同解除一般不可預(yù)見。第四，適用原則不同。勞動(dòng)合同終止的條件是法定的（期限屆滿除外）；勞動(dòng)合同解除受當(dāng)事人意思自治的程度多一點(diǎn)，且法律為勞動(dòng)設(shè)置了保護(hù)性條款，體現(xiàn)了對(duì)勞動(dòng)者的傾斜保護(hù)。

實(shí)務(wù)中，結(jié)合雙方的勞動(dòng)合同及勞動(dòng)合同的履行過程，對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的結(jié)束是終止還是解除的判斷一般來說不會(huì)有太大疑問。但是，用人單位與勞動(dòng)者在應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的情形下，雙方協(xié)商續(xù)訂一份固定期限勞動(dòng)合同，以此來正式結(jié)束雙方存續(xù)的勞動(dòng)關(guān)系。如何判斷上述行為屬于勞動(dòng)期限屆滿勞動(dòng)合終止還是雙方協(xié)商解除勞動(dòng)合？

本案中，艾莉諾公司與楊某同時(shí)簽訂了勞動(dòng)合同續(xù)訂書、終止勞動(dòng)合同通知書。上述通知書名義上是終止勞動(dòng)合同關(guān)系；實(shí)際上是用人單位欲與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)關(guān)系。

2009年7月20日，艾莉諾公司與楊某簽署了兩份文件，在告知楊某終止勞動(dòng)合同關(guān)系的同一時(shí)間，要求續(xù)訂一個(gè)月固定期限勞動(dòng)合同。其實(shí)質(zhì)是雙方協(xié)商解除勞動(dòng)關(guān)系。有關(guān)“終止或解除”的爭議不能僅以協(xié)議標(biāo)題的“文字”為判斷依據(jù)，而需尋找雙方簽訂兩份協(xié)議時(shí)的真實(shí)意思。勞動(dòng)合同的終止與解除的重要區(qū)別就在于“勞動(dòng)合同是否有一個(gè)明確的期限及該期限是不是依法成立并有效；勞動(dòng)合同終止不必雙方協(xié)商一致，勞動(dòng)合同協(xié)商解除則需要雙方就何時(shí)結(jié)束權(quán)利義務(wù)做出明確表示”。

如上所述，本案中續(xù)訂的一個(gè)月固定勞動(dòng)合同期限不能成立；而結(jié)合證據(jù)事實(shí)：（1）楊某接收、簽訂續(xù)訂、終止勞動(dòng)合同書面文件的時(shí)間同為“2009年7月20日”；（2）終止勞動(dòng)關(guān)系通知書所言“合同期滿的員工不再續(xù)簽勞動(dòng)合同，合同未到期的員工同時(shí)解除勞動(dòng)關(guān)系”。上述事實(shí)說明：雙方于2009年7月20日，就雙方“何時(shí)結(jié)束勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)關(guān)系”協(xié)商達(dá)成一致的意思表示顯而易見。艾莉諾公司要求續(xù)訂勞動(dòng)合同之前已明確在一個(gè)月后（2009年7月31日）不再與原告保持勞動(dòng)關(guān)系，雙方就何時(shí)結(jié)束2009年7月20日以前的勞動(dòng)關(guān)系達(dá)成了一致的意見。即使公司方以簽訂協(xié)議“終止”的表述方式，也不能否認(rèn)雙方協(xié)商一致意思表示。在雙方勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)的前提下，艾莉諾公司急于與楊某簽訂上述文件，用意在于規(guī)避法律對(duì)解除勞動(dòng)關(guān)系補(bǔ)償金的規(guī)定。雙方就勞動(dòng)關(guān)系如何結(jié)束、互不履行法律上權(quán)利義務(wù)的時(shí)間達(dá)成了一致意見，屬于勞動(dòng)法律含義所指的“協(xié)商解除”的范疇。

