財產(chǎn)保全措施大全11篇

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篇（1）

司法實踐中，申請人以房產(chǎn)為其申請財產(chǎn)保全提供擔保的情況較多，對于此類以不動產(chǎn)為財產(chǎn)保全提供實物擔保的，登記機構(gòu)是否可以為之辦理抵押登記?司法實踐中較為普遍的做法是，只需當事人向人民法院提出申請并提交房屋權(quán)屬證書，即可對其申請的財產(chǎn)保全設立實物擔保。因此，這種擔保權(quán)的設立與一般不動產(chǎn)擔保物權(quán)設立的條件不同，其并不以登記為生效的要件，登記機構(gòu)只是協(xié)助法院將該房屋進行查封，查封的目的是保證日后可以執(zhí)行，而與擔保的生效無關(guān)。在這種情況下，房屋登記簿上記載的是查封信息，并非抵押登記信息。

篇（2）

由于保全證據(jù)，責令停業(yè)，查封和扣押被申請人財產(chǎn)的保全措施有可能會影響被申請人正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，并會導致一定的損失，為防止訴訟權(quán)利濫用和保護被申請人的合法利益，我國《民事訴訟法》規(guī)定：申請人申請有誤的，申請人應賠償被申請人因財產(chǎn)保全所造成的損失。申請有誤主要有以下兩種情況：第一，申請人故意偽造申請財產(chǎn)保全的條件，其目的在于干擾被申請人正常經(jīng)營活動或出于惡意報復；第二，申請人訴訟決策失誤，即申請人由于過失錯誤地對被申請人申請財產(chǎn)保全或者申請財產(chǎn)保全數(shù)額超出其實際有權(quán)請求的范圍。出現(xiàn)以上兩種情況，申請人都應當賠償被申請人因財產(chǎn)保全所造成的損失，因此法律規(guī)定了對于訴前財產(chǎn)保全申請人應當提供擔保，不提供擔保的，人民法院應駁回其申請。

而工商行政管理機關(guān)作為行政主體，有義務主動挖掘或根據(jù)舉報發(fā)現(xiàn)侵犯商標專用權(quán)行為，并加以調(diào)查處理，是一種積極主動的法律行為，對涉案當事人的調(diào)查取證，證據(jù)保全，查封扣押等強制措施都是基于工商行政管理機關(guān)的主觀意愿而主動采用的，由此產(chǎn)生的一切法律后果由該行政機關(guān)承擔，對其因具體行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益造成損害的。則依照《行政訴訟法》、《國家賠償法》相關(guān)規(guī)定，由工商行政管理機關(guān)對被錯誤采取行政強制措施的當事人進行賠償。也就是說即使在商標注冊人或利害關(guān)系人錯誤地向工商行政管理機關(guān)舉報侵犯注冊商標專用權(quán)情況下，工商行政管理機關(guān)只要根據(jù)申請人的舉報申請實施了錯誤的行政強制措施。就必須依法賠償被行政強制當事人因財產(chǎn)查封扣押所遭受的損失，而對于錯誤地向工商行政管理機關(guān)舉報的申請人，法律并未規(guī)定其賠償義務，錯誤申請人一般很難受到追究和追償，即使被申請人被錯誤執(zhí)行強制措施而遭受重大損失，要求追究申請人的責任，也必須另行通過民事訴訟或向行政機關(guān)申訴來保護自己的利益，這無疑又會給剛剛受到打擊的被申請人增加人力、財力、精力的負擔，因而直接對造成被申請人損失的工商行政管理機關(guān)提起國家賠償是成本最低的選擇，這樣一來。工商行政管理機關(guān)由于他人錯誤而“買單”的情形就會產(chǎn)生。

當然，工商行政管理機關(guān)為了保障公正執(zhí)法。降低執(zhí)法風險，會嚴格根據(jù)法律法規(guī)要求舉報申請人提供相關(guān)證據(jù)來證明申請的合法性和正當性，也會對這些證據(jù)作相應的審查和判斷。但商標權(quán)作為一種私權(quán)利在受到侵害時，絕大多數(shù)的舉報人都是商標所有人或利害關(guān)系人，他們所提供的證明材料都是合法和完備的，而他們作為商標侵權(quán)的指證人和鑒定人，其身份也是毋庸懷疑的，此時他們?nèi)缗e報指證某類商標侵權(quán)正在發(fā)生或存在，請求工商行政管理機關(guān)立即采取行政強制措施予以處置，工商部門是沒有任何理由予以拒絕的，否則會陷入行政不作為的被動局面。至于對申請人申請行政強制措施的真正目的、動機等深層原因，工商行政管理機關(guān)無暇亦無權(quán)作深入調(diào)查和分析。這就為工商部門應商標權(quán)利人或利害關(guān)系人的申請而采取行政強制措施的合理性和正當性埋下了隱患。

筆者在執(zhí)法實踐中就曾遇到過這么一種情形：

某公司向筆者所在地工商局舉報有若干經(jīng)營戶銷售假冒該公司注冊商標的手寫板，舉報者提供了手續(xù)完備的商標注冊證、公司委托書、鑒定人資格證等法律文件，請求工商局立即出動對侵權(quán)商品予以扣留。經(jīng)工商執(zhí)法人員對證書審查和上網(wǎng)比對，認定了舉報者的合法身份和文書的真實性。遂在舉報者的指引下。對幾戶涉嫌銷售假冒產(chǎn)品的經(jīng)營戶采取了行政強制措施，扣留了一批手寫板。但舉報人遲遲不提品鑒定書。經(jīng)工商人員數(shù)次催促，舉報人才吞吞吐吐承認其實被舉報人銷售的手寫板產(chǎn)品全部是正宗貨，只不過這幾個被舉報人作為公司的商在利用同種產(chǎn)品在不同地域的銷售差價，繞開從公司總部進貨的渠道，直接從銷售價最低地域進貨拿到武漢銷售賺取差價利潤而已，是一種違反公司營銷策略的“串貨”行為。由于對這種“串貨”行為沒有行之有效的制止手段。公司不得已才想出這種方法，借用工商行政執(zhí)法力量“教訓”一下這些不聽話的商。執(zhí)法人員在狠狠批評了舉報人的虛假舉報后，急忙解除了強制措施，緊接著花費大量精力做了大量細致的安撫善后工作才平息了事端。避免了行政敗訴的發(fā)生，而對身處外省的舉報人卻無時間精力去追究了。整個事件的發(fā)生、經(jīng)過都符合行政執(zhí)法程序，但結(jié)果卻明顯不公正!由于缺乏對權(quán)利申請人的有效法律約束，權(quán)利人毫無顧忌地濫用權(quán)利誘使工商行政管理機關(guān)成為其“打手”。不但造成了經(jīng)營者的直接損失，還嚴重損壞了工商行政管理執(zhí)法權(quán)威。造成不良的社會影響，嚴重浪費了行政執(zhí)法資源。

而類似的事件不太可能在人民法院的訴訟案中出現(xiàn)。其根本原因在于我國的《民事訴訟法》和《商標法》都規(guī)定了財產(chǎn)保全擔保制度，一方面防止了被申請人轉(zhuǎn)移、隱藏財產(chǎn)逃避債務。另一方面也防止了申請人錯誤申請給被申請人造成的損失得不到賠償，充分體現(xiàn)了對訴訟各方當事人合法權(quán)益的平等保護，因而要求申請人在申請財產(chǎn)保全時提供擔保，目的正是在于為被申請人的損失賠償請求權(quán)提供訴訟制度上的保障和實現(xiàn)對訴訟各方的平等對待，確保民事訴訟形式公正的同時，也鼓勵、支持當事人在訴訟各個階段平等參與訴訟。此外。就一般公正而言，訴訟財產(chǎn)保全擔保制度要求一方在申請財產(chǎn)保全的同時承擔保障對方實體權(quán)利的義務，也體現(xiàn)了對雙方權(quán)利義務的公平分配原則，使被申請人的實體權(quán)利得到一定保障。

反觀工商行政管理部門在商標侵權(quán)的行政處理模式中卻存在著相當多的缺陷。第一，在商標所有人或利害關(guān)系人請求查封扣押與侵權(quán)活動相關(guān)物品時，只防止了被申請人轉(zhuǎn)移隱藏證據(jù)及相關(guān)財產(chǎn)逃避責任，而沒有防止申請人錯誤申請給被申請

人造成損失不進行賠償，事實上造成了對商標爭議各方當事人合法權(quán)益的不平等保護。第二，申請人在向工商部門申請采取行政強制措施時只需提供單方面的證據(jù)，不必顧忌錯誤申請的后果。被申請人一旦被錯誤采取強制措施而遭受損失，賠償請求只能向?qū)嵙娪谧约旱膰倚姓C關(guān)提出，而對錯誤申請人辦法不多，實際上是將申請人應承擔的保障對方實體權(quán)利的義務轉(zhuǎn)嫁到了工商行政管理部門身上，將“依法”執(zhí)行行政強制措施的工商部門拖下水。充當行政敗訴和國家賠償?shù)摹霸┐箢^”。第三，就一般公正而言，申請人申請工商部門采取行政強制措施時根本就沒有承擔保障對方實體權(quán)利的義務，申請人充分享受了《商標法》賦予的權(quán)利而沒有履行保障對方實體權(quán)利的義務，雙方在權(quán)利義務上的分配也是不公平。第四，作為私權(quán)利的商標權(quán)的侵權(quán)訴訟在由司法裁判的同時，法律又規(guī)定了行政處理和行政調(diào)解，從立法本意來看應視為是對司法裁判的補充，目的在于簡化辦案程序，提高法律效率。而目前法律體系中工商部門作為行政機關(guān)并不具備裁判中立的身份。在依職權(quán)主動采取行政強制措施時就已將自己身份與一方當事人混為一談，這對另一方當事人是極不公平的。有違裁判中立和處分原則，不符合程序公正和實體公正的要求。

在此筆者大膽建議，工商行政管理部門在處理商標侵權(quán)案件時，可以借鑒、引進財產(chǎn)保全擔保制度相關(guān)理論。嘗試在商標侵權(quán)案中對申請行政強制措施試行擔保。其理論可行性有以下四點：第一。商標所有人或利害關(guān)系人在請求工商部門采取強制措施時和申請人民法院采取財產(chǎn)保全和證據(jù)保全時。其申請方式，程序是大致相同的。第二，無論是工商部門應申請人請求采取行政強制措施還是人民法院應申請采取財產(chǎn)保全和證據(jù)保全，都應視為一種假扣押。假處分，都只是一種臨時性、預防性的保障措施，對案件的處理只能通過調(diào)查、調(diào)解或當事人自行和解方式來解決。因此工商部門此時的行政強制措施和人民法院的證據(jù)及財產(chǎn)保全措施的性質(zhì)和作用是大致相當?shù)摹５谌ど滩块T在申請人提供證據(jù)證明某類商標侵權(quán)正在發(fā)生或存在而采取行政強制措施時雖然形式上是以工商部門名義采取的行政強制措施，而實質(zhì)上該行政行為大部分反映的是申請人的思想意志，這又和人民法院應申請人的申請采取財產(chǎn)保全和證據(jù)保全的表現(xiàn)形式大致相同，第四，《商標法》同樣賦予了工商部門根據(jù)當事人的請求，可以就侵犯商標專用權(quán)的賠償數(shù)額進行調(diào)解的權(quán)力，這與人民法院解決商標糾紛的民事調(diào)解的工作方法也是一致的，

法律的精髓在于公平、公正，“失去了約束的權(quán)利會成為他人的災難”。如果工商行政管理部門在處理商標侵權(quán)案時能夠有防止申請人權(quán)利濫用和保護被申請人合法利益的預防措施，要求申請人就商標侵權(quán)采取行政強制措施提供擔保，則上述案例中的情形完全可以避免，申請人在提請采取行政強制措施前會慎重考慮自己的舉報動機，舉報內(nèi)容的正當性和合理性，在正當行使自己權(quán)利的同時，考慮到他人的生存空間，合理謹慎使用法律的強制力。工商部門在申請人提供擔保后也可以放手工作，加快處置效率，盡快阻止或減少違法行為對當事人的損害。由于提供了擔保，被申請人被錯誤采取強制措施后所遭受的損失有了賠償保障，被申請人可以盡快得到補償和安撫，因錯案而產(chǎn)生的一系列損失和不良后果都可以減小到最小程度，即彰顯了法律的公正性。又避免了糾紛和訴訟的發(fā)生，節(jié)約了行政資源，提高了行政效率。

篇（3）

中圖分類號：F320.1 文獻標識碼：A 文章編號：1674-0432（2012）-11-0001-1

1　品種的地區(qū)性與品種布局

任何一個作物品種，都是在一定的生態(tài)條件下，通過不斷培育選擇而形成的優(yōu)良生態(tài)類型，以致各有其生態(tài)特點，適合一定的生態(tài)條件。也就是說，任何品種對外界環(huán)境條件都各有一定的適應性，這種適應性就是良種在生產(chǎn)應用上的局限性和區(qū)域性。例如，小麥在不同生態(tài)條件下，形成強冬性、冬性、弱冬性和春性品種，對于溫度的要求和反應各有不同，也就各有其適應地區(qū)，只能在相應的地區(qū)種植。因此，為了做到合理用種，必須通過品種區(qū)域化鑒定，根據(jù)品種性狀的表現(xiàn)與生態(tài)條件變化的規(guī)律，選出適應不同地區(qū)栽培的品種，實現(xiàn)品種布局區(qū)域化。此外，不同品種在株高、生育期、抗病、耐肥、耐寒等性狀以及產(chǎn)量和品質(zhì)上均有不同程度的差異。為了合理地利用良種，使其優(yōu)良性狀獲得充分的表現(xiàn)，還必須根據(jù)生產(chǎn)地區(qū)不同自然環(huán)境、栽培條件和耕作制度，分別選用一些適應不同環(huán)境條件的品種。做到因地制宜、合理搭配。

2　農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的季節(jié)性與合理安排生產(chǎn)

由于地球環(huán)繞太陽旋轉(zhuǎn)運行，使一年內(nèi)的光、熱、水狀況呈現(xiàn)明顯的季節(jié)性變化。而農(nóng)作物在它歷史演進過程中形成了對光、熱等氣候條件的特定要求，需要在相應的季節(jié)里生長，這就使農(nóng)業(yè)生產(chǎn)帶有強烈的季節(jié)性。因此，安排農(nóng)業(yè)生產(chǎn)必須嚴格地掌握農(nóng)時季節(jié)，根據(jù)作物和品種的特性，做到適時播栽，及時管收，不違農(nóng)時。在復種指數(shù)較高的地區(qū)，各季作物的耕、種、管、收等的季節(jié)性要求更為嚴格，誤了農(nóng)時就要減產(chǎn)，甚至顆粒無收。

3　自然災害的防御與補救

3.1　霜凍

霜凍。當?shù)孛妗⒅参锉砻嬉约敖孛婵諝鈱拥臏囟龋E然下降至接近0℃、0℃或0℃以下，引起農(nóng)作物體內(nèi)結(jié)冰，而造成傷害或死亡。這種短時間的低溫，俗稱霜凍、霜。在降溫時，如果空氣中的水汽達到飽和狀態(tài)，在低溫影響下，水汽直接凝結(jié)為冰晶，這種冰晶常凝聚在植物、土地以及其他物體的表面上，便是霜（白霜或明霜）。若降溫時，空氣中的水汽未達到飽和狀態(tài)，這時雖無白色冰晶出現(xiàn)，也能使農(nóng)作物遭受凍害的現(xiàn)象，稱“黑霜”。

