司法審查制大全11篇

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篇（1）

根據我國《行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”，我國現行司法審查制度以審查具體行政行為合法性為原則，而以具體行政行為的合理性審查為例外，這個例外依據的是《行政訴訟法》第54條即“行政處罰顯失公正，可以判決變更。”這一規定雖然賦予了人民法院對具體行政行為的合理性審查權，但由于范圍有限，許多合理性題無法進人司法審查，實踐中存在著不少問題。

(一)合理性審查標準的模糊性，造成司法審查的困難

目前，我國對自由裁量行為的合理性只規定了“顯失公正”的標準，尚無明確的立法解釋和司法解釋，由于該標準過于抽象，有很大的隨意性，在實踐中很難操作。特別是在行政執法領域，執法部門行使自由裁量權常常以合法為名，行不合理之事實。對公民、法人或其他組織的合法權益構成侵害，造成了嚴重的后果。由于缺乏合理性審查的明確標準，使行政機關的執法在“合法”與“合理”之間游離，在合法的外殼下運用自由裁量權進行“不合理”的行為，導致態意妄行，造成了行政訴訟中行政自由裁量行為合法性審查的落空，又無可操作的合理性審查標準適用，變相剝奪了相對人的訴權，最終造成行政執法部門規避法律，爭取部門利益，損害行政相對人合法權益的后果發生。

(二)合理性審查的例外與行政自由裁量立法嚴密性不足的矛盾

我國現行司法審查制度并未確立一般性的行政合理性審查原則，而只是將其作為合法性審查的“例外”加以規定，與行政訴訟立法宗旨、意圖是有出人的。在法治國家，立法者在制定有關法律之前必須對該法律產生的效果有預見性即立法的預期效益。作為保障民主、法治和人權的《行政訴訟法》更應如此，盡可能保護相對人的合法權益，為相對人提供有效的救濟途徑，預見到行政主體利用自由裁量權以合法為名，做不合理事實損害相對人的合法權益，從而在立法中給予有效的防范，事后提供有力的救濟。現實中，我國行政訴訟法規定了對合理性問題有限的司法審查權，尚未恰當地對合理性司法審查給予應有的地位，不能滿足相對人的合理期望，對于大量存在的不合理問題，只是杯水車薪，這與現代法治社會要求對行政自由裁量權加強立法控制的嚴密性是相矛盾的。

(三)行政復議與行政訴訟脫節，造成法制的漏洞

我國現行的行政救濟制度中，涉及行政合理性審查的周于政舞議和行政訴訟。行政復議法規定可對違法或不當的具體行政行為進行復議。(《行政復議法》第1條)，而行政訴訟法原則上針對違法的具體行政行為進行審查，對不當的裁量行為審查只有該法的第54條“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”，遺漏了大量的行政不當行為，最高人民法院頒行的司法解釋也未將其完善。實踐中，行政復議與行政訴訟脫節，使不服行政復議決定的相對人不能就不當行政行為提訟，得到有力的司法救濟，致使其合法權益受到損害。

二、確立行政合理性司法審查的此要性

從行政訴訟的歷史發展來看，對行政行為的司法審查已從單一合法性審查向兼顧合法性與合理性審查轉變，合理性審查作為合法性審查的發展和補充對行政主體提出了更高的要求。體現了實質正義，人間倫理，離形式頃向的法律最遠”，是行政法治不可或缺的重要組成部分，并且已被大多數法治國家接受和運用。在講求法治的今天，我國現行司法審查制度無疑是輕視或忽略了合理性司法審查的地位和作用，與現代法治精神是不符的，特別是中國即將加人世界貿易組織(WTO),WTO法律框架體系要求建立實質意義的司法審查制度即行政權力的行使不僅要合法而且要合理，所以在我國確立行政合理性司法審查制度是必要的，不僅符合國內法制發展的要求，也順應了國際法治發展的潮流，將使我國在國際競爭中處于有利的態勢。其意義在于：

(一)限制行政自由裁量權的濫用

在我國行政權呈現日益擴大和膨脹的趨勢，大量“合法”但不合理的行政行為的存在，使行政機關任意行使法律賦予的自由裁量權。同時，造成了對行政相對人合法權益的侵害，對行政法治構成了潛在的威脅。現代行政法治已成為各國法治建設的關鍵，其核心是強調法治的實質意義即行政權力不僅要符合形式上的實在法要求，即行政合法性;還要求行政權力合乎目的，公正行使即行政的合理性。總之是法與理的有機統一。行政法治要求實現民主、保障人權、制約政府濫用權力。其價值取向不止于維護有序的秩序，更在于通過行政法治的推行實現更多公民自由，確立行政合理性司法審查制度適應了這一需要，是“獨立法院的司法權來制約行政權力，它典型地反映國家權力的分工和制約，保障人民的民利，體現體制的民主理念。”

(二)保障相對人的合法權益

“現代法是維護人的尊嚴、尊重人的價值、保障人的權利的法。”在我國確立行政合理性司法審查正適應了這一要求。法治對行政法的總體要求在制度上不能給政府侵犯公民權利留有空隙，國家立法機關應盡可能地為相對人拓寬救濟途徑作制度上的安排，為廣大公民提供有效的法制化救濟途徑，維護公民的合法權益。而公民則有權對具體行政行為的救濟方式作出自由選擇，即“有權利即有救濟”。行政合理性司法審查的確立與發展，使行政法治的內涵更加豐富，不僅為政府守法提供機制，而且也為人的基本道德和尊嚴即人權設立了一個強有力的保護網，體現了現代法精神，反映了行政法治與社會自治之間良性互動，是對公民權利的一種人文關懷，提高了公民參與行政法治建設的主動性、積極性。可以說，合理性司法審查是我國行政法治建設的有力保障和不可或缺的組成部分。

(三)樹立法律權威

在我國，除“行政處罰顯失公正”以外，大量的行政不當行為在行政機關系統內部進行復議，無異于自己監督自己，然而這并不能排除行政機關內部有不能自我約束的時候。當深究自己錯誤的時候難免存在“忍痛不能割愛”的心態，于是相對人權益被侵害也總能找到種種所謂‘.正當”或“必要”的理由。而行政合理性司法審查的確立，“不僅在其世紀應用時可以保障個人權益，而且由于司法審查的存在對行政人員產生一種心理壓力，可以促使他們謹慎行使權力”，同時，使行政復議與行政訴訟銜接，形成行政救濟的完整途徑和渠道，使二者互相配合遵循了司法最終裁決原則，從而樹立了法律的權威使司法這道法治的最后防線得以發揮其應有的作用。

三、確立行政司法審查制度的難題：司法權與行政權之界分

對行政自由裁量權的合理性審查有一個逐漸認識和發展的過程，“目前世界的潮流是對行政自由裁量權審查范圍已從違法擴大到不當”這勢必涉及到行政職權與司法審判權的關系問題。如何明確行政職權和司法審判權的界限，究竟在多大程度或范圍內進行合理性司法審查，學界尚無定論。大多數學者認為限制行政自由裁量權的濫用是必要的，但以合理性司法審查介入行政權會導致司法干預行政，不利于權力制衡和行政權的有效行使為由，對合理性司法審查諱言避之。從而陷入了既要控制政府權力，行使司法審查監督權，又不會“司法干預行政”的怪圈，使人們在認識和行動上徘徊不前，始終處于矛盾之中。正確處理兩者關系，應從以下幾個方面理解。

第一，司法審查權和行政職權都是人民賦予的國家權力。法院對行政機關的具體行政行為進行司法審查的權力來源于法律的授權，是以一種權力監督制約另一種權力，但不意味著行政職權的削弱，恰恰相反，這對行政職權依法行使是一種最有力的支持和保障。

第二，合理性司法審查的目的是制約行政權，而不是代替行政權。司法權與行政權之間有本質的區別：司法權是判斷權，而行政權是管理權。“司法審查之所以必要不是因為法院可以代替行政機關做理想的事，而是因為法院可以促使行政機關盡可能不做不理想的事。”由于法官的信仰、職業的傾向、知識和經驗都與行政人員一樣考慮問題，但其作為中立的裁判者對行政權的合法與合理行使可以做出公正、準確的判斷，毋須對某一特定的行政行為進行決策或管理。

第三，合理性司法審查是有限度的，不是無限審查權;要全面認識、理解我國合理性司法審查的范圍，不僅要分析肯定性的規定，也應研究排除性規定。一方面，賦予人民法院適度的司法變更權，有利于保護相對人的合法權益。因為有些具體行政行為雖然在法律范疇內，但極不合理。在這種情況下法院維持和撤銷，都難以對相對人合法權益予以適當救濟，如果不能變更，不利于實現行政訴訟的目的。賦予人民法院以變更權，有利于避免重復訴訟，減輕相對人的“訴累”，及時糾正違法或不當的具體行政行為。另一方面，合理性司法審查應排除某些特定領域的行政裁量行為，如：國防、外交等國家行為。

四、確立我國行政合理性司法審查制度的幾點設趁

(一)擴大司法審查的范圍

“司法審查的范圍不是一個固定不變的范圍，也不是一個絕對精確的范圍。靈活運用是司法審查最大特點。”我國現行司法審查范圍過于狹窄，不利于全面保護行政相對人的合法權益，在一定程度上造成了訴訟的不平衡為行政機關逃避司法審查留有空隙。筆者建議：拓寬現有的合理性審查范圍，不能僅局限于行政處罰領域，以適應目前我國的現實國情。

(二)賦予法院適度的司法變更權

現行司法審查制度中，法院只對行政處罰顯失公正享有變更權，面對大量的不當行政自由裁量法院只能以司法建議的方式對行政權進行監督，也無望行政機關自己加以糾正。所以有必要擴大一定范圍內的司法變更權。目前，在行政強制措施領域應賦予法院適當的司法變更權。

篇（2）

在我國，刑事訴訟的直接目的是公正實施刑事實體法與充分保障公民人權的有機統一。在刑事訴訟程序中，刑事偵查階段既是偵查機關收集犯罪證據、查明犯罪事實、查獲犯罪嫌疑人的重要階段，同時也是偵查機關及其工作人員最容易侵犯犯罪嫌疑人及其他訴訟參與人的合法權利階段。因此，在立法中建立科學的刑事偵查制度就成為各國刑事訴訟理論和實踐的重要課題。論文百事通“因為偵查與國民的人權有密切關系，必須注意偵查時不得侵犯人權。因此，要研究的課題是采取怎樣的偵查體制才能既能保護人權又能查明犯罪事實。”

由于我國長期的封建思想影響和對刑事訴訟的目的、價值上的一些不科學的認識，在刑事偵查制度設計上存在著較多的缺陷。犯罪嫌疑人的合法訴訟權利及其它基本權常常受到偵查機關的不法侵害。