篇（11）

    四、租賃房屋添附利益的返還及損害賠償

      對(duì)所有權(quán)喪失的犧牲者絕對(duì)是要進(jìn)行補(bǔ)償?shù)摹７课葑赓U中，因添附而喪失原所有權(quán)的一方(通常是實(shí)施添附行為的承租人)，可以根據(jù)不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，請(qǐng)求因物權(quán)變更而受有利益的另一方(通常是取得添附形成物所有權(quán)的出租人)適當(dāng)?shù)胤颠€利益，作為其不能要求返還原物或恢復(fù)原狀的補(bǔ)償。

      (一)對(duì)法釋[2009]11號(hào)相關(guān)規(guī)定的評(píng)析

      法釋[2009]11號(hào)第9到14條的規(guī)定，明確了對(duì)于房屋租賃合同的裝飾裝修物，出租人是否應(yīng)對(duì)承租人進(jìn)行補(bǔ)償以及如何補(bǔ)償?shù)膯栴}。最高人民法院民一庭負(fù)責(zé)人在對(duì)立法進(jìn)行解釋和說明時(shí)指出，承租人獲得補(bǔ)償依據(jù)的是不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)(詳見《妥處房屋租賃糾紛,促進(jìn)市場健康發(fā)展———最高人民法院民一庭負(fù)責(zé)人就〈關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉答記者問》,載2009年9月1日《人民法院報(bào)》,第4版。)。如果說這是立法的本意，無疑符合各國物權(quán)法上添附規(guī)則的一般原理，同時(shí)也是對(duì)我國現(xiàn)有立法的很好的補(bǔ)充和完善。但綜觀法釋[2009]11號(hào)有關(guān)條文，似乎與不當(dāng)?shù)美贫扔钟兴鶇^(qū)別，分析如下：

      1.不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)是對(duì)承租人失去原所有權(quán)的補(bǔ)償，與出租人的主觀意愿無關(guān)

      按照添附規(guī)則，房屋裝飾裝修物構(gòu)成附合的，無論出租人是否愿意，都取得這些裝飾裝修物的所有權(quán)；承租人依不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)，可以要求出租人返還全部利益(即全部現(xiàn)值損失)。但法釋[2009]11號(hào)第9條規(guī)定：“租賃合同無效時(shí)，已形成附合的裝飾裝修物，出租人同意利用的，可折價(jià)歸出租人所有；不同意利用的，由雙方各自按照導(dǎo)致合同無效的過錯(cuò)分擔(dān)現(xiàn)值損失。”實(shí)際上，如果這些裝飾裝修物對(duì)于出租人確屬強(qiáng)迫得利，則出租人因利益不存在而無須返還，更不必“分擔(dān)現(xiàn)值損失”。當(dāng)然，如果各方當(dāng)事人對(duì)合同無效確實(shí)有著一定的過錯(cuò)，就需要承擔(dān)締約過失責(zé)任，賠償相對(duì)方的損失。但在法律關(guān)系上，承租人的不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)與締約過失責(zé)任的承擔(dān)是不同的。司法解釋第9條混淆二者的關(guān)系，有可能產(chǎn)生不公平的適用后果(例如,假設(shè)裝飾裝修物的現(xiàn)值為1萬元,雙方對(duì)合同無效各有一半過錯(cuò)。在裝飾裝修已由承租人出資的情況下,出租人需要給付5000元給承租人。結(jié)果就是,承租人承擔(dān)1萬元的費(fèi)用,最終從出租人處拿回5000元;而出租人分擔(dān)了5000元的費(fèi)用后,得到了價(jià)值1萬元的裝飾裝修物。)。更何況，以出租人主觀上的“不同意利用”代替對(duì)“強(qiáng)迫得利”的客觀判斷，無疑也增加了實(shí)踐中法官適用這一條文的困難。

      2.不當(dāng)?shù)美灰赃^錯(cuò)為構(gòu)成要件，與租賃合同解除的原因無關(guān)

