法律論證的目的大全11篇

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篇（1）

        在法學(xué)研究中，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)將法律時(shí)常表現(xiàn)出來的蒼白無力推到了極致，法律的嚴(yán)謹(jǐn)之于鮮活的司法實(shí)踐，從條文到判決的過程不具有邏輯真值的屬性。為使人們信服這個(gè)并不唯一真的過程和結(jié)論，而非恣意擅斷：法律論證理論應(yīng)運(yùn)而生。

        法律論證具有合理性。它是人們在對法律認(rèn)識理性化的過程中，引發(fā)的關(guān)于法律的確定性、正當(dāng)性和可預(yù)期性的問題。法律活動從法律規(guī)范出發(fā)來商談和論辯各自行為的理由，有著共同的前提和基礎(chǔ)，使得論辯各方更容易理解和接納對方的主張；論證中法律主體依據(jù)邏輯規(guī)則和法律規(guī)則進(jìn)行的說理及證明，具有邏輯上的說服力和法律上的正當(dāng)性；法律論證的基本形式推理，排除了主觀臆斷及猜測的成份，使法律論證的結(jié)果具有較高的預(yù)期性。

        法律論證是一種作為過程的論證,對這種過程的論證合理性評價(jià)是多層次的。根據(jù)普拉肯等法律論證學(xué)者的觀點(diǎn)，這種多層次構(gòu)造可以分為：邏輯層、論辯層、程序?qū)印?/p>

        一、邏輯層

        葛洪義認(rèn)為法律論證主要涉及的是如何通過合乎邏輯、事實(shí)或理性的方式來證明立法意見、司法決定、法律陳述等有關(guān)法律主張的正確性和正當(dāng)性。【1】一個(gè)法律論證總是以邏輯論證為基礎(chǔ)的,合乎邏輯是法律論證的基礎(chǔ),也就是說,基于論證的論述可以被重構(gòu)為一個(gè)邏輯有效的論述。“只有通過有效論述,裁決(結(jié)論) 才能從法律規(guī)則和事實(shí)(前提) 中導(dǎo)出。因而邏輯有效性是法律論證可接受性或合理性的必要條件。”【2】這可使論證立足于一個(gè)堅(jiān)實(shí)的基石。

        “我們在對案件的探討中離不開三段論,但不能把它絕對化。其他方法在解釋法律的時(shí)候發(fā)揮重要的作用,但不能代替三段論的基礎(chǔ)作用。這是我們對法律邏輯的基本態(tài)度。”【3】很多學(xué)者也都認(rèn)識到了法律推理的過程并不是那種純粹形式邏輯意義上的嚴(yán)格證明，而是內(nèi)含價(jià)值判斷的過程。比如麥考密克就認(rèn)為，像司法三段論這種“演繹證明并不做詳細(xì)闡釋，它只是一個(gè)由各種價(jià)值構(gòu)成的框架中的作用，正是這些價(jià)值，使得演繹證明作為終局性方式有了堅(jiān)實(shí)根據(jù)"。【4】  

        二、論辯層

        法律論證在司法判斷的過程中尤為重要。適用法律的過程，就是各種法律關(guān)系的主體的交互對話和商談的過程。對法官來說，法律論證使其所做的司法裁判不僅具有了法律上的根據(jù)，而且也獲得了正當(dāng)性和合法性的保障，從而能夠?yàn)楫?dāng)事人雙方和社會大眾所普遍接受；對訴訟當(dāng)事人而言，在相互論辯的過程中，他們得以通過法律論證這一過程為自己的主張、為自己的訴訟請求提供足夠充分的證明，以說服法官或者反駁對方當(dāng)事人，即使沒能達(dá)到最初目的，因?yàn)榉烧撟C過程已經(jīng)給雙方提供了平等的機(jī)會，當(dāng)事人一般也會服從法官最終的裁判。

   麥考密克在分析合理性的限度時(shí)曾論及：“一項(xiàng)合理的法律程序要求旨在支配一群人的行為的規(guī)范，從給這種行為提供嚴(yán)格的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的意義上是規(guī)范。為了保證把這些規(guī)范經(jīng)常和持久的適用于個(gè)別的情況，就必須在有關(guān)的社會內(nèi)任命一些人擔(dān)任司法職務(wù)。”【5】同質(zhì)性較高的法律職業(yè)群體，特別是法官群體，在司法過程中日漸形成了一套自己職業(yè)群體的思維方式和行為模式，并趨于統(tǒng)一。“在這個(gè)共同體內(nèi)，存在著一些公認(rèn)的、約定俗成的標(biāo)準(zhǔn)(雖然這些標(biāo)準(zhǔn)是隨時(shí)間和社會變遷而移動的)，這些標(biāo)準(zhǔn)告訴共同體的成員，哪種法律論據(jù)是有說服力的，哪種論據(jù)處理的方式是可以接受的，哪種思維方法是可以在同僚中取得共鳴的。而律師和法官便在這些專業(yè)性、社會性的規(guī)范中進(jìn)行他們的工作——一種修辭學(xué)的、以在這個(gè)解釋性共同體內(nèi)發(fā)揮說服力和贏取支持為目標(biāo)的論辯性、對話性的實(shí)踐。"【6】       

        三、程序?qū)?/p>

        在法律論證中，適用法律者闡述自己的觀點(diǎn)、主張或者關(guān)于法律同題的判斷，都必須從現(xiàn)行有效法規(guī)范為出發(fā)點(diǎn)，而不能運(yùn)用法律以外的任何理由。阿列克西所說，“法律論證的合理性在其為制定法所確定這個(gè)程度上，總是與立法的合理性相關(guān)聯(lián)。司法判決的絕對合理性似乎也將以立法的合理性為前提條件。”【7】

        司法過程中的法律論證自始至終是根據(jù)法律進(jìn)行的論證，都是在現(xiàn)行的有效法秩序內(nèi)進(jìn)行的，現(xiàn)行有效的法為司法過程中的法律論證提供了一個(gè)大致的場域。在法律論證中，論證者論述自己觀點(diǎn)、主張或者關(guān)于法律問題的判斷時(shí)，不能運(yùn)用法律以外的任何理由，政治的或者道德的根據(jù)在法律的論辯當(dāng)中對于法律規(guī)范正當(dāng)性的說明不符合法治基本精神，只能以現(xiàn)行法律為根據(jù)，尋找恰當(dāng)?shù)姆梢?guī)范作為論證的出發(fā)點(diǎn)。既要求能對客觀事實(shí)的審查要滿足法律事實(shí)的構(gòu)成要件，也要求法律的適用符合現(xiàn)行法律的規(guī)范主張。

        在司法過程中，法律論證是對法律解釋、漏洞補(bǔ)充所確認(rèn)的作為法律推理大前提的法律的正當(dāng)性、合理性所作的說明。“由于歷史因素、文化因素、個(gè)體因素和法律自身的因素等的存在，法律論證只能實(shí)現(xiàn)相對的合理性而不能實(shí)現(xiàn)絕對的合理性。”【8】法律論證的相對合理性最終得到的結(jié)果是許多人所共識的看法，即在法律問題上沒有正確答案，更沒有唯一正確的答案，有的是一個(gè)可以為法律職業(yè)群體所接受的答案，而且這種答案必須經(jīng)得起法律職業(yè)群體的反復(fù)追問。所以法律論證的合理性是司法裁判正確性形成的理性緣由。

參考文獻(xiàn)：

[1] 葛洪義.試論法律論證的源流與旨趣[j].法律科學(xué),2004 (5) .

[2]  [荷]菲特麗絲.法律論證原理——司法裁決之證立理論概覽[m].張其山,焦寶乾等譯. 北京:商務(wù)印書館,2005 :25.

[3] 陳金釗：探究法治實(shí)現(xiàn)的理論——法律方法論的學(xué)科群建構(gòu).河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)2010年第4期(總第121期).

[4]  [英]麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2005年版，第136頁.

[5]  [英]麥考密克、魏因貝格爾《制度法論》，周葉謙譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第242--243頁.

[6] 陳弘毅：《當(dāng)代西方法律解釋學(xué)初探》，載于梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第25-26頁.

篇（2）

一、判決正當(dāng)性的衡量因素

（一）判決正當(dāng)性的內(nèi)涵

判決的正當(dāng)性部分它包含著合法性與合理性兩個(gè)層次的內(nèi)容。合法性是正當(dāng)性的表層要求，是一種形式上的正義，而合理性則是正當(dāng)性的深層要求，屬于實(shí)質(zhì)正義的范疇。法律論證作為方法論的一種，為司法裁判提供合法性、合理性的理論依據(jù)。

1.合法性

合法性對于法律論證而言是追求正當(dāng)性的基本前提，合法性顧名思義，即合乎法律的要求。法律論證的合法性在我國是指合制定法性。①具體而言，是指在認(rèn)定案件事實(shí)、尋找法律規(guī)范、做出判決時(shí)都必須以制定法為依據(jù)，在論證法律規(guī)范與案件事實(shí)有無涵攝關(guān)系時(shí)，要以整個(gè)法律體系為基準(zhǔn)。合法性之所以如此重要，是因?yàn)樗痉ú门须x不開對法律進(jìn)行搜索和適用，或者我們可以說法律論證自始至終是根據(jù)（通過） 法律進(jìn)行的論證，都是在現(xiàn)行的有效法秩序內(nèi)進(jìn)行的，現(xiàn)行有效的法為司法過程中的法律論證提供了一個(gè)大致的場域。②相應(yīng)的判決中法律論證的合法性，當(dāng)是指法律論證在現(xiàn)行有效法的場域內(nèi)進(jìn)行， 也就是說要在現(xiàn)行有效法的秩序內(nèi)找到制定法上的根據(jù)。若在現(xiàn)行有效法的秩序內(nèi)找不到制定法根據(jù)，而法院又不能拒絕裁判，則需要通過合理性等更高一層次的要求去理解和把握案情，使判決正當(dāng)化。

2.合理性

合理性則是正當(dāng)性的深層要求，屬于實(shí)質(zhì)正義的范疇，裁判的法律效力在直觀的層面來自于合法性，實(shí)質(zhì)上則由裁判的合理性所決定。合理性，在法律有明確規(guī)定的時(shí)候，法官要說明他是依據(jù)法律作出判決的。當(dāng)法律規(guī)定不明確或含義模糊時(shí)，法官需要對之進(jìn)行解釋。法律解釋首先依據(jù)的也是制定法規(guī)范，根據(jù)法律層層解釋、說明，以論證其判決的合法性。當(dāng)沒有明的法律規(guī)定可用來解釋那些含義模糊的條文時(shí)，則要依靠其他標(biāo)準(zhǔn)來論證，也就是要進(jìn)行合理性論證。當(dāng)然合理性也必須合法， 這個(gè)"理"不能與法律相悖。這里的理也包括邏輯合理性，邏輯合理性的必要條件要通過形式正義要件來證明，這樣，類似案件就應(yīng)該被同等對待。法官在對具體個(gè)案進(jìn)行法律論證時(shí)，也會綜合運(yùn)用價(jià)值分析方法、經(jīng)濟(jì)分析方法、社會分析方法使其對案件進(jìn)行的裁決具有合理性。

合理性較之于合法性的優(yōu)勢在于，符合合理性的判決往往更加貼合具體個(gè)案的社會正義需求。

（二）判決正當(dāng)性之需與法律論證之能

司法裁判是法院行使審判權(quán)審理各類案件的具有公權(quán)力性質(zhì)的行為，司法裁判的社會效果與法律的公信立息息相關(guān)。符合正當(dāng)性要求的裁判會帶來良好的法律宣傳、教育的社會效果，相反，如果是違背法律初衷的、不符合正當(dāng)性要求的裁判就會將法律推向"惡法"的位置，使法律在法治社會失去應(yīng)有的威信。

判決何以達(dá)到正當(dāng)性之證明，筆者認(rèn)為法律論證作為一種規(guī)范論證，主要在于證明某種法律規(guī)范適用的正當(dāng)性。法律論證是建立在命題學(xué)基礎(chǔ)之上的，所謂命題學(xué)也即命題邏輯，陳金釗認(rèn)為"命題學(xué)強(qiáng)調(diào)任何命題都必須是證成的，必須經(jīng)得起理性追問，因而證成某一命題必須經(jīng)過全面的論證。"法律論證就是把命題學(xué)的基本原理應(yīng)用到司法實(shí)踐中，實(shí)際上等于承認(rèn)法官用于判案的法律不是現(xiàn)成的法律，而是經(jīng)過法律人面對個(gè)案進(jìn)行論證后的規(guī)范，已有的法律僅僅是論證的依據(jù)。它能有效地駁斥法官判案是一種強(qiáng)權(quán)者的強(qiáng)盜式裁判的觀念，對于正當(dāng)判決有重大意義。法律論證之所以能在一定程度上或很大程度上來規(guī)范裁判，導(dǎo)向正當(dāng)性，是因?yàn)槠鋵⒎ü俨门械恼麄€(gè)過程充分呈現(xiàn)，以達(dá)到裁判正當(dāng)性的證明。

二、正當(dāng)性證立之途徑

筆者借鑒國內(nèi)外學(xué)者對證立途徑的研究，總結(jié)出對法律論證的研究主要是運(yùn)用邏輯、修辭、對話三大類方法進(jìn)行的③，但修辭和對話兩種方法由于其存在互相交叉融合的部分，因此筆者將兩者結(jié)合起來論述。

（一）邏輯學(xué)的方法--合法性的證成

邏輯有效性是論證方法所追求的邏輯標(biāo)準(zhǔn)。邏輯有效性關(guān)心的是，法律論證在邏輯學(xué)上是否說的通，對案件事實(shí)的分析過程，對法律的適用過程法律論證是否復(fù)合邏輯。毋庸置疑，法律向來和邏輯具有密不可分的關(guān)系，這是因?yàn)槔硇耘c邏輯似乎有著深厚的歷史淵源。從"邏輯"一詞來看，它本身就來源于古希臘語logos（邏各斯），意為"說"，后來又有了"理性"、"理念"等含義④。邏輯對分析法律論證的重要性在于，它從邏輯的視角，促成了基于證立論述的重構(gòu)。

邏輯有效性顯然是從邏輯方法上去論證，而所謂邏輯的方法，在典型意義上指的是形式邏輯。司法三段論是形式邏輯的主要代表。或者說邏輯有效性通常通過三段論的形式表現(xiàn)。⑤三段論是由兩個(gè)包含著一個(gè)共同項(xiàng)的性質(zhì)判斷推出一個(gè)新的性質(zhì)判斷的推理，由于三段論邏輯必須遵循同一律、排中律、矛盾律、充足理由律要求，因此其在形式上具有很強(qiáng)的直觀說服力。⑥同時(shí)另一個(gè)更重要的原因是，在早期的司法理論中，由于受概念法學(xué)的影響，人們認(rèn)為法官是機(jī)械的"售貨機(jī)"。司法的功能只是適用法律，通過涵攝模式將一個(gè)普適性的法律規(guī)則運(yùn)用到具體的案件中，然后得出判決。

邏輯方法的優(yōu)點(diǎn)在于，邏輯學(xué)因其遵循嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫓?zhǔn)則而符合了合法性論證的要求。我們知道在論證當(dāng)中，法律主體依據(jù)邏輯規(guī)則和法律規(guī)則進(jìn)行說理和證明，這不僅具有邏輯上的說服力，而且也具有法律上的正當(dāng)性。一是由抽象（一般）到具體（特殊）的思維形式。反映的思維特點(diǎn)是抽象思維具體化，其運(yùn)用的思維方法是演繹法。演繹推理在司法裁決中的應(yīng)用，具體表現(xiàn)為：以國家制定的法律規(guī)范作為大前提，以案件事實(shí)作為小前提，推出案件的處理結(jié)果（結(jié)論）。在成文法國家，演繹推理是最為通用的法律推理形式，這種邏輯結(jié)構(gòu)形式被稱之為邏輯"三段論"。三段論能用于連結(jié)該一般規(guī)則與具體案件。法律規(guī)則表述在大前提中，同時(shí)小前提表明某具體案件受該規(guī)則調(diào)整。結(jié)論則表明適用于大前提案件類型的謂語項(xiàng)，同樣也適用于小前提中的案件。三段論的推理論證形式完全是在制定法的要求下一步步進(jìn)行，因此其得出的結(jié)論當(dāng)然也符合制定法的要求。

（二）修辭學(xué)和對話的方法--合理性的證成

法律論證理論的發(fā)展正是從邏輯學(xué)領(lǐng)域起步的，之后逐漸擴(kuò)展到修辭學(xué)和對話理論的領(lǐng)域。

1.修辭學(xué)的方法

佩雷爾曼的新修辭學(xué)理論在批判邏輯學(xué)方法的基礎(chǔ)上，反對分析推理的無限擴(kuò)張，強(qiáng)調(diào)論辯推理的作用，恢復(fù)了修辭學(xué)傳統(tǒng)。⑦修辭從根本上講是一種論辯的藝術(shù)，它并不十分關(guān)心命題的真或必然性，而是關(guān)注命題的可信性和其論辯的說服力。

判決書不僅僅是被動表現(xiàn)裁判過程及裁判的正當(dāng)性，而且也是由其撰寫者--法官去構(gòu)建裁判正當(dāng)性的過程。所謂正當(dāng)?shù)牟门?-如果按照拉倫茲（Larenz）的觀點(diǎn)--"對民事法官而言，'正當(dāng)?shù)?的案件裁判意指：考慮到雙方當(dāng)事人合理的愿望，促成利益均衡的情況，因此，每一方當(dāng)事人（只要他也合理地考量他方的利益）都能接受的裁判。"⑧對于這個(gè)觀點(diǎn)，需要說明的是，這個(gè)判斷是否為正當(dāng)?shù)牟门腥Q于一個(gè)中立的旁觀者的立場，或者說，這個(gè)裁判結(jié)果對于旁觀者來說，可以根據(jù)合理性要求而被接受。這里所指的裁判結(jié)果的"可接受性"并非是一種事實(shí)上的可接受性，而是一種理念上的可接受性。

可接受性強(qiáng)調(diào)的是論證過程中對"聽眾"的說服，這里的聽眾可以是當(dāng)事人可以是律師，甚至還可以是法官自己。因此，對于這是個(gè)敞開的論證范圍，用修辭（即論辯）的方法去論證法律適用的正確性。聽眾的范圍除了律師、法官、當(dāng)事人之外，法官還必須接受特殊聽眾（比如法律職業(yè)共同體）的評價(jià)，也要接受普遍社會公眾的評價(jià)和質(zhì)疑。在一定程度上，法律論證理論所注重的可接受性取決于論辯本身對聽眾所產(chǎn)生的效果。論辯的目的旨在說服人。而說服的功能在于指出"好的正當(dāng)理由"。法律說理應(yīng)是社會說理的一種形式，其強(qiáng)度由社會上所能接受的法律論點(diǎn)和法律命題所決定。因此，人們對法律過程的理解就超出了傳統(tǒng)上所理解的單純的形式推理，而融入了修辭論辯的成分。

2.對話的方法

對話方法作為通過論證而實(shí)現(xiàn)可接受性的重要途徑之一，其主要特征是將有關(guān)的參與人納入到特定的程序中，在進(jìn)行了充分的論證和辯論之后形成盡可能使各方接受的意見。從這一特性不難發(fā)現(xiàn)，對話的方法和修辭的方法有血多相似之處，比如都強(qiáng)調(diào)論辯的作用和結(jié)果的可接受性。但對話方法更加注重程序性的要求，它試圖構(gòu)建論辯的具體程序性框，從而把論辯的形式具體化，為各種實(shí)體性的方法（包括法律論證的方法）提供了運(yùn)行的平臺。對話方法所要求的真誠目標(biāo)能夠使得當(dāng)事人表達(dá)出真實(shí)的意見，經(jīng)過對話程序就能夠盡量使得雙方的意見形成妥協(xié)和調(diào)和，當(dāng)然，其中所蘊(yùn)涵的宣泄的能量也是不可忽視的。

3.修辭、對話的結(jié)合--合理性的證成

在整合各方要求的基礎(chǔ)上，法官通過修辭和對話方法的結(jié)合應(yīng)用，注重可接受性的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，從而法律帶來了正義、衡平、效果等價(jià)值。具體而言，就是在判決過程中，法官使律師、當(dāng)事人及其他訴訟參與人各抒己見，發(fā)表自己對法律、對事實(shí)的認(rèn)識，以尋求解決糾紛的方案。這是一論證或議論的過程，法官的作用是引導(dǎo)和組織，其最終決斷的形成應(yīng)建立在充分考慮其他參與人的論證觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，根據(jù)法律及法律精神，做出可以被各方接受的裁決。

在這個(gè)過程中，法官把實(shí)踐合理性的證成看成是一種找尋可普遍化規(guī)范的過程。⑨在裁判中，我們可以認(rèn)為旁觀者對于法官判決是否合理的判斷取決于法官的論證是否具有合理的可接受性，法官論證的合理性是一種語用的合理性；并且，法官在說明其裁判的理由時(shí)，可以是一種規(guī)則或信念（合理性的經(jīng)典模型），也可以是一種實(shí)踐能力或者是行動者本身的明智（合理性的判斷模式）。⑩這兩種模型并非是非此即彼的，而是一種論證的方式，前者是一種評價(jià)的合理性討論，它考察法官是否依據(jù)了其應(yīng)依據(jù)的法律規(guī)則或原則作出判決，而后者則是一種實(shí)踐的合理性與邏輯合理性，它關(guān)注法官作出的判斷是否明智。

三、結(jié)語

法律論證是對法律命題（或法律判斷）的證立過程，是一個(gè)說服聽眾、講法說理的過程。法官判案并不能任意拿出現(xiàn)成的法律徑行判決，而必須為自己的裁判行為找到正當(dāng)理由，法官在做出判決以前，必須首先說服自己，并在說服自己的同時(shí)說服他人。就算是在最簡單的案件中，法官也應(yīng)清楚地知道為什么運(yùn)用此條文而沒有運(yùn)用彼條文來判決案件。這意味著復(fù)雜或疑難案件更得用論證的方法來說明決斷的理由。把構(gòu)建推理前提作為法律論證的目標(biāo)，并不意味著事實(shí)問題不需要論證，而僅僅意味著傳統(tǒng)法學(xué)對此-即在訴訟過程中已有各種證明責(zé)任的分配理論及證明過程理論等-已給予了研究。

注釋：

①趙玉增：《司法過程中法律論證的合法性》，《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第2期。

②陳金釗：《法律論證及其意義》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第4期。

③荷蘭學(xué)者菲特麗絲將法律論證的方法區(qū)分為三種：邏輯學(xué)方法、修辭學(xué)方法、對話的方法。參見[荷]伊芙琳?T?菲特麗絲：《法律論證原理--司法裁決之證立理論概覽》，張其山、焦寶乾、夏貞鵬譯，戚淵校，商務(wù)印書館2005年版，第11-17頁。此外，德國法學(xué)家Neumann也認(rèn)為，許多學(xué)者在使用"法律論證"這一術(shù)語時(shí)，含義并不明確，但可以歸為三大類：邏輯證明的理論、類觀點(diǎn)一修辭學(xué)的構(gòu)想、理性言說的理論。

④Aristotle，Posterior Analytics：《Fundarnentals of AtgumentationTheory》，《Lawrence Erlbaum Associates》，1996.

⑤但需注意的是這里所講的邏輯方法，并不是寬泛意義上的邏輯，而專指演繹邏輯。也即通常所講的三段論。

⑥李秀群：《法律論證的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)》，《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第1期。

⑦ [比利時(shí)]佩雷爾曼：《法律推理》，朱慶育譯，山東人民出版社2003年版，第139頁。

⑧[德]拉倫茲：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第167頁。

篇（3）

正是在這個(gè)意義上，王利明教授的《法學(xué)方法論》，既是法學(xué)方法上的百科全書，更是法學(xué)方法論的學(xué)派建構(gòu)宣言。如果說操作屬于“術(shù)”的層面，理論屬于“道”的層面，那么，以“術(shù)”釋“道”，以“道”統(tǒng)“術(shù)”，正是《法學(xué)方法論》不同于其他法學(xué)方法論類著述的特點(diǎn)之一。

一、導(dǎo)論

在我國，法學(xué)方法論研究尚處于起步階段，但王利明教授的《法學(xué)方法論》并非“起步之作”――本書堪稱法學(xué)方法論研究領(lǐng)域的奠基之作。本書通篇既有全面的理論梳理，又有精密的案例分析，更有詳細(xì)的操作技術(shù)，全書的寫作呈現(xiàn)出“理論+操作+案例”的特征。

在序言中，王利明教授開宗明義，將法學(xué)方法論的本質(zhì)界定為：“是一個(gè)連接理論與實(shí)務(wù)的橋梁，與司法實(shí)踐及具體部門法水融。”[1]這個(gè)論斷的價(jià)值在于：將法學(xué)方法論的目的定位于“服務(wù)于司法裁判的實(shí)際需求”。因此，既要注重理論的歸納，更要注重理論的具體化，“將理論直接化為生產(chǎn)力”，這正是《法學(xué)方法論》的理論目的。

與傳統(tǒng)法教義學(xué)不同，王利明教授的法學(xué)方法論則試圖構(gòu)建統(tǒng)一的法學(xué)方法論體系，將法律解釋、價(jià)值衡量與法律論證統(tǒng)一到司法三段論的系統(tǒng)中。

這正是王利明教授《法學(xué)方法論》最大的創(chuàng)新之處。本書認(rèn)為，法學(xué)方法論是一個(gè)自足的體系，該體系包括：（一）司法三段論。與傳統(tǒng)的司法三段論強(qiáng)調(diào)邏輯推演不同，本書將價(jià)值判斷和利益衡量歸結(jié)到司法三段論中，試圖建構(gòu)“全面的司法三段論”，從而為裁判過程提供更為體系化的參照;（二）法律解釋學(xué)。王利明教授認(rèn)為，法律解釋學(xué)是“法學(xué)方法論”的下位概念，原因在于：解釋法律的目的在于“尋找并確定法律”，而此時(shí)僅僅依賴事實(shí)尚且不夠，還要研究某些法律事實(shí)和法律關(guān)系;（三）價(jià)值判斷。法學(xué)方法論是為了幫助法官做出符合公平正義觀念的裁判，在價(jià)值判斷過程中，法官應(yīng)當(dāng)在法律所認(rèn)可的價(jià)值體系內(nèi)進(jìn)行判斷，但是任何價(jià)值判斷，都只能在三段論框架內(nèi)進(jìn)行;（四）法律論證。王利明教授的《法學(xué)方法論》將法律論證置于司法三段論的框架下，將法律論證貫穿于“前提的確定前提的連接裁判的做出”邏輯線條中，并輔以價(jià)值判斷的檢視，從而得出更具妥當(dāng)性的裁判結(jié)論，將法學(xué)方法論從“發(fā)現(xiàn)法律的理論”擴(kuò)展到“發(fā)現(xiàn)法律論證法律”的全方位理論。

與王利明教授構(gòu)建的法學(xué)方法論體系一致，下文就從“司法三段論、法律解釋、價(jià)值衡量和法律論證”四個(gè)角度分別評析王利明教授的《法學(xué)方法論》。

二、司法三段論

司法三段論最早由亞里士多德提出，后來歷經(jīng)古羅馬的決疑術(shù)、中世紀(jì)的注釋法學(xué)和近代的概念法學(xué)，在近代法治的基礎(chǔ)上最終成形。概念法學(xué)的勃興和法典化運(yùn)動，使司法三段論達(dá)到頂峰。極端的概念法學(xué)甚至認(rèn)為，裁判就如同從自動售貨機(jī)中購物，比利時(shí)哲學(xué)家C.h.佩雷爾曼將此譏笑為“機(jī)械法理學(xué)”。王利明教授的《法學(xué)方法論》吸收了自由法運(yùn)動的成就，并進(jìn)一步總結(jié)了司法三段論的基本要求：

