刑事責(zé)任的法學(xué)根據(jù)大全11篇

緒論：寫作既是個人情感的抒發(fā)，也是對學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇刑事責(zé)任的法學(xué)根據(jù)范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

刑事責(zé)任是刑事立法、刑事司法、刑法理論中的一個重要問題。張文顯教授在談到法律責(zé)任的重要性時說到：“立法是緊緊圍繞著法律責(zé)任的依據(jù)、范圍、承擔(dān)者以及法律責(zé)任的認定和執(zhí)行（制裁）等問題展開的。至于司法，更是以對法律責(zé)任的認定和執(zhí)行為其全部職能。”[1]作為法律責(zé)任之一的刑事責(zé)任，其重要性自不必言。刑事責(zé)任在刑法中處于核心地位，可以說刑事立法、刑事司法就是圍繞著刑事責(zé)任這一范疇而展開的：作為刑事實體法的刑法為刑事責(zé)任提供實體上的標準；作為刑事程序法的刑事訴訟法為刑事責(zé)任的實現(xiàn)提供程序上的保障；監(jiān)獄法為形式責(zé)任的主要實現(xiàn)形式之一的刑罰的執(zhí)行提供法律依據(jù)。

刑事責(zé)任是聯(lián)結(jié)犯罪和刑事制裁的中間環(huán)節(jié)和紐帶。“無犯罪則無刑事責(zé)任，無刑事責(zé)任則無刑事制裁”，從而形成“罪-責(zé)-刑”的邏輯結(jié)構(gòu)，我國的刑法就是按照這種體系構(gòu)筑的。但是刑事責(zé)任又有其顯著的獨立性和實體性，本身是一個獨立的范疇，而且有著豐富的、復(fù)雜的內(nèi)容，構(gòu)成獨立的刑事責(zé)任理論體系。刑事責(zé)任是如此的重要，以至于它成為研究刑法不可回避的問題。我國刑法學(xué)界對刑事責(zé)任的研究起步較晚，但發(fā)展迅速。學(xué)者們就與刑事責(zé)任有關(guān)的問題如概念、本質(zhì)、根據(jù)、范圍等提出了各種各樣的看法，爭議較大，沒有形成統(tǒng)一看法。而且有些問題的研究還沒有受到足夠的重視。本文所要探討的刑事責(zé)任的開始就是其中之一。本文擬從分析刑事責(zé)任的概念入手，進而討論刑事責(zé)任的開始時間。

一：刑事責(zé)任的概念

討論某一事物時，對該事物的概念的界定是研究的起點，德國法學(xué)家拉德布魯赫說：“法學(xué)只是透過法律上的一般概念的眼鏡來觀察每一個個體的具體命運，這就像透出厚厚的幔帳—透過正義女神的蒙眼布來觀察，不過它只能使人看到隱隱綽綽的輪廓”。[2]所以我們首先討論刑事責(zé)任的概念。刑法學(xué)者對刑事責(zé)任作了各種不同的定義，綜述如下：

第一 種：“法律后果說”，認為刑事責(zé)任是指犯罪人因其犯罪行為而應(yīng)依法承擔(dān)的法律后果該說在我國刑法學(xué)界較為流行。如“刑事責(zé)任是犯罪主體因給社會造成嚴重危害，而必須承受的由法院確定的一種否定性法律后果”。[3]《中國大百科全書？法學(xué)》上解釋：“刑事責(zé)任是犯罪主體實施刑事法律禁止的行為所必須承擔(dān)的法律后果。”該說體現(xiàn)了犯罪行為與刑事責(zé)任之間的因果關(guān)系，有一定的積極意義。但是，如果將刑事責(zé)任僅僅界定為法律后果是不夠準確的。后果是中性詞，包括肯定和否定兩個方面。顯然，刑事責(zé)任是指否定的法律后果。但是認為刑事責(zé)任是否定的法律后果，也是欠妥的。首先，因為犯罪行為所引起的不利法律后果包括刑事的、民事的、行政的，這樣便會混淆刑事責(zé)任和其他方面的責(zé)任。其次，后果一詞過于籠統(tǒng)，容易與定罪量刑等具體結(jié)果混為一談，使刑事責(zé)任失去獨立存在的意義。因為刑事責(zé)任是居于犯罪行為和定罪量刑活動之間的一種引起具體法律后果發(fā)生的可能性和必要性。

第二種：“法律（刑事）義務(wù)說”，該說認為刑事責(zé)任就是因犯罪行為而必須承擔(dān)的刑事法律義務(wù)。這一觀點是前蘇聯(lián)學(xué)者所提出的。B.C.烏捷夫斯基認為：“刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是在懲罰的威脅下不違反國家政權(quán)機關(guān)規(guī)定的，旨在保護社會主義國家和蘇聯(lián)公民最重要利益的行為準則和義務(wù)。”[4]我國也有學(xué)者持此種觀點，如“刑事責(zé)任是指犯罪人與國家之間因犯罪行為而產(chǎn)生的刑法關(guān)系中，犯罪人所必須承擔(dān)的實體性刑事義務(wù)的總和。”[5]該說表明了犯罪人與國家之間的關(guān)系，指出了法律責(zé)任與法律義務(wù)的密切關(guān)系和其強制性。但是，責(zé)任與義務(wù)之間有很大的區(qū)別：義務(wù)是責(zé)任的前提和基礎(chǔ)，責(zé)任是違反義務(wù)的后果；義務(wù)是應(yīng)為的，還具有可選擇性，義務(wù)人可以選擇履行義務(wù)，也可以選擇不履行義務(wù)，但是責(zé)任是必為的，責(zé)任人不可選擇，否則立即招來強制措施。

第三種：“否定評價說或責(zé)難說、譴責(zé)說”，該說認為刑事責(zé)任是指國家根據(jù)刑事法律對犯罪人及其實施的犯罪行為所進行的一種嚴厲的譴責(zé)或否定的道德、政治和法律評價。這種觀點在中外刑法學(xué)界都比較流行。蘇聯(lián)學(xué)者H.馬茨涅夫認為：“刑事責(zé)任是以刑事法律為根據(jù)的，并在法院的有罪判決中體現(xiàn)以國家名義對犯罪人的斥責(zé)。”1我國也有學(xué)者認為：“刑事責(zé)任是犯罪人因?qū)嵤┬谭ń沟男袨槎鴳?yīng)承擔(dān)的，代表國家的司法機關(guān)依照刑事法律對其犯罪行為及其本人所作的否定性評價和譴責(zé)。”2該說將刑事責(zé)任界定為一種否定性評價和譴責(zé)，在基本模式上是正確的。但是只站在國家的立場上出發(fā)，欠缺犯罪人這一刑事責(zé)任承擔(dān)者重要要素。因為國家只是刑事責(zé)任的追究者，對于刑事責(zé)任來說，重要的是說明誰是刑事責(zé)任的承擔(dān)者。另外，否定性評價和譴責(zé)只是刑事責(zé)任的內(nèi)容，該說沒有說明刑事責(zé)任的表現(xiàn)形式。

第四種：“法律關(guān)系說”，該說認為刑事責(zé)任是一種法律關(guān)系，是犯罪人與國家之間的法律關(guān)系的總和，在這種法律關(guān)系中，國家享有依法追究行為人刑事責(zé)任的職權(quán)并承擔(dān)該義務(wù)，犯罪人處于受譴責(zé)的地位，承擔(dān)一定的義務(wù)，同時享有一定的權(quán)利。這是前蘇聯(lián)和東歐一些國家頗具權(quán)威性的觀點，法律關(guān)系說突破了傳統(tǒng)的刑事責(zé)任概念，對于正確理解刑事責(zé)任的概念和特征，全面認識刑事責(zé)任的實質(zhì)有一定的意義，但是刑事法律關(guān)系包括刑法法律關(guān)系、刑事訴訟法律關(guān)系、刑事執(zhí)行法律關(guān)系，這使得刑事責(zé)任的內(nèi)容過于寬泛，沒有揭示出形式責(zé)任的本質(zhì)。

