房屋買賣違約合同大全11篇

緒論：寫作既是個(gè)人情感的抒發(fā)，也是對(duì)學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇房屋買賣違約合同范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

一、違約

（1）違約構(gòu)成的要件。一是英美法系采用無過錯(cuò)責(zé)任原則，只要當(dāng)事人沒有履行合同義務(wù)，即便主觀無過錯(cuò)，仍應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。二是大陸法系采用過錯(cuò)責(zé)任原則，即當(dāng)事人主觀上有過錯(cuò)作為承擔(dān)違約責(zé)任的前提。（2）違約的形式。一是根據(jù)違約的程度，可將違約分為重大違約和輕微違約，根本違反合同和非根本違反合同。二是根據(jù)違約的時(shí)間可將違約分為實(shí)際違約和預(yù)期違約。三是從賣方行為看，主要有不交貨、延遲交貨、所交貨物與合同不符、不提交單證等。四是從賣方違約行為看，主要有無理拒收貨物、局部履行付款手續(xù)、不付款等。《公約》將違約行為分為根本違反合同和非根本違反合同。《公約》第25條規(guī)定：“一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人受到損害，以至于實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同的一方并不預(yù)知而且一個(gè)同等資格，通情達(dá)理的不處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會(huì)發(fā)生這種結(jié)果。”（3）以案例分析違約構(gòu)成條件及形式。案情介紹：臺(tái)灣某出口商與斯里蘭卡某進(jìn)口商在簽訂的貨物買賣合同中約定CIF Colambo價(jià)格條件銷售潑紋綢，合同價(jià)款共計(jì)514.50美元。但在產(chǎn)品接受出口檢驗(yàn)時(shí)被發(fā)現(xiàn)其中混有不合格產(chǎn)品，約占貨物全部39.4%，且賣方未予清理。此案例中由于賣方在檢驗(yàn)產(chǎn)品中發(fā)現(xiàn)混合了不合格產(chǎn)品，而且未作清理，致使買方拒付貨款，構(gòu)成了賣方非根本性違約，即一般性違約，買方要求賣方減價(jià)賠償損失，賣方要承擔(dān)違約責(zé)任。

二、賣方違約時(shí)的救濟(jì)方法

上述案例中的爭(zhēng)議焦點(diǎn)：臺(tái)灣出口商交給斯里蘭卡進(jìn)口商的混合有不合格產(chǎn)品的貨物，屬于賣方交付的貨物在品質(zhì)及數(shù)量方面的與合同約定不符，構(gòu)成違約的賣方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。在這種情況下，當(dāng)事人可以采用的補(bǔ)救方法主要有以下幾種：（1）解除合同。《公約》第47條、第49條的規(guī)定，賣方所交貨物與合同不符有兩種情況，一是構(gòu)成根本違反合同，而是不構(gòu)成根本違反合同。凡是賣方因所交貨物不符構(gòu)成根本違反合同的，買方自然有權(quán)解除合同。凡是賣方所交貨物與合同不符，并未構(gòu)成根本違反合同的，買方可以規(guī)定一般合理的額外時(shí)間，讓賣方交付符合規(guī)定的貨物，若賣方未對(duì)缺陷貨物做出有效補(bǔ)救，買方可以宣告合同無效。（2）要求減價(jià)。《公約》明確將要求減價(jià)作為買方的一項(xiàng)補(bǔ)救措施，它在第50條規(guī)定：“如果貨物不符合同，不論價(jià)款是否已付，買方都可以減低價(jià)格，減價(jià)按實(shí)際交付的貨物在交貨時(shí)的價(jià)值與符合合同的貨物在當(dāng)時(shí)的價(jià)值兩者之間的比例計(jì)算。”（3）損害賠償。當(dāng)賣方所交貨物與合同不符時(shí)，英美法系中買方要求損害賠償?shù)臄?shù)額為賣方在交貨時(shí)實(shí)際交付的貨物的價(jià)值與應(yīng)交付的價(jià)值之間的差額。大陸法系采取的是買方的主要或基本補(bǔ)救方法是解除合同和要求減價(jià)。（4）要求交付替代貨物。《公約》認(rèn)為，如果賣方所交貨物與合同不符，且不符構(gòu)成了根本違反合同時(shí)，買方有權(quán)要求賣方交付替代貨物。

三、案件結(jié)果及案件分析

（1）案件結(jié)果。上述案件經(jīng)雙方協(xié)商后，賣方準(zhǔn)備以未出口的下一批貨物減價(jià)的方式，承擔(dān)交貨不符的法律責(zé)任，買方也同意按照匯票金額付款。賣方因此在另一批準(zhǔn)備向買方裝運(yùn)出口的玩具制品中扣除價(jià)金總額中的150美元向買方供貨。（2）案件分析。上述案件中，賣方交付的貨物不符合同，買方價(jià)款未付，買方提出了要求把合同價(jià)金減低并按新的價(jià)格計(jì)算價(jià)款后收取貨物的補(bǔ)救方法。雙方達(dá)成了一致。通過該種救濟(jì)方法，買方達(dá)到了與請(qǐng)求賠償損失同樣的索賠目標(biāo)。

在實(shí)際的國(guó)際貨物買賣中，總會(huì)存在著違反合同的行為，一旦違約發(fā)生，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)努力尋求合適的補(bǔ)救方法，以使得雙方利益受損縮減到最小化，并促成買賣交易。面對(duì)買方的索賠，當(dāng)事人應(yīng)及時(shí)承擔(dān)法律責(zé)任，為國(guó)際貨物交易的順利進(jìn)行營(yíng)造一個(gè)良好的氛圍。

參考文獻(xiàn)

篇（2）

論文摘要--------------------------------------------2

一、 房屋買賣合同效力認(rèn)定的根據(jù)--------------3

二、商品房預(yù)售合同性質(zhì)------------------------------4

（一）商品房預(yù)售合同不是預(yù)約合同--------------------4

（二）商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同----------------4

（三）商品房預(yù)售合同是否為附期限的合同--------------5

（四）商品房預(yù)售合同不是分期付款買賣合同------------6

三、商品房預(yù)售合同的有效條件------------------------7

（一）商品房預(yù)售合同的主體必須合格------------------7

（二）商品房預(yù)售合同的形式必須符合法律的規(guī)定--------8

四、商品房預(yù)售合同相關(guān)法律----------------------9

（一）預(yù)售商品房按揭--------------------------------9

（二）重復(fù)預(yù)售--------------------------------------10

1．兩次預(yù)售均未辦理預(yù)售登記-------------------------10

2．其中一次預(yù)售已辦理預(yù)售登記-----------------------11

3．兩次預(yù)售均已辦理預(yù)售登記-------------------------11

論文摘要：商品房預(yù)售在當(dāng)前商品房交易活動(dòng)中的比重越來越大，預(yù)售合同則對(duì)交易行為起到了規(guī)范、保障的關(guān)鍵作用。就合同性質(zhì)而言，商品房預(yù)售合同是一種遠(yuǎn)期交貨合同的房屋買賣合同。合同主體合格、意思表示真實(shí)、和形式合法是商品房預(yù)售合同的有效條件。對(duì)于預(yù)售商品房按揭和重復(fù)預(yù)售等原因引起的合同糾紛，應(yīng)把握按揭法律特性進(jìn)行責(zé)任，依照重復(fù)預(yù)售具體情況進(jìn)行買受人確定。

關(guān)鍵詞：商品房預(yù)售合同 遠(yuǎn)期交貨合同 有效條件 重復(fù)預(yù)售 預(yù)售商品房按揭

一、房屋買賣合同效力認(rèn)定的法律根據(jù)

房屋買賣合同屬民事買賣合同的范疇，其性質(zhì)為民事法律行為，認(rèn)定效力的目的在于解決是否受法律保護(hù)的問題，其效益是維護(hù)交易的安全和信譽(yù)。，房屋買賣合同效力認(rèn)定的根據(jù)1996年1月1 日施行的《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》和我國(guó)立法機(jī)關(guān)頒布的《民法通則》。其一，房屋買賣合同的形式要件問題，亦即買賣房屋協(xié)議是口頭或書面均可，還是必須采用書面形式。購買房屋辦理過戶登記時(shí)，“須提交房屋所有權(quán)證、買賣合同和契證”。顯然，買賣房屋協(xié)議是以書面合同為其成立的要件。要求書面形式的要件關(guān)鍵是要認(rèn)定房屋買賣合同是諾成性合同，而非實(shí)踐性合同。只要買賣房屋合同當(dāng)事人以書面形式訂立合同即為合同成立并是有效的條件之一，不允許當(dāng)事人一方隨意翻悔。這一規(guī)定為當(dāng)事人因房?jī)r(jià)過高或過低等不合理、不合法原因毀約起到了有效的防范作用。其二，房屋買賣合同有效成立的實(shí)質(zhì)法律依據(jù)問題，亦即一項(xiàng)合法、有效房屋買賣民事法律行為成立須同時(shí)具備的條件。根據(jù)《民法通則》第50條之規(guī)定為：第一、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；第二、意思表示真實(shí)；第三、不違反法律和社會(huì)公共利益。由此可見，一項(xiàng)具體的房屋買賣合同只要符合上述形式要件和實(shí)質(zhì)要件就在特定當(dāng)事人之間產(chǎn)生了不可撤銷的特定權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，任何一方不得隨意翻悔，若不履行便會(huì)產(chǎn)生法律的后果（或按違約制裁或按繼續(xù)強(qiáng)制履行處理）。

二、商品房預(yù)售合同性質(zhì)

商品房預(yù)售合同，是指商品房預(yù)售方和預(yù)購方雙方約定，預(yù)售方在約定時(shí)間內(nèi)將建成的商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移于預(yù)購方，預(yù)購方向預(yù)售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的書面協(xié)議。商品房預(yù)售合同是以建造中的房屋為標(biāo)的物的，屬于買賣合同的一種，但商品房預(yù)售合同與一般買賣合同又有所不同。

（一）商品房預(yù)售合同不是預(yù)約合同

在合同法中，預(yù)約合同是當(dāng)事人約定將來訂立一定合同的合同；本合同是為了履行預(yù)約合同而訂立的合同。預(yù)約合同與本合同具有不同的性質(zhì)和法律效力。預(yù)約合同當(dāng)事人的義務(wù)是訂立本合同，所以，當(dāng)事人一方只能請(qǐng)求對(duì)方訂立合同，而不能依預(yù)約的本合同內(nèi)容請(qǐng)求對(duì)方履行。商品房預(yù)售合同在成立之時(shí)；房屋并不存在或尚未建成，所以帶有“預(yù)售”的字樣，但商品房預(yù)售合同絕不是預(yù)約合同。因?yàn)椋涸谏唐贩款A(yù)售合同中，預(yù)售方與預(yù)購方關(guān)于房屋的座落與面積、價(jià)款的交付方式與期限、房屋的交付期限、房屋的質(zhì)量、違約責(zé)任等都有明確的規(guī)定，雙方無須將來另行訂立一個(gè)房屋買賣合同，即可以按照商品房預(yù)售合同的規(guī)定直接履行，并辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，達(dá)到雙方的交易目的。

（二）商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同

商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很長(zhǎng)。但將商品房預(yù)售合同稱之為期貨買賣合同是錯(cuò)誤的。所謂期貨買賣合同，是指期貨交易所為進(jìn)行期貨交易而制訂的統(tǒng)一規(guī)定商品的等級(jí)或證券的種類和數(shù)量、交貨期限和地點(diǎn)等的合同，通常采用“標(biāo)準(zhǔn)合同”形式。期貨買賣合同具有如下主要特征：(1)期貨買賣的標(biāo)的物的價(jià)格不是當(dāng)事人事先約定的，而是在期貨交易所通過公開競(jìng)價(jià)的方式而確定的；(2)期貨買賣的標(biāo)的是合同本身，而不是期貨買賣合同中所約定的貨物；(3)期貨買賣的主要目的是為了套期保值和價(jià)格發(fā)現(xiàn)，而不在于獲取現(xiàn)實(shí)的貨物，所以，在期貨買賣中，極少有進(jìn)行實(shí)物交割的：(4)期貨買賣的商品必須具備數(shù)量大、價(jià)格波動(dòng)大、便于儲(chǔ)存、易于標(biāo)準(zhǔn)化等條件，如糧食、石油、鋼材等。但是，在商品房預(yù)售合同中，第一，商品房的價(jià)格是雙方在訂立合同時(shí)就已經(jīng)明確的，而不是通過公開競(jìng)價(jià)的方式確定的；第二，商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房預(yù)售合同的目的在于獲取房屋，不具有套期保值和價(jià)格發(fā)現(xiàn)的功能；第四，由于房屋的面積、座落、單元等方面存在著諸多的差別，不具有標(biāo)準(zhǔn)化的特征，所以在國(guó)際慣例上，房屋不是期貨交易的商品，不能用于期貨交易。可見，商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同。明確商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同，可以避免利用商品房預(yù)售合同進(jìn)行變相的期貨交易，以維護(hù)房地產(chǎn)市場(chǎng)交易秩序。

（三）商品房預(yù)售合同是否為附期限的合同

在民法中，附期限的合同是指以一定的期限到來作為合同效力開始或終止根據(jù)的合同。如果所附期限是作為合同效力開始的根據(jù)，則該期限為延緩期限；如果所附期限是作為合同效力終止的根據(jù)，則該期限為解除期限。在附延緩期限的合同中，合同已經(jīng)成立，但沒有發(fā)生法律效力，雙方當(dāng)事人都不需要履行自己的義務(wù)，也都沒有權(quán)利請(qǐng)求對(duì)方履行義務(wù)。只是在期限到來時(shí)，雙方當(dāng)事人才開始履行義務(wù)；在附解除期限的合同中，合同不僅已經(jīng)成立，而且已經(jīng)發(fā)生法律效力，雙方都已經(jīng)開始履行自己的義務(wù)。在期限到來時(shí)，雙方當(dāng)事人不再履行義務(wù)，合同終止。在商品房預(yù)售合同中，雙方約定在將來的一定期限交付房屋，這里確實(shí)存在一定的“期限”，但這種期限絕不是附期限合同中的“期限”。因?yàn)椋浩湟唬绻麑⑸唐贩款A(yù)售合同中的“期限”作為附期限合同中的解除期限，則商品房預(yù)售合同不僅已經(jīng)成立，而且已經(jīng)發(fā)生法律效力，但在期限到來時(shí)，商品房預(yù)售合同終止效力，雙方應(yīng)當(dāng)解除合同。這樣，作為預(yù)購方就不能取得約定的房屋。顯然，這與當(dāng)事人訂立商品房預(yù)售合同的目的是相違背的；其二，如果將商品房預(yù)售合同中的“期限”作為附期限合同中的延緩期限，則商品房預(yù)售合同雖然已經(jīng)成立，但還沒有發(fā)生法律效力，只在期限到來時(shí)，商品房預(yù)售合同才發(fā)生法律效力。這樣，作為預(yù)售方就不能要求預(yù)購方支付一定的定金或房款。顯然，這也不符合商品房預(yù)售合同的要求。可見，商品房預(yù)售合同并不是附期限的買賣合同。商品房預(yù)售合同中的“期限”是一種履行期限，是當(dāng)事人履行義務(wù)的具體時(shí)間。