一、我國現行的刑事偵查組織體系及其模式

根據我國刑事訴訟法規定，刑事案件的偵查由公安機關進行，貪污賄賂犯罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊通供、報復陷害、非法搜查公民人身權利的犯罪以及侵犯公民民利的犯罪，由人民檢察院立察察院審查決定。人民檢察院對公安機關偵查活動實行法律監督。

分析以上法律規定可以看出，在偵查組織體系上，我國的刑偵組織體系具有偵訴分離、偵訴一體的雙重屬性。一方面，實行偵訴分離，即負責任偵查的公安機關和負責的人民檢察院分別設立，另一方面有偵訴一體的特征，對國家工作人員貪污賄賂罪和國家機關工作人員的瀆職等犯罪，由人民檢察院負責偵查并決定是否。在刑事偵查模式上，我國則采取超職權主義的單一模式。公安機關在偵查過程中除采用逮捕這一剝奪公民人身自由的嚴厲措施需要提請人民檢察院批準外，其他所有的偵查措施和手段的采用，均由偵查機關自行決定。盡管法律規定公安機關的偵查活動是否合法，由人民檢察院監督。但由于檢察機關不參加具體案件偵破工作，這種法律監督很難發揮應有的作用。而人民檢察院的自偵案件所采用的所有偵查措施和手段都自行決定，并對自身的偵查活動進行法律監督。

正是這種雙重性的組織體系和缺乏監督和制約的超職權主義刑偵模式，使我國刑偵機關在行使偵查權的過程中存在諸多問題。

二、我國刑事偵查組織體系和模式存在的問題

(一)刑事偵查權的不科學劃分不僅浪費有限的刑偵資源，而且使偵查權因缺乏必要監督制約機制而被濫用。由于我國刑事偵查權由公安機關和人民檢察院兩機關分別行使，由人民檢察院負責法律監督，案件是否，由人民檢察院決定。因此國家必須在財力有限的條件下建立兩個完全平行的刑偵機關、刑偵隊伍和刑偵技術設備。這使得國家的刑偵資源因重復建設而大量浪費，特別是隨著現代科學技術的發展，先進的刑偵技術設備的配置和人員的培訓花費巨大，而更為嚴重的是由于公安機關刑偵案件偵查完成后，由人民檢察院決定，因而在實際工作中，兩機制互相配合多于互相制約。致于檢察機關的自偵案件，由于其自身既是偵查機關，又是監督機關，則此種監督更是形同虛設。盡管我國憲法規定了“人民法院，人民檢察院和公安機關辦理刑事案件，應當分工負責責、互相配合、互相制約，以保證準確有效地執行法律。”的刑事訴訟體制。然而處于中立地位，行使國家審判權的人民法院在刑事訴訟的偵查階段卻失去了對公安機關和人民檢察院的司法制約。“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不變的一條經驗。有權力的人使用權力一直遇到有界限的地方才休止。”因此，在我國目前刑偵過程中出現的諸如“**”這類讓人啼笑皆非的刑偵“案件”，從某種意義上不得不說，我國現行刑事偵查的組織體系和模式不科學是一個重要原因。

(二)刑偵機關在偵查過程中容易出現非法調查和濫用強制措施，從而嚴重侵犯公民，特別是犯罪嫌疑人的合法訴訟權利和基本人權。根據我國刑事訟訴法規定，犯罪嫌疑人在刑事訴訟過程中是訴訟主體，居于當事人的地位，享有廣泛的訴訟權利。如犯罪嫌疑人有權及時獲知被指控的內容和理由，有權拒絕回答偵查機關人員提出的與本案元問題，在被拘留、逮捕后24小時以內，有權要求偵查機關將自己被羈押的事實和情況通知自己親屬等等。但是在實際刑事偵查過中，由于我國刑偵采取超職權主義的單一模式，在整個刑事偵查階段缺少一個處于偵查者和被偵查者之間的中立的司法機構的監督制約，偵查機關在偵查活動中可以自行采用強制措施和調查方法，致使刑事訴訟法規定的犯罪嫌疑人合法訴訟權利得不到保障，同時還出現了刑訊逼供，非法搜查和扣押、超期羈押、違法使用強制措施等嚴重侵犯基本人權現象。近期被媒體曝光的我國陜西某地“夫妻在家看黃碟案”就是典型一例。簽署《世界人權保護公約》和《公民權利和政治權利國際公約》等多項國際人權保護公約，如何在我國刑事訴訟的偵查階段加強人權保護是我國刑事司法面臨的重大問題。

(三)使我國刑事偵查階段律師介入制度不能發揮應有的效能。根據我國刑事訴訟法的規定，犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供咨詢、申訴、控告等。然而由于國家刑偵機關的偵查權的元制約和監督，實踐中律師介入偵查制度收效甚微。因為律師介入偵查制度發揮效用的一個基本前提是在偵查者和被偵查者處于同等的訴訟地位，并受到司法機構的監督。由于我國刑事訟訴法律規定犯罪嫌疑人由偵查機關負責羈押看管，律師會見犯罪嫌疑人需要偵查機關同意。而在實際中偵查機關會以種種借口剝奪犯罪嫌疑人行使會見律師權利，防礙律師提前介人。盡管我國法律規定犯罪嫌疑人和律師有申訴、控告的權利，然而由于申訴由人民檢察院受理，前面已分析，公安機關和人民檢察院之間配合多于監督。更何況犯罪嫌疑人委托的律師，很有可能在人民檢察院向人民法院后，成為犯罪嫌疑人的辯護人，在法庭上成為控辯對立的雙方，因而律師的申訴結果就可想而知了。同時，由于案件處于偵查階段，人民檢察院未向人民法院，法院元權干予，致使律師控告困難。因此，在現實中出現律師會見犯罪嫌疑人，還需通過犯罪嫌疑人家屬來進行，也就不足為怪了。

(四)使我國刑事訴訟中確立的由證到供的立法本意越來越走向其反面，變成由供到證，使言詞證據成為定案的最重要的證據，不利于提高我國刑事偵查技術水平和刑事辦案件效率。從我國刑事訴訟法規定看，對于一切案件的判處都要重證據、重調查研究，不輕信口供。可以看出我國刑事訴訟立法本意是由證到供，也就是刑偵機關應重視調查研究獲得的所有證據，而不僅僅依據犯罪嫌疑人的口供。可是，在我國刑事偵查實踐中，則出現刑偵機關掌握一定的犯罪線索后，首先訊問犯罪嫌疑人，以犯罪嫌疑人口供作為收集其他證據的線索，甚至出現犯罪嫌疑人自證其罪的現象。由于過分依賴犯罪人口供，刑偵機關為了獲取犯罪證據，經常非法使用調查手段和強制措施。更為嚴重的后果是使刑偵機關失去了采用刑偵新技術，提高偵查水平的動力，從而造成了我國偵查犯罪技術手段長期落后，刑偵人員素質普遍偏低。

同時由于犯罪嫌疑人口供在人民檢察院證據中占有重要地位，在人民法院的審判過程中，一旦犯罪嫌疑人翻供，則整個案件不得不重新進行偵查，因而嚴重阻礙了我刑事偵查辦案效率提高。

三、借鑒發達國家的偵查階段司法審查階段司法審查制度，完善我國刑事偵查組織體系和模式

偵查階段存在的問題，其根的原因在于我國現行刑事偵查組織體系和模式的缺陷。為了使偵查階段既能準確、及時地查明犯罪事實，又能充分保障基本人權。借鑒發達國家刑事偵查階段司法審查制度是一種有效途徑。

當今世界刑事偵查組織體系和模式分為大陸法的職權主義模式和英美法的當事人主義模式兩種。無論是大陸法國家還是英美法國家，在其刑事偵查階段都普遍建立了針對偵查行為的司法授權和審查機制以及犯罪嫌疑人羈押的司法控制機制。如“在德國，根據德國基本法第19條第4款的規定，所有涉及限制公民自由、財產、隱私權的強制措施一般都必須接受法院司法審查。”“在美國建立了針對警察逮捕、羈押、保釋、搜查、扣押、竊聽、訊問等項權力的司法審查機制”。而既有大陸又有英美法特點的日本，根據日本《憲法》第33條及第35條規定，沒有法官鑒發的令狀，原則上任何人均不得被逮捕，不得侵人、搜查以及扣押任何人的住所、文件及所有物品”在我國，’盡管憲法規定，公民人身自由的限制、人身及住宅的搜查，必須依法進行。而在實踐中，由于偵查機關行使偵查權時沒有審判權的監督制約而的現象卻時有發生，嚴重侵犯了公民的基本權利。出現上述現象的制度缺陷主要是:在我國，缺少處于中立地位獨立行使審判權的人民法院對刑偵階段的司法審查制度。

通過上面的分析可以看出：在我國，應建立刑事偵階段的司法審查制度，以便更好保障基本人權。結合我國的實際，我國刑偵階段司法審查制度應體現在以下幾個方面：

首先，全面整合現有的偵查權，建立偵訴一體的刑偵組織體系，加強人民檢察院對刑事偵查階段的法律監督職責。具體來講，就是將公安機關和人民檢察院各自的刑事偵查權合二為一，無論是國家機關工作人員犯罪還是其他普遍刑事案件統一由公安機關行使偵查權，同時賦予人民檢察院在偵查活動中領導、監督職責。公安機關直接向人民檢察院負責，受其領導和監督。這種人民檢察領導下的偵訴一體的組織體系既充分利用了現有的偵查資源，又提高了刑偵效率，更重要的是強化了檢察機關對刑偵階段的監督。

篇（3）

一、引言

審前羈押是指在刑事訴訟中有關國家機關對犯罪嫌疑人在法庭審判前剝奪其人身自由，于特定場所予以關押的一項強制措施。從廣義上講，羈押既包括逮捕這一強制行為，也包括逮捕之后的關押。狹義上講，僅指后者，它具有職權性、特定性、預防性和時限性等特征。現代各國為保障刑事訴訟的順利進行，防止犯罪嫌疑人逃跑、偽造或毀滅證據、報復證人以及繼續對社會實施侵害，均對審前羈押作了詳備的法律規定。然而，基于國家權力的有限性及其運行的正當性的基本理念，基于制度下公民基本權利和自由不受任意侵犯等民主、法治的價值觀，現代各國均將審前羈押制度的重心放在防止濫用權力和保障公民自由上，除了對羈押的實體性條件進行明確規定外，對羈押程序也作了嚴格的規制，其中對審前羈押的司法審查乃是整個羈押制度的核心。司法審查中的主體、司法審查的正當性程序、犯罪嫌疑人享有的基本訴訟權利等方面的設計是否合理是司法審查制度是否公正的關鍵。