      民法上的不當(dāng)?shù)美贫仁遣灰噪p方當(dāng)事人的過錯(cuò)為要件的。但法釋[2009]11號(hào)第11條各項(xiàng)區(qū)分租賃合同雙方當(dāng)事人對(duì)合同解除的過錯(cuò)責(zé)任，規(guī)定了對(duì)已形成附合的裝飾裝修物的處理規(guī)則，包括：出租人違約時(shí)的損害賠償(第1項(xiàng))、承租人過錯(cuò)時(shí)責(zé)任自負(fù)(第2項(xiàng))、雙方過錯(cuò)時(shí)的過失相抵(第3項(xiàng))、雙方均無過錯(cuò)時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)(第4項(xiàng))[14]。可以看出，租賃合同解除時(shí)，裝飾裝修物的利益歸屬與當(dāng)事人的主觀過錯(cuò)密切相關(guān)。承租人有可能因?yàn)樽约旱倪^錯(cuò)喪失全部或部分不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)，也可能因?yàn)闊o法證明出租人的過錯(cuò)而喪失本應(yīng)享有的該項(xiàng)權(quán)利。這樣的結(jié)果顯然放大了承租人承擔(dān)的房屋租賃的合同風(fēng)險(xiǎn)，使其不僅喪失了具有物權(quán)效力的所有權(quán)，甚至不能得到債法上的不當(dāng)?shù)美贫鹊谋Ｕ希鉃椴还?/p>

      3.不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)的內(nèi)容為不當(dāng)利益的返還，與損失賠償無關(guān)

      根據(jù)法釋[2009]11號(hào)第11條所提出的“現(xiàn)值損失”和“殘值損失”概念可以看出，立法上把承租人用于裝飾裝修的費(fèi)用視為損失，根據(jù)有效合同和無效合同的不同法律效果，采用了兩種不同的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定其范圍。這種立法充分考慮了租賃合同中添附的特殊性，即承租人基于自己使用的目的，通常會(huì)根據(jù)合同租期及成本進(jìn)行裝修，盡量使裝修利益在租賃合同到期時(shí)行使完畢。也就是說，如果合同正常履行而至期限屆滿的，裝飾裝修物正好折舊為零，出租人雖然收回了附合著裝飾裝修物的房屋，但并沒有實(shí)質(zhì)上的利益取得。但問題是，在合同因各種原因解除時(shí)，承租人未能充分實(shí)現(xiàn)的那一部分裝飾裝修利益依添附規(guī)則轉(zhuǎn)而由出租人享有，此時(shí)，承租人可以主張的不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)在內(nèi)容上指向的就應(yīng)當(dāng)是利益返還，而不是“補(bǔ)償在失去利益者處出現(xiàn)的損失”[16]，不能將其納入合同無效或解除的損失范圍，以損害賠償責(zé)任替代之。

      綜上，法釋[2009] 11號(hào)有關(guān)添附規(guī)定的不足之外在于：一是沒有明文規(guī)定不同情況下房屋租賃裝飾裝修物的所有權(quán)歸屬，二是沒有明確合同當(dāng)事人對(duì)裝飾裝修物利益的不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)。對(duì)此，當(dāng)事人應(yīng)可援用《民法通則》關(guān)于不當(dāng)?shù)美⑶謾?quán)責(zé)任的規(guī)定，以及《合同法》有關(guān)違約責(zé)任和締約過失責(zé)任的規(guī)定，以主張自己的合法權(quán)益。