防御霜凍，主要是設法減少近地面熱量的散失，提高土壤和近地面的溫度。常用的方法有：熏煙，用秸稈、樹葉、雜草等作燃料，當氣溫降到作物受害的臨界溫度以上1℃～2℃選在上風向點火，慢慢熏燒，使地面籠罩一層煙霧，可以降低輻射冷卻提高近地面的溫度1℃～2℃；覆蓋，小面積的田塊上，可將草木灰或稻、麥糠等撒在作物上，也可用植物較大的葉片、報紙及其他覆蓋物蓋住作物；灌水，早稻田灌水，是防御晚霜凍的有效措施。在有霜夜晚，可把水灌滿秧田，讓秧尖露出水面，可使秧床溫度提高2℃～3℃；選用抗寒品種，合理安排播種期等措施避過霜凍。

3.2　低溫冷害

在作物生長季節(jié)內(nèi)，由于溫度降低，致使作物處于正常生發(fā)育階段的下限溫度以下，使生活力受到障礙，嚴重時可使作物某些組織受到損害，稱低溫冷害。因地制宜，充分利用當?shù)氐臒崃抠Y源，切實調(diào)整和安排好茬口，盡量做到早種早收，以避開冷害；種植早熟高產(chǎn)品種；進行地膜覆蓋，育苗移栽；加強田間管理，如多鋤、多趟，增高地溫，促進作物早熟。此外，水稻可以采取灌水保溫、噴施磷肥等措施。

3.3　冰雹

冰雹是從發(fā)展旺盛的積雨云中降落到地面上大大小小的冰球。冰雹出現(xiàn)范圍雖小，時間短促，但來勢猛，強度大，并常伴隨狂風暴雨，對農(nóng)業(yè)生產(chǎn)危害嚴重。可采用一些植樹造林、布局抗雹作物及灌水、緊急搶收等措施，更主要的還是進行人工消雹。方法有：爆炸方法，可采用炸藥包、土迫擊炮、土火箭、三七高炮等進行消雹；撒播催化劑方法，利用飛機、氣球、高炮、小火箭等把碘化銀或碘化鋁等微粒撒播在冰雹云中。由于云中水汽有限，眾多冰核促使云中水汽形成了許多小洋雹或水滴，而減輕危害。

3.4　干旱

干旱有兩種情況：一種是因為長期雨量很少，氣溫高，土壤水分不能滿足作物生長需要造成的土壤干旱；另一種是因為溫度過高，風力大，相對濕度低，空氣十分干燥雖然土壤水分并不十分缺乏，但作物根系吸收的水分　不能補足本身蒸騰的消耗，而產(chǎn)生青枯，萎蔫等癥狀，通常稱“干旱風”。選種抗旱能力強的作物和品種；合理安排作物布局，人為地調(diào)整作物生長與自然的關(guān)系，避開干旱為害時期；人工降雨；興修水利工程，采用噴溉措施；植樹造林，改善農(nóng)田小氣候，減小風速，降低氣溫，增加相對溫度等。

篇（4）

民法把財產(chǎn)保全分為涉外的財產(chǎn)保全與國內(nèi)財產(chǎn)保全，根據(jù)在訴訟上的不同階段財產(chǎn)保全又分為訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全。

就司法實踐而言，占絕大部分的保全申請都是在訴前或者的同時提出。而在的同時提出應當相當于訴前提出，因為法院是否受理本案訴訟，決定的期限在7日內(nèi)，而是否采取保全措施的裁定則是在48小時內(nèi)，這就意味著往往還沒有作出是否受理本案的決定之前必須先行作出保全裁定。而在我國《民事訴訟法》中，顯然以訴訟中財產(chǎn)保全為主，對訴前財產(chǎn)保全為輔。

關(guān)于財產(chǎn)保全的管轄和申請來說：對于訴前保全利害關(guān)系人應口頭或者書面的形式依法向財產(chǎn)所在地法院提出，而訴訟保全則理之當然是向受理案件的原審法院依法提出。人民法院基于申請入的申請，以裁定的方式做出保全決定后，可通知有關(guān)單位免責進行監(jiān)督。

我國《民事訴訟法》第九十四條第一款規(guī)定：“財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物。財產(chǎn)保全措施有查封、扣押、凍結(jié)和法律規(guī)定的其他方法[1]。當事人對財產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執(zhí)行。申請人申請財產(chǎn)保全，在于維護自己的正當權(quán)益，但不得損害申請人的正當權(quán)益，因此，如果申請人申請有錯誤，就應當承擔一定的責任。

關(guān)鍵詞：民事訴訟；財產(chǎn)保全

財產(chǎn)保全是我國民事訴訟法的一項重要的基本制度。同時，財產(chǎn)保全是訴訟保全的重要組成部分。財產(chǎn)保全單單從字面上看，是指對財產(chǎn)采取某些保護措施。書面上的含義是指人民法院對于可能因一方當事人或者一方利害關(guān)系人的行為或者其他原因，使將來生效的法律文書不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的情況，在訴訟前或者訴訟中做出裁定，對一方當事人或者一方利害關(guān)系人一定范圍的財產(chǎn)或者與爭議有關(guān)的財產(chǎn)采取措施，限制其處分的一種法律行為和法律制度。為了使將來生效的法律文書能順利的執(zhí)行，保護一方當事人的合法權(quán)益，在我國民事訴訟法中，對財產(chǎn)保全做出了明確的規(guī)定.

一財產(chǎn)保全的種類

民法把財產(chǎn)保全分為涉外的財產(chǎn)保全與國內(nèi)財產(chǎn)保全，根據(jù)在訴訟上的不同階段財產(chǎn)保全又分為訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全。

（一）、涉外財產(chǎn)保全

涉外的財產(chǎn)保全是指含有涉外因素的財產(chǎn)保全，所謂涉外因素是指雙方當事人一方是外國人、訴訟標的在國外或者雙方法律關(guān)系的事實存在于國外。涉外的財產(chǎn)保全與非涉外的財產(chǎn)保全，是建立在同一基礎上的一種應急性的保護措施。但涉外的財產(chǎn)保全又有其不同的特點：

1啟動財產(chǎn)保全程序的主題不同。國內(nèi)財產(chǎn)保全中，當事人可以申請保全措施，人民法院亦可依照職權(quán)主動采取保全措施。涉外財產(chǎn)保全，只能有當事人申請采取保全措施，人民法院不依職權(quán)進行保全。當事人既可在訴訟開始后提出申請，也可以在涉訴的情況下向人民法院申請保全。

2訴前保全后，申請人提出訴訟的期限不同。國內(nèi)訴前保全措施采取后，申請人應在15日內(nèi)向人民法院，涉外訴前保全措施采取后，申請人提訟的期限為30日，而不是15日。

3對保全財產(chǎn)的監(jiān)督機制不同。國內(nèi)財產(chǎn)保全措施采取后，一般不需要第三者監(jiān)督，涉外財產(chǎn)保全措施采取后，一般應交有關(guān)單位監(jiān)督。

在我國民訴訟法中只所以這樣規(guī)定，主要是為了保護申請人的利益，尊重當事人的意志，即有申請就可提供保全，不駁回申請，不主動進廳干預。另外，對訴前的保全，以給申請人較長的時間使其準備進行訴訟。

涉外財產(chǎn)保全多見于海事案件。在海事訴訟中，常涉及財產(chǎn)的扣押和船舶的扣押，如扣押后無人監(jiān)督，很可能被人破壞或駛離港口。為避免這種情況發(fā)生，《民事訴訟法》第255條規(guī)定：“人民法院決定保全的財產(chǎn)需要監(jiān)督的，應當通知有關(guān)單位負責監(jiān)督，費用有被申請人承擔。”

（二）、國內(nèi)財產(chǎn)保全

在我國現(xiàn)行民事訴訟法頒布之前，沒有在法律上確立訴前保全制度，．而在實際生活中，時有利害關(guān)系人爭議的財產(chǎn)遭到毀損、滅失或者變賣，轉(zhuǎn)移、揮霍，給利害關(guān)系人造成難以彌補的損害，因而在制定現(xiàn)行民訴法時，總結(jié)了以前的審判實踐的經(jīng)驗，結(jié)合改革開放和社會主義商品經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的國情而將訴前保全作為我國民訴法的一項重要制度。

就司法實踐而言，占絕大部分的保全申請都是在訴前或者的同時提出。而在的同時提出應當相當于訴前提出，因為法院是否受理本案訴訟，決定的期限在7日內(nèi)，而是否采取保全措施的裁定則是在48小時內(nèi)，這就意味著往往還沒有作出是否受理本案的決定之前必須先行作出保全裁定。而在我國《民事訴訟法》中，顯然以訴訟中財產(chǎn)保全為主，對訴前財產(chǎn)保全為輔。由此對訴前財產(chǎn)保全作出比訴訟中財產(chǎn)保全嚴格得多的規(guī)定。

1．訴前財產(chǎn)保全

訴前保全是指在訴訟程序開始前，人民法院對于可能因一方利害關(guān)系人的行為或其他原因，使另一方利害關(guān)系人的權(quán)利不能實現(xiàn)或者難以實現(xiàn)的情況，根據(jù)利害關(guān)系人的申請，對對方一定范圍的財產(chǎn)或者有關(guān)爭議的財產(chǎn)做出裁定，采取強制措施，限制其處分的一種法律行為制度，訴前財產(chǎn)保全不是每個案件的必經(jīng)程序，而只是某些少數(shù)案件，情況緊急，利害關(guān)系人又來不及，而為了避免其合法民事權(quán)益遭受難以彌補的損失，在前向法院申請訴前財產(chǎn)保全。人民法院在接到利害關(guān)系人的訴前財產(chǎn)保全的申請后，是否會采取訴前保全呢?根據(jù)《民事訴訟法》第93條規(guī)定，采取訴前財產(chǎn)保全應當具備下列條件：

第一，必須是情況緊急，不立即采取保全措施，將會使申請人的合法權(quán)益受到難以彌補的損害。

第二，必須由利害關(guān)系人提出保全財產(chǎn)的申請。“利害關(guān)系人”指與被申請一方存在民事權(quán)益爭議的人。沒有申請訴前財產(chǎn)保全的，人民法院不能依職權(quán)主動進行。

第三，申請人必須提供擔保。這與訴訟財產(chǎn)保全不同，訴訟財產(chǎn)保全不是必須提供擔保，只有在人民法院責令提供擔保的時候，提供擔保才成為必要條件，而且這種擔保必須與所保全的財產(chǎn)相適應，不能小于所保全的財產(chǎn)。申請人不提供擔保的，應當駁回申請。

以上三個條件必須同時具備，缺一不可。

人民法院接受利害關(guān)系人的申請后，應在48小時內(nèi)進行審查并作出裁定。對于不符合條件的申請，駁回裁定；對于符合條件的申請，裁定采取財產(chǎn)保全措施，并立即執(zhí)行。

申請人必須在人民法院采取保全措施后15日內(nèi)，可以向?qū)Π讣泄茌牂?quán)的法院，也可以向采取財產(chǎn)保全的法院。有管轄權(quán)的法院與采取訴前財產(chǎn)保全措施的法院可能是同一法院，也可能不是同一法院。不是同一法院時，采取財產(chǎn)保全的法院因采取了保全行為，對該案取得了管轄權(quán)，有權(quán)受理申請人的。申請人在人民法院采取財產(chǎn)保全后15日內(nèi)不的，采取保全措施的法院應當解除財產(chǎn)保全。

2、訴訟財產(chǎn)保全

訴訟保全是指人民法院從立案開始到做出判決之日起對于可能因一方當事人行為或者其他原因，使將來法律文書不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的情況根據(jù)另一方當事人的申請或者依職權(quán)做出裁定，對一方當事人的財產(chǎn)或者訴訟標的物采取強制措施限制其處分的一種法律行為和法律制度。

當事人在向法院提出訴訟保全時，也要符合一定的條件，法院才能采取訴訟保全，根據(jù)《民事訴訟法》第92條規(guī)定，采取訴訟保全應當具備以下條件：

第一，必須是由于當事人一方的行為或者其他原因，有可能使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行。這種可能性必須是客觀存在的，不是主觀臆斷的。有些案件的審理需要較長時間，而爭議的財產(chǎn)有的易于變質(zhì)腐爛。在此情況下，人民法院依當事人的申請或依職權(quán)采取保全措施，處理變賣，折價保存。

第二，采取訴訟保全的案件應當具有給付內(nèi)容，比如給付一定的金錢、給付某一物品。單純的確認之訴或變更之訴，判決不具有給付內(nèi)容，根本不發(fā)生判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的危險，不適用訴訟財產(chǎn)保全制度。但是，在確認之訴或變更之訴中兼有給付之訴內(nèi)容的，可以適用訴訟財產(chǎn)保全制度。

第三，訴訟財產(chǎn)保全主要根據(jù)當事人的申請而采取，但當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以依職權(quán)裁定采取訴訟保全措施。

第四，申請必須向受訴人民法院提出，不得向非受訴人民法院申請訴訟財產(chǎn)保全。非受訴人民法院也不得受理申請。

當事人的申請符合上述條件的，人民法院可以裁定采取財產(chǎn)保全措施。為防止因保全錯誤被申請人造成損失，而申請人又無力賠償?shù)那闆r出現(xiàn)，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請。

人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在48時內(nèi)作出裁定；裁定采取財產(chǎn)保全措施的，應當立即開始執(zhí)行；雖然無緊急情況，需要采取財產(chǎn)保全措施的，也應盡快裁定采取財產(chǎn)保全措施，并付諸執(zhí)行。

3．訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全的區(qū)別

訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全的區(qū)別其主要區(qū)別有：

（1）、訴訟保全既可以由一方當事人依法提出申請，也可以由法院依職權(quán)依法做出裁定；訴前保全只能由利害關(guān)系人一方提出保全申請，法院無權(quán)依職權(quán)做出裁定；

（2）、訴訟保全是為了保證判決后的執(zhí)行，于時，或后判決前提起；訴前保全是為了保護利害關(guān)系人的利益，使民事權(quán)益不受損害，于前提起；

（3）、訴訟保全，又可分為當事人依法提出申請和法院依職權(quán)自行做出裁定。法院依職權(quán)依法主動裁定保全時，申請人可以不提供擔保，而當事人依法提出保全申請時，應當提供相應的擔保；訴前保全申請人在申請時，也必須依法提供相應的擔保。

可見，訴訟保全和訴前保全一樣，也不是審理民事案件的必經(jīng)程序，只是為了保障將來生效的法律文書能順利執(zhí)行，對有關(guān)財物采取一定的強制措施，限制其權(quán)利隨意處分。

二、財產(chǎn)保全的管轄及申請

無論是訴前保全，還是訴訟保全，都必須依法向有管轄權(quán)的法院提出，對于誰享有申請權(quán)?法院可否自行依職權(quán)裁定保全?前面己涉及，這里不再重述。對于訴前保全利害關(guān)系人應口頭或者書面的形式依法向財產(chǎn)所在地法院提出，而訴訟保全則理之當然是向受理案件的原審法院依法提出。

（1）一般情況下，民事訴前證據(jù)保全可由被申請人（被詢問人）居住地、被保全證據(jù)所在地的公證機關(guān)、基層人民法院來行使管轄權(quán)。

（2）申請保全的證據(jù)具有較強的專業(yè)性時，也可由相應的專業(yè)行政機關(guān)來行使管轄權(quán)。

（3）申請保全的證據(jù)處于不同的保全機關(guān)管轄范圍內(nèi)的，則既可由不同保全機關(guān)分別予以保全，也可由某一保全機關(guān)統(tǒng)一進行保全。

（4）利害關(guān)系人在申請訴前證據(jù)保全時，可以選擇具有管轄權(quán)的最適合的保全機關(guān)。但無論利害關(guān)系人如何選擇，人民法院都是當然的保全機關(guān)。

如果保全是由受訴法院以外的其他保全機關(guān)來進行的，那么在案件進入訴訟程序后，保全機關(guān)應將所有保全物及保全事項一并移交受訴法院，由受訴法院決定是否繼續(xù)予以保全。受訴法院決定繼續(xù)予以保全的，應下達保全裁定并辦理各項保全手續(xù)。無論受訴法院是否決定繼續(xù)保全的，前述保全行為均自行失效。