第五種：“刑罰處罰說”，該說認為所謂刑事責(zé)任就是國家依據(jù)刑事法律對實施犯罪的人判處的刑罰（強制措施）。這種觀點在前蘇聯(lián)和我國都有一定的影響。例如，前蘇聯(lián)刑法學(xué)家B.N.庫爾良茨基認為：“刑事責(zé)任是蘇聯(lián)法律對犯罪人規(guī)定的一種國家強制方法”。3這種觀點直接將刑事責(zé)任與刑罰處罰等同，是不正確的。刑罰處罰只是刑事責(zé)任的實現(xiàn)形式，而不是刑事責(zé)任本身，而且只是實現(xiàn)形式之一。

另外，還有“雙向說”、“三重構(gòu)造說”等其他學(xué)說，限于篇幅，本文不再作說明。

基于以上對刑事責(zé)任概念的分析，筆者認為應(yīng)從刑事責(zé)任的本質(zhì)入手討論刑事責(zé)任的概念。即從刑事責(zé)任是倫理性和社會性的統(tǒng)一這一本質(zhì)屬性中演繹刑事責(zé)任的概念。

首先，刑事責(zé)任具有濃厚的倫理性。刑法規(guī)范是最低的道德界限，刑法是所有法律部門中道德倫理性最強的法律部門。立法者通過對社會經(jīng)驗的總結(jié)，將那些最迫切需要加以保護的道德規(guī)范加以法律化，通過禁止為一定行為來維持社會最基本的道德規(guī)范，使道德秩序穩(wěn)定而有序。刑法的道德倫理性的根源即刑法為什么能對行為人的違反刑法規(guī)范的行為加以制裁在于行為人具有自由意志。當(dāng)然這里所說的自由意志不是康德和黑格爾所說的絕對自由意志。他們所主張的絕對主義或絕對理念的觀念論，認為犯罪是人的理性的產(chǎn)物，人是有著絕對自由意志的抽象的“理性人”，人的由意志不受任何約束，人可以基于自己的自由意志“為所欲為”4.本文所說的自由意志是指相對自由意志。人是存在于社會關(guān)系和社會環(huán)境中的，因此必然受到各種因素的制約，即從意志的存在上講，意志的存在是有原因的，所以意志是不自由的。但是，從刑法上看，意志自由是指意志能否支配人的行為，是從意志與責(zé)任的意義上界定意志自由的。顯然，意志自由是存在的，因為人是有選擇能力的，能支配自己的行為并應(yīng)對其行為承擔(dān)責(zé)任。既然人具有相對的意志自由，能自由選擇自己的行為，這就在倫理道德上要求行為人不得作出違反倫理道德規(guī)范的行為，否則，就要在道義上承擔(dān)責(zé)任。然而，犯罪人竟然在能選擇合乎倫理道德要求的行為的條件下選擇了違背倫理道德的行為，即雖然認識到或應(yīng)當(dāng)認識到自己的行為的違背道德性卻故意或過失地實施該行為。自由的人在自由意志的支配下選擇了違背道德的行為，故在道義上，行為人的行為及其自由意志應(yīng)受譴責(zé)和非難，行為人就必須為其行為承擔(dān)責(zé)任。也就是說，犯罪人應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任首先是道德上的非難和譴責(zé)。

其次，刑事責(zé)任具有社會性。人是社會的動物，具有社會性，人處在社會的普遍聯(lián)系中，所以人的行為就會或多或少地對社會中的其他人產(chǎn)生影響。人能夠從與他人的交往中獲得經(jīng)驗，知道什么行為是有益與他人的，什么行為是有損于他人的。在這種社會生活中，人成為一個“經(jīng)驗人”，這就要求行為人不得實施侵害他人權(quán)益的行為，尤其是犯罪行為，社會對其有著不實施有損于他人利益行為的合理期待。雖然在道義上，應(yīng)受譴責(zé)的是行為人的行為，但是我們也必須注意行為人實施犯罪行為并非完全基于自由意志，社會背景對其犯罪人格的形成具有巨大的影響，犯罪人本身存在著人身危害性（再犯可能性），具有危害社會的人格。犯罪人的人格也必須受到譴責(zé)。正如日本學(xué)者不破武夫所指出的那樣：“成為刑法上責(zé)任判斷之直接對象是具體的犯罪行為，如不以犯罪行為為直接評價對象則無刑法，這是罪刑法定主義的根本要求，決定刑罰之質(zhì)與量的最重要的基準是犯罪行為的大小；但此犯罪行為必須具有作為一個完整的社會人之人格為背景且與其人格之聯(lián)系上可以認定其行為；就某種智能地下、未成年人以及其某種精神疾病而言，因為其行為與行為人人格之結(jié)合頗成問題，故追究其行為一事，亦頗成問題。”1

從刑事責(zé)任的倫理性與社會性的統(tǒng)一本質(zhì)的分析中可以看出：行為人負刑事責(zé)任的基礎(chǔ)包括犯罪行為和行為人的人身危險性、社會危害性，刑事責(zé)任就是對犯罪行為及行為人的否定評價和譴責(zé)。所以，我們對刑事責(zé)任作如下定義：刑事責(zé)任是行為人因其犯罪行為和人身危險性而應(yīng)接受的，國家依據(jù)刑事法律作出的對其犯罪行為和人身危險性的道義上和法律上的，以刑事制裁和免予刑事處罰為表現(xiàn)形式的否定性評價和譴責(zé)。

二：刑事責(zé)任的開始時間

對刑事責(zé)任的概念的界定決定著對刑事責(zé)任開始的時間的認識，在問題上之所以眾說紛紜就在于對刑事責(zé)任的概念有著不同的認識。在刑法學(xué)界關(guān)于刑事責(zé)任開始的問題主要存在著以下看法：

第一種是“實施犯罪行為說”，該所認為刑事責(zé)任的起始時限是實施犯罪行為的時刻，刑事責(zé)任與犯罪行為相伴而生，有犯罪行為必有刑事責(zé)任。

第二種是“提起訴訟說”，A.H.馬爾采夫認為：“只有從偵查機關(guān)查明刑事責(zé)任的根據(jù)之時起，即從查明一個人的行為中有刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成之時起，才能將他作為被告人而追究刑事責(zé)任。”2即行為人的刑事責(zé)任是從將他作為被告人而追究刑事責(zé)任的時刻起而產(chǎn)生的。

第三種“適用強制方法說”，A.H.奧爾佐和A.B.納烏莫夫認為，刑事責(zé)任始于作為犯罪后果而開始采取國家強制方法。他們寫道：“對犯罪行為實行包括限制公民個人自由和其他利益的國家強制方法，正是從被告人適用訴訟強制方法的時候開始的，就是說，刑事責(zé)任也是從這時開始的。”3

第四種“法院作出有罪判決說”，該說認為刑事責(zé)任就是實際適用刑法規(guī)范，即國家專門機關(guān)-法院對實施危害社會行為的人的行為作出否定的評價，對犯罪人適用國家強制方法。刑事責(zé)任是從法院作出有罪判決的時刻起產(chǎn)生的。