篇（3）

關(guān)鍵詞：商品房買賣；認(rèn)購協(xié)議；預(yù)約合同；定金；定金罰則

所謂房屋買賣，是指房地產(chǎn)開發(fā)商將尚未建成或者已經(jīng)竣工的房屋向社會(huì)銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買房者，買房者支付價(jià)款的民事行為。隨著住房制度的改革和城鎮(zhèn)居民住房的社會(huì)化、商品化，房地產(chǎn)業(yè)迅猛發(fā)展起來，但同時(shí)房屋買賣矛盾糾紛也日益突出，并呈現(xiàn)逐年上升的趨勢(shì)，成為了社會(huì)矛盾的焦點(diǎn)。房屋買賣不僅關(guān)系到社會(huì)穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)繁榮發(fā)展，而且關(guān)系到開發(fā)商的品牌建設(shè)和可持續(xù)發(fā)展，因此解決房屋買賣合同糾紛的司法難題，無疑意義重大。

一、商品房認(rèn)購書的性質(zhì)

（一）商品房認(rèn)購書的概念

商品房認(rèn)購書是指商品房買賣雙方在簽訂預(yù)售合同之前前所簽訂的合同。認(rèn)購書一般會(huì)對(duì)商品房買賣的相關(guān)事宜作出初步的確認(rèn)。如桂民申字第6號(hào)案中買方提出賣方擅自將《商品房認(rèn)購協(xié)議書》中約定的建筑面積更改為套內(nèi)面積，與約定不符，雙方就此存在爭(zhēng)議①。

認(rèn)購書內(nèi)容中還通常含有買方向賣方交納一定數(shù)額的定金，沒有定金條款，認(rèn)購書在一定程度上變失去了意義，起不到約束的作用。

（二）認(rèn)購書的性質(zhì)

認(rèn)購書的性質(zhì)在法律上并沒有明確的界定，所以在實(shí)踐中概念也出現(xiàn)了模糊性。筆者搜集，目前學(xué)術(shù)界大致有如下幾種觀點(diǎn)：（1）認(rèn)購書并不發(fā)生法律效力，其屬于要約，是一種意向書。（2）認(rèn)購書中設(shè)定了定金條款以此來擔(dān)保正式合同的成立，作為擔(dān)保合同，在正式的商品房買賣合同成立生效之前，作為從屬合同的認(rèn)購書并不能成立或者生效。（3）認(rèn)購書是附生效條件的商品房買賣合同。（4）認(rèn)購書屬于正式的預(yù)售合同，當(dāng)然在二手房買賣中不存在此問題。（5）認(rèn)購書的性質(zhì)是預(yù)約不是本約，其屬于預(yù)約合同，而不是正式的商品房買賣合同。

筆者比較認(rèn)同最后一種觀點(diǎn)，即認(rèn)購書是一種獨(dú)立的預(yù)約合同，認(rèn)購書的訂立是為了在將來訂立正式的商品房買賣合同而存在，當(dāng)然這種預(yù)約時(shí)附條件的，具體條件可以由法律規(guī)定也可當(dāng)事人約定。如桂民申字第229號(hào)案中就認(rèn)購書的性質(zhì)作出了裁定②又如民申字第255號(hào)案中，爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一就是案涉協(xié)議的性質(zhì)問題③。

二、認(rèn)購書的效力

（一）認(rèn)購書的生效條件

從主體上來說，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)取得房屋銷售許可證或者預(yù)售許可證。認(rèn)購書只能是在取得預(yù)售許可證之后才能簽訂收取定金，就是說簽訂認(rèn)購書時(shí)只能存在事實(shí)壁壘而不是法律壁壘。

（二）認(rèn)購書的效力

綜上所述，筆者認(rèn)識(shí)認(rèn)購書是具有獨(dú)立性的預(yù)約合同。也就是說，賣方在固定時(shí)間內(nèi)保留標(biāo)的即房屋，不能再轉(zhuǎn)售給其他人，而認(rèn)購書中約定的基本情況也不能在變更。如果購房人沒有遵守約定時(shí)間來簽訂合同，那么有權(quán)沒收定金。

三、商品房認(rèn)購定金

在實(shí)際商品房買賣中，當(dāng)事人對(duì)于定金的理解差異很大。“定金”是嚴(yán)格的法律上的一個(gè)概念，但是在實(shí)際中，經(jīng)常被人寫成“訂金”、“誠(chéng)意金”等。這使得在發(fā)生商品房買賣合同糾紛時(shí)當(dāng)事人權(quán)利不能得到很好的保護(hù)。

（一）認(rèn)購書定金性質(zhì)

認(rèn)購書定金的性質(zhì)應(yīng)為立約定金。其設(shè)立是為了擔(dān)保主合同的訂立。如一方后悔不簽訂正式主合同，則適用定金罰則。如粵高法民一申字第186號(hào)案中，雙方的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為已付款項(xiàng)到底為“定金”還是購房款。

（二）認(rèn)購定金的辨明

在實(shí)際的商品房買賣中，認(rèn)購書里買方預(yù)先交納的部分款項(xiàng)有很多稱呼，如“訂金”、“預(yù)定金”、“誠(chéng)意金”等等。如桂民申字第856號(hào)案中，雙方約定的是誠(chéng)意金，而并不是定金。所以在案件處理中，違約責(zé)任并不相同。根據(jù)《擔(dān)保法解釋》第118條規(guī)定：“當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、預(yù)約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持。”

（三）認(rèn)購定金效力

定金罰則應(yīng)當(dāng)注意的是如果雙方始終是善意地履行了合同洽談的義務(wù)，即使最終沒有達(dá)成合意，定金罰則也不能適用，除非能確認(rèn)是一方非善意的拒絕簽約。

（四）定金罰則的適用

商品房買賣涉及的數(shù)額較大，需雙方洽談達(dá)成合意，所以在實(shí)際中不可能都順利地完成，而造成商品房買賣合同不能訂立的原因也千差萬別，此時(shí)就需要辨明正確適用定金罰則。

同時(shí)也可能由于賣方的原因而未能訂立正式合同。如買賣標(biāo)的是二手房則可能由于賣方反悔，不想再出賣房屋等原因。如賣方是開發(fā)商，則有可能是開發(fā)商在簽訂認(rèn)購協(xié)議時(shí)沒有取得預(yù)售許可證，開發(fā)商一房二賣等等原因。此時(shí)買方則可基于定金罰則要求賣方雙倍返還定金，如粵高法民一申字第130號(hào)④。

最后，因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立，賣方應(yīng)將定金退還買方，雙方互不負(fù)有違約責(zé)任。即有可能雙方都無違約行為，知識(shí)因?yàn)闆]有就有關(guān)條款達(dá)成合意，也有可能是意志外的其他原因，定金罰則的適用不是以最終正式合同的訂立或者生效為標(biāo)準(zhǔn)，而是只要當(dāng)事人本著誠(chéng)實(shí)信用原則，按照認(rèn)購書約定的時(shí)間協(xié)商訂立買賣合同即可，即使最終沒有協(xié)商一致，那么也不屬于違約行為，也不適用定金罰則原則，賣方應(yīng)將定金返還買方。（作者單位：西北政法大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

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[7] 《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。

注解：

① 此案中，法院經(jīng)查明認(rèn)為：雖然雙方簽訂的《商品房認(rèn)購協(xié)議書》中載明“買受人認(rèn)購上述物業(yè)暫測(cè)建筑面積為64.47平方米（實(shí)際建筑面積以房產(chǎn)測(cè)繪部門測(cè)定結(jié)果為準(zhǔn)），但后來正恒公司向徐文發(fā)出了通知書，但該通知書明確載明徐文所購房屋與《商品房認(rèn)購協(xié)議》約定的是同一套房屋，不能證明正恒公司存在欺詐行為。

篇（4）

房屋買賣合同效力分析

前段時(shí)間，許多房地產(chǎn)開發(fā)商為了促銷，紛紛降價(jià)銷售商品房。而同一樓盤在降價(jià)前已購買房屋的部分購房人因房?jī)r(jià)下降便要求開發(fā)商“退房”或“補(bǔ)償差價(jià)”。購房人要求開發(fā)商補(bǔ)償降價(jià)前后的差額，在合同法上屬于變更合同內(nèi)容，即變更合同價(jià)格條款。除開發(fā)商與購房人約定或者開發(fā)商的單方承諾外，開發(fā)商并無法定義務(wù)補(bǔ)償購房人降價(jià)前后的價(jià)格差額。商品房貶值或者開發(fā)商降價(jià)銷售期開發(fā)的商品房不是購房人退房或者要求補(bǔ)償?shù)姆ǘㄊ掠伞?/p>

房屋買賣合同是非要式合同，如果簽訂合同的雙方當(dāng)事人主體合格、內(nèi)容合法，不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，房屋買賣合同一經(jīng)簽訂即告成立和生效。依法成立的合同受法律保護(hù)，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。因此，房屋買賣合同成立并生效后，無論房屋是否辦理了過戶手續(xù)，對(duì)合同效力均無影響，合同雙方當(dāng)事人須嚴(yán)格按照合同的約定全面履行自己的合同義務(wù)，任何一方不得擅自變更或者解除合同。換句話說，購房人不得以房?jī)r(jià)下跌為由而要求開發(fā)商退房或者補(bǔ)償商品房降價(jià)前后的差額。

開發(fā)商無法定義務(wù)補(bǔ)償降價(jià)差額

由于房地產(chǎn)開發(fā)商降價(jià)銷售樓房，之前已購房屋的購房人要求開發(fā)商補(bǔ)償降價(jià)前后的差額，在合同法上屬于變更房屋買賣合同內(nèi)容（即價(jià)格條款）。但是，除因法律規(guī)定或者合同中約定事由外，合同內(nèi)容的變更須經(jīng)買賣雙方協(xié)商一致。購房人以開發(fā)商降價(jià)銷售，使得自己已購房屋貶值為由而要求補(bǔ)償降價(jià)差額沒有法律依據(jù)，開發(fā)商有權(quán)拒絕該要求的原因如下：

普通商品房買賣是一種市場(chǎng)行為，普通商品房?jī)r(jià)格完全由買賣雙方商定，一旦房屋買賣合同成立，任何一方不得擅自變更和解除，其中包括房屋買賣價(jià)格。同時(shí)，開發(fā)商開發(fā)的普通商品房有權(quán)自主決定銷售價(jià)格，購房人無權(quán)因開發(fā)商降價(jià)銷售而要求補(bǔ)償前后價(jià)格差額。

任何交易均存在一定的風(fēng)險(xiǎn)，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)情況下，商品的價(jià)格隨時(shí)存在漲跌的可能，其中包括房屋買賣。房屋價(jià)格的漲落、價(jià)值的升貶是買賣雙方面臨的一種商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定外，房屋貶值的風(fēng)險(xiǎn)隨合同的生效即由賣方而轉(zhuǎn)移至買方。

購房人要求開發(fā)商補(bǔ)償降價(jià)前后的差額，在合同法上屬于變更合同內(nèi)容，即變更合同價(jià)格條款。《合同法》對(duì)于合同變更有明確規(guī)定，關(guān)于合同的變更有法定變更和協(xié)議變更兩種情形。《合同法》第54條規(guī)定，下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：因重大誤解訂立的；在訂立合同時(shí)顯失公平的；一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同。當(dāng)然，房屋買賣合同是否變更或撤銷，由法院或者仲裁機(jī)構(gòu)作出判決或裁決，不由當(dāng)事人決定。由此可見，開發(fā)商降價(jià)銷售房屋不是合同價(jià)款條款變更的法定條件。換句話說，開發(fā)商沒有法定義務(wù)補(bǔ)償降價(jià)差額補(bǔ)償。《合同法》第77條規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。”具體到降價(jià)差額補(bǔ)償問題，購房人與開發(fā)商可以進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成補(bǔ)償協(xié)議，此點(diǎn)將在下面論述。

綜上，除開發(fā)商與購房人在房屋買賣合同中有特別約定或者開發(fā)商的單方承諾外，開發(fā)商無法定義務(wù)補(bǔ)償購房人降價(jià)前后的價(jià)格差額。

開發(fā)商補(bǔ)償房?jī)r(jià)差額的特殊情形分析

（一）房屋買賣合同特別約定

購房人與開發(fā)商訂立房屋買賣合同時(shí)，合同當(dāng)別約定，開發(fā)商在合同訂立后一定期限內(nèi)，如果同一樓盤的房?jī)r(jià)下降，給予購房人以差價(jià)補(bǔ)償。那么，如果開發(fā)商在約定的期限內(nèi)降價(jià)銷售約定的樓盤，開發(fā)商屬于違約，購房人因此可以依據(jù)合同的約定，要求開發(fā)商承擔(dān)違約責(zé)任，給予差價(jià)補(bǔ)償。當(dāng)然，對(duì)此約定，購房人必須在合同中有明確具體的約定，避免開發(fā)商弄虛作假。 轉(zhuǎn)貼于

（二）開發(fā)商單方承諾

除合同訂立時(shí)，買賣雙方在合同中有明確約定外，無論是在房屋買賣合同訂立前或者訂立后，如果開發(fā)商對(duì)差價(jià)補(bǔ)償有單方承諾的情況下，開發(fā)商有義務(wù)履行對(duì)購房人的承諾，購房人也有權(quán)要求開發(fā)商按照承諾給予補(bǔ)償。該種承諾包括兩個(gè)方面：第一，開發(fā)商承諾在合同訂立后在一定期限內(nèi)，同一樓盤不降價(jià)銷售的，或者保證所購房屋具有保值或升值空間；第二，開發(fā)商承諾在合同訂立后在一定期限內(nèi)，同一樓盤不降價(jià)銷售的，否則，即給購房人差價(jià)補(bǔ)償。前者是僅承諾不降價(jià)銷售，而后一種承諾是不但承諾不降價(jià)銷售，而且明確承諾給予差價(jià)補(bǔ)償。但無論是前者還是后者，如果合同訂立后，開發(fā)商降價(jià)銷售約定范圍內(nèi)樓盤時(shí)，購房人都有權(quán)要求開發(fā)商承擔(dān)違約責(zé)任，給予差價(jià)補(bǔ)償。

針對(duì)上述開發(fā)商單方承諾的情形，第一，購房人必須有充分的證據(jù)予以證明開發(fā)商在合同訂立前或者合同訂立時(shí)對(duì)此作出過承諾；第二，開發(fā)商的承諾須明確具體。某些開發(fā)商所作承諾實(shí)際上可能是“空頭支票”，根本無法兌現(xiàn)，或者因含義不清而可以作出多種解釋。如“2009年12月31日前，如果本項(xiàng)目同等單位降價(jià)，即可獲得相應(yīng)價(jià)格差額饋贈(zèng)的權(quán)利” 、“可獲得相應(yīng)價(jià)格差額饋贈(zèng)的權(quán)利”，實(shí)際上是一種贈(zèng)與行為，而在法律上講，除了具有救災(zāi)、扶貧等社會(huì)公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈(zèng)與合同或者經(jīng)過公證的贈(zèng)與合同，贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈(zèng)與。也就是說，開發(fā)商到時(shí)有權(quán)對(duì)購房人不補(bǔ)差額。另外，“饋贈(zèng)”的前提條件“本項(xiàng)目同等單位降價(jià)”是一個(gè)模糊不清的概念，到底是指在特定的時(shí)間屆滿前該項(xiàng)目的一手房降價(jià)、還是二手房降價(jià)，是同戶型、同總價(jià)、同單價(jià)，還是其它情形，均不確定。一方面，假若此次促銷活動(dòng)中房子全部售完，則此前提條件已不存在，業(yè)主不可能有差價(jià)補(bǔ)；另一方面，因?yàn)樾^(qū)的每一套房子都是獨(dú)一無二的，屆時(shí)業(yè)主即使發(fā)現(xiàn)房屋貶值，也可能發(fā)現(xiàn)自己很難舉出參照物。因此，開發(fā)商對(duì)購房人所購房屋的保值承諾或降價(jià)補(bǔ)償?shù)某兄Z必須明確具體，含義清晰，購房人才能較好地維護(hù)自己的權(quán)益。