還有一種情況就是對當事人有不服一審判決提出上訴的案件，在第二審法院接到報送的案件之前，當事人有隱患、轉(zhuǎn)移、出賣或毀損財產(chǎn)等行為，必須采取財產(chǎn)保全措施，由原一審法院依當事人申請或依職權(quán)采取，一審法院制作的財產(chǎn)保全裁定，應及時送報二審法院。

三、保全財產(chǎn)的監(jiān)督及費用負擔

人民法院基于申請入的申請，以裁定的方式做出保全決定后，可通知有關(guān)單位免責進行監(jiān)督，所謂有關(guān)單位，是對保全的財產(chǎn)進行監(jiān)督的單位，比如，扣押航空器，一般由航空機構(gòu)進行監(jiān)督。監(jiān)督是為防止所保全后的財產(chǎn)被轉(zhuǎn)移，以維護人民法院保全決定的嚴肅性，同時，也是對保全財產(chǎn)的一種保護，以免其遭受損失。有關(guān)單位對被保全的財產(chǎn)進行監(jiān)督，需要支出一定的費用，應該由被申請人承擔。

四、財產(chǎn)保全的范圍

無論是訴前保全，還是訴訟保全，其目的都是為了保證將來生效的法律文書能夠順利執(zhí)行，或者使利害關(guān)系人的合法民事權(quán)益得到保護。我國《民事訴訟法》第九十四條第一款規(guī)定：“財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物。[1]”根據(jù)民事訴訟法規(guī)定，訴前保全的范圍以申請人的權(quán)利請求為限，訴訟保全的范圍以當事人的訴訟請求或者與本案有關(guān)的財物為限。（“與本案有關(guān)的財物”,有學者認為，是指爭議標的物是特定物并且存在被轉(zhuǎn)移、隱匿或者毀損、滅失的可能時，財產(chǎn)保全措施應針對該爭議標的物采取。[2]另一種觀點認為，“與本案有關(guān)的財物”是指保全的財物是本案的標的物或者與本案標的物有牽連的其他財物。[3]還有一種觀點則認為，“與本案有關(guān)的財物”是指本案的標的物以及其他可能影響本案執(zhí)行的財物。[4]）被保全財產(chǎn)的范圍、數(shù)額、價值、應當與保全請求的范圍、數(shù)額、價值相當。對于超出請求的范圍、數(shù)額、價值，或者與本案無關(guān)的財物，都不應予以保全。訴訟保全的范圍，在現(xiàn)實生活中尤為重要，如果申請人申請保全的范圍超出請求的范圍或者保全的財物與本案無關(guān)，那么，申請人應該承擔由此而造成的財產(chǎn)損失，承擔有關(guān)賠償責任，賠償?shù)姆秶鷳c造成的損失的范圍相一致。

五、財產(chǎn)保全的措施

對某項財產(chǎn)保全應具體采取什么保全措施，人民法院應根據(jù)案件的不同情況的需要采取相應的措施，根據(jù)民訴法第九十四條規(guī)定，財產(chǎn)保全措施有查封、扣押、凍結(jié)和法律規(guī)定的其他方法。具體來說，財產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，其他任何單位，不得重復查封、凍結(jié)：如被保全的對象是抵押物、留置物的，法院在采取保全措施后，抵押人、留置權(quán)人仍享有優(yōu)先受償權(quán)；法院對不動產(chǎn)或特定動產(chǎn)進行保全可以采取扣押有關(guān)財產(chǎn)權(quán)證照，并通知有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記部門不予辦理該項財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移手續(xù)的保全措施，若由當事人負責保管的，其仍然可以以使用，但不得處分，若必要時，也可以查封或者扣押該項財產(chǎn)；對于當事人從事正常經(jīng)營活動必須的財物，如需要采取保全措施，應盡可能采取查封、扣押、凍結(jié)以外的措施，如扣押權(quán)利證書、限制使用、禁止處分等。若被查封、扣押的物是季節(jié)性商品，鮮活、易腐、易爛以及其它不易長期保存的物品，人民法院可以責令當事人及時處理，或者由法院依法予以變賣，保存價款。

在保全措施中有一種“法律規(guī)定的其他方法”，根據(jù)最高院的有關(guān)司法解釋，應理解為：被申請人如有預期的收益或到期債權(quán)，人民法院可以通知有關(guān)單位予以協(xié)助，限制被申請人支出；如被申請人對第三人到期債權(quán)，人民法院可以通知該第三人不得對被申請人清償，該第三人要求清償?shù)模煞ㄔ禾岽尕斘锘騼r款。人民法院在采取保全措施時，應該依法進行，嚴格按照法定的程序，不得。

六、財產(chǎn)保全的解除及救濟

財產(chǎn)保全裁定送達當事人后，立即發(fā)生法律效力，當事人必須按照裁定的內(nèi)容執(zhí)行，財產(chǎn)保全裁定的法律效力一般應維持到生效法律文書執(zhí)行時止，但如果當事人不服訴訟保全裁定，也可依法采取救濟措施，當事人可以申請復議一次，設置和允許復議的目的，在于糾正不當裁定，減少或者避免可能造成的損失，為了保障當事人依法行使申請復議權(quán)，我國《民事訴訟法》中唯一可以稱得上程序權(quán)利保障的條款是第九十九條的規(guī)定：“當事人對財產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執(zhí)行。[5]”所以法院應當在裁定書上注明“如不服本裁定，可以申請復議，復議期間，不得停止裁定的執(zhí)行”，如裁定不當?shù)模妥龀鲂碌牟枚ㄗ兏虺蜂N原裁定，此時財產(chǎn)保全即解除。那么何為解除?解除的條件是什么呢?解除即為去掉、消除之意，財產(chǎn)保全解除即為在法定條件下，解除對特定財產(chǎn)所采取的限制措施。根據(jù)我國民事訴訟法及最高人民法院有關(guān)司法解釋，具有下列的可以解除財產(chǎn)保全：

1、訴前保全措施采取后，利害關(guān)系人在15日內(nèi)末的；

2、被申請人向法院提供擔保的；

3、申請人在財產(chǎn)保全期間撤回申請，人民法院同意其撤回申請的

4、人民法院確認被申請人申請復議意見有理，而做出新裁定撤銷原財產(chǎn)保全裁定的；

5、被申請人依法履行了人民法院判決的義務，財產(chǎn)保全己沒有意義；

另外，在司法實踐中對被申請人的銀行存款、凍結(jié)的有效期限一般為六個月；六個月后，若當事人沒有繼續(xù)申請財產(chǎn)保全，原凍結(jié)措施自動解除。人民法院根據(jù)上述可以依申請人、被申請人的申請，或者依職權(quán)及時解除財產(chǎn)保全。在解除財產(chǎn)保全，人民法院應當發(fā)出解除保全的命令，解除保全是解除強制措施，因而解除令由法院派執(zhí)行員執(zhí)行。

七、申請保全錯誤的責任

申請人申請財產(chǎn)保全，在于維護自己的正當權(quán)益，但不得損害申請人的正當權(quán)益，-因此，如果申請人申請有錯誤，就應當承擔一定的責任，這在法律上是對申請人和被申請人持之以平的。申請人申請錯誤的責任，一是，因財產(chǎn)保全使被申請人受損失的賠償責任，二是，承擔因促使監(jiān)督，由被申請人支出的全部費用的責任。

從上述中我們可以看出，我們國家在財產(chǎn)保全制度方面，規(guī)定的內(nèi)容是比較詳細的，做到既保護債權(quán)人的利益，又規(guī)定了給債務人造成損害時的賠償責任。根據(jù)上述內(nèi)容，前面我們所提出的幾個問題也迎刃而解了。

總之，財產(chǎn)保全是我國民事訴訟法的一項重要的基本制度，為了切實的保護利害關(guān)系人或者當事人的合法的民事權(quán)益，使將來生效的法院判決得到順利、及時的執(zhí)行，利害關(guān)系人或者當事人可在訴訟前或者訴訟中向有管轄權(quán)的人民法院依法提出財產(chǎn)保全，人民法院也可以依職權(quán)依法自行提出財產(chǎn)保全，使利害關(guān)系人或者當事人的合法權(quán)益得到及時、有效的保護。

參考文獻資料：

1]“法律圖書館”/faguixiazai/ssf/200311/20031109201543-2.htm

[2]陳彬：《論財產(chǎn)保全》，載《現(xiàn)代法學》1991年第5期。

篇（5）

由于某些債務人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務、訴訟或強制執(zhí)行的行為非常普遍，債權(quán)人的合法權(quán)益也因此會遭受嚴重的、甚至是難以彌補的損害。而如果保全了債務人的主要財產(chǎn)后，債務人則會被迫應訴，或者積極主動履行義務，從而使雙方當事人之間久拖不決的糾紛得以解決。因此，財產(chǎn)保全是民事訴訟的一項重要的權(quán)利保障措施。

一、財產(chǎn)保全的概念與意義

財產(chǎn)保全是指為了保證將來生效的民事判決能夠得到切實執(zhí)行，或者為了使債權(quán)人的合法權(quán)益得到切實的保障，由債權(quán)人依法提出申請，法院依法采取的限制債務人處分或者轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的強制性措施。財產(chǎn)保全分為兩種，一種是訴訟保全，這種保全是在法院受理后、審理完畢之前，申請人向人民法院提出訴訟保全申請，人民法院采取強制措施。訴訟保全占財產(chǎn)保全的絕大多數(shù)。另一種是訴前保全，是指提訟前，申請人即向人民法院提出訴訟保全申請，人民法院采取強制措施，在這種保全的情形下，申請人必須在人民法院采取強制措施后的十五天內(nèi)向人民法院提訟，如果逾期不提訟，法院將解除訴前財產(chǎn)保全措施。

財產(chǎn)保全的意義在于維護當事人的合法權(quán)益，防范對方當事人惡意轉(zhuǎn)移、隱匿、毀滅財產(chǎn)等訴訟欺詐行為的出現(xiàn)，保證法院裁判在訴訟實踐中得到真正的實現(xiàn)，防止勝訴的判決書到手卻形同空文的情形發(fā)生，避免背離當事人訴訟目的的初衷，確保進行民事訴訟的實際效果。

二、財產(chǎn)保全的范圍與程序

財產(chǎn)保全的范圍，在司法實踐中尤為重要，如果申請人申請保全的范圍超出請求的范圍或者保全的財物與案件無關(guān)，那么申請人就應當承擔由此而給被申請人造成的財產(chǎn)損失，承擔有關(guān)賠償責任。《民事訴訟法》第94條第1款規(guī)定：“財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物”，其中限于請求的范圍，是指被保全的財物的價值，應在申請人的權(quán)利請求或者當事人提出的訴訟請求的財產(chǎn)范圍之內(nèi)，不應超過權(quán)利請求或者訴訟請求的標的物的價值，二者在數(shù)額上應大致相等。該范圍也可以是申請人或訴訟當事對某項具體財物提出的保全申請。而與本案有關(guān)的財物，是指保全的財產(chǎn)應是利害關(guān)系人之間發(fā)生爭議并即將提訟的標的，或者是當事人之間發(fā)生爭議的標的，或者與本案的標的有牽連的財產(chǎn)。根據(jù)法律的規(guī)定和實際情況，可以進行財產(chǎn)保全的范圍主要是被申請人所有、占有、享有的實物或財產(chǎn)權(quán)利。具體包括被申請人在銀行開立的賬戶及存款。被申請人在房地產(chǎn)交易中心登記在案的、擁有所有權(quán)的房產(chǎn)，或者擁有使用權(quán)的土地。被申請人對外投資的股權(quán)、持有的股票、債券及股息、紅利等收益。被申請人擁有所有權(quán)的車輛被申請人擁有所有權(quán)的廠房、機器設備及原材料、半成品、產(chǎn)成品等貨物。被申請人享有的對其他人的到期債權(quán)或其他人應付給被告的租金等。本申請人享有專用權(quán)的專利、商標等知識產(chǎn)權(quán)。其他各類被申請人擁有金錢價值和權(quán)利的財產(chǎn)。

人民法院在采取保全措施時，應該依法進行，嚴格按照法定的程序，不得。具體程序如下。

第一，申請人提出財產(chǎn)保全申請。財產(chǎn)保全申請由利害關(guān)系人提出，并提供與保全標的額等值的財產(chǎn)擔保。訴中財產(chǎn)保全由當事人提出或法院依職權(quán)決定，法院可以責令申請人提供擔保，申請人拒絕提供擔保的，法院依法駁回其申請。申請人可以以自己的財產(chǎn)作為擔保，也可以以第三人作為保證人的方式提供擔保。訴前財產(chǎn)保全的申請，必須由利害關(guān)系人向財產(chǎn)所在地的人民法院提出。

第二，人民法院受理并做出裁定。人民法院在接到申人的申請后，對訴前財產(chǎn)保全須在48小時內(nèi)做出裁定。而對于訴中財產(chǎn)保全，除緊急情況須在48小時內(nèi)做裁定的以外，其他一般情形無明確限制。人民法院決定采取保全措施后，應當立即執(zhí)行，以防止被申請人處分財產(chǎn)或標的物。另外，人民法院對申請人的申請經(jīng)過審查，認為不符合財產(chǎn)保全條件的，應當裁定駁回該申請。

第三，申請人應當及時與人民法院負責保全工作的法官聯(lián)系，向其提交已掌握的被申請人的財產(chǎn)線索及證明材料并根據(jù)法官的日程安排，及時配合其完成財產(chǎn)保全相關(guān)工作。

第四，財產(chǎn)保全工作完成后，申請人應及時簽收財產(chǎn)保全所涉及的相關(guān)財產(chǎn)的清單和保全告知書。

第五，申請人不服人民法院財產(chǎn)保全裁定的，可以申請復議一次，但復議期間不停止裁定的執(zhí)行。

三、財產(chǎn)保全制度中存在的問題及完善建議

由于財產(chǎn)保全對被申請人的財產(chǎn)和行為產(chǎn)生了一定的約束力，限制其故意轉(zhuǎn)移財產(chǎn)或逃避債務情形的發(fā)生，督促其履行合同義務，同時也加大了當事人和解的可能性，大大減輕了人民法院的負擔，具有一定的積極意義。但中國的財產(chǎn)保全制度還存在諸多的問題與弊端，需要不斷加以完善。

（一）建立嚴格審查制度

有管轄權(quán)的法院在接受財產(chǎn)保全申請時，既要從形式上審查該申請是否符合法律規(guī)定，同時也要審查采取財產(chǎn)保全措施是否必要。首先要審查財產(chǎn)保全申請是否符合法定的條件與程序，另外如果被申請人的財產(chǎn)基礎雄厚，經(jīng)營狀況良好，并有良好的商譽，即使不對其財產(chǎn)實施保全，申請人勝訴后仍可保證利益的實現(xiàn)，而且申請人申請保全的標的額又比較小，那么則沒有必要采取財產(chǎn)保全措施，既浪費財力，又占用法院的資源。

要加強對申請人的財產(chǎn)審查，嚴格要求申請人提供擔保，以保障被申請人的權(quán)益。因為在申請財產(chǎn)保全時，申請人并不確定能否勝訴，而財產(chǎn)保全是一項十分嚴厲的制度，一旦適用就會給被申請人造成經(jīng)濟損失和精神損失，這種損失既包括實際損失也包括無法估量的預期損失，因此，為了平等地保護雙方當事人的利益，申請財產(chǎn)保全的申請人必須提供等級價值的擔保。尤其是一些以第三人的財產(chǎn)作為擔保的財產(chǎn)保全申請，更要嚴格審查擔保財產(chǎn)的真實性和合法性。

（二）處理好保全措施的銜接與撤銷

財產(chǎn)保全的期限一般情況下是六個月，但有些案件受法院排期或案件本身的性質(zhì)影響，如知識產(chǎn)權(quán)案件取證時間較長，環(huán)節(jié)較復雜，很難在六個月內(nèi)審結(jié)，對于此種情況，案件承辦法院應該注意財產(chǎn)保全時間上的銜接，適時延續(xù)財產(chǎn)保全，以保障財產(chǎn)保全措施能夠真正起到保護當事人的合法權(quán)益的作用。