第五種“執(zhí)行刑罰說”，認為只有開始執(zhí)行刑罰，刑事責(zé)任才開始。

在回答上述觀點孰是孰非之前，筆者認為確定刑事責(zé)任的開始時間，應(yīng)明確以下幾個問題：

首先，應(yīng)當(dāng)認識刑事責(zé)任的主觀性。目前，在我國有相當(dāng)多的學(xué)者認為刑事責(zé)任是一種客觀存在的事實，是不以人們對這種事實的主觀態(tài)度為轉(zhuǎn)移的。這種看法是以他認為犯罪是客觀存在的事實這一認識為前提的。他們認為國家對行為人行為的評價有兩次，第一次是國家通過刑事立法對行為人的行為進行立法評價，第二次是代表國家的司法機關(guān)對行為人行為的司法評價。在第一次評價中，國家在刑事法律中規(guī)定什么是犯罪，以及構(gòu)成犯罪的標準。這些評價標準包含了國家對符合這些標準的行為的否定和譴責(zé)。只要行為人的行為符合了這些標準，就在事實上構(gòu)成了犯罪。不以是否經(jīng)過司法機關(guān)的追究為條件。既然事實上存在著犯罪，那么也就存在著刑事責(zé)任。這種觀點實際上是刑事責(zé)任從犯罪行為實施開始這種觀點的自然衍生，他們認為刑事責(zé)任相伴于犯罪而生，無犯罪即無刑事責(zé)任，有犯罪必有刑事責(zé)任。筆者認為這種關(guān)于刑事責(zé)任是客觀存在的事實的認識是錯誤的。它是從一個錯誤的結(jié)論去尋找自己的根據(jù)，即以刑事責(zé)任從犯罪行為實施開始這一錯誤的結(jié)論去推導(dǎo)出刑事責(zé)任是客觀存在的事實這一根據(jù)的，毫無疑問，這種根據(jù)也是站不住腳的。犯罪確實是一種客觀存在，但是不能因此而認為刑事責(zé)任也是客觀存在的。刑事責(zé)任是基于對犯罪行為的認識而產(chǎn)生的，是主觀的東西，是國家對犯罪行為進行追究而進行的否定評價和譴責(zé)，是一種“觀念上的實體”。我們說要正確定罪、準確量刑就是指使刑事責(zé)任這一主觀認識與客觀的犯罪行為相符。它是可以隨著人的主觀意志而轉(zhuǎn)移的，當(dāng)法院認為某一行為構(gòu)成犯罪時，刑事責(zé)任也就產(chǎn)生了；不認為某一行為構(gòu)成犯罪時，刑事責(zé)任也就不產(chǎn)生。即使是在將犯罪行為錯認為不是犯罪行為的情況下，犯罪行為雖然客觀存在著，但刑事責(zé)任卻沒有產(chǎn)生。犯罪行為實施以后，只能說明刑事責(zé)任具有產(chǎn)生的可能性，即國家有可能發(fā)現(xiàn)并追究犯罪行為，使刑事責(zé)任得意產(chǎn)生，刑事責(zé)任具有產(chǎn)生的客觀根據(jù)。所以我們說刑事責(zé)任不是客觀存在的事實，是“主觀上的實體存在”，是對犯罪行為的認識，當(dāng)然主觀上的東西可以以客觀事實為體現(xiàn)形式，即刑罰、非刑事處罰、免予刑事處罰。

其次，應(yīng)將刑事責(zé)任的開始時間與“應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任的開始時間”、“追究刑事責(zé)任的開始時間”、“實際負刑事責(zé)任的開始時間”區(qū)分開來。有些學(xué)者在討論刑事責(zé)任的開始時間時將刑事責(zé)任的開始時間分為“應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任的開始時間”、“追究刑事責(zé)任的開始時間”、“實際負刑事責(zé)任的開始時間”。這種分類是沒有實際意義的，實際上回避了所要討論的問題。所謂刑事責(zé)任的開始時間，是指刑事責(zé)任由可能性轉(zhuǎn)變?yōu)榇_定性的時間，即法院依據(jù)刑事法律對犯罪行為犯罪人作出否定性評價和譴責(zé)的時間。上述分類實際上討論的是刑事責(zé)任的范圍，即刑事責(zé)任從產(chǎn)生到結(jié)束的整個發(fā)展過程，是對刑事責(zé)任的發(fā)展階段的劃分，而沒有涉及到問題的實質(zhì)。

那么，刑事責(zé)任的產(chǎn)生時間究竟是何時呢？筆者認為應(yīng)從刑事責(zé)任的概念入手。前文已經(jīng)說明了刑事責(zé)任的概念。從該概念出發(fā)，筆者將刑事責(zé)任分為道義上的刑事責(zé)任和法律上的刑事責(zé)任（本文所探討的是法律上的刑事責(zé)任的開始時間）。道義上的刑事責(zé)任是指犯罪人所處的在犯罪行為實施后應(yīng)受的道義上的否定性評價和譴責(zé)的心理狀態(tài)和地位。道義上的刑事責(zé)任存在于犯罪行為實施后直至刑事責(zé)任的整個過程，它是法律上的刑事責(zé)任存在的基礎(chǔ)，在法律上的刑事責(zé)任產(chǎn)生之前是隱而不顯的，包括行為人自身的自責(zé)、內(nèi)疚或知情人乃至社會的否定性評價和譴責(zé)。法律上的刑事責(zé)任也即本文所探討的刑事責(zé)任產(chǎn)生于法院作出有罪判決生效之時。因為只有在這時，法院才真正地作出了對犯罪人及其行為的否定性評價和譴責(zé)并記載于判決書上。根據(jù)無罪推定原則，在有判決生效之前，犯罪人在法律上是無罪的，無罪即無刑事責(zé)任，所以刑事責(zé)任也不存在。但是，在有罪判決生效之前，卻存在著道義上的刑事責(zé)任，即在道義上，行為人是有罪的。這種道義上的刑事責(zé)任相伴著犯罪行為而產(chǎn)生，無論國家是否發(fā)現(xiàn)并追究行為人的犯罪行為在道義上的刑事責(zé)任構(gòu)成了法律上的刑事責(zé)任產(chǎn)生客觀基礎(chǔ)，提供了法律上的刑事責(zé)任產(chǎn)生的可能性，并且在法律上的刑事責(zé)任產(chǎn)生之后，與法律上的刑事責(zé)任并行存在，合而為一。

三：兩個與刑事責(zé)任相關(guān)的問題

我們探討刑事責(zé)任的概念及其開始時間的目的就是為了解決與之密切相關(guān)的在刑法理論和實儉上有著重要意義的問題。本文以下就這兩個個問題進行探討。

篇（2）

二 刑事責(zé)任歸責(zé)要素的內(nèi)容

國外有學(xué)者認為：刑事法律作為公法的一個分支，相當(dāng)于政府與公民之間的一種“契約”，用于表明什么應(yīng)當(dāng)作為犯罪受到處罰和通過怎樣的程序加以處罰。（注：參見（斯洛文尼亞）卜恩天·儒潘基奇：《關(guān)于比較刑事法的若干法哲學(xué)思考》，載《比較法研究》1995年第1期。）無獨有偶，我國學(xué)者也有與之相似的觀點，如有學(xué)者認為，刑法是公法，公法存在的基礎(chǔ)是政治國家，權(quán)力與服從是其基本特征。但是，私法與公法截然分離的歷史已經(jīng)結(jié)束，兩者的日益融合已成趨勢……私法的自由、平等、人權(quán)精神越來越多地體現(xiàn)在公法領(lǐng)域中。（注：參見楊振山等主編：《羅馬法·中國法與民法法典化》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第6頁。）我們認為， 這種“契約化”刑法的觀點在一定程度上揭示了當(dāng)代刑法的深層本質(zhì)，為我們認識刑法的功能和價值開拓了新視野。以此為基礎(chǔ)，可以認為刑法的適用主要是衡量和確認國家和個人間的“契約”被嚴格遵守與否。犯罪行為正是嚴重破壞這種“契約”的行為，犯罪人由此負擔(dān)一定的“毀約”責(zé)任便是自然的事情。而這種責(zé)任在刑法上的表現(xiàn)便是刑事責(zé)任。