（三）買賣雙方協(xié)議補(bǔ)償

《合同法》第77條規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同”。開發(fā)商與購房人協(xié)商，自愿達(dá)成補(bǔ)償協(xié)議，對(duì)降價(jià)前已購房人進(jìn)行差價(jià)補(bǔ)償，不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)履行該義務(wù)。合同法的基本原則之一，是“契約自由，意思自治”。房屋買賣合同是當(dāng)事人自愿訂立，當(dāng)然也允許當(dāng)事人通過協(xié)商予以變更和解除。開發(fā)商與購房人通過協(xié)商，自愿達(dá)成補(bǔ)償協(xié)議在合同法上屬于協(xié)議變更合同條款，不違反法律、法規(guī)規(guī)定，未損害第三人的利益。因此，協(xié)議一旦達(dá)成，開發(fā)商即有義務(wù)履行該協(xié)議，購房人也有權(quán)利要求開發(fā)商依據(jù)協(xié)議約定履行補(bǔ)償義務(wù)。當(dāng)然，該種補(bǔ)償義務(wù)是買賣雙方自愿達(dá)成了補(bǔ)償協(xié)議，在協(xié)議沒有達(dá)成前，購房人無權(quán)單方要求開發(fā)商給予差價(jià)補(bǔ)償。

篇（5）

一、房屋買賣合同效力認(rèn)定的法律根據(jù)

房屋買賣合同屬民事買賣合同的范疇，其性質(zhì)為民事法律行為，認(rèn)定效力的目的在于解決是否受法律保護(hù)的問題，其社會(huì)效益是維護(hù)交易的安全和信譽(yù)。目前，房屋買賣合同效力認(rèn)定的根據(jù)1996年1月1日施行的《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》和我國(guó)立法機(jī)關(guān)頒布的《民法通則》。其一，房屋買賣合同的形式要件問題，亦即買賣房屋協(xié)議是口頭或書面均可，還是必須采用書面形式。購買房屋辦理過戶登記時(shí)，“須提交房屋所有權(quán)證、買賣合同和契證”。顯然，買賣房屋協(xié)議是以書面合同為其成立的要件。要求書面形式的要件關(guān)鍵是要認(rèn)定房屋買賣合同是諾成性合同，而非實(shí)踐性合同。只要買賣房屋合同當(dāng)事人以書面形式訂立合同即為合同成立并是有效的條件之一，不允許當(dāng)事人一方隨意翻悔。這一規(guī)定為當(dāng)事人因房?jī)r(jià)過高或過低等不合理、不合法原因毀約起到了有效的防范作用。其二，房屋買賣合同有效成立的實(shí)質(zhì)法律依據(jù)問題，亦即一項(xiàng)合法、有效房屋買賣民事法律行為成立須同時(shí)具備的條件。根據(jù)《民法通則》第50條之規(guī)定為：第一、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；第二、意思表示真實(shí)；第三、不違反法律和社會(huì)公共利益。由此可見，一項(xiàng)具體的房屋買賣合同只要符合上述形式要件和實(shí)質(zhì)要件就在特定當(dāng)事人之間產(chǎn)生了不可撤銷的特定權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，任何一方不得隨意翻悔，若不履行便會(huì)產(chǎn)生法律的后果（或按違約制裁或按繼續(xù)強(qiáng)制履行處理）。

二、商品房預(yù)售合同性質(zhì)

商品房預(yù)售合同，是指商品房預(yù)售方和預(yù)購方雙方約定，預(yù)售方在約定時(shí)間內(nèi)將建成的商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移于預(yù)購方，預(yù)購方向預(yù)售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的書面協(xié)議。商品房預(yù)售合同是以建造中的房屋為標(biāo)的物的，屬于買賣合同的一種，但商品房預(yù)售合同與一般買賣合同又有所不同。

（一）商品房預(yù)售合同不是預(yù)約合同

在合同法中，預(yù)約合同是當(dāng)事人約定將來訂立一定合同的合同；本合同是為了履行預(yù)約合同而訂立的合同。預(yù)約合同與本合同具有不同的性質(zhì)和法律效力。預(yù)約合同當(dāng)事人的義務(wù)是訂立本合同，所以，當(dāng)事人一方只能請(qǐng)求對(duì)方訂立合同，而不能依預(yù)約的本合同內(nèi)容請(qǐng)求對(duì)方履行。商品房預(yù)售合同在成立之時(shí)；房屋并不存在或尚未建成，所以帶有“預(yù)售”的字樣，但商品房預(yù)售合同絕不是預(yù)約合同。因?yàn)椋涸谏唐贩款A(yù)售合同中，預(yù)售方與預(yù)購方關(guān)于房屋的座落與面積、價(jià)款的交付方式與期限、房屋的交付期限、房屋的質(zhì)量、違約責(zé)任等都有明確的規(guī)定，雙方無須將來另行訂立一個(gè)房屋買賣合同，即可以按照商品房預(yù)售合同的規(guī)定直接履行，并辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，達(dá)到雙方的交易目的。

（二）商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同

商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很長(zhǎng)。但將商品房預(yù)售合同稱之為期貨買賣合同是錯(cuò)誤的。所謂期貨買賣合同，是指期貨交易所為進(jìn)行期貨交易而制訂的統(tǒng)一規(guī)定商品的等級(jí)或證券的種類和數(shù)量、交貨期限和地點(diǎn)等的合同，通常采用“標(biāo)準(zhǔn)合同”形式。期貨買賣合同具有如下主要特征：(1)期貨買賣的標(biāo)的物的價(jià)格不是當(dāng)事人事先約定的，而是在期貨交易所通過公開競(jìng)價(jià)的方式而確定的；(2)期貨買賣的標(biāo)的是合同本身，而不是期貨買賣合同中所約定的貨物；(3)期貨買賣的主要目的是為了套期保值和價(jià)格發(fā)現(xiàn)，而不在于獲取現(xiàn)實(shí)的貨物，所以，在期貨買賣中，極少有進(jìn)行實(shí)物交割的：(4)期貨買賣的商品必須具備數(shù)量大、價(jià)格波動(dòng)大、便于儲(chǔ)存、易于標(biāo)準(zhǔn)化等條件，如糧食、石油、鋼材等。但是，在商品房預(yù)售合同中，第一，商品房的價(jià)格是雙方在訂立合同時(shí)就已經(jīng)明確的，而不是通過公開競(jìng)價(jià)的方式確定的；第二，商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房預(yù)售合同的目的在于獲取房屋，不具有套期保值和價(jià)格發(fā)現(xiàn)的功能；第四，由于房屋的面積、座落、單元等方面存在著諸多的差別，不具有標(biāo)準(zhǔn)化的特征，所以在國(guó)際慣例上，房屋不是期貨交易的商品，不能用于期貨交易。可見，商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同。明確商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同，可以避免利用商品房預(yù)售合同進(jìn)行變相的期貨交易，以維護(hù)房地產(chǎn)市場(chǎng)交易秩序。

（三）商品房預(yù)售合同是否為附期限的合同

在民法中，附期限的合同是指以一定的期限到來作為合同效力開始或終止根據(jù)的合同。如果所附期限是作為合同效力開始的根據(jù)，則該期限為延緩期限；如果所附期限是作為合同效力終止的根據(jù)，則該期限為解除期限。在附延緩期限的合同中，合同已經(jīng)成立，但沒有發(fā)生法律效力，雙方當(dāng)事人都不需要履行自己的義務(wù)，也都沒有權(quán)利請(qǐng)求對(duì)方履行義務(wù)。只是在期限到來時(shí)，雙方當(dāng)事人才開始履行義務(wù)；在附解除期限的合同中，合同不僅已經(jīng)成立，而且已經(jīng)發(fā)生法律效力，雙方都已經(jīng)開始履行自己的義務(wù)。在期限到來時(shí)，雙方當(dāng)事人不再履行義務(wù)，合同終止。在商品房預(yù)售合同中，雙方約定在將來的一定期限交付房屋，這里確實(shí)存在一定的“期限”，但這種期限絕不是附期限合同中的“期限”。因?yàn)椋浩湟唬绻麑⑸唐贩款A(yù)售合同中的“期限”作為附期限合同中的解除期限，則商品房預(yù)售合同不僅已經(jīng)成立，而且已經(jīng)發(fā)生法律效力，但在期限到來時(shí)，商品房預(yù)售合同終止效力，雙方應(yīng)當(dāng)解除合同。這樣，作為預(yù)購方就不能取得約定的房屋。顯然，這與當(dāng)事人訂立商品房預(yù)售合同的目的是相違背的；其二，如果將商品房預(yù)售合同中的“期限”作為附期限合同中的延緩期限，則商品房預(yù)售合同雖然已經(jīng)成立，但還沒有發(fā)生法律效力，只在期限到來時(shí)，商品房預(yù)售合同才發(fā)生法律效力。這樣，作為預(yù)售方就不能要求預(yù)購方支付一定的定金或房款。顯然，這也不符合商品房預(yù)售合同的要求。可見，商品房預(yù)售合同并不是附期限的買賣合同。商品房預(yù)售合同中的“期限”是一種履行期限，是當(dāng)事人履行義務(wù)的具體時(shí)間。

（四）商品房預(yù)售合同不是分期付款買賣合同

在商品房預(yù)售合同中，預(yù)購方于多數(shù)情況下是分期支付房屋的價(jià)款，這種作法類似于分期付款買賣，但它不是分期付款買賣合同。其原因有三：一是分期付款買賣合同的標(biāo)的物在合同生效后必須交付給買受方，這樣才能實(shí)現(xiàn)買受方的經(jīng)濟(jì)目的。可見，分期付款買賣合同的標(biāo)的物必須是現(xiàn)實(shí)存在的物。但在商品房預(yù)售合同中，作為標(biāo)的物的商品房尚不存在或尚在建造中；二是分期付款買賣合同的買受方在接受標(biāo)的物后，尚有二期以上的價(jià)款需要支付；但商品房預(yù)售合同中，預(yù)購方既可以在取得房屋前一次性支付房屋的全部?jī)r(jià)款，也可以在取得房屋前分期支付價(jià)款。前者是在取得標(biāo)的物之前的分期付款，而后者是在取得標(biāo)的物后的分期付款；三是分期付款買賣合同的功能在于出賣方向買受方融資，以滿足買受方資金不足的需要。而商品房預(yù)售合同的功能在于買受方向出賣方融資，以滿足出賣方資金不足的需要。

綜上所述，商品房預(yù)售合同不是預(yù)約買賣合同、期貨買賣合同、附期限買賣合同、分期付款買賣合同。如果從法律上為商品房預(yù)售合同定性，則商品房預(yù)售合同屬于遠(yuǎn)期交貨合同。所謂遠(yuǎn)期交貨合同，是合同雙方當(dāng)事人在合同中約定在將來的一定期間內(nèi)交貨的合同。這類買賣合同僅是在交貨期限方面與一般買賣合同有所區(qū)別，而在合同的訂立、貨物價(jià)格的確定、履行地點(diǎn)等方面與一般買賣合同沒有任何差別。當(dāng)事人必須在合同規(guī)定的期限交貨，否則即應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

三、商品房預(yù)售合同的有效條件

商品房預(yù)售合同的有效條件包括：主體合格、意思表示真實(shí)、內(nèi)容和形式合法。在這些有效條件中，當(dāng)事人的意思表示真實(shí)和內(nèi)容合法并沒有特殊之處，可以按照合同法的一般原理加以認(rèn)定。但在主體合格和形式合法兩個(gè)要件上，商品房預(yù)售合同有其特殊性。

（一）商品房預(yù)售合同的主體必須合格

商品房預(yù)售合同的主體雙方為預(yù)售方和預(yù)購方。我國(guó)現(xiàn)有的法律、法規(guī)，對(duì)商品房預(yù)售合同的當(dāng)事人雙方都有條件的限制和要求。

1.預(yù)售方應(yīng)當(dāng)具備的條件。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市商品房預(yù)售管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，商品房預(yù)售合同的預(yù)售方應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(1)預(yù)售方必須是經(jīng)過批準(zhǔn)設(shè)立，并在工商行政管理部門登記注冊(cè)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是以營(yíng)利為目的，從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營(yíng)的企業(yè)。但是，如果不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資格的企業(yè)，在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，與他人訂立了商品房預(yù)售合同，而在一審訴訟期間依法取得了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資格，則可以認(rèn)定合同有效；(2)預(yù)售方必須交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書。但在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，預(yù)售方?jīng)]有取得土地使用權(quán)證書，但投入了一定的開發(fā)建設(shè)資金，進(jìn)行了施工建設(shè)，并與他人訂立了商品房預(yù)售合同，而在一審訴訟期間補(bǔ)辦了土地使用權(quán)證書的，則可以認(rèn)定合同有效；(3)預(yù)售方必須取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，投入的開發(fā)資金必須符合法律的要求。預(yù)售方必須按提供預(yù)售的商品房計(jì)算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期；(4)預(yù)售方必須取得商品房預(yù)售許可證明。但在《城市房地產(chǎn)管理法》施行之前，預(yù)售方?jīng)]有取得商品房預(yù)售許可證明的，而在一審訴訟期間補(bǔ)辦了商品房預(yù)售證明的，則可以認(rèn)定合同有效。

2.預(yù)購方應(yīng)當(dāng)具有的條件。從理論上講，預(yù)購方必須是具有完全民事行為能力的人。除此之外，有兩種特別情況：(1)根據(jù)《城市商品房預(yù)售管理辦法》的規(guī)定，預(yù)售方向境外預(yù)售商品房的，應(yīng)當(dāng)提交允許向境外銷售的批準(zhǔn)文件；(2)根據(jù)最高人民法院在1993年《全國(guó)民事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》：“無當(dāng)?shù)貞艨诘娜速徺I城鎮(zhèn)房屋，對(duì)于符合本地區(qū)房屋買賣法規(guī)規(guī)定的，可以認(rèn)定買賣有效。”無當(dāng)?shù)貞艨诘娜速I賣本地城鎮(zhèn)房屋將取決于當(dāng)?shù)卣贫ǖ姆课葙I賣法規(guī)。

（二）商品房預(yù)售合同的形式必須符合法律的規(guī)定

根據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定，商品房預(yù)售合同必須采取書面形式。在實(shí)踐中，商品房預(yù)售合同一般采取標(biāo)準(zhǔn)合同的形式，具體條款由預(yù)售方事先擬定，主要內(nèi)容包括：雙方當(dāng)事人的情況；預(yù)售商品房的基本情況（如商品房的座落、土地使用權(quán)證號(hào)、建設(shè)工程規(guī)劃許可證號(hào)、商品房預(yù)售許可證號(hào)、房屋建筑面積、房屋結(jié)構(gòu)等等）；預(yù)售商品房的價(jià)格及支付辦法、期限；交付房屋的日期；違約責(zé)任及免責(zé)條件；糾紛的解決方式等。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，當(dāng)事人訂立商品房預(yù)售合同后，預(yù)售方應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。《城市商品房預(yù)售管理辦法》亦規(guī)定：“商品房預(yù)售，開發(fā)經(jīng)營(yíng)企業(yè)應(yīng)當(dāng)與承購人簽訂商品房預(yù)售合同。預(yù)售人應(yīng)當(dāng)在簽約之日起30日內(nèi)持商品房預(yù)售合同向縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)。”