首先，在大前提上，必須結(jié)合特定案件事實(shí)尋找最密切聯(lián)系的規(guī)范，避免向一般條款逃逸;[2]必須精確闡釋大前提;必須進(jìn)行充分說理論證，不得對“文本”視而不見，產(chǎn)生“倒置的法律推理”。

其次，在小前提上，要區(qū)分“要件事實(shí)”與“證據(jù)事實(shí)”;同時(shí)還要確認(rèn)連接的有效性。

最后是結(jié)論的可驗(yàn)證性。這要求法官的推理過程和結(jié)論可以為社會一般人所理解，可以驗(yàn)證結(jié)論的正確與否。

針對以上要求，王利明教授在書中分別進(jìn)行了詳細(xì)的論證，本文囿于篇幅不再展開，僅擇其要者評論。

（一）針對大前提

王利明教授認(rèn)為，在“找法”問題上，應(yīng)特別重視法無規(guī)定時(shí)的如何找法。王利明教授將其確定為五步：（1）確定是否屬于“法無規(guī)定”;（2）不要把“立法有意沉默”與“法律漏洞”相混淆;（3）遵循漏洞填補(bǔ)規(guī)則，在司法實(shí)踐中，很多法官在法律規(guī)則沒有明確規(guī)定時(shí)就徑直以抽象的原則作為大前提，這種做法是錯誤的;[3]（4）遵循指導(dǎo)性案例;（5）法律原則的具體化。

（二）針對小前提

王利明教授認(rèn)為，作為小前提的法律事實(shí)與證據(jù)規(guī)則證明的事實(shí)是有區(qū)別的。作為職業(yè)法律人，就是要將目光不斷地流轉(zhuǎn)于事實(shí)與規(guī)范，從而結(jié)合法律關(guān)系來確定“要件事實(shí)”，并針對規(guī)范要件與事實(shí)要件進(jìn)行反復(fù)比對，方可確認(rèn)小前提。

（三）針對連接（涵攝）

連接的核心在于尋找最密切原則。只有確定了最密切聯(lián)系，才能正確適用法律，此時(shí)法官既不能向一般條款逃逸，也不能錯引、濫引法條。在連接的確定方法上，王利明教授也給出了具體的操作細(xì)則，主要包括：法律關(guān)系定位、請求權(quán)分析以及案例指導(dǎo)等。

三、法律解釋學(xué)

意大利法學(xué)家和哲學(xué)家埃米利奧?貝蒂（Emilio Betti）認(rèn)為，所謂的法律適用，是一種就既定法律規(guī)范所為之適當(dāng)行動、選擇與執(zhí)行，在具體之案件中給予適當(dāng)之法律分析以確保法律的正確適用，而法律解釋便是法律適用的基礎(chǔ)。在“法律解釋”編，王利明教授細(xì)致地描述了最為常見的法律解釋方法及其使用規(guī)則。

首先，王利明教授認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)有共識的解釋方法，否則會造成法官在法律適用中的困難。

其次，應(yīng)當(dāng)有通常能夠接受的解釋規(guī)則。“一周是7天還是5天”這實(shí)際上涉及法律解釋的問題，應(yīng)當(dāng)按照通常理解來解釋。

再次，應(yīng)當(dāng)用各種解釋方法綜合加以判斷或認(rèn)定。

最后，各種解釋方法的運(yùn)用是否存在順序？對此學(xué)界是存在爭議的。王利明教授主張各種解釋方法在運(yùn)用時(shí)是有順序的。當(dāng)然，這種順序并非強(qiáng)制，只是一種思路。一般而言，應(yīng)從文義解釋出發(fā)。只有文義解釋得出的結(jié)論不合理時(shí)，才能運(yùn)用其他方法。當(dāng)然，各種解釋方法應(yīng)當(dāng)是綜合運(yùn)用的。如果運(yùn)用多種解釋方法后的結(jié)論趨于一致，說明此種相對而言是更可靠的。

四、價(jià)值判斷與利益衡量

正如前文所述，三段論屬于形式推理，本身并不能被認(rèn)為是完全正確的或一定是準(zhǔn)確無誤的。美國現(xiàn)代實(shí)用主義法學(xué)的創(chuàng)始人奧利弗?溫德爾?霍姆斯曾言，在邏輯的背后總是隱藏著人們對價(jià)值和相互沖突的立法理由的判斷。

所謂價(jià)值判斷，就是指在裁判過程中根據(jù)一定的價(jià)值取向來判斷爭議所涉及的利益，實(shí)現(xiàn)法律所追求的公平正義。為什么在某些情況下，通過三段論得出的結(jié)論并不一定都是正確的？這是因?yàn)槿握撝皇潜ＷC了法官嚴(yán)格按照法律適用時(shí)所得出結(jié)論的正確性，它使法律適用準(zhǔn)確化。但它不能保證法律本身也存在一些差錯的情況下，其所得出的結(jié)論依然正確。例如，《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)。”“四倍”的概念是否合理？在今天，情況已發(fā)生很大變化，硬性地按照該標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定民間借貸合同的效力是行不通的。此時(shí)，我們就需要通過價(jià)值判斷來彌補(bǔ)三段論的不足。

五、法律論證

20世紀(jì)初，利益法學(xué)派將“利益”“目的”等概念引入法律中，從而在法律解釋中增加了論證的環(huán)節(jié)。其后，法律經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派及法律現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派則引入“效益”“社會福利最大化”等概念，更加豐富了論證的元素。法律論證理論真正得以體系化是由德國著名法學(xué)家羅伯特?阿列克西完成的，他將法律論證理論分為內(nèi)部證成和外部證成，其中內(nèi)部證成保證的是從大小前提到結(jié)果是符合邏輯的;外部證成則是保證大小前提的合理性。

王利明教授認(rèn)為，法律論證理論是對司法三段論的補(bǔ)充，是對法律解釋方法的補(bǔ)充和加強(qiáng)。法律論證的方法可以從價(jià)值分析、經(jīng)濟(jì)分析、社會分析以及邏輯分析等角度來觀察。當(dāng)然，無論何種論證方法，都必須以“司法三段論”為前提。

六、結(jié)語

通讀《法學(xué)方法論》，我們可以發(fā)現(xiàn)，王利明教授構(gòu)建的法學(xué)方法論體系，既克服了法律形式主義方法論導(dǎo)致的僵化，又避免了法律懷疑主義方法論主張的隨意化和碎片化。在司法三段論的框架內(nèi)，填充了法律解釋、價(jià)值判斷和法律論證理論，可以說在融合當(dāng)代法學(xué)方法論的成果方面，做出了非常有益的嘗試。

特別是在強(qiáng)調(diào)司法公開的今天，對裁判文書的說理也提出了更高要求;而法學(xué)方法論就其司法裁判的方法這一內(nèi)涵而言，就是教我們?nèi)绾稳フ曳ā⑷绾稳ビ梅ā纳鲜銮闆r來看，或許今天比以往任何時(shí)候都更加需要我們?nèi)ν苿臃▽W(xué)方法的研究。

注釋

[1]王利明：《法學(xué)方法論》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第3頁。

篇（4）

Abstract ： traditional legal methodology represented by judicial syllogism has been challenged from variousaspects and is becoming less acceptable. On the basis of discussing major theoretical trends in contemporary philosophy and social science ， the author argues that a deep transformation is going on in contemporary ethodology ， thatis ， judicial syllogism is gradually replaced by legal methodology characterized by such dimensions as legal interpretation and legal argumentation.

Key words ：judicial syllogism legal interpretation legal argumentation legal methodology

一、趨向衰落的方法論

三段論演繹系統(tǒng)最早可以追溯到亞里士多德。隨著民族國家的形成，近代以來在科學(xué)領(lǐng)域獲得極大成功的邏輯三段論就一直主宰著法律推理的思維。可以說， 近代法治理論很大程度上依賴于這種嚴(yán)格邏輯。[1]依照實(shí)證主義的基本特征： （1） 只有，而且只能有，一種實(shí)在，即感官可以把握的個(gè)體對象。（2）因而只有感官經(jīng)驗(yàn)為人類認(rèn)識的源泉。（3） 必存在著本質(zhì)上互有區(qū)別的認(rèn)識方法。（4） 將非描述性陳述———在它們不是邏輯—陳述的范圍內(nèi)———從知識和科學(xué)領(lǐng)域中清除出去。這種做法引人注目的結(jié)果是價(jià)值判斷被驅(qū)逐出知識的范圍。[2] 司法三段論即立足于這種哲學(xué)認(rèn)識論。經(jīng)典的司法推理（即涵攝subsumtion） 就是在法律規(guī)范所確定的事實(shí)要件的大前提下，尋找具體的事實(shí)要件這個(gè)小前提，最后依三段論得出判決結(jié)論的過程。從學(xué)理上，一個(gè)法律規(guī)范通常被分為“要件事實(shí)”和“后果”二部分。只要一個(gè)具體事實(shí)滿足這個(gè)規(guī)范所規(guī)定的所有事實(shí)要件，則可運(yùn)用邏輯推理得出相應(yīng)的結(jié)果。因而其突出優(yōu)勢在于，在法律規(guī)范和法律事實(shí)二分格局下，法律適用之操作過程極為清楚。并且由于法律推理乃直接自既定規(guī)則出發(fā)，無須觸及那些具有不確定性的價(jià)值判斷如正義等。[3]故如此似乎足以消除法官的恣意裁判，從而保障了判決的客觀性和確定性。

實(shí)際上，這種推理模式早在二十世紀(jì)初就遭到美國霍姆斯、弗蘭克等人的挑戰(zhàn)。不過，這種批判乃出于對傳統(tǒng)法律實(shí)證主義和形式主義本能的反叛，缺乏論證的系統(tǒng)性和嚴(yán)密性。更重要的是，這種理論往往只“破”不“立”的一般立場往往易威脅乃至顛覆近代法治的根基。只是到了當(dāng)代，西方法才不僅從理論上全面省思了司法三段論的利弊得失，而且提出若干解救其弊的理論策略，從而在一個(gè)更高的層次上完善了法律適用理論。當(dāng)然，這跟1970年代以來西方法學(xué)界開始普遍關(guān)注法律推理問題的背景有關(guān)。在阿爾尼奧、阿列克西和佩策尼克那篇著名的《法律推理的基礎(chǔ)》文中，他們認(rèn)為，法律推理問題成為近年來國際法理學(xué)和法哲學(xué)界探討的中心課題的原因有三：第一個(gè)涉及到當(dāng)今法律理論的狀況；第二個(gè)原因涉及到一般的科學(xué)哲學(xué)、哲學(xué)和社會學(xué)的狀況；第三個(gè)原因他們從理論和實(shí)踐上做了具體分析。尤其是第二個(gè)原因具體表現(xiàn)在四個(gè)方面：即實(shí)踐理性的復(fù)歸；分析哲學(xué)和詮釋學(xué)傳統(tǒng)差異和對立的式微；科學(xué)哲學(xué)中社會和因素的納入以及分析哲學(xué)和批判理論的接觸。哲學(xué)思想的新發(fā)展使得法律理論易于獨(dú)立地采取不同哲學(xué)背景的思想觀點(diǎn)。[4]

針對傳統(tǒng)的司法三段論，學(xué)者們提出了各種各樣的理論。如德國法學(xué)家普維庭認(rèn)為，經(jīng)典的三段論推理模式“在今天仍然占據(jù)主導(dǎo)地位。”另一方面認(rèn)為“， 這種邏輯推理模式已經(jīng)受到越來越多的挑戰(zhàn)。”如有人認(rèn)為，那種推理模式無法正確地描繪法律適用的過程，掩蓋了真正的觀察問題的角度。這個(gè)觀察問題的角度實(shí)際上就是對大前提和生活事實(shí)進(jìn)行處理和比較。甚至有些學(xué)者（如Esser） 則完全放棄了推理的過程。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，要進(jìn)行判決，首先要進(jìn)行不受規(guī)范制約的純粹的認(rèn)知活動；然后進(jìn)行第二步———依據(jù)法律規(guī)范和方法論對第一步的認(rèn)知進(jìn)行檢驗(yàn)。[5] 考夫曼從解釋學(xué)的視角認(rèn)為，[6] “法律發(fā)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上表現(xiàn)為一種互動的復(fù)雜結(jié)構(gòu)。這種結(jié)構(gòu)包括著創(chuàng)造性的、辯證的、或許還有動議性的因素，任何情況下都不會僅僅只有形式邏輯的因素，法官從來都不是‘僅僅依據(jù)法律’引出其裁判，而是始終以一種確定的先入之見，即由傳統(tǒng)和情境確定的成見來形成其判斷。”然而傳統(tǒng)的形式主義卻對此視而不見。針對三段論，考夫曼指出：“我們絕非能夠分別獨(dú)立地探求所謂法律推論的‘大前提’或‘小前提’，法律發(fā)現(xiàn)絕非單純只是一種邏輯的三段論？？。”拉倫茨[7]則對三段論涵攝模型的適用范圍提出質(zhì)疑，認(rèn)為“某些案件事實(shí)不能劃屬特定法規(guī)范的構(gòu)成要件，尚未必導(dǎo)致該法效果的否定，因?yàn)橥环ㄐЧ梢粤硪粯?gòu)件為根據(jù)。” 從語言學(xué)的立場，拉倫茨認(rèn)為：“如果精確的審視就會發(fā)現(xiàn)不是事實(shí)本身被涵攝（又如何能夠呢？），被涵攝的毋寧是關(guān)于案件事實(shí)的陳述。”不過盡管如此，拉倫茨仍然堅(jiān)持認(rèn)為，在法條的適用上，涵攝推論模式仍然扮演重要角色。相比之下，凱爾森的法律適用理論頗為獨(dú)特。在他看來，司法判決既是法律的創(chuàng)造又是法律的適用，“法院的判決永遠(yuǎn)不能由一個(gè)既存的實(shí)體法一般規(guī)范決定到這樣一種程度，以至法院所適用這一一般規(guī)范，仿佛只是由判決的個(gè)別規(guī)范加以仿造而已。”因此，在判決內(nèi)容永遠(yuǎn)不能由既存實(shí)體法規(guī)范所完全決定意義上，法官也始終是一個(gè)立法者。不過凱爾森是以一種奇特的方式即認(rèn)為上述“授權(quán)”是經(jīng)過一個(gè)虛構(gòu)的方式———法律秩序有一個(gè)間隙（gaps Lacunae） ———給法院，結(jié)果：一方面，這給法官的自由裁量余地太多，另一方面，凱爾森認(rèn)為這一虛構(gòu)也限制了對法官的授權(quán)，尤其是這種間隙虛構(gòu)公式“只具有心理學(xué)上的而不是法學(xué)上的性質(zhì)”。[8]而晚年的凱爾森側(cè)重于對規(guī)范理論的，更是提出了令人驚異的結(jié)論：邏輯三段論（Syllogismus） 并不適用于規(guī)范。[9]荷蘭法學(xué)家Hage 則認(rèn)為即使在簡單案件上，規(guī)則適用三段論模式也不正確。[10]其實(shí)，二十世紀(jì)的實(shí)證主義法學(xué)均承認(rèn)法律的未完成性（Unfertigkeit des gesetzes） 或如哈特所言規(guī)則的“空缺結(jié)構(gòu)”。在此情形下，法律實(shí)證主義以為法官應(yīng)當(dāng)行使自由裁量權(quán)。正因如此，這遭到德沃金的批判并提出法律推論中規(guī)則和原則的區(qū)分問題。他認(rèn)為規(guī)則是以要么有效要么無效的方式適用，并且規(guī)則表達(dá)越明確，其效力也越分明；而原則則帶有較大的彈性與不確定性。原則具有規(guī)則所沒有的分量和重要性的程度，因而帶有“權(quán)衡”的性質(zhì)。并且當(dāng)規(guī)則和原則發(fā)生沖突時(shí)，原則的效力高于規(guī)則。更重要的是，當(dāng)?shù)挛纸鸫_認(rèn)了原則等準(zhǔn)則同樣具有法的性質(zhì)時(shí)，法官在裁判中就無須行使如實(shí)證主義者所主張的自由裁量權(quán)。另外，德沃金還對實(shí)證主義作為一種“法律的語義學(xué)理論”，從語言哲學(xué)的角度對其法律推理理論進(jìn)行了反駁。[11]在世界，波斯納法官主張區(qū)分三段論的有效性和它的可靠性。“其可靠性不僅取決于個(gè)別三段論的有效性，而且取決于前提的真實(shí)性。”三段論的功能只是表明某個(gè)推理過程是正確的而不是確定這一過程的結(jié)果的真理性。此外，不僅小前提的確定即發(fā)現(xiàn)事實(shí)不是一個(gè)邏輯過程，而且法官將規(guī)則適用于事實(shí)的過程事實(shí)上也是一種不斷地對規(guī)則的重新制定。波斯納更注重實(shí)踐理性諸如軼事、內(nèi)省、想象、常識、移情等的作用。總之在他看來“， 在法律推理上，科學(xué)方法幾乎沒什么用，故與科學(xué)相比，法學(xué)與神學(xué)和形而上學(xué)更為接近。”[12]

不過，在批判的熱潮中，也應(yīng)當(dāng)看到某些法學(xué)家依然對涵攝三段論的肯定立場。除了上文提到的拉倫茨以外，德國法學(xué)家Koch 和Russmann 就回頭轉(zhuǎn)向———已經(jīng)被一些人宣告死刑的———“古典的”方法論。Pawlowski也認(rèn)為，在說明裁判理由時(shí)，不能棄置涵攝模式。但是對正確地做出裁判一事，其幫助不大。[13]Hage 自以為提出的“基于理性的邏輯”（RBL） 是“初級斷言式邏輯”（ FOPL） 的一種延伸，所有演繹性論辯皆可同樣適用于基于理性的邏輯。[14]美國法學(xué)家Branting 也提出一個(gè)綜合了“基于規(guī)則的推理”（Rule -based reasoning）和“個(gè)案推理”（Case - based reasoning） 的法律分析模型。[15]

從總體上可以說，傳統(tǒng)的科學(xué)方法論正日益失去解釋力和說服力。然而值得注意的是，當(dāng)代西方法學(xué)家對傳統(tǒng)的三段論又提出若干替代性和修補(bǔ)性的主張。其實(shí)，早在拉德布魯赫就曾提出借助“事物的本質(zhì)”在法的發(fā)現(xiàn)中架起從應(yīng)然通向?qū)嵢坏臉蛄骸＿€有人提出一種由演繹和歸納組合而成的推理形式：類比和設(shè)證。考夫曼認(rèn)為法律發(fā)現(xiàn)是一種使生活事實(shí)與規(guī)范相互對應(yīng)，一種調(diào)適，一種同化的過程。這種過程從二方面進(jìn)行：一方面，生活事實(shí)必須具有規(guī)范的資格，必須與規(guī)范產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，必須符合規(guī)范。并且在此，“涵攝”的類推性格完全表露無遺。“涵攝”在此不能被理解為邏輯的三段論方法，而應(yīng)理解為規(guī)范觀點(diǎn)下對特定生活事實(shí)的篩選。另一方面，規(guī)范必須與生活事實(shí)進(jìn)入一種關(guān)系，它必須符合事物。這就是我們所稱的“解釋”：探求規(guī)范的法律意義。在此基礎(chǔ)上考夫曼提出一種不同于傳統(tǒng)的普通的概念思維的思想形式：從“事物的本質(zhì)”產(chǎn)生的類型式思維。[16]Hage 提出的法律推理理論也頗具啟發(fā)。[17]針對傳統(tǒng)的將規(guī)則于論辯（arguments） 所產(chǎn)生的諸多缺陷，hage主張最好將法律規(guī)則理解為產(chǎn)生于基本的法律原則和目的。然后他拓展出一種根據(jù)原則和目的推論的模式。最后將這一模式整合進(jìn)一種較傳統(tǒng)“初級斷言式邏輯”更為完善更具說服力的“基于理性的邏輯”。

二、哲學(xué)上的反思：邁向法律論證理論

上述科學(xué)三段論的重大轉(zhuǎn)變必須置于更深的哲學(xué)層次上予以解釋和闡明。正如朱慶育博士所論：[18]不與科學(xué)分享其本體論的法學(xué)，如何能夠在方法論上有效的援引科學(xué)推論方式？倘不從包括本體論在內(nèi)的整個(gè)法學(xué)理論來重新檢討法律推理問題，而一味的希望科學(xué)方法論能夠支撐起法學(xué)的學(xué)術(shù)品格，那么，法學(xué)家們無論表現(xiàn)得如何殫精竭慮，或許都不過是在追求海市蜃樓式的幻覺。實(shí)際上，當(dāng)今西方哲學(xué)與社會科學(xué)思想的巨大進(jìn)步已經(jīng)為法學(xué)領(lǐng)域?qū)⒖茖W(xué)方法論重新置于牢固的本體論框架提供了可能。在西方哲學(xué)向現(xiàn)代哲學(xué)邁進(jìn)中，哲學(xué)家們對于“社會科學(xué)的哲學(xué)”問題（或理解和說明的關(guān)系問題）出現(xiàn)了兩種截然不同的看法：[19]一種是以卡爾納普、紐拉特、亨普爾等邏輯經(jīng)驗(yàn)主義者和分析哲學(xué)家為代表的“統(tǒng)一科學(xué)派”（或科學(xué)一元論）觀點(diǎn)，大多強(qiáng)調(diào)自然科學(xué)和社會科學(xué)在方法論上的統(tǒng)一性，他們主張按照自然科學(xué)的方法對人的行為等社會現(xiàn)象作出因果說明。另一種是以德雷、P·溫奇、泰勒、馮·賴特等為代表的“精神科學(xué)派”（方法二元論）的觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)社會科學(xué)（及人文科學(xué)）的研究對象不同于自然科學(xué)的研究對象，后者所采用的說明方法不適用于社會科學(xué)，社會科學(xué)需要采用理解的方法。所以他們主張把理解和說明區(qū)別開來。他們從后期維特根斯坦觀點(diǎn)出發(fā)，把這二種概念形成的語言游戲區(qū)別開來，一種語言游戲討論那些嚴(yán)格的可以觀察的事件及其原因和性。另一種語言游戲說明人的行為和那些人的行為相關(guān)聯(lián)的意義、意向、理由和目的、以及與此相關(guān)的規(guī)則和規(guī)范等等，[20]他們致力于后一種語言游戲。而這種精神科學(xué)派的主要觀點(diǎn)“與韋伯的看法很接近：社會行為具有一種”意義性“（Meaningfulness） ，它不是由觀察者設(shè)想或設(shè)計(jì)的，而只是作為一種社會現(xiàn)象的行為本身；正是這種意義性使得其他人能夠理解該行為。意義性與受法則支配有關(guān)；但是，理解支配某現(xiàn)象的法則并不等于是賦予該現(xiàn)象一個(gè)原因。”[21]而P·溫奇竟然極端到主張社會科學(xué)不是科學(xué)學(xué)科而是哲學(xué)學(xué)科。“這種‘理解性的社會學(xué)’（這是在德語中得到廣泛使用的名稱）。最近，它往往在‘方法論個(gè)人主義’的名目之下得到倡導(dǎo)？？。”[22]相對于這兩種立場，美國哲學(xué)家羅蒂的觀點(diǎn)也值得注意， [23]在基礎(chǔ)認(rèn)識論撤除后，羅蒂并非提出解釋學(xué)來作為認(rèn)識論的一個(gè)“繼承主題”，作為一種活動來填充曾經(jīng)由以認(rèn)識論為中心的哲學(xué)填充過的那種文化真空。不過他同時(shí)也區(qū)別了哲學(xué)家發(fā)揮作用的兩種方式：一種是博學(xué)的愛好者、廣泛涉獵者和各種話語間的蘇格拉底式調(diào)解者所起的作用；一種是起文化監(jiān)督者的作用，他知曉人人共同依據(jù)的基礎(chǔ)。前者適于解釋學(xué)，后者適于認(rèn)識論。解釋學(xué)立場上，談話不以統(tǒng)一諸說話者的約束性模式為前提，但在談話中彼此達(dá)成一致的希望絕不消失，只要談話繼續(xù)下去。而認(rèn)識論則把達(dá)成一致的希望看作共同基礎(chǔ)存在的征象，這一共同基礎(chǔ)也許不為說話者所知，卻把他們統(tǒng)一在共同的合理性之中。不過羅蒂同時(shí)也反對那種認(rèn)為解釋學(xué)特別適用于精神或“人的科學(xué)”，而客觀化的實(shí)證的科學(xué)方法則適合于自然。羅蒂從其實(shí)用主義立場認(rèn)為“情況僅僅只是，解釋學(xué)只在不可公度的話語中才為人需要，以及，人需要話語，事物則不需要。”于是，解釋學(xué)就不是“另一種認(rèn)知方式”———作為與“說明”對立的“理解”。最好把它看成是另一種對付世界的方式。總之，西方哲學(xué)上的對科學(xué)認(rèn)識論的反思和討論其實(shí)印證了哲學(xué)家鮑曼的看法，即“立法者”角色這一隱喻是對典型的現(xiàn)代型知識分子策略的最佳描述；而“闡釋者”的角色的隱喻則最適于典型的后現(xiàn)代型知識分子。[24]相應(yīng)地，在法學(xué)領(lǐng)域，皮爾斯（Pierce）邁出了這一大步，即“從僅僅認(rèn)識特征評價(jià)的亞理士多德和康德邏輯學(xué)，發(fā)展到了關(guān)聯(lián)評價(jià)必須在法哲學(xué)和法律理論中才可以理解。”[25]上述哲學(xué)爭論及轉(zhuǎn)向的一個(gè)重要后果是哲學(xué)詮釋學(xué)之為人文科學(xué)對抗傳統(tǒng)科學(xué)認(rèn)識論和方法論的合法性地位日益牢固，同時(shí)也為法學(xué)尤其是法律推理理論擺脫傳統(tǒng)科學(xué)認(rèn)識論走向作為自身學(xué)科的存在論提供了重大契機(jī)。

另一方面，基于近代科學(xué)認(rèn)識論上的法律實(shí)證主義在倫理學(xué)上通常堅(jiān)持一種不可知論立場。法律和道德相分離的根本立場使之放逐對價(jià)值（善惡）的探求，而在法律適用的形式邏輯三段論思維模式下，法官只需做是非、真假的形式判斷而絕不能做價(jià)值判斷。否則即超出這一科學(xué)方法論的認(rèn)識框架和理論初衷。可以說，本體論與方法論上的嚴(yán)重背離乃是基于主客體二分的科學(xué)認(rèn)識論和方法論到后來趨于衰落的重要原因。問題的關(guān)鍵似乎不在于法律和道德是否分離，而在于人的理性如何來判斷倫理價(jià)值問題的對錯。其實(shí)，實(shí)證主義分離命題無非是希望正本清源，維護(hù)法律本身的體系自足，防止法官專斷。達(dá)到這樣的目的未必非得采取這種思維進(jìn)路。肯定認(rèn)知者在價(jià)值問題上能夠有所作為也不失為一種可取的研究路徑。在西方法學(xué)史上這就涉及“實(shí)踐理性”的問題：[26]有實(shí)踐理性嗎？實(shí)踐理性如何作用？ 通過實(shí)踐理性能夠得到實(shí)質(zhì)性的價(jià)值命題嗎？亦或只能解析價(jià)值命題之邏輯關(guān)聯(lián)？自七十年代以來，國際法哲學(xué)的發(fā)展呈現(xiàn)出所謂“實(shí)踐哲學(xué)的復(fù)歸”。法哲學(xué)家們通過對康德“實(shí)踐理性”的再審思，為法與道德哲學(xué)尋找到新的理論生長點(diǎn)。[27]在英國，實(shí)踐理性的再發(fā)現(xiàn)，推動了法學(xué)家對法律規(guī)范、法律制度、法律推理、法律和道德等問題的探討。在德國、奧地利等國，一種新的理論趨向———法律論證理論也逐漸興起。這種理論很大程度上受到哈貝馬斯和阿佩爾等人的商談理論或?qū)嵺`商談理論（practical　discourse theory）的。該理論旨在確證、道德和法律論辯。從這種意義上，它取代了古老的自然法理論。所不同的是，自然法關(guān)于道德和法律理論的實(shí)質(zhì)內(nèi)容在這里等而下之，而程序成了最基本的正當(dāng)性根據(jù)。亦即，這些實(shí)質(zhì)性命題或規(guī)范只有經(jīng)過理性的商談過程達(dá)致合意始為有效。[28]值得注意的是，在這里“推理”的含義已經(jīng)不同于科學(xué)方法論上的用法，而是“成了一種說服或反駁對手，并根據(jù)一個(gè)決定的正當(dāng)性與對手達(dá)成一致的討論技術(shù)。”因此“，實(shí)踐推理使人的動機(jī)、意圖具有一種規(guī)范或一種價(jià)值的特征。”[29]