基于上述分析，筆者認為刑事責(zé)任實質(zhì)上是基于國家與犯罪人所形成的刑事法律關(guān)系中犯罪人所須擔(dān)負的刑事法律后果的義務(wù)，表明這種“義務(wù)”程度大小的因素，一方面表現(xiàn)為犯罪行為的客觀危害性，同時又表現(xiàn)為犯罪行為人的主觀危險性。前者稱之為客觀實害，后者稱之為主觀惡害。客觀實害和主觀惡害是對刑事責(zé)任程度的全面評價，從而構(gòu)成了刑事責(zé)任歸責(zé)要素的內(nèi)容。對此兩方面的具體內(nèi)容還有必要做進一步分析。從實然的犯罪而言，客觀實害表現(xiàn)為已然的特定犯罪行為及其已然的客觀危害結(jié)果；主觀惡害則表現(xiàn)為通過已然的特定犯罪行為及其危害結(jié)果所顯現(xiàn)出來的犯罪人的主觀罪過、犯罪目的或動機等主觀因素。正如有學(xué)者指出：為了實現(xiàn)刑罰公正性原則，必須考慮影響量刑的各種罪的因素。在理論上，可以將罪劃分為客觀上的罪行和主觀上的罪惡兩方面。（注：參見楊春洗主編：《刑事政策論》，北京大學(xué)出版社1994年版，第267頁。）此外，從未然的犯罪而言， 也存在著主觀惡害與客觀實害的問題。這里的主觀惡害是指通過實然的犯罪行為所體現(xiàn)出來的犯罪人的人身危險性，而客觀實害則是指通過這種人身危險性所可能對社會造成的客觀威脅。此處的人身危險性，“一般來說，就是指犯罪人再次犯罪的可能性（即再犯可能性），它所表現(xiàn)的是犯罪人主觀上的反社會性格或危險傾向。”（注：王勇：《定罪導(dǎo)論》，中國人民大學(xué)出版社1990年版，第83頁。）這種以人身危險性為內(nèi)容的主觀惡害所可能導(dǎo)致的客觀實害是確實存在的。這是因為人們的活動，總是受一定意識的支配，在一定的動機推動下進行的，正如恩格斯指出：“在社會歷史領(lǐng)域內(nèi)進行活動，全是具有意識的、經(jīng)過思慮或憑激情行動的、追求某種目的的人；任何事情的發(fā)生都不是沒有自覺的意圖，沒有預(yù)期的目的的。”（注：《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第243頁。）因此，人身危險性作為潛在的犯罪意圖，對未然犯罪行為所可能造成的客觀危害往往起著支配作用。所以，在刑事責(zé)任歸責(zé)要素中對行為人的人身危險性及其所可能造成的客觀危害的存在不可忽視。申言之，歸責(zé)要素中不僅要包含刑罰等制裁方法的公正性，還要將法律秩序、社會利益等功利目標也納入歸責(zé)要素的價值追求中。如此，才構(gòu)成了作為歸責(zé)要素內(nèi)容的客觀實害與主觀惡害的全部內(nèi)涵，其實質(zhì)在于對犯罪行為及其犯罪人的雙重評判：一方面對實然的客觀危害行為、危害結(jié)果及其主觀罪過進行評判；另一方面對未然犯罪中行為人的人身危險性及由此潛在的客觀危害進行評判。通過這種實然與未然的雙重評判，使刑事責(zé)任的程度兼顧公正性與功利性，從而為實現(xiàn)量刑的懲罰與預(yù)防雙重目的奠定基礎(chǔ)。

三 刑事責(zé)任歸責(zé)要素的理論依據(jù)

刑事責(zé)任歸責(zé)要素的公正性與公利性，從一定意義上而言，屬于刑法處罰的根據(jù)。在近代西方刑法史上，對刑法處罰（主要是刑罰）根據(jù)的不同回答，曾先后出現(xiàn)并形成了報應(yīng)主義和功利主義的分野和對壘。

康德和黑格爾從先驗的意志自由出發(fā)，導(dǎo)引出了以公正為內(nèi)容的報應(yīng)主義刑罰理論。此論的核心思想在于：主張犯罪是刑罰的先因，刑罰則是犯罪的后果。犯罪是一種害惡，應(yīng)該受到惡的報應(yīng)觀，而刑罰便是這種惡的報應(yīng)的具體化。因此，社會報應(yīng)觀念是刑罰賴以存在的正當(dāng)根據(jù)，刑罰只能以既已實施犯罪的人為其唯一對象，刑罰的輕重（即刑事責(zé)任程度的大小）取決于已然的犯罪的嚴重性程度。但對如何實現(xiàn)上述報應(yīng)觀，兩位哲學(xué)大師卻有著不同的主張。康德主張等量報應(yīng)，即強調(diào)刑罰與犯罪的對等。他認為這一尺度應(yīng)當(dāng)成為支配公共法庭的唯一原則，即法庭在處刑時除了考慮罪刑對等外，不應(yīng)再考慮其他標準，因為那些標準都是搖擺不定，難以掌握的，因而無法在任何情況下都能保證對犯罪作出符合純粹的嚴格的公正的判決。（注：參見馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說史略》，中國檢察出版社1996年版，第102頁。 ）與此不同的是，黑格爾主張等價報應(yīng)。“等價”，首先意味著刑罰的強度必須和犯罪行為的危害程度相適應(yīng)。其次，“等價”還意味著刑罰與侵害行為的等同不是在特種性狀方面，“而是侵害行為自在地存在的性狀的等同”，也就是價值上的等同。（注：參見馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說史略》，中國檢察出版社1996年版，第130頁。 ）黑格爾這種局限在法律形式之內(nèi)的有節(jié)制的報應(yīng)，源于其對刑罰本質(zhì)的認識。黑格爾認為，刑罰的本質(zhì)是對犯罪的否定，是對正義的回復(fù)，刑罰是自在自為的正義，施加刑罰不是哪個人的主觀行動，而是按照罪犯行為自身的邏輯或他自己的法觀念。應(yīng)該指出，黑格爾的這種等價報應(yīng)，雖然擺脫了康德等量報應(yīng)的粗俗形式，但正如馬克思指出：這種把刑罰看成是犯罪個人意志的結(jié)果的理論只不過是古代“報復(fù)刑”-以眼還眼、以牙還牙、以血還血-的思辯表現(xiàn)罷了。（注：《馬克思恩格斯全集》第8卷，人民出版社1956年版，第579頁。）

與報應(yīng)主義相反，以貝卡利亞，邊沁和費爾巴哈為代表的功利主義者則認為，刑罰并非是對犯罪的報應(yīng)，而是國家為實現(xiàn)一定目的必不可少的一種法律手段。貝卡利亞主張，保護集存的公共利益的需要就是對罪犯適用刑罰的正當(dāng)根據(jù)，國家預(yù)防集存公共利益免遭未來犯罪侵害所需要的量，就是適用刑罰的合理限度。（注：參見貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年版第9頁。）邊沁則認為， 一個行為或一種社會實踐在道義上是否合乎需要，取決于它能否比其他替代物更好地促進人類幸福。他指出：“任何懲罰都是傷害；所有的懲罰都是罪惡，根據(jù)功利原理，如果懲罰被認為確有必要，那僅僅是認為它可以起到保證排除更大的罪惡。”（注：參見《西方法律思想史資料選編》，北京大學(xué)出版社1983年版，第493頁以下。）費爾巴哈以“心理強制說”為理論基礎(chǔ)，主張刑罰的正當(dāng)根據(jù)在于預(yù)防未來犯罪。他認為，作為理性動物的人都有趨利避害、求樂避苦的本性，通過刑罰施加罪犯的痛苦可以產(chǎn)生壓抑犯罪本能沖動的效果，從而達到一般預(yù)防的目的。刑罰的合理限度應(yīng)以嚇阻社會大眾實現(xiàn)心理強制的需要為限。只要能實現(xiàn)心理強制，甚至可以不考慮已然之罪的輕重而任意加重刑罰。（注：參見馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說史略》，中國檢察出版社1996年版，第82頁以下。）

上述報應(yīng)主義與功利主義長期分野和對壘的結(jié)果是催化了一體化的刑罰論。該理論認為無論是報應(yīng)主義還是功利主義都具有一定的合理性，但又具有難以克服的片面性。因此，唯一合理的途徑便是對報應(yīng)主義與功利主義的折衷。正如美國學(xué)者哈特所言：“圍繞刑罰制度的困惑與日俱增。……對這一制度的任何在道德上講得通的說明，都必然表現(xiàn)為對諸種性質(zhì)各異且部分沖突的原理的一種折衷。”（注：（美）h ·哈特：《懲罰與責(zé)任》，華夏出版社1989年版，第1頁。 ）一體論的核心意蘊在于：報應(yīng)與功利都是刑罰賴以存在的正當(dāng)根據(jù)。所以，刑罰既回顧已然的犯罪，又前瞻未然的犯罪。對已然的犯罪，刑罰的根據(jù)是懲罰，而對于未然的犯罪，刑罰的根據(jù)則是預(yù)防。