基于公平原則也要相應地保障被申請人的利益，在司法實踐中，財產(chǎn)保全措施往往注重保護申請人的利益而忽視了由此給被申請人造成的損失，突出表現(xiàn)在兩個方面，一方面，是當事人撤訴時沒有同時撤銷財產(chǎn)保全申請，法院裁定準許原告提出的撤訴申請，而此前采取的保全措施并沒有及時解除。另一方面，對于一些簡易程序?qū)徖淼陌讣瑢徖砥谙掭^短，一般在三個月之內(nèi)可以審結(jié)，但是案件審理結(jié)束后即便被申請人履行了義務，但財產(chǎn)保全措施依然存在，被申請人的財產(chǎn)依然處于凍結(jié)狀態(tài)，而申請解除財產(chǎn)保全的過程又相當漫長，由此給被申請人造成的損失并沒有承擔的主體。因此，需要明確規(guī)定原告在申請撤訴時應當一并提出解除保全的申請，同時簡化解除財產(chǎn)保全的程序與環(huán)節(jié)，以更好地維護雙方當事人的權(quán)益，從而更好地體現(xiàn)法律的公平。

（三）完善對無形資產(chǎn)保全法律規(guī)定

無形資產(chǎn)即智力成果，其突出特點是無形性，對無形資產(chǎn)保全措施進行規(guī)范統(tǒng)一是必要而重要的。而實際中只有最高人民法院公布的《關(guān)于注冊商標進行財產(chǎn)保全的解釋》對注冊商標保全的內(nèi)容、期限、程序等做了相應的規(guī)定和解釋，但對于專利權(quán)、著作權(quán)等其他無形資產(chǎn)的財產(chǎn)保全的具體模式和操作程序并沒有相應的法律規(guī)定，因此，亟須出臺相關(guān)的法律法規(guī)ψ利權(quán)、著作權(quán)等無形資產(chǎn)的財產(chǎn)保全做出明確的規(guī)定，保證在實際的司法中做到有法可依。

（四）細化對于財產(chǎn)保全錯誤的賠償規(guī)定

雖然在《民事訴訟法》有關(guān)于財產(chǎn)保全錯誤的救濟性條款，即第九十六條中規(guī)定，申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失。但是，對于賠償?shù)姆秶①r償?shù)臄?shù)額并沒有明確的規(guī)定，在具體的實踐中很難操作。在財產(chǎn)保全實施錯誤的情況下，被申請人沒有任何過錯，那么其經(jīng)營中的預期利益不應該受到損失，因此，應通過立法明確規(guī)定損失包括預期損失，由人民法院根據(jù)預期損失的數(shù)額、風險的大小等情況綜合考慮、裁量。對于因錯誤申請造成被申請人的精神損失，人民法院應當同時判決申請人承擔精神損害賠償，以達到真正全面彌補被申請人各種損失的目的。

對于人民法院主動采取保全措施發(fā)生錯誤而給被保全財產(chǎn)的公民、法人和其他組織造成損失的賠償，法律沒有明文的規(guī)定。具體操作中可以參照中國《民法通則》《國家賠償法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，促使人民法院在采取財產(chǎn)保全措施時，依法慎重做出決定，也建議盡快}H臺相關(guān)法律法規(guī)，以規(guī)范公權(quán)力的行為及后果。

篇（6）

一、保全的概念與分類

財產(chǎn)保全是指遇到有關(guān)財產(chǎn)可能被轉(zhuǎn)移、隱匿、毀滅等情形，從而可能造成對利害關(guān)系人權(quán)益的損害或可能使人民法院難以執(zhí)行或不能執(zhí)行時，根據(jù)利害關(guān)系人或當事人的申請或人民法院的決定，而對有關(guān)財產(chǎn)采取保護措施的制度。其意義在于保護利害關(guān)系人或當事人的合法權(quán)益，維護人民法院判決的權(quán)威性。我國民事訴訟法規(guī)定的財產(chǎn)保全包括訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全。

（一）訴前財產(chǎn)保全

訴前財產(chǎn)保全，是指在提訟之前，人民法院根據(jù)利害關(guān)系人的申請，對被申請人的有關(guān)財產(chǎn)采取的強制性措施。

訴前財產(chǎn)保全是在前作出的，采取財產(chǎn)保全措施后申請人是否一定會，即使提訟，該訴訟是否符合條件事先尚無法確定。為了減少或避免訴前財產(chǎn)保全可能給被申請人造成損害，我國民事訴訟法對訴前財產(chǎn)保全規(guī)定了相應的條件：

1、必須有采取訴前財產(chǎn)保全的緊迫性，即情況緊急，不立即采取財產(chǎn)保全將會使申請人的合法權(quán)益受到難以彌補的損害。這里所謂的情況緊急，是指利害關(guān)系人的相對人的惡意行為（如即將實施或正在實施轉(zhuǎn)移、隱匿、毀損財產(chǎn)的行為），或者其他客觀情況，使利害關(guān)系人的合法權(quán)益受到損害的危險迫在眉睫。一旦緊急情況發(fā)生將對其合法權(quán)益造成實際損害，若等到后或的同時再申請訴訟財產(chǎn)保全，已無實際意義。

2、必須由利害關(guān)系人向有管轄權(quán)的人民法院提出申請。訴前財產(chǎn)保全發(fā)生在之前，案件尚未進入訴訟程序，訴訟法律關(guān)系還未發(fā)生，法院不存在依職權(quán)采取財產(chǎn)保全措施的前提條件，所以只有在利害關(guān)系人提出申請后，法院才能夠采取財產(chǎn)保全措施。

3、申請人必須提供擔保。訴前財產(chǎn)保全，發(fā)生在訴訟程序開始之前，與訴訟財產(chǎn)保全相比，法院對是否存在保全的必要性和會不會因申請不當而給被申請人造成損失難以把握，為了防止訴前保全可能出現(xiàn)錯誤，法律把申請人提供擔保規(guī)定為訴前保全的必要條件。如果申請人不愿或不能提供擔保，人民法院就只能駁回其申請。

（二）訴訟財產(chǎn)保全

訴訟財產(chǎn)保全，是指人民法院在受理案件后，做出判決前這段時間內(nèi)，為了保證將來生效判決的順利執(zhí)行，對當事人的財產(chǎn)或爭議的標的物采取的強制措施。

盡管訴訟財產(chǎn)保全可以減少將來判決得不到執(zhí)行的風險，但任何事物都有它的消極一面。財產(chǎn)保全的裁定畢竟是在判決生效前做出的，申請財產(chǎn)保全的一方當事人能否勝訴并不是十分確定的事，因此如果其敗訴，將無法避免給對方當事人帶來損害；從另一方面講，即使申請財產(chǎn)保全的一方當事人勝訴，判決生效前就使另一方當事人的財產(chǎn)或爭議標的物受到強制也會影響財物效用的發(fā)揮，造成損失。因此，對當事人申請財產(chǎn)保全以及法院依職權(quán)采取財產(chǎn)保全措施必須規(guī)定一定的條件或限制，以防止保全被濫用。采取訴訟財產(chǎn)保全一般應具備下列條件：

1、采取訴訟財產(chǎn)保全的案件必須是給付之訴。給付之訴具有給付財產(chǎn)的內(nèi)容，只有給付之訴的判決，才有執(zhí)行性，才存在訴訟保全的必要性。如果是確認之訴或變更之訴，因其無給付內(nèi)容，不存在判決生效后執(zhí)行的問題，所以不發(fā)生訴訟保全問題。

2、必須具有財產(chǎn)保全的必要性。不是所有的給付之訴都需要采取財產(chǎn)保全，只有出現(xiàn)《民事訴訟法》第92條規(guī)定的原因，即“可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行”時，才能夠采取財產(chǎn)保全措施。所謂當事人一方的行為，是指當事人一方擅自將爭議的標的物出賣、轉(zhuǎn)移、隱匿、毀損、揮霍等以逃避義務為目的的惡意行為。所謂其他原因，主要是指由于客觀上的原因，使爭議標的物無法保存。如訴訟標的物是容易腐爛變質(zhì)的物品，若不及時采取措施，將會造成更大損失。

3、從時間上看，訴訟財產(chǎn)保全一般發(fā)生在民事案件受理后，人民法院作出判決前這一段時間內(nèi)，否則，就失去了訴訟保全的意義。

當然在例外的情況下，訴訟財產(chǎn)保全也可以在判決后做出。適用民事訴訟法意見第103條規(guī)定：對當事人不服的一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報案之前，當事人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出賣或毀損財產(chǎn)等行為，必須采取財產(chǎn)保全的，由第一審人民法院依當事人的申請或依職權(quán)采取。

（三）訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全的區(qū)別

同為財產(chǎn)保全，訴前財產(chǎn)保全與訴訟財產(chǎn)保全有許多共同之處，如保全適用的訴訟的類別、保全的范圍和措施、保全的程序等都是一致的。但二者之間也存在著顯著的區(qū)別，主要有：

1、提起的主體不同。訴訟財產(chǎn)保全，一般由當事人提出申請，人民法院在必要時也可以依職權(quán)主動采取財產(chǎn)保全措施；訴前財產(chǎn)保全則只能由利害關(guān)系人提出申請，法院在任何情況下都不能依職權(quán)主動采取該措施。

2、保全的前提條件不同。訴訟財產(chǎn)保全的前提是因一方當事人的行為或其他原因，有可能是判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的情形；而訴前財產(chǎn)保全的前提是情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全將會使利害關(guān)系人的合法權(quán)益受到難以彌補的損害。

3、是否必須提供擔保不同。訴訟財產(chǎn)保全，申請人不是必須提供擔保，只有在人民法院責令提供的時候，提供擔保才成為必備條件；訴前財產(chǎn)保全，申請人必須提供擔保。

4、裁定時間不同。對訴訟財產(chǎn)保全，人民法院在接受申請后對情況緊急的，必須在48小時內(nèi)做出裁定，對于情況不緊急的，可以適當延長做出裁定的時間；而對于訴前財產(chǎn)保全，人民法院必須在接受申請后48小時內(nèi)做出裁定，不能擅自延長時間。

5、保全措施解除原因不同。訴訟財產(chǎn)保全以被申請人提供擔保為解除保全的法定原因，即被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產(chǎn)保全；而訴前財產(chǎn)保全則以申請人在人民法院采取保全措施后15日內(nèi)不作為解除保全的法定原因。

二、財產(chǎn)保全范圍的劃分

我國民事訴訟法第94條規(guī)定：“財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財產(chǎn)。”

民訴法對財產(chǎn)保全范圍作以上兩項限制性的規(guī)定，其適用情況和側(cè)重點是不一致的。前者適用于兩種情形：一是爭議標的物為種類物的案件；二是爭議標的物雖是特定物，但特定物已被毀損、轉(zhuǎn)移的案件，其側(cè)重點在于限制保全財物的價額。后者適用于爭議標的物是特定物，而且特定物尚未被毀損、轉(zhuǎn)移的案件。其側(cè)重點在于限制保全財產(chǎn)與案件的關(guān)系。

如何理解“財產(chǎn)保全限于請求的范圍”？這里所說的“請求”，對訴前保全申請人來說是權(quán)利請求，對訴訟保全申請人來說是訴訟請求。所謂“限于請求的范圍”，就是指被保全的財物的價額應與權(quán)利請求或訴訟請求的價額大致相等，人民法院不能任意裁定財產(chǎn)保全的范圍。這樣規(guī)定，是因為若保全范圍小于請求范圍，則達不到保全目的，權(quán)利人的權(quán)利就不能全部實現(xiàn)；而保全范圍大了，就可能損害被申請人的利益，造成其不應有的損失。當然，這種大致相等不能僅僅理解為只是當事人請求人民法院判令債務人履行的一定債務數(shù)額，還可以包括當事人因為訴訟而造成的其它損失。

實踐中，有人機械地理解這一規(guī)定，認為保全的范圍不能超過請求的范圍，以致在這一思想指導下，常導致碰到可保全的財產(chǎn)價值超過請求價額而不敢采取保全措施的情況發(fā)生，使本來可以執(zhí)行的案件變成難案。這種理解有失偏頗，因為客觀事物很復雜，應保全的財產(chǎn)往往與其它財產(chǎn)在一起不可分開，或者被告可以保全的財產(chǎn)大于請求范圍，如原告請求被告返還欠款1000萬元，被告公有房市場價1200萬元，實際價格法院無法計算，所以人民法院仍可對房產(chǎn)采取保全措施，這種措施不屬于超標的保全，符合法律規(guī)定。

三、財產(chǎn)保全的措施

我國民事訴訟法中規(guī)定的財產(chǎn)保全的措施主要有：查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法：

1、查封。查封是指人民法院清點財產(chǎn)、粘貼封條、就地封存，以防止他人處理和移動的一種財產(chǎn)保全措施。這種措施主要適用于不動產(chǎn)。

2、扣押。扣押是指人民法院對需要采取財產(chǎn)保全措施的財物就地扣留或異地扣留保存，在一定期限內(nèi)不得動用和處分。這種措施主要適用于動產(chǎn)。

3、凍結(jié)。凍結(jié)是指人民法院依法通知有關(guān)銀行、信用合作社等單位，不準被申請人提取或轉(zhuǎn)移其存款的一種財產(chǎn)保全措施。人民法院依法凍結(jié)的款項，任何人（包括銀行和信用合作社）都不準動用。凍結(jié)期限為六個月。六個月的訴訟期限屆滿之后，人民法院沒有重新辦理凍結(jié)手續(xù)的，原凍結(jié)措施視為自動撤銷，權(quán)利人有權(quán)自由處分凍結(jié)的款項。對股權(quán)、債券的保全措施也適用凍結(jié)。

4、法律準許的其他方法。這是指除上述三項措施以外的其他方法。這是一種彈性規(guī)定，實踐中這些方法主要包括：①對季節(jié)性商品，鮮活、易腐爛變質(zhì)以及其他不宜長期保存的物品，可以采用變賣后由人民法院保存價款的方法予以保全。②對不動產(chǎn)和特定動產(chǎn)（如車輛、船舶等），人民法院可以采取扣押有關(guān)財產(chǎn)證照并通知有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記部門不予辦理該項財產(chǎn)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的方式予以保全。③人民法院對抵押物、留置物可以采取財產(chǎn)保全措施，但抵押權(quán)人、留置權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)。④人民法院對債務人到期應得的利益，可以限制其支配，通知有關(guān)單位協(xié)助執(zhí)行。⑤債務人的財產(chǎn)不能滿足保全請求，但對第三人有到期債權(quán)的，人民法院可以以債權(quán)人的申請裁定該第三人不得對本案債務人清償。該第三人要求清償?shù)模扇嗣穹ㄔ禾岽尕斘锘騼r款。

人民法院在財產(chǎn)保全中采取查封、扣押財產(chǎn)措施時，應當妥善保管被查封、扣押的財產(chǎn)。當事人、負責保全的有關(guān)單位和個人以及人民法院都不得動用該項財產(chǎn)。人民法院凍結(jié)財產(chǎn)后，應當立即通知被凍結(jié)財產(chǎn)的人。財產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，其他任何單位包括人民法院都不得重復查封、凍結(jié)。

四、財產(chǎn)保全的程序

（一）財產(chǎn)保全的申請及擔保

訴前財產(chǎn)保全由利害關(guān)系人提出，申請人必須提供擔保；訴訟財產(chǎn)保全由當事人提出或由法院依職權(quán)決定，法院可以責令申請人提供擔保。要求申請人提供擔保而申請人拒絕提供的，人民法院依法駁回申請。申請人提供擔保可以是自己以財產(chǎn)作為擔保，也可以由第三方作為保證人提供擔保。提供擔保的具體數(shù)額，司法實踐中要求與申請人申請保全的財產(chǎn)的數(shù)額相當，比如，申請凍結(jié)被申請人銀行存款2000萬元，申請人就要向法院提交2000萬元作為擔保。此2000萬元即可以是現(xiàn)金，也可以是與之相等值的固定資產(chǎn)。