      (二)承租人的不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)與主觀惡意

      如前文所述，在不動(dòng)產(chǎn)附合的情況下，判斷附合形成的新物的所有權(quán)是不問行為人的善意或惡意的。但在利益返還請(qǐng)求權(quán)方面，有必要對(duì)此加以區(qū)分。羅馬法規(guī)定，材料所有人于他人土地上建筑房舍者，該建筑物即屬于土地所有人，其建筑行為，如系出于善意，土地所有人尚應(yīng)從賠償材料之價(jià)金角度考慮建筑費(fèi)用；如系出于惡意，則其材料及建筑費(fèi)用，均視為贈(zèng)與，而土地所有人即無償取得建筑物之所有權(quán)[2]。此處所謂惡意僅指擅自添附，即在明知是他從之物的情況下而未經(jīng)他人同意進(jìn)行的添附。(因有害添附對(duì)出租人無利益可言，也就沒有不當(dāng)?shù)美姆颠€問題)對(duì)此，法釋[2009]11號(hào)采取了與各國物權(quán)法同樣的立場，在第13條規(guī)定：“承租人未經(jīng)出租人同意裝飾裝修或者擴(kuò)建發(fā)生的費(fèi)用，由承租人負(fù)擔(dān)。出租人請(qǐng)求承租人恢復(fù)原狀或者賠償損失的，人民法院應(yīng)予支持。”但同時(shí)，該條規(guī)定仍有以下兩個(gè)方面的不足：

      1.該法條沒有明確，所謂的“承租人承擔(dān)費(fèi)用”是否意味著他不能向出租人主張不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)？依筆者理解，此處的“費(fèi)用”應(yīng)當(dāng)作廣義的理解，包括財(cái)產(chǎn)的消耗和利益的喪失。承租人不能再要求出租人返還利益的另外一個(gè)原因是，在承租人惡意附合的情況下，出租人依法有權(quán)要求侵權(quán)損害賠償。此時(shí)，如果承租人仍可主張不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)，則與出租人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)就會(huì)產(chǎn)生一定的沖突。依損益相抵規(guī)則，如果承租人的添附行為客觀上增加了房屋所有權(quán)人的利益，則可能使出租人非但不能獲賠，最終必須向承租人返還余額利益。這樣的結(jié)果不僅不能體現(xiàn)對(duì)承租人惡意的懲戒，而且使司法實(shí)踐中案例的審理變得更為復(fù)雜。

      2.該法條沒有明確，承租人承擔(dān)費(fèi)用后，能否主張裝飾裝修或擴(kuò)建材料的拆除權(quán)或取走權(quán)？筆者認(rèn)為，在形成附合的情況下，出租人根據(jù)添附規(guī)則已經(jīng)取得了裝飾裝修或擴(kuò)建物的所有權(quán)，承租人如拆除或取走，則屬于侵權(quán)行為。但在未形成附合的情況下，承租人的上述權(quán)利因無害于出租人，原則上應(yīng)當(dāng)允許，而不必如司法解釋之規(guī)定，只有出租人才能主張恢復(fù)原狀。

      (三)承租人不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)的內(nèi)容

      1.請(qǐng)求權(quán)的范圍

      承租人因添附而失去的利益可以依不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)獲得補(bǔ)償。而對(duì)于如何補(bǔ)償?shù)膯栴}，學(xué)者大多認(rèn)為，法律的規(guī)定屬于任意性規(guī)范。因此出租人和承租人可以協(xié)商解決相互間的利益補(bǔ)償問題；不能達(dá)成協(xié)議的，依不當(dāng)?shù)美贫扔沙鲎馊私o予承租人適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。但問題是，在不動(dòng)產(chǎn)附合的情況下，承租人裝飾裝修或增設(shè)他物的費(fèi)用大多數(shù)情況下并不等于出租人獲得裝飾裝修物或增設(shè)物所有權(quán)而產(chǎn)生的利益。那么，在確定補(bǔ)償范圍時(shí)起決定性作用的應(yīng)該是什么呢：是承租人財(cái)產(chǎn)的損失，還是出租人財(cái)產(chǎn)的增值？德國法學(xué)家認(rèn)為“起決定性作用的一直是在得利人那出現(xiàn)的、客觀的財(cái)產(chǎn)之增加”，而王利明教授認(rèn)為，承租人可以請(qǐng)求的是“與動(dòng)產(chǎn)價(jià)值相當(dāng)?shù)难a(bǔ)償”[4]。筆者認(rèn)為，在不動(dòng)產(chǎn)附合的情況下，上述兩種觀點(diǎn)都有其不妥之處。因?yàn)閷?duì)房屋的裝飾裝修所產(chǎn)生的利益具有極強(qiáng)的主觀性，如依客觀標(biāo)準(zhǔn)評(píng)價(jià)，房屋的增值可能遠(yuǎn)大于裝修費(fèi)用(即所謂“動(dòng)產(chǎn)價(jià)值”)，但也有可能裝修產(chǎn)生的利益小于費(fèi)用。在前者，如依得利人財(cái)產(chǎn)增加的范圍返還利益，則有可能使承租人獲取不當(dāng)利益；而在后者，如依動(dòng)產(chǎn)價(jià)值確定返還利益的范圍，則有可能使出租人承擔(dān)無端的損失。