二、審前羈押司法審查制度的比較法考察

在西方主要國家，逮捕是迫使犯罪嫌疑人到案的刑事強制措施，逮捕與羈押相互獨立，它不是逮捕的必然延伸。逮捕后是否應羈押犯罪嫌疑人應當受到司法官員的司法審查，此謂審前羈押的司法審查。由于法律文化、訴訟模式、訴訟價值觀等方面的差異，兩大法系國家在司法官員、司法審查內容、犯罪嫌疑人在司法審查中的訴訟權利等方面各具特色，即使屬同一法系的國家在這些方面也不完全一致。

在美國，無論是聯邦警察還是各州的警察將犯罪嫌疑人逮捕后，都必須無必要延誤地將被逮捕人帶至離警察局最近的聯邦治安法官或州地方法官面前，由后者傳訊犯罪嫌疑人出庭，這就是美國刑事訴訟中的第一次出庭(thefirstappearance)。這次出庭由警察、犯罪嫌疑人及其辯護律師共同參加，以抗辯的方式進行，法官所要進行的工作是:告知被逮捕人的權利，如保持沉默和接受律師幫助的權利；對逮捕所要求的合理根據進行審查；決定實施羈押或者釋放被逮捕人或決定保釋。盡管“無不必要延誤”的確切含義不甚明了，但是如果超過六個小時仍未將被逮捕人解送至法官前接受詢問，是考慮被告人認罪交待是否自愿的一個重要因素。

英國刑事訴訟對審前羈押的法律規制非常嚴格。偵查警察在逮捕犯罪嫌疑人后，必須將后者交給羈押警察看管，警察只能短時間地拘留嫌疑人的人身自由，一般為36小時。時間屆滿后，如果認為有必要繼續羈押，警察必須向治安法院提出申請。在控辯雙方的共同參與下，治安法官舉行專門的聽審對羈押申請進行審查。在聽審中，治安法官應當告知犯罪嫌疑人享有沉默權、律師幫助權等訴訟權利，并且親自聽取犯罪嫌疑人及其律師的意見，審查逮捕是否存在合理的根據，控辯雙方相互就是否羈押問題進行對席辯論，然后由治安法官做出是否實施審前羈押的裁決。

法國《刑事訴訟法》規定，警察應當“不延誤地”將被逮捕的犯罪嫌疑人送交逮捕令所指定的看守所，并在拘禁該人24小時內，將其移交簽發逮捕令的預審法官接受訊問。預審法官訊問嫌疑人的審查程序采用言詞形式。在審查程序中，嫌疑人享有律師幫助權等訴訟權利。在控辯雙方辯論以及聽取被審查人的陳述后，由預審法官做出是否羈押的裁斷。可見，預審法官的主要職能是追訴犯罪，行使偵查權；同時，他還決定審前是否羈押，即行使司法權。鑒于預審法官在訴訟職能上存在不可克服的沖突和矛盾及過于強大的權力，法國于200()年6月15日頒布的法律修改了《刑事訴訟法》，設置了“自由與羈押法官”，其目的是限制預審法官相對過大的權力，對先行羈押這一強制措施實行雙重監督，進一步保障當事人的人身自由權利。先行羈押措施一般是在預審法官和自由與羈押法官均同意的情況下，才能實施。法國做出上述修改后，審前羈押的司法審查更有利于保護犯罪嫌疑人的人身自由權，也更能體現程序正義價值。

與英美不同，德國法中有一種法官先行簽發羈押命令的制度。一般說來，對那些具備法定羈押理由的嫌疑人，經檢察官申請，偵查法官可以不經過逮捕程序而直接簽發書面的羈押命令。當然，在法定特殊情況下，如果法官無法與檢察官及時進行聯系，并且延遲簽發就會造成危險的，法官也可以依職權主動簽發逮捕令。羈押命令是警察、檢察官對嫌疑人實施逮捕的司法授權書。它必須載明被捕者的情況、被指控的犯罪行為以及行為的時間、地點、犯罪行為的法定要件及相應的刑法條款，還要說明能夠證實行為犯罪嫌疑和逮捕理由的事實。司法警察在執行逮捕(不論是依據羈押命令實施逮捕還是暫時逮捕)之后，必須毫不遲延地將被捕的嫌疑人提交給管轄案件的法官。這種提交嫌疑人的行為最遲不得超過逮捕后的第二天結束之時。具有客觀方面的原因，屆時無法向逮捕地的地方法院法官提交的，警察也可以向最近的地方法院法官提交嫌疑人，最遲不得超過逮捕后的第二天。對于被提交的嫌疑人，法官應當毫不遲延地進行訊問，至遲不得超過提交后的第二天。訊問時，法官須告知嫌疑人有關的訴訟權利，給予嫌疑人提出辯解的機會，并且就是否繼續羈押問題作出決定。但在訊問時，警察和檢察官均不在場。一般來說，法官經過審查，發現羈押的理由仍然存在的，會繼續維持羈押命令，但要告知嫌疑人提起抗告或其他法律救濟的權利。相反，如果發現羈押無正當理由或者羈押的理由已經變得不復存在的，法官會立即撤銷羈押命令，將嫌疑人予以釋放。德國的偵查法官除了接受控方的申請實施司法審查之外，有時“不告也理”，依職權主動審查審前羈押的合法性。

在采用混合型訴訟模式的意大利刑事訴訟中，警察在逮捕犯罪嫌疑人之后，應當盡快將其交給檢察官。檢察官經過審查，如果認為不符合條件的，應立即釋放，符合條件應當逮捕的必須在24小時內交給有管轄權的預審法官，由其在48小時內做出裁決。同樣是混合式模式的日本采取了逮捕與羈押相分離的制度，在刑事訴訟中建立了針對審前羈押的司法審查制度。警察在逮捕犯罪嫌疑人之后應解送給檢察官，在后者審查之后的72小時內，嫌疑人必須被帶至法官面前。如果犯罪嫌疑人是由檢察官逮捕的，后者應在48小時之內交給法官審查。法官在審查時單獨訊問嫌疑人，告知其訴訟權利，并決定是否實施審前羈押，警察、檢察官都不到場。

在英美法系國家，負責審查逮捕的合法性和決定是否實施審前羈押的官員是法官。法官在控方提出申請的前提下，通過抗辯式的聽審程序決定羈押問題，法官不僅要審查控方的指控，還必須親自聽取犯罪嫌疑人的意見。英美法系國家的刑事訴訟注重正當程序，它們認為限制和剝奪犯罪嫌人的人身自由必須由處于中立、公正地位的法官進行裁斷，并且應給予犯罪嫌疑人申辯和質疑的機會，因此審前羈押的審查程序是公開的、控辯對抗式的；另外，犯罪嫌疑人還應享有一系列的訴訟權利，如沉默權、律師幫助權等。大陸法系國家雖然在訴訟模式、法律文化等方面與英美法系國家差別較大，但基于制衡偵查權和保護人權的考慮，多數國家將逮捕后是否實施審前羈押的問題交給預審法官或者偵查法官裁斷。在傳統上，法國的預審法官的獨立性和公正性不足，但經過改革之后，自由與羈押法官的獨立性和公正性有了基本的保障，后者更多地承擔了決定審前羈押的職責。法、德兩國的審前羈押司法審查程序與英美法系國家漸漸趨近。混合式訴訟模式國家的審前羈押主體也是法官，審查程序也更多地采用了控辯對抗。但是德國和日本的審查程序顯然體現了職權主義的色彩，因為它們的審查程序保留了法官的訊問制度，而且程序的對抗性不如英美法系國家。

近些年來，我國學界只對法德等幾個代表性的大陸法系國家的刑事訴訟制度介紹頗多，而對其他大陸法系國家，如瑞士、保加利亞等國的審前羈押立法和實踐則涉及甚少。從歐洲人權法院的判例來看，并非所有大陸法系國家的審前羈押司法審查都由法官決定。以1979年的theSchiesserv.Switzerland一案為例，該案申訴人Schiesser因為盜竊罪而被追訴，根據瑞士刑事訴訟法，決定審前羈押問題的是地區檢察官，Schiesser指控瑞士因其地區檢察官不是公約第5條第3款規定的“由法律授權行使司法權的官員”并同時提供了以下兩項理由:其一，地區檢察官在某些案件中充當公訴人；其二，地區檢察官從屬于檢察長(院)，而后者又從屬于司法部和蘇黎世州政府。而且在刑事案件中，地區檢察官有權在獨任法官和地區法院審理輕微罪和輕罪案件中作為公訴人出庭，在高等法院和上訴法院由檢察長履行公訴之職。地區檢察官啟動偵查和實施偵查應受到檢察長的監督，檢察長有權對前者發出指令并要求其告知每一重罪。司法部和蘇黎世州政府可以要求檢察長提交啟動和實施刑事訴訟程序的報告和對后者發出特別指示。但司法實踐表明檢察長已經有30年沒有對地區檢察官在個案中做出的羈押發出過指令。該案的檢察官獨立地作出了審前羈押決定，也沒有參與該案的后續程序。因此，歐洲人權法院在裁決中認為，該案中地區檢察官在其權限內作為偵查機構介人訴訟，并獨立地考慮是否指控和羈押申訴人Schiesser，前者沒有行使人的職權，即既沒有也沒有在審判中代表機構出庭，因此他沒有同時行使偵查權和權。地區檢察官是在檢察長沒有予以幫助或者監督的情況下獨自聽審了申訴人，既然沒有受到外界的影響也沒有和其他機構商量，那么地區檢察官顯然是根據法律的授權獨立行使司法權的。這就說明，檢察官并非天然就不能決定審前羈押問題，如果做出審前羈押決定的檢察官不參與案件的等后續程序，而且在做出審前羈押裁決時沒有受到其上級的非法干預，那么該檢察官就是相當于具有獨立性和公正性的法官。如此看來，由法官或者中立而公正的檢察官決定審前羈押是當今世界認同的兩種主體。一些有關刑事訴訟的地區性公約和國際公約也反映了這點。如歐洲議會于1950年11月4日在羅馬簽署的《歐洲保護人權與基本自由公約》(又稱《歐洲人權公約》)第5條第3款規定，依照本條第1款C項的規定而被逮捕獲拘留的任何人應當立即送交法官或其他被法律授權行使司法權的官員，并應有權在合理的時間內受審或在審判前釋放；釋放必須以擔保出庭受審為條件。1966年12月16日由聯合國大會通過《公民權利和政治權利國際公約》規定，受到刑事指控的被羈押者應當及時地帶到法官面前或其他被授權行使司法權的官員面前，被羈押者有權啟動法律程序，向司法機關對羈押的合法性提出異議，經司法機關審查，如果認為羈押是非法的，被羈押者應釋放。這兩個公約中所指的其他被法律授權行使司法權的官員應當包含了檢察官。另外，司法審查程序應當符合正當程序理念、犯罪嫌疑人享有基本的訴訟權利已成為審前羈押司法審查制度的主要內容。