（二）財產(chǎn)保全的裁定及措施的采取

人民法院接受申請人的申請后，對訴前保全，必須在48小時內(nèi)做出裁定。對訴訟保全，情況緊急的，也須在48小時內(nèi)做出裁定。人民法院裁定采取保全措施的，應當立即開始執(zhí)行，有關(guān)單位有義務協(xié)助人民法院執(zhí)行。

當事人不服人民法院保全裁定的，可以申請復議一次，復議期間不停止裁定的執(zhí)行。

（三）財產(chǎn)保全措施解除

財產(chǎn)保全的解除是指人民法院采取保全措施后，發(fā)現(xiàn)不符合財產(chǎn)保全的條件情形或者已無必要繼續(xù)進行保全的情形而撤銷財產(chǎn)保全。根據(jù)法律規(guī)定及司法實踐的經(jīng)驗，財產(chǎn)保全裁定的解除原因，有以下幾種情形：

1、訴前保全的申請人未在法定期間內(nèi)

我國民事訴訟法明文規(guī)定了訴前財產(chǎn)保全的期限，這樣適合我國的國情和審判實際，減少了爭議以及拉關(guān)系走后門造成的不公正現(xiàn)象。

實踐中有這樣的問題，利害關(guān)系人申請訴前保全并被裁定準許，在法定期限內(nèi)，利害關(guān)系人向人民法院提出了支付令申請，過了法定期限時，人民法院應否解除財產(chǎn)保全？實踐中有的法院選擇了解除財產(chǎn)保全，嚴格地依照法律來說，這樣做是合法的。但筆者認為，應對第92條第2款的“”作擴大解釋，即將申請支付令也包括在內(nèi)。因為財產(chǎn)保全相對于具體訴訟程序是一般原則性規(guī)定，既適用于普通程序和簡單程序，也應適用于督促程序，生效后的支付令與生效后判決有同樣的效力。由此觀之，申請支付令應與該條款所定的有相同的效力。

同樣的問題存在于訴前保全與仲裁協(xié)議之間，如果當事人受仲裁協(xié)議約束無法向法院，在期限屆滿后人民法院能否無視申請人已申請仲裁的事實而解除財產(chǎn)保全？這是我國法律的漏洞，外國判例多確認提交仲裁與有相同效力。筆者認為，我國民訴法應對此問題作明確的規(guī)定，即“人民法院受理訴前財產(chǎn)保全，不受當事人間關(guān)于該民事請求在管轄、仲裁或適用法律方面的約束。人民法院裁定準許訴前保全后，申請人應當在十五日內(nèi)（涉外民事訴訟三十日內(nèi)）提訟或仲裁，逾期不或提交仲裁，人民法院應當解除財產(chǎn)保全。”

2、被申請人提供擔保

被申請人提供了擔保，人民法院為了解決判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的目的，實際已經(jīng)達到，財產(chǎn)保全已無必要，人民法院應予以解除。

3、財產(chǎn)保全的原因發(fā)生變化或消滅

這是指原來可能使將來的判決不能執(zhí)行或難于執(zhí)行的情形發(fā)生變化或已不存在。如債務人已為債權(quán)人設置了抵押權(quán)，原來有可能導致在外國執(zhí)行的現(xiàn)在有了在國內(nèi)執(zhí)行的保證等。

4、原告或利害關(guān)系人申請撤銷

這是當事人處分原則的體現(xiàn)，主要因為當事人認為財產(chǎn)保全已無必要或當事人已達成和解的情況，人民法院經(jīng)審查可以解除財產(chǎn)保全。

5、被申請人對財產(chǎn)保全裁定申請復議成立

法院財產(chǎn)保全裁定一經(jīng)作出，立即開始執(zhí)行，被申請人有申請復議的權(quán)利，如果申請復議有理，則應裁定解除保全措施。那種認為財產(chǎn)保全并不處分財產(chǎn)，申請錯誤由申請人賠償，由對被申請人的復議請求不予重視的態(tài)度是不可取的。申請復議的理由很多，諸如：

①被申請人認為受理訴前保全法院無管轄權(quán)；

②認為自己對被保全的權(quán)益無責任；

③舉證自己資信很好，勿需采取保全措施；

④舉證證明保全財物的價值遠遠大于申請人請求的權(quán)益，法院如認為合理，裁定變更原裁定保全的數(shù)量。

⑤案外人對訴前保全提出異議。

在市場經(jīng)濟中，貿(mào)易形式很復雜，如有的運輸關(guān)系中，有承運人還有實際承運人，有收貨人還有實際收貨人，甚至有很多中間環(huán)節(jié)，因此貨物所有人不一定與運輸合同有關(guān)聯(lián)。對于這類案外的異議，一定要認真審查其提供的證據(jù)材料。如果異議人與被申請人之間不存在直接債權(quán)債務關(guān)系，其所有權(quán)是通過買賣合同取得的，且已付款，這樣的異議便成立。法院不應對其財產(chǎn)保全，已保全的，應當立即解除。

6、被申請人依法履行了人民法院判決的義務，財產(chǎn)保全已沒有存在的意義

篇（7）

一、財產(chǎn)保全的概念與意義

1、財產(chǎn)保全，是指人民法院在案件受理前或訴訟中，對遇到有關(guān)的財產(chǎn)可能被轉(zhuǎn)移、隱匿、毀滅等情形，從而可能造成利害關(guān)系人權(quán)益的損害或可能使人民法院將來的判決難以執(zhí)行或不能執(zhí)行時，根據(jù)利害關(guān)系人或當事人的申請或人民法院的決定，而對有關(guān)財產(chǎn)采取保護措施的制度。

2、財產(chǎn)保全的意義在于維護利害關(guān)系人和當事人的合法權(quán)益，防范不良當事人惡意轉(zhuǎn)移、隱匿、毀滅財產(chǎn)等訴訟欺詐行為的出現(xiàn)，保證法院裁判在訴訟實踐中得到真正的實現(xiàn)。

二、財產(chǎn)保全的種類

我國民事訴訟法規(guī)定的財產(chǎn)保全以時間為標準可以分為訴前財產(chǎn)保全和訴中財產(chǎn)保全。

1、訴前財產(chǎn)保全，是指人民法院在受理訴訟前根據(jù)利害關(guān)系人的申請，對有關(guān)的財產(chǎn)或爭議的標的物采取強制保護措施的訴訟保障活動。其適用應當符合一定的條件，即利害關(guān)系人與他人之間爭議的法律關(guān)系所涉及的財產(chǎn)處于情況緊急的狀態(tài)下，不立即采取財產(chǎn)保全措施將有可能使利害關(guān)系的合法權(quán)益遭受不可彌補的現(xiàn)實危險。其程序條件是，利害關(guān)系人向財產(chǎn)所在地的人民法院提出申請，并提供擔保，不提供擔保人民法院將駁回其申請。

2、訴中財產(chǎn)保全，是指在訴訟過程中，為了保證人民法院的裁判能順利實施，保證將來作出的裁判能夠得到有效的執(zhí)行，根據(jù)當事人的申請，或在必要時依職權(quán)決定對有關(guān)財產(chǎn)采取保護措施的訴訟保障活動。其適用也應當符合一定的條件，即存在各種主、客觀因素可能使人民法院作出的裁判難以或不能實現(xiàn)的情況下。其程序條件是，當事人向受訴的人民法院提出申請，或由人民法院依職權(quán)決定進行財產(chǎn)保全，人民法院接受申請時，可以責令申請人提供擔保。

3、訴前財產(chǎn)保全與訴中財產(chǎn)保全的區(qū)別。第一，提起的主體不同。訴前財產(chǎn)保全，只能由利害關(guān)系人向人民法院提出申請。利害關(guān)系人，不僅包括對民事權(quán)利義務關(guān)系發(fā)生糾紛的雙方當事人，也包括對民事權(quán)利負有保護責任的人。訴訟中的財產(chǎn)保全，一是由當事人申請，一是由人民法院依職權(quán)采取。當事人申請，一般是由向人民法院的原告一方提起，但也不能排除被告一方提出財產(chǎn)保全的申請。在當事人沒有提出申請的情況下，人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施。訴前財產(chǎn)保全則不是由人民法院主動采取財產(chǎn)保全措施。第二，提起的原因不同。訴前財產(chǎn)保全發(fā)生的原因，是因情況緊急，利害關(guān)系人來不及，不立即申請財產(chǎn)保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害。訴訟中財產(chǎn)保全，則是因一方當事人的行為或其他原因，有可能使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的情況。第三，提供擔保不同。訴前財產(chǎn)保全，《民事訴訟法》第93條第1款規(guī)定，申請人“應當”提供擔保。訴訟中的財產(chǎn)保全，《民事訴訟法》第92條第2款規(guī)定的是“可以”責令申請人提供擔保。第四，裁定的時間不同。訴前財產(chǎn)保全，人民法院必須在接受申請48小時內(nèi)作出裁定。訴訟中的財產(chǎn)保全，人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在48小時內(nèi)作出裁定，對情況不緊急的，則可以適當延長作出裁定的時間。第五，保全措施的解除不同。訴前財產(chǎn)保全，申請人在人民法院采取保全措施后15日內(nèi)不的，人民法院應解除財產(chǎn)保全。訴訟中財產(chǎn)保全的解除，則是以被申請人向人民法院提供擔保為條件，即被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產(chǎn)保全。

三、財產(chǎn)保全的范圍

《民事訴訟法》第94條第1款規(guī)定：“財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物”，所謂限于請求的范圍，是指被保全的財物的價額，應在利害關(guān)系人的權(quán)利請求或者訴訟當事人提出的訴訟請求的財產(chǎn)范圍之內(nèi)，不應超過權(quán)利請求或訴訟請求的標的物的價額，二者在數(shù)額上應大致相等。限于請求的范圍，也可以是利害關(guān)系人或訴訟當事對某項具體財物提出的保全申請，例如，申請人請求對某一汽車實施保全，那么，保全的對象就只能限于這輛汽車。所謂與本案有關(guān)的財物，是指保全的財產(chǎn)應是利害關(guān)系人之間發(fā)生爭議而即將的標的物，或者是訴訟當事人之間發(fā)生爭議的標的物，或者與本案的標的物有牽連的物品。訴訟保全的范圍，在現(xiàn)實生活中尤為重要，如果申請人申請保全的范圍超出請求的范圍或者保全的財物與本案無關(guān)，那么，申請人應該承擔由此而造成的財產(chǎn)損失，承擔有關(guān)賠償責任，賠償?shù)姆秶鷳c造成的損失的范圍相一致。

四、財產(chǎn)保全的措施

根據(jù)民訴法第九十四條規(guī)定，財產(chǎn)保全措施有查封、扣押、凍結(jié)和法律規(guī)定的其他方法。人民法院凍結(jié)財產(chǎn)后，應當立即通知被凍結(jié)財產(chǎn)的人。財產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，不得重復查封、凍結(jié)。人民法院查封、扣押被申請人的財產(chǎn)，應當妥善保管，如果交當事人或有關(guān)單位保管的，當事人、有關(guān)單位應妥善保管，原則上任何人都不得使用、處分，但被查封、扣押物是不動產(chǎn)或特定動產(chǎn)（如車輛），若由當事人保管的，其仍然可以使用，但不得處分。保全的對象是抵押物、留置物的，法院在采取保全措施后，抵押人、留置權(quán)人仍享有優(yōu)先受償權(quán)。被查封、扣押物是季節(jié)性商品，鮮活、易腐爛以及其他不易長期保存的物品，人民法院可以責令當事人及時處理，由人民法院保存價款，必要時，可以由人民法院予以變賣，保存價款。對于當事人從事正常經(jīng)營活動必須的財物，如需要采取保全措施，應盡可能采取查封、扣押、凍結(jié)以外的措施，如扣押權(quán)利證書、限制使用、禁止處分等。法院對不動產(chǎn)或特定動產(chǎn)進行保全可以采取扣押有關(guān)財產(chǎn)權(quán)證照，并通知有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記部門不予辦理該項財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移手續(xù)的保全措施，若由當事人負責保管的，其仍然可以以使用，但不得處分，若必要時，也可以查封或者扣押該項財產(chǎn)。

在保全措施中有一種“法律規(guī)定的其他方法”，根據(jù)最高院的有關(guān)司法解釋，應理解為：被申請人如有預期的收益或到期債權(quán)，人民法院可以通知有關(guān)單位予以協(xié)助，限制被申請人支出；如被申請人對第三人到期債權(quán)，人民法院可以通知該第三人不得對被申請人清償，該第三人要求清償?shù)模煞ㄔ禾岽尕斘锘騼r款。人民法院在采取保全措施時，應該依法進行，嚴格按照法定的程序，不得。

五、財產(chǎn)保全的程序

1、財產(chǎn)保全由利害關(guān)系人提出，申請人提供擔保。訴中財產(chǎn)保全由當事人提出或法院依職權(quán)決定，法院可以責令申請人提供擔保，申請人拒絕提供擔保的，法院依法駁回其申請。申請人提供擔保可以以自己的財產(chǎn)作為擔保，也可以由第三人作為保證人提供擔保。提供擔保的具體數(shù)額，司法實踐中要求與申請人申請保全的財產(chǎn)的數(shù)額相當，例如，凍結(jié)被申請人銀行存款2萬元，申請人就要向法院提交2萬元作為擔保。此2萬元即可以是現(xiàn)金，也可以是與之相等值的固定資產(chǎn)。訴前財產(chǎn)保全，必須由利害關(guān)系人向財產(chǎn)所在地的人民法院提出申請。當事人申請訴前保全后沒有在法定時間的，因而給被申請人造成財產(chǎn)損失引訟的，由采取保全措施的人民法院管轄。

2、人民法院接到申請人的申請后，對訴前保全，必須在48小時內(nèi)作出裁定。對訴中財產(chǎn)保全，情況緊急的也須在48小時內(nèi)作出裁定，一般情形無明確限制。人民法院采取保全措施后，應當立即開始執(zhí)行，以防止有關(guān)財產(chǎn)或標的物被處分或滅失的危險，有關(guān)單位有義務協(xié)助人民法院執(zhí)行。人民法院對申請人申請經(jīng)過審查，認為不符合財產(chǎn)保全條件的，應裁定駁回申請；認為符合財產(chǎn)保全條件的，又提供了擔保的，必須裁定采取財產(chǎn)保全措施。

3、當事人不服人民法院財產(chǎn)保全裁定的，可以申請復議一次，復議期間不停止裁定的執(zhí)行。

六、財產(chǎn)保全的解除和救濟

1、訴前保全措施采取后，利害關(guān)系人在15日內(nèi)未的；被申請人向法院提供擔保的；申請人在財產(chǎn)保全期間撤回申請，人民法院同意其撤回申請的；人民法院確認被申請人復議意見有理，而作出新裁定撤銷原財產(chǎn)保全裁定的；被申請人依法履行了人民法院判決的義務，財產(chǎn)保全已沒有意義。另外，在司法實踐中對被申請人的銀行存款、凍結(jié)的有效期限一般為六個月；六個月后，若當事人沒有繼續(xù)申請財產(chǎn)保全，原凍結(jié)措施自動解除。人民法院根據(jù)上述可以依申請人、被申請人的申請，或者依職權(quán)及時解除財產(chǎn)保全。在解除財產(chǎn)保全，人民法院應當發(fā)出解除保全的命令，解除保全是解除強制措施，因而解除令由法院派執(zhí)行員執(zhí)行。