筆者認為，一體理論為刑罰適用提供了合理根據(jù)，它所蘊含的兼顧公正與功利雙重目標的價值取向，同樣也為將客觀實害與主觀惡害作為刑事責(zé)任歸責(zé)要素提供了理論依據(jù)。

四 刑事責(zé)任歸責(zé)要素與我國刑事立法

篇（3）



［關(guān)鍵詞］ 刑法；刑事責(zé)任；可譴責(zé)性；應(yīng)受刑罰懲罰性

Culpable of Punishment: the Essence of Criminal Liability inCriminal Law of China

——On the Culpability inCriminal Law of Germany and Japan

WAN Zhi peng1，ZHANG Yi2

(1. Law School of Xiangtan University ， Xiangtan 411105，China；

2. Political Science and Law Institute of Shi He-zi University， Shi He zi 832003，China)

Abstract:The scholars of criminal law in China have different attitudes to the concept of criminal liability and its status in criminal law system. This situation results in different comprehensions of the essence of criminal liability. In the criminal law theory of Germany and Japan， “culpability”， which is a very important element of crime， means somebody should be condemned due to his subjective guilty， based on thEir context and thEIr constitutions of crime， despite a dispute between the two theories of moral liability and social liability. The “criminal liability” in criminal law of China means the actor whose conduct has fulfilled the elements of crime has to be culpable of punishment and its negative judgment， based on the language circumstance and theoretical system of criminal law in China. The essence of criminal liability is culpable of punishment in criminal law of China.

Key words: criminal law; criminal liability; condemnable; culpable of punishment

“刑事責(zé)任”雖然是一個被廣泛運用的法律術(shù)語，但對于刑事責(zé)任概念的內(nèi)涵、刑事責(zé)任的根據(jù)及其在刑法理論體系中的地位等一系列問題，我國刑法學(xué)界遠未取得共識。筆者認為，對刑事責(zé)任本質(zhì)的不同理解，是造成這一現(xiàn)象的根本原因。由于犯罪論體系上的差別，大陸法系刑法理論中對“責(zé)任”本質(zhì)的歸結(jié)在一定程度影響了我國學(xué)者的思維定勢，從而妨礙了我們對中國刑法語境中的“刑事責(zé)任”本質(zhì)的深入研究。

一 概念的紛爭與體系的混亂： 刑事責(zé)任本質(zhì)觀錯位的產(chǎn)物

雖然刑事責(zé)任的問題很早就引起了我國刑法學(xué)界的重視，但作為刑事責(zé)任的定義、根據(jù)、體系地位等基本理論問題到目前為止都未得以形成共識。就刑事責(zé)任的概念而言，粗略概括起來就有法律責(zé)任說、法律后果說、刑罰處罰說、譴責(zé)或否定評價說、刑事義務(wù)說、法律關(guān)系說、心理狀態(tài)說等不同學(xué)說。當(dāng)然這些說法之間也并非表現(xiàn)為那么絕對的對立，在相互兼容取舍的基礎(chǔ)上都有獨特的視角和立意，對于人們理解刑事責(zé)任的內(nèi)涵無不助益。高銘暄教授認為，刑事責(zé)任應(yīng)該從兩個方面來理解：從行為人方面來說是行為人對違反刑事法律義務(wù)而引起的刑事法律后果（主要表現(xiàn)為刑罰形式）的一種能提供衡量標準的刑事實體性義務(wù)；從國家方面說是國家對犯罪行為人的一種否定評價。因而，刑事責(zé)任具有這樣一種雙向統(tǒng)一的含義。［1］(P475)實際上，隨著近年來我國刑法學(xué)界對刑事責(zé)任研究的逐漸深入，越來越多的學(xué)者采用了復(fù)合式或者混合式的表述方法來給刑事責(zé)任下定義，試圖從不同方位或?qū)哟紊先娣从尺@一概念的邏輯結(jié)構(gòu)。如我國學(xué)者馮軍提出，刑事責(zé)任在內(nèi)容上是由刑事義務(wù)、刑事歸責(zé)和刑事負擔(dān)三部分組成，在結(jié)構(gòu)上是順次構(gòu)成的立體關(guān)系。從而，刑事責(zé)任可以概括為：法院依法確定行為人違反刑事義務(wù)并且應(yīng)受譴責(zé)后強制行為人承受的刑事負擔(dān)。［2］然而，仍有相當(dāng)部分學(xué)者堅持刑事責(zé)任的一元化概括方式。如張明楷教授堅持責(zé)難說，認為“刑事責(zé)任是指行為人因其犯罪行為所應(yīng)承受的，代表國家的司法機關(guān)根據(jù)刑事法律對該行為所作的否定評價和對行為人進行的譴責(zé)的責(zé)任”。［3］可見，在我國刑法理論中，刑事責(zé)任的概念至今仍處于紛爭之中。

正因為人們對刑事責(zé)任概念的內(nèi)涵有不同理解，刑事責(zé)任在刑法學(xué)體系中的地位問題才遲遲沒有得到解決。至今為止，刑事責(zé)任的體系位置仍然是中國刑法學(xué)界最無法達成共識的問題之一。大致說來，我國學(xué)者對刑事責(zé)任在刑法理論體系中究竟應(yīng)占有何種地位持三種意見：第一種意見認為，刑事責(zé)任在價值功能上具有基礎(chǔ)理論的意義，它應(yīng)該是犯罪與刑罰的上位概念，刑事責(zé)任的基本原理應(yīng)作為刑法學(xué)的基本原理來把握，因而，應(yīng)在犯罪論和刑罰論之前論述刑事責(zé)任，即形成刑事責(zé)任論—犯罪論—刑罰論的體系。［4］第二種觀點認為，刑事責(zé)任是聯(lián)系犯罪和刑罰的紐帶，犯罪是刑事責(zé)任的前提，而刑罰是實現(xiàn)刑事責(zé)任的基本方式。因此，刑法學(xué)的理論體系應(yīng)該是犯罪論—刑事責(zé)任論—刑罰論。［5］第三種觀點認為，犯罪的確是刑事責(zé)任的前提，但刑罰、非刑罰處理方法以及刑事責(zé)任的其他實現(xiàn)方式，都是刑事責(zé)任的下位概念。所以，刑法學(xué)總論的體系應(yīng)當(dāng)是：刑法論—犯罪論—刑事責(zé)任論。［6］第二種是代表主流觀點的學(xué)說，刑法學(xué)界泰斗高銘暄、馬克昌教授聯(lián)合主編的《刑法學(xué)》教材采用的就是這種體系，并且該觀點認為只有將刑事責(zé)任作為聯(lián)結(jié)犯罪與刑罰的紐帶才符合現(xiàn)行刑法的規(guī)定。［7］然而，占主流地位的觀點也受到不小的質(zhì)疑。陳興良教授就指出，罪—責(zé)—刑結(jié)構(gòu)是建立在將罪刑關(guān)系局限于報應(yīng)關(guān)系的基礎(chǔ)上的，但實際上罪刑關(guān)系不僅包括報應(yīng)關(guān)系，而且包括預(yù)防關(guān)系，何況刑事責(zé)任本身就是一個爭論不休的概念。［8］應(yīng)該說這一批判有一定道理。 　 筆者認為，上述問題之所以爭論不清，以及占通說地位的觀點之所以受到質(zhì)疑，罪刑關(guān)系上的理解差異并非是關(guān)鍵，關(guān)鍵在于人們對刑事責(zé)任這一概念的內(nèi)涵發(fā)生了爭議，而導(dǎo)致其產(chǎn)生的根本原因就在于刑事責(zé)任本質(zhì)觀的不同。在我國，理論界對刑事責(zé)任的本質(zhì)大致有這樣幾種認識：1)階級性說。該說認為刑事責(zé)任的最本質(zhì)屬性是刑事責(zé)任的階級性，“刑事責(zé)任的法律屬性和道義屬性都是由階級屬性所決定的”。［9］2)刑事法律關(guān)系說。以高銘暄教授為代表的部分學(xué)者認為，刑事責(zé)任的本質(zhì)就是犯罪人和國家之間的刑事法律關(guān)系。［1］(P477)3)倫理性與社會性統(tǒng)一說。陳興良教授認為刑事責(zé)任“是道義責(zé)任與社會責(zé)任的辨證統(tǒng)一”；［10］曲新久教授也認為，“人的社會性和社會的人性，決定了刑事責(zé)任之倫理性與社會性的對立統(tǒng)一，構(gòu)成刑事責(zé)任的本質(zhì)”。［11］4)社會危害性說。這種觀點認為，刑事責(zé)任是犯罪的必然后果，刑事責(zé)任的本質(zhì)必須到犯罪的本質(zhì)屬性中尋找，即社會危害性是刑事責(zé)任的本質(zhì)。［12］5)責(zé)難或者應(yīng)受譴責(zé)性說。除張明楷教授堅持刑事責(zé)任的譴責(zé)本質(zhì)說外，李海東博士也認為：“刑法中責(zé)任的本質(zhì)在于規(guī)范對行為人的可呼吁性”。［13］也就是說，刑事責(zé)任的本質(zhì)在于違反規(guī)范的應(yīng)受譴責(zé)性。6)多元本質(zhì)說。此種觀點認為刑事責(zé)任的本質(zhì)具有多元性，刑事性、刑事程序性、刑事評價性、違反刑事義務(wù)及侵犯刑事權(quán)利性等都是刑事責(zé)任的本質(zhì)。［14］