三、我國審前羈押司法審查制度的現狀與完善

篇（4）

司法審查在美國又稱違憲審查，是指國家通過司法機關對其他國家機關行使國家權力的活動進行審查，對違法活動通過司法予以糾正并對由此給公民、法人或者其他組織合法權益造成的損害給予相應的補救的法律制度。美國是西方最早建立司法審查制度的國家，兩百年來，司法審查制度在捍衛憲法權威性、確保法治實現、控制權力正常運轉、防止權力腐敗專橫、維護聯邦統一和公民合法權利等方面，都發揮了不可替代的巨大作用，成為美國民主機制中至關重要的制度因素。正如19世紀法國學者托克維爾所說：“沒有一個國家創制象美國那樣的強大的司法權，它的職權范圍，它的政治影響，聯邦的安定與生存本身取決于7位聯邦法官的才智。”

一、司法審查制度是權力制約、政治平衡的關鍵

篇（5）

在我國，司法審查是指人民法院通過行政訴訟對行政機關作出的行政行為是否合法予以審查并作出判決，以保護公民和組織的合法權益免受國家行政機關侵害并維護其合法權益，支持行政機關依法行政的行為。完整的司法審查制度應該是指法院司法審查的范圍包括了行政機關作出的所有的行政行為。一國司法審查范圍的大小及是否具有完整性，是衡量該國行政權是否受司法權全面的制約和監督、公民的合法權益是否受到全面的司法保護的標準，代表著該國民主化和法制化發展的程度。

在我國，最主要的司法審查制度就是1989年4月4日通過的《行政訴訟法》。

司法審查的直接理論根據源自主張憲法高于一切法律和政府法令的主義，司法審查學說不僅要求法院以憲法為準審查一切法律，而且亦將政府行政部門納入審查的范圍，法院有權以政府行為不符合憲法而宣布其無效。“有權力必有限制”，“有限制必有監督”，這是近現代世界法治文明的共同規律；司法審查制度則是這一法治規律題中應有之義。

法治建設的歷史表明：沒有無限制的權力，也沒有無限制的政府；一切沒有限制的權力，以及權力沒有限制的政府，都無一例外地踐踏國家的民主秩序，無一例外地剝奪公民的政治自由，并無一例外地導致政府的腐敗和法治的倒退，甚至引發全人類的空前災難。我國歷史上發生的“”深刻地證明了這一點。孟德斯鳩曾有言：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人使用權力一直到遇有界限的地方才休止”，“要防止濫用權力，就必須以權力約束權力”。

為什么要將違憲審查的權力賦予司法機構呢？按照漢密爾頓關于司法機關是危險最小的權力機關的解釋，司法機構只能是被動性的權力且只能針對個案行使權力，即使為惡，亦只能有限度地為惡，因此將此種權力授予法院而不是立法和行政部門是最安全的.實際上，由司法機構行使違憲審查權，一方面是因為司法機構適合于承擔此種職責。因為如果由行政機關享有此種權力，有可能導致行政權膨脹，而依法行政原則也難以得到遵守。如果完全由立法機構行使此種職責，則立法機關既是立法者，又是審查自己頒布的法律是否違憲的機構，從而使立法機關陷入“既是運動員又是裁判員”的尷尬境地，因此很難客觀地公正地作出審查。另一方面，司法機構是超然的第三者，尤其是因為違憲的法律必然會給特定當事人造成損害，而通過在訴訟過程中審查有關法律的合憲性問題更為必要。

經過十多年的發展和完善，我國司法審查制度在保障憲法、法律的貫徹、實施，加強司法對行政的監督，充分保障公民、法人的合法權益方面發揮了一定的積極作用，然而由于經驗的缺乏，依然存在諸多不足：

（一）實行司法審查法定原則。人民法院是否可以受理行政案件，以及可以受理哪些類型的行政案件，都完全取決于法律的明確規定。依照行政訴訟法的有關規定，凡是行政訴訟法第十一條第一款沒有列舉的行政案件，或其他法律、法規沒有作出規定可以提訟的行政案件，以及第十二條予以明確排除的行政案件，都不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍，當事人概不能向人民法院提起行政訴訟。這大大限制了對行政行為提訟的司法審查范圍。

（二）我國《行政訴訟法》規定的司法審查制度，其審查對象僅僅局限于行政機關針對特定的行政相對人之權利與義務作出的具體行政行為，而不及于抽象行政行為。所謂抽象的行政行為，是指由行政機關制訂行政法規、規章和其他具有普遍約束力的規定、命令的行為，其特點是針對不特定的人和未來發生的情況而作出的普遍適用的規范。我國行政訴訟法明確規定：行政法規、規章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令，不屬于人民法院的受案范圍。可見人民法院只能對具體行政行為而不能對抽象行政行為進行審查，從這個意義上說，我國法院享有的司法審查權只是一種有限的司法審查權。

（三）我國行政法缺少對公共利益的保護。在當代，由于行政權力不斷自我膨脹,公民權利和公共利益不斷受到侵犯，而行政法對于公益的保護顯得蒼白無力。當前我國由于經濟體制處在轉軌中，存在著諸如國有資產流失、行政指導下的環境污染、土地濫用等特有的行政權濫用情況。一旦發生侵權，國家利益或公共利益將受到重大損失，而此時又無人，造成權利保護的真空地帶。

為此，需要完善我國的司法審查制度，必須相應地從如下幾個主要方面入手：

第一，對具體行政行為實行審查假定原則，即“將所有的行政行為都納入人民法院行政訴訟的受案范圍,使人民法院對行政機關依法行使行政職權實施全面的完整的審查和監督。”以此代替原有的審查法定原則。在立法上排除現有列舉式規定，采用概括式和排除式相結合的方式，力爭將盡可能多的行政行為都納入行政訴訟的審查范圍。

篇（6）

一、引言

審前羈押是指在刑事訴訟中有關國家機關對犯罪嫌疑人在法庭審判前剝奪其人身自由，于特定場所予以關押的一項強制措施。從廣義上講，羈押既包括逮捕這一強制行為，也包括逮捕之后的關押。狹義上講，僅指后者，它具有職權性、特定性、預防性和時限性等特征。現代各國為保障刑事訴訟的順利進行，防止犯罪嫌疑人逃跑、偽造或毀滅證據、報復證人以及繼續對社會實施侵害，均對審前羈押作了詳備的法律規定。然而，基于國家權力的有限性及其運行的正當性的基本理念，基于制度下公民基本權利和自由不受任意侵犯等民主、法治的價值觀，現代各國均將審前羈押制度的重心放在防止濫用權力和保障公民自由上，除了對羈押的實體性條件進行明確規定外，對羈押程序也作了嚴格的規制，其中對審前羈押的司法審查乃是整個羈押制度的核心。司法審查中的主體、司法審查的正當性程序、犯罪嫌疑人享有的基本訴訟權利等方面的設計是否合理是司法審查制度是否公正的關鍵。

二、審前羈押司法審查制度的比較法考察

在西方主要國家，逮捕是迫使犯罪嫌疑人到案的刑事強制措施，逮捕與羈押相互獨立，它不是逮捕的必然延伸。逮捕后是否應羈押犯罪嫌疑人應當受到司法官員的司法審查，此謂審前羈押的司法審查。由于法律文化、訴訟模式、訴訟價值觀等方面的差異，兩大法系國家在司法官員、司法審查內容、犯罪嫌疑人在司法審查中的訴訟權利等方面各具特色，即使屬同一法系的國家在這些方面也不完全一致。

在美國，無論是聯邦警察還是各州的警察將犯罪嫌疑人逮捕后，都必須無必要延誤地將被逮捕人帶至離警察局最近的聯邦治安法官或州地方法官面前，由后者傳訊犯罪嫌疑人出庭，這就是美國刑事訴訟中的第一次出庭(thefirstappearance)。這次出庭由警察、犯罪嫌疑人及其辯護律師共同參加，以抗辯的方式進行，法官所要進行的工作是:告知被逮捕人的權利，如保持沉默和接受律師幫助的權利;對逮捕所要求的合理根據進行審查;決定實施羈押或者釋放被逮捕人或決定保釋。盡管“無不必要延誤”的確切含義不甚明了，但是如果超過六個小時仍未將被逮捕人解送至法官前接受詢問，是考慮被告人認罪交待是否自愿的一個重要因素。<<}OP7)

英國刑事訴訟對審前羈押的法律規制非常嚴格。偵查警察在逮捕犯罪嫌疑人后，必須將后者交給羈押警察看管，警察只能短時間地拘留嫌疑人的人身自由，一般為36小時。時間屆滿后，如果認為有必要繼續羈押，警察必須向治安法院提出申請。在控辯雙方的共同參與下，治安法官舉行專門的聽審對羈押申請進行審查。在聽審中，治安法官應當告知犯罪嫌疑人享有沉默權、律師幫助權等訴訟權利，并且親自聽取犯罪嫌疑人及其律師的意見，審查逮捕是否存在合理的根據，控辯雙方相互就是否羈押問題進行對席辯論，然后由治安法官做出是否實施審前羈押的裁決。

法國《刑事訴訟法》規定，警察應當“不延誤地”將被逮捕的犯罪嫌疑人送交逮捕令所指定的看守所，并在拘禁該人24小時內，將其移交簽發逮捕令的預審法官接受訊問。預審法官訊問嫌疑人的審查程序采用言詞形式。在審查程序中，嫌疑人享有律師幫助權等訴訟權利。在控辯雙方辯論以及聽取被審查人的陳述后，由預審法官做出是否羈押的裁斷。可見，預審法官的主要職能是追訴犯罪，行使偵查權;同時，他還決定審前是否羈押，即行使司法權。鑒于預審法官在訴訟職能上存在不可克服的沖突和矛盾及過于強大的權力，法國于200()年6月15日頒布的法律修改了《刑事訴訟法》，設置了“自由與羈押法官”(Judgedelibert}setdeladetention)，其目的是限制預審法官相對過大的權力，對先行羈押這一強制措施實行雙重監督，進一步保障當事人的人身自由權利。先行羈押措施一般是在預審法官和自由與羈押法官均同意的情況下，才能實施。}z}(P224)法國做出上述修改后，審前羈押的司法審查更有利于保護犯罪嫌疑人的人身自由權，也更能體現程序正義價值。