四、商品房預(yù)售合同相關(guān)法律問題

（一）預(yù)售商品房按揭

按揭是指在樓宇建筑期內(nèi)，商品房預(yù)購人將其與開發(fā)商(預(yù)售方)簽訂的《商品房預(yù)售合同》中預(yù)購人所應(yīng)擁有的全部權(quán)益作為貸款的抵押物抵押給銀行，同時(shí)商品房預(yù)售方作為貸款擔(dān)保人，并保證銀行為第一受益人，如預(yù)購人或擔(dān)保人未能依約履行還款責(zé)任或擔(dān)保義務(wù)時(shí)，銀行即可取得預(yù)購人在《商品房預(yù)售合同》內(nèi)的全部權(quán)益，以清償其對(duì)銀行的所有欠款。

預(yù)售商品房按揭是一種特殊的擔(dān)保方式，銀行為按揭權(quán)人，預(yù)購人為按揭人，擔(dān)保人一般是銷售商品房的開發(fā)商。預(yù)售商品房按揭與抵押有相似之處，但又不完全等同于抵押。一般抵押權(quán)的標(biāo)的是債務(wù)人提供的、其自己享有所有權(quán)或經(jīng)營(yíng)權(quán)的財(cái)產(chǎn)。而在商品房按揭期間，商品房實(shí)際上并不存在，按揭人無法取得所購商品房的所有權(quán)，他向按揭權(quán)人提供的擔(dān)保是在將來某一時(shí)間取得樓宇的權(quán)利，它是一種期待性利益，而非以實(shí)體形式存在的樓宇。

預(yù)售商品房按揭具有以下法律特征：

(1)預(yù)售商品房按揭是一種要式法律行為，應(yīng)簽訂書面合同，并應(yīng)到規(guī)定的房地產(chǎn)管理部門辦理登記備案手續(xù)；

(2)預(yù)售商品房按揭是一種從合同，是為擔(dān)保主債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)而訂立的；

(3)預(yù)售商品房按揭合同是諾成性合同，合同一經(jīng)成立即對(duì)三方當(dāng)事人具有約束力。

(4)預(yù)售商品房按揭是有償合同。銀行通揭業(yè)務(wù)收取貸款利息，除少數(shù)政策性無息貸款外，預(yù)售商品房按揭均系有償合同。

預(yù)售商品房按揭的當(dāng)事人有三方：購房人、售房方和銀行。按揭合同應(yīng)當(dāng)由三方當(dāng)事人訂立，如果購房人與售房方雙方約定辦理按揭，實(shí)際并未與銀行辦理，則按揭合同不能成立。由此產(chǎn)生的損失由雙方分擔(dān)。房地產(chǎn)開發(fā)商應(yīng)對(duì)有關(guān)按揭的規(guī)定應(yīng)當(dāng)了解，合同未能成立其有一定過失，因此應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。對(duì)于購房人與售房方按約定交納了部分購房款，在辦理銀行按揭之前，銀行通知停止辦理按揭貸款，此后雙方就如何付清購房余款協(xié)商不成，則應(yīng)適用情更原則，解除合同，雙方合理分擔(dān)損失。

（二）重復(fù)預(yù)售

所謂重復(fù)預(yù)售，是指出賣人在與前買受人訂立商品房預(yù)售合同后，又就同一商品房與后買受人訂立商品房預(yù)售合同的行為。出賣人與前買受人訂立商品房預(yù)售合同之后，作為買賣對(duì)象的房屋尚未建成，無法立即進(jìn)行交付和移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)，這就為出賣人進(jìn)行嚴(yán)重侵害買受人權(quán)益的重復(fù)預(yù)售行為提供了可能。

分析重復(fù)預(yù)售的關(guān)鍵在于支持哪個(gè)買受人履行合同的請(qǐng)求以及肯定哪個(gè)買受人產(chǎn)權(quán)登記的效力。其具體可分為以下三種類型：

1．兩次預(yù)售均未辦理預(yù)售登記。因未辦理預(yù)售登記，前、后買受人享有的均是一般合同債權(quán)。就同一標(biāo)的物而設(shè)立的多個(gè)債權(quán)，其效力是平等的，不能以合同訂立的時(shí)間先后而使債權(quán)具有不同效力，故前、后買受人均有權(quán)請(qǐng)求出賣人履行合同。在前、后買受人均請(qǐng)求出賣人履行合同的情形下，應(yīng)保障出賣人選擇合同相對(duì)人的自由，賦予其自主選擇房屋所有權(quán)歸屬的權(quán)利，以利于加速財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)和提高其使用價(jià)值。一般根據(jù)預(yù)售行為所具有的特殊因素，支持該預(yù)售行為中的買受人履行合同的請(qǐng)求。這些特殊因素主要有：買受人已交納了全部或大部分房款，或已辦理商品房抵押貸款登記手續(xù)，而另一買受人尚未交納房款；買受人已入住，并已對(duì)房屋進(jìn)行了裝修等改善行為；買受人屬于商品房消費(fèi)者，且其預(yù)售登記手續(xù)正在辦理過程中，而另一買受人購買商品房并非為居住使用等。對(duì)這些特殊因素的認(rèn)定必須符合公平原則的要求。需要強(qiáng)調(diào)的是如要支持后買受人履行合同的請(qǐng)求，則必須同時(shí)具備后買受人為預(yù)購行為時(shí)為善意的要件，即其不具有侵害前買受人債權(quán)的故意，也不存在與出賣人惡意串通，后買受人對(duì)此負(fù)舉證責(zé)任，否則承擔(dān)舉證不能的法律后果。

在兩次預(yù)售均未辦理預(yù)售登記的情形下，如果某一買受人已辦理產(chǎn)權(quán)登記，則涉及到對(duì)該產(chǎn)權(quán)登記的效力如何認(rèn)定的問題。一般來說，辦理產(chǎn)權(quán)登記意味著不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)公示方法的完成，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的法律效果已經(jīng)產(chǎn)生，因此應(yīng)貫徹“登記者受保護(hù)”原則，對(duì)該產(chǎn)權(quán)登記的效力予以肯定。

2．其中一次預(yù)售已辦理預(yù)售登記。因辦理預(yù)售登記，買受人的期待權(quán)即獲得物權(quán)的排他性效力，同時(shí)該預(yù)售合同也取得較未辦理預(yù)售登記的預(yù)售合同優(yōu)先的效力。此時(shí)應(yīng)根據(jù)“登記者受保護(hù)”的原則來決定支持買受人履行合同的請(qǐng)求、確認(rèn)產(chǎn)權(quán)登記的效力。已辦理預(yù)售登記的買受人可請(qǐng)求出賣人履行合同，能獲得產(chǎn)權(quán)登記，亦可請(qǐng)求宣告未辦理預(yù)售登記的買受人取得產(chǎn)權(quán)登記的行為無效。但后買受人已辦理預(yù)售登記，其期待權(quán)獲得保護(hù)必須同時(shí)具備為預(yù)購行為須為善意的要件，并由其對(duì)此負(fù)舉證責(zé)任，否則承擔(dān)舉證不能的法律后果。

3．兩次預(yù)售均已辦理預(yù)售登記。買受人的期待權(quán)因辦理預(yù)售登記而具有物權(quán)化特征，故應(yīng)按“登記在先者受保護(hù)”的原則來決定支持買受人履行合同的請(qǐng)求、確認(rèn)產(chǎn)權(quán)登記的效力。前買受人辦理預(yù)售登記在先，其不但可以請(qǐng)求出賣人履行合同，獲得產(chǎn)權(quán)登記，宣告后辦理預(yù)售登記的買受人取得產(chǎn)權(quán)登記的行為無效，而且可以直接請(qǐng)求登記機(jī)關(guān)注銷后買受人的預(yù)售登記。實(shí)踐中亦有后買受人辦理預(yù)售登記在先的情況，此時(shí)保護(hù)后買受人登記在先的期待權(quán)，必須同時(shí)具備其為預(yù)購行為須為善意的要件，并由其對(duì)此負(fù)舉證責(zé)任，否則承擔(dān)舉證不能的法律后果。

參考資料

1、陳文主編《律師房地產(chǎn)業(yè)務(wù)》

2、程信和主編《房地產(chǎn)法》

篇（6）

關(guān)鍵詞：房屋買賣;一房數(shù)賣;債權(quán);物權(quán)

由于我國(guó)房市的持續(xù)走高，房?jī)r(jià)一路飆升，連續(xù)多年刷新歷史房?jī)r(jià)峰值。在這個(gè)過程中，一些業(yè)主在更為豐厚利潤(rùn)的驅(qū)使下，屢屢做出 “一房數(shù)賣”的行為。本文筆者通過對(duì)大量“一房數(shù)賣”司法裁判實(shí)踐的分析，厘清我國(guó)現(xiàn)有房地產(chǎn)法律制度的規(guī)則與價(jià)值導(dǎo)向，評(píng)析我國(guó)相關(guān)立法的優(yōu)劣，并最終提出建議。

所謂“一房數(shù)賣”，是指出賣人就特定房產(chǎn)，同時(shí)或順次與多個(gè)買受人成立買賣契約。1在司法實(shí)踐中，“一房數(shù)賣”案件的判決結(jié)果由于當(dāng)事人履約程度的不同、房屋產(chǎn)權(quán)證明變更登記與否以及受害人損失的大小等具體情況的不同而存在較大差異，具體問題大概包括以下幾類：

1、已過戶的“一房數(shù)賣”

房屋所有人往往是在與第一個(gè)購房者簽訂購房協(xié)議后，房?jī)r(jià)大幅上漲，遂與其他購房者另行簽訂購房合同。對(duì)于先后兩個(gè)房屋買賣合同的效力，目前司法機(jī)關(guān)在審判過程中基本達(dá)成共識(shí)，即該兩個(gè)合同均為合同雙方當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，雙方基于平等協(xié)商就房屋的價(jià)格、履行期限、地點(diǎn)、交付方式、違約責(zé)任等權(quán)利義務(wù)達(dá)成意思一致，是雙方意思自治的表現(xiàn)。且該合同并不違反我國(guó)法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，故兩個(gè)合同均已成立并生效。但房屋作為一種典型的不動(dòng)產(chǎn)，其物權(quán)的變動(dòng)以登記為生效要件。一旦房屋所有人將房屋產(chǎn)權(quán)證明過戶到一個(gè)買方名下，交易相對(duì)方便取得了房屋的所有權(quán)。此時(shí)，原房主已經(jīng)喪失了房屋的所有權(quán)，與其他買家訂立的買賣合同由于物權(quán)的滅失而造成支付不能，故其他買家簽訂的合同雖然合法有效，但是不能要求原房主繼續(xù)履行，只能主張其由于根本違約而造成的違約責(zé)任。

2、未過戶的“一房數(shù)賣”

在司法實(shí)踐中，房主一房數(shù)賣，在尚未與其中任何買方進(jìn)行房屋變更登記之前，就被其中一名或數(shù)名買受人發(fā)現(xiàn)并要求與之履行房屋買賣合同的情形，為數(shù)不少。根據(jù)“債務(wù)人任意履行規(guī)則”，房主有權(quán)選擇履行任何一個(gè)已經(jīng)簽訂的房屋買賣合同，而將房屋交付給任何一個(gè)買受人并進(jìn)行過戶登記。對(duì)此，司法審判機(jī)關(guān)通常根據(jù)個(gè)案情況，采取兩種不同的審判策略進(jìn)行審判。一，當(dāng)出賣人已經(jīng)將房屋交付給一名買受人使用時(shí)，該買受人便基于買賣合同在事實(shí)上管領(lǐng)了該房屋從而形成了一種有權(quán)占有，這種占有是應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)的。而且，從國(guó)際私法的角度看，房屋的交付是房屋出賣人對(duì)于房屋買賣合同的“特征性履行”，相比較房款的支付，它更能體現(xiàn)出房屋買賣合同的特性。另外，從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，由房屋的實(shí)際占有人取得房屋的所有權(quán)也最為符合“效益最大化”的經(jīng)濟(jì)原理。二，在一房數(shù)賣且均未過戶，出賣人已將買受人支付的購房款揮霍殆盡的情況下，無論判決將房屋過戶給任何一方，其他買受人都將承受出賣人無力償還購房款及賠償損失的風(fēng)險(xiǎn)。因此，有些法院便大膽采取了如下解決方案：判決將訴爭(zhēng)房屋拍賣或采取其他方式，按雙方付款的比例彌補(bǔ)各自所受的損失。雖然該種判決的合理性有待商榷，但他的確體現(xiàn)出了法院在平等保護(hù)受害方合法權(quán)益方面所做出的努力。

3、“一房數(shù)賣”中的懲罰性賠償――雙罰原則

針對(duì)“一房數(shù)賣”行為，最高法頒布了《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，該司法解釋在第8、9條處規(guī)定了無法取得房屋的買受人除了可以要求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失外，還可要求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。此外，出賣人如有欺詐行為導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人同樣可以作此主張。所謂懲罰性賠償，也稱為示范性賠償或報(bào)復(fù)性賠償，它是指法庭所作出的賠償數(shù)額超過了實(shí)際的損害數(shù)額的賠償，是對(duì)真實(shí)賠償?shù)囊环N“附加”賠償，它具有補(bǔ)償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為等多重功能。2

通過對(duì)法條的分析與實(shí)際案例的比較，可發(fā)現(xiàn)該法條在具體適用時(shí)還存在著明晰的邊界。如：條文中規(guī)定的商品房買賣合同，對(duì)主體有特殊規(guī)定，即出賣人必須是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)而不是所有房屋買賣合同的賣方，而買方為不特定的社會(huì)個(gè)體，包括自然人和法人。解釋適用于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將自行開發(fā)的房屋預(yù)售與現(xiàn)售。政府組織建設(shè)的經(jīng)濟(jì)適用房、公房改制出售的房改房、個(gè)人所有的私有房及二手房買賣，其交易要受到國(guó)家政策的調(diào)整，不適用于該解釋。3《商品房買賣合同糾紛解釋》還對(duì)懲罰性賠償數(shù)額的上限做了限制，即并非購房款全款的一倍，而是已付購房款的一倍，而且并非所有案件都一律賠償已付購房款一倍的損失，而是由法院根據(jù)案情需要來酌情進(jìn)行處理。

4、“一房數(shù)賣”中的補(bǔ)償性賠償――損害賠償數(shù)額的認(rèn)定

根據(jù)房屋買賣合同簽訂的進(jìn)程不同，因?qū)Ψ降倪^錯(cuò)而主張的賠償責(zé)任也主要分為兩種：一種是出賣人在尚未與買受人訂立本合同，僅僅簽訂了諸如認(rèn)購書的預(yù)約合同之后，便將房屋出售給他人并過戶，此時(shí)由于正式的房屋買賣合同尚未訂立，出賣人承擔(dān)的應(yīng)為締約過失責(zé)任，主要是對(duì)買受人基于信賴?yán)娑Ц兜囊幌盗袦?zhǔn)備費(fèi)用的補(bǔ)償4；另一種則是更為普遍的在房屋買賣合同簽訂后，履行完畢前，出賣人將房屋轉(zhuǎn)讓給他人的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，主要是對(duì)買受人履行利益或稱期待利益的補(bǔ)償。