不過，如哈貝馬斯指出，實(shí)踐理性是一個(gè)帶有強(qiáng)烈現(xiàn)代意義，以主體哲學(xué)為基礎(chǔ)的概念。它在理論上取代了亞里士多德的實(shí)踐哲學(xué)傳統(tǒng)，具有一定負(fù)面作用，所以建議以“溝通理性”來取代實(shí)踐理性的地位。在其交往行動理論中，法律和道德就可以通過言說原則（diskursprinzip）加以聯(lián)結(jié)。[30]哈貝馬斯認(rèn)為“真理”不是超驗(yàn)存在，而是內(nèi)在于人類經(jīng)驗(yàn)中的并且是由理性的、自由個(gè)人組成的共同體成員經(jīng)過討論和對話獲得的知識。“其理論的目的僅僅是要保證理性探討的前提，而不是要預(yù)知這一探討的結(jié)果。”[31]所以，哈貝馬斯批判德沃金理論乃一種出于獨(dú)白的觀點(diǎn)“，由于Hercules是一個(gè)孤膽之英雄，缺乏對話的層面的考量，因此其整體性最終仍將落入法官具有特權(quán)地位之認(rèn)識。” [32]為擺脫這種理論困境，應(yīng)將其理論導(dǎo)向一種商談式程序性的法概念，探討一個(gè)理性判決是如何作出的。這就需要一種法論證理論。[33]因此，從知識論上，法律論證理論已然擺脫了僅局限于邏輯和語義的層次，而延伸到語用學(xué)（pragmatics）的領(lǐng)域。[34]另外，法律論證理論更凸顯出判決結(jié)果的可接受性，因此，它不僅依賴于法律論據(jù)的品質(zhì)，而且依賴于論證過程的結(jié)構(gòu)。在解釋規(guī)則時(shí)，在各種可能解釋當(dāng)中選取一種之后，法官尚需對其解釋作出充分的說明即對其判決進(jìn)行確證。而法律論證在此過程中發(fā)揮重要作用。因此近年來人們對法律論證可接受的標(biāo)準(zhǔn)研究的興趣日益高漲。阿列克西認(rèn)為，法律論證必須成為法學(xué)理論之根基。“論證理論并不僅限于法律領(lǐng)域，論證理論研究者試圖拓展一種對論證進(jìn)行分析和評價(jià)的一般模式，并且這也適于特殊領(lǐng)域。”[35]總之，法律論證理論是在西方法學(xué)“解釋學(xué)轉(zhuǎn)向”以后，學(xué)者們在實(shí)踐理性、商談理論等知識基礎(chǔ)上拓展出的法學(xué)新的領(lǐng)域。同時(shí)，這一研究觸角兼及當(dāng)今西方邏輯哲學(xué)、政治哲學(xué)、倫理學(xué)等知識領(lǐng)域。

三、解釋學(xué)轉(zhuǎn)向背景下的法律論證初探

在法律方法倫上，無論是近代自然科學(xué)還是實(shí)證主義法學(xué)都不脫離司法三段論的思維模式。“二者對法律發(fā)展或適用的過程的理解在方法上是一致的。二者均致力于客觀的認(rèn)識概念、實(shí)體本體論的法概念、概括的意識形態(tài)和封閉的法體系的理念。”[36]隨著近年來本體論轉(zhuǎn)向后的詮釋學(xué)理論和語言哲學(xué)大規(guī)模的進(jìn)入傳統(tǒng)的法律解釋理論，法學(xué)研究的基本范式和話語被深刻地改變了。其中最重要者，恐怕是解釋由最初作為一種簡單的方法或技藝，至此上升到法概念的本體地位， 即“詮釋學(xué)的法律本體論”（ hermerneutische rechts- ontologie） .在此背景下，學(xué)者主張“在敞開的體系中論證”（阿列克西） .此時(shí)，法律適用的整個(gè)過程開始普遍被區(qū)分為法律發(fā)現(xiàn)的脈絡(luò)（context of discovery） 與確證的脈絡(luò)（context of justification） .[37]前者關(guān)涉到發(fā)現(xiàn)并作出判決的過程，后者涉及對判決及其評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的確證。一如科學(xué)哲學(xué)上區(qū)分所謂科學(xué)發(fā)現(xiàn)和科學(xué)證明。發(fā)現(xiàn)的邏輯和證明的邏輯，在某種意義上，就是羅素所說的熟而知之者和述而知之者。英國哲學(xué)家賴爾在《心的概念》一書中，提出了區(qū)別兩類知識范疇的一種有用分法：知道如何 （Knowing how） 和知道是何（ Knowing that）。很好地說明了發(fā)現(xiàn)和辯護(hù)的關(guān)系。[38]這一區(qū)分同樣對于理解司法裁判過程中法律論證的作用十分關(guān)鍵。因?yàn)樗岢隽嗽u價(jià)法律論證規(guī)格的標(biāo)準(zhǔn)。判決作出的過程固然是一個(gè)精神的心理過程，但也正因如此，在現(xiàn)代社會它也成為另一種研究的對象。無論判決是如何作出的，為使其判決能被人接受，法官必得對其法律解釋予以充分闡明，由此確證其裁判的正當(dāng)性。而法律論證即關(guān)系到這種確證的標(biāo)準(zhǔn)。至此傳統(tǒng)司法三段論模型從整體上被具體化為法律解釋和法律論證的推論模式。這在西方法律解釋思想史上是具有里程碑意義的重大事件。近代西方法哲學(xué)傳統(tǒng)固有的關(guān)于民主和法治、合法和正當(dāng)?shù)葦⑹碌膶α⒑途o張，由此至少從理論上得以緩解乃至克服。法律解釋和法律論證的結(jié)合能夠有效地克服科學(xué)與人文、理性與經(jīng)驗(yàn)、邏輯與修辭、[39]形式合理性和實(shí)質(zhì)合理性、目的理性與價(jià)值理性此類的二元對立。解釋和論證的關(guān)系可以套用考夫曼關(guān)于“詮釋學(xué)”與“分析學(xué)”的公式：[40]沒有解釋的論證是空洞的，沒有論證的解釋是盲目的。

相較于傳統(tǒng)的三段論，詮釋學(xué)和法律論證在新的基礎(chǔ)上運(yùn)用更為廣泛的和手段，如論題學(xué)、修辭學(xué)、邏輯哲學(xué)、符號學(xué)等。法律推理過程也擺脫了那種嚴(yán)格、呆板、機(jī)械的決定論的思維模式而呈現(xiàn)為全方位、立體式和動態(tài)化的結(jié)構(gòu)圖式。法律詮釋與法律論證對上述知識的運(yùn)用也不盡一致。如關(guān)于修辭學(xué)方法，在法律論證理論產(chǎn)生中，修辭學(xué)是其重要思想來源。法律論證理論所注重的可接受性即取決于論辯本身對受眾（Audience）所產(chǎn)生的效果。而修辭術(shù)是就每一事物覓出所有可能的說服方式的技能。“他既不是科學(xué)意義上的知識Episteme ，也不是Techne ，而是技能Dynamis.”[41]而修辭學(xué)與解釋學(xué)關(guān)系也頗為密切。加達(dá)默爾即力倡“解釋學(xué)與修辭學(xué)同出一源說”。[42]哲學(xué)解釋學(xué)在形成之際就十分關(guān)注語言，因?yàn)檎Z言同時(shí)關(guān)系到解釋學(xué)的存在論維度和實(shí)踐哲學(xué)維度，而修辭學(xué)則是一種說服技能。加達(dá)默爾強(qiáng)調(diào)解釋學(xué)與修辭學(xué)同出一源，目的就是為了將語言中這些稟賦再度結(jié)合起來。不管這一觀點(diǎn)能否成立，解釋學(xué)和修辭學(xué)確實(shí)在不少方面有共同之處。相比之下，解釋學(xué)與邏輯方法就較為懸殊。魏因貝格爾批判解釋學(xué)依然是個(gè)沒有完全的科學(xué)分支。它雖然已經(jīng)拓展出一種類型學(xué)的推理模式（typology of models of reasoning），但沒有分析不同推理過程的相關(guān)性。雖然已經(jīng)確定了不少規(guī)則，但對規(guī)則在邏輯和認(rèn)識上的多元性未予注意。[43]為此，他提出一些矯正意見。從解釋學(xué)看，所有解釋都是主張某規(guī)范具有法律上效力的言說行為，而后者又是一種規(guī)則導(dǎo)向的行動。實(shí)際上，在法學(xué)知識共同體經(jīng)過長期論述已經(jīng)逐步形成一套基本的、共同的概念和規(guī)則體系，此即法學(xué)中法教義學(xué)（Rechts dogmatik）的作用。若無法教義學(xué)的指引，那么法制度運(yùn)作之論述將極易陷入浪漫的修辭，而無法產(chǎn)生合理的說服力和共識。從這種意義上，法律解釋學(xué)和修辭學(xué)雖然共同有利于致力語言之自然稟賦，但法律裁判畢竟旨在達(dá)成合理和有說服力的結(jié)果。法律解釋必須遵循某種邏輯的制約。在批駁三段論形式邏輯時(shí)，切不可矯枉過正。所以解釋學(xué)與邏輯學(xué)還應(yīng)當(dāng)攜手并進(jìn)。當(dāng)然，法學(xué)又不能僅限于法教義學(xué)的操作，“因?yàn)橐?guī)范性概念之聯(lián)結(jié)主要不是透過邏輯而是透過提出理由（論據(jù)）之論證來加以支持。”[44]而在法律論證理論中是否應(yīng)包含邏輯，一種看法是將法律論證跟邏輯或邏輯分析區(qū)分，因?yàn)樗麄儞?dān)心，邏輯的嚴(yán)格將傷及法律的適應(yīng)性，妨礙法官在個(gè)案中發(fā)現(xiàn)公正的解決辦法。不過許多論者還是肯定邏輯在論證理論中的地位。“論證理論主要源于分析學(xué)，這仍為今天幾乎所有的論證理論家們所確認(rèn)。”[45]如魏因貝格爾認(rèn)為，作為現(xiàn)代法學(xué)理論的兩個(gè)標(biāo)志，其一是以凱爾森和哈特為代表的法律結(jié)構(gòu)理論，其二是法律理性論證理論。二者都涉及將邏輯于法律的問題。邏輯論辯部分是邏輯演繹，部分是佩雷爾曼意義上的修辭論辯。[46]季衛(wèi)東認(rèn)為：“雖然有一些學(xué)者站在反對決定論的立場上否認(rèn)法律議論（即法律論證———引注） 也具有三段論的結(jié)構(gòu)，但是一般認(rèn)為，既然合乎邏輯是合理性的最低標(biāo)準(zhǔn)，合理性的法律議論很難也沒有必要拒絕法律三段論的幫助。實(shí)際上，在有關(guān)法律議論的新近中，人們所看到的卻是三段論的復(fù)興。當(dāng)然那是按照法律議論的要求改頭換面了的三段論。”[47]

不過，論證理論和解釋學(xué)并不盡一致。如考夫曼曾經(jīng)談到二者的差異，“論證理論是反詮釋學(xué)的？？論證理論是反本體論的？？論證理論并不贊同詮釋學(xué)對主體-客體圖式的摒棄，而是堅(jiān)持客觀性”。[48]當(dāng)然，考夫曼也對這種看法提出了某些不同意見。

按照荷蘭學(xué)者Feteris對當(dāng)今西方法律論證研究所做的一個(gè)概覽式的綜括：主要涉及托爾敏的論證理論、佩雷爾曼的新修辭學(xué)、哈貝馬斯的交往理性論、麥考密克的裁判確證論、阿列克西的法律論證理論、阿爾尼奧的法律解釋確證論以及佩策尼克的法律轉(zhuǎn)化理論（ory of t ransformation in the law） .[49]當(dāng)然，其中有些學(xué)者也涉及其他領(lǐng)域，如托爾敏就涉及倫。七十年代，法律論證被視為法律邏輯即一種法學(xué)方法論或法律判決的制作，而不是法律論證本來的意義。自產(chǎn)生后，法律論證理論獲得很大發(fā)展。學(xué)者研究的具體領(lǐng)域涉及如立法過程、法官作出判決的過程等。法律論證一詞有不同說法，Neumann 認(rèn)為當(dāng)今日本、德國法學(xué)界使用“法律論證”這個(gè)用語時(shí)，其含義尚未確定，但可以歸為三大類：邏輯證明的理論、理性言說的理論和類觀點(diǎn)-修辭學(xué)的構(gòu)想。 [50]法律論證理論研究適用于對作出理性裁判予以確證的條件問題，而對法律論證合理性之研究具體涉及對法律判決進(jìn)行理確證的方法、用于法律判決進(jìn)行重構(gòu)或評價(jià)的方法及其適用的合理性的標(biāo)準(zhǔn)等。法律論證理論乃法學(xué)中一門獨(dú)特的學(xué)問。跟其他法教義學(xué)、法學(xué)和法哲學(xué)等研究路向不同。[51]總之，法律論證理論是一種以論證為基礎(chǔ)的法律解釋理論，其主張以事實(shí)和邏輯為論據(jù)，在主張-反駁-再反駁的“主體間”的論證過程中，通過說服和共識的達(dá)成來解決法律爭議問題。因此“，法學(xué)之理性在于它的論證之理性，或具體說，在于依據(jù)理性論證的標(biāo)準(zhǔn)去考察法律論證的可能性。于是，法學(xué)的科學(xué)理論遂匯入法律論證理論之河。”[52]

[1] 當(dāng)代英國哲學(xué)家Hare 對實(shí)踐三段論（practical syllogism） 的界定是：由一個(gè)規(guī)范性前提與非規(guī)范性前提推出的一個(gè)規(guī)范性結(jié)論之推理。芬蘭哲學(xué)家馮·賴特（G. H. von Wright） 則認(rèn)為實(shí)踐三段論跟意圖（intentions） 和行動（actions）相關(guān)。見Robert Alexy ， A Theoryof Legal A rgumentation ，Oxford University　Press ，1989 ，p. 88. 荷蘭法學(xué)家Hage將傳統(tǒng)司法三段論依據(jù)的邏輯稱為“初級斷言式邏輯”（first order predicate　logic） ，以與其主張之“基于理性的邏輯”（ reason - based logic） 相區(qū)別。見Jaap C. Hage ， Reasoni ng withRule ， Kluwer Academic Publishers ，1997 ，p. 130。

[2] 參見[奧]魯?shù)婪颉す眨骸缎聦?shí)證主義》，韓林合譯，商務(wù)印書館1998 年版，第18-19 頁。

[3]參見[美]史蒂文·J·伯頓：《法律和法律推理導(dǎo)論》，張志銘、解興權(quán)譯，政法大學(xué)出版社2000年版，第51 頁。

[4] Aulis Aarnio ，Robert Alexy and Aleksander Peczenik ， The f oundation of Legal Reasoni ng ，該文發(fā)表于德國的《法律理論》（Rechtstheorie） 12 （1981）。

[5] [德]漢斯·普維庭：《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，吳越譯，法律出版社2000 年版，第71頁。

[6] [德]考夫曼：《后現(xiàn)代法哲學(xué)———告別演講》，米健譯，法律出版社2000年版，第21 - 22 頁；[德]考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”———兼論類型理論》，吳從周譯，學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第95 頁。

[7] [德]Larenz ：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，五南圖書出版有限公司1997年版，第168 - 174 頁。

[8]參見[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第165 - 168 頁。

[9] 顏厥安：《法與實(shí)踐理性》，臺灣允晨文化實(shí)業(yè)股份有限公司1998 年版，第280頁。顏厥安進(jìn)而評價(jià)說：“Kelson的這種規(guī)范反邏輯主義并非其獨(dú)創(chuàng)，也并非毫無問題。但是晚年Kelson規(guī)范論的作品則為法理學(xué)研究開創(chuàng)另一個(gè)重要的研究領(lǐng)域———規(guī)范存有論及規(guī)范邏輯，其與法學(xué)方法論及法論證論的結(jié)合更成為當(dāng)前法理論界最為重要的課題。”同書，第281頁。

[10] Hage ， Reasoni ng with Rule ， Kluwer Academic Publishers ，1997 ，p. 2。

[11]參見[美]羅納德·德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1999年版，第二章； [ 美]德沃金：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版，第一章。

[12]參見[美]波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社1994 年版，第55-90 頁。

[13]參見[德]Larenz ：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版有限公司1997年版，第37-46 頁。

[14]前引Hage ， Reasoni ng with Rule ， Kluwer Academic Publishers ，1997 ，p.158。

[15] L. Karl Branting ， Reasoni ng with Rules and Precedents ， Kluwer Academic Publishers ，2000。

[16]參見[德]考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”———兼論類型理論》，吳從周譯，學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第五、六章。

[17] Hage ， Reasoni ng with Rule ， Kluwer Academic Publishers ，1997 ，p. 130。

[18]朱慶育：《意思表示解釋理論———哲學(xué)解釋學(xué)-修辭學(xué)視域中的私法推理理論》，中國政法大學(xué)博士學(xué)位論文2002 年。

[19]參見涂紀(jì)亮：《現(xiàn)代西方語言哲學(xué)比較研究》，中國社會科學(xué)出版社1996年版，第533 頁；另見王巍：《 科學(xué)說明與解釋》，《中國社會科學(xué)》2002 年第5期。

[20]在法學(xué)上麥考密克和魏因貝格爾的“制度法論”即是一典范。“必須用解釋學(xué)或內(nèi)在的觀點(diǎn)來理解的東西就是與規(guī)范有關(guān)的行動的概念。”見[英]麥考密克、[奧]魏因貝格爾：《制度法論》，周葉謙譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第21 頁。

[21] [法]保羅·利科主編：《哲學(xué)主要趨向》，李幼春、徐奕春譯，商務(wù)印書館1988年版，第208 - 209頁。鄭戈博士也曾作過這方面的理論努力。見鄭戈：《法律解釋的社會構(gòu)造》，載梁治平主編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版。

[22] [美]歐內(nèi)斯特·內(nèi)格爾：《科學(xué)的結(jié)構(gòu)》，徐向東譯，上海譯文出版社2002年版，第649 頁。

[23] [美]理查·羅蒂：《哲學(xué)與自然之鏡》，李幼蒸譯，三聯(lián)書店1987年版，第七章：從認(rèn)識論到解釋學(xué)。

[24]參見[英]鮑曼：《立法者與闡釋者》，洪濤譯，上海人民出版社2000 年版，第5 - 6頁。

[25] [德]考夫曼：《后現(xiàn)代法哲學(xué)———告別演講》，米健譯，法律出版社2000年版，第48 頁。

[26]顏厥安：《法與實(shí)踐理性》，臺灣允晨文化實(shí)業(yè)股份有限公司1998 年版，第227 頁。

[27] 舒國瀅：《戰(zhàn)后德國法哲學(xué)的發(fā)展路向》，載《比較法研究》1995 年第4 期。有那么一段時(shí)期，許多哲學(xué)家似乎忽略了實(shí)踐理性的統(tǒng)一性，然而只是到了現(xiàn)代邏輯和邏輯哲學(xué)興起以后，哲學(xué)家們開始認(rèn)真對待道德推理和道德以外的實(shí)踐推理的關(guān)系。人們對實(shí)踐推理的興趣還因人們?nèi)找嬉庾R到它在解釋人類行為的特殊性。另外，許多數(shù)學(xué)和心理學(xué)在“決策”問題的研究也是其一重要原因。參見Raz， Practical Reasoni ng ，Oxford University Press ，1978 ，p. 1。

[28] 跟傳統(tǒng)自然法不同，通過程序達(dá)致正義原則是羅爾斯正義論的重大貢獻(xiàn)。其思想在德國也頗有。1993年出版的《自由主義》一書中，羅爾斯已經(jīng)明顯意識到并重視社會多元化的事實(shí)，正義原則被限縮到只適用于康德式的個(gè)人理想社會。而越來越強(qiáng)調(diào)政治正義是多種合理的廣泛的議論的“交疊共識”。參見何懷宏： 《從〈正義論〉到〈政治自由主義〉》，載《讀書》1996年第6 期。

[29] [法]保羅·利科主編：《哲學(xué)主要趨向》，李幼春、徐奕春譯，商務(wù)印書館1988年版，第420 - 421 頁。

[30]顏厥安：《法效力與法解釋》，載《臺大法學(xué)論叢》第27 卷第1 期。

[31][美]波斯納：《道德和法律理論的疑問》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第116 頁。

[32]見顏厥安：《法效力與法解釋》，載《臺大法學(xué)論叢》第27 卷第1 期。

[33]在大陸法系法學(xué)譜系中，傳統(tǒng)的科學(xué)方法論由于涵攝模式對法律解釋學(xué)的支配，從而視論證理論“沒必要”；另一方面，決斷論則強(qiáng)調(diào)法律決定的非理性主義，從而視論證理論為“不可能”。關(guān)于決斷論，見顏厥安：《規(guī)則、理性與法治》，載《臺大法學(xué)論叢》第31卷第2 期。

[34]哈貝馬斯的規(guī)范語用學(xué)即立足于人文主義立場，力圖修正科學(xué)主義的傳統(tǒng)，消解形式語義分析和實(shí)踐語用分析之間的隔閡并構(gòu)架由此達(dá)彼的橋梁，從而為意義和真理問題提供了一種語用學(xué)的解決路徑。見郭貴春：《哈貝馬斯的規(guī)范語用學(xué)》，《 哲學(xué)研究》2001年第五期。

[35] Eveline T. Feteris ， Fundamentals of legal argumentation ， Kluwer Academic Publishers ，1999 ，p. 6.

[36]鄭永流：《法哲學(xué)是什么》，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢（1）》，中國政法大學(xué)出版社1997 年版。

[37] 這一區(qū)分最早由Reichenbach 于1938 年提出，后來被普遍接受。見Eveline T. Feteris 上引書， p. 10 ；Alexy 前引書，p. 229 ；Maccormick and Summers ， Interpreti ng Stat ute ： A Comparative Study ，Dartmouth ，1991 ，pp. 16 - 17 ；另見[德]阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第504 頁。

[38]劉大椿：《科學(xué)活動論互補(bǔ)方法論》，廣西師范大學(xué)出版社2002 年版，第364 - 365頁；關(guān)于科學(xué)發(fā)現(xiàn)和科學(xué)證明的區(qū)別，另參見沈銘賢、王淼洋：《科學(xué)哲學(xué)導(dǎo)論》，上海出版社2000年版，第106 - 108 頁。

[39] 在波斯納看來，“我看起來可能像是在說，只存在兩種形式的說服方法：一方面是邏輯，它不能用于決定困難和重要的案子；而在另一方面是修辭的伎倆。并非如此。在邏輯說服同感情說服這兩個(gè)極端之間還有很多種方法可以取得合理真實(shí)的信念？？這就是實(shí)踐理性的領(lǐng)地。”見[美]波斯納：《法律與文學(xué)》，李國慶譯， 中國政法大學(xué)出版社2002年版，第361 頁。這種實(shí)踐理性相當(dāng)于寬泛的亞里士多德意義上的“修辭”。

[40]參見[德]考夫曼：《后現(xiàn)代法哲學(xué)———告別演講》，米健譯，法律出版社2000年版，第14 頁。

[41] [德]尼采：《古修辭學(xué)描述》，屠友詳譯，上海人民出版社2001 年版，第8 頁。

[42]張鼎國：《經(jīng)典詮釋與修辭》，“中國經(jīng)典與詮釋研討會”（威海·2002）論文。當(dāng)然，加達(dá)默爾的觀點(diǎn)也受到哈貝馬斯等人的反駁。

[43] Ota Weinberger ， L aw ， Instit ution and Legal Politics ， Kluwer Academic Publishers ，1991 ，p. 89. 而在西方哲學(xué)史上，“詮釋學(xué)一直曾被隸屬于邏輯學(xué)，成為邏輯學(xué)的一個(gè)部分。”見洪漢鼎：《詮釋學(xué)———它的歷史和當(dāng)展》，人民出版社2001年版，第 9 頁。

[44]見顏厥安：《法效力與法解釋》，載《臺大法學(xué)論叢》第27 卷第1 期。

[45] [德]阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第147 頁。

[46] 見Weinberger ， L aw ， Instit ution and Legal Politics ， Kluwer Academic Publishers ，1991 ，p. 70 - 71。另外有學(xué)者以為，“法律推理邏輯的性格為實(shí)踐話語領(lǐng)域中形式化限度的討論，提供了極好的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。”而“法理邏輯是義務(wù)邏輯支持者（卡里諾斯基，馮·賴特）和‘新修辭學(xué)’支持者（佩雷爾曼） 之間相互爭奪的一塊地盤。”見[法]保羅·利科主編：《哲學(xué)主要趨向》，李幼春、徐奕春譯，商務(wù)印書館1988年版，第419 、423 頁。

[47]季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社1998 年版，第105 - 106 頁。

[48][德]阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第149 頁。

[49]見Eveline T. Feteris ， Fundamentals of Legal A rgumentation ， Kluwer　Academic　Publishers ，1999。

篇（5）

摘要：陳金釗教授提出的“把法律作為修辭”理論根據(jù)當(dāng)代西方法律修辭學(xué)雖可獲得相應(yīng)的證成，但這種法律修辭理論也有自己無法克服的多種局限和限度：游移于分析性修辭學(xué)和法律論辯理論之間，理論進(jìn)路混亂；合法性、可接受性和合理性三種價(jià)值立場因無法在法律修辭的語境下兼容而始終充滿張力；構(gòu)造的“法律修辭方法”無法滿足法律方法論的要求，并非一種真正的法律修辭方法；勾勒的法律修辭“謀篇布局”過于模糊、殘缺不全且充滿內(nèi)在缺陷。這四種缺陷注定了“把法律作為修辭”理論難以作為完整的或真正的法律修辭理論。

關(guān)鍵詞 ：把法律作為修辭；理論進(jìn)路；價(jià)值立場；法律修辭方法；謀篇布局

中圖分類號：DFO 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1002 -3933( 2015) 03 -0002-15