與英美不同，德國法中有一種法官先行簽發羈押命令的制度。一般說來，對那些具備法定羈押理由的嫌疑人，經檢察官申請，偵查法官可以不經過逮捕程序而直接簽發書面的羈押命令。當然，在法定特殊情況下，如果法官無法與檢察官及時進行聯系，并且延遲簽發就會造成危險的，法官也可以依職權主動簽發逮捕令。羈押命令是警察、檢察官對嫌疑人實施逮捕的司法授權書。它必須載明被捕者的情況、被指控的犯罪行為以及行為的時間、地點、犯罪行為的法定要件及相應的刑法條款，還要說明能夠證實行為犯罪嫌疑和逮捕理由的事實。司法警察在執行逮捕(不論是依據羈押命令實施逮捕還是暫時逮捕)之后，必須毫不遲延地將被捕的嫌疑人提交給管轄案件的法官。這種提交嫌疑人的行為最遲不得超過逮捕后的第二天結束之時。具有客觀方面的原因，屆時無法向逮捕地的地方法院法官提交的，警察也可以向最近的地方法院法官提交嫌疑人，最遲不得超過逮捕后的第二天。對于被提交的嫌疑人，法官應當毫不遲延地進行訊問，至遲不得超過提交后的第二天。訊問時，法官須告知嫌疑人有關的訴訟權利，給予嫌疑人提出辯解的機會，并且就是否繼續羈押問題作出決定。但在訊問時，警察和檢察官均不在場。一般來說，法官經過審查，發現羈押的理由仍然存在的，會繼續維持羈押命令，但要告知嫌疑人提起抗告或其他法律救濟的權利。相反，如果發現羈押無正當理由或者羈押的理由已經變得不復存在的，法官會立即撤銷羈押命令，將嫌疑人予以釋放。[3]德國的偵查法官除了接受控方的申請實施司法審查之外，有時“不告也理”，依職權主動審查審前羈押的合法性。

在采用混合型訴訟模式的意大利刑事訴訟中，警察在逮捕犯罪嫌疑人之后，應當盡快將其交給檢察官。檢察官經過審查，如果認為不符合條件的，應立即釋放，符合條件應當逮捕的必須在24小時內交給有管轄權的預審法官，由其在48小時內做出裁決。同樣是混合式模式的日本采取了逮捕與羈押相分離的制度，在刑事訴訟中建立了針對審前羈押的司法審查制度。警察在逮捕犯罪嫌疑人之后應解送給檢察官，在后者審查之后的72小時內，嫌疑人必須被帶至法官面前。如果犯罪嫌疑人是由檢察官逮捕的，后者應在48小時之內交給法官審查。法官在審查時單獨訊問嫌疑人，告知其訴訟權利，并決定是否實施審前羈押，警察、檢察官都不到場。

在英美法系國家，負責審查逮捕的合法性和決定是否實施審前羈押的官員是法官。法官在控方提出申請的前提下，通過抗辯式的聽審程序決定羈押問題，法官不僅要審查控方的指控，還必須親自聽取犯罪嫌疑人的意見。英美法系國家的刑事訴訟注重正當程序，它們認為限制和剝奪犯罪嫌人的人身自由必須由處于中立、公正地位的法官進行裁斷，并且應給予犯罪嫌疑人申辯和質疑的機會，因此審前羈押的審查程序是公開的、控辯對抗式的;另外，犯罪嫌疑人還應享有一系列的訴訟權利，如沉默權、律師幫助權等。大陸法系國家雖然在訴訟模式、法律文化等方面與英美法系國家差別較大，但基于制衡偵查權和保護人權的考慮，多數國家將逮捕后是否實施審前羈押的問題交給預審法官或者偵查法官裁斷。在傳統上，法國的預審法官的獨立性和公正性不足，但經過改革之后，自由與羈押法官的獨立性和公正性有了基本的保障，后者更多地承擔了決定審前羈押的職責。法、德兩國的審前羈押司法審查程序與英美法系國家漸漸趨近。混合式訴訟模式國家的審前羈押主體也是法官，審查程序也更多地采用了控辯對抗。但是德國和日本的審查程序顯然體現了職權主義的色彩，因為它們的審查程序保留了法官的訊問制度，而且程序的對抗性不如英美法系國家。

近些年來，我國學界只對法德等幾個代表性的大陸法系國家的刑事訴訟制度介紹頗多，而對其他大陸法系國家，如瑞士、保加利亞等國的審前羈押立法和實踐則涉及甚少。從歐洲人權法院的判例來看，并非所有大陸法系國家的審前羈押司法審查都由法官決定。以1979年的theSchiesserv.Switzerland一案為例，[4]該案申訴人Schiesser因為盜竊罪而被追訴，根據瑞士刑事訴訟法，決定審前羈押問題的是地區檢察官，Schiesser指控瑞士因其地區檢察官不是公約第5條第3款規定的“由法律授權行使司法權的官員”并同時提供了以下兩項理由:其一，地區檢察官在某些案件中充當公訴人;其二，地區檢察官從屬于檢察長(院)，而后者又從屬于司法部和蘇黎世州政府。①而且在刑事案件中，地區檢察官有權在獨任法官和地區法院審理輕微罪和輕罪案件中作為公訴人出庭，在高等法院和上訴法院由檢察長履行公訴之職。地區檢察官啟動偵查和實施偵查應受到檢察長的監督，檢察長有權對前者發出指令并要求其告知每一重罪。司法部和蘇黎世州政府可以要求檢察長提交啟動和實施刑事訴訟程序的報告和對后者發出特別指示。但司法實踐表明檢察長已經有30年沒有對地區檢察官在個案中做出的羈押發出過指令。該案的檢察官獨立地作出了審前羈押決定，也沒有參與該案的后續程序。因此，歐洲人權法院在裁決中認為，該案中地區檢察官在其權限內作為偵查機構介人訴訟，并獨立地考慮是否指控和羈押申訴人Schiesser，前者沒有行使人的職權，即既沒有也沒有在審判中代表機構出庭，因此他沒有同時行使偵查權和權。地區檢察官是在檢察長沒有予以幫助或者監督的情況下獨自聽審了申訴人，既然沒有受到外界的影響也沒有和其他機構商量，那么地區檢察官顯然是根據法律的授權獨立行使司法權的。這就說明，檢察官并非天然就不能決定審前羈押問題，如果做出審前羈押決定的檢察官不參與案件的等后續程序，而且在做出審前羈押裁決時沒有受到其上級的非法干預，那么該檢察官就是相當于具有獨立性和公正性的法官。

如此看來，由法官或者中立而公正的檢察官決定審前羈押是當今世界認同的兩種主體。一些有關刑事訴訟的地區性公約和國際公約也反映了這點。如歐洲議會于1950年11月4日在羅馬簽署的《歐洲保護人權與基本自由公約》(又稱《歐洲人權公約》)第5條第3款規定，依照本條第1款C項的規定而被逮捕獲拘留的任何人應當立即送交法官或其他被法律授權行使司法權的官員，并應有權在合理的時間內受審或在審判前釋放;釋放必須以擔保出庭受審為條件。1966年12月16日由聯合國大會通過《公民權利和政治權利國際公約》規定，受到刑事指控的被羈押者應當及時地帶到法官面前或其他被授權行使司法權的官員面前，被羈押者有權啟動法律程序，向司法機關對羈押的合法性提出異議，經司法機關審查，如果認為羈押是非法的，被羈押者應釋放。這兩個公約中所指的其他被法律授權行使司法權的官員應當包含了檢察官。另外，司法審查程序應當符合正當程序理念、犯罪嫌疑人享有基本的訴訟權利已成為審前羈押司法審查制度的主要內容。

三、我國審前羈押司法審查制度的現狀與完善

篇（7）

一、行政自由裁量權的概念界定

當前，我國的行政自由裁量理論中的主流意見，是認為行政裁量自由是法律法規賦予行政機關在行政管理中依據立法目的和公正合理的原則自行判斷行為的條件，自行選擇行為的方式和自由作出行政決定的權利。或者，行政機關在法律明示授權或消極默許的范圍內，基于行政目的，自由斟酌，自主選擇而作出一定行政行為的權力。

二、行政自由裁量權濫用的主要表現形式

行政自由裁量權的“自由”是要求行政機關在自由裁量時必須在法律、行政法規的授權范圍內行使，在實際執法中，行政自由裁量權濫用的情況也時有發生，主要歸納如下：

（一）目的不正當

一位法官曾說過：“自由裁量權總是包含著誠實善意的原則，法律都有其目標，偏離這些目標如同欺詐和貪污一樣應當否定”。

（二）考慮不相關因素或是不考慮相關因素

相關因素是指與做出的行政自由裁量決定之間的內在關系而言的，與行政自由裁量的各個環節或要素之間有著某種合理的關聯性。行政機關在作出決定時，應考慮相關因素，尤其要考慮法律、法規所明示的或默示的要求考慮的因素，而不應考慮與作出決定無關的因素。

（三）不正當的考慮

如稅務部門有權扣押欠稅者財產，若其可在扣押產品和扣押設備之間選擇，則其一般應選擇前者。

（四）不正當程序，包括不合理遲延和不正當步驟

如法律雖未明文規定行政機關作為義務的期限，但行政機關不得以各種理由故意推脫、拖延履行應當作為的義務。

（五）不符合社會客觀規律

行政行為不得與多數有理性的人的觀點嚴重違背，要符合社會一般的公平正義觀念。這樣才能為普通大眾所認可和接受，否則就是不合理的。

（六）不遵守慣例或不同等對待

如對相同性質、相同事實情況的交通違章行為，作出罰款和吊證兩種截然不同的處罰。

（七）對裁量權的不適當拘束

行政自由裁量權的不適當拘束就是行政自由裁量應當行使，但是卻不行使，或者說，是特定情境或因素（如上級指示）對行政自由裁量行使產生了不應該的阻卻作用。

三、確立我國對行政自由裁量權司法控制要求

（一）完善行政自由裁量權司法控制的范圍

盡管我國由于行政訴訟法的頒布，使得司法控制制度在法律上得到正式建立，但行政訴訟法所確立的司法控制的范圍受到了嚴格的限制，即僅限于對具體行政行為的審查。我國行政訴訟法并不允許公民、法人針對抽象行政行為提起訴訟。違法的抽象行政行為更具有對行政法治的破壞性和對公民權利、社會秩序的危害性，故抽象行政行為更應該接受司法控制或具有“可訴性”，應將抽象行政行為納入司法控制的范圍。

1.司法控制的范圍應包括除法律、行政法規之外的一切抽象行政行為。抽象行政行為在縱橫二個維度上，大體可以分成三類。一類是涉及到國家行為、外交行為的抽象性行為；第二類類是國務院依據憲法制定的與法律處于同一效力層次的行政法規、決定和命令；第三類是各級各類行政主體非依憲法制訂的規章、決定、命令，其最高的依據是法律。筆者主張將第三類抽象行政行為納入司法控制范圍。在條文表述上，改變具體與抽象之分，可考慮以列舉式方式將“行政立法行為”