這僅是在學(xué)理上的定性分析，但在司法實(shí)踐中，對(duì)于買受人的損失如何予以賠償，司法判決，尚未形成一個(gè)基本的共識(shí)。即在進(jìn)行損害賠償時(shí)，機(jī)會(huì)利益的損失應(yīng)否賠償。由于出賣人的惡意違約致使合同無法繼續(xù)履行后，買受人要想購買到與原合同中同等質(zhì)量的房屋，需要多支付的資金數(shù)額，能否要求出賣人賠償。在司法實(shí)踐中，法官在判決書中基本不對(duì)損害賠償金的性質(zhì)加以解釋與說明，而是略顯隨意地“酌定”一個(gè)居中的數(shù)額，從而達(dá)到息事寧人的效果與目的。這種“和稀泥”的處理方式不夠理智，應(yīng)當(dāng)讓出賣人承擔(dān)買受人機(jī)會(huì)利益的損失，將轉(zhuǎn)賣房屋所獲得的全部?jī)r(jià)款補(bǔ)償給買受人，才能使他完全失去惡意違約的動(dòng)力從根本上減少該類民事糾紛的發(fā)生。結(jié)語

“一房數(shù)賣”作為房地產(chǎn)領(lǐng)域甚至是法律領(lǐng)域一個(gè)古老的話題，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展及房?jī)r(jià)的不斷攀升，近年來又煥發(fā)出了新的活力。房屋買賣糾紛標(biāo)的額的不斷上揚(yáng)，范圍的持續(xù)擴(kuò)張，數(shù)量的井噴式增長(zhǎng)，都引起了司法機(jī)關(guān)甚至政府的高度重視。然而，要想從根本上解決“一房數(shù)賣”問題，必須加大對(duì)于惡意違約的出賣人的懲罰力度，有理有據(jù)地增加受害人的賠償數(shù)額與范圍，使出賣人的轉(zhuǎn)賣行為真正無利可圖，只有這樣，才能從源頭上遏制其“一房數(shù)賣”的動(dòng)力，最終達(dá)到減少“一房數(shù)賣”現(xiàn)象的目的。（作者單位：首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)）

注解

① 參見趙勇山：《房地產(chǎn)法論》，法律出版社2002年版，第291頁。

② 參見王利明：《違約責(zé)任論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第516頁。

③ 參見洪學(xué)軍：《房地產(chǎn)法原理精要與實(shí)務(wù)指南》，人民法院出版社2007年版，第432-433頁。

④ 參見劉成林、葉永祥《房屋買賣爭(zhēng)議處理法律依據(jù)與案例指導(dǎo)》，中國(guó)法制出版社2009版，第33頁。

參考文獻(xiàn)

篇（7）

2、房屋產(chǎn)權(quán)是否清晰；

3、合同是否明確正式簽訂房屋買賣合同的時(shí)間、約定房屋交易的價(jià)格、付款方式、產(chǎn)權(quán)過戶時(shí)間等；

4、預(yù)約合同的違約責(zé)任約定是否明確。

篇（8）

在交易中，締約當(dāng)事人在直接訂立本合同的條件尚未成熟的情況下，可以采取先行訂立預(yù)約合同的辦法，來保障預(yù)約債權(quán)人嗣后訂立本合同的權(quán)利。預(yù)約合同因其保障交易安全的功能，目前已廣泛應(yīng)用于民間借貸、房屋買賣租賃、車輛購買等領(lǐng)域。另外，我國(guó)現(xiàn)行的民事立法上，對(duì)于預(yù)約合同尚無明確的規(guī)定，當(dāng)事人常因合同的成立、效力、違約責(zé)任等問題而發(fā)生法律糾紛。為此，本文將就預(yù)約合同的法理及其應(yīng)用中的若干法律問題進(jìn)行探討，以期拋磚引玉。

一、預(yù)約合同的基本理論

(一)預(yù)約合同的涵義

談到預(yù)約，人們很容易想到婚約，婚約是指男女雙方以結(jié)婚為目的而作出的事先約定，早期的婚約是具有很強(qiáng)的法律約束力的。公元前1700多年的《漢謨拉比王法典》中就有對(duì)婚約的規(guī)定，該法典第128條規(guī)定，“倘自由民取妻而未訂契約，則此婦非其妻”。廣義合同論者認(rèn)為，婚約是具有約束力的身份合同，是身份預(yù)約合同的雛形。 究竟什么是預(yù)約，預(yù)約的涵義為何，各國(guó)并無定論。一些國(guó)家的法律對(duì)預(yù)約合同進(jìn)行了抽象性的規(guī)定。如《墨西哥民法典》稱預(yù)約為“用合同方式承擔(dān)于將來訂立一個(gè)合同的義務(wù)”，“締結(jié)合同的允諾或者其他預(yù)備協(xié)議，可以是單方的或雙方的”；《秘魯民法典》稱預(yù)約為“通過將行訂立合同的協(xié)議，當(dāng)事人使自己承擔(dān)在將來訂立一個(gè)確定性合同的義務(wù)回。”

在我國(guó)，雖然法律上沒有對(duì)預(yù)約合同進(jìn)行定義，但相關(guān)的研究已比較成熟。我國(guó)學(xué)者認(rèn)為，預(yù)約是與本約相對(duì)立而言，“當(dāng)事人雙方約定負(fù)有將來締結(jié)契約的義務(wù)”的契約，或者謂“當(dāng)事人一方或雙方約定將來訂立具有特定內(nèi)容之契約”的契約。目前，學(xué)理上一般將預(yù)約定義為，“約定將來訂立一定契約之契約”。根據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋，“預(yù)約是指由一個(gè)人作成的契約或約定，它具有排除這個(gè)人合法地進(jìn)入另一項(xiàng)性質(zhì)相同的合同的屬性。”

(二)預(yù)約合同的特征

從這些解釋中，可以發(fā)現(xiàn)，預(yù)約合同本身就是一種契約，它的標(biāo)的是訂立契約的行為目的是確保將來與相對(duì)人訂立特定的合同。具體而言，預(yù)約具有以下特征：

第一，預(yù)約合同是諾成合同。首先，預(yù)約的本質(zhì)是合同，是雙方當(dāng)事人在意思表示真實(shí)一致的基礎(chǔ)上，對(duì)即將簽定的本約內(nèi)容進(jìn)行明確約定的的結(jié)果，符合合同構(gòu)成的一切基本特征。其次，預(yù)約因當(dāng)事人有效的初步磋商行為而產(chǎn)生，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人主觀意志在合同成立中的決定作用，具有極強(qiáng)的諾成性，同時(shí)其諾成性，對(duì)于強(qiáng)制執(zhí)行因?yàn)樾刨囋手Z或協(xié)議、道德義務(wù)、法律特別規(guī)定所產(chǎn)生的債之關(guān)系，具有更重要的意義。

第二，預(yù)約合同簽訂于本合同的磋商階段。預(yù)約是為締結(jié)本約而達(dá)成的合意，是談判期間對(duì)未來事項(xiàng)的預(yù)先規(guī)劃。只能發(fā)生在本約的締結(jié)過程中，本約已經(jīng)達(dá)成自然沒有締結(jié)預(yù)約的必要。盡管如此，預(yù)約卻不屬于本約締結(jié)過程的一部分，預(yù)約的標(biāo)的是將本約的部分先契約義務(wù)用合同的形式固定下來，即使其并未涉及本約的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，也可以認(rèn)定為預(yù)約。

第三，預(yù)約的標(biāo)的物是一種行為，即以訂立本約為標(biāo)的的行為。預(yù)約總是期待著最后確定合同，就其標(biāo)的而言，預(yù)約的宗旨在于行為的給付與注意，并且該行為必定是作為，即當(dāng)事人要承擔(dān)在將來訂立本約的作為義務(wù)。

第四，預(yù)約合同具有一定的法律效力。預(yù)約為當(dāng)事人協(xié)商約定將來訂立本約的契約，是法律對(duì)當(dāng)事人之間設(shè)定的將來訂立契約的合意認(rèn)定，具有一定的強(qiáng)制力和法律約束力，違反預(yù)約中約定的締結(jié)本約或就本約進(jìn)行磋商的義務(wù)將承擔(dān)違約責(zé)任。

(三)預(yù)約合同的價(jià)值基礎(chǔ)

1　誠(chéng)實(shí)信用。誠(chéng)信原則是“要求民事主體在民事活動(dòng)中維持雙方的利益平衡，以及當(dāng)事人利益與社會(huì)利益平衡的立法者意志。”在預(yù)約階段，誠(chéng)實(shí)信用原則表現(xiàn)為公平交易的義務(wù)，當(dāng)事人應(yīng)盡最大努力善意談判，全心全意為訂立本約及將來履行本約而努力，否則將受到法律的制裁。

2　信賴保護(hù)。在合同訂立的過程中，當(dāng)事人雙方往往先通過磋商達(dá)成初步協(xié)議(預(yù)約)，產(chǎn)生彼此間的信賴。基于此種信賴，當(dāng)事人將為訂立本約開始各種準(zhǔn)備工作，甚至放棄尋找其他商機(jī)的機(jī)會(huì)，然而事情并不是一帆風(fēng)順的，一旦對(duì)方當(dāng)事人違反了預(yù)約，沒有履行訂立本約的義務(wù)，那么當(dāng)事人的各種準(zhǔn)備工作就會(huì)落空，其合法權(quán)益也必將受到損害。保護(hù)先契約階段的允諾信賴，充分保護(hù)當(dāng)事人訂立本約的權(quán)利，是對(duì)預(yù)約合同的合理規(guī)制。

3　情勢(shì)變更。在現(xiàn)實(shí)締約中，由于客觀、法律條件的限制，談判過程中的情勢(shì)是復(fù)雜多變的。在有些情況下，當(dāng)事人意欲成立本約，但又不能立即明確本約所能成立的各項(xiàng)主要條款，因此只能通過談判規(guī)定了部分條款，約定在將來某一時(shí)間在這些已約定條款基礎(chǔ)上達(dá)成本約；再如，法律規(guī)定某些合同為實(shí)踐合同，單有雙方當(dāng)事人的合意還不能成立合同，尚需交付標(biāo)的物完成其它給付才能成立該合同等等。此時(shí)，當(dāng)事人意欲訂立合同而又客觀不能，那么簽訂預(yù)約便成為其最好的選擇。

二、預(yù)約合同的比較法考察

(一)大陸法系的預(yù)約合同制度

大陸法系對(duì)預(yù)約合同的研究與要物契約有著密切的聯(lián)系，主要是對(duì)羅馬法的延伸。1804年《法國(guó)民法典》首次明確規(guī)定了預(yù)約合同，該法典第1589條規(guī)定，“雙方當(dāng)事人就標(biāo)的物及其價(jià)金相互同意時(shí)，買賣預(yù)約即轉(zhuǎn)化為買賣。”之后還認(rèn)可了當(dāng)事人可以通過定金擔(dān)保的形式解除預(yù)約的情形。

一百年后的《德國(guó)民法典》第610條規(guī)定，“合同另一方的財(cái)產(chǎn)狀況明顯受損害而危及返還請(qǐng)求權(quán)的，在發(fā)生疑問時(shí)，約定貸款的人可以撤回其約定。”從中推論，該法典承認(rèn)了消費(fèi)借貸預(yù)約。

在此之后的《日本民法典》則吸收了法、德兩國(guó)民法典的經(jīng)驗(yàn)，既規(guī)定了買賣預(yù)約，又規(guī)定了消費(fèi)借貸預(yù)約。雖然此時(shí)對(duì)預(yù)約合同的研究還只限于買賣或要物契約等個(gè)別契約的范圍，沒有形成明確地法律體系⑤。

但是，在此之后頒布的民法典則大都承認(rèn)了預(yù)約的一般

轉(zhuǎn)貼于

契約性質(zhì)。一些國(guó)家民法典的“債編總則”中對(duì)預(yù)約合同的內(nèi)容規(guī)定開創(chuàng)了預(yù)約規(guī)制的新天地。如《秘魯民法典》、《俄羅斯民法典》、《葡萄牙民法典》、《墨西哥民法典》以及《瑞士債務(wù)法》等。我國(guó)的澳門特別行政區(qū)、臺(tái)灣地區(qū)的民法典中也采取了同樣的立法例，在債法編的《債之通則》中對(duì)預(yù)約合同作了明確規(guī)定。

(二)英美法系的預(yù)約合同制度

英美法起初不承認(rèn)預(yù)約，其原因在于“契約之內(nèi)容必須確定，契約始能成立”，但在現(xiàn)實(shí)生活中，法律卻承認(rèn)意向書或備忘錄的存在。隨著誠(chéng)信原則適用范圍的不斷擴(kuò)大，充分考慮到商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，英美國(guó)家的一些學(xué)者開始正視合同主體因特殊情況無法簽訂合同的情況，認(rèn)可當(dāng)事人對(duì)未來合同作出提前的安排，并對(duì)預(yù)約理論進(jìn)行研究。

美國(guó)學(xué)者方思沃斯最早闡釋預(yù)約的內(nèi)涵，他說：“我將使用預(yù)約一詞，去指任何這樣的協(xié)議：它訂立于談判期間，并期待著稍后作為談判終極點(diǎn)的協(xié)議，而不論它在法律上是否強(qiáng)制執(zhí)行。”在他看來，預(yù)約是居于最初談判和最后協(xié)議的階段性中途小站，是談判當(dāng)事人不希望迅速達(dá)成最后協(xié)議時(shí)自由分配其談判風(fēng)險(xiǎn)的工具。

而在英國(guó)，1893年出臺(tái)的《貨物買賣法案》第一次區(qū)別了買賣和買賣預(yù)約的概念，法案中的預(yù)約指的是期貨交易，與大陸法所稱的預(yù)約含義有所不同，但其所稱的“訂約前之商議”以及“締約合同”，則包含了一些真正的預(yù)約。

隨著對(duì)預(yù)約合同研究的不斷深入，美國(guó)學(xué)者將預(yù)約合同進(jìn)行了分類：一是帶未決條款的預(yù)約。二是將行談判的預(yù)約。至此，英美法上的“預(yù)約合同”體系基本形成。

三、預(yù)約合同的成立與效力

(一)預(yù)約合同的成立

預(yù)約作為合同的一種，其成立自應(yīng)遵循合同成立的一般要件，但作為一種特殊的合同形式，預(yù)約合同的成立要件具有一定的特殊性。從形式上來看，1　預(yù)約當(dāng)事人與本約當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)一致，且具有相應(yīng)的行為能力；2　預(yù)約訂立在本約的談判過程中。從實(shí)質(zhì)上來看，(1)預(yù)約合同當(dāng)事人要有訂立預(yù)約的合意；(2)預(yù)約的標(biāo)的是當(dāng)事人為將來訂立本約而進(jìn)行談判的行為；(3)預(yù)約合同的內(nèi)容要確定、可能，且不違反法律規(guī)定和社會(huì)公共利益的。其中值得注意的是，預(yù)約合同的訂立必須做到概念明確，內(nèi)容確定。因?yàn)閺念A(yù)約的目的出發(fā)，預(yù)約應(yīng)具備兩個(gè)構(gòu)成要素：一是嗣后訂立本約的明確意思表示：二是構(gòu)成本約的主要條款。合同的主要條款是足以使合同成立的條款，不同類型的合同其主要條款也不同。如果預(yù)先約定的內(nèi)容模糊，則很難為本約的訂立提供依據(jù)，也就不能稱之為預(yù)約。