陳金釗教授近來通過其一系列的論文及專著（以下分別簡稱為陳文和陳著）提出了一種“把法律作為修辭”的理論體系。這種法律修辭理論不僅意味著對新修辭學(xué)的內(nèi)在構(gòu)造及其價(jià)值立場獨(dú)特的學(xué)術(shù)改造，而且也構(gòu)成了我國目前法治方式和法治思維如何建構(gòu)的一種規(guī)范主義思考。它既可以為法律修辭學(xué)提供合法性的科學(xué)范式，使法治與法律修辭的可辯駁性得以良好的協(xié)調(diào)，又能為法律修辭學(xué)建構(gòu)出規(guī)范性的論辯前提理論。但從整個(gè)理論體系的視角觀察，“把法律作為修辭”也難以回避其根深蒂固的內(nèi)在缺陷和限度，它在分析性修辭學(xué)和法律論辯理論理論進(jìn)路上的混亂，其合法性、可接受性和合理性三種價(jià)值立場間的沖突和張力以及孱弱的法律修辭方法、殘缺的法律修辭“謀篇布局”，決定或注定了“把法律作為修辭”理論暫時(shí)仍無法形成完整或真正的法律修辭理論。

一、理論進(jìn)路的混亂

陳文在構(gòu)筑“把法律作為修辭”理論體系時(shí)并未堅(jiān)守理論進(jìn)路的一致性和體系性，它對“把法律作為修辭”概念的界定經(jīng)常游弋在“法律話語”和法律論辯之間，因而導(dǎo)致了該理論始終沒有形成清晰的理論脈絡(luò)和理論體系。

在法律話語意義上，“把法律作為修辭”致力于研究法律詞語、概念或術(shù)語的運(yùn)用規(guī)則和技巧，其旨在確立一種維護(hù)法律權(quán)威、恰當(dāng)使用法律的思維方式”，實(shí)現(xiàn)“權(quán)力修辭向法律話語的轉(zhuǎn)變”。它認(rèn)為，“把法律作為修辭”不是重述法律條文的規(guī)定，而是準(zhǔn)確地、靈活地運(yùn)用法律語詞表達(dá)法律思維。法律不僅是規(guī)范體系、原理體系，而且還是語言概念體系。其中，各種法律概念、法律規(guī)則、法律原則、法學(xué)原理、法律方法都屬于法律詞語體系的要素。“把法律作為修辭”并不僅研究這些法律詞語的意義，而是研究它們在法律思維中的運(yùn)用。在法律話語上，“把法律作為修辭”要求法律人站在法治的立場通過釋放法律體系的隱含能量把上述各種法律詞語作為法律思維的

關(guān)鍵詞 ，證立所有的判決，建構(gòu)、證成、描述所需的各種法律命題。同時(shí)，法律人要根據(jù)相應(yīng)的法律詞語來定性、評價(jià)、描述各種案件事實(shí)。在修辭學(xué)的分類上，此種意義上的“把法律作為修辭”屬于實(shí)質(zhì)性修辭( the material rhetoric)，實(shí)質(zhì)性修辭意指語言事實(shí)本身，即事件的可理解的描述以及人類“以言達(dá)義”的條件。陳文認(rèn)為法律詞語的運(yùn)用本身即法律修辭。陳文在這種法律修辭定義的基礎(chǔ)上采取的是分析修辭學(xué)的理論進(jìn)路。分析修辭學(xué)與其他修辭學(xué)區(qū)別之處在于，它致力于分析具有修辭特征的復(fù)雜語言體系，試圖通過自我批判的前問題（die selbstkritische Vorfrage）獲取修辭學(xué)的知識論基礎(chǔ)。Ballweg認(rèn)為，實(shí)用法學(xué)兼具實(shí)踐智慧的慎思特征和法律科學(xué)的科學(xué)特征，它作為一種控制論模式可為法律決定和法律證成提供各種權(quán)威的教義學(xué)意見。實(shí)用法學(xué)具有各種精確區(qū)分的教義學(xué)語言( die dogmatische Sprache)，這種教義學(xué)語言能夠同時(shí)關(guān)照外部體系的嚴(yán)格性和內(nèi)部體系的靈活性。法官在裁決上的法律約束和論證負(fù)擔(dān)，要求他們須在有限的庭審時(shí)間內(nèi)找到大家普遍接受和認(rèn)同的教義學(xué)語言作為修辭論據(jù)，而不允許進(jìn)行法哲學(xué)和法律科學(xué)的無限反思和認(rèn)知。在法律分析修辭學(xué)中，法教義學(xué)語言對法律裁判的證立不涉及認(rèn)知，而只有達(dá)致理解的功能，但它卻能確保法律的本質(zhì)主義和本體論以及法律制度化的可討論性。這源于，法教義學(xué)作為一種不受質(zhì)疑的、體系化的觀點(diǎn)組織，它本身的語言即是一種本體化的言說方式，它能夠儲存并調(diào)換“主體對符號的關(guān)系”和“主體對事物的關(guān)系”對法律體系的各種影響，并能通過“觀點(diǎn)思維”的理解和解釋功能使法律裁判保持對修辭情景變化的敏感性。

在陳文語境中，法律概念、法律規(guī)范、專業(yè)術(shù)語、構(gòu)成要件等法學(xué)原理、法律方法等構(gòu)成的法律語言是一種典型的法教義學(xué)語言。這些教義學(xué)語言可為法律修辭提供權(quán)威的、不得輕易挑戰(zhàn)的修辭性意見，能促成當(dāng)事人間信任的產(chǎn)生，還會便于論辯者間法律關(guān)系的分析和修辭立場的選擇，并能使人們掌握、熟悉一種真正的裁判語言。盡管這些法律話語并不拒斥對修辭語境、個(gè)案正義和法律價(jià)值以及社會關(guān)系等的考量和關(guān)注，但它們的教義學(xué)屬性和一般性特征要求它們在法律修辭中必須重新彌合法律在個(gè)案中的“碎片化”，修辭語境等的考量只是為了開啟它們在案件事實(shí)評價(jià)上的理解和描述功能。

與此相對，法律論辯意義上的“把法律作為修辭”意味著“在其他法律方法的基礎(chǔ)上，依照法律體系的規(guī)范性和案件的具體語境對當(dāng)事人等進(jìn)行的勸導(dǎo)和論辯。”。因此，其對解決疑難案件具有特別重要的意義。它不僅要求考慮個(gè)案的情景因素，而且還要求在個(gè)案分析的基礎(chǔ)上把法律之理講清楚。在與其他法律方法的關(guān)系上，法律修辭本身是法律解釋的一種方式，在法律方法的適用順位上，“把法律作為修辭”須以其他法律方法的運(yùn)用為基礎(chǔ)和前提。根據(jù)“把法律作為修辭”的“謀篇布局”，法律修辭只有實(shí)現(xiàn)與其他法律方法的整體性協(xié)調(diào)或綜合性運(yùn)用才能滿足法律裁判的融貫性要求。為了解決法律論辯的可廢止性和“多解”問題，“把法律作為修辭”不能簡單地根據(jù)概念、規(guī)范進(jìn)行推理，而必須根據(jù)個(gè)案的語境選擇使用相應(yīng)的修辭論辯方法。因此，它的多種適用形式都包含著創(chuàng)造性因素。在修辭學(xué)的理論進(jìn)路上，作為法律論辯的“把法律作為修辭”屬于典型的實(shí)踐性修辭( Practical rhetoric)，實(shí)踐性修辭事關(guān)我們在實(shí)質(zhì)性修辭之前如何根據(jù)各種修辭技巧和論辯經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行有效的說服、理解、爭論和下決定。

古典法律修辭學(xué)、以新修辭學(xué)為主流的當(dāng)代法律修辭學(xué)都屬于實(shí)踐性修辭學(xué)，在它們壓倒性的理念史傳統(tǒng)中，它們追求的并不是對法律事物盡可能客觀的理解，而是試圖通過法律修辭論證的實(shí)踐技術(shù)操作性地影響其法律聽眾。實(shí)踐性修辭學(xué)意義上的法律修辭學(xué)僅能在法律主體的論辯關(guān)系中發(fā)生，其關(guān)注的也是與既定的事理結(jié)構(gòu)毫無關(guān)涉的法律論辯者之間在個(gè)案中的法律言談和爭辯，它除追求法律聽眾對論辯過程和修辭結(jié)論的贊同和合意外別無它求。因此，這引發(fā)了法律修辭學(xué)與法教義學(xué)之間的緊張性關(guān)系。但是，新法律修辭學(xué)并非就無法解決“法律約束”的問題，法律修辭作為“法律人的修辭藝術(shù)”必須回溯到法律體系自身的規(guī)范性要素內(nèi)發(fā)明論題、尋找論據(jù)和建構(gòu)圖式。最近的法律修辭學(xué)為了平衡“符合事理”、客觀性、法教義學(xué)、法治與法律修辭之間的沖突關(guān)系，對傳統(tǒng)的法律修辭學(xué)理論進(jìn)行了各種重構(gòu)性改造。這些最新的法律修辭學(xué)有一個(gè)共同的特點(diǎn)，就是它們都不約而同地在相當(dāng)大的程度上降低了聽眾或聽眾的合意在法律論辯中的構(gòu)成性意義，它們不再是修辭正確性的唯一標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，它們將法律修辭學(xué)嵌入到法律體系自身以尋求法律修辭的某種規(guī)范化重構(gòu)。它們更加強(qiáng)調(diào)法律制度和法律權(quán)威對論辯正確性或合理性的知識論意義。

為給法律修辭學(xué)提供一個(gè)更加堅(jiān)實(shí)的效力基礎(chǔ)，它們對法律修辭的前提或起點(diǎn)進(jìn)行了各種分析和分類，如有內(nèi)容的前提／無內(nèi)容的前提（Pramissen mit oder ohne Inhalt）、客觀前提／操作性前提（Sachpramissen und operative Pramissen）、無形式的前提／形式化的前提(form-freie und formalisierte Pramissen)以及描述性前提／評價(jià)性前提(beschreibende und bewertendePramissen)，并認(rèn)為，制定法是法律修辭的完全前提，法教義學(xué)是法律修辭的操作性前提；在法律修辭的論證上，它們不但將傳統(tǒng)的法律解釋方法和解釋規(guī)則作為法律修辭的基本手段，而且還描述和構(gòu)造了實(shí)現(xiàn)修辭邏各斯的各種邏輯性工具(Instrumente des thetorischen Logos)，如修辭論證的合理“布局”(Dispositio)、定義、三段論、矛盾律、命題演算法、類比推論、反面推論和正面推論以及其他理性化方式，法律概念和法律知識本身也被作為了法律修辭方泫和法律修辭圖式。同時(shí)，它們還論述了一些在法律修辭中容易出現(xiàn)的本體論謬誤(Die ontologischen Fehlschlusse)，如前提短缺、前提間的自相矛盾、語義性錯誤、語用性錯誤。與這些法律修辭學(xué)的新近發(fā)展不謀而合的是，陳文對法律論辯意義上“把法律作為修辭”的建構(gòu)更多地強(qiáng)調(diào)了法律本身的要素在法律修辭中的重要性，反對以法律外規(guī)則否定法律在論辯中的有效性。盡管陳文承認(rèn)具體的修辭語境對法律修辭的重要性，但認(rèn)為法律修辭并非“具體問題具體分析”，主張對案件的思考必須堅(jiān)定維護(hù)捍衛(wèi)法治。在司法過程中，法律修辭必須以講法說理的方式承認(rèn)法律的效力，在法律思維過程中恰當(dāng)運(yùn)用法律。陳文對法律修辭與其他法律方法關(guān)系的論述在某種程度上也無意地迎合了法律修辭學(xué)在理性化和合理化上的不懈努力。

盡管如上所述，陳文對兩種意義的“把法律作為修辭”的論述可分別契合分析性修辭學(xué)和實(shí)質(zhì)性修辭學(xué)這兩種截然不同的理論進(jìn)路，但陳文在其理論體系的構(gòu)造中始終沒有對其做出清晰的界分，一方面它將法律修辭定義為構(gòu)造法律話語的“法律詞語的運(yùn)用規(guī)則”，而另一方面又將法律修辭作為疑難案件中的法律論辯主體之間的論辯。這種混亂或模糊的理論進(jìn)路忽視了分析性法律修辭學(xué)與作為論辯術(shù)的法律修辭學(xué)在本體論、法律認(rèn)知、正確性標(biāo)準(zhǔn)和法教義學(xué)等方面的不同和差異。在同一理論體系中，如果不對這些對立性的理論立場和知識論進(jìn)行分析性的處理和離析便很難形成融貫性的理論構(gòu)造。更關(guān)鍵的是，各種類型的法律詞語①難以具備法律修辭前提或法律修辭方法的論辯功能，即使依照正確的方法用盡所有的法律詞語也難以有效地解決法律修辭的爭辯焦點(diǎn)和論辯難題。這兩種理論進(jìn)路的可能沖突和抵牾是陳文在修辭學(xué)進(jìn)路上的凌亂和模糊可能要付出的代價(jià)。

二、價(jià)值立場間的沖撞

在“把法律作為修辭”的理論體系中，法律修辭的價(jià)值立場可析分為合法性、可接受性和合理性。陳文認(rèn)為，在這三種價(jià)值立場之間可以做一種融貫主義的調(diào)和，并為它們間的可能沖突設(shè)定了規(guī)范主義的價(jià)值順位。然而，“把法律作為修辭”理論在這三種價(jià)值立場上所持的融貫主義立場以及為它們設(shè)定的價(jià)值順位并不能消解它們之間固有的沖突，它對這三種價(jià)值立場的模糊界定以及對其關(guān)系的“粗糙化處理”可能會導(dǎo)致它們之間發(fā)生更大范圍的沖撞。

首先，合法性是“把法律作為修辭”首要的價(jià)值立場。在修辭學(xué)的屬性上，“把法律作為修辭”屬于典型的“規(guī)范修辭學(xué)”，它旨在于確立一種維護(hù)法律權(quán)威、恰當(dāng)使用法律的法治思維和法治方式。在法律修辭中，道德、政治、人情等因素不能輕易突破法的一般性。相反，必須“增大法律本身作為修辭的說服力”，以法律的名義維護(hù)正義，捍衛(wèi)法律意義的安全性。法律作為規(guī)范體系、原理體系和語言概念體系對法律修辭必須展現(xiàn)出“整體性魅力”，無論是明確的和整體的法律，還是含糊的和局部的法律都可以做為法律修辭的論據(jù)。除了通過挖掘法律體系的可能意義以擔(dān)保法律修辭的合法性外，若實(shí)現(xiàn)法律要素對法律修辭最大程度的約束，“把法律作為修辭”還需要遵守基本的邏輯規(guī)則。

合法性是一個(gè)極其模糊的概念，在類型學(xué)上，合法性具有兩種截然不同的涵義，即正當(dāng)性或正統(tǒng)性(legitimitat)和合法律性(legalitat)，前者屬于政治哲學(xué)、法哲學(xué)和政治法理學(xué)上的概念，側(cè)重于根據(jù)內(nèi)在的價(jià)值體系評判、謀劃事物的應(yīng)然狀態(tài)，而后者屬于典型的法律實(shí)證主義的概念，意指行為或事物合乎法律規(guī)定的性質(zhì)和狀態(tài)。根據(jù)形式法治與實(shí)質(zhì)法治的分析框架，合法性又可以劃分為形式合法性和實(shí)質(zhì)合法性。在商談理論看來，內(nèi)在于法律事實(shí)性和有效性之間的張力根本無法通過既有的合法性方案獲得解決，而只有借助理想言談情景下的商談程序才能實(shí)現(xiàn)真正的合法性。于是，程序合法性（Prozedurale Legitimitat）或溝通合法性又成為了合法性另一重要的維度。根據(jù)“把法律作為修辭”理論關(guān)于合法性的前后論述及其整體的理論脈絡(luò)，陳文意義上的合法性屬于學(xué)界論述的實(shí)質(zhì)合法性①。在法律的思維模式上，陳文倡導(dǎo)“超越自然法和法律實(shí)證主義的第三條道路”，從“形式主義和實(shí)質(zhì)主義相結(jié)合的角度理解、解釋和運(yùn)用法律”，并認(rèn)為“法律不僅是法律概念體系、原理體系，還包括法律價(jià)值體系。”

其次，法律命題的可接受性是“把法律作為修辭”的另一個(gè)基本目標(biāo)。可接受性也是一個(gè)多義的概念，它具有經(jīng)驗(yàn)主義和規(guī)范主義兩種不同的進(jìn)路。在經(jīng)驗(yàn)主義上，可接受性指作為個(gè)體的判決聽眾對判決在心理上的認(rèn)同和認(rèn)可，而在規(guī)范主義上，可接受性是指理想聽眾或普遍聽眾基于正當(dāng)化的理由對判決最終結(jié)果的信服。在陳文語境中，可接受性主要采取的是規(guī)范主義進(jìn)路。陳文認(rèn)為，只要滿足法律修辭的合法性，便可在一定程度上實(shí)現(xiàn)法律修辭的可接受性。法律修辭要用更準(zhǔn)確的法律語詞構(gòu)建法律，排除不可接受的結(jié)論。但這只對那些“講道理懂法律的人”才有效。所以，可接受性在更大范圍內(nèi)的實(shí)現(xiàn)依賴于法律修辭對司法公正尤其是個(gè)案正義的滿足程度。同時(shí)，“法律修辭是以聽眾為核心的實(shí)踐論辯與論證”，這決定了法律修辭者必須努力說服或勸服案件當(dāng)事人和“更為廣義的聽眾”，只有在日常思維和法律思維之間進(jìn)行某種方式的轉(zhuǎn)換，用自然語言進(jìn)行論辯，并以論證和論辯的方式獲取法律判斷，才能實(shí)現(xiàn)法律修辭更強(qiáng)的可接受性。不過，“把法律作為修辭”作為修辭者“有意識、有目的的思維建構(gòu)”，它的聽眾主要是“專門學(xué)科的解釋共同體”。

最后，“把法律作為修辭”還追求法律修辭合理性。合理性同樣也是一個(gè)充滿歧義的概念。根據(jù)與語境的關(guān)聯(lián)程度，合理性可分為普遍意義的合理性( rationality)和語境意義上的合理性( reasonableness)。前者要求的理由具有普遍性，與規(guī)范性的和超越性的理性相連，因此是一個(gè)具有規(guī)范內(nèi)容的概念。而后者不要求具有超越情境的普遍性，僅要求在一定的語境中被接受。同時(shí)，依據(jù)達(dá)致合理性的路徑，合理性可分為個(gè)體主義路徑的合理性和交互主義路徑的合理性。前者表現(xiàn)為實(shí)踐推理，通過從個(gè)體的層面分析理由的普遍性和語境依賴的差異來實(shí)現(xiàn)合理性。后者強(qiáng)調(diào)參與主體之間的互動，將合理性的判斷標(biāo)準(zhǔn)、理由的普遍性和語境依賴的差異建立在主體間的交往行為之上。

陳文認(rèn)為，“根據(jù)法律的思考”與“案件個(gè)性”之間的緊張關(guān)系要求，在法律修辭中必須適當(dāng)?shù)厝谌雰r(jià)值、道德、政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，“追尋法律效果與社會效果的統(tǒng)一”。“把法律作為修辭”負(fù)載了很多實(shí)質(zhì)主義的說理成分。我們不能僅根據(jù)法律概念和法律規(guī)范的分析來獲取法律與案件的協(xié)調(diào)，我們需要在案件語境中重新思考法律概念和法律規(guī)范。法律的可廢止性以及法律浯詞意義的多種可能性決定了在法律修辭中必須對各種相關(guān)的情景要素保持足夠的敏感性，而且“一切適合推動對現(xiàn)實(shí)調(diào)整問題與裁判問題的論辯的、換言之適合引導(dǎo)對其具體問題的正反論證的實(shí)質(zhì)觀點(diǎn)或者修辭論辯”都應(yīng)該進(jìn)入法律修辭的言談之中。因此，“把法律作為修辭”所持的合理性立場屬于語境意義上的合理性。

陳文在這三種價(jià)值立場間關(guān)系的處理上持一種融貫主義的調(diào)和立場，并為它們間的可能沖突設(shè)定了規(guī)范主義的價(jià)值順位。“把法律作為修辭”理論認(rèn)為，合法性、可接受性或合理性皆并非法律修辭的唯一考量因素，“法官的決策不僅僅是法律的，而且應(yīng)該是正義的和可接受的。”在法律修辭中，合法性、可接受性和合理性一般不會構(gòu)成沖突關(guān)系，其中，“合法和合理在多數(shù)場景下是重合的”，法律修辭的可接受性可通過其合法性來實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，“把法律作為修辭”理論也為它們之間的沖突設(shè)定了如下的價(jià)值順位：第一，若合法性與合理性發(fā)生沖突，司法裁判首先根據(jù)法律進(jìn)行說服，“道德的、政治的、人情的因素等不能輕易干擾法律的安全性”，為了更全面地把法律和道理的一致性說清楚，我們才需要進(jìn)一步證成合理性。法律論辯的

關(guān)鍵詞 和最終落腳點(diǎn)是法律語詞，道德、政治、人情等只應(yīng)在法律修辭的過程中出現(xiàn)。第二，陳文認(rèn)為，法律修辭的可接受性可以通過合法性和司法論辯的公平性來實(shí)現(xiàn)，后來又認(rèn)為，在法律可廢止的情況下只有把實(shí)質(zhì)合法性和合理性結(jié)合起來才能實(shí)現(xiàn)法律修辭的恰當(dāng)性與可接受性。

但是，這三種價(jià)值立場在“把法律作為修辭”的理論語境中難以獲得陳文所設(shè)想的融貫狀態(tài)。首先，只有在法律商談或法律論辯的框架下，合法性、可接受性和合理性才有可能實(shí)現(xiàn)“結(jié)合”，因?yàn)樗鼈兌荚V諸于商談程序或論辯規(guī)則，追求論辯層面的法律真理。質(zhì)言之，只有程序合法性或溝通合法性、合理的可接受性或規(guī)范主義進(jìn)路的合理性、普遍意義的合理性或交互主義路徑的合理性才屬于同一理論層面上的價(jià)值立場。實(shí)質(zhì)合法性與語境意義上的合理性均是脫離法律論辯的價(jià)值立場，一個(gè)屬于法律的“有效性”，另一個(gè)屬于法律的“事實(shí)性”，它們之間存在著某種不可避免、甚至必要的張力。

其次，“把法律作為修辭”的合法性是為了擴(kuò)大和增強(qiáng)法律體系內(nèi)的要素在法律修辭中的論據(jù)效力和說理功能，而合理性是為了保證法律體系外的實(shí)質(zhì)要素進(jìn)入法律修辭的可能性，使法律修辭對修辭語境保持足夠的開放性和敏感性。但是，兩者之間的邊界是模糊的，在某種意義上甚至是“交叉的”。在“把法律作為修辭”理論體系中，構(gòu)筑合法性的法律要素不但包括法律概念、法律規(guī)范、法學(xué)原理，即“外部體系”，而且包括法律原則和法律價(jià)值，即“內(nèi)部體系”。根據(jù)合理性的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)入法律修辭的實(shí)質(zhì)性論據(jù)既包括倫理性的論據(jù)，如價(jià)值、道德和文化要素，也包括功利性的論據(jù)，如政治、經(jīng)濟(jì)和社會要素。其中，倫理性論據(jù)與“內(nèi)部體系”的關(guān)系若不借助“承認(rèn)規(guī)則”或相應(yīng)的論辯規(guī)則根本難以理清。這在很大程度上消解了陳文為合法性和合理性設(shè)定的價(jià)值順位的意義。

而且，“內(nèi)部體系”的法律要素并不能被“發(fā)現(xiàn)”，它們的“多解”狀態(tài)、更強(qiáng)的可廢止性以及其間頻繁的沖突決定了它們只能被“詮釋”、“建構(gòu)”、“具體化”或“權(quán)衡”。在進(jìn)入法律論辯之前，它們不能自動形成可被參照和遵守的“閉合體系”。這也決定了在法律修辭的開始和中間過程中合法性立場本身的弱化以及合法性初步優(yōu)先于合理性的“客觀不能”。

再次，在商談的分類上，“把法律作為修辭”屬于運(yùn)用性商談(Anwendungsdiskurse)。在運(yùn)用性商談中，規(guī)范的情景相關(guān)性無法事先預(yù)見，而只有將論辯的語境與可運(yùn)用的規(guī)范聯(lián)系起來才能有效地判定規(guī)范的情景恰當(dāng)性。陳文為合法性與合理性安排的價(jià)值位序明顯屬于論證性商談層面的規(guī)則，它是從修辭具體的情景依賴性中抽象出來的，因此它只對非常典型的標(biāo)準(zhǔn)情形具有指導(dǎo)和規(guī)范意義，而對未來非典型的情形它難以提供確定性的指引。

最后，可接受性與合法性和合理性也會發(fā)生某種程度的沖撞。在陳文中，與合法性與合理性相對，可接受性主要是通過作為專業(yè)聽眾的“法律解釋共同體”的認(rèn)同來實(shí)現(xiàn)的，而且它也可以通過判決的合法性和個(gè)案正義等“正當(dāng)化理由”來實(shí)現(xiàn)。因此，陳文意義上的可接受性是一種基于法律論辯的合理的可接受性(the rational acceptability) 。因此，可接受性與獨(dú)白性質(zhì)的實(shí)質(zhì)合法性具有不同的理論路徑，盡管各種法律體系要素有助于法律修辭可接受性的達(dá)成，但它們無法在法律商談的層面上相互轉(zhuǎn)化或支持。同樣，可接受性與合理性也無法在法律論辯的過程中直接“溝通”，由于合理性的語境性、經(jīng)驗(yàn)主義特征可接受性與合理性甚至?xí)l(fā)生無法回避的沖突。所以，可接受性既無法通過法律修辭的實(shí)質(zhì)合法性來實(shí)現(xiàn)，也不可能通過法律修辭語境性的合理性來落實(shí)，而只有在理性的商談程序中才有機(jī)會達(dá)成。

三、孱弱的法律修辭方法

法律修辭學(xué)的關(guān)鍵在于為爭議點(diǎn)的解決和法律論辯的進(jìn)行提供規(guī)范性的修辭方法或修辭圖式。與其合法性和“合理性”的價(jià)值立場及其上述理論進(jìn)路相應(yīng)，陳文在“把法律作為修辭”理論的構(gòu)造過程中也論述了各種所謂的“法律修辭方法”。經(jīng)過相應(yīng)的體系化梳理，這些“法律修辭方法”可做如下歸整：

（一）法律人的修辭須用法律詞語或“法言法語”作為

關(guān)鍵詞 ，所有判決的證立、案件事實(shí)和法律行為的描述、定性和評價(jià)以及事實(shí)與法律之間關(guān)系的確立都需要根據(jù)法律詞語或“法言法語”進(jìn)行。法律詞語的運(yùn)用除了遵循語法的基本規(guī)律外，還應(yīng)遵循修辭的一般規(guī)律以及法律思維的基本規(guī)則；（二）法律修辭不僅是法律思維中的遣詞造句，而且更主要的是一種講法說理的思維方式。法律修辭的重點(diǎn)并非司法過程中所有的語言運(yùn)用，而在于根據(jù)修辭規(guī)則、解釋規(guī)則與邏輯規(guī)則恰當(dāng)運(yùn)用法律術(shù)語或概念；法律詞語運(yùn)用的背后往往包含著論證、論辯以及與各種關(guān)系的平衡；（三）“把法律作為修辭”需要把法律作為論據(jù)，用法律進(jìn)行說服，在論辯中通過規(guī)則和程序形成判斷，其具體包括：把法律概念作為