由此可見，刑事責(zé)任的本質(zhì)問題在我國刑法學(xué)界尚處在混亂之中。這種混亂對刑法理論科學(xué)體系的構(gòu)建與刑事司法實踐活動產(chǎn)生的不利影響值得深究。在筆者看來，對我國刑法中刑事責(zé)任本質(zhì)的追究一定要在我國刑法自己獨特的理論背景下結(jié)合“責(zé)任”本身的漢語語義范疇，才能找到正確的坐標。反過來說，對刑事責(zé)任本質(zhì)的不當(dāng)理解，不僅會導(dǎo)致對其概念的認識偏離，也會產(chǎn)生在刑法理論體系上的地位錯亂。以上的諸多立場，雖然都可以從一定角度窺見刑事責(zé)任的某些特征，但均未揭示刑事責(zé)任不同于其他刑事法律概念的特殊屬性。階級說除了過于強調(diào)國家主義、權(quán)威主義的立場外，根本就沒有將刑事責(zé)任與刑法本身相區(qū)別。同時，階級說也容易重陷“敵人刑法”的思維定勢，繼而只看到刑法“刀把子”的一面，這在我國建國以來歷次“嚴打”運動中是有深刻教訓(xùn)的；如果將刑事責(zé)任的本質(zhì)理解為抽象的刑事法律關(guān)系，則不僅在理論上將刑事責(zé)任的概念與地位架空，也使司法人員無所適從，且難以面對為什么有的人定罪判刑、有的人定罪不判刑的詰問；而倫理與社會性統(tǒng)一說只不過是希望調(diào)和西方道義責(zé)任論與社會責(zé)任論的立場，但卻忽視了漢語中“責(zé)任”本來的含義范疇，導(dǎo)致結(jié)論的模糊性，對司法實踐的指導(dǎo)意義過于抽象；而社會危害性說與責(zé)難說雖然能夠提醒司法人員注意犯罪的本質(zhì)以及犯罪人承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)，但沒有進一步指出刑事責(zé)任的實現(xiàn)途徑，實質(zhì)上是沒有徹底堅守刑事責(zé)任本質(zhì)獨立于犯罪本質(zhì)的立場，對于司法實踐中的量刑、行刑工作均產(chǎn)生不利影響，其中最明顯表現(xiàn)就是滋長“以罰代刑”、“以官贖刑”的錯誤傾向；至于所謂多元本質(zhì)說，其給司法人員產(chǎn)生的混亂認識是不言而喻的，對刑法的適用活動基本起不到理論指導(dǎo)作用。

二非難可能性：德、日

刑法理論中的責(zé)任觀

刑法中對刑事責(zé)任本質(zhì)的追問必須在語境的范圍內(nèi)尋找體系的坐標。在這一點上，以德、日為代表的大陸法系刑法理論中的“責(zé)任”（或稱“罪責(zé)”）概念較好地體現(xiàn)了層遞式犯罪論體系的本質(zhì)特征，以此可以給我們提供借鑒。

在德、日刑法理論中，責(zé)任或者罪責(zé)的問題是犯罪論體系中的重要一環(huán)。德國著名刑法學(xué)者羅克辛（Roxin）指出：各種應(yīng)受刑事懲罰的舉止行為有四個共同特征，即行為（Handlung）、行為構(gòu)成符合性（TatbestandsmigkEit）、違法性（RechtswidrigkEIt）、罪責(zé)（Schuld）；其中罪責(zé)，就是行為人必須對符合構(gòu)成的、違法的行為承擔(dān)責(zé)任，即能夠使行為人“受到譴責(zé)的”。［15］耶賽克(Jescheck)雖不完全贊同羅克辛的犯罪論體系，但對責(zé)任的理解幾乎如出一轍：“所謂責(zé)任（Schuld），就是意志形成的非難可能性（Vorwerfbarkeit）”。［16］在德語中，Schuld有漢語中“債、過錯、過失、罪責(zé)、責(zé)任、罪孽、有罪”等幾種意思。［17］德國刑法上的責(zé)任原則（Schuldgrundsatz）正是在這個意義上使用Schuld這個詞語的。vorwerfen（動詞） 相當(dāng)于漢語中“責(zé)難、譴責(zé)”的意思，而-bar（形容詞詞尾）在德語中是表示“可……的，能……的”的含義。在德語中，表示“責(zé)任”的詞語還有Haftung、 Verpflichtung、Verantwortung等。但是，Schuld這個詞語更側(cè)重于由于人的過錯而引起的道義上、法律上的譴責(zé)性；Haftung側(cè)重于擔(dān)保、賠償?shù)确矫娴拿袷仑?zé)任；［17］(P522)Verpflichtung與Verantwortung含義相近，側(cè)重于與義務(wù)相連的作為法律后果的“責(zé)任”，并沒有因“罪”而引起“譴責(zé)”的含義。［18］所以，從語義的角度分析，德國刑法中所使用的“罪責(zé)”（Schuld），是一種對行為人道義上、法律上的譴責(zé)可能性。在日本刑法中，責(zé)任“是指根據(jù)行為人符合構(gòu)成要件的違法行為，可對其施加作為無價值判斷的非難或者有非難的可能性”。［19］大塚仁教授也指出：為了成立犯罪，除了構(gòu)成要件符合性、違法性之外，還需要行為人存在責(zé)任，而“所謂責(zé)任，是指能夠就犯罪行為對其行為人進行非難”。［20］由此可見，德、日刑法將責(zé)任理解為行為人在主觀上須承載的罪過并由此引發(fā)的譴責(zé)或者非難可能性，都是在其語意和刑法理論結(jié)構(gòu)的應(yīng)有范圍之內(nèi)的。