2、當事人如果不服財產(chǎn)保全裁定，可依法采取救濟措施，當事人可以申請復議一次，設置和允許復議的目的，在于糾正不當裁定，減少或者避免可能造成的損失，為了保障當事人依法行使申請復議權(quán)，我國《民事訴訟法》中唯一可以稱得上程序權(quán)利保障的條款是第九十九條的規(guī)定：“當事人對財產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執(zhí)行。”所以法院應當在裁定書上注明“如不服本裁定，可以申請復議，復議期間，不得停止裁定的執(zhí)行”，申請復議的理由很多，諸如：①被申請人認為受理訴前保全法院無管轄權(quán)；②認為自己對被保全的權(quán)益無責任；③舉證自己資信很好，勿需采取保全措施；④舉證證明保全財物的價值遠遠大于申請人請求的權(quán)益，法院如認為合理，裁定變更原裁定保全的數(shù)量。⑤案外人對訴前保全提出異議。如裁定不當?shù)模妥龀鲂碌牟枚ㄗ兏虺蜂N原裁定，此時財產(chǎn)保全即解除。那么何為解除?解除的條件是什么呢?解除即為去掉、消除之意，財產(chǎn)保全解除即為在法定條件下，解除對特定財產(chǎn)所采取的限制措施。當事人申請財產(chǎn)保全，造成被申請人損失的，當事人應當賠償；法院依職權(quán)采取的，造成損失的，人民法院賠償。受人民法院院長或者上級人民法院發(fā)現(xiàn)采取財產(chǎn)保全措施確有錯誤的，應當按照審判監(jiān)督程序立即糾正。

七、申請財產(chǎn)保全錯誤的責任

財產(chǎn)保全制度是為了維護申請人的合法權(quán)益，同時也保護被申請人的正當權(quán)益。因此，如果保全申請人的申請錯誤，就應當承擔相應的責任，這在法律上是對申請人和被申請人都是公平的。申請人申請錯誤的責任，一是因錯誤的保全使被申請人受損失的賠償責任，二是因促使監(jiān)督，由被申請人支出的全部費用的責任。財產(chǎn)保全中法院的責任，筆者認為法院在財產(chǎn)保全過程中有實體審查義務，申請人的財產(chǎn)保全是經(jīng)過法院實體審查并審批的，并最終由法院作出裁定后對被申請人采取保全措施，沒有法院的認可，僅有申請人的錯誤申請是不可能給被申請人造成損失的，法院應當在未盡到審查義務的情況下承擔相應的責任。

綜上所述，財產(chǎn)保全是我國民事訴訟中的一項重要的基本制度，對于維護利害關(guān)系人和當事人的合法權(quán)益，防范不良當事人惡意轉(zhuǎn)移、隱匿、毀滅財產(chǎn)等訴訟欺詐行為的出現(xiàn)，保證法院裁判在訴訟實踐中得到真正的實現(xiàn)，真正實現(xiàn)維護當事人的合法權(quán)益的目的，避免背離當事人訴訟目的的初衷，確保進行民事訴訟的實際效果具有重要的作用和實際意義。

參考文獻資料：

1、王鐵漢著：《關(guān)于財產(chǎn)保全若干法律思考》（《當代法學》，2001年第6期），第71頁。

2、“中國法院網(wǎng)”

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3、“法律圖書館”

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篇（8）

一、 我國保全制度概述

1、保全制度

在民事訴訟中，當事人給付請求必須在獲得勝訴判決后才能獲得執(zhí)行力并按照強制執(zhí)行程序進行。但從訴訟的提起到判決的取得需要一定時間，法律對當事人的自力救濟又進行了諸多限制，如在執(zhí)行前任憑債務人處分其責任財產(chǎn)，債權(quán)人的利益難以實現(xiàn)，因此就應通過一定的制度對當事人權(quán)利加以保障，即保全制度。民事訴訟保全程序也就是保障權(quán)利人進行民事訴訟的結(jié)果能夠得以實現(xiàn)的一種程序。我國通常是從狹義上來理解民事訴訟保全制度，即包括財產(chǎn)保全和行為保全，從狹義上說，我國民事訴訟保全制度是保障權(quán)利人進行民事訴訟的結(jié)果能夠得以實現(xiàn)的一種制度。

2、財產(chǎn)保全制度

根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，財產(chǎn)保全是指人民法院在訴訟開始前，或者訴訟開始后，對當事人爭議的財產(chǎn)或者與本案有關(guān)的財產(chǎn)所依法采取的查封、扣押、凍結(jié)等措施，經(jīng)防止該項財產(chǎn)被轉(zhuǎn)移、隱匿或者毀損、滅失的制度。我國民事訴訟法規(guī)定了訴訟財產(chǎn)保全和訴前財產(chǎn)保全。財產(chǎn)保全制度中的“財產(chǎn)”包括了金錢和非金錢財產(chǎn)、有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)。可以說，我國財產(chǎn)保全包括了外國假扣押和有關(guān)財產(chǎn)的假處分。

3、海事請求保全制度

海事請求保全在海商法領(lǐng)域中是一個重要課題，其作為海商法領(lǐng)域所特有的強制性財產(chǎn)保全措施，是保證海事請求權(quán)人所受損害得到賠償?shù)淖钣行У姆墒侄沃弧Ｎ覈Ｊ略V訟法第十二條規(guī)定：“海事請求保全是指海事法院根據(jù)海事請求人的申請，為保障其海事請求的實現(xiàn)，對被請求人的財產(chǎn)所采取的強制措施。” 在名稱上，海事訴訟法沒有采用民事訴訟法中“財產(chǎn)保全”的概念，而稱為“海事請求保全”。我國海事請求保全理論是我國民事訴訟法與有關(guān)國際公約兩種制度融合的產(chǎn)物，其在程序上基本采用了我國民事訴訟法有關(guān)財產(chǎn)保全的規(guī)定，同時又引入了《1952年扣船公約》和《1985年扣船公約》的具體內(nèi)容。我國海事訴訟法中用大量的篇幅對海事請求保全作出了規(guī)定，其立法的完善也是海事訴訟特別程序走向成熟的重要標志。

二、海事請求保全與財產(chǎn)保全之比較

海事請求保全所指向的對象亦是被請求人的財產(chǎn)，這與財產(chǎn)保全是相同的。在實踐中往往有人將海事請求保全與財產(chǎn)保全相等同，認為海事請求保全是海事訴訟領(lǐng)域的財產(chǎn)保全，而事實上海事請求保全與財產(chǎn)保全在本質(zhì)上是不同的。

1、受訴法院及權(quán)利主體不同

根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，財產(chǎn)保全的受訴法院是地方各級人民法院及專門法院，關(guān)于財產(chǎn)保全的裁定即可由法院依據(jù)當事人的申請作出也可由法院依職權(quán)作出。而海事請求保全的受訴法院則是各海事專門法院，且海事請求保全只能依當事人的申請作出，而不能由法院依職權(quán)作出。

2、適用條件及保全的目的不同

海事請求保全的申請條件與民事訴訟法中的財產(chǎn)保全的申請條件不盡相同。民事訴訟法中的財產(chǎn)保全強調(diào)的是保全的重要性，而海事請求保全強調(diào)的則是保全的依據(jù)。

我國民事訴訟法對于可采取財產(chǎn)保全措施所要求的法律關(guān)系是較寬松的，只要求當事人間存在著一般的法律關(guān)系，而對于其他條件則非常嚴格。而申請海事法院進行海事請求保全措施所要求的法律關(guān)系則是嚴格的，要求必須存在一方當事人對另一方當事人享有海事請求權(quán)的法律事實，而不僅是一般的債權(quán)債務關(guān)系。但是對于其他條件的要求則是寬松的，只要當事人間發(fā)生了海商法所所調(diào)整的法律關(guān)系，且索賠事實已經(jīng)發(fā)生，海事請求人即有權(quán)要求有管轄權(quán)的海事法院采取海事請求保全措施。

3、保全的范圍與方法不同

民事訴訟法第94條對財產(chǎn)保全范圍與方法作出規(guī)定，根據(jù)此規(guī)定采取財產(chǎn)保全措施，被保全的財產(chǎn)須是本案的標的物或相關(guān)的財產(chǎn)，對案外人的財產(chǎn)不得采取保全措施，對案外人善意取得的與案件有關(guān)的財產(chǎn)，一般也不得采取財產(chǎn)保全措施。且保全的財產(chǎn)價值或金額只能與訴訟請求的數(shù)額大體相等而不能無限度地擴大。而在海事請求保全中，扣押船舶的價值可能遠遠大于海事請求的數(shù)額。財產(chǎn)保全的措施有查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法。保全方法的靈活性、多樣性旨在避免由于保全的方法不當而給被申請人造成不應有的損失，使保全措施的采取盡量做到適當?shù)鼐S護被申請人的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動和有利于糾紛的及時解決。全海事請求保全的方式較為單一，只有扣押。

三、  我國海事請求保全對民事訴訟財產(chǎn)保全制度的發(fā)展

海事請求保全作為海事訴訟領(lǐng)域一種特殊的財產(chǎn)保全，在許多規(guī)定方面均超越了民事訴訟法現(xiàn)有關(guān)于財產(chǎn)保全的規(guī)定，對我國財產(chǎn)保全制度作出了發(fā)展。

1、海事請求保全程序更注重迅速性。

我國民事訴訟法中規(guī)定對于訴前申請財產(chǎn)保全的，法院接到申請后需在48小時內(nèi)作出裁定，而對于民事訴訟中的財產(chǎn)保全，則僅是規(guī)定對情況緊急的需在48小時內(nèi)作出裁定，但對于“情況緊急”如何認定，民事訴訟法及其解釋并有一個具體的標準可供衡量，是屬于法官自由裁量的情節(jié)。這樣的規(guī)定很有可能會導致法院不能及時作出保全裁定而使申請人的權(quán)益受損。海事訴訟法則規(guī)定無論是訴訟前保全還是訴訟中保全，法院均必須在接到申請后的48小時內(nèi)作出裁定，這一規(guī)定體現(xiàn)出海事請求保全程序更加注重迅速性。

保全程序是民事訴訟程序的一種，但保全程序畢竟是簡化了的一種民事訴訟程序。保全程序是以保障判決執(zhí)行為直接目的，該制度原則上并不在于最后滿足權(quán)利人的權(quán)利。保全裁定并不最后確定實體權(quán)利的歸屬，保全制度僅在于暫時保障財產(chǎn)或權(quán)利。因此在保全程序中，當公平、公正與迅速相沖突時，通常在原則上應以前者優(yōu)先。且在保全程序中一般均要求申請人提供擔保，一旦因申請人保全錯誤而給被申請人造成損失時，對被申請人的補償是有保障的。因此保全程序強調(diào)迅速性是符合訴訟法的立法宗旨的。

因此，正因為保全程序和判決程序是有著顯著的不同，所以在保全程序中，迅速性始終應放在首位來考慮，在不侵害迅速性的情況下，視必要情形給公平、公正以最大的尊重。由法官來判斷申請財產(chǎn)保全的情形是否緊急，顯然并不妥當，海事請求保全中規(guī)定訴訟前保全與訴訟中保全一律在48小時內(nèi)作出裁定是符合保全程序的特性的。

2、海事請求保全裁定的作出采取了完全的當事人主義

我國民事訴訟法中規(guī)定法院依當事人的申請，作出財產(chǎn)保全裁定，在當事人未提出申請時，人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施。而海事訴訟法中則規(guī)定海事請求保全只能由法院依當事人申請作出裁定，法院無權(quán)再依職權(quán)作出保全裁定。

海事請求保全的這一規(guī)定顯然是采取了完全的當事人主義。當事人主義與職權(quán)主義是現(xiàn)代國家所普遍采取的兩種主要模式。前者以1806年法國民事訴訟法典為典型，英、美法系國家多采取之；后者以1895年奧地利民事訴訟法典為典型，大陸法系國家多采取之。這兩種模式在訴訟中應該說是各有優(yōu)點，亦各有弊端，現(xiàn)在很少有國家會在民事訴訟法中采用極端的當事人主義或職權(quán)主義，而均是采用了一種折中的立法原則。我國1991年的民事訴訟法中已然縮小了法院對財產(chǎn)保全的職權(quán)裁定范圍，但在海事請求保全中，則更是完全地取消了法院的職權(quán)裁定。從實踐中來看，海事訴訟法的這一規(guī)定是相當正確的。在民事訴訟中，法院現(xiàn)在已幾乎不會主動依據(jù)職權(quán)來作出財產(chǎn)保全裁定，保全程序?qū)τ趯嶓w審理并無影響，其所起到的作用僅是保障將來判決能夠得以執(zhí)行。是否向法院提出保全申請是當事人的一項民事訴訟法上的純粹的權(quán)利，法院不應依職權(quán)對此作出干涉。且保全會存在保全錯誤的情況，若由法院依職權(quán)作出保全裁定，那么一旦保全錯誤給被保全人造成損失時，法院將面臨國家賠償?shù)膯栴}。

筆者認為在保全程序的啟動上是可以采取完全的當事人主義。海事請求保全中排除了法院依職權(quán)作出保全裁定這一作法是正確的，這樣的立法思路更便于法院在實踐中的操作。

三、海事請求保全使訴前保全與仲裁相聯(lián)接。

民事訴訟法所規(guī)定的訴前保全，要求保全申請人必須在法院采取訴前財產(chǎn)保全措施后15日內(nèi)提起訴訟，否則法院就應解除或撤銷保全裁定。這一規(guī)定就明確了在進行訴前保全后，當事人必須以訴訟的方式來解決糾紛。因為根據(jù)我國法律規(guī)定，當事人間訂有仲裁協(xié)議或仲裁條款的，一方向人民法院提起訴訟，人民法院不予受理。這樣就使得當事人若希望在申請仲裁前進行財產(chǎn)保全成為不可能。而保全程序在仲裁程序中同樣有著其重要性，因為仲裁裁決亦涉及到一個執(zhí)行問題，仲裁裁決的最后執(zhí)行與判決的最后執(zhí)行一樣，有時也有賴于保全程序?qū)ο嚓P(guān)財產(chǎn)的保全。在申請仲裁前無法進行財產(chǎn)保全，就有可能會使得對方當事人將其財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，而造成最后仲裁裁決執(zhí)行的困難。

此外，仲裁程序與審判程序相比有著其優(yōu)越性，仲裁程序更加的快捷，當事人間的矛盾亦不象審判程序中如此堅銳，且其整個過程及結(jié)果均是不公開的，這樣當事人有時會更愿意選擇仲裁程序來解決雙方的糾紛，而民事訴訟法的這一規(guī)定，就使得在一方申請了訴前保全后，當事人間就幾乎不可能再達成仲裁協(xié)議，從而排除了仲裁程序，這樣有時是不利于糾紛的處理的。

海事訴訟法中則規(guī)定海事請求保全執(zhí)行后，有關(guān)海事糾紛未進入訴訟或者仲裁程序的，當事人就該海事請求，可以向采取海事請求保全的海事法院或者其他有管轄權(quán)的海事法院提起訴訟，但當事人之間訂有訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議的除外。這一規(guī)定就使得訴前保全與仲裁程序很好地銜接起來，申請人申請了訴前保全后可以進入仲裁程序，這樣可以更好地保護申請人的權(quán)益，大大減少了被申請人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的機會。

我國正在對民事訴訟法進行修改，醞釀著民事訴訟法典的出臺，筆者認為海事請求保全的這些合理規(guī)定完全可以為民事訴訟法典所采納，以使我國的財產(chǎn)保全制度更趨完善。

參考文獻：

1、江偉主編，《民事訴訟法學》，復旦大學出版社，2002.

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3、於世成、楊召南、汪淮江編著，《海商法》，法律出版社，1997.

4、李守芹、李洪積著，《中國的海事審判》，法律出版社，2002 .