關(guān)鍵詞 ，把合法、違法當(dāng)成基本的說服手段，把具體的法律規(guī)范當(dāng)成說服論辯的論據(jù)；（四）“把法律作為修辭”需要釋放法律的隱含能量，法律知識、構(gòu)成要件、法律關(guān)系等法學(xué)原理是“把法律作為修辭”的前見性基礎(chǔ)和法律說理的工具；（五）法律方法、技術(shù)是法律修辭的基本說服工具，法律修辭的進(jìn)行需要法律邏輯方法、法律修辭方法、法律論證方法和法律解釋方法等的綜合運(yùn)用和相互配合，單一的法律方法難以決定案件的命運(yùn)，而且需對法律方法論進(jìn)行劃界，準(zhǔn)確地適用法律方法；（六）法律修辭還需考慮待決案件所處的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會等語境因素，法律修辭的進(jìn)行需要語言學(xué)、法學(xué)、邏輯學(xué)和修辭學(xué)以及社會學(xué)等的綜合或協(xié)同運(yùn)用。法律修辭絕非法律的機(jī)械運(yùn)用，道德、價(jià)值、社會關(guān)系等實(shí)質(zhì)內(nèi)容經(jīng)常會融人法律論辯，法律人也不能拒斥它們進(jìn)入法律論辯；（七）“把法律作為修辭”需要平抑政治話語和道德言辭對法律修辭的過度影響，政治言辭和道德言辭須經(jīng)過認(rèn)真的論證或論辯才能進(jìn)入法律判斷而不能被絕對化，它們在法律修辭中只起矯正的作用；（八）把法律作為修辭，要注意法治區(qū)隔的意義，在理順法治與民主的關(guān)系基礎(chǔ)上講法說理。

陳文雖然提出了上述各種規(guī)范性的“法律修辭方法”，這些方法本身也旨在糾正法律修辭學(xué)對修辭語境和聽眾要素的過度依賴，但這些“法律修辭方法”卻難以作為或轉(zhuǎn)化為真正的法律修辭方法或法律修辭圖式。首先，不管是以法律詞語證立判決、描述、定性和評價(jià)案件事實(shí)和法律行為還是以“法言法語”判斷事實(shí)與法律之間的關(guān)系都是對法律實(shí)證主義、規(guī)范法學(xué)或法教義學(xué)的一種重復(fù)和強(qiáng)調(diào)。即便如陳文隨后補(bǔ)充指出的那樣，法律詞語的運(yùn)用需要遵循“法律修辭的一般規(guī)律”，法律修辭主要是一種“講法說理的思維方式”，但究竟何為“法律修辭的一般規(guī)律”和“講法說理的思維方式”，陳文卻始終沒有提供任何相關(guān)的論述和交代。

其次，釋放法律在法律修辭過程中的“隱含能量”，把法律概念、法律規(guī)范、法學(xué)原理、法律知識等作為法律修辭的論據(jù)、前見性基礎(chǔ)或法律說理的工具，盡管這些方法可以轉(zhuǎn)化為法律修辭的論辯前提或論辯起點(diǎn)理論，但其只是是關(guān)于修辭論據(jù)或前提的指導(dǎo)性原則，并不具備可作為修辭方法直接適用的內(nèi)在特質(zhì)。在修辭前提的分類上，盡管法律概念是一種完全的前提，法學(xué)原理、法律知識作為關(guān)于有效法的法律學(xué)說和教義性知識，具有根本的教義學(xué)屬性可構(gòu)成一種特殊的操作性前提。但是，法律概念并非皆為分類概念，其中的類型概念、價(jià)值開放的法律概念(value-open legal concepts)、法律原型范疇或功能性概念在其“概念邊緣”或“中立語義域”上只具有部分的語義界限，它們的適用會帶來或?qū)е路傻牟淮_定性或可廢止性。若不按照相應(yīng)的詞義推論規(guī)則對它們展開“語言分析性商談”，這些法律概念并不能徑直作為論辯前提或法律論據(jù)適用。否則，前提與結(jié)論之間的語義相關(guān)性或語用相干性便無法完全確立。同時(shí)，構(gòu)成要件、法律關(guān)系、犯罪論體系和請求權(quán)體系等法學(xué)原理、法律知識盡管作為“廣義的法律”具有相當(dāng)?shù)娜谪炐浴⒋_定性、明確性和可預(yù)測性，但這些教義學(xué)功能會由于法教義學(xué)體系本身的可辯駁性而只能在部分意義上被維護(hù)。法律知識和法學(xué)原理作為修辭論據(jù)或修辭前提并不能完全解決法律論辯的爭議點(diǎn)甚至有時(shí)會引發(fā)法律修辭更大范圍的可辯駁性。因此，在法律修辭方法上，法律概念、法律規(guī)范、法學(xué)原理、法律知識作為法律修辭的論據(jù)或論辯前提都具有自己固有的局限性，陳文既沒有正視這些潛在的問題也未厘清它們之間在修辭論據(jù)或修辭前提上的性質(zhì)差別、適用順位關(guān)系。

再次，盡管文義解釋、體系解釋、目的解釋、歷史解釋、反面推論、類比推論和正面推論等這些經(jīng)典的法律方法可以作為法律修辭的“基本工且”或論證方式，但因傳統(tǒng)法律方法論在理論預(yù)設(shè)上的“獨(dú)白”特點(diǎn)，法律解釋學(xué)憑一己之力根本無法解決各方法間的效力沖突以及各方法間的選擇和排序問題，法律續(xù)造自身的證立問題若不借助法律論證理論同樣也得不到解決，這些傳統(tǒng)的法律方法只有根據(jù)法律修辭的語境和聽眾的信服反應(yīng)轉(zhuǎn)化為或重構(gòu)為法律修辭學(xué)特殊的推論圖式和相應(yīng)的法律修辭圖式或法律修辭方法，如歷史論證、目的論證、體系論證、矛盾論證、相似性論證、心理學(xué)論證、經(jīng)濟(jì)論證等，在法律修辭中它們才能具有真正的方法論意義。在法律修辭中，“單一的法律方法難以決定案件的命運(yùn)”，法律修辭方法須與法律邏輯方法、法律論證方法和法律解釋方法等相互配合或協(xié)同運(yùn)用，這本身就是法律論證之融貫性或“整體協(xié)調(diào)性”的要求而非法律修辭自身的方法性原則。

最后，在法律修辭過程中關(guān)注和考量個(gè)案所處的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會等語境因素，并將道德、價(jià)值、社會關(guān)系等實(shí)質(zhì)內(nèi)容融人法律修辭之中，這只不過是對法律修辭之“問題性思維”或“情景關(guān)聯(lián)性”的一種強(qiáng)調(diào)。幾乎所有的法律裁判基本上都無法由制定法單獨(dú)決定而必須借助某些預(yù)先存在的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容才能獲得證成。在法律修辭的論辯中，體系性思考和問題性思考之間始終處于一種實(shí)質(zhì)交錯關(guān)系，但如何在保持兩者膠著狀態(tài)的前提下尋求兩者之間的“反思性均衡”并最終理性地證立修辭結(jié)論，這是法律修辭學(xué)最棘手的問題或最大的難題。因此，政治言辭和道德言辭等作為法律外要素進(jìn)入法律修辭必須經(jīng)過認(rèn)真的論證或論辯是一種正確的理性化道路。但是，這種論證或論辯究竟具有怎樣的性質(zhì)，具有哪些規(guī)則和程序，才是最為關(guān)鍵的法律修辭方法問題。法律修辭學(xué)作為一種“有根據(jù)的言談”理論（Theorie vom begrLindenden Reden）在修辭論辯上只有遵守規(guī)范性論證理論在外部證成或證立性商談(Begrundungsdiskurse)上所設(shè)定的各種論證規(guī)則，且在外部語境要素(die AuBerungssituation)和法律體系要素間進(jìn)行某種融貫性商談(Koharenzdiskurs)，才能有效地解決外部語境要素(die AuBerungssituation)介入修辭的適當(dāng)性問題。

盡管法治與民主以及法治的各種“區(qū)隔”，如合法與非法、勝訴方與敗訴方、人格與財(cái)產(chǎn)、公共性與隱私性、主權(quán)與人權(quán)、國內(nèi)法與國際法、市民社會與政治國家、權(quán)力與權(quán)利以及公法與私法的區(qū)隔對某些法律修辭圖式的進(jìn)行具有一定的指引意義，但這些抽象性的、哲學(xué)性的“一般法律學(xué)說”作為法律修辭方法的意義極其有限，它們難以消解上述各種實(shí)質(zhì)性內(nèi)容在法律修辭中的“過度影響”。至于“實(shí)質(zhì)法治的方法”（如價(jià)值衡量、利益衡量、外部證成、實(shí)質(zhì)推理和社會學(xué)解釋）與“形式法治的方法”（如文義解釋、三段論推理、體系解釋、語法解釋和內(nèi)部證成）的劃界，雖說對法律方法論體系的類型化整理具有相當(dāng)?shù)膮⒄招砸饬x，但在法律論辯中其幾乎不可能承載任何修辭方法的功能。實(shí)質(zhì)法治與形式法治的緊張關(guān)系在法律修辭中可以更具體地轉(zhuǎn)化為“問題性思維”和“體系性思維”或法教義學(xué)與修辭語境的沖突，它們各自麾下的各種法律方法彼此間的競合關(guān)系和適用順位根據(jù)程序性法律論證理論可得到更加細(xì)致的并切合個(gè)案語境的“規(guī)定”。因此，“實(shí)質(zhì)法治的方法”與“形式法治的方法”的區(qū)隔在法律修辭中并不具有獨(dú)立的意義，它們的方法論功能完全可以由上述其他修辭方法更好地替代。

四、殘缺的“謀篇布局”理論

法律修辭學(xué)的謀篇布局或布局( Arrangement，Die Dispositio)源于古典修辭學(xué)之“修辭五藝”或修辭法則(The Canons of Rhetoric)中的布局(dispositio)。在亞里士多德的修辭學(xué)中，修辭布局分為“序論”、“提出陳述”、“說服論證”和“結(jié)束語”四個(gè)部分。后來拉丁語修辭學(xué)家在亞里士多德的基礎(chǔ)上，對修辭語篇的結(jié)構(gòu)進(jìn)行了更詳盡的劃分，認(rèn)為修辭布局由引言、陳述、提綱、論證、反駁和結(jié)語六個(gè)部分構(gòu)成。西塞羅認(rèn)為修辭者在修辭布局時(shí)不僅需要依據(jù)特定的順序，而且需要按照問題的重要性和自己的主觀判斷對論辯素材做出靈活的取舍和安排。修辭布局的主要功能在于，通過對開題發(fā)現(xiàn)的各種論題、論據(jù)或其它論證素材進(jìn)行合理的安排和取舍，使它們以最恰當(dāng)?shù)捻樞蚝头绞匠尸F(xiàn)在聽眾面前，從而確保論證對聽眾最大可能的說服。修辭布局也對修辭的分析性和生成性目的(analytical and generativepurposes)具有重要意義，即為論辯的批判和修辭教育提供相應(yīng)的模板和模式。在現(xiàn)代修辭學(xué)理論中，修辭布局理論獲得了更大程度的發(fā)展，它不再僅是演講中所觀察到的順序或規(guī)則，而是涉及到所有類型的論辯尤其是更大規(guī)模的論辯在安排或排序中所有的考慮事項(xiàng)。修辭布局被簡化為四個(gè)部分：引言、陳述、論證和結(jié)語。Corbertt認(rèn)為，在進(jìn)行修辭布局時(shí)應(yīng)注意以下因素：第一，語篇的種類，語篇屬于法律、政治議論還是道德宣講？第二，主題的性質(zhì)，論辯的主題是科學(xué)方面的還是其他方面的？第三，修辭者的個(gè)人特質(zhì)，包括修辭者的個(gè)性特征、道德觀念、世界觀、自身的稟賦和局限；第四，受眾的特點(diǎn)，即受眾的年齡、社會階層、政治團(tuán)體、經(jīng)濟(jì)狀況、教育程度、當(dāng)時(shí)的情緒等。

“把法律作為修辭”理論盡管主張應(yīng)根據(jù)法律進(jìn)行論辯，但也反對簡單地根據(jù)法律進(jìn)行修辭，認(rèn)為“把法律作為修辭”作為一種系統(tǒng)的修辭行為應(yīng)注重法律修辭的“謀篇布局”。由于法律思維的復(fù)雜性，在對當(dāng)事人說服的過程中，法律修辭者應(yīng)通過甄別各種觀點(diǎn)的爭辯，找出最能解決問題的、最具說服力或最具“分量”的關(guān)鍵環(huán)節(jié)和

關(guān)鍵詞 ，對整個(gè)解決問題的思路統(tǒng)籌考慮，并對根據(jù)法律解釋、法律推理、利益衡量、法律關(guān)系分析等方法得出的判斷進(jìn)行合理的協(xié)調(diào)。“謀篇布局”決定了，我們在法律修辭中不能容易否認(rèn)某一判斷的正確性，而須尋找能被其旨在說服的聽眾接受的最優(yōu)說辭，在法律修辭過程中，任何規(guī)則和程序都不能被忽視。法律修辭的整體結(jié)構(gòu)要求不能僅通過單調(diào)的邏輯分析來闡釋事實(shí)的法律意義，而需要結(jié)合案件的修辭語境并通過衡量當(dāng)事人的具體訴求、法律體系的融貫性要求、法律受眾的社會心理、法律權(quán)威等來尋求和“發(fā)明”相應(yīng)的修辭起點(diǎn)，設(shè)計(jì)合理的修辭格局，以構(gòu)造出各方當(dāng)事人都可接受和理解的修辭

關(guān)鍵詞 和修辭表達(dá)‘引。

“把法律作為修辭”并非簡單地根據(jù)法律的思考，也不是基于概念和規(guī)范的簡單推理，而是一個(gè)融貫的體系性構(gòu)造。我們需要“從案件所涉法律規(guī)則、法律原則等所處的‘內(nèi)部體系’和‘外部體系’出發(fā)，而不能僅將某一法律規(guī)則、法律原則作為法律修辭的唯一或最終依據(jù)、理由”。同時(shí)，法律修辭的“謀篇布局”還要求擺脫對法律概念和規(guī)范的機(jī)械適用，在具體的修辭語境中運(yùn)用更加細(xì)膩的思維超越法律的概括性，以增加說理講法的深度。“把法律作為修辭”雖關(guān)注案件的枝梢末葉，并尋找能被接受的最優(yōu)說辭對當(dāng)事人進(jìn)行勸導(dǎo)，但其解決問題的方式仍是法律性的，在勸導(dǎo)過程中，各種法律規(guī)定和訴訟程序都不能被忽視，而且解決問題的方案應(yīng)被置于更為宏大的法治思維之中，把各種看似是矛盾的判斷放在一起進(jìn)行優(yōu)化選擇，以克服根據(jù)法律思維的簡單化傾向。

“把法律作為修辭”提出的上述“謀篇布局”雖然也可歸入法律修辭布局的范疇，但它難以構(gòu)成修辭布局的完整形態(tài)，而是一種殘缺的并具有內(nèi)在缺陷的“謀篇布局”。完全的法律修辭布局由引言、陳述、論證和結(jié)語四個(gè)部分構(gòu)成。“引言”是修辭布局的第一步。“引言”的主要目的是引導(dǎo)受眾走進(jìn)某個(gè)語篇，告知其該語篇的觀點(diǎn)和主題，并讓聽眾對接下來的論證產(chǎn)生初步的信任。修辭者在“引言”的布局上應(yīng)運(yùn)用相應(yīng)的策略或方法。Richard Whately總結(jié)了五種關(guān)于“引言”布局的方案：第一，設(shè)問性的開頭，即激起聽眾對語篇的好奇心和了解的興趣；第二，詭論式的開頭，即提出與普遍認(rèn)可的觀點(diǎn)矛盾的觀點(diǎn)，并指出它的合理性；第三，矯正式的開頭，即明確地告之聽眾自己將要主張的觀點(diǎn)；第四，鋪墊式的開頭，即向聽眾說明自己將以一種不同一般的方式論辯，并解釋這么做的原因；第五，敘事性開頭，即通過講述故事的方式喚起聽眾的聽講愿望。

“陳述”是修辭布局的第二步。“陳述”在修辭上的作用是為聽眾充分提供其理解論證語境所需的信息。在“陳述”部分，除了總結(jié)前人在相關(guān)問題上的觀點(diǎn)，修辭者還可以著意介紹接下來將要支持或反駁的觀點(diǎn)。“陳述”并非對事實(shí)的簡單和枯燥列舉，它本身是一種有力的說服工具，我們可以利用對某些事實(shí)的故意強(qiáng)調(diào)或有意忽略形成相應(yīng)的論證效果。在所有的語篇類型中，“陳述”對于法律修辭顯得尤其重要。在庭審中，辯護(hù)律師通常會在程式化的開場白之后隨即進(jìn)入事實(shí)陳述階段，把案件的基本事實(shí)一一列舉出來，他們經(jīng)常通過使用特定的語言或?qū)μ囟ㄊ聦?shí)的強(qiáng)調(diào)或忽略來幫助他們的案件和當(dāng)事人。“陳述”的長短取決于全部語篇的長短和主題的難易，如果主題復(fù)雜，語篇較長，那么“陳述”也應(yīng)同比例地加長。昆提利安認(rèn)為，“陳述”的篇幅應(yīng)根據(jù)具體的修辭語境調(diào)整到剛剛好(just enough)的狀態(tài)：在合適的地方開始陳述；略去所有不相關(guān)的細(xì)節(jié)；剔除看似相關(guān)、但無助于受眾理解的枝節(jié)。

“論證”是修辭布局的第三步，也是整個(gè)修辭布局的主體部分，它具有闡述主題、實(shí)現(xiàn)修辭目的的功能。修辭者在開題階段所發(fā)現(xiàn)和搜集到的論辯素材通過“論證”將得到有序的整理和編排，因此，修辭者若想有效地實(shí)現(xiàn)其修辭行為的目的必須進(jìn)行合理的“論證”布局。在結(jié)構(gòu)上，“論證”一般由兩部分構(gòu)成，即證明（Beweisfuhrung）和反駁(Erwiderung)。“論證”的合理構(gòu)造和布局要求修辭者遵守特定的規(guī)范論證規(guī)則并使用特定的反駁技術(shù)，如前提的預(yù)防技術(shù)、分別針對描述性前提和評價(jià)性前提的反駁。

在證明階段，具體論據(jù)間的排列共有三種順序：逐漸增強(qiáng)的順序，即從最弱的論據(jù)開始逐步提出最強(qiáng)的論據(jù)；逐漸減弱的順序，即最強(qiáng)的論據(jù)開始逐步提出最弱的論據(jù)；基督教派的順序(the Nestorian order)，即在開頭和結(jié)尾都提出最強(qiáng)的論據(jù)，而把其余的論據(jù)留在中間。有些修辭學(xué)家建議，在議論性的文體中，最好從較弱的論據(jù)開始，層層推進(jìn)，最后提出最有力的論據(jù)。這樣當(dāng)論證結(jié)束時(shí)，修辭者的論辯仍會在聽眾的記憶中留下深刻的印象。如果一開始便拋出最強(qiáng)的論據(jù)，以至于在最后只能提出最弱的論據(jù)，那么論證的力度便會深受影響，這也會反過來影響聽眾對修辭者論證的信任。但佩雷爾曼認(rèn)為，這三種論證順序都有各自的不足，并沒有獨(dú)立于聽眾不變的論證順序，所有的論證安排都應(yīng)該滿足修辭對聽眾的說服目的，每一論證需要在其最有影響力的時(shí)候被提出。

在法律修辭中，我們所有的論辯都會有一個(gè)明確的對手或一個(gè)隱性的對立面。若將這些對手的相反主張或潛在的對立論據(jù)完全置之不理，而只顧樹立自己的觀點(diǎn)，則很難說服聽眾。如果對手或相對人已通過相應(yīng)的修辭行為使自己的觀點(diǎn)被聽眾接受，那么修辭者在這種情況下就必須先駁斥對方的觀點(diǎn)，再論證自己的主張，否則聽眾根本就不會接受修辭者的論證，無論它是否正確。即使對方的觀點(diǎn)根據(jù)無法成立，在論證自己的觀點(diǎn)之后，修辭者也需要反駁對方的主張。至于具體選擇何種反駁方法，需要修辭者根據(jù)個(gè)案的修辭語境做出選擇-55 ´。

“結(jié)語”是修辭布局的第四步。這一步驟具有如下功能：總結(jié)主要的論點(diǎn)；幫助聽眾記住演講；呼吁聽眾采取特定的行動；清楚地結(jié)束演講；以一個(gè)肯定的基調(diào)結(jié)束。為了更有效地和令人印象深刻地總結(jié)論點(diǎn)，亞里士多德建議修辭者應(yīng)按照如下四個(gè)原則安排“結(jié)語”：第一，進(jìn)一步鞏固和強(qiáng)化聽眾對修辭者的好感，并鞏固和強(qiáng)化聽眾對相對人的反感；第二，進(jìn)一步鞏固和強(qiáng)化在語篇的各個(gè)部分提出的論點(diǎn)和論據(jù)；第三，進(jìn)一步調(diào)動聽眾的情感；第四，簡要地總結(jié)語篇各個(gè)部分所列舉的事實(shí)和提出的觀點(diǎn)，結(jié)束全篇。同時(shí)，若有需要“結(jié)語”還應(yīng)在對語篇“重述”的基礎(chǔ)上提升和擴(kuò)展論辯的主題和結(jié)論。“結(jié)語”的篇幅須與整個(gè)語篇的長度相稱，但一般情況下“結(jié)語”要盡量簡短。

根據(jù)上述完整的修辭布局結(jié)構(gòu)，“把法律作為修辭”所提出的各種“謀篇布局”并非完整的修辭布局形態(tài)，它僅屬于修辭“論證”階段的布局，而忽視或放棄了“引言”、“陳述”和“結(jié)語”這三種修辭布局要素，它們都是完整的法律修辭布局不可或缺的步驟。因此，陳文和陳著所總結(jié)的法律修辭的“謀篇布局”注定只是一種殘缺的修辭布局，它無法充分挖掘和發(fā)揮修辭布局的全部功能和修辭意義。這種論述的“片面”其實(shí)無可厚非。但即便如此，“把法律作為修辭”理論為修辭論證所建構(gòu)的這些“謀篇布局”也不太可能發(fā)揮其“論證”布局的功效。

盡管它極力主張通過“甄別各種觀點(diǎn)的爭辯”、結(jié)合案件的修辭語境“衡量當(dāng)事人的具體訴求、法律體系的融貫性要求、法律受眾的社會心理、法律權(quán)威等”以及對各種法律方法的合理協(xié)調(diào)來找出最能解決問題的、最具說服力的修辭起點(diǎn)、關(guān)鍵論證和“

關(guān)鍵詞 ”以及合理的修辭格局。但這僅是提出了修辭布局的目標(biāo)和理想，至于通過什么的方法、以什么樣的方式構(gòu)造修辭起點(diǎn)、找出最具說服力的修辭方法，以及以什么樣的論證順序安排和組織各種法律修辭方法才能最有效地說服、打動法律聽眾，“把法律作為修辭”反而對此語焉不詳，沒有任何交代。法律論辯的事實(shí)爭議點(diǎn)和法律爭議點(diǎn)會引發(fā)多種相互支持或?qū)沟恼撟C圖式在法律修辭中被論辯雙方拋出或提出，但案件核心的爭議點(diǎn)、論辯前提體系和修辭者的修辭策略、修辭計(jì)劃以及最終說服聽眾的目的都會指引修辭者選擇線性的論證結(jié)構(gòu)( Lineare Argumen-tation)還是辯證的論證結(jié)構(gòu)(Dialektische Argumentation)[58]，這些因素也會影響修辭者最終選擇什么樣的論證順序，即逐漸增強(qiáng)的順序、逐漸減弱的論證順序還是基督教派的順序。法律修辭的對話或商談結(jié)構(gòu)決定了“把法律作為修辭”根本不可能進(jìn)行“概念和規(guī)范的簡單推理”或“法律概念和規(guī)范的機(jī)械適用”。

法律修辭的語境性及其與體系性思維、法教義學(xué)的復(fù)雜糾葛也注定了，法律修辭必須在“具體的修辭語境中運(yùn)用更加細(xì)膩的思維超越法律的概括性”，單一的法律規(guī)則或法律原則也難以成為“法律修辭的唯一或最終依據(jù)、理由”。這樣的要求也許對中國當(dāng)下判決書修辭實(shí)踐而言具有重要的“糾偏”或“診斷”意義。但此種“布局”只是法律修辭理論的“題中之義”或直接引申。在正面意義它缺乏方法論的可操作性和可實(shí)踐性。

法律修辭的對話或商談結(jié)構(gòu)也意味著所有的法律修辭都會有一個(gè)明確的相對人或一個(gè)隱性的對立面，這些相對人作為法律聽眾不會僅在接受者的意義上消極地任憑修辭者展示或表述自己的各種論證。在法律修辭的論證布局上，修辭者不能“只顧樹立自己的觀點(diǎn)”而完全將相對人的相反主張或潛在的對立論據(jù)置之不理。如果論辯相對人已通過相應(yīng)的修辭行為對自己的論辯做出了對抗性反應(yīng)，修辭者在這種情況下就必須先對相對人的反對論證進(jìn)行反駁，然后再論證自己的論點(diǎn)，否則修辭者的論證不管是否正確，都不能有效地使聽眾產(chǎn)生“信服”。即使對方的觀點(diǎn)根本無法成立，在論證自己的觀點(diǎn)之后，修辭者也需要反駁對方的主張。在法律修辭學(xué)中，修辭者對相對人的反駁需要遵循特定的反駁技術(shù)，其中對論辯前提的反駁，對描述性論述的反駁以及對評價(jià)性論述的反駁都有各自的特定形式，而且它們之間的反駁方法也各不相同。而至于具體選擇何種反駁方法，需要修辭者根據(jù)個(gè)案的修辭語境做出選擇。“反駁”在“把法律作為修辭”理論的“謀篇布局”中是完全缺席的，這導(dǎo)致了其所努力建構(gòu)的修辭布局不僅是不完整的，而且是有內(nèi)在缺陷和瑕疵的。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳金釗．把法律作為修辭——認(rèn)真對待法律話語[J]．山東大學(xué)學(xué)報(bào)·哲學(xué)社會科學(xué)版，2012, (4)．

[2] See Joao Mauricio Adeodato, The Rhetorical SyLlogism in Judicial Argumen,tation？ International Journal for the Semiotics of Law, 12, 1999.

[3] Vgl. Ottmar Ballweg, An.alytische Rhetorik,Rhetorik, Recht un.d Phitosoph.ie, Peter Lang, 2009,S.XIV.

[4] Vgl. Ottmar Ballweg, Art.alytische Rhc>torik,Rhelorik, Recht un,d Philosophie, Peter Lang, 2009,S.XVI-XJX.

[5][德]烏爾弗里德·諾伊曼．張青渡譯，法律論證學(xué)[M]．法律出版社，2014. 66 - 67 ,75.

[6] Vgl. Ottmar Ballweg, Analytische Rheitorik,Rhetorik, Recht und Philo.sophie, Peter Lang, 2009,S.XX.

[7]陳金釗，把法律作為修辭——法治時(shí)代的思維特征[J]．求是學(xué)刊，2012,(3).

[8]陳金釗．解決“疑難”案件的法律修辭方法——以交通肇事連環(huán)案為研究對象的詮釋[J].現(xiàn)代法學(xué)，2013，(5).

[9] See Joao Maurfcio Adeodato,The Rheton:cal Syllogism in Judicial Argum,en,tation? International Journal for

the Semiotics of Law, 12, 1999.

[10] Vgl. Fritjof Haft,Juristische Rhetorik,Alber,1995,S.9.

[11] Vgl. Wolfgang Gast,Juristische Rhetorik,C.F.Muller,Juristischer Verlag,2006,S.47 - 77.

[12] Vgl.Wolfgang Gast,Juristische Rhetorik,C.F,Mtiller,Juristischer Verlag,2006,S.238 - 410.