排除在行政訴訟受案范圍之外，以概括式方式將“執行性規則制定行為”包括進行政爭議，而不是明列排除的行政爭議均屬行政訴訟的受案范圍。

2.享有對抽象行政行為的審查權的主體應有所限制。從《行政復議法》的規定來看，并沒有區分哪一些法院可以對抽象行政行為進行司法控制，哪一些法院不能對抽象行政行為進行司法控制，筆者認為，首先應當看到對抽象行政行為進行審查確實具有相當大的難度，對抽象行政行為作出審查，較之于具體行政行為而言，更為復雜和重要。因為一方面，因抽象的行政行為適用于一切不特定人及普通適用于某一類或某一些行政事務，因此較之于具體行政行為適用范圍和涉及的對象較為廣泛，影響面更大，如果對抽象行政行為的審查稍有不慎，其對行政秩序的損害也是很大的。另一方面，對抽象行政行為的審查絕不是象具體行政行為那樣，僅針對行為本身進行審查，而需要依據憲法、法律、行政法規對某一有爭議的規范性文件進行審查，這就需要審查者對法律十分熟悉，具有足夠的審查和判斷能力。還應當看到，對行政機關的抽象行政行為進行審查，必須審查者具有足夠的權威性，而且決不能濫用司法控制的權利妨害行政機關從事正常的行政活動。

（二）借鑒西方國家特別強調專門用來控制行政自由裁量權的原則

從國外的情況看，西方國家常常根據所謂“法律精神”等理論，提出一些執法適用的原則和濫用自由裁量權的標準。例如：英國在這方面的標準有：不符合法律規定的目的、不相關的考慮、不合理的決定、違背自然公正原則。美國通常視為濫用自由裁量權的行為有：基于不正當的目的、基于錯誤的或不相干的原因、錯誤的事實或事實依據、遺忘了其他有關事項、不作為或遲延、背離了現實的判例或習慣。法國行政法院判例通常認定的不適當的自由裁量行為是：行政行為的目的不是公共利益，而是個別人的利益或所屬集團的利益；符合公共利益但不符合法律所規定的特別目的；程序濫用。日本學者歸納的判斷標準為：重大事實誤認、違反目的和動機、違反平等原則、違反比例原則、程序濫用。

（三）細化司法控制強度

對“濫用職權一、“顯失公正”需要有一個相對清晰的界限，不妨借鑒諸如德國比例原則中的具體要求：比例原則中的適應性原則要求手段有助于目的的實現，必要性原則所要求實現目的的手段是最小侵害，狹義比例原則要求實現的公共利益與對公民造成的損害后果應當均衡。在最高院的司法解釋中可在列舉濫用職權的主要表現形式的基礎上，再以概括方法將濫用行政自由裁量權的行為明確為違反比例原則和正當程序原則的行為。

四、行政自由裁量權的司法審查

行政自由裁量權的司法審查是司法機關通過法定的職責和權限來審查行使行政自由裁量權所作出的具體行政行為，解決行政爭議的活動。但我國行政自由裁量權的司法審查標準單一，存在很多的漏洞，不能全方位、多角度的控制行政自由裁量權，使很多的濫用行政自由裁量權的行為處在司法審查之外，得不到應有的法律控制，此外，我國現有的行政自由裁量權的司法審查標準非常空洞、模糊，沒有可操作性，在實際的應用中很少用到，并沒有發揮出存在的意義，總之，我國的行政自由裁量權的司法審查標準已經不能滿足社會發展的需要了，需要對其進行修改和完善，形成一套符合我國國情的，能對行政自由裁量權有效控制的行政自由裁量權的司法審查標準體系，全方位的對行政自由裁量權加以控制。

（一）是否濫用職權

在我國的行政訴訟法中，對行政自由裁量權進行司法審查的標準幾乎只有“濫用職權"這一項，我國《行政訴訟法》第54條雖然規定了“濫用職權”這一標準，但是卻沒有對什么是“濫用職權”給出明確的含義，因此，顯得非常空泛，很難在具體的實踐中進行操作，如果我國能在濫用職權這一標準中引入“不合乎法定目的"和“不相關的考慮"這樣的具體標準，同時要為這兩個標準制定詳細的司法解釋，那么“濫用職權”這一標準將會變得充實些，不會顯得那么空洞，在具體的適用時也會更具有操作性一些，就會改善“濫用職權”這一司法審查標準很少適用的現狀。

（二）是否是壓迫性決定

當前，行政管理體制改革的一項重要目標就是建設服務型政府，服務型政府是政府實現轉型的一個目標，要求政府要轉變理念、轉變身份，使政府以服務者的身份來滿足社會的不同需求，真正成為人民的公仆，因此，政府必須轉變觀念和態度，在行使行政自由裁量權的時候能夠真正做到從公民的根本利益出發，心系群眾，實現建設服務型政府的目標。建議我國的行政訴訟法中也引入這一對行政自由裁量權進行司法審查的標準，對行政自由裁量權的行使加以約束，使其行使更加符合建設服務型政府的要求。

（三）是否違反實體性正當期待

篇（8）

WTO的宗旨在于通過消除各種國際貿易壁壘，實現全球化貿易自由化。各種國際貿易壁壘，主要來自其成員國的政府行為。WTO規則表面上是貿易規則，但實際上是以政府行為為約束對象——其所有23個協議都規范政府行為，其中21個協議直接與政府有關，所以WTO規則主要是行政法規則，其中最重要的是司法審查制度。因為WTO是通過成員國內的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供救濟的機會，以糾正違背WTO規則的政府行為，達到消除各種貿易壁壘的目的，最終實現全球貿易自由化，所以，缺乏司法審查制度，WTO的很多規則將成為空中樓閣。WTO要求其成員建立符合其規定的司法審查制度。中國的司法審查制度與WTO有何差距，以及如何縮小這種差距，是中國加人WTO后面臨的重要課題。

一、WTO與司法審查范圍

1、關于抽象行政行為

在我國，抽象行政行為免受司法審查。我國《行政訴訟法》第11條規定的受案范圍僅限于具體行政行為，第12條規定對行政法規、規章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令提起行政訴訟的，法院不予受理。最高人民法院《關于執行若干問題的解釋》第1條的規定也將抽象行政行為從司法審查的范圍中予以排除。

WTO規則體系中GATS第6條第2款(a)項規定：“每個成員應維持或按照實際可能，盡快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影響的服務提供者的請求下，對影響服務貿易的行政決定作出迅速審查，并在請求被證明合理時給予適當的補救。”WTO對這里的“行政決定”雖未做明確的規定，但綜觀全文，可知是指成員國行政機關針對不特定的相對人作出的決定。…在我國，抽象行政行為是指針對不特定的對象制定和的普遍性行為規范，可見WTO規則規定的“行政決定”與我國的抽象行政行為的含義是相似的，這表明政府的抽象行政行為將成為司法審查的范圍。由此修改我國現行《行政訴訟法》就勢在必行了。

值得注意的是，WTO確定的司法審查原則并非是一個普遍適用的原則，WTO規定的司法審查范圍仍有一定的局限性，即只要求將其所規定的抽象行政行為——般是涉及貿易的抽象行政行為，納人司法審查的范圍。然而，抽象行政行為可以反復適用，一旦違法，更具危害性。現實中，抽象行政行為存在混亂和違法的情況已是不爭的事實，主要原因是現行對抽象行政行為的一般監督和備案監督制度不能有效解決抽象行政行為本身的問題。從近年我國理論界和實務界討論的情況看，逐步擴大司法審查的范圍、淡化具體行政行為和抽象行政行為的劃分界限、將部分抽象行政行為納人司法審查的范圍，已是眾望所歸。1999年1O月1日實施的《行政復議法》先行一步，將部分抽象行政行為納人了行政復議的范圍。2001年河北律師喬占祥訴鐵道部春運票價上漲案也給了世人同樣的信號。因此，我國應以加人WTO為契機，修改《行政訴訟法》，不僅將有關貿易的抽象行政行為納人司法審查的范圍，而且將其他大量的抽象行政行為納人司法審查范圍。

2、關于行政終局裁決

我國在加人WTO議定書中承諾“如初始上訴權需向行政機關提出，則在所有情況下應有選擇向司法機關對決定提出上訴的機會”。也就是說，我國向WTO其他成員承諾了司法最終審查原則。終局裁決的行政行為是指法律規定的由行政機關最終裁決、不受司法審查的行政行為。司法最終審查原則并不排斥我國行政復議機構的存在，行政爭議依然可以先向復議機關申請復議，只是復議決定不具有終局性，這就要求對我國相關法律進行修改。我國《行政訴訟法》第12條第4項規定，“法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為”不屬于司法審查的范圍。《商標法》和《專利法》屬于知識產權法的范疇，為了與WTO規則相銜接，我國及時廢除了其中的復議終局制度，當事人對復議裁決不服，可以向人民法院起訴。新制定的反傾銷、反補貼、貨物進出口、技術進出口以及其他有關商品貿易和服務貿易的行政法規均規定了司法最終審查原則。

目前與WTO直接沖突的我國有關行政終局裁決的規定主要有《行政復議法》第14條：“對國務院部門或者省、自治區、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務院部門或省、自治區、直轄市人民政府申請行政復議。對行政復議不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務院申請裁決，國務院依照本法的規定作出最終裁決”。根據該條規定，國務院有行政最終裁決權，但是當裁決涉及到WTO與我國承諾中有關貿易的內容時，從履行我國對WTO的承諾看，該裁決應該可以進入司法審查，所以《行政復議法》需作出相應的修改。另外，《行政復議法》第3O條第2款關于自然資源的行政終局裁決的規定、《公民出境入境管理法》第15條、《外國人人境出境管理法》第29條第2款關于可以選擇行政復議和訴訟，一旦選擇了復議，則復議決定為終局裁決的規定與WTO雖然沒有直接相沖突，但司法最終審查是一個國家法治水平的體現，也是法治國家的基本理念之一，對所有行政行為進行司法最終審查是法治原則的應有之義。另外《稅收征收管理法》第56條規定，納稅人、扣繳義務人、納稅擔保人只有在繳納相關款項后，才能申請行政復議，同時規定行政復議是行政訴訟的前置程序。如果稅務機關對當事人科以繳納巨額稅款的義務，則當事人可能由于無法繳納相關款項而無法申請復議，從而被剝奪通過司法審查尋求救濟的權利，這在本質上是與WTO司法審查的原則相沖突的。

二、WTO與司法審查的原告資格

司法審查是由原告啟動的，明確原告資格直接涉及到保護當事人訴權和司法審查的力度。WTO對訴權享有者的規定有三種情形：一是具體確定享有訴權的人。如TRIPS協定第41條第4項規定的訴權享有人為“參與程序的當事人”；二是以例示方式規定訴權享有人。如《補貼與反補貼措施協定》第23條規定的訴權享有人為“參與行政程序以及直接和自身受行政行為影響的所有利害關系人”；三是一般性地規定受影響的人。如GATS第6條第2項規定的訴權享有者為“受影響的服務提供者”。總體而言，享有訴權的人都是受有關行政行為影響的人。中國加入WTO議定書明確承諾享有訴權的人為“受到被復審的任何行政行為影響的個人或企業”，使用了受影響的任何人，足見享有訴權的人的范圍十分寬泛，超出了利害關系人的范疇。