至于預(yù)約合同的成立形式，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取書面形式，以書面文字等有形地表現(xiàn)合同的內(nèi)容。預(yù)約作為約定將來訂立一定契約之契約，本身就具有很大的不確定性，在履約談判的過程中容易發(fā)生糾紛，采取書面形式使對(duì)預(yù)約口頭上的變更或終止歸于無效，強(qiáng)化責(zé)任分野，在一定程度上可以有效地防止糾紛的發(fā)生。此外，書面與信賴，相互作用，彼此增援，有利于明確當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，有效地維護(hù)合同效力。

(二)預(yù)約合同的效力

預(yù)約合同的效力因其標(biāo)的的特殊性而產(chǎn)生較大爭(zhēng)議，目前，理論上主要有“必須磋商說”和“必須締約說”兩種觀點(diǎn)。

“必須磋商說”認(rèn)為，當(dāng)事人之間一旦締結(jié)預(yù)約，雙方就負(fù)有在未來某個(gè)時(shí)候?yàn)檫_(dá)成本約而進(jìn)行磋商的義務(wù)，依照此說，只要當(dāng)事人為締結(jié)本約進(jìn)行磋商就履行了預(yù)約的義務(wù)。而“必須締約說”則主張，在預(yù)約合同中，當(dāng)事人僅僅負(fù)有在未來某個(gè)時(shí)候?yàn)檫_(dá)成本約合同而進(jìn)行磋商的義務(wù)是不夠的，還必須達(dá)成本約合同，否則預(yù)約合同毫無意義。不同的觀點(diǎn)學(xué)說反映不同的法律政策傾向，體現(xiàn)出不同的法律價(jià)值觀念。“必須磋商說”強(qiáng)調(diào)磋商談判的過程，側(cè)重于保護(hù)買方的利益，買方只需與預(yù)約相對(duì)人進(jìn)行善意的談判就是履約的表現(xiàn)，即使最終未能達(dá)成本約也無需承擔(dān)法律責(zé)任。然而這樣往往會(huì)使買方因具有過多的主動(dòng)權(quán)而盲目地簽訂預(yù)約，以至某些磋商僅是流于形式，影響交易秩序的穩(wěn)定。

與之相比，“必須締約說”在照顧合同雙方利益方面具有一定的進(jìn)步性。“必須締約說”注重磋商談判的結(jié)果，它可以有效地起到了固定雙方交易機(jī)會(huì)的作用，買方不必?fù)?dān)心賣方見異思遷，賣方也無需擔(dān)心買方“貨比三家”，因?yàn)樗苁巩?dāng)事人在對(duì)方違約失信時(shí)得到賠償損失的法律救濟(jì)。但是，“必須締約說”的采納還存在這樣一個(gè)問題：預(yù)約只是本約締結(jié)過程的一個(gè)階段，二者中間往往間隔了一定的時(shí)間段，若這段時(shí)間締結(jié)合同的某些條件發(fā)生了變化，仍要當(dāng)事人按照預(yù)約的約定訂立本約，可能會(huì)導(dǎo)致不公平的出現(xiàn)，有違合同法中的意思自治原則。

筆者認(rèn)為，預(yù)約的內(nèi)容決定預(yù)約的效力，對(duì)預(yù)約的效力不能一概而論，應(yīng)該考察預(yù)約條款的詳盡程度做出不同的規(guī)定。現(xiàn)實(shí)生活中，預(yù)約的形態(tài)多種多樣。有的預(yù)約條款非常詳盡，將未來本約應(yīng)該規(guī)定的內(nèi)容統(tǒng)統(tǒng)包括進(jìn)去，有的預(yù)約則非常簡(jiǎn)略，僅僅表達(dá)了當(dāng)事人之間有將來訂立本約的意思，至于本約規(guī)定什么內(nèi)容留待以后磋商決定。因此，預(yù)約的效力是采“必須磋商說”還是“必須締約說”有其客觀基礎(chǔ)，并非人們主觀想象所能解決。在條款簡(jiǎn)陋的預(yù)約中，雙方當(dāng)事人僅僅表達(dá)了希望進(jìn)一步磋商的意向，只要能約束對(duì)方當(dāng)事人來與自己進(jìn)行磋商就符合其訂立預(yù)約的目的，因而，采“必須磋商說”就比較合理。況且，預(yù)約條款的簡(jiǎn)陋在客觀上也不足以使雙方直接訂立本約，磋商是必不可少的環(huán)節(jié)。而條款完備的預(yù)約就具備了直接締結(jié)本約的條件，可采用“必須締約說”，以充分保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

四、預(yù)約合同的違約責(zé)任

(一)違反預(yù)約的責(zé)任：對(duì)締約過失責(zé)任的完善

我國(guó)《合同法》明確規(guī)定了締約過失責(zé)任，締約過失責(zé)任產(chǎn)生于合同訂立的過程中，其所違背的是一種“先合同義務(wù)”。相對(duì)于締約過失責(zé)任，違反預(yù)約合同的責(zé)任雖然也產(chǎn)生于合同訂立的過程中，是對(duì)締約過程中當(dāng)事人的利益的保護(hù)，但它是一種意定責(zé)任，基于當(dāng)事人約定而產(chǎn)生，是一種完全不同的責(zé)任形式。

因此，筆者認(rèn)為，違反預(yù)約責(zé)任有其獨(dú)立存在的價(jià)值，從某種程度上來說，是對(duì)締約過失責(zé)任的一種完善。首先，違反預(yù)約責(zé)任的確立充分體現(xiàn)尊重當(dāng)事人意志的法律要求。合同法是一部充分體現(xiàn)當(dāng)事人意志自由的法律，當(dāng)事人自然有權(quán)利自主決定締結(jié)本約的方式、程序，決定違反預(yù)約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。法律如果不規(guī)定預(yù)約及違反預(yù)約的責(zé)任，則不能充分體現(xiàn)當(dāng)事人的自由意志。其次，違反預(yù)約責(zé)任的確立有利于責(zé)任范圍的明確界定。通過預(yù)約，當(dāng)事人可以約定損失賠償?shù)姆秶⒔痤~以及歸責(zé)方法，進(jìn)而比較方便地確定責(zé)任范圍。再者，違反預(yù)約責(zé)任的確立能夠減輕受害方的舉證責(zé)任。根據(jù)合同法，在違約責(zé)任下，守約方不需要證明違約方在主觀上具有過錯(cuò)，而在締約過失責(zé)任下，受害方則需證明對(duì)方具有過錯(cuò)。

違反預(yù)約的責(zé)任與締約過失責(zé)任從表面上來看宗旨一致，功能相似，都可以歸屬于“先合同責(zé)任”，但兩者實(shí)質(zhì)是不

轉(zhuǎn)貼于

同的，是兩種完全不同的責(zé)任形式。在實(shí)踐中，如果當(dāng)事人最終欲訂立的合同未能成立或生效，在存在預(yù)約的情形下，優(yōu)先適用違反預(yù)約的責(zé)任，根據(jù)雙方的約定進(jìn)行處理，只有在沒有預(yù)約的情形下，才可依據(jù)法律規(guī)定以締約過失責(zé)任處理。

2　預(yù)約合同的違約責(zé)任形式

預(yù)約作為合同之一種，其當(dāng)事人亦有承擔(dān)違約責(zé)任之義務(wù)。目前，有關(guān)預(yù)約合同違約責(zé)任形式的主流學(xué)說有兩種，分別為“實(shí)際履行說”和“損失賠償說”。

所謂實(shí)際履行，是指預(yù)約合同訂立后，如果預(yù)約的一方當(dāng)事人不履行其訂立本約的義務(wù)，則另一方當(dāng)事人有權(quán)請(qǐng)求法院強(qiáng)制其履行義務(wù)及承擔(dān)責(zé)任。在目前的司法實(shí)踐中，對(duì)于實(shí)際履行理論，不同國(guó)家有不同的態(tài)度。有些國(guó)家承認(rèn)實(shí)際履行說，預(yù)約債權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求法院判令預(yù)約債務(wù)人履行訂立本合同的義務(wù)。有一些國(guó)家則否定實(shí)際履行的方式，主張采用定金規(guī)則替代實(shí)際履行。筆者認(rèn)為實(shí)際履行作為違反預(yù)約的責(zé)任形式是不合理的。首先，實(shí)際履行的直接后果是強(qiáng)制當(dāng)事人簽定本約，這與合同法所倡導(dǎo)的意思自治原則相矛盾，如果一方當(dāng)事人故意不履行預(yù)約義務(wù)，那么過分強(qiáng)調(diào)對(duì)預(yù)約的實(shí)際履行，還有可能引發(fā)當(dāng)事人的抵觸心理，引起更多的糾紛。再者，違反預(yù)約通常表現(xiàn)為因一方過錯(cuò)致使本約不能成立，按照實(shí)際履行的要求，當(dāng)事人必須按照預(yù)約成立本約，這就意味著，預(yù)約最終將是產(chǎn)生與本約相同的結(jié)果，違反法律限制某些合同成立的初衷。最后，強(qiáng)制履行的適用有嚴(yán)格的條刊：限制，如必須依據(jù)法律和合同的性質(zhì)能夠履行且在事實(shí)上是可能的和在經(jīng)濟(jì)上是合理的等，如果當(dāng)事人一方由于實(shí)際不能而違約，那么強(qiáng)制履行將成為一紙空談。

與實(shí)際履行相比，賠償損失的適用更為公平，合理。所謂“賠償損失”，是指當(dāng)事人基于誠(chéng)實(shí)信用原則有理由根據(jù)預(yù)約期待本約的成立和履行，如果一方當(dāng)事人違反預(yù)約的談判義務(wù)，沒有達(dá)成本約，給對(duì)方當(dāng)事人造成損害或損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任⑤。依照此說，當(dāng)事人可以在預(yù)約中約定違約金或定金，當(dāng)一方當(dāng)事人違反預(yù)約，不履行約定義務(wù)時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人可根據(jù)違約金條款或定金條款尋求救濟(jì)，法律充分保護(hù)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。違約金和定金責(zé)任主要由當(dāng)事人約定，如果當(dāng)事人之間無此項(xiàng)約定，或者違反預(yù)約的一方當(dāng)事人在承擔(dān)違約金或定金責(zé)任后，對(duì)方當(dāng)事人仍有損失的，這就涉及到損害賠償?shù)膯栴}。筆者認(rèn)為違反預(yù)約責(zé)任的損失賠償范圍應(yīng)限定為信賴?yán)鎿p失，主要包括兩個(gè)方面：一是因信賴本約將會(huì)訂立而為準(zhǔn)備履行本約所發(fā)生的支出或遭受的損失；二是因信賴本約將會(huì)訂立而放棄其它訂約機(jī)會(huì)所遭受的機(jī)會(huì)利益的損失。概括地講，與預(yù)約合同不給付有相當(dāng)因果關(guān)系的一切損害，均應(yīng)當(dāng)賠償。當(dāng)然，主張損失賠償?shù)囊环截?fù)有舉證責(zé)任。

五　預(yù)約合同的法理及我國(guó)立法的完善

我國(guó)民法通則以及合同法上，關(guān)于預(yù)約合同還沒有明確的規(guī)定。總結(jié)以上對(duì)預(yù)約合同法理的分析，筆者認(rèn)為，我國(guó)在完善預(yù)約合同立法時(shí)，應(yīng)考慮以下幾個(gè)方面的問題。

篇（9）

    關(guān)鍵詞: 預(yù)約合同;本約合同;訂約意向書;違約責(zé)任

    內(nèi)容提要: 預(yù)約合同是當(dāng)事人訂立合同的重要方式并在實(shí)踐中廣泛采用。預(yù)約合同是一種獨(dú)立的合同。最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 2 條首次在法律上正式承認(rèn)了預(yù)約合同,具有重要意義。預(yù)約合同在是否具有訂立本約合同的意圖、包含訂立本約合同及一定期限內(nèi)訂立合同的內(nèi)容、受意思表示拘束、交付定金等方面有別于訂立合同的意向。只有具備預(yù)約合同條件的訂約意向書才能認(rèn)定為預(yù)約合同。預(yù)約合同和本約合同在是否具有設(shè)定具體法律關(guān)系的意圖及合同內(nèi)容上有所不同。違反預(yù)約合同構(gòu)成獨(dú)立的違約責(zé)任,不能涵括到締約過失責(zé)任中,一般有定金責(zé)任、實(shí)際履行責(zé)任、損害賠償責(zé)任及合同解除責(zé)任。

    預(yù)約合同,是當(dāng)事人訂立合同的重要方式并在實(shí)踐中廣泛采用,如訂購房屋、預(yù)訂座位、預(yù)購機(jī)票和車船票等,許多國(guó)家也對(duì)預(yù)約合同作了規(guī)定。2012年《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《買賣合同司法解釋》)第2條規(guī)定:“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同,約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同,一方不履行訂立買賣合同的義務(wù),對(duì)方請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?人民法院應(yīng)予支持。”該條首次在法律上正式承認(rèn)了預(yù)約合同,但對(duì)預(yù)約合同的認(rèn)定、法律效力等問題并未作出明確規(guī)定,仍然有待于從理論上進(jìn)一步探討。

    一、預(yù)約的獨(dú)立性

    所謂預(yù)約,或稱為預(yù)備性契約,是指當(dāng)事人約定為在將來一定期限內(nèi)訂立合同而達(dá)成的允諾或協(xié)議。[1]根據(jù)《布萊克法律詞典》的定義,“預(yù)約,是指由一個(gè)人作成的契約或約定,它具有排除這個(gè)人合法地進(jìn)入另一項(xiàng)性質(zhì)相同的合同的屬性。”[2]將來應(yīng)當(dāng)訂立的合同,稱為本約合同,而約定訂立本約的合同,稱為預(yù)約合同。如當(dāng)事人購買飛機(jī)票的合同為本約合同,預(yù)先約定將來購買飛機(jī)票的合同則為預(yù)約合同。在預(yù)約合同訂立時(shí),本約合同尚未成立,當(dāng)事人負(fù)有將來按照預(yù)約合同約定的條件訂立本約合同的義務(wù)。當(dāng)事人之所以訂立預(yù)約合同,是因?yàn)楫?dāng)事人遇到某些事實(shí)和法律上的障礙暫時(shí)不能訂立本約合同,或者為了防止一方當(dāng)事人將來不訂立本約合同,從而采取訂立預(yù)約合同的辦法,使一方當(dāng)事人預(yù)先受到訂立本約合同義務(wù)的拘束。[3]

    預(yù)約制度起源于羅馬法。有學(xué)者考證,羅馬法的定金制度具有防止毀約的功能,因此附有防止毀約功能的合同可稱為預(yù)約合同。[4]在法國(guó)法中,預(yù)約通常被稱為“出賣的許諾”。《法國(guó)民法典》第1589條規(guī)定:“雙方當(dāng)事人就標(biāo)的物及其價(jià)金相互同意時(shí),買賣的預(yù)約即轉(zhuǎn)化為買賣。”德國(guó)學(xué)者將預(yù)約正式稱為預(yù)約合同。早在19世紀(jì),德國(guó)學(xué)者曾就預(yù)約合同是否屬于獨(dú)立的合同展開討論,德國(guó)學(xué)者德根科爾布在1887年在其《論預(yù)約》一文中,最早提出預(yù)約為獨(dú)立合同的觀點(diǎn)。[5]但《德國(guó)民法典》并沒有對(duì)預(yù)約作明確規(guī)定,有學(xué)者認(rèn)為,該法典第610條關(guān)于消費(fèi)借貸的規(guī)定類似于預(yù)約。[6]但一般認(rèn)為,《德國(guó)民法典》并沒有對(duì)預(yù)約合同作出規(guī)定。《奧地利普通民法典》第936條最早在法律上認(rèn)可了預(yù)約合同,其他一些國(guó)家也先后在其民法典中規(guī)定了預(yù)約合同,如《俄羅斯民法典》第429、445條就明確對(duì)預(yù)約合同作出了規(guī)定。我國(guó)現(xiàn)行合同立法并未明確規(guī)定預(yù)約合同,按照合同自由原則,當(dāng)事人可以自由約定預(yù)約合同。