[B] Vgl. Fritjof Haft,’lurLstische Rhetorik,Alber,1995,S.130 - 152.

[14] Vgl. Carolin Weirauch,Juristische Rhetorih,Logos Berlin,2004,S.64 - 120.

[15]陳金釗．把法律作為修辭——講法說理的意義及其藝術(shù)[J].揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)·人文社會科學(xué)版，2012，(2).

[16] Alex L.Wang,The Search for Sustain,able Legitim,acy: En,vironmental Law an,d Bureaucracy in China,Har-vard Environmental Law Review, Vol. 37.

[17]楊利敏．尋找法治體系的合法性，載姜明安主編行政法論叢·第13卷[M].法律出版社，2011. 63 - 6；42.

[18] Vgl. Eder Klaus,Prozedurale Legitimitat: modern,e Rechtsen,twickhrn,g je zseits von, formaler Ratiorzalisierung,Zeitschrift fur Rechtssoziologie 7(1986).

[19] See Aulis Aarnio,Essaysonthe.Doctrin,al Study of Law,Springer,2011,pp. 170 - 171.

[2]蔡琳．裁判的合理性：語境主義還是普遍主義[A].陳金釗，謝暉．法律方法·第九卷[M].山東人民出版社，2009. 92 - 95.

[21][德]伯恩·魏德士，丁曉春，等譯．法理學(xué)[M].法律出版社，2003. 277.

[22] See Eveline T.Feteris,The Ration,ality of Legal Discourse￡nHa8erm,ass Discottrse Theory,Informal LogicVol. 23，No．2(2003).

[23] See Mark van Hoecke,Law as Commun,ication,Hart Publishing,Oxford,2002,pp. 195 - 197.

[24] Vgl.Agnes Launhardt,Topik und Rhetorische Rechtstheorie Eine Untersz.tchung zu RezeptLOn, und Relevanz der Rechtstheorie Theodor Viehwegs,Dissertation zur Erlangung des Doktorgrades der Juristischen Fakultat der Heinrich - Heine - Universitat Dusseldorf, 2005,S.186 - 187.

[25][德]哈貝馬斯．童世駿譯，在事實(shí)與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國的商談理論[M].三聯(lián)書店，2003. 266 - 269.

[26]陳金釗，把法律作為修辭——認(rèn)真對待法律話語[J].山東大學(xué)報(bào)·哲學(xué)社會科學(xué)版，2012，(1)；陳金釗，把法律作為修辭——法治時(shí)代的思維特征[J]．求是學(xué)刊，2012，(3).

[27]陳金釗，法律修辭方法與司法公正實(shí)現(xiàn)[J].中山大學(xué)學(xué)報(bào)·社會科學(xué)版，201 1，(5);陳金釗．把法律作為修辭——講法說理的意義及其藝術(shù)[J].揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)·人文社會科學(xué)版，2012，(2).

[28]陳金釗．把法律作為修辭——講法說理的意義及其藝術(shù)[J].揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)·人文社會科學(xué)版，2012，(2)；陳金釗，把法律作為修辭——法治時(shí)代的思維特征[J].求是學(xué)刊，2012，(3)；陳金釗．把法律作為修辭——我要給你講法治[J].深圳大學(xué)學(xué)報(bào)·人文社會科學(xué)版，2013，(6)．

[29]陳金釗．把法律作為修辭——法治時(shí)代的思維特征[J]。求是學(xué)刊，2012，(3．)；陳金釗，用法治思維抑制權(quán)力的傲慢[J].河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2013，(2).

[30]陳金釗，把法律作為修辭——講法說理的意義及其藝術(shù)[J].揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)·人文社會科學(xué)版，2012’(2)；陳金釗．把法律作為修辭——法治時(shí)代的思維特征[J].求是學(xué)刊，2012，(3).

[31]陳金釗．把法律作為修辭——法治時(shí)代的思維特征[J].求是學(xué)刊，2012，(3)；陳金釗，用法治思維抑制權(quán)力的傲慢[J].河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2013，(2)；陳金釗，把法律作為修辭——我要給你講法治[J].深圳大學(xué)學(xué)報(bào)·人文社會科學(xué)版，2013，(6).

[32]陳金釗，用法治思維抑制權(quán)力的傲慢[J].河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2013,(2).

[33] Vgl. Wolfgang Gast, Juristische Rhetorik,C.F.Muller, Juristischer Verlag, 2006, S.50.

[34] See Aleksander Peczenik,ATheory of Legal Doctrine, Ratio Juris, 14, 2001.

[35] Vgl. Wolfgang Gast, Juristische Rhetorik: Auslegun,g, Begrun,dun,g, Subsum,tion.,R.V. Decker´s Verlag,1997．S.101—232.

[36] Vgl. Carolin Weirauch, Juristische Rhetorik, Logos Berlin, Aufl.,2004, S.21 - 27.

[37] Vgl. Hans-Joachim Koch, Helmut Rtl[3mann, Juristische Begrun,dungslehre: Ein,e Einjuhrung譏Grun,dprob-leme der Rechtswissen,scha[-t,C.H, Beck, 1982, S.257 -261.

[38] Vgl. Wolfgang Gast, Ju,ristische Rhetorik: Auslegung, Begru:ndun.g, Subsum,tion.,R.V.Deckers Verlag,1997 ,S. 222 - 232.

[39] See Eveline T.Feteris, Fun,dam,en,tals of Legal Argumentation,:A Survey of Theories on, the JustLjication, of Judicial Decision,s, Springer, 1999, pp.54 -55.

[40] Vgl. Agnes Launhardt, Topik und Rhetorische Rechtstheorie Eine Untersuchun,g zu Rezeption, un,d ReLevan,z der Rechtstheorie Theodor Viehwegs, Dissertation zur Erlangung des Doktorgrades der Juristischen Fakultat der Heinrich-Heine-Universitat Dusseldorf, 2005,S.184 - 187.

[41]亞里士多德，羅念生譯，修辭學(xué)[M].三聯(lián)書店，1991.9 ,13.

[42] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern. Smden,t, Oxford University Press,1990, p.278.

[43] Cicero, De Oratore,Books I,E.W. Sutton,H. Rackham( trans) ,Harvard University Press, 1942, p31.

[44] Gideon O.Burton, The Forest of Rhetoric: silva thetoricae,“Silva Rhetoricae”,rhetoric. byu. edu

[45] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern. Student, Oxford Unirrersity Press,1990, p.278.

[46]陳金釗．法治思維及其法律修辭方法[M].法律出版社，2014. 368 ,380.

[47] Richard Whately, Elements of Rhetoric:Comprisin,g an, An,alysis of the Laws of Moral Eviden,ce an,d of Persua-sion, SIU Press, 2010, pp. 142 - 172.

[48]籃純，修辭學(xué)：理論和實(shí)踐[M].外語教學(xué)和研究出版社，2010. 170 ,167.

[49] Brett&Kate McKay, Classical Rhetoric 101:The Five Canon,s of Rhetoric-Arrangement, February 26, 2011, Manly Knowledge.

[50] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern Student, Oxford University Press,1990, p.299.

[51] Vgl. Wolfgang Gast, Juristische Rhetorik, Huthig Jehle Rehm,4.,neubearbeite und erweiterte Auflage,2006,S．315 - 324.

[52] CH. Perelman, The Realm of Rhetoric, University of Nortre Dame Press,1982,p.148.

[53] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern Studen,t, Oxford University Press,1990, pp.300 -301.

[54] CH. Perelman, The Realm of Rhetoric, University of Nortre Dame Press,1982,p.149.

[55] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern. Student, Oxford University Press,1990, p.302.

[56] Chapter l:The Canon,s of Rhetoric, pp. 25 - 26, catalogue. pearsoned. co. uk/assets/hip/gb/…/0205943586. pdf.

[57] Corbertt,E.P.J,CLassical Rhetoric for the Modern. Studen.t, Oxford University Press,1990, p.308.

篇（6）

2.改進(jìn)法律顧問模式

對法律顧問模式的改革主要采取內(nèi)部法律顧問與外部法律顧問相結(jié)合的形式。對中小企業(yè)來說，運(yùn)營成本對其決策往往會起到?jīng)Q定性的作用，就現(xiàn)階段來說，要求每個(gè)企業(yè)都建立起健全的法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系是不切實(shí)際的，徒增企業(yè)負(fù)累，但是企業(yè)還是應(yīng)當(dāng)保證擁有高素質(zhì)的企業(yè)法律工作人員。首先企業(yè)應(yīng)結(jié)合自身規(guī)模配備相應(yīng)的內(nèi)部法律工作人員。內(nèi)部員工最大的優(yōu)勢在于對公司內(nèi)部結(jié)構(gòu)、經(jīng)營業(yè)務(wù)非常熟悉，能有針對性地預(yù)防和控制企業(yè)運(yùn)營過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)。但是企業(yè)內(nèi)部法務(wù)與其他人員如財(cái)務(wù)、審計(jì)一樣，存在一定的局限性與偏私性，這就決定了他們有時(shí)候不能發(fā)現(xiàn)企業(yè)自身存在的問題，更有甚者可能為了一己私欲隱瞞存在的問題或風(fēng)險(xiǎn)。因此企業(yè)在必要情形下應(yīng)聘請外部律師對企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)機(jī)制進(jìn)行完善，同時(shí)也對內(nèi)部法務(wù)進(jìn)行監(jiān)督。外部律師的優(yōu)勢在于他們有著豐富的社會資源且專業(yè)性更強(qiáng)，擅長處理重大復(fù)雜問題，能有效地提升企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的處理能力。缺陷則是不熟悉公司內(nèi)部情形，為公司提供的服務(wù)往往過于模式化而流于形式。結(jié)合內(nèi)部法務(wù)人員與外聘法律顧問的優(yōu)勢，本文認(rèn)為，中小企業(yè)應(yīng)采取企業(yè)法律顧問為主，外聘律師為輔的現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)防范模式，形成內(nèi)外合力，為企業(yè)提供全方位的服務(wù)。

篇（7）

我們身處的，是一個(gè)確定性喪失的時(shí)代，也是一個(gè)人們轉(zhuǎn)而尋求相互理解并力圖達(dá)成共識的時(shí)代。——作者題記

問題與方法

民法問題是民法學(xué)問題的核心[1]，價(jià)值判斷問題是民法問題的核心[2].作為社會治理的工具，民法就是通過對特定類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，來維護(hù)社會秩序的和諧。所謂“特定類型沖突的利益關(guān)系”，首先是指民事主體與民事主體之間沖突的利益關(guān)系；其次，是指民事主體的利益與國家利益和社會公共利益之間的沖突關(guān)系。作為私法核心的民法，雖不承擔(dān)著積極推動國家利益和社會公共利益實(shí)現(xiàn)的使命，但仍須發(fā)揮消極地保護(hù)國家利益和社會公共利益的功能，即要著力避免民事主體的利益安排損害國家利益和社會公共利益。因此，民法也需要對這種類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則。民法依據(jù)特定的價(jià)值取向?qū)ι鲜鰶_突的利益關(guān)系作出取舍，或安排利益實(shí)現(xiàn)的先后序位的過程，就是一個(gè)作出價(jià)值判斷的過程。民法學(xué)者在學(xué)術(shù)實(shí)踐中關(guān)注和討論的問題大多與此有關(guān)。

在價(jià)值取向單一的社會，面對價(jià)值判斷問題，討論者“心有靈犀”，極易達(dá)成共識。但在價(jià)值取向多元的社會里，討論者由于社會閱歷、教育背景以及個(gè)人偏好的不同，而持守不同的價(jià)值取向，討論價(jià)值判斷問題難免“眾口難調(diào)”，價(jià)值判斷問題就成了困擾人類智慧的難解之題。討論者面對無窮追問，難免流于如下三種命運(yùn)：一是無窮地遞歸，以至于無法確立任何討論的根基；二是在相互支持的論點(diǎn)之間進(jìn)行循環(huán)論證；三是在某個(gè)主觀選擇的點(diǎn)上斷然終止討論過程，例如通過宗教信條、政治意識形態(tài)或其他方式的“教義”來結(jié)束論證的鏈條。[3]正因如此，分析哲學(xué)家干脆否認(rèn)價(jià)值判斷問題可以成為理性討論的對象。他們認(rèn)為“只表達(dá)價(jià)值判斷的句子沒有陳述任何東西，它們是純粹的情感表達(dá)。”[4]所以“倫理是不可說的。倫理是超驗(yàn)的。”[5]而“對于不可說的東西我們必須保持沉默。”[6]

問題是，民法作為通過規(guī)則治理社會的關(guān)鍵一環(huán)，承擔(dān)著說服民眾接受規(guī)則治理的使命。以民法學(xué)研究為業(yè)的人，也就無法如哲學(xué)家般的 “超凡脫俗”。民法學(xué)者必須要在進(jìn)行充分論證的基礎(chǔ)上，回答現(xiàn)實(shí)生活中形形的價(jià)值判斷問題，為民事立法和民事司法提供借鑒。民法學(xué)者如何完成這一近乎不可能完成的任務(wù)？換言之，民法學(xué)者如何能夠運(yùn)用理性來討論價(jià)值判斷問題，以避免現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家羅斯（Alf Ross）不留情面的嘲諷——“祈求正義就象嘭嘭地敲擊桌面一樣，是一種試圖把自己的要求變成先決條件的情感表達(dá)方式。” [7]？

建立在現(xiàn)代邏輯、語言哲學(xué)、語用學(xué)和對話理論基礎(chǔ)上，并吸收了道德論證理論成果的法律論證理論[8]，嘗試著提出了討論價(jià)值判斷問題的可行方法：即討論者只要遵循特定的論證規(guī)則和論證形式，其得出的結(jié)論就可以作為符合正確性要求的結(jié)論。換言之，法律論證理論力圖通過程序性的技術(shù)（論證的規(guī)則和形式）來為正確性要求提供某種理性的基礎(chǔ)。[9]法律論證理論的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就認(rèn)為，理性不應(yīng)等同于百分之百的確實(shí)性，只要遵守了一定的討論（論辯）規(guī)則和形式，那么規(guī)范性命題就可以按照理性的方式來加以證立，討論的結(jié)論就可以稱為理性的結(jié)論。[10]這一思路當(dāng)然可以用于討論民法中的價(jià)值判斷問題。但法律論證理論能否足以解決前面提出的問題？答案是否定的。正如德國法律詮釋學(xué)的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）針對法律論證理論所提出的批評那樣，法律論證理論在哲學(xué)立場上幾乎全以分析哲學(xué)為背景，分析哲學(xué)的缺陷自然也就成為了法律論證理論的缺陷，因此該理論只能以語義學(xué)的規(guī)則來討論價(jià)值判斷問題。[11]這一批評確屬的論。盡管阿列克西并未忽視討論者的“先入之見”，而是一再強(qiáng)調(diào)“法律論證理論是在一系列受限的條件下進(jìn)行的。在這一點(diǎn)上，特別應(yīng)當(dāng)指出它須受制定法的約束，它必須尊重判例，它受制于由制度化推動的法學(xué)所闡釋的教義學(xué)，以及它必須受訴訟制度的限制。”[12] “談話者最初既定的規(guī)范性確信、愿望、需求解釋以及經(jīng)驗(yàn)性信息構(gòu)成了論證的出發(fā)點(diǎn)。”[13]但他卻基于這樣的理由，即“截然不同的規(guī)范性確信、愿望和需求解釋均有可能作為出發(fā)點(diǎn)”[14]，從而放棄了對于討論者“先入之見”的必要分析和考察。恰是這一點(diǎn)，使得法律論證理論無法圓滿回答本文提出的問題。[15]因?yàn)榇_定討論者在進(jìn)入論證程序時(shí)共同的“先入之見”——即最低限度的價(jià)值共識，對于民法學(xué)者討論價(jià)值判斷問題至為重要。離開了最低限度的價(jià)值共識，民法學(xué)者就無以達(dá)成相互理解，也更談不上在具體的價(jià)值判斷問題上形成共識。我國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐也為這一論斷提供了支持。

實(shí)際上，民法學(xué)者討論價(jià)值判斷問題，總是在特定的法治背景下展開的，而非“無底棋盤上的游戲”。民法學(xué)者總可以在特定的法治背景中尋找到最低限度的價(jià)值共識，作為共同的“先入之見”，供作其討論價(jià)值判斷問題的學(xué)術(shù)平臺。這一點(diǎn)，在民法學(xué)者從解釋論的角度出發(fā)討論價(jià)值判斷問題時(shí)，表現(xiàn)地尤為明顯。從解釋論角度出發(fā)進(jìn)行的討論，須以現(xiàn)行的實(shí)定法為背景展開，討論者必須尊重立法者體現(xiàn)在實(shí)定法中的價(jià)值取向。即使針對某項(xiàng)法律規(guī)范涉及的具體價(jià)值判斷問題，討論者可能會就立法者究竟在該法律規(guī)范中表達(dá)了何種價(jià)值取向產(chǎn)生爭議，但他們至少可以在法律認(rèn)可的基本原則的層面上達(dá)成最低限度的價(jià)值共識，以此作為進(jìn)一步討論的平臺。[16]如果民法學(xué)者從立法論的角度出發(fā)討論價(jià)值判斷問題，因無須考慮立法者業(yè)已在實(shí)定法中表達(dá)的價(jià)值取向，表面上看，在討論者之間似乎無法形成價(jià)值共識。但學(xué)術(shù)實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)卻告訴我們，討論者總可以在某個(gè)抽象的層面上達(dá)成最低限度的價(jià)值共識。我國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐就證明了這一點(diǎn)：即使是從立法論角度出發(fā)討論價(jià)值判斷問題，討論者也總可以在民法基本原則的層面上形成價(jià)值共識。這其實(shí)就印證了羅爾斯（John Rawls）極具洞見的一席話“當(dāng)人們對具有較低普遍性認(rèn)識的原則失去共識時(shí)，抽象化就是一種繼續(xù)公共討論的方式。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，沖突愈深，抽象化的層次就應(yīng)當(dāng)愈高；我們必須通過提升抽象化的層次，來獲得一種對于沖突根源的清晰而完整的認(rèn)識。”[17]以該認(rèn)識為前提，民法學(xué)者運(yùn)用理性討論價(jià)值判斷問題的可行途徑，可以在最低限度上表述為：以討論者關(guān)于民法基本原則的價(jià)值共識為前提，確立相應(yīng)的實(shí)體性論證規(guī)則，經(jīng)由理性的討論，尋求相互的理解，并在此基礎(chǔ)上盡量就具體的價(jià)值判斷問題達(dá)成新的價(jià)值共識。

本文就力圖從民法的基本原則出發(fā)，提出民法學(xué)者討論價(jià)值判斷問題的兩項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則，并闡明與其相對應(yīng)的論證負(fù)擔(dān)規(guī)則。這里所謂實(shí)體性論證規(guī)則，不同于法律論證理論中作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則，而是以民法學(xué)者最低限度的價(jià)值共識為內(nèi)容的論證規(guī)則。筆者深信，討論者若以實(shí)體性的論證規(guī)則為前提，遵循作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則和形式，運(yùn)用妥當(dāng)?shù)恼撟C方法[18]，必會達(dá)致相互理解，進(jìn)而為形成新的價(jià)值共識開辟可能。

兩項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則

（一）在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對待。

第一項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則與作為民法基本原則的平等原則有關(guān)。所謂平等原則，也稱為法律地位平等原則。我國《民法通則》第3條明文規(guī)定：當(dāng)事人在民事活動中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關(guān)系的本質(zhì)特征，是民事法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的主要標(biāo)志。在民法諸基本原則中，平等原則是民法的基礎(chǔ)原則，也是私法自治原則的邏輯前提。離開民事主體之間普遍平等的假定，民法就喪失了存在的根基[19]，也就無從談及民法的其他基本原則。

平等原則首先體現(xiàn)為一項(xiàng)民事立法和民事司法的準(zhǔn)則，即立法者和裁判者對于民事主體應(yīng)平等對待。這是分配正義的要求，因?yàn)檎x一詞的核心語義是公平，即一視同仁、平等對待。同時(shí)，“政治立法者所通過的規(guī)范、法官所承認(rèn)的法律，是通過這樣一個(gè)事實(shí)來證明其合理性的：法律的承受者是被當(dāng)作一個(gè)法律主體共同體的自由和平等的成員來對待的，簡言之：在保護(hù)權(quán)利主體人格完整性的同時(shí)，對他們加以平等對待。”[20]

如前所述，民法作為一種組織社會的工具，是通過對沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，來實(shí)現(xiàn)自身調(diào)控社會關(guān)系的功能。而在分配利益和負(fù)擔(dān)的語境中可以有兩種意義上的平等對待：一種是強(qiáng)式意義上的平等對待，它要求每一個(gè)人都被視為‘同樣的人’，使每一個(gè)參與分配的人都能夠在利益或負(fù)擔(dān)方面分得平等的‘份額’，因此要盡可能地避免對人群加以分類。另一種是弱式意義上的平等對待，它要求按照一定的標(biāo)準(zhǔn)對人群進(jìn)行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡降鹊摹蓊~’。因此，弱式意義上的平等對待既意味著平等對待，也意味著差別對待――同樣的情況同樣對待，不同的情況不同對待。[21]

近代民法[22]相對重視強(qiáng)式意義上的平等對待。因此平等原則主要體現(xiàn)為民事主體民事權(quán)利能力的平等，即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織。一切自然人，無論國籍、年齡、性別、職業(yè)；一切經(jīng)濟(jì)組織，無論中小企業(yè)還是大企業(yè)，都是民法上的“人”，都具有平等的權(quán)利能力。社會經(jīng)濟(jì)生活中的勞動者、雇主、消費(fèi)者、經(jīng)營者等具體類型，也都在民法上被抽象為“人”，同樣具有民法上平等的人格。[23]正是借助這一點(diǎn)，民事立法實(shí)現(xiàn)了從身份立法到行為立法的轉(zhuǎn)變。即從按社會成員的不同身份賦予不同權(quán)利的立法，轉(zhuǎn)變?yōu)椴粏柹鐣蓡T的身份如何，對同樣行為賦予同樣法律效果的立法。[24]也正是借助這一點(diǎn)，民法才可以通過成文法的方式，采用高度精粹、技術(shù)性的語言，抽離于各種社會的生活條件和世界觀，顯示出了驚人的超越體制特質(zhì)。[25]之所以如此，是因?yàn)榻穹ń⒃趯Ξ?dāng)時(shí)社會生活作出的兩個(gè)基本判斷之上。這兩個(gè)基本判斷，是近代民法制度、理論的基石。第一個(gè)基本判斷，是平等性。在當(dāng)時(shí)不發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)條件下，從事民事活動的主體主要是農(nóng)民、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主。這些主體，在經(jīng)濟(jì)實(shí)力上相差無幾，一般不具有顯著的優(yōu)越地位。因此立法者對當(dāng)時(shí)的社會生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。第二個(gè)基本判斷，是互換性。所謂互換性，是指民事主體在民事活動中頻繁地互換其位置。這樣，即使平等性的基本判斷存有不足，也會因互換性的存在而得到彌補(bǔ)。[26]在這種意義上，互換性從屬于平等性。正是這兩項(xiàng)基本判斷，為民事主體之間普遍平等的假定提供了堅(jiān)實(shí)的社會基礎(chǔ)，也為近代民法堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對待提供了正當(dāng)性。當(dāng)然，近代民法上的平等原則也非常有限地包括弱式意義上的平等對待。主要體現(xiàn)為根據(jù)自然人的年齡、智力和精神健康狀況，區(qū)分自然人的行為能力狀況，并分別設(shè)置不同的法律規(guī)則等。

現(xiàn)代民法與近代民法不同。現(xiàn)代民法上的平等原則在側(cè)重強(qiáng)式意義上的平等對待的同時(shí)，更加重視兼顧弱式意義上的平等對待。從19世紀(jì)末開始，人類社會生活發(fā)生了深刻的變化。作為近代民法基礎(chǔ)的兩個(gè)基本判斷受到了挑戰(zhàn)，出現(xiàn)了某些社會群體之間的分化和對立：其一是企業(yè)主與勞動者之間的分化和對立；其二是生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間的分化和對立，勞動者和消費(fèi)者成為社會生活中的弱者。[27]面對企業(yè)主與勞動者、生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間的分化和對立，民事主體之間普遍平等的假定也受到了挑戰(zhàn)。僅僅堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對待，單純強(qiáng)調(diào)民事主體抽象的人格平等，已經(jīng)無法在特定的領(lǐng)域內(nèi)維持社會的和平。弱式意義上的平等對待，日漸受到重視。具體表現(xiàn)為在生活消費(fèi)領(lǐng)域內(nèi)，將民事主體區(qū)分為經(jīng)營者和消費(fèi)者；在生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域內(nèi)，將民事主體區(qū)分為雇主和勞動者，分別設(shè)置相應(yīng)的法律規(guī)則，側(cè)重對消費(fèi)者和勞動者利益的保護(hù)。我國現(xiàn)行民事立法中規(guī)定的平等原則，即屬于現(xiàn)代民法上的平等原則。它既堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對待，強(qiáng)調(diào)民事主體抽象的人格平等；又在特定的領(lǐng)域內(nèi)兼顧弱式意義上的平等對待，在我國就有《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《勞動法》，著重保護(hù)消費(fèi)者和勞動者的利益。

應(yīng)該說，強(qiáng)式意義上的平等對待是民法得以存續(xù)的基石，離開民事主體之間普遍平等的假定，不僅使私法自治原則喪失了存在的前提，民法也喪失了存在的正當(dāng)性；離開民事主體之間普遍平等的假定，民法采用成文法的方式來實(shí)現(xiàn)調(diào)控社會生活的目標(biāo)也就無所依憑。在這種意義上，弱式意義上的平等對待構(gòu)成了強(qiáng)式意義上的平等對待的例外。只要民法尚未喪失其調(diào)控社會生活的正當(dāng)性，弱式意義上的平等對待就永遠(yuǎn)只能作為例外而存在。這種意義上的平等原則，包含著民法上價(jià)值判斷問題的一項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則：在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對待。該規(guī)則對應(yīng)著一項(xiàng)論證負(fù)擔(dān)規(guī)則：即主張采用弱式意義上的平等對待來回答特定價(jià)值判斷問題的討論者，必須承擔(dān)論證責(zé)任，舉證證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛桑枰谔囟▋r(jià)值判斷問題上采用弱式意義上的平等對待。否則，其主張就不能被證立。這就意味著，面對特定價(jià)值判斷問題，主張弱式意義上平等對待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛桑瑹o須貫徹強(qiáng)式意義上的平等對待；還需要通過論證，有效反駁主張強(qiáng)式意義上平等對待的討論者提出的所有理由。而堅(jiān)持強(qiáng)式意義上平等對待的討論者，則只須通過論證，有效反駁主張弱式意義上平等對待的討論者提出的理由即可。

按照論證負(fù)擔(dān)規(guī)則承擔(dān)論證責(zé)任的討論者提出的理由，需要兼具實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性和形式上的正當(dāng)性，方可構(gòu)成足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛伞Ｋ^實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性，是指承擔(dān)論證責(zé)任的討論者必須能夠證明，如果不采用弱式意義上的平等對待，會導(dǎo)致處于分化和對立狀態(tài)中的社會群體利益關(guān)系嚴(yán)重失衡，以至身處弱勢地位的一方無法自由地表達(dá)意志，從而使得建立在民事主體普遍平等假定之上的私法自治原則無法發(fā)揮作用。所謂形式上的正當(dāng)性，是指承擔(dān)論證責(zé)任的討論者確實(shí)能夠證明，采用弱式意義上的平等對待，符合體系強(qiáng)制的要求，[28]因此并不違背類似問題應(yīng)該得到類似處理的法治原則。