篇（9）

本文所說的財產(chǎn)保全既包括訴前財產(chǎn)保全也包括訴訟財產(chǎn)保全。它是指訴訟中遇有有關(guān)的財產(chǎn)可能被轉(zhuǎn)移、隱匿、毀滅等情形，從而可能造成對利害關(guān)系人權(quán)益的損害或可能使法院將來的判決難以執(zhí)行或不能執(zhí)行時，根據(jù)利害關(guān)系人或當事人的申請或人民法院的決定，而對有關(guān)財產(chǎn)采取的保護措施。分析財產(chǎn)保全的涵義，可以得出這樣的結(jié)論：

1、財產(chǎn)保全是當事人基于相關(guān)的財產(chǎn)可能被轉(zhuǎn)移、隱匿、毀滅等情形前可能造成與己不利的后果時實現(xiàn)法律賦予自己的一種保護措施（權(quán)利）；

2、財產(chǎn)保全的目的在于確保法院將來的判決得到順利執(zhí)行。

國家設定法律程序的目的在于“止爭”，即解決當事人之間的糾紛。當事人提起民事訴訟的目的在于解決本人與他人之間的糾紛，對于因債而提起的民事訴訟而言，當事人提起民事訴訟的目的在于實現(xiàn)自己的債權(quán)。因此，訴訟是債權(quán)人實現(xiàn)自己債權(quán)的救濟手段之一，在訴訟中，法律賦予了當事人申請對對方財產(chǎn)采取財產(chǎn)保全措施的權(quán)利。審判機關(guān)的判決從根本上講，就是對當事之間債權(quán)債務的確認。而財產(chǎn)保全則是基于某種法定情形而對于判決的實現(xiàn)采取的“保證”，最終體現(xiàn)為對于債權(quán)實現(xiàn)的保證。這種終極目的與擔保法中的各種擔保的直接目的是完全吻合的。在這個意義上講，財產(chǎn)保全是通過司法途徑對一方當事人的財產(chǎn)而采取扣押、查封、凍結(jié)等強制措施而對對方當事人債權(quán)的實現(xiàn)由法院（審判機關(guān)）強制“設定”的擔保。這種擔保與擔保法上當事人之間自愿設定的抵押具有獨特的特點：

1、不是通過當事人之間的合意自愿設定的，是基于當事人一方的意愿通過司法程序設定的；

2、具有強于擔保法上當事人之間設定的擔保的必要性。

3、具有強于擔保法上當事人之間設定的擔保的必要性。

上述特點集中體現(xiàn)為財產(chǎn)保全相對于擔保法上的擔保而具有的法律效力，并最終體現(xiàn)為債權(quán)擔保的切實性、徹底性和保障性。

二、財產(chǎn)保全與保證責任之間存在的問題

一般地說，財產(chǎn)保全與保證責任之間之所以存在一定的法律關(guān)系，就是當事人之間業(yè)已存在擔保的債權(quán)債務進入訴訟后，作為原告一方的當事人提出財產(chǎn)保全后，因出現(xiàn)相關(guān)的變化，而引起了保證責任的變化。這些變化主要存在以下幾個方面的問題：

1、由第三人提供保證的債權(quán)債務案件，采取了財產(chǎn)保全，案件判決生效以后，承擔債務清償責任的先后順序問題，即是先由債務人以被保全的財產(chǎn)清償債務，還是按照保證的方式是一般保證或是連帶保證的責任承擔順序確定債務清償?shù)捻樞颍?/p>

2、當申請方對于已經(jīng)采取保全措施的財產(chǎn)意欲請求解除保全措施，是否應征得保證人的同意？

3、未征得保證人同意而申請解除保全措施，保證人是否就解除保全部分免責？

解決上述三個問題，對于正確保護債權(quán)人利益、債務人利益、保證人利益具有十分重要的意義，上述三問題需要從債權(quán)人、債務人、保證人三者之間的法律關(guān)系和各自利益的保護中尋找答案。孤立地看待財產(chǎn)保全，似乎這三個問題就不是問題了，原因在于，財產(chǎn)促使是法律賦予當事人一方的權(quán)利，既然是一種權(quán)利，申請方既有權(quán)申請采取，又有權(quán)申請解除，完全是當事人意思自治范疇內(nèi)的行為，保證人無權(quán)干涉、更加無權(quán)要求就解除保全而免除或減少保證責任。當我們將保證的無償性與保證人的追償權(quán)考慮進去，這些問題就不是那么簡單了。而且，在審理、執(zhí)行具有保證的債權(quán)債務案件中我們沒有理由只考慮債權(quán)人和債務人的利益保護問題，而忽視保證人的利益保護問題，畢竟在這類案件中存在著債權(quán)人、債務人和保證人三方之間的法律關(guān)系，忽視任何一方當事人的利益，都是與法律精神相悖的。

需要說明的是，本文所稱的解除保全措施，并不包含依法對不當保全措施的解除，即指依據(jù)申請人的申請，法院依法對應當承擔債務義務的債務人采取的財產(chǎn)保全。保全對象、保全范圍、保全程序均合法有效。財產(chǎn)保全除了申請人主動申請的原因得以解除外，無其他原因。

三、財產(chǎn)保全與一般保證責任

《解釋》第十四條規(guī)定“一般保證的保證人在主債權(quán)履行期間屆滿后，向債權(quán)人提供了債務人可供執(zhí)行財產(chǎn)的真實情況的，債權(quán)人放棄或者怠于行使權(quán)利致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人請求人民法院在其可供執(zhí)行財產(chǎn)的實際價值范圍內(nèi)免除保證責任”。參照該條司法解釋的規(guī)定，我們可以得出這樣的結(jié)論：一般保證的保證人在債權(quán)人向人民法院申請財保全并經(jīng)人民法院采取司法強制措施保全了債務人的財產(chǎn)后，債權(quán)人放棄或者怠于行使權(quán)利致使該財產(chǎn)未被執(zhí)行，保證人請求人民法院在該財產(chǎn)的實際價值范圍內(nèi)免除保證責任。

上述結(jié)論是基于以下理由得出的：

一般保證是指與主債務并無連帶關(guān)系的保證債務。一般保證債務具有補充性，保證人享有先訴抗辯權(quán)，當債權(quán)人未就主債務人的財產(chǎn)先為執(zhí)行且無效果之前，便要求保證人履行保證債務時，保證人有權(quán)拒絕履行。保證人具有先訴抗辯權(quán)是一般保證責任的顯著特點。

在債務人不履行債務的情況下，如果債權(quán)人要求一般保證的保證人履行保證義務，該保證人則可以先訴抗辯權(quán)進行抗辯。在主合同履行期屆滿時，債權(quán)人發(fā)現(xiàn)主債務人目前尚有可供執(zhí)行的財產(chǎn)，并且申請人民法院采取了保全措施。如果債權(quán)人放棄或怠于對保全的主債務人的財產(chǎn)行使權(quán)利，致使該財產(chǎn)流失而不能在被用來強制執(zhí)行以清償其債權(quán)，勢必加重了保證人的風險。在這種情況下，如果保證人要求在該財產(chǎn)價值范圍內(nèi)免除保證責任，應該說是合理的，人民法院應當予以支持。這樣，保證人的先訴抗辯權(quán)就演變成一種新的免責抗辯權(quán)。

換言之，只要債權(quán)人申請財產(chǎn)保全而且人民法院通過采取司法手段保全到了主債務人的財產(chǎn)，就說明主債務人具有全部或部分履行主債務的能力，由于一般保證的補充性、一般保證人享有先訴抗辯權(quán)，因此，一般保證人應當在保全財產(chǎn)范圍以外承擔責任，即在保全的財產(chǎn)經(jīng)過強制執(zhí)行后，由一般保證人對主債務的余額承擔責任。對于主債務余額以外的債務，由于對主債務人財產(chǎn)采取保全措施，有了保障，如因債權(quán)人自己的原因（放棄或怠于行使權(quán)利），則屬于債權(quán)人自己拋棄債權(quán)的行為，理當由債權(quán)人自己承擔后果。

四、財產(chǎn)保全與連帶保證

在連帶保證中，財產(chǎn)保全與連帶保證的關(guān)系和財產(chǎn)保全與一般保證關(guān)系相比，就是一個十分復雜的問題。原因在于，連帶保證中，主債務人與保證人履行主債務具有連帶性，保證人不享有先訴抗辯權(quán)。盡管如此，在連帶保證的內(nèi)部關(guān)系上，主債務人仍然負有先履行的義務。基于對主債務人與保證債務人的選擇，債權(quán)人在訴訟中既可以申請對主債務人的財產(chǎn)采取保全措施，也可以申請對保證人的財產(chǎn)采取保全措施，更可以申請同時對主債務人、保證人的財產(chǎn)采取保全措施。本文探討的是債權(quán)人申請對主債務人財產(chǎn)采取保全措施的情形。

債權(quán)人申請對主債務人的財產(chǎn)采取保全措施，意味著債權(quán)人選擇了主債務人作為清償自己債權(quán)的“第一責任人”。所謂“第一責任人”，是對財產(chǎn)責任而言的。即債權(quán)人選擇主債務人的財產(chǎn)作為保全的對象（標的），意味著在以財產(chǎn)清償債權(quán)的問題上，債權(quán)人優(yōu)先選擇了主債務人的財產(chǎn)。由于財產(chǎn)保全或于訴訟之前或于訴訟中采取的，但都是于判決生效以前采取的，換言之，都是在經(jīng)過訴訟程序后債權(quán)人申請執(zhí)行生效裁決以前或者是主債務人履行經(jīng)過生效裁決確認的債務之前為保證債權(quán)的實現(xiàn)而采取的措施，誠如前文所述，這種保全措施具有對債權(quán)擔保的性質(zhì)。保全措施是針對債務人的財產(chǎn)采取的，對于債權(quán)的實現(xiàn)具有物的擔保的作用。在這個意義上，如果在財產(chǎn)保全措施采取后，債權(quán)人放棄或怠于行使對保全的主債務人財產(chǎn)權(quán)利導致該財產(chǎn)流失，那么，保證人在流失財產(chǎn)的價值范圍內(nèi)可以請求人民法院免除保證責任，應在法理之中。

《解釋》第三十八條第三款規(guī)定：“債權(quán)人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔保物權(quán)，致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權(quán)人放棄部分或者全部物的但保。保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或者免除保證責任”。參照這一規(guī)定，債權(quán)人放棄或怠于行使對保全主債務人財產(chǎn)的權(quán)利致使該財產(chǎn)價值減少或者毀損、滅失的，視為債權(quán)人放棄債權(quán)，對其放棄的部分債權(quán)內(nèi)，保證人減輕或者免除保證責任。

當然，債權(quán)人在經(jīng)過司法程序?qū)χ鱾鶆杖说呢敭a(chǎn)采取保全措施后，征得保證人的同意，而放棄對該財產(chǎn)行使權(quán)利，保證人則不能以債權(quán)人放棄或怠于行使對保全財產(chǎn)的權(quán)利為由對債權(quán)人行使抗辯權(quán)。

五、財產(chǎn)保全與保證人的追償權(quán)

無論在一般保證中還是在連帶保證中，《擔保法》都規(guī)定了保證人在履行保證義務后對主債務人的追償權(quán)。《解釋》第四十二條規(guī)定：“人民法院判決保證人承擔保證責任或者賠償責任的，應當在判決書主文中明確保證人享有擔保法第三十一條規(guī)定的權(quán)利。”該條司法解釋的規(guī)定，進一步加強了對保證人追償權(quán)的保護。同時，無論《擔保法》還是《解釋》中對于債權(quán)人放棄或怠于對擔保物行使權(quán)利的，在擔保物流失的范圍內(nèi)保證人免除保證責任的規(guī)定，是出于對保證人的追償權(quán)的實現(xiàn)而考慮的。做出這樣的理解，應是擔保法保護保證人追償權(quán)的題中之意。

在債權(quán)人申請財產(chǎn)保全并經(jīng)人民法院對主債務人的財產(chǎn)采取保全措施后，如果允許債權(quán)人未經(jīng)保證人同意而申請解釋對保全財產(chǎn)的強制措施，將有可能導致曾經(jīng)保全的財產(chǎn)因種種原因流失，也完全為主債務人與債權(quán)人惡意串通侵害保證人的利益提供了可能。從可能產(chǎn)生的后果看，顯然與《擔保法》和《解釋》的相關(guān)規(guī)定乃至立法精神相悖。《擔保法》第三十條規(guī)定“主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的”，“保證人不承擔民事責任”。如果法律或者得司法解釋不能對財產(chǎn)保全與保證之間的法律關(guān)系做出明確規(guī)定，勢必為主合同當事人之間惡意串通、規(guī)避法律制造了機會。最終的結(jié)果就是侵害了保證人的追償權(quán)，保全的主債務人的財產(chǎn)部分流失或完全流失，必然使保證人追償權(quán)部分不能實現(xiàn)或完全不能實現(xiàn)。

篇（10）

一、設立執(zhí)前財產(chǎn)保全制度的必要性

民事訴訟法規(guī)定了訴訟前保全、訴訟中保全和民事強制執(zhí)行程序，其目的在于確保債權(quán)人在訴訟前、訴訟中和執(zhí)行階段，能夠申請法院對相關(guān)財產(chǎn)采取控制措施，防止債務人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，以執(zhí)行生效法律文書，兌現(xiàn)債權(quán)。但是，當作為執(zhí)行依據(jù)的法律文書生效后，在債權(quán)人向法院提交強制執(zhí)行申請、請求法院啟動強制執(zhí)行程序前，如果債權(quán)人發(fā)現(xiàn)債務人的財產(chǎn)，而且債務人有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的嫌疑，在債權(quán)人不能有效、及時控制該財產(chǎn)的情況下，法院應如何對債務人的財產(chǎn)采取控制措施？民事訴訟法對此并未規(guī)定。

在司法實踐中，有人主張，作為執(zhí)行依據(jù)的法律文書生效后，當債權(quán)人發(fā)現(xiàn)債務人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)時，債權(quán)人可立即申請法院強制執(zhí)行。法院啟動執(zhí)行程序后，應立即對該財產(chǎn)采取控制措施。筆者不能茍同，其理由是：第一，法院“大立案”的管理模式?jīng)Q定了“立執(zhí)分離”，這意味執(zhí)行局在啟動執(zhí)行程序、對財產(chǎn)采取控制措施前，債權(quán)人的強制執(zhí)行申請必須經(jīng)過立案庭的立案審查。經(jīng)審查，符合執(zhí)行案件受理條件的，立案庭應予立案，并移送執(zhí)行局執(zhí)行。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（下稱《執(zhí)行規(guī)定》）第18條的規(guī)定，立案庭的審查期限為7日。立案庭移送執(zhí)行局后，根據(jù)《執(zhí)行規(guī)定》第24條的規(guī)定，執(zhí)行局應當在3日內(nèi)向債務人發(fā)出執(zhí)行通知書。如此時間上的拖延、案卷在法院內(nèi)部兩個職能部門之間周轉(zhuǎn)，根本無法滿足債權(quán)人因情況緊急立即控制債務人財產(chǎn)的請求，只會錯失保全良機。第二，法院啟動執(zhí)行程序時，原則上不能立即控制債務人的財產(chǎn)，應提前向債務人發(fā)出執(zhí)行通知書，責令其在指定的期間內(nèi)履行生效法律文書確定的義務。這與民事訴訟法規(guī)定的財產(chǎn)保全程序相比，不能起到迅速控制財產(chǎn)的“突襲”效果。因此，《查封規(guī)定》參照民事訴訟法的訴訟前保全和訴訟中保全，規(guī)定執(zhí)前財產(chǎn)保全制度確有必要。

二、執(zhí)前財產(chǎn)保全申請的提出

債權(quán)人的執(zhí)前財產(chǎn)保全申請應向立案庭還是執(zhí)行局提出？《查封規(guī)定》沒有明確，司法理論界對此存在不少爭議。有人認為，財產(chǎn)保全貴在迅速，只有這樣才能達到及時控制被執(zhí)行人財產(chǎn)的目的。因此從這個角度考慮，保全申請以直接向執(zhí)行局提出為宜。但筆者認為，保全申請應直接向立案庭提出，由立案庭審查、實施。其理由是：第一，執(zhí)前財產(chǎn)保全與民事訴訟法中的訴前財產(chǎn)保全均是在情況緊急時，債權(quán)人申請法院對財產(chǎn)采取的查封、扣押、凍結(jié)等控制性措施。在司法實踐中，多數(shù)法院由立案庭對訴前財產(chǎn)保全申請進行審查、實施。因此執(zhí)前財產(chǎn)保全申請同樣交由立案庭審查、實施，在操作實務上并無問題。第二，由執(zhí)行局直接受理保全申請，與“大立案”的管理思路相違背，沒有實現(xiàn)“立執(zhí)分離”，保全案件沒有得到有效的立案監(jiān)督。因此建議執(zhí)前財產(chǎn)保全與訴前財產(chǎn)保全一樣，均由立案庭受理、審查、實施。