我國行政訴訟法對原告的資格規定是“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關的工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟”。據此，原告資格的享有者僅限于行政行為的直接相對人。2000年3月8日公布實施的

但是，在行政行為影響廣泛而不特定的企業或個人時，這些受影響的個人和企業是否都享有訴權，這是一個國際性難題，各國的做法各不相同。從發展的趨勢看，原告資格的限制是越來越少，有些國家已經把起訴人是否與被訴行政行為有利害關系排除在原告資格的條件之外，這是因為行政訴訟在很大程度上是監督行政主體依法行政，從這個意義上說，不管何人只要把不合法的行政行為訴至法庭，法庭就可以進行監督，原告與被訴行為是否有利害關系不具有重要意義。在日本就有所謂的民眾訴訟，就不強調起訴人與被訴行政行為的利害關系。當然我國目前還處于社會主義初級階段，對原告資格沒有一定的限制未免太理想化，但總體而言，人世后，我國法律對原告資格再局限于嚴格意義上的“法律上的利害關系”，顯然也不現實。

三、WTO與司法審查的標準

WTO各協定文本中并未明確提及成員國內司法審查應當采取何種審查標準，但WTO協定對行政決定及審查行政決定的機制的規定體現了相關的要求。如GATS就明確規定，各成員國應確保對行政決定的審查程序在事實上會作出客觀和公正的審議。GATr還作出了對各成員國的行政救濟體制(即司法審查體制)進行國際審查的規定，如果受到要求，實施這種程序的締約國應當向全體成員提供有關這種程序的所有詳盡資料，以便所有成員判斷這種程序是否符合GATr的規定要求，而符合這種要求的重要標準就是這些程序和機制是否做到事實上的客觀公正。由此可見，WTO規則與我國司法審查標準的沖突，主要集中在合法性標準與合理性標準的沖突，及法定程序標準與正當法律程序標準的沖突。

1、合法性標準與合理性標準。我國

2、法定程序標準與正當法律程序標準。西方法治國家普遍建立了以正當程序原則為核心的行政程序制度，這一制度同樣體現于西方法治國家主導下制定的WTO規則中。WTO雖然沒有明確使用正當程序一詞，但貫穿了正當法律程序的理念。如TRIPS第4l條第2款規定：“有關知識產權的執法程序應公平和公正。它們不應不必要的繁瑣或費用高昂，也不應規定不合理的期限或導致無端的遲延”。這些規定確立了公平、公正的程序原則，也就是正當法律程序原則。美國法官道格拉斯對正當程序有精辟的論斷，稱它是“決定了法治與恣意的人治之間的基本區別”。從我國的實踐看，行政主體在行使行政權時只被要求遵循“法定程序”，而我國并沒有一部統一的《行政程序法》，所以只要遵循現有不多的單行行政法律法規規定的程序，甚至實踐中還掌握為只要遵循法律法規規定的強制性程序或對相對人權利義務影響較大的程序，只要不違反“法定程序”，但違反正當法律程序要求則并不構成程序違法。從WTO要求來看，“法定程序”不應是法律法規規定的具體的行政程序，而應當是符合法律精神和原則的行政程序。

四、WTO與審判獨立

篇（9）

經過15年的艱辛歷程，中國終于于2001年11月10日在卡塔爾首都多哈舉行的WTO第四屆部長級會議中加入了世貿組織，這標志著我國步入了全球經濟一體化的軌道。由于WTO規則的適用主體主要為各國政府，所以如何發揮司法機關的作用，依法對行政機關進行司法審查，避免政府部門通過各種措施形成壁壘達到地方保護的目的，保障我國履行作為世貿成員國的義務，是一個實際問題，筆者通過分析WTO規則的主體特性以及我國的現狀，提出相應的對策，希望對我國司法改革有所裨益。文中的司法機關僅指審判機關。

一、WTO環境下司法審查的必要性

WTO法律文件共包括29個協議、協定，及2O多個部長宣言、決定，內容涵蓋貨物貿易、服務貿易，與貿易有關的知識產權保護以及與貿易有關的投資措施等。目的在于通過確定各成員困的權利和義務、活動規則和行業準則，井通過建立一套以貿易政策審議機制和爭端解決機制為主的制度，監督各成員國有關貿易的法律、法規、規章和政策的制定與實施，力求為世界提供一個開放、公平、統一、有序的多邊貿易體制框架。

WTO規則被國外的有些學者稱為“國際行政法典”，表現為WTO規則的主體特性：WTO成員僅限于國家或單獨關稅區，排除自然人、法人和其他實體成為其成員的可能。由于WTO是處理成員問涉外貿易的組織，而涉外貿易管理權在于各成員方政府，因此，WTO的實質主體是各成員方政府。而且WTO成員最顯著的特征是擁有完全的域內對外貿易政策的自主權。“所謂域內對外貿易政策，是指一國或單獨關稅區為保護域內產業，限制進出口或增加出口、限制進口采取的關稅和非關稅壁壘，或者在服務、知識產權等領域采取的禁止或附條件的市場準入措施，實質是賦予外方與本方貿易商不同的貿易地位、資格。這些政策一般是通過域內立法確定的，通過政府執行的。所謂完全的自主權，是指各成員方擁有絕對完整的域內對外貿易政策的建立、完善和調整的權利，有完全的貿易政策走向的控制權。這種權力來源于國家主權或主權賦予特別地域(比如香港)或主權實現不能地域(比如臺灣)的自主貿易權。”故WTO規則實為通過規范和約束成員的政府行為，達到消滅或者限制各成員政府對涉外貿易的干涉，涉及WTO協議的爭議最終都會歸結到對某個成員方的貿易政策和措施的爭議。因此，成為WTO成員后，意味著應對行政機關的行為進行有效約束，所以，如何理順行政權與司法權的關系，在奉行司法獨立的基礎上，進行司法改革，充分發揮司法權對行政權的審查，以保障WTO各項規則的實施是我國理論界和實踐中急需解決的重要課題。

 　 二、我國影響司法審查制度有效實施的因素

  　(一)司法權與行政權發展的不均衡

一國經濟發展的需求決定了行政權的優先發展，因為行政權擁有巨大的經濟和社會管理職能。雖然我國確立了市場經濟體制，行政對于經濟的管理職能已逐漸向市場轉移，但社會管理職能得到了強化，結果是行政權的總量并無太大的變化，權力資源仍大部分配置于行政權的格局之下，使得行政權極其容易形成對司法權的壓力和優勢。市民社會的興起導致了具有獨立價值追求的司法階層的崛起和不假外物的獨立司法制度的形成。市民社會中公民極強的權利意識，不容許存在公權力對私權利的侵犯，促使司法權力量的加強。我國仍屬于傳統的熟人社會，公民法律意識較淡薄，人們普遍存在“厭訴”心理。對于與行政機關之間發生的糾紛，更不會輕易的去“民告官”。司法機關由于自身在人事和財政上受制與行政機關，使得司法權威難以樹立。現實社會中的司法腐敗再次影響了公民對司法的信賴。所以，在我國目前的環境下司法權缺少普遍的社會支撐，很難和強大的行政權相抗衡，也難以對行政權進行有效的監督。要實現司法權對行政權的有效審查亟須進行相應的司法改革。

(二)行政化的管理模式使得司法的獨立性受到限制

司法獨立是實現司法公正的前提條件，同時又是司法公正的重要表現。因為只有實現司法獨立，可法人員才能在內心和行動上完全獨立自主地行使職權，依照自己的經驗，對事實證據的認定，對法律的理解，在不受其他外來因素干擾的前提下，在自己良心的基礎上，才有可能作出公正的判決。公正的判決會給當事人心服口服，從而樹立司法權威，提升司法公信力。1959年，國際法學家會議《法治宣言》也提到司法獨立是實現法治的前提。司法機關在行使職能時不受行政和立法機關的干預，但法官不得假獨立之名而行專斷之實。同時通過法官在任期內行使權力時，不可有不利于他的調職及法官任期乃終身制等制度維護司法獨立。

篇（10）

在1997年5月的世界貿易組織第二次中國工作組會議上,中國政府承諾:中國各級政府的行政裁決將允許司法審查。我國現行的反傾銷法規《反傾銷和反補貼條例》沒有對司法審查問題作出明確規定,但這并不意味著我國沒有司法審查程序,實際上依據我國行政訴訟法的規定,由于行政機關就反傾銷案件做出的行政決定涉及當事人的財產權,所以當事人有權提起相應的行政訴訟;而且行政訴訟案件的審理由人民法院進行,符合1994年反傾銷法典關于進行司法審查的機構要獨立于進行反傾銷調查機構的規定。不過當事人對哪些具體的反傾銷行政決定可以提起行政訴訟,哪些人可以提訟,具體由哪個法院受理此類案件還是有必要成立專門的法院予以受理,則是法律沒有明確規定同時也是各方存在爭議的問題。

世貿組織1994年反傾銷法典第13條規定:為了能夠迅速對最終裁決和本協議第11條規定的有關行政復議決定的行政行為進行審查,每個在國內立法中規定了反傾銷措施的成員國,都應當設有司法的、仲裁的或行政的機構或者程序。該機構或者程序應當獨立于對有爭議的裁決或者復議負責的主管機構。這一司法審查的規定對保障當事人的利益,特別是被征收反傾銷稅當事人的利益是有利的,是國際反傾銷立法上的一次有意義的突破。同時該規定也是強制性的,隨著關貿總協定為世界貿易組織所取代,世界貿易組織成員國均必須在其反傾銷立法中貫徹該條規定的內容。

相形于反傾銷法典的原則規定,美國的相關法規更加具體。現在各國負責反傾銷調查及決定反傾銷稅征收的一般都是行政機關,只不過有的實行雙軌制,有的則實行單軌制。美國選擇的是前者,主管反傾銷事務的行政機構分別是商務部(確定傾銷是否發生)和國際貿易委員會(確定損害的存在)。美國認為反傾銷裁決本質上是一種行政裁決,屬于行政行為而非司法行為,按照美國有關法律規定,行政行為原則上都應受司法審查,以防止行政機關濫用行政權力。在1974年美國《貿易法》修訂前,只有美國進口商對于財政部(當時由財政部認定傾銷)裁定認為傾銷的案件,有權請求海關法院(美國國際貿易法院的前身)審查,至于財政部裁定駁回的傾銷案件,不得請求司法審查。經過1974年法律修改后,美國國內制造商和批發商在接到財政部否定的裁定通知后30天內,也有權向法院提訟。1979年頒布的《貿易協定法》特立司法審查專篇,于第1001條修正關稅法第五篇,增訂第516A條,反傾銷案件的司法審查自此實行新程序規定,更加正規化。