    在交易實(shí)踐中,預(yù)約合同可能表現(xiàn)為意向書、議定書、認(rèn)購書、備忘錄等一系列文件。但由于我國(guó)現(xiàn)行合同立法沒有對(duì)預(yù)約合同作出明確規(guī)定,因此,在發(fā)生爭(zhēng)議后,法院如何裁判一直缺乏法律依據(jù),這可能影響交易安全和秩序。例如,甲向乙購買房屋一套,交付了定金5萬元,雙方簽訂了購房意向書,后因?yàn)榉课輧r(jià)格上漲,出賣人乙將房屋轉(zhuǎn)讓給丙。甲要求乙承擔(dān)繼續(xù)履行的責(zé)任。但是,乙可能會(huì)主張房屋買賣合同并沒有成立。實(shí)踐中,預(yù)約究竟是一種合同,或者僅僅是合同草案或草約,一直存在爭(zhēng)議,《買賣合同司法解釋》第2條的規(guī)定在一定程度上解決了上述爭(zhēng)議,其已形成了關(guān)于預(yù)約的基本制度,具體表現(xiàn)在:

    第一,確立“預(yù)約”的概念。根據(jù)該條規(guī)定,所謂預(yù)約,就是約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同。一方面,預(yù)約應(yīng)當(dāng)明確當(dāng)事人在未來的一定期限內(nèi)訂立合同。也就是說,當(dāng)事人在預(yù)約合同中應(yīng)當(dāng)約定在何時(shí)訂立本約合同。另一方面,該司法解釋強(qiáng)調(diào),預(yù)約的內(nèi)容是未來訂立合同。雖然該司法解釋在內(nèi)容上限于買賣合同,但實(shí)際上預(yù)約的適用范圍非常寬泛,還包括租賃、承攬等各種合同類型。

    第二,承認(rèn)預(yù)約本質(zhì)上是一種合意。也就是說,雖然預(yù)約合同是為了將來訂立本約合同而簽訂的,但其本身具有獨(dú)立性,是當(dāng)事人以未來訂立合同為內(nèi)容的合意,該合同旨在保障本約合同的訂立。[7]既然當(dāng)事人已就此內(nèi)容達(dá)成合意,并且符合法律規(guī)定的合同成立和生效要件,其就應(yīng)當(dāng)受到該合意的拘束。例如,預(yù)約租賃某個(gè)房屋,就使當(dāng)事人負(fù)有訂立房屋租賃合同的義務(wù)。又如,訂購某件商品的預(yù)約合同,使當(dāng)事人負(fù)有訂立買賣該商品的合同的義務(wù)。正是因?yàn)轭A(yù)約是一種獨(dú)立的合同,必須要雙方完成要約、承諾的過程并達(dá)成合意。

    第三,承認(rèn)預(yù)約是和本約相區(qū)別的合同。從性質(zhì)上看,預(yù)約和本約是相互獨(dú)立且相互關(guān)聯(lián)的合同的兩個(gè)合同。[8]盡管預(yù)約是為了訂立本約合同而訂立的,而且是在訂立本約合同的過程中訂立的,但當(dāng)事人已經(jīng)就訂立預(yù)約形成合意并且該合意具有相對(duì)獨(dú)立性,因此可以與本約合同相分離,作為獨(dú)立的合同類型。[9]例如,當(dāng)事人在實(shí)踐中預(yù)訂房間,雖然是為了將來訂立租賃合同,但是該預(yù)約本身也屬于獨(dú)立的合同。從合同產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)來看,預(yù)約合同僅產(chǎn)生締約請(qǐng)求權(quán),而本約合同則產(chǎn)生本約合同履行請(qǐng)求權(quán)。[10]

    第四,承認(rèn)違反預(yù)約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。既然預(yù)約是一種獨(dú)立的合同,因此違反該協(xié)議就構(gòu)成違約,而非僅僅承擔(dān)締約過失責(zé)任。《買賣合同司法解釋》第2條規(guī)定,如果雙方當(dāng)事人以認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等形式達(dá)成預(yù)約合同時(shí),如果一方當(dāng)事人未按預(yù)約合同的約定訂立合同,構(gòu)成違反預(yù)約的行為,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)冗`約責(zé)任。該規(guī)定確認(rèn)違反預(yù)約的責(zé)任不同于締約過失責(zé)任。在締約過失的情形,通常并沒有成立有效的合同,因此其責(zé)任在性質(zhì)上不是違約責(zé)任,而違反預(yù)約則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

    總之,雖然我國(guó)現(xiàn)行立法沒有規(guī)定預(yù)約合同,但是,因《買賣合同司法解釋》第 2 條規(guī)定了預(yù)約合同,這就在法律上第一次承認(rèn)了預(yù)約合同,不僅豐富了合同形式,而且為統(tǒng)一實(shí)踐中預(yù)約合同糾紛的解決提供了法律依據(jù)。

    二、預(yù)約與訂約意向書的區(qū)別

    《買賣合同司法解釋》第2條給人一種印象,似乎訂約的意向都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為預(yù)約。所謂訂約意向書(意向書),是指當(dāng)事人之間用以表達(dá)合作交易意愿的文件。例如,當(dāng)事人雙方簽訂書面?zhèn)渫?在其中規(guī)定,“甲方愿意購買乙方的建筑材料,乙方也愿意與甲方長(zhǎng)期合作。”在該約定中,只是表達(dá)了當(dāng)事人愿意訂立合同的意愿,并愿意將來就訂立合同進(jìn)行進(jìn)一步的磋商。

    意向書與預(yù)約合同確實(shí)存在一定的相似之處,二者都是發(fā)生在本約合同訂立之前,都表明當(dāng)事人有訂立本約合同的意愿,意向書主要是當(dāng)事人對(duì)未來訂立合同所表達(dá)的意愿。當(dāng)事人訂立意向書表明其愿意就將來訂立正式的合同進(jìn)行進(jìn)一步的磋商,即表明當(dāng)事人有進(jìn)一步合作的意愿。許多預(yù)約合同也是以意向書的形式表現(xiàn)出來的。正因如此,二者很容易混淆。但是,意向書與預(yù)約在性質(zhì)上存在區(qū)別。一方面,預(yù)約是一種合同。意向書并非訂約的合意,也就是說,其并沒有形成能夠?qū)Ξ?dāng)事人產(chǎn)生約束力的合同。從表現(xiàn)形式來看,意向書并不包含合同成立的主要條款,也不包含當(dāng)事人受合同拘束的意思,而只是表明當(dāng)事人存在訂立合同的意愿。另一方面,意向書僅產(chǎn)生繼續(xù)磋商的義務(wù),而預(yù)約合同則可產(chǎn)生請(qǐng)求締約的義務(wù)。在違反意向書的情形下,通常僅在構(gòu)成締約過失的情形下,一方才有可能承擔(dān)責(zé)任。而違反預(yù)約則將產(chǎn)生違約責(zé)任。當(dāng)然,意向書并非沒有法律意義,因?yàn)楫?dāng)事人在表達(dá)訂約的意愿之后,就表明當(dāng)事人在訂立合同方面已經(jīng)進(jìn)入到實(shí)質(zhì)階段,有可能使一方對(duì)另一方產(chǎn)生可能訂立合同的合理信賴,當(dāng)事人一方惡意違反意向書的約定,造成對(duì)方損害的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。

    筆者認(rèn)為,凡是當(dāng)事人之間達(dá)成的希望將來訂立合同的書面文件都可以稱為意向書,但未必所有的意向書都是預(yù)約合同,只有那些具備了預(yù)約條件的意向書才能認(rèn)定為預(yù)約合同。《買賣合同司法解釋》第2條雖然存在表述上不十分清晰,但是通過解釋應(yīng)當(dāng)認(rèn)為,其本意是僅僅要將符合預(yù)約認(rèn)定要件的意向書確定為預(yù)約合同,而并非要將所有意向書都認(rèn)定為預(yù)約合同。總體而言,預(yù)約合同與表明訂約意向的意向書存在如下區(qū)別:

篇（10）

    2000年12月，開發(fā)商拿到了該樓盤預(yù)售許可證，售樓處要求楊某再來簽訂正式的商品房買賣合同。楊某正式簽約時(shí)，發(fā)現(xiàn)正式合同中，交房時(shí)間被推遲到了2001年11月30日，并且，延遲交付房屋的違約處理方式變成按中國(guó)人民銀行同期貸款利率計(jì)算。對(duì)此，售樓處工作人員解釋，這只是為了辦理購房手續(xù)，原來雙方簽訂的合同仍然有效，楊某于是簽約，但仍然保存了原合同。

    后來該樓盤在開發(fā)過程中出現(xiàn)不少問題，開發(fā)商擅自更改了小區(qū)規(guī)劃，楊某于是不準(zhǔn)備再購買該房屋。2001年10月，楊某向開發(fā)商提出，該房已經(jīng)逾期交付一個(gè)月，按原合同規(guī)定，自己有權(quán)退房并要求雙倍返還定金。而開發(fā)商認(rèn)為，楊某既然已經(jīng)簽訂了正式的商品房買賣合同，就應(yīng)該接受新合同的約束，公司可以按原合同規(guī)定，自9月1日起承擔(dān)違約責(zé)任，但不能退房和雙倍返還定金。雙方就此問題無法協(xié)商解決。

    2002年1月，楊某依法將開發(fā)商訴至法院。

    [爭(zhēng)議焦點(diǎn)]

    1、在開發(fā)商未取得銷售許可證時(shí)，楊某和開發(fā)商簽訂的非正式合同是否具有法律效力？

    2、2002年12月，楊某和開發(fā)商簽訂的正式契約合同是否有效？

    [律師提醒]

    購房者在購買商品房的過程中，應(yīng)當(dāng)遵循法律的規(guī)定程序步驟，簡(jiǎn)要提示如下：先行委托律師調(diào)查開發(fā)商信譽(yù)及資質(zhì)查驗(yàn)商品房銷售許可證；在交納定金前，了解將要簽訂的買賣契約并確定全部條款；交納定金時(shí)須約定，如果最終雙方?jīng)]有對(duì)契約達(dá)成一致意見，定金應(yīng)當(dāng)全額退還等。開發(fā)商簽約時(shí)的所有承諾，應(yīng)當(dāng)明確寫入正式合同。同時(shí)，購房者應(yīng)當(dāng)注意保存好買房過程中的有關(guān)證據(jù)、材料，不要盲目聽信開發(fā)商沒有書面保證的所謂承諾。

    [律師分析]

    商品房買賣過程中，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)開發(fā)商在未取得房屋預(yù)售許可證的情況下，以各種方法變相進(jìn)行商品房銷售的情形。下面，就該案中兩份合同的效力逐一進(jìn)行分析：

    一、關(guān)于非正式合同的效力

    楊某與房地產(chǎn)公司簽署的非正式契約（我們簡(jiǎn)稱其為舊合同）的效力究竟怎樣呢？客觀講，在取得預(yù)售許可證前就開始賣房，并與客戶簽訂自己擬訂的認(rèn)購書或買賣合同，這是大多數(shù)房地產(chǎn)開發(fā)商通行的做法。不出問題，大家相安無事，而一旦出了問題，就只能按法律規(guī)定解決。

    建設(shè)部《商品房銷售管理辦法》明確規(guī)定，開發(fā)商在未取得商品房銷售（預(yù)售）許可證之前，是不能以各種名義、方法銷售或變相進(jìn)行商品房銷售的，當(dāng)然，也就不允許開發(fā)商向購房者收取任何具有預(yù)付款性質(zhì)的費(fèi)用。而上述的通行做法違反了《商品房銷售管理辦法》和《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定。依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。因此，本案中，楊某與開發(fā)商簽訂的舊合同是無效的，不能得到法律的保護(hù)。

    合同無效，只是導(dǎo)致合同中約定的有關(guān)條款得不到法律的保護(hù)，但合同雙方仍可以在合同約定之外，得到相應(yīng)法律的保護(hù)。《合同法》第五十八條規(guī)定： 合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

    以本案為例，既然舊合同是無效的，并且合同從簽訂時(shí)起就沒有法律效力，那么楊某可以主張?jiān)摵贤瑹o效，并要求退房、退款。而楊某在明知該合同無效的情況下仍然簽署合同，其自身也是具有一定過錯(cuò)的，但這并不妨礙楊某要求開發(fā)商退還房款及賠償損失。如果要求開發(fā)商支付違約金并雙倍返還定金，則是追究違約責(zé)任的表現(xiàn)，既然該合同已經(jīng)無效，那么依據(jù)法律規(guī)定，當(dāng)事人也就不承擔(dān)合同中約定的違約責(zé)任。因此，楊某無權(quán)同時(shí)要求開發(fā)商支付違約金和雙倍返還定金。

    二、關(guān)于新合同的效力

    事實(shí)上，糾紛是在楊某簽訂了新合同后才出現(xiàn)的，那么，如何認(rèn)定新合同的效力呢？此時(shí)，開發(fā)商的合同主體資格已經(jīng)沒有問題，合同內(nèi)容也是符合法律規(guī)定的，那么，判斷新合同是否有效，就只能看雙方的意思表示是否真實(shí)一致。

篇（11）

一、商品房認(rèn)購書的內(nèi)容

認(rèn)購書是廣泛存在于商品房銷售中的一種法律文書。在商品房買賣過程當(dāng)中，尤其在預(yù)售當(dāng)中，開發(fā)商一般先與購房者簽訂認(rèn)購書，就房屋買賣有關(guān)事宜進(jìn)行初步確認(rèn)，作為買賣合同簽署前買賣雙方權(quán)利義務(wù)的書面憑證，并同時(shí)收取一定數(shù)量的定金作為訂立商品房買賣合同的擔(dān)保。由于認(rèn)購書獨(dú)特的法律性質(zhì)和地位以及效力等未盡清晰的界定，引發(fā)大量糾紛，亟需給予明確認(rèn)定。

認(rèn)購書內(nèi)容較正式合同簡(jiǎn)單，多由開發(fā)商自行制定。其內(nèi)容一般包括:（1）雙方當(dāng)事人的基本情況。（2)商品房的基本情況（包括坐落、面積等）。（3)房款金額及支付方式。（4)定金及違約后對(duì)定金的處理。（5)正式合同簽訂時(shí)限。（6)其他約定:如雙方約定在簽訂認(rèn)購書后，開發(fā)企業(yè)將在一定期限內(nèi)為購房人保留訂購的房屋，同時(shí)，認(rèn)購書中約定的價(jià)格、房號(hào)等在將來簽署正式合同時(shí)不得變更，購房人未在認(rèn)購書約定時(shí)限內(nèi)簽署合同的，開發(fā)企業(yè)不再保留訂購的房屋，并且有權(quán)沒收購房人已交納的定金；購房人在認(rèn)購書約定時(shí)限內(nèi)簽署合同的，則定金充抵房?jī)r(jià)款。