在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）頒行以后，圍繞該法第52條第1項(xiàng)和第2項(xiàng)[29]中所稱的“國家利益”是否包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，理論界和實(shí)務(wù)界（改：民法學(xué)界）存在有較大的意見分歧。由于對這一問題的回答，將決定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司從事的相應(yīng)合同行為究竟是絕對無效還是可變更、可撤銷[30]，從而直接影響到民事主體之間的利益安排，所以這是個(gè)典型的價(jià)值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規(guī)則的運(yùn)用。

對這一問題，民法學(xué)界存在有兩種截然對立的意見：一種觀點(diǎn)主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益就是國家利益[31].《合同法》應(yīng)對市場主體進(jìn)行類型的區(qū)分――即將市場主體區(qū)分為作為國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的市場主體和其他類型的市場主體，分別設(shè)置不同的法律規(guī)則；另一種觀點(diǎn)則堅(jiān)持國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益[32]，因此不應(yīng)對市場主體進(jìn)行類型的區(qū)分，分別設(shè)置不同的法律規(guī)則。不難看出，面對同一個(gè)價(jià)值判斷問題，兩種對立的觀點(diǎn)反映了兩種不同的平等觀：前者主張弱式意義上的平等對待，后者則堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對待。依據(jù)前述的論證規(guī)則及其派生的論證負(fù)擔(dān)規(guī)則，主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的論證責(zé)任。他們不但要證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛桑仨毑捎萌跏揭饬x上的平等對待；還要對主張強(qiáng)式意義上平等對待的討論者提出的所有理由都進(jìn)行有效反駁。

在討論的過程中，主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者提出，將國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益從國家利益中排除出去，從而使相應(yīng)的合同行為從絕對無效變?yōu)榭勺兏⒖沙蜂N，如果國有企業(yè)的管理者以及國家控股、參股公司的管理者不負(fù)責(zé)任，不行使變更或撤銷合同的權(quán)利，豈不是放任了國有財(cái)產(chǎn)的流失？[33]這一理由是討論者從邏輯推理的角度提出的，其有效性取決于對如下事實(shí)判斷問題的回答：即是否有實(shí)際的證據(jù)證明承認(rèn)（或否認(rèn)）國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，就阻止了（或放任了）國有財(cái)產(chǎn)的流失。如果主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者不能夠提出實(shí)際的證據(jù)證明其理由，該理由就建立在一個(gè)虛假的命題之上，不能發(fā)揮論證的效用。實(shí)際上，直到今日，我們也未能看到這樣的證據(jù)。

與此形成對照的是，主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益的討論者倒是提出了不少有力的論據(jù)，支持在這一價(jià)值判斷問題上貫徹強(qiáng)式意義上的平等對待。主要包括：

第一，認(rèn)定合同絕對無效與認(rèn)定合同可變更、可撤銷最大的區(qū)別在于：認(rèn)定合同絕對無效，意味著動用國家的公權(quán)力，對市場交易關(guān)系進(jìn)行直接干預(yù)，絕對否定當(dāng)事人之間合同約定的效力，不允許合同發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。因此，凡是在認(rèn)定合同絕對無效的地方，就不存在合同自由原則的貫徹和體現(xiàn)；認(rèn)定合同可變更、可撤銷，則給合同當(dāng)事人留有較為充分的自主決定余地。因意思表示不自由或意思表示存在錯誤而處于不利交易地位的當(dāng)事人，既可選擇行使撤銷權(quán)消滅合同的效力，也可選擇行使變更權(quán)調(diào)整當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，國家公權(quán)力并不直接介入到市場交易中間去。以這種認(rèn)識為前提，認(rèn)定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益就存在以下問題：首先，迄今為止，我國進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)體制改革有一條主線，就是對國有企業(yè)要放權(quán)讓利，讓其成為合格的市場主體。在這種意義上，讓國有企業(yè)享有充分的市場自主權(quán)，可謂我國經(jīng)濟(jì)體制改革最核心的內(nèi)容之一。如果說國家利益包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，等于是在市場交易的很多情況下，用國家公權(quán)力的決定代替了作為市場主體的國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的自主決定，這和整個(gè)經(jīng)濟(jì)體制改革的方向是相背離的。其次，在國有企業(yè)以及國家控股、參股公司因?qū)Ψ疆?dāng)事人實(shí)施了欺詐、脅迫行為，從而處于不利交易地位時(shí)，如果只需變更合同，就既能實(shí)現(xiàn)交易目的，又可以通過利益關(guān)系的調(diào)整避免自身遭受的損害時(shí)，認(rèn)定其利益屬于國家利益，導(dǎo)致上述合同絕對無效，會在實(shí)踐中導(dǎo)致國有企業(yè)以及國家控股、參股公司喪失靈活調(diào)整利益關(guān)系的可能，從而在市場競爭中處于不利地位，與實(shí)現(xiàn)國有財(cái)產(chǎn)增值保值的初衷背道而馳。

第二，如果認(rèn)為國家利益包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，法官會在審判實(shí)踐中面對一個(gè)難：一個(gè)國家控股60％的公司和其他市場主體之間訂立合同，這個(gè)合同的對方當(dāng)事人實(shí)施了欺詐或者脅迫行為，損害了這家國家控股公司的利益，法官如何去認(rèn)定合同的效力？是認(rèn)定整個(gè)合同絕對無效？還是國家控股60％，因此這個(gè)合同的60％是絕對無效的，剩下的40％按照《合同法》第54條的規(guī)定是可變更、可撤銷的？如果說整個(gè)合同都認(rèn)定是絕對無效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民營企業(yè)控制，那么憑什么按照有關(guān)保護(hù)國家利益的法律規(guī)則，把這些股份對應(yīng)的那一部分合同行為也認(rèn)定為絕對無效？如果說合同的60％絕對無效，40％是可變更、可撤銷的，就會出現(xiàn)同一個(gè)合同行為由于同一個(gè)原因一部分絕對無效，一部分可變更、可撤銷這種難以想像的局面。同樣，如果一方實(shí)施欺詐、脅迫行為，損害國家控股、參股公司利益時(shí)，不作絕對無效處理，僅將損害國有獨(dú)資公司等國有企業(yè)利益的合同作絕對無效處理，這又不符合體系強(qiáng)制的要求，違反了類似問題類似處理的法治原則，與建立法治社會的理想背道而馳。

第三，在中國加入世界貿(mào)易組織的背景下，堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對待，強(qiáng)調(diào)對所有的市場主體一體對待，不作類型區(qū)分，既是世界貿(mào)易組織規(guī)則的要求，也是我國政府的鄭重承諾。認(rèn)定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，采用與其他市場主體不同的法律調(diào)整規(guī)則，明顯不妥。

時(shí)至今日，堅(jiān)持弱式意義上平等對待的討論者，既不能證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛桑笤谶@一特定價(jià)值判斷問題上無須貫徹強(qiáng)式意義上的平等對待；又無法在論證的過程中對主張貫徹強(qiáng)式意義上平等對待的討論者提出的理由進(jìn)行有效反駁，其觀點(diǎn)就沒有被證立。我們籍此可以得出結(jié)論：國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益。

（二）在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由。

篇（8）

公安法學(xué)是公安專業(yè)的基礎(chǔ)學(xué)科，其承載著為國家公安執(zhí)法隊(duì)伍輸送法律人才的重任。人才的衡量標(biāo)準(zhǔn)之一是今后執(zhí)法能力和執(zhí)法水平的高低。而執(zhí)法能力和執(zhí)法水平以對法的認(rèn)知為基礎(chǔ)，以法律知識的運(yùn)用為必要。因此，對公安法學(xué)教育方法的不斷探尋，著眼點(diǎn)應(yīng)放在如何有效提升學(xué)生的法治思維，以及如何有效培養(yǎng)學(xué)生運(yùn)用法律解決實(shí)務(wù)問題。

一、公安法學(xué)教學(xué)方法現(xiàn)狀

（一）講授式教學(xué)法

講授式教學(xué)法作為傳統(tǒng)教學(xué)法，對于學(xué)生系統(tǒng)學(xué)習(xí)法學(xué)原理、搭建法律知識框架具有不可替代的效果，這也是講授式教學(xué)法至今仍在法學(xué)教學(xué)中普遍使用的重要原因。但此種教學(xué)法也存在弊端，比如在講授的過程中，學(xué)生更多地處于被動吸收法律知識的狀態(tài)，培養(yǎng)的是一種認(rèn)同思維，不需要動太多腦筋，簡單的理解記憶即可。而法律適用本身具有復(fù)雜性與靈活性，因此在當(dāng)前實(shí)戰(zhàn)化教學(xué)的倡導(dǎo)下，對學(xué)生思辨能力和應(yīng)用能力的培養(yǎng)不容小覷。（二）案例教學(xué)法一般的案例教學(xué)法作為對講授式教學(xué)法的補(bǔ)充，也是目前公安法學(xué)教學(xué)中的主流形態(tài)。案例教學(xué)法建立在學(xué)生已經(jīng)學(xué)習(xí)了相應(yīng)法律知識的基礎(chǔ)上，通過引入案例，將抽象的法律知識以具體案例的形式呈現(xiàn)，最后讓學(xué)生結(jié)合課堂教學(xué)相關(guān)內(nèi)容回答既定問題。這種模式的優(yōu)點(diǎn)在于學(xué)生為了解決既定問題，會主動聯(lián)系所學(xué)知識并加以分析應(yīng)用，教師也能以此檢驗(yàn)學(xué)生是否已掌握某一知識點(diǎn)。但一般的案例教學(xué)法中教師由于課程時(shí)間及篇幅受限，往往向?qū)W生展示的案件是精簡后與提問相關(guān)的事實(shí)，這使得學(xué)生容易欠缺發(fā)現(xiàn)事實(shí)的能力。易先入為主地僅在本學(xué)期本課程特別是剛講授完畢的相關(guān)知識中去搜尋答案，其對案例外的法學(xué)理論之間的內(nèi)在聯(lián)系認(rèn)識不足，缺乏綜合分析法律原理、法律規(guī)則并將其應(yīng)用于具體事實(shí)問題中的能力，視域較窄。（三）實(shí)訓(xùn)教學(xué)法實(shí)訓(xùn)教學(xué)法是近年來對傳統(tǒng)法學(xué)課程形式的一大革新。從形式上看，實(shí)訓(xùn)教學(xué)法側(cè)重于公安教育推行的“教、學(xué)、練、戰(zhàn)一體化”模式中的后兩種，也即“練”和“戰(zhàn)”。具體而言，學(xué)生予以指正，最后再由教師引導(dǎo)分析并做出總結(jié)。此類教學(xué)方法的優(yōu)勢在于學(xué)生的參與度高，積極自主性強(qiáng)，課堂氣氛活躍，但不可否認(rèn)的是，實(shí)訓(xùn)教學(xué)法難免會存在囿于形式而有失偏頗的問題，如參演學(xué)生為了表演效果過分看重戲劇化的情節(jié)或臺詞設(shè)置，不考慮現(xiàn)實(shí)的合理性。“練”的效果看似可以達(dá)到，但所謂“戰(zhàn)”的效果無疑要大打折扣。此外，作為觀眾的學(xué)生容易把注意力放在看同學(xué)表演是否幽默上，忽略表演背后所真正需要探討分析的法律行為，引發(fā)重形式而輕內(nèi)容的問題。再者由于課堂時(shí)間有限，學(xué)生表演時(shí)間和教師講評時(shí)間需要作出平衡，特別是在進(jìn)行了錯誤的行為模式表演后，學(xué)生的印象往往會很深刻，此時(shí)需要教師對存在什么法律問題，如何修正等給出直接、準(zhǔn)確的評價(jià)，否則容易讓學(xué)生產(chǎn)生混淆，不利于法律知識的清晰化、條理化。

二、IRAC分析法的內(nèi)涵

IRAC是Issue（問題）、Rule（規(guī)則）、Application（應(yīng)用）、Conclusion（結(jié)論）四個(gè)單詞的縮寫。IRAC分析法是國外法學(xué)專業(yè)學(xué)生掌握法律論證的重要方法之一，也可以將其看作為對一般案例教學(xué)法的延伸與補(bǔ)充。其建立在發(fā)現(xiàn)爭議事實(shí)的基礎(chǔ)上，探尋相關(guān)的法律規(guī)則，經(jīng)過嚴(yán)密的法律論證，進(jìn)而得出法律結(jié)論。具體而言，分為以下四個(gè)步驟：第一步，識別法律問題。I為Issue的首字母，亦即要求在給定的案件事實(shí)中歸納爭議，識別具體的法律問題。在法律關(guān)系比較單一的案情中，識別法律問題相對比較容易。而如果案件中涉及多重法律關(guān)系，則在一般性的法律問題中往往會內(nèi)嵌一個(gè)或多個(gè)具體子問題。因此，識別法律問題必須建立在充分挖掘案件事實(shí)，厘清所涉法律關(guān)系的基礎(chǔ)上，切勿斷章取義、先入為主。第二步，尋求用以解決法律問題的法律規(guī)則。R為Rule的首字母，亦即在識別法律問題的前提下，找出能夠幫助解決法律問題的法律規(guī)則，這也是為了解決法律爭議的首要任務(wù)。由于立法固有的滯后性與局限性，在司法實(shí)踐中存在很多疑難案件，無法找到可以直接適用的法律規(guī)則。因此，在處理這類案件時(shí)，需要平衡沖突利益，需要看到規(guī)則背后更為本源的法律原則。如果在第一步識別的法律問題包含多個(gè)具體子問題的情況下，那么就有可能需要在多個(gè)法律淵源中尋求一個(gè)規(guī)則組合，如若在法律規(guī)則組合中產(chǎn)生沖突，此時(shí)還會涉及法律適用的優(yōu)先性問題。[1]第三步，將法律規(guī)則適用于法律問題的分析過程。A為Application或Analysis的首字母，亦即通過法律分析與論證，將法律規(guī)則適用于事實(shí)。在第二步找到法律規(guī)則后，并不意味著可以直接得出最后的法律結(jié)論。如出現(xiàn)上文所提及的法律規(guī)則之間發(fā)生法律沖突時(shí)，需要綜合解釋、推理等法律技術(shù)方法來完成法律論證，從多種合理甚至合法的法律主張中力圖論證出最佳選擇。第四步，形成最終的法律結(jié)論或法律評價(jià)。C是Conclusion的縮寫，亦即就事實(shí)是否滿足規(guī)則作出結(jié)論。這一步是在完成第三步法律論證分析后，作出的一個(gè)肯定或否定的最終法律評價(jià)，同時(shí)也是法律邏輯推理的最終結(jié)果。作為IRAC的最終步驟，不再引入新的法律規(guī)則或分析，必須直接回答在第一步中所識別出的法律問題。

三、IRAC分析法在公安法學(xué)教學(xué)中的應(yīng)用價(jià)值

（一）培養(yǎng)學(xué)生的法律應(yīng)用能力

1.全面考量，客觀中立。在IRAC分析法中，所呈現(xiàn)的是完整的法律事實(shí)，因此要求學(xué)生首先需要厘清錯綜復(fù)雜的法律關(guān)系，在此基礎(chǔ)上找出核心爭議問題。接著對核心爭議問題進(jìn)行抽絲剝繭，將與之相關(guān)的子問題一一識別。在這一環(huán)節(jié)中，有利于訓(xùn)練學(xué)生全面的看待問題，客觀中立的識別問題。公安院校的學(xué)生在未來不僅要承擔(dān)行政執(zhí)法及刑事司法相關(guān)工作，還會面臨大量的民間糾紛調(diào)解工作。保持客觀性、全面性有利于工作的開展，如果先入為主或片面解讀，還易引發(fā)警民關(guān)系的矛盾。

2.法治思維，立足實(shí)際。在找尋法律規(guī)則的過程中，要求學(xué)生能夠正確理解法律，提高法律應(yīng)用能力。法學(xué)是一門實(shí)踐性很強(qiáng)的學(xué)科，公安法學(xué)教育更需要讓學(xué)生掌握解決司法實(shí)踐中的問題。對法學(xué)理論和法律條文的教學(xué)都是為實(shí)戰(zhàn)服務(wù)的，通過IRAC分析法，讓學(xué)生對法律知識進(jìn)行一次再加工，學(xué)會如何把抽象的法律知識具象化。同時(shí)，有利于培養(yǎng)學(xué)生的法治思維，讓學(xué)生去了解、揣摩立法背后的深意，感受法律制度設(shè)計(jì)的理念，并以這樣的法律認(rèn)知去指導(dǎo)實(shí)踐。

3.邏輯嚴(yán)密，表達(dá)準(zhǔn)確。利用法律規(guī)則對法律問題進(jìn)行分析論證的過程是IRAC分析法中的核心環(huán)節(jié)。這一環(huán)節(jié)有利于訓(xùn)練學(xué)生的法律邏輯。對于如何認(rèn)定當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，如何對當(dāng)事人的具體行為或不行為定性，如何解決爭議，是否有多種可供選擇的解決途徑等問題的一一解答，既提高學(xué)生法律邏輯思維的嚴(yán)密性、周全性，也可以提高學(xué)生的語言表達(dá)能力。同時(shí)，學(xué)生在尋找問題的多維答案中，可以增加思考路徑，拓寬思考領(lǐng)域，不斷反思不斷創(chuàng)新。而通過教師與學(xué)生的引導(dǎo)探討，學(xué)生與學(xué)生的思維碰撞，可以再一次促進(jìn)學(xué)生法律知識的融會貫通，培養(yǎng)學(xué)生之間的合作意識、兼收并蓄。在形成最終法律評價(jià)的環(huán)節(jié)，有利于提升學(xué)生總結(jié)歸納的能力，并再一次綜合考量所得結(jié)論的合理性與可行性。

（二）提高教師的有效教學(xué)能力

1.按需施教，優(yōu)化教學(xué)。根據(jù)公安法學(xué)教育的職業(yè)化屬性和實(shí)戰(zhàn)化教學(xué)要求，采用IRAC分析法可以督促教師在考慮到學(xué)生認(rèn)知能力、職業(yè)發(fā)展需求的基礎(chǔ)上，通過啟發(fā)鼓勵變被動為主動，讓每一名學(xué)生都能夠真正參與，并在參與的過程中有所獲益。優(yōu)化教學(xué)意在形成“師生互補(bǔ)，教學(xué)相輔”的良性機(jī)制。IRAC分析法決定了每個(gè)人在分析具體爭議時(shí)，思考問題的切入點(diǎn)、法律規(guī)則的選擇、論證的邏輯順序上會存在差異。而在每一次的交流互動中，通過差異的分析比較，對立觀點(diǎn)之間的抗辯，可以有效地協(xié)調(diào)學(xué)生認(rèn)知結(jié)構(gòu)與教師教學(xué)知識結(jié)構(gòu)之間的差異，提高課堂質(zhì)效。

2.提高素質(zhì)，更新理念。IRAC分析法要求教師具有很高的教學(xué)能力和綜合素質(zhì)，不僅要求自身的法學(xué)理論扎實(shí)，注重部門法之間的聯(lián)系，適時(shí)對本課程以外的部門法知識予以補(bǔ)充，更要求關(guān)注司法實(shí)踐新動態(tài)。通過不斷對教學(xué)案例進(jìn)行整合篩選，對教學(xué)內(nèi)容予以更新補(bǔ)充，才能勝任IRAC分析法的教學(xué)需要。此外，IRAC分析法可以促進(jìn)教師更新教學(xué)理念，在傳統(tǒng)教學(xué)模式的基礎(chǔ)上，更加關(guān)注學(xué)生的實(shí)際參與度，調(diào)動學(xué)生的積極自主性。這也要求教師不斷提高自身對課堂節(jié)奏的把握能力、對課堂氣氛的調(diào)控能力，將實(shí)踐性、職業(yè)性、學(xué)術(shù)性有機(jī)結(jié)合，以練促學(xué)，以學(xué)促戰(zhàn)。

四、IRAC分析法在公安法學(xué)教學(xué)中的實(shí)現(xiàn)路徑

（一）案例的選擇

在案例的選擇上，盡量以真實(shí)案例為基礎(chǔ)，防止因刻意設(shè)計(jì)情節(jié)而脫離現(xiàn)實(shí)，并且可以適當(dāng)挑選當(dāng)前社會的熱點(diǎn)案件，激發(fā)學(xué)生研習(xí)探討的興趣，落腳點(diǎn)放在對爭議糾紛的解決和日后的防范上。同時(shí)，選擇采用IRAC分析法的案例應(yīng)當(dāng)具有典型性，能夠?qū)處熕獋魇诘姆▽W(xué)理論知識、法律內(nèi)涵及運(yùn)用進(jìn)行充分詮釋，幫助學(xué)生掌握法律精神的本質(zhì)，達(dá)到使學(xué)生理解并能恰當(dāng)應(yīng)用法學(xué)理論的教育目的。[2]案例難度的選擇可以由淺入深，防止學(xué)生在初期出現(xiàn)畏難情緒，不利于教學(xué)效果的實(shí)現(xiàn)。

（二）教學(xué)的安排

1.課前準(zhǔn)備——預(yù)設(shè)充分。教師根據(jù)每一次課的教學(xué)任務(wù)與目標(biāo)，選定案例，并對案例先行深度剖析，提煉重難點(diǎn)。預(yù)設(shè)學(xué)生在解決問題的過程中可能會遇到的困難，做好相應(yīng)預(yù)案。IRAC分析法的前提基礎(chǔ)是給學(xué)生呈現(xiàn)完整的案例，因此篇幅往往較長，包括各種證據(jù)材料等。所以教師應(yīng)當(dāng)在精選案例后，提前一周布置給學(xué)生，讓學(xué)生可以在課前有充足的時(shí)間熟悉案件情況，也可以分成小組查閱相關(guān)資料，形成基本的分析思路，節(jié)省課堂思考時(shí)間。

2.課堂安排——善于追問。通過學(xué)生和教師雙方的課前準(zhǔn)備，彼此都對案件事實(shí)有相當(dāng)程度的了解。在課堂上，首先請學(xué)生闡述其在案件中識別出的大小爭議，進(jìn)而請學(xué)生說明案例中所涉及的具體法律關(guān)系。在厘清法律關(guān)系的基礎(chǔ)上，可讓學(xué)生分別以不同的當(dāng)事人視角進(jìn)行法律分析，在這一過程中需要學(xué)生先就行為進(jìn)行定性，主客觀方面都可涉及，再就證據(jù)材料加以佐證，并結(jié)合事先找出的法律規(guī)則進(jìn)行論證從而得出結(jié)論。接著可讓其他學(xué)生處于中立位對整個(gè)案件進(jìn)行綜合分析，既評述之前不同當(dāng)事人視角下對案件的分析，也為自己最終法律評價(jià)的得出進(jìn)行論證。在這一過程中，教師先要善于啟發(fā)鼓勵，讓學(xué)生自由發(fā)言，充分探討。對關(guān)鍵性的發(fā)言，教師要善于追問，如理由是否足夠充分，程序是否存在瑕疵等。在得出一個(gè)結(jié)論后，教師可以合理變更該結(jié)論的前提，給出一個(gè)新假定，讓學(xué)生推出新結(jié)果，以便讓學(xué)生了解在不同假設(shè)下的不同結(jié)論。作為一個(gè)好的教師，往往會盡量窮盡全部的問題并通過這些問題的解釋窮盡全部所涉法律知識點(diǎn)，給學(xué)生一個(gè)相關(guān)法律知識的全貌。[3]同時(shí)，教師要掌握好課堂的節(jié)奏與側(cè)重點(diǎn)，在最終進(jìn)行總評的環(huán)節(jié)，實(shí)則是對案例所涉法學(xué)知識的一個(gè)系統(tǒng)整理，對學(xué)生法律知識的體系化架構(gòu)十分重要。而對學(xué)生在分析論證環(huán)節(jié)中的表現(xiàn)，教師應(yīng)綜合其課前準(zhǔn)備情況、現(xiàn)場發(fā)揮情況、邏輯的完整度、語言措辭的表達(dá)等進(jìn)行綜合評價(jià)并予以指導(dǎo)，既肯定優(yōu)點(diǎn)激發(fā)學(xué)生的積極性，也要指出不足以期日后予以完善。

3.課后總結(jié)——提示反思。課程結(jié)束后，教師應(yīng)當(dāng)要求學(xué)生及時(shí)對案例撰寫書面總結(jié)報(bào)告。這一過程既是讓學(xué)生對案例所涉法學(xué)知識進(jìn)行梳理鞏固的過程，又是讓學(xué)生對案件本身進(jìn)行反思的過程。學(xué)生可以與自己在課前得出的結(jié)論進(jìn)行比對，審視自己在思考問題時(shí)是否片面，是否對每一個(gè)行為的分析都有合理合法的依據(jù)，是否在法律論證過程中邏輯嚴(yán)絲合縫，是否還有可能存在其他的結(jié)論等。通過這樣的反思總結(jié)，促使學(xué)生通過一次次的練習(xí)不斷提升自己解決實(shí)際問題的能力。

參考文獻(xiàn)：

[1]熊明輝.IRAC方法及其邏輯辯護(hù)[J].山東大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版），2010（6）：52-57.

篇（9）

    在我國,法律邏輯的研究開始于80年代初期,起步較晚,而且國內(nèi)學(xué)者對國外法律邏輯的研究狀況也了解較少。在我國法律邏輯研究的初期階段,法律邏輯學(xué)的主要研究方向是如何把形式邏輯的知識應(yīng)用到法律當(dāng)中,法律邏輯的任務(wù)在于把形式邏輯的一般原理運(yùn)用于法學(xué)和法律工作中。但隨著研究的深入以及學(xué)科理論的發(fā)展,不少學(xué)者認(rèn)識到把法律邏輯限制在形式邏輯的框架下,不僅阻礙了這一學(xué)科的發(fā)展,也沒能使這一學(xué)科發(fā)揮出其應(yīng)有的作用。因此,國內(nèi)的法律邏輯學(xué)教材多呈現(xiàn)出兩種趨勢,一種是以形式邏輯為框架穿插法律案例,以形式邏輯的推論來解決法律案例中的邏輯問題;另一種是不局限于形式邏輯,而是采用了更多的非形式邏輯的方法來解決法律實(shí)踐中遇到的難題。在這樣的背景下,便產(chǎn)生了法律邏輯學(xué)的研究方向的轉(zhuǎn)向。有的學(xué)者更多的是從法律的角度出發(fā),把法律思維分為立法和司法兩個(gè)領(lǐng)域,司法領(lǐng)域中所涉及的推論分為事實(shí)推理、法律推理和判決推理。也有的學(xué)者更多的是從邏輯學(xué)角度出發(fā),認(rèn)為法律邏輯學(xué)研究的主要趨向應(yīng)該是非形式邏輯的方向。本人認(rèn)為法律邏輯學(xué)是法學(xué)和邏輯學(xué)的交叉學(xué)科,它既是法學(xué)的一個(gè)分支,又是邏輯學(xué)的一個(gè)分支,它運(yùn)用的是邏輯工具,它需要解決的則是法律領(lǐng)域的問題,因此法律邏輯學(xué)有著它固有的邏輯基礎(chǔ)——形式邏輯,但僅有形式邏輯明顯不足以支撐起法律邏輯學(xué)的大廈,法律實(shí)踐中遇到的問題很多還要留給非形式邏輯去解決。

    一、形式邏輯與法律邏輯學(xué)

    法律推理是指運(yùn)用“情境思維”的方法或“個(gè)別化的方法”來解讀或解釋法律,從已知或假定的法律語境出發(fā)判斷出法律意思或含義的推論,是一個(gè)在法律語境中對法律進(jìn)行判斷或推斷的過程。法律推理旨在為案件確定一個(gè)可以適用的法律規(guī)則即上位法律規(guī)范,為判決確立一個(gè)法律理由或法律依據(jù)即裁判大前提。形式邏輯可以為法律邏輯學(xué)提供一定的理論基礎(chǔ),這是毋庸置疑的,運(yùn)用形式邏輯的方法來解決法律邏輯問題的案例在法律邏輯學(xué)教科書中也屢見不鮮:

    偵查機(jī)關(guān)通過一番調(diào)查,初步判斷:

    被害者的上級(B)、妻子(M)、秘書(G)中至少有一人是兇手,但他們不全是兇手。

    僅當(dāng)謀殺發(fā)生在辦公室里(A),上級才是兇手;如果謀殺不發(fā)生在辦公室里,秘書不是兇手。

    假如使用毒藥(C)那么除非妻子是兇手,上級才是兇手;但妻子不是兇手。

    毒藥被使用了,而且謀殺未發(fā)生在辦公室里。

    問:偵查員的這些判斷都是真實(shí)的嗎?