正因為以德、日為代表的大陸法系刑法理論采用了以構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性結(jié)構(gòu)為犯罪成立基本模式，從而決定了在這種刑法理論體系中，對行為是否構(gòu)成犯罪的認定基本上遵循的是從一般到特別、從抽象到具體、從客觀到主觀的路徑。有責(zé)性或者責(zé)任階段探討的問題是能否從主觀上將客觀上符合構(gòu)成要件的、違法的行為歸咎于行為人，這在德、日刑法理論中是一般得到承認的。德、日刑法中并不存在像我國刑法中所說的構(gòu)成犯罪后再對犯罪人做出總體評價或譴責(zé)的“刑事責(zé)任”概念。正因為如此，德、日刑法中的“責(zé)任”或“罪責(zé)”概念，才可以在譴責(zé)或譴責(zé)可能性的意義上使用，根本不同于我國刑法中所說的在行為被確定為犯罪后行為人應(yīng)負擔(dān)的“刑事責(zé)任”問題。可以說，德、日刑法中的“責(zé)任”是考查型的，其方式是階段性的、層遞性的；我國刑法中的“刑事責(zé)任”是追究型的，其方式是全局性、一次性的。兩者在犯罪構(gòu)成體系中的地位完全迥別。

德、日刑法中責(zé)任概念的定位是在刑法學(xué)界對責(zé)任本質(zhì)的不斷研究和激烈爭鳴中形成的。圍繞責(zé)任的本質(zhì)，大陸法系刑法中向來有道義責(zé)任論和社會責(zé)任論之爭。道義責(zé)任論以自由理性人為假設(shè)前提，將責(zé)任的本質(zhì)歸結(jié)為可譴責(zé)性；社會責(zé)任論則立足于犯罪原因多因素論，將社會防衛(wèi)的需要作為歸責(zé)的本質(zhì)。道義責(zé)任論與社會責(zé)任論在責(zé)任本質(zhì)觀的對壘，表面上源于罪刑關(guān)系上的分野，實際上根本源于對人性的解讀不同。提起人性，中國人自然而然會想起性善性惡的問題。而在西方，雖然人之善惡也是一個與人性有聯(lián)系的問題，但人性主要是一個理性與經(jīng)驗之爭。［21］古典學(xué)派的學(xué)者對人性的假設(shè)是理性人，認為在能夠辨別善惡是非的情況下仍然實施了不法行為，就應(yīng)該承受道義上的譴責(zé)。實證主義學(xué)派則堅決否認個人之所以犯罪是自由意志的產(chǎn)物。在實證學(xué)派看來，人在本質(zhì)上是經(jīng)驗性的，犯罪是人受先天與環(huán)境影響的產(chǎn)物。犯罪人之所以犯罪，與其說是自由意志，不如說是整個社會讓他不自由地選擇了犯罪。這樣，責(zé)任的判斷就由倫理道義上的譴責(zé)可能性變成了社會安全的防衛(wèi)可能性。責(zé)任的大小，完全不是根據(jù)行為人可非難的程度來定，而是依據(jù)行為人對社會的危險性。這樣的觀點貫徹到底，將導(dǎo)致在刑法中舍棄“罪責(zé)”的概念，與現(xiàn)代刑法的基本精神不符。在今天，就刑法中的人性而言，通常承認的是相對的自由意志，即人既是決定的，又是非決定的。人在受素質(zhì)、環(huán)境影響而形成人格缺陷的同時，仍然具有在具體條件下做出是否進行適法行為的選擇之自由。如果此種自由之可能并不妨礙行為人做出實質(zhì)判斷，在此基礎(chǔ)上的非法行為就是值得譴責(zé)的。只有將人性的立足點放在承認相對自由意志的基石之上，才有可能在重視人格缺陷的同時仍然歸咎于行為人的反社會性格和非價值行為。從刑法體系的理論需要上說，只有將責(zé)任的本質(zhì)歸結(jié)為可責(zé)難性——并且是在價值論、規(guī)范論的意義上而不僅僅是在心理學(xué)的意義上考查社會倫理的可譴責(zé)問題，才能真正將“無責(zé)任無刑罰”的立場貫徹到底。正如耶賽克教授所說：“刑法上的責(zé)任非難，本質(zhì)上建立在行為人的意志形成時并未受到法律性的良心規(guī)制，以及沒有糾正良心錯誤這一基礎(chǔ)之上的”。［16］497惟有對責(zé)任的本質(zhì)做這種解說，才是“構(gòu)成要件符合—違法—有責(zé)”式的犯罪論體系所能夠容納的。因此，無論是從對責(zé)任的人性解讀還是從刑法體系的構(gòu)造出發(fā)，大陸法系的主流刑法理論將“責(zé)任”理解為非難可能性絕不是偶然。轉(zhuǎn)貼于 　 德、日刑法中對責(zé)任的爭鳴較深入地涉及到了責(zé)任的本源及在犯罪論中的特殊意義。德、日刑法學(xué)界通說把責(zé)任理解為一種個別的、主觀的、價值的判斷，作為犯罪構(gòu)成的評價體系中的一環(huán)，獨立地發(fā)揮評價的機能，這與我國犯罪構(gòu)成理論框架內(nèi)的“刑事責(zé)任”地位是完全不同的。

三 應(yīng)受刑罰懲罰性：我國刑法中

刑事責(zé)任本質(zhì)的正確定位

就我國刑法中的“刑事責(zé)任”而言，對其含義的概括同樣離不開對其本質(zhì)的正確定位。如前所述，“譴責(zé)+法律后果”或者“刑事義務(wù)+刑事法律后果”等綜合主義學(xué)說是我國刑法學(xué)界目前比較流行的學(xué)說，但是在筆者看來，所有上述學(xué)說都沒有將責(zé)任可能具有的語意范疇和刑事責(zé)任理論在我國刑法學(xué)體系中的準確定位有機結(jié)合起來，從而無法得出科學(xué)的結(jié)論。

在漢語中，“責(zé)任”一詞的通常含義為：一是指分內(nèi)應(yīng)做的事；二是指沒有做好分內(nèi)的事，因而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的過失。［22］由此可見，“責(zé)任”無非表達出兩層含義：一是某種義務(wù)，即所謂“應(yīng)做的事”；二是某種不利的后果，即沒有盡到某種義務(wù)而導(dǎo)致的不利負擔(dān)。應(yīng)該注意到的是，我國刑法中的“刑事責(zé)任”是在我國漢語語境下使用的術(shù)語，當(dāng)然必需從我國國民的通常理解能力和思維方式出發(fā)來考慮其含義。從語意的范疇來說，刑事責(zé)任既是刑事義務(wù)又是刑事法律后果，但兩者就刑法規(guī)范的功能而言是既相聯(lián)系又有區(qū)別的。刑法既是裁判規(guī)范同時又是行為規(guī)范，并且作為司法者定罪判刑依據(jù)的裁判規(guī)范不能與普通民眾所理解的作為行動準則的行為規(guī)范相沖突，這才是民主社會對法治的要求乃至人性的要求。作為行為規(guī)范的刑法必需具備指引、評價、約束國民進行適法行為的功能；作為裁判規(guī)范的刑法則必需能夠保證法官面對具體案件時按照普通國民得以信賴的“常識、常理、常情”做出與法理相融的裁判。進一步深究，之所以說刑事責(zé)任既是刑事義務(wù)又是刑事法律后果是分別從刑法的行為規(guī)范與裁判規(guī)范兩重功能出發(fā)得以說明的。在順次上，刑事責(zé)任首先表現(xiàn)為刑法對國民所施加的義務(wù)，國民必須依照國家明文告知的何種行為是受到刑罰威脅的規(guī)范性要求來行動。正是在此意義上說，罪刑法定原則是刑事法治的第一個原則；刑事責(zé)任其次還體現(xiàn)為這種受到刑罰威脅的行為一旦被國民實施，司法裁判者能夠并且只能從法理容許的范圍內(nèi)確定行為人應(yīng)受懲罰的種類和強度，在這一意義上說，罪刑法定原則再次發(fā)揮法治基石的作用，并且罪責(zé)自負原則與罪刑均衡原則同樣神圣不可逾越。由此可見，刑事責(zé)任從本質(zhì)上說是在刑法基本原則規(guī)制之下的判定犯罪人因違背刑事法律義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的應(yīng)受刑罰懲罰的法律后果。也就是說，只有突出這種應(yīng)受刑罰懲罰的性質(zhì)，才能彰顯出刑事法律義務(wù)與刑事法律后果的獨特內(nèi)涵，才能從刑法行為規(guī)范與裁判規(guī)范的二重功能上說明犯罪人為何受到譴責(zé)以及受到何種程度的責(zé)難。