篇（11）

在1997年5月的世界貿易組織第二次工作組會議上，中國政府承諾：中國各級政府的行政裁決將允許司法審查。我國現行的反傾銷法規《反傾銷和反補貼條例》沒有對司法審查問題作出明確規定，但這并不意味著我國沒有司法審查程序，實際上依據我國行政訴訟法的規定，由于行政機關就反傾銷案件做出的行政決定涉及當事人的財產權，所以當事人有權提起相應的行政訴訟；而且行政訴訟案件的審理由人民法院進行，符合1994年反傾銷法典關于進行司法審查的機構要獨立于進行反傾銷調查機構的規定。不過當事人對哪些具體的反傾銷行政決定可以提起行政訴訟，哪些人可以提起訴訟，具體由哪個法院受理此類案件還是有必要成立專門的法院予以受理，則是法律沒有明確規定同時也是各方存在爭議的問題。

二 世貿組織及歐美對反傾銷司法審查的規范

世貿組織1994年反傾銷法典第13條規定：為了能夠迅速對最終裁決和本協議第11條規定的有關行政復議決定的行政行為進行審查，每個在國內立法中規定了反傾銷措施的成員國，都應當設有司法的、仲裁的或行政的機構或者程序。該機構或者程序應當獨立于對有爭議的裁決或者復議負責的主管機構。這一司法審查的規定對保障當事人的利益，特別是被征收反傾銷稅當事人的利益是有利的，是國際反傾銷立法上的一次有意義的突破。同時該規定也是強制性的，隨著關貿總協定為世界貿易組織所取代，世界貿易組織成員國均必須在其反傾銷立法中貫徹該條規定的。

相形于反傾銷法典的原則規定，美國的相關法規更加具體。現在各國負責反傾銷調查及決定反傾銷稅征收的一般都是行政機關，只不過有的實行雙軌制，有的則實行單軌制。美國選擇的是前者，主管反傾銷事務的行政機構分別是商務部（確定傾銷是否發生）和國際貿易委員會（確定損害的存在）。美國認為反傾銷裁決本質上是一種行政裁決，屬于行政行為而非司法行為，按照美國有關法律規定，行政行為原則上都應受司法審查，以防止行政機關濫用行政權力。在1974年美國《貿易法》修訂前，只有美國進口商對于財政部（當時由財政部認定傾銷）裁定認為傾銷的案件，有權請求海關法院（美國國際貿易法院的前身）審查，至于財政部裁定駁回的傾銷案件，不得請求司法審查。經過1974年法律修改后，美國國內制造商和批發商在接到財政部否定的裁定通知后30天內，也有權向法院提起訴訟。1979年頒布的《貿易協定法》特立司法審查專篇，于第1001條修正關稅法第五篇，增訂第516A條，反傾銷案件的司法審查自此實行新程序規定，更加正規化。

司法審查的機關。根據美國的反傾銷法，國際貿易法院(Court of International Trade)（注：國際貿易法院的前身是海關法院，據美國1980年海關法易為現名。它由9名法官組成，法官由總統經參議院建議和同意后任命，首席法官由總統委任。一般案件由首席法官委派獨任法官審理，重大案件由3名法官組成合議庭審理。國際貿易法院設于紐約市，按規定可以在美國任何法院或全國任何聯邦法院開庭審判，不過一般是在美國一個主要口岸進行。國際貿易法院實行陪審團審理，其擁有地區法院所享有的普通法和衡平法上的一切權力，包括賠償損害令和禁止侵害令。其管轄權包括進口業務產生的一切民事訴訟以及由美國政府提起的各種民事訴訟。——摘自龔柏華編著《美中經貿法律糾紛案例評析》，中國政法大學出版社1996年5月第1版，第107頁。）對反傾銷案件享有專屬管轄權。如果當事人不服國際貿易法院的判決，還可向聯邦巡回法院（其前身為美國海關與專利上訴法院）上訴，甚至可通過調卷令由美國最高法院審理。（注：Yi Dong，Huijun Xu and Fang Liu著《Anti-dumping and the WTo:Implications for China》第25、26頁，載于《JOURNAL OF WORLD TRADE》NO.1，98.）涉及加拿大產品的裁決可以提交美加自由貿易協定中的專家組審查。

司法審查的內容。可以接受司法審查的反傾銷決定分為兩類，每類各有不同的審查標準。依美國關稅法第516A(a)(1)條，下述中間決定受司法審查：

（一）商務部不開始進行調查的決定。

（二）商務部認為案件特別復雜的決定。

（三）商務部或國際貿易委員會依關稅法第751(b)條規定，拒絕審查有關停止調查的協議，或拒絕審查依情更所作的決定的，這些駁回的決定。

（四）國際貿易委員會初步否定損害決定。

（五）商務部初步否定傾銷決定。

以上案件的審查標準，是由法院判斷行政機關的決定是否武斷、反覆無常、濫用裁量權、或違法，如果答案是肯定的，則廢棄原決定，發回有關機關重新決定，如果答案是否定的，則駁回原告之訴。

至于第二類決定，依關稅法第516條A(a)(2)條，包括下列幾項：

（一）商務部或國際貿易委員會的最后肯定裁決。

（二）商務部或國際貿易委員會的最后否定裁決。

（三）依第751條所為的行政審查決定，但上述第一類中的第（三）小項不在此限。

（四）商務部根據出口商所作的協議而停止調查的決定。

（五）國際貿易委員會關于協議是否已完全消除損害性的決定。

以上決定的審查標準是，該決定是否沒有足夠證據支持，或有違法情形。國際貿易法院對案件的司法審查只審查法律依據，不對事實進行重新調查。（注：參考黃慶源著《美國貿易法——如何因應美國貿易保護主義》，1981年1月初版，第91～96頁。）

司法審查的提起人。凡不滿反傾銷裁決的任何利害關系人均可起訴，對主管當局的裁決提起司法審查。所謂利害關系人主要包括：

1.外國制造商、生產者、出口商、美國進口商或工商業同業公會，其中大部分會員是被調查產品的進口商；

2.生產或制造該產品所在國家的政府；

3.美國同類產品的制造商、生產者或批發商；

4.合法成立的工會或工人團體，其在產銷同類產品的美國產業中具有代表性；

5.工商業同業公會而其多數會員是同類產品的制造商、生產者或批發商。

一般來說，凡具有上述合法資格的當事人都可以加入他人提起的訴訟，提起訴訟的當事人，應通知所有的利害關系人。

司法審查的過程。當事人如果對上述裁決提起訴訟，必須在該項裁決在聯邦公報上后30天內提出。在訴訟過程中，利害關系人可以向法院申請禁令，禁止進口產品通關。法院在決定是否禁令時，主要考慮如下因素：

1.原告可能勝訴；

2.如果不禁令，原告人將受到無法彌補的損害；

3.禁令符合公共政策的要求；

4.禁令利大于弊，即不禁止通關所造成的損害將大于禁止所造成的損害。

如果法院經過司法審查判決原告勝訴，案件將發回商務部和國際貿易委員會重新調查并作出新的裁決。國際貿易法院在其判決10天內在聯邦公報上公布。（注：參考王承斌主編《西方國家反傾銷法與實務》，中國對外經濟貿易出版社，1996年2月第1版。）

美國國際貿易法院的司法審查程序常常要用好幾年的時間，國際貿易法院審查一個案件往往就需要20個月，半數案件經審查后退回商務部或委員會重審，這也需要6、7個月的時間。商務部和委員會認為，法院的司法審查并不會很大地改變他們的結論。

歐盟的司法審查。（注：這部分參考了Dr.J.F.Beseler and A.N.Williams 《Anti-dumping andAnti-subsidy Law: European Communities》第241-258頁，1986年SWEET§MAXWELL LTD.出版。）歐盟最新的反傾銷規則是1994年12月頒布的《歐共體理事會關于抵制非歐洲共同體成員國傾銷進口的規則》，不過該規則沒有專門規定司法審查的條款，司法審查的法律依據在于歐共體條約的有關條文。根據歐共體條約第177條規定，歐洲法院有權對共同體機構的法律的有效性和解釋進行初步裁定。任何成員國的法院或仲裁庭審理案件時，如果當事人對共同體機構的法律的有效性或解釋有爭議，該法院或仲裁庭可以或必須請求歐洲法院給出一個裁定。因此如果成員國當局采取的單獨措施在本國法院受到指控，如反傾銷稅或反補貼稅的征收，本國法院應當請求歐洲法院就該法令的有效性或解釋作出初步裁定。根據歐共體煤鋼聯營條約第41條的規定，當一個在成員國法院等待裁決的爭議涉及歐共體委員會法律的有效性時，歐洲法院有權對此作出初步裁定，而且這是一種專屬管轄權。根據歐共體條約第173條第1款的規定，歐洲法院必須審查理事會或委員會的法令的合法性，因此，法院對其缺乏相應的權利能力、侵犯基本程序、違背條約或下一級的立法以及濫用權力的行為有管轄權。該條第2款規定，如果爭議中的法律是針對某個人或法人而做出的決定，或者決定雖然以規定的形式出現，或針對其他人做出，但是與他們直接有關，那么該自然人或法人可以向法院起訴。

司法審查的機關。歐洲法院是歐盟的司法審查機關，它由13名法官組成，受理成員國或個人對歐盟行政機關如歐盟委員會或理事會的訴訟。與美國不同，歐盟的反傾銷機構設置采用單軌制，即傾銷和損害的確定均由歐盟委員會負責。當事人對以上機關作出的反傾銷裁決不服的，可向歐盟法院起訴。

司法審查的。根據歐洲法院的判例，歐共體條約第173條所規定的訴訟只能針對有約束力的、通過明顯改變當事人地位的方式能夠當事人利益的措施而提起。歐盟反傾銷法的執行機關是歐盟委員會，因此法院不受理就歐盟委員會發動反傾銷的決定而提起的訴訟；法院受理以下起訴：就歐盟委員會拒絕發動調查程序的決定當事人提起的訴訟，就委員會不采取保護措施而終止反傾銷程序的決定當事人提起的訴訟，就臨時或固定反傾銷稅的征收決定當事人提起的訴訟，就價格承擔和行政復審當事人提起的訴訟。

司法審查的提起人資格。外國生產商或出口商、歐盟反傾銷調查申請人都有權要求司法審查。他們可以是人也可以是法人，而且不必是歐盟成員國的國民，也不必在歐盟有永久居住地或經常居住地。歐盟一般認為進口商與反傾銷無太大利害關系，進口商可以把反傾銷稅轉移到進口商品價格上，不屬于有權起訴的利害關系人，但與出口商有直接相關的利益聯系的歐盟進口商也可直接向法院起訴。

至1999為止，我國已有4起案件提交歐洲法院審查。1988年漆刷案和1989年金屬鈣案均以法院判決行政機構反傾銷措施無效告終。