    解決這一問題首先需要把四個(gè)命題用形式化的方法表示出來,然后運(yùn)用自然推理系統(tǒng)PN進(jìn)行推理,推理過程中如果得出了相互矛盾的結(jié)果則說明這些判斷不都是真實(shí)的,如果得出的結(jié)果沒有相互矛盾,則證明這些判斷都是真實(shí)的。這是運(yùn)用形式邏輯來解決刑事案件的典型例子。從這個(gè)例子可以看出,形式邏輯是研究推理的,是一種證明的邏輯,傳統(tǒng)法律邏輯運(yùn)用的是傳統(tǒng)邏輯即形式邏輯,可見它解決的是法律推理問題。所謂推理是指由一個(gè)推論的序列組成的推論鏈,其中一個(gè)推論的結(jié)論是下一個(gè)推論的前提;所謂推論是指一組命題,其中一個(gè)命題是結(jié)論,其他命題是前提;而一個(gè)推理序列則組成了論證,其中一個(gè)推理的結(jié)論充當(dāng)了下一個(gè)推理的前提。可以說,一個(gè)論證包含了多個(gè)推理,一個(gè)推理包含了多個(gè)推論。形式邏輯雖然解決了法律推理問題,但是未能解決法律論證問題。

    另外,法律推理理論的研究大致有兩個(gè)方向,一是法律的形式推導(dǎo),二是法律的實(shí)質(zhì)推導(dǎo)。法律的形式推導(dǎo)是指基于法律的形式理性或邏輯理性進(jìn)行的法律推理,是基于法律規(guī)范的邏輯性質(zhì)或邏輯關(guān)系進(jìn)行的法律推理。法律的形式推導(dǎo)的結(jié)果是法律規(guī)范的邏輯后承,是對法律規(guī)范進(jìn)行邏輯判斷的結(jié)果,是對法律規(guī)范進(jìn)行“形式計(jì)算”或“概念計(jì)算”的結(jié)果。如果要進(jìn)行法律形式推導(dǎo),則必定是建立在法律規(guī)范含義明確清晰,案件事實(shí)確鑿清楚,案件所適用的法律規(guī)范是確定無疑義的情況下的,這樣一來就可以根據(jù)法律規(guī)范本身的邏輯特性,按照相應(yīng)的邏輯規(guī)則進(jìn)行推理,這種推理可以運(yùn)用形式邏輯的的方法,但是這種法律形式推理只適用于較為簡易的案件判決。從這里可以看出,形式邏輯確實(shí)可以為法律邏輯學(xué)提供一定的理論基礎(chǔ)。

    雖然形式邏輯可以為法律邏輯學(xué)的研究提供一定的方法,但是僅僅有形式邏輯時(shí)無法滿足法律邏輯學(xué)發(fā)展的需要的。眾所周知,能夠進(jìn)入訴訟程序的案件往往不是那么容易就被確認(rèn)的,控辯雙方經(jīng)常會在法律規(guī)范的模糊意義下擺出自己的道理,控辯雙方對于案件事實(shí)的描述也往往大相徑庭,在這種情況下,法官則需要運(yùn)用法律的實(shí)質(zhì)推導(dǎo)來處理案件。法律的實(shí)質(zhì)推導(dǎo)是指基于實(shí)踐理性或目的理性以及價(jià)值理性進(jìn)行的法律推理。它是基于法律意圖或目的、法律的價(jià)值取向、社會效用或社會效益、社會公平正義觀念等實(shí)質(zhì)內(nèi)容對法律展開的推論。在法律出現(xiàn)空隙,法律規(guī)范含混不清,相互抵觸,“合法”與“合理”相悖的困境等問題上,法律實(shí)質(zhì)推理作出了法律形式推理無法給出的回答。

    形式邏輯也有傳統(tǒng)和現(xiàn)代之分,傳統(tǒng)形式邏輯主要是指亞里士多德三段論理論和斯多葛命題邏輯為主體的形式邏輯,現(xiàn)代形式邏輯主要是指皮爾士、弗雷格、羅素、希爾伯特等人發(fā)展起來的數(shù)理邏輯或符號邏輯。從形式邏輯本身性質(zhì)來看,它自身的一些特點(diǎn)決定了它無法完全滿足法律邏輯學(xué)發(fā)展的需要。

    首先,我們知道形式邏輯主要研究的是演繹推理的有效性問題,如果想要得到真實(shí)可靠的結(jié)論,則需兩個(gè)條件:前提真實(shí)并且形式有效,而形式邏輯關(guān)心的則是人工語言論證和邏輯系統(tǒng)的有效性,它對前提是否真實(shí)則關(guān)注不夠。一個(gè)論證的形式是有效的并不能保證前提是真的。“形式邏輯對論證的評價(jià)是從真前提開始,但如何判定前提的真假,這已經(jīng)超出形式邏輯所討論的范圍。”

    其次,在法律事務(wù)中遇到的問題往往不像上述例子中那么簡單,某些不確定的因素總是包含在法律論證的大、小前提(即法律規(guī)范和案件事實(shí))當(dāng)中,在由前提到結(jié)論的推論中,不是單純的形式邏輯的推演活動,因而這樣的推論不可能是像書本例題中的那種簡單形式邏輯的操作。作為法律論證大前提的法律規(guī)范是基于自然語言的產(chǎn)物,因此難免會受到自然語言多義性、模糊性的影響,導(dǎo)致法官、律師在運(yùn)用法律規(guī)范的過程中產(chǎn)生困擾。

    在實(shí)際操作中,作為法律推論小前提的案件事實(shí)并不總是清晰地?cái)[在人們面前,法官、律師也總是面對不完整的案件事實(shí)而進(jìn)行推理、推論,而形式邏輯所進(jìn)行的演繹推理必然是在前提充分的條件下進(jìn)行的,它關(guān)注的更多是程序化的論證及人工語言的論證。從這點(diǎn)來看,用形式邏輯來進(jìn)行法律推論顯然是力不從心的。

    再次,形式邏輯所研究的命題都是事實(shí)命題,是有真值的對象,形式邏輯對事實(shí)命題做出的非此即彼的評價(jià)是形式邏輯二值性的充分體現(xiàn)。但是在法律文本中有較多的命題并非事實(shí)命題,而是如“外國人入境,應(yīng)當(dāng)向出入境邊防檢查機(jī)關(guān)交驗(yàn)本人的護(hù)照或者其他國際旅行證件、簽證或者其他入境許可證明,履行規(guī)定的手續(xù),經(jīng)查驗(yàn)準(zhǔn)許,方可入境。(中華人民共和國出境入境管理法第二十四條)”這一類的規(guī)范命題或價(jià)值命題,這類命題的性質(zhì)無所謂真假,它們也不充當(dāng)演繹推理的前提和結(jié)論,這類命題顯然已經(jīng)超出了形式邏輯的研究范圍。形式邏輯并不專門以法律領(lǐng)域中的推理與論證為對象,沒有涵蓋法律思維領(lǐng)域里的全部推理與論證。

    第四,《牛津法律大辭典》指出:“法律推理是對法律命題的一般邏輯推理”,包括演繹推理、歸納推理和類比推理。法律思維中涉及了大量的歸納推理、類比推理、語境推理等,這些都屬于非演繹推理的范疇,而形式邏輯對非演繹推理的研究十分粗糙,無法滿足法律思維的實(shí)踐,因此形式邏輯無法有效地評價(jià)、規(guī)范全部法律思維。

    二、法律邏輯學(xué)的研究方向——非形式邏輯

    非形式邏輯興起于上個(gè)世紀(jì)60年代,到目前為止,它還沒有一個(gè)完全統(tǒng)一公認(rèn)的概念,現(xiàn)任《非形式邏輯》雜志主編拉爾夫·約翰遜(RalphH.Johnson)和安東尼·布萊爾(J.AnthonyBlair)提出:“非形式邏輯是邏輯的一個(gè)分支,其任務(wù)是講述日常生活中分析、解釋、評價(jià)、批評和論證建構(gòu)的非形式標(biāo)準(zhǔn)、尺度和程序”。這個(gè)定義被認(rèn)為是當(dāng)今流行的定義。從這個(gè)定義中可以看出,非形式邏輯的研究對象是日常生活的語言,也就是自然語言,這一點(diǎn)恰恰迎合了法律邏輯學(xué)以自然語言為文本的的特性。

篇（10）

中圖分類號：D92

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1006-0278（2013）04-095-03

一、引言

隨著我國民主法治建設(shè)的不斷發(fā)展、司法改革的不斷深入、人們民主意識和法治觀念不斷增強(qiáng)，人們對法院判決的正當(dāng)性和可接受性都提出了更高的要求。所以，如何提高判決的正當(dāng)性和可接受性，顯然，已成為當(dāng)今社會尤其法律界亟需解決的難題之一。但縱觀我國的長期司法實(shí)踐來看，司法裁判中主要以法律規(guī)范為大前提、以案件事實(shí)為小前提直接做出判決結(jié)論，判決書中缺乏推理論證，看不出判決結(jié)果的形成過程，理論界將此稱為“司法演繹三段論”。這種不加證成就做出判決的做法越來越受到人們質(zhì)疑。加之，法官在司法判決過程中會行使自由裁量權(quán)，為防止這種裁量權(quán)被濫用而產(chǎn)生任意和專斷，也必須要求其對裁判結(jié)果進(jìn)行正當(dāng)性和合理性的證成，給出令人信服的判決理由。對于這種情況，目前法律界的學(xué)者們都非常注重對于法律方法論的研究，他們認(rèn)為，若要使法律方法破除“徒法不能以自行”的困境，就必須注重法律方法中的法律論證，而法律論證中的內(nèi)部證成和外部證成理論，更是破解法律論證連接法律與秩序的鑰匙。對于以上這種觀點(diǎn)，也是深表贊同，認(rèn)為目前我國的法官都應(yīng)該加強(qiáng)這方面的了練習(xí)，注重判決的推理論證，更要把這種推理論證的方式表現(xiàn)在判決書當(dāng)中。

二、證成的定義

證成按照漢語的解釋，意思是證明某論述是正當(dāng)?shù)幕蛘呤怯欣碛傻模C明某論述是合法的等，或者就是簡單的說是證明某結(jié)論的成立。關(guān)于證成的概念，德國的學(xué)者羅伯特·阿列克西曾經(jīng)給予了比較明確的定義，按照他的觀點(diǎn)，證成可以分為兩個(gè)層面：內(nèi)部證成（interne Rechtferigung）和外部證成（ex-terne Rechtferigung）。簡而言之，所謂內(nèi)部證成，是指通過若干個(gè)普遍性規(guī)范（大前提）和一定的具體案件事實(shí)（小前提）邏輯的推導(dǎo)出法律判斷；所謂外部證成，是指對普偏性規(guī)范（大前提）的正確性的邏輯性推導(dǎo)，也即證明內(nèi)部證成的前提是正確的。從這我們可以看出內(nèi)部證成所關(guān)注的正是大、小前提與結(jié)論之間的邏輯關(guān)系，即在法律語言的意思中心實(shí)現(xiàn)判決的合邏輯性、合法性問題。而外部證成所解決的是在法律的開放結(jié)構(gòu)地帶，使判決在多種解釋和意義中得出的結(jié)論符合目的性、合理性的問題。

法律結(jié)論必須按照一定的推理規(guī)則從相關(guān)的大小前提中推導(dǎo)出來的，在這之中還必須要保證所根據(jù)的大小前提是正確的，可靠的，唯有這樣法官才能得出正確的結(jié)論，所得的結(jié)論也才能使當(dāng)事人信服。下面就利用許霆案的判決來分析其中法官所運(yùn)用的內(nèi)部證成，以及對此案判決的合理性做出分析。

三、案情概述

被告人許霆系山西省襄汾縣人，文化程度高中，于2006年4月21日晚到天河區(qū)黃埔大道某銀行的ATM取款機(jī)取款（當(dāng)時(shí)其卡里僅僅只有170元）。結(jié)果取出1000元后，他驚訝地發(fā)現(xiàn)銀行卡賬戶里只被扣了1元，狂喜之下，許霆連續(xù)取款5.4萬元。當(dāng)晚，許霆回到住處，將此事告訴了同伴郭安山。兩人隨即再次前往提款，之后反復(fù)操作多次。后經(jīng)警方查實(shí)，許霆先后取款171筆，合計(jì)17.5萬元；郭安山則取款1.8萬元。事后，二人各攜贓款潛逃，賬款被花用光。

公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人許霆以非法占有為目的，盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成盜竊罪，提請本院依法判處，并提交相關(guān)證據(jù)。被告人許霆對公訴機(jī)關(guān)的指控不持異議。辯護(hù)人楊振平、吳義春辯護(hù)認(rèn)為被告人許霆的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵占罪而非盜竊罪。

四、法院的判決

對于此案的判決，法院審理后認(rèn)為，被告人許霆以非法占有為目的，伙同同案人采用秘密手段，盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大，其行為完全構(gòu)成盜竊罪，而且依法應(yīng)該適用“無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)”的刑罰。但鑒于許霆是在發(fā)現(xiàn)銀行自動柜員機(jī)出現(xiàn)異常后產(chǎn)生犯意，采用持卡竊取金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營資金的手段，其行為與有預(yù)謀或者采取破壞手段盜竊金融機(jī)構(gòu)的犯罪有所不同；從案發(fā)具有一定偶然性看，許霆犯罪的主觀惡性尚不是很大。根據(jù)本案具體的犯罪事實(shí)、犯罪情節(jié)和對于社會的危害程度，對許霆可在法定刑以下判處刑罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第六十三條第二款、第六十四條和最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條、第八條的規(guī)定判決如下：一、被告人許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑五年，并處罰金二萬元。二、追繳被告人許霆的犯罪所得173826元，發(fā)還受害單位。

五、用內(nèi)部證成分析與評價(jià)本案的判決

根據(jù)阿列克西的論述，所謂內(nèi)部證成是指從現(xiàn)有法律的有效演繹中得出裁判結(jié)論，它表明裁決是由支持該陳述的法律規(guī)范中得出。內(nèi)部證成的前提條件是規(guī)則是存在的，人們運(yùn)用這些規(guī)則可以檢測一個(gè)決定的內(nèi)在合理性；而前提規(guī)則的有效性被認(rèn)為是理所當(dāng)然的。這個(gè)前提也就是外部證成所要解決的問題，外部證成的任務(wù)就是證立這些前提的正當(dāng)性與合理性。

拉倫茨在其經(jīng)典著作《法學(xué)方法論》中，對司法三段論作了多次討論和評價(jià)，他所認(rèn)為的司法三段論的模式是：

大前提：假使任何一個(gè)案件事實(shí)實(shí)現(xiàn)T，則應(yīng)賦予其法效果R。

小前提：特定案件事實(shí)S實(shí)現(xiàn)T，質(zhì)言之，其系T的一個(gè)“事例”。

結(jié)論：對S應(yīng)賦予法效果R。

卡爾·拉倫茨把上述三段論稱為：“確定法效果的三段論”，并在省略大前提的假定形式的情況下，將其用符號形式化為：

大前提：TR（對T的每個(gè)事例均賦予法效果R）。

小前提：s∈T（S為T的一個(gè)事例）。

結(jié)論：SR（對于S應(yīng)賦予法效果R）。

臺灣學(xué)者王澤鑒和黃茂榮同樣采取了卡爾·拉倫茨的三段論的形式，但在對三段論的具體表述形式上，王澤鑒的作法與拉倫茨也是有所不同的。另外，王澤鑒注意到，“法律規(guī)范的要件（T），通常系由多數(shù)的要件特征（M）組成，因此特定的案例事實(shí)必須該當(dāng)于所有的要件特征，才能發(fā)生該法律規(guī)范所定的法律效果。”用三段論表示為：T=M1+M2+M3R；S=M1+M2+M3；SR。若S不能完整包含M1、M2、M3，則無法得出SR。

在本案中法院也運(yùn)用了大小前提構(gòu)建的方法，最后得出了許霆的行為是構(gòu)成盜竊罪，下面就將分析法院是如何構(gòu)建大小前提并最終得出結(jié)論的。

本案判決可以三段論表示如下：

1 大前提T1：《刑法》第二百六十四條：……有下列情形之一的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。

2 盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大的。

3 盜竊珍貴文物，情節(jié)嚴(yán)重的。

根據(jù)刑法學(xué)原理，盜竊也要具有非法占有的目的。

刑法第二百六十四條規(guī)定的“盜竊金融機(jī)構(gòu)”，是指盜竊金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營資金、有價(jià)證券和客戶的資金等，如儲戶的存款、債券、其他款物，企業(yè)的結(jié)算資金、股票，不包括盜竊金融機(jī)構(gòu)的辦公用品、交通工具等財(cái)物的行為

《刑法》第三條規(guī)定：盜竊公私財(cái)物“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)如下：……（三）個(gè)人盜竊公私財(cái)物價(jià)值人民幣三萬元至十萬元以上的，為“數(shù)額特別巨大”。

《刑法》第六十三條第二款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰”。

T1=M1（盜竊金融機(jī)構(gòu)）+M2（數(shù)額特別巨大）+M3（具有非法占有的目的）R1（構(gòu)成盜竊罪）

小前提S1：法院審理后認(rèn)為現(xiàn)有證據(jù)足以證實(shí)被告人主觀上有非法占有的故意，被告人的銀行卡內(nèi)只有170多元，但當(dāng)其發(fā)現(xiàn)銀行系統(tǒng)出錯時(shí)即產(chǎn)生惡意占有銀行存款的故意，共分171次惡意提款17萬多元而非法占有，得手后潛逃并將贓款揮霍花光。由此可以看出，被告人許霆主觀上有非法占有的目的，盜竊銀行的ATM機(jī)屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)，以及所盜竊的數(shù)額達(dá)到了數(shù)額巨大，其行為已經(jīng)構(gòu)成盜竊罪。最后，公訴機(jī)關(guān)指控被告人的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，予以支持。利用以上的符號可以表示為：

S1=M1（被告人許霆利用秘密手段，盜竊金融機(jī)構(gòu)）+M2（數(shù)額特別巨大）+M3（被告人許霆具有非法占有的目的）

結(jié)論：從以上分析可知S1=T1R1，即被告人許霆完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件，所以許霆的犯罪行為構(gòu)成盜竊罪。

但鑒于許霆是在發(fā)現(xiàn)銀行自動柜員機(jī)出現(xiàn)異常后才產(chǎn)生犯意，采用持卡竊取金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營資金的手段，其行為與有預(yù)謀或者采取破壞手段盜竊金融機(jī)構(gòu)的犯罪有所不同；社會危害性相對較小，所以依據(jù)刑法第六十三條的規(guī)定，在法定刑以下判處刑罰。

大前提T2：《刑法》第六十四條犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還；違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財(cái)物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。

T2=M（犯罪分子違法所得一切財(cái)物）R2（應(yīng)當(dāng)予以追繳或責(zé)令其退賠）

小前提S2：被告人許霆伙同其他人共分171次惡意提取存款17.5萬元而非法占為己有，得手后潛逃并將贓款揮霍花光。這些錢都是其違法所得，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其退賠。

結(jié)論：從以上分析可得S2=T2R2，即對于被告人許霆違法所得的17萬多元，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其退賠。

六、對于許霆案判決的評析

該案中公訴方和被告方對犯罪事實(shí)即小前提的認(rèn)識均無異議，但對法律的適用存在爭議，即許霆的犯罪行為是定性為盜竊還是侵占？是定盜竊罪還是定侵占罪？也就是在適用那個(gè)大前提（法律規(guī)范）上產(chǎn)生了分歧。最后，法官經(jīng)過分析認(rèn)為許霆的行為具有非法占有的目的而且屬于秘密盜竊他人所占有的財(cái)務(wù)，是符合盜竊罪的構(gòu)成要件的，所以定為盜竊罪。法官的判決是正確的，我國《刑法》第270條規(guī)定：“侵占罪是指以非法占有為目的，將自己代為保管的他人財(cái)物占為己有，數(shù)額較大，拒不退還，或者將他人的遺忘物或埋藏物非法占為己有，拒不退還的行為”。由此可以看出，侵占罪是要求侵占的是行為人自己合法占有的財(cái)務(wù)（保管物），或者是他人的遺忘物或埋藏物，而在許霆案中，他所占有的財(cái)產(chǎn)原本是屬于銀行占有的，許霆所侵犯的是銀行的合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，不符合侵占罪的構(gòu)成要件，所以辯護(hù)律師的要求是不合理的，而法院最后把此案定型為盜竊是符合我國的法律規(guī)定的；另外法官在做出判決的時(shí)候考慮到了許霆的實(shí)際情況，認(rèn)為其事先沒有預(yù)謀的，而是在發(fā)現(xiàn)自動取款機(jī)的系統(tǒng)出現(xiàn)錯誤以后，才產(chǎn)生犯意，主觀危險(xiǎn)性相對于有預(yù)謀的盜竊罪是比較小的，所以對其進(jìn)行了減輕處罰。體現(xiàn)了我國刑法的人道主義和教育為主，懲罰為輔的刑事審判原則。

縱覽法官對許霆案的判決，從邏輯上來講，審判過程是符合內(nèi)部證成方式的。案件事實(shí)與法律規(guī)范是做出一項(xiàng)判決的兩個(gè)前提，本案的判決是符合這兩個(gè)前提的，而且這兩個(gè)前提也是正確的，所以做出的判決是正確的，同時(shí)也是令人信服的。

七、總結(jié)

內(nèi)部證成的結(jié)論是否正確，既取決于推理的形式是否符合邏輯，同時(shí)又取決于其大小前提本身是否正確。如果大小前提是錯誤的，得出的結(jié)論，必然也是錯誤的。如果大小前提是正確的，且推理又是符合邏輯的，則結(jié)論也是正確的。也就是像麥考密克，魏英貝格爾教授所說：“大陸法系法律推理的基本模式是以認(rèn)定的法律事實(shí)，和相關(guān)的法律規(guī)范為前提，根據(jù)二者的內(nèi)在聯(lián)系合乎邏輯的推導(dǎo)出法律效果的演繹論證模式。

篇（11）

在司法實(shí)踐中,由于工作繁忙,我們對法學(xué)理論研究,局限于就案論案,遇到有關(guān)問題現(xiàn)找資料,“頭痛醫(yī)頭,腳痛醫(yī)腳”,忽略了案與案之間的融會貫通,對涉及的法律問題,缺乏抽象性的理論思維。因此,需要對一個(gè)問題進(jìn)行深入的法律論證時(shí),就不能對所運(yùn)用的法學(xué)理論深入展開,不能全方位、深層次的分析論證問題,缺乏嚴(yán)謹(jǐn)?shù)南到y(tǒng)性和邏輯性。要改變這種狀況,實(shí)現(xiàn)法學(xué)理論的綜合提高,一是加強(qiáng)法學(xué)理論學(xué)習(xí),鼓勵法學(xué)學(xué)歷再教育;二是注意理論與實(shí)踐相結(jié)合,既要在機(jī)關(guān)的司法實(shí)踐中,加強(qiáng)可行性論證,又要把出現(xiàn)的問題和經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行及時(shí)的預(yù)見和總結(jié),實(shí)現(xiàn)理論與實(shí)踐互動,做到邊學(xué)邊用,學(xué)以致用。

二、細(xì)化公訴實(shí)務(wù)

1.制作閱卷筆錄,要求把預(yù)審卷宗重大涉及定罪量刑的所有事實(shí)和證據(jù)全面反映出來,對于同類證據(jù)要特別注意將矛盾和不一致的細(xì)節(jié)記錄下來。

2.案件審結(jié)報(bào)告,不僅要提出論證意見,還應(yīng)當(dāng)將對全案審查工作作出總結(jié),對需要說明的問題作出解釋,不僅要列明定案的證據(jù),還要對這些證據(jù)的證明力進(jìn)行系統(tǒng)分析,對單一證據(jù)可采取程序,做到心中有數(shù),并最終確定向法院移送的主要證據(jù)。

3.書制作要求格式規(guī)范,必備要素齊全,符合《人民檢察院刑事訴訟文書格式(樣本)》和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第282條規(guī)定指控事實(shí)準(zhǔn)確、完整、表述要求精練,線索要求清晰。在事實(shí)部分之后,準(zhǔn)確寫明證據(jù)的名稱、種類;理由概括、精練、定性準(zhǔn)確,運(yùn)用法律條款必須全部列明,特別注意總則條款的適用和犯罪要件的體現(xiàn)。

4.法庭訊問提綱,要求明確訊問的目的,且圍繞構(gòu)成要件;訊問應(yīng)注意重點(diǎn)突出;還要注意對出現(xiàn)被告人翻供、沉默、答非所問等情況設(shè)計(jì)問題。訊問語言規(guī)范,問話力求簡練。

5.法庭舉證提綱的制作要求圍繞構(gòu)成要件,選擇科學(xué)的示證方式,舉證不求全,但突出重點(diǎn),應(yīng)按照明確的線索進(jìn)行舉證。語言規(guī)范簡練,舉證應(yīng)對訊問的重點(diǎn)內(nèi)容有所呼應(yīng),并指出可能需要質(zhì)證的內(nèi)容。有時(shí)還需要說明列舉證目的取證過程。

6.公訴意見書要求格式規(guī)范,內(nèi)容全面,結(jié)合事實(shí)、充分論證,得出結(jié)論,分析要有理有據(jù),尤其注意對證據(jù)之間的關(guān)系做證論,適當(dāng)加入法治教育內(nèi)容,文字表達(dá)力精練,突出感染力。

7.答辯提綱,包括兩部分,辯點(diǎn)預(yù)測和答辯論述。第一部分尤為重要,要求預(yù)測全面,該預(yù)測的辯點(diǎn)預(yù)測不出,庭上難以應(yīng)對充分,必然陷入被動。常見的辯點(diǎn)通常可以從以下四個(gè)方面加以預(yù)測:一是法律運(yùn)用,包括重罪與輕罪、此罪與彼罪、罪與非罪;二是事實(shí)證據(jù)方面,一般在質(zhì)證時(shí)就會有所體現(xiàn);三是法定從重、從輕情節(jié)方面;四是在一些酌定情節(jié)方面。

三、突破平面辯論模式

過去我們在法庭上辯論,只是就法論法,既停留在“平面”層次上,缺乏系統(tǒng)性,已不能適應(yīng)新的更高公訴辯論要求。

1.論理。包括“法理”和“情理”的論述。“法理”主要是指對法律規(guī)定、法律依據(jù)和相關(guān)法學(xué)理論的論述;“情理”則是從情理上分析,要求公訴人在論法的同時(shí)學(xué)會從感情出發(fā),從人們普遍認(rèn)可的價(jià)值取向出發(fā)去展開論述,力爭從情理上也能打動、說服法官做出裁判。