      民法上的不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)分為侵害型不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)和給付型不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)兩種。承租人因添附而享有的是給付型不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)，“對(duì)一種雖然為當(dāng)事人所意愿的、但有瑕疵的、因?yàn)槿鄙僭虻呢?cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移進(jìn)行回復(fù)是它的特征”[16]，理論上其利益返還的范圍一般限于現(xiàn)存利益，而不包括對(duì)損失的賠償。因此結(jié)合房屋租賃中裝飾裝修的特點(diǎn)，筆者認(rèn)為，出租人作為添附物的所有權(quán)人，是承租人補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)的債務(wù)人，其補(bǔ)償?shù)姆秶鷳?yīng)當(dāng)限定在他所得到的、經(jīng)過租賃期間折舊后剩余的租賃房屋收益范圍之內(nèi)，最高不應(yīng)當(dāng)超過承租人為裝飾裝修或擴(kuò)建所花的全部費(fèi)用。

      2.強(qiáng)迫得利

      租賃房屋的裝飾裝修是由承租人實(shí)際完成的，其中摻雜了強(qiáng)烈的個(gè)人審美情趣和利用要求，可能對(duì)于出租人來說，完全違背其意愿。因此出租人可能認(rèn)為自己對(duì)裝飾裝修物所有權(quán)的取得是被強(qiáng)迫的。強(qiáng)迫得利的情況通常被視為違反所有權(quán)人意思的對(duì)所有權(quán)人權(quán)利范圍的干涉，因此不存在所謂的價(jià)值補(bǔ)償義務(wù)。根據(jù)法釋[2009]11號(hào)的相關(guān)規(guī)定，在出租人不同意利用裝飾裝修物的情況下，不但可以利用強(qiáng)迫得利制度抗辯承租人的不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)，還有權(quán)要求承租人恢復(fù)原狀，并賠償因此造成的損失。但必須注意的是，強(qiáng)迫得利理論雖然不失為“以人為本”的新說，但是其所包含的機(jī)會(huì)主義誘因可能會(huì)完全顛覆添附制度[18]。尤其是在裝飾裝修物已經(jīng)形成附合，技術(shù)上無法恢復(fù)原狀或恢復(fù)原狀所需費(fèi)用過高的情況下，支持出租人恢復(fù)原狀的請(qǐng)求就有違效益原則。因此，有必要對(duì)強(qiáng)迫得利的適用條件作一定的限制，至少是否得利不應(yīng)當(dāng)完全取決于出租人的主觀意志，特別是在裝飾裝修已經(jīng)征得出租人同意的情況下，更不能輕易地承認(rèn)強(qiáng)迫得利的存在，以維護(hù)添附制度的法律價(jià)值。

注釋:

  [1]謝在全.民法物權(quán)論•上冊[m].臺(tái)灣三民書局， 2003. 505， 511， 507.