關(guān)于執(zhí)前財產(chǎn)保全案件的申請費和執(zhí)行費的收費標準，《查封規(guī)定》沒有明確。在司法實踐中，關(guān)于執(zhí)行費的收取，分歧不大，傾向性的意見是，無論是執(zhí)前財產(chǎn)保全還是民事強制執(zhí)行程序，債權(quán)人均應向法院預交實際支出的執(zhí)行費。至于申請費的收取，主要存在以下三種意見：第一種意見認為，執(zhí)前財產(chǎn)保全的實質(zhì)是，原應在執(zhí)行程序中采取的強制執(zhí)行措施因情況緊急提前到申請執(zhí)行前實施，故執(zhí)前財產(chǎn)保全案件的申請費應按執(zhí)行案件申請費的收費標準收取。債權(quán)人申請強制執(zhí)行時，法院不再重復收取申請費；第二種意見認為，執(zhí)前財產(chǎn)保全的法律性質(zhì)是財產(chǎn)保全，故應按保全案件申請費的收費標準收取。由于執(zhí)前財產(chǎn)保全與申請強制執(zhí)行的目的相同，均為執(zhí)行已生效的法律文書，所以債權(quán)人申請強制執(zhí)行時，法院不能因債權(quán)人的同一請求重復收取申請費；第三種意見認為，《查封規(guī)定》已明確規(guī)定，針對執(zhí)前財產(chǎn)保全申請，法院應參照民事訴訟法第九十二條的規(guī)定作出保全裁定。因此執(zhí)前財產(chǎn)保全屬于保全的范圍，其申請費自然應參照保全案件申請費的收費標準收取。債權(quán)人申請強制執(zhí)行時，法院啟動的是民事強制執(zhí)行程序，該程序獨立于執(zhí)前財產(chǎn)保全，是兩個不同的程序，法院自然也有權(quán)按執(zhí)行案件申請費的收費標準收取申請費。正如訴訟前保全與一審程序是兩個獨立的程序，債權(quán)人不能因為在訴訟前保全程序中預交了申請費，而在一審程序中拒絕向法院預交受理費。筆者同意第三種意見。

三、執(zhí)前財產(chǎn)保全申請的審查

債權(quán)人申請執(zhí)前財產(chǎn)保全時，其與債務人之間的權(quán)利義務關(guān)系已由生效的法律文書確定，雙方之間的債權(quán)債務已經(jīng)明確，因此與訴訟前和訴訟中財產(chǎn)保全相比，立案庭對執(zhí)前財產(chǎn)保全申請的審查相對要簡單，但有以下幾個問題值得注意。

（一）受理法院要有管轄權(quán)。

根據(jù)《查封規(guī)定》，判斷法院對執(zhí)前財產(chǎn)保全案件具有管轄權(quán)的標準是，該法院應對確定雙方當事人債權(quán)債務關(guān)系的已生效的法律文書具有執(zhí)行權(quán)，而不應以訴前財產(chǎn)保全案件的管轄依據(jù)“財產(chǎn)所在地”為標準。即只要法院對作為執(zhí)行依據(jù)的已生效的法律文書具有執(zhí)行權(quán)，該法院就可以根據(jù)債權(quán)人的執(zhí)前財產(chǎn)保全申請，對債務人在異地的財產(chǎn)進行保全。如廣州某法院對深圳A公司訴上海B公司定期租船合同糾紛案作出一審判決后，雙方均未上訴。因上海B公司逾期不履行判決，深圳A公司著手調(diào)查上海B公司的財產(chǎn)，發(fā)現(xiàn)上海B公司在上海浦東有一處房產(chǎn)，上海B公司正計劃低價轉(zhuǎn)讓第三人。因情況緊急，深圳A公司有權(quán)在申請執(zhí)行前，申請廣州某法院保全該套房產(chǎn)，上海B公司關(guān)于房產(chǎn)所在地位于上海、保全應由上海法院受理的主張，應予駁回。理由是廣州某法院對上述民事判決的執(zhí)行具有管轄權(quán)，而上海法院無權(quán)執(zhí)行該判決。

（二）確定雙方當事人債權(quán)債務關(guān)系的法律文書已發(fā)生法律效力。

債權(quán)人申請執(zhí)前財產(chǎn)保全，其前提之一是作為執(zhí)行依據(jù)的法律文書已生效。如果案件在上訴期間，債權(quán)人申請保全債務人的財產(chǎn)，屬于訴訟中保全。當事人提起上訴后，在二審法院接到報送的案件之前，債權(quán)人申請財產(chǎn)保全的，一審法院應制作保全裁定，同樣屬于訴訟中保全。

（三）債權(quán)人不需要為執(zhí)前財產(chǎn)保全申請?zhí)峁！?/p>

根據(jù)我國民事訴訟法第九十二條的規(guī)定，法院采取財產(chǎn)保全措施，可以視案情決定是否責令申請人提供擔保。法院責令提供擔保、申請人不提供的，裁定駁回申請。但在執(zhí)前財產(chǎn)保全中，債權(quán)人不需要為保全申請?zhí)峁＃淅碛墒请p方當事人的債權(quán)債務關(guān)系已經(jīng)確定，一般情況下不存在保全錯誤的情況。

（四）執(zhí)前財產(chǎn)保全的財產(chǎn)范圍包括債務人占有的動產(chǎn)、登記在債務人名下的不動產(chǎn)、特定動產(chǎn)及其他財產(chǎn)權(quán)。

根據(jù)《查封規(guī)定》第三條，債權(quán)人申請法院執(zhí)前保全的應是債務人的財產(chǎn)。如何理解債務人的財產(chǎn)，在司法實踐中存在分歧。筆者認為，執(zhí)前財產(chǎn)保全的目的在于實現(xiàn)生效法律文書確定的債權(quán)債務關(guān)系，貴在迅速、及時。因此法院只能先根據(jù)表面證據(jù)判斷財產(chǎn)的權(quán)屬，不能先調(diào)查核實清楚財產(chǎn)權(quán)屬后再實施保全行為，錯失保全良機。《查封規(guī)定》第二條規(guī)定的“人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)被執(zhí)行人占有的動產(chǎn)、登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)、特定動產(chǎn)及其他財產(chǎn)權(quán)”值得借鑒。在一般情況下，所有權(quán)人的動產(chǎn)由其自身占有，所有權(quán)人的不動產(chǎn)、特定動產(chǎn)及其他財產(chǎn)權(quán)登記在自身名下。法院依據(jù)這一極具操作性的標準進行保全，一般不會造成大量保全案外人財產(chǎn)的情況。應引起注意的是，依據(jù)上述標準，我們只能推定該財產(chǎn)屬債務人所有，并非最終的確權(quán)，因為所有權(quán)人的動產(chǎn)由其他人占有，所有權(quán)人的不動產(chǎn)、特定動產(chǎn)及其他財產(chǎn)權(quán)登記在其他人名下的例外情況也存在。這些例外情況不可避免地會導致法院保全案外人的財產(chǎn)。此時，案外人可通過提出異議進行救濟。當債務人、案外人在保全現(xiàn)場提出異議時，法官應當場審查。異議成立的，當場解除保全。證據(jù)復雜、一時難以認定的，法官可以先行保全后再審查處理。可見，上述標準既有利于法院迅速保全債務人的財產(chǎn)，又能保護案外人的合法權(quán)利。

篇（11）

一、保全制度的概念和意義

保全制度是指法院在受理訴訟前或訴訟過程中，根據(jù)利害關(guān)系人或當事人提出的申請，或者依職權(quán)對當事人的財產(chǎn)或爭議標的物作出強制性保護措施，以保證將來作出的判決能夠得到有效執(zhí)行的制度。

保全制度是民事訴訟法的重要制度之一，對于保證人民法院生效裁判的順利執(zhí)行，維護當事人的合法權(quán)益，具有重要作用。原告的目的往往是請求法院判令被告履行一定的義務，如交付合同項下的貨物、支付拖欠的貨款、返還物品或支付損害賠償金等。訴訟是需要時間的，即使原告能夠勝訴，其間也要經(jīng)歷若干月甚至一年以上的時間。在這期間，被告為了逃避判決生效后面臨的強制執(zhí)行，可能會轉(zhuǎn)移或隱匿爭訟的標的物或財產(chǎn)，也可能將其財產(chǎn)揮霍一空，從而造成生效后的判決難以執(zhí)行或無法執(zhí)行，判決書成為一張空頭支票，原告目的空。如何才能避免判決書成為“空頭支票”呢？保全制度就是為了解決這一問題而設計的。

二、財產(chǎn)保全的適用條件

財產(chǎn)保全通常是在法院受理訴訟后作出的，因此試行民事訴訟法只對訴訟中的財產(chǎn)保全作了規(guī)定，但從到受理還有7日的期間，消息靈通的被告得知原告后仍可能搶在法院受理前把財產(chǎn)轉(zhuǎn)移或隱匿；被告甚至可能在預感到訴訟來臨之前就采取轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)的行為。可見試行民訴法關(guān)于財產(chǎn)保全的規(guī)定是有缺口的，因此新民事訴法在制定時就增加了訴前保全的規(guī)定，使財產(chǎn)保全制度更加完備。

（一）訴訟財產(chǎn)保全

訴訟財產(chǎn)保全指法院在受理訴訟后，為了保證將來生效判決的執(zhí)行，對當事人的財產(chǎn)或爭議的物采取的強制性措施。《民事訴訟法》第92條對此作了規(guī)定。《適用民訴法意見》第103條規(guī)定，對當事人不服一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報送的案件之前，當事人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出場或毀損財產(chǎn)等行為，必須采取財產(chǎn)保全措施的，由第一審人民法院依當事人申請或依職權(quán)采取。

采取訴訟保全應當具備以下條件：

1、采取保全的案件必須是給付之訴。給付之訴具有給付財物的內(nèi)容，有判決生效后不能或難以給付之虞，存在著保全的必要性。而確認之訴和變更之訴的判決不具有給付內(nèi)容，不存在判決生效后的執(zhí)行不能或難以執(zhí)行的危險，故不發(fā)生訴訟保全問題。

2、須具有采取財產(chǎn)保全的必要性。并不是所有的給付之訴案件都能夠采取財產(chǎn)保全，只有具備《民事訴訟法》第92條規(guī)定的法定原因，即“可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行”，才能夠采取財產(chǎn)保全措施。當事人一方的行為，主要是指轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)讓、隱匿、毀損、揮霍財產(chǎn)的行為或?qū)⒆约旱馁Y金抽走、將動產(chǎn)帶出國外等以逃避義務為目的惡意行為。所謂其他原因，主要指由于客觀原因或物的自然屬性，物的價值減少或喪失。如不宜長期保存的物品可能變質(zhì)腐爛等。

3、一般應根據(jù)當事人申請而采取，必要時，法院也可以依職權(quán)裁定采取財產(chǎn)保全措施。

（二）訴前財產(chǎn)保全

訴前財產(chǎn)保全是指在提訟之前，法院根據(jù)利害關(guān)系人的申請，對被申請人的財產(chǎn)采取的強制性措施。

《民事訴訟法》第93條規(guī)定的訴前財產(chǎn)保全須具備的條件是：

1、具有采取財產(chǎn)保全的緊迫性，即情況緊急，不立即采取財產(chǎn)保全將會使申請人的合法權(quán)益受到難以彌補的損害。這里的情況緊急，是指因利害關(guān)系人的另一方的惡意行為，即將實施或正在實施轉(zhuǎn)移、隱匿、毀損財產(chǎn)的行為，或者因其他客觀情況，使利害關(guān)系人的合法權(quán)益受到損害的危險迫在眉睫。

2、必須由利害關(guān)系人向有管轄權(quán)的法院提出財產(chǎn)保全的申請。利害關(guān)系人是指認為自己的民事權(quán)益受到他人侵犯或與他人發(fā)生爭議的人。訴前保全發(fā)生在之前，案件尚未進行訴訟程序，法院不存在依職權(quán)采取財產(chǎn)保全措施的前提條件，所以，只有在利害關(guān)系人提出申請后，法院才能夠采取財產(chǎn)保全。

3、申請人必須提供擔保。利害關(guān)系人的申請是在前提出的，與訴訟中的財產(chǎn)保全相比，法院對是否存在保全的必要性和會不會因申請不當而給被申請人造成損失更加難以把握，因此有必要把申請人提供擔保作為訴前保全的必要條件。申請人如不愿或不能提供擔保，法院就只能駁回其申請。

（三）兩種財產(chǎn)保全的異同

1、相同之處。都是為了保證將來判決能得以執(zhí)行而對有關(guān)財產(chǎn)采取強制性的保護措施，在保全的范圍、措施、程序等方面也存在著很多共同之處。

2、不同之處。（1）申請財產(chǎn)保全的時間不同。訴前財產(chǎn)保全發(fā)生在前；而訴訟財產(chǎn)保全是在之后或者在的同時申請。（2）引起財產(chǎn)保全程序發(fā)生的主體不同。訴前財產(chǎn)保全只能由利害關(guān)系人向人民法院申請而開始；而訴訟財產(chǎn)保全既可以由當事人提出申請而采取，也可以由人民法院主動依職權(quán)采取。（3）法院對提供擔保的要求不同。訴前財產(chǎn)保全，申請人應當提供擔保；而訴訟中的財產(chǎn)保全則是“可以”責令申請人提供擔保。（4）作出裁定的時間不同。對于訴前財產(chǎn)保全，人民法院必須在接受申請后48小時內(nèi)作出裁定，而對于訴訟中財產(chǎn)保全，則是對情況緊急的，人民法院必須在48小時內(nèi)作出裁定。

三、財產(chǎn)保全的范圍和措施

財產(chǎn)保全既然是為防止將來判決生效后難以或無法執(zhí)行而設計的一項制度，保全的范圍就應當與法院判決申請人勝訴時確定的給付財物的范圍相一致。根據(jù)處分原則，法院應當針對原告的訴訟請求進行審理并作出裁判，法院判給原告的利益也不應超過其請求的范圍，所以，保全的范圍不應當超出訴訟請求的范圍。正是基于上述理由，《民事訴訟法》第94條第1款規(guī)定，財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物。

根據(jù)民事訴訟法和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，采取財產(chǎn)保全時還應注意以下幾點：

1、人民法院凍結(jié)財產(chǎn)后，應當立即通知被凍結(jié)財產(chǎn)的人。財產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的不得再對其進行重復查封、凍結(jié)。

2、人民法院在財產(chǎn)保全中采取查封、扣押財產(chǎn)措施時，應當妥善保管被查封、扣押的財產(chǎn)。當事人、負責保管的有關(guān)單位或個人以及人民法院都不得使用該項財產(chǎn)。

3、對季節(jié)性商品、鮮活、易腐爛變質(zhì)以及其他不宜長期保存的物品，可以采用變賣后由人民法院保存價款的方法予以保全。:

4、對不動產(chǎn)和特定動產(chǎn)（如車輛、船舶等），人民法院可以采用扣押有關(guān)財產(chǎn)權(quán)證照并通知有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記部門不予辦理該項產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)的方式予以保全。

5、人民法院對抵押物、留置物可以采取財產(chǎn)保全措施，但抵押權(quán)人、留置權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)。

6、人民法院對債務人到期應得的利益，可以限制其支配，并通知有關(guān)單位協(xié)助執(zhí)行。