二、商品房認(rèn)購書的法律性質(zhì)

商品房認(rèn)購書的法律性質(zhì)直接關(guān)系到法律適用以及對(duì)法律適用后果的預(yù)期。目前關(guān)于認(rèn)購書的法律性質(zhì)，主要有以下幾種觀點(diǎn):（1）認(rèn)購書是預(yù)約合同。它與買賣合同是預(yù)約合同與本約合同的關(guān)系，目的是為了約束雙方的交易行為，約定將來訂立正式的買賣合同。（2）認(rèn)購書是正式的買賣合同。正式買賣合同不過是對(duì)認(rèn)購書的補(bǔ)充和完善。（3）認(rèn)購書是商品房買賣合同的補(bǔ)充協(xié)議，是買賣合同的從合同。主合同未成立，作為從合同的認(rèn)購書無法律效力。（4）認(rèn)購書不符合合同成立的要件，只是對(duì)雙方無約束效力的意向書。

商品房認(rèn)購書法律性質(zhì)如上仁智互見的見解，究竟孰是孰非呢？從法律上看，商品房認(rèn)購書的簽約雙方具有主體資格，意思表示一致，內(nèi)容不違反國(guó)家法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，依法成立后對(duì)雙方具有法律拘束力。在認(rèn)購書約定的期限內(nèi)，開發(fā)商不能另行處置認(rèn)購房屋，而認(rèn)購人負(fù)有與其協(xié)商簽訂商品房買賣合同的義務(wù)。因此，將商品房認(rèn)購書性質(zhì)認(rèn)定為不具法律約束力的意向書無法成立。而將其性質(zhì)認(rèn)定為“商品房預(yù)售合同”則有矯枉過正之嫌。認(rèn)購書固然對(duì)認(rèn)購標(biāo)的物、價(jià)款作了初步的規(guī)定，但商品房買賣價(jià)值大，風(fēng)險(xiǎn)高，交付及權(quán)屬移轉(zhuǎn)過程較為復(fù)雜，如簡(jiǎn)單以法律規(guī)定或交易習(xí)慣對(duì)合同漏洞進(jìn)行填補(bǔ)，有違契約自由與正義原則，且對(duì)交易雙方恐皆利大于弊。由此引發(fā)的購房糾紛將更加層出不窮，激化社會(huì)矛盾。因此，從利益衡量看，將商品房認(rèn)購書性質(zhì)認(rèn)定為預(yù)售合同，易生糾紛，于認(rèn)購人、開發(fā)商、社會(huì)均為不利，實(shí)不可取。商品房認(rèn)購書性質(zhì)為商品房買賣合同的補(bǔ)充協(xié)議亦難自圓其說。正式合同尚未存在，對(duì)其內(nèi)容又如何進(jìn)行補(bǔ)充呢？筆者認(rèn)為商品房認(rèn)購書在性質(zhì)上是一種將行談判的預(yù)約合同。

1.認(rèn)購書是一種預(yù)約合同

按照我國(guó)民法理論，合同可分為本約和預(yù)約。預(yù)約是指當(dāng)事人雙方約定將來訂立一定合同的合同，將來應(yīng)當(dāng)訂立的合同稱為“本約”，而約定訂立本約的合同，稱為“預(yù)約”。在預(yù)約中，本合同在預(yù)約成立時(shí)尚未成立，預(yù)約合同的成立和生效，僅僅只是使當(dāng)事人負(fù)有將來要訂立本合同的義務(wù)。兩者之間具有不同的性質(zhì)和法律效力，不能混淆。認(rèn)購書應(yīng)屬于預(yù)約合同，它與買賣合同的關(guān)系為預(yù)約合同與本約合同的關(guān)系。其實(shí)，在現(xiàn)實(shí)生活中，類似認(rèn)購書的預(yù)約合同是經(jīng)常化的，如簽訂廣告合同時(shí)需要預(yù)約廣告版面、想投資證券業(yè)務(wù)的則需要預(yù)約開戶、讀者預(yù)約借閱熱門圖書、預(yù)約專家看病、商人在洽談投資之前的預(yù)約面談等等，其法律性質(zhì)其實(shí)與認(rèn)購書是一樣的，都是為后一個(gè)正式合同的預(yù)先約定。只不過一般的預(yù)約由于涉及標(biāo)的數(shù)額小，雙方權(quán)利義務(wù)簡(jiǎn)單明了，沒有認(rèn)購書這么引人矚目而已。作為預(yù)約合同的認(rèn)購書有以下法律特征:（1）預(yù)約中權(quán)利義務(wù)關(guān)系的設(shè)計(jì)不同于本約，具有獨(dú)立性，與本約不存在從屬關(guān)系。雙方簽訂認(rèn)購書的目的是為將來簽訂買賣合同做事先約定。（2)認(rèn)購書中當(dāng)事人主要義務(wù)是:出賣人承擔(dān)為購房人保留訂購的商品房，不得再行出賣的義務(wù);購房人承擔(dān)交付定金，在約定期限內(nèi)，與出賣人訂立買賣合同的義務(wù)。預(yù)約成立時(shí)，本約尚未成立，違反預(yù)約不構(gòu)成對(duì)本約的違約。（3)預(yù)約同本約一樣，如果當(dāng)事人一方不履行預(yù)約約定內(nèi)容，也要承擔(dān)違約責(zé)任。（4)本約簽訂后，預(yù)約中權(quán)利義務(wù)關(guān)系即行終止。

2.認(rèn)購書是將行談判的預(yù)約

預(yù)約按照其性質(zhì)可分為帶未決條款的預(yù)約和將行談判的預(yù)約。二類不同性質(zhì)的預(yù)約，各有其不同的效力。（1)帶未決條款的預(yù)約。該類型預(yù)約規(guī)定了交易的大部分條款，并且當(dāng)事人都同意受其約束，但當(dāng)事人有義務(wù)就未決條款繼續(xù)談判，先達(dá)成所謂“關(guān)于未決條款的協(xié)議”，再整合成最后本約。該類型預(yù)約的當(dāng)事人有履行磋商義務(wù)的責(zé)任，若他們不能達(dá)成“關(guān)于未決條款的協(xié)議”，則法院可以補(bǔ)充該缺失條款。該類型的預(yù)約，當(dāng)事人僅僅為締結(jié)本約而磋商是不夠的，還必須簽訂本約。（2)將行談判的預(yù)約。該類型預(yù)約規(guī)定了未來交易（本約）的實(shí)質(zhì)性具體條款，但當(dāng)事人的未來交易行為不是直接受預(yù)約的約束，而是要受本約的約束。雙方當(dāng)事人只承擔(dān)繼續(xù)談判，直接達(dá)成最后本約的義務(wù)。該類型預(yù)約與帶未決條款預(yù)約相比，它同樣給當(dāng)事人強(qiáng)加一項(xiàng)誠(chéng)信談判的義務(wù)，但當(dāng)事人也僅負(fù)有磋商的義務(wù)，只要當(dāng)事人為締結(jié)本約進(jìn)行了磋商，就履行了預(yù)約的義務(wù)，是否最終締結(jié)本約在所不問。如何區(qū)分預(yù)約的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。如果預(yù)約的內(nèi)容非常詳盡，并且已包含本約中的全部實(shí)質(zhì)性條款，表明當(dāng)事人有締結(jié)本約的誠(chéng)意，這樣的預(yù)約應(yīng)定性為“帶未決條款的預(yù)約”。如果預(yù)約的內(nèi)容非常簡(jiǎn)略，僅僅表達(dá)了當(dāng)事人之間有將來訂立本約的意思，至于本約的具體內(nèi)容留待以后磋商決定，這表明當(dāng)事人對(duì)本約的內(nèi)容還沒有形成共識(shí)，這樣的預(yù)約應(yīng)定性為“將行談判的預(yù)約”。根據(jù)前面的分析知道，商品房認(rèn)購書的內(nèi)容非常簡(jiǎn)略，只表明雙方訂約的意向，沒有包含本約（商品房買賣合同）中的全部實(shí)質(zhì)性條款，應(yīng)該屬于“將行談判的預(yù)約”。

三、商品房認(rèn)購書的法律效力

前面已經(jīng)分析過，商品房認(rèn)購書的法律性質(zhì)是一種將行談判的預(yù)約合同。其獨(dú)特的法律性質(zhì)決定了它獨(dú)特的法律效力。

首先，作為預(yù)約合同的認(rèn)購書，其效力區(qū)別于本約合同即正式的商品房買賣合同。預(yù)約合同當(dāng)事人僅能請(qǐng)求對(duì)方誠(chéng)信談判，履行訂立本約的義務(wù)，不得因僅訂立預(yù)約合同而直接就本約內(nèi)容請(qǐng)求履行。在司法實(shí)踐中，一方當(dāng)事人僅根據(jù)認(rèn)購書請(qǐng)求法院要求對(duì)方履行交房或付款的義務(wù)，法院通常判決駁回訴訟請(qǐng)求，原因就在于交付商品房或支付房款是本約合同而不是預(yù)約合同的義務(wù)。

其次，商品房認(rèn)購書同時(shí)還是將行談判的預(yù)約，該類型的預(yù)約要求雙方當(dāng)事人只承擔(dān)誠(chéng)信談判的義務(wù)，當(dāng)事人沒有必須實(shí)現(xiàn)交易的義務(wù)。但是必須保證一點(diǎn)，當(dāng)事人談判時(shí)要講求誠(chéng)信。但在商品房交易實(shí)踐中，如何確定開發(fā)商與購房人是否盡到了誠(chéng)信談判義務(wù)卻十分困難。筆者認(rèn)為，其誠(chéng)信義務(wù)大體應(yīng)包括：（1）不強(qiáng)加任何不合理?xiàng)l件的實(shí)際談判義務(wù)。特別是開發(fā)商不得利用自身優(yōu)勢(shì)，強(qiáng)加給購房者一些加大限制或免除自己責(zé)任的條款。（2）購房人的合理合法要求應(yīng)得到滿足。（3）充分地披露信息。鑒于購房人與開發(fā)商之間對(duì)交易標(biāo)的所擁有的信息不對(duì)稱，開發(fā)商應(yīng)盡到充分的披露可能影響對(duì)方當(dāng)事人訂約信息的義務(wù)。（4）雙方均有誠(chéng)信談判的義務(wù)。除非出現(xiàn)重大僵局或中斷談判事由，雙方當(dāng)事人應(yīng)恪守誠(chéng)信義務(wù)，繼續(xù)進(jìn)行談判。

因此，作為一種行將談判的預(yù)約合同的認(rèn)購書，其法律效力應(yīng)體現(xiàn)在以下兩種情況。履行了認(rèn)購書的義務(wù)進(jìn)行了誠(chéng)信談判，但仍未達(dá)成協(xié)議，則開發(fā)商應(yīng)全額返還認(rèn)購者已交納的定金，開發(fā)商對(duì)此房的保留權(quán)也將取消，可將其賣給其他購房者。如果違反認(rèn)購書義務(wù)未能達(dá)成協(xié)議的，主要是違反誠(chéng)信談判義務(wù)，對(duì)雙方當(dāng)事人來說，造成的損失只能是機(jī)會(huì)的損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同法第四十二條項(xiàng)下所規(guī)定的締約責(zé)任。締約責(zé)任賠償?shù)氖鞘丶s方信賴?yán)娴膿p失。信賴?yán)嫱ǔＪ欠尚袨闊o效或可得撤銷，相對(duì)人信賴其為有效，卻因無效或撤銷的結(jié)果所蒙受的損失，又稱為消極利益或消極合同利益，信賴?yán)尜r償?shù)慕Y(jié)果為如同合同未曾發(fā)生一樣。據(jù)此，守約方可以要求違約方賠償其訂立認(rèn)購書及其在簽訂本合同過程中的損失，使其得以彌補(bǔ)恢復(fù)到認(rèn)購書未曾發(fā)生以前的狀態(tài)。

另外，在實(shí)際操作中，很多開發(fā)商為籌集建房資金，有些開發(fā)商在樓盤項(xiàng)目未取得商品房預(yù)售許可證前開始進(jìn)行認(rèn)購，并與客戶簽訂認(rèn)購書，這種做法常常稱為內(nèi)部認(rèn)購。法律對(duì)于內(nèi)部認(rèn)購書的效力是有明文規(guī)定的，內(nèi)部認(rèn)購書是不具有法律效力的，是無效的合同。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第四十條規(guī)定，預(yù)售商品房應(yīng)當(dāng)符合的條件中包括取得商品房預(yù)售許可證明的形式條件與其他實(shí)質(zhì)條件，即取得商品房預(yù)售許可證明是預(yù)售商品房的強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定，違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。因此，未取得預(yù)售許可證明前所訂立的認(rèn)購書屬于違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的無效合同，自然無法律拘束力。但是，2003年5月7日公布的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的第二條又規(guī)定：出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為無效，但是在前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。這意味著商品房?jī)?nèi)部認(rèn)購書不輕易認(rèn)定無效，購房者以商品房認(rèn)購書不符合法律、行政法規(guī)規(guī)定為由不履行誠(chéng)信談判義務(wù)，請(qǐng)求出賣人返還定金的，法院不予支持。只要在簽訂正式合同前開發(fā)商取得預(yù)售許可證明，購房人在已約定的時(shí)間內(nèi)沒有與開發(fā)商進(jìn)行誠(chéng)信談判，就屬于未履行合同義務(wù)，就要承擔(dān)違約責(zé)任――定金被沒收。內(nèi)部認(rèn)購無效時(shí)，預(yù)售人應(yīng)當(dāng)向認(rèn)購人返還定金，同時(shí)預(yù)售人還應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。

由于現(xiàn)有法律缺乏相應(yīng)規(guī)定，商品房認(rèn)購書在實(shí)踐中產(chǎn)生了很多問題。有種意見甚至認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)廢除商品房認(rèn)購書，將商品房認(rèn)購書一律認(rèn)定無效，預(yù)約款退還。筆者則認(rèn)為，這種觀點(diǎn)有違意思自治的合同法原則，是不可取的。對(duì)待商品房認(rèn)購書的去留，不能過于片面過于偏激，認(rèn)購書在目前還有存在的必要性。雖然它帶來了很多糾紛，但是也有積極的一面，如通過商品房認(rèn)購書，即可以確定買賣雙方洽談?dòng)喖s的義務(wù)，又避免了買房人草率簽約，是一種設(shè)計(jì)精巧的利益平衡制度。只要通過設(shè)立法律制度，合理的平衡買賣雙方的利益，商品房認(rèn)購書是可以在房地產(chǎn)交易中發(fā)揮好的作用的。當(dāng)下要做的就是不能脫離現(xiàn)實(shí)，要因時(shí)制宜，順應(yīng)發(fā)展的潮流。既然已經(jīng)認(rèn)識(shí)到商品房認(rèn)購書的不足之處，就要對(duì)之做出相應(yīng)的正確的處理，現(xiàn)今之計(jì)在于如何發(fā)揮社會(huì)各界的力量，通過大家的共同努力，減少糾紛，保護(hù)民眾的利益，維護(hù)社會(huì)的秩序。

參考文獻(xiàn):

[1]翁里胡尚慧:法文化視野中的商品房認(rèn)購書協(xié)議[J]．蘭州學(xué)刊,2005,4,177-179