從我國犯罪構(gòu)成的基本理論來說，我們也只能得出刑事責(zé)任的本質(zhì)是應(yīng)受刑罰懲罰性這一必然結(jié)論。

首先，我國刑法的犯罪構(gòu)成模式?jīng)Q定了刑事責(zé)任是國家給予犯罪人的一種應(yīng)受刑罰懲罰的否定性評價。在我國平面式的犯罪構(gòu)成四要件理論中，如果將刑事責(zé)任的本質(zhì)理解為德、日刑法中的譴責(zé)或非難性，則不能解決責(zé)難的對象與責(zé)任的緣由有機統(tǒng)一的問題。如果說責(zé)難的對象是符合構(gòu)成要件并且違法的行為，則與我國的犯罪構(gòu)成體系格格不入；如果說責(zé)難的對象是已經(jīng)構(gòu)成犯罪的行為人，那么責(zé)難的原因僅僅是行為人違反了道義上、倫理上的價值嗎？顯然不是。犯罪行為之所以值得國家動用刑罰相威懾，是因為犯罪有特殊的社會危害性。其特殊性的標準，正如我國學(xué)者林所說，“一是其他法律不能調(diào)整；二是如果不用刑法進行調(diào)整，相應(yīng)的法律制度就會崩潰”。［23］在不動用刑罰人民的基本權(quán)利就無法得到保障的情況下，將刑事責(zé)任的本質(zhì)歸結(jié)為一般的法律責(zé)難甚至倫理道德上的譴責(zé)是十分欠妥當(dāng)?shù)摹Ｖ挥姓J識到刑事責(zé)任在我國刑法的犯罪構(gòu)成體系中是一種總體性、終局性、規(guī)范性的評價，才能理解刑事責(zé)任的本質(zhì)是犯罪行為人應(yīng)該承受的國家予以刑罰制裁而不是其他別的否定性評價的地位，即應(yīng)受刑罰懲罰性。

其次，對刑法中犯罪的法律后果作邏輯上的分析，也只能得出應(yīng)受刑罰懲罰是刑事責(zé)任的本質(zhì)的唯一結(jié)論。如果我們從犯罪與其他危害行為的聯(lián)系以及犯罪特有的內(nèi)部聯(lián)系來分析，就不難發(fā)現(xiàn)惟有與刑罰的關(guān)聯(lián)性才是犯罪行為區(qū)別于其他社會危害行為的本質(zhì)特征。也可以說，在人們常說的犯罪行為的三特征即（嚴重的）社會危害性、刑事違法性、應(yīng)受刑罰懲罰性中，惟有應(yīng)受刑罰懲罰性才能在根本上說明社會危害性的法律界限以及刑事違法性的成立理由。只有值得國家動用刑罰懲罰的行為，才是刑法學(xué)予以關(guān)注的“嚴重的”社會危害性行為；只有能夠用刑罰這種最嚴厲措施來否定其違法性質(zhì)的行為人，才能進入刑事司法實踐的視野。從這個意義上說，“以刑定罪”的思想是具有法益保護與人權(quán)保障功能的。應(yīng)受刑罰懲罰性作為犯罪的本質(zhì)特征，完全揭示了一切犯罪的法律邏輯后果。刑事責(zé)任作為行為符合犯罪構(gòu)成后的法律評價與狀態(tài)，當(dāng)然只能以應(yīng)受刑罰懲罰為根本內(nèi)容。

最后應(yīng)提及的是，堅持把應(yīng)受刑罰懲罰性作為我國刑法中刑事責(zé)任的本質(zhì)對我國的刑事司法實踐活動將發(fā)揮積極的指導(dǎo)意義。作為刑事訴訟核心階段的審判階段，刑事法官的裁判活動將對被告人是否承擔(dān)特定刑事責(zé)任的命運產(chǎn)生決定性影響。而法官對刑事責(zé)任本質(zhì)的正確把握，將促使其客觀理性地判斷被告人法律責(zé)任的有無及其性質(zhì)，增強對罪刑均衡原則的理解與操作能力，同時能更少地受到“以錢抵刑”、“以官抵刑”等錯誤思想的影響。在偵查階段，如果偵查機關(guān)樹立起刑事責(zé)任的本質(zhì)是應(yīng)受刑罰懲罰性的認識，將增強對刑事案件與非刑事案件的辨析能力，同時能改變過于依賴刑法作為鎮(zhèn)壓工具的傾向，這對于保障人權(quán)、節(jié)約司法資源都有重要意義。在審查起訴階段，如果檢察機關(guān)能秉承追究嫌疑人刑事責(zé)任的實質(zhì)是讓其承擔(dān)國家刑罰懲罰的理念，則有利于排除各種干擾，貫徹以人為本的治國方針和寬嚴相濟的刑事政策，對于達不到應(yīng)受刑罰懲罰程度的違法行為人堅決不予刑事起訴。此外，對于監(jiān)獄等行刑機關(guān)而言，正確行使法律賦予的減刑、假釋權(quán)同樣離不開正確的刑事責(zé)任本質(zhì)觀。行刑機關(guān)只有以服刑人是否真正得到教育、改造而不是其他因素為標準判斷服刑人是否值得國家繼續(xù)動用刑罰懲罰，才能為減刑、假釋的決策提供科學(xué)依據(jù)。由此可見，立足于我國刑法及刑事司法體系特征，將刑事責(zé)任的本質(zhì)歸結(jié)為應(yīng)受刑罰懲罰性，不僅具有重要的理論價值，同時也具有積極的實踐意義。

四 結(jié) 語

作為刑法中的重要概念，“責(zé)任”與“刑事責(zé)任”在不同類型的刑法體系中具有不同的含義和功能。德、日刑法理論將“責(zé)任”的本質(zhì)歸結(jié)為非難可能性或者可譴責(zé)性，符合德、日語言內(nèi)涵和犯罪論體系要求。與此不同的是，無論是從漢語語義的范圍、邏輯的周延還是從我國傳統(tǒng)刑法理論的體系結(jié)構(gòu)出發(fā)，“刑事責(zé)任”的本質(zhì)和內(nèi)涵都不能與德、日刑法中的“責(zé)任”相提并論。在我國平面式的犯罪構(gòu)成模式中，刑事責(zé)任注定只能是行為構(gòu)成犯罪后由國家給予行為人的某種否定性評價和制裁地位，這一否定性評價和制裁地位的本質(zhì)是應(yīng)受刑罰懲罰性。只有對刑事責(zé)任的本質(zhì)有這樣的認識，才能真正理解我國語境下“刑事”的特殊含義和“責(zé)任”的可譴責(zé)性依據(jù)。也只有這樣的認識，才有助于科學(xué)指導(dǎo)刑事司法實踐的各項活動。

［參考文獻］

［1］ 高銘暄.刑法專論（上編）［M］.北京:高等教育出版社，2002.475. 　 ［2］ 馮軍.刑事責(zé)任論［M］.北京:法律出版社，1996.16-33.

［3］ 張明楷.刑法學(xué)（第二版）［M］.北京:法律出版社，2003:380.

［4］ 張智輝.刑事責(zé)任通論［M］.北京:警官教育出版社，1995.15-16.

［5］ 高銘暄.刑法學(xué)原理（第一卷）［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，1993.418.

［6］ 張明楷.刑事責(zé)任論［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，1992.152-153.

［7］ 高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)（第三版）［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2007.223-224.

［8］ 陳興良.本體刑法學(xué)［M］.北京:商務(wù)印書館，2003.6.

［9］ 周其華.刑事責(zé)任解讀［M］.北京:中國方正出版社，2004.88.

［10］陳興良.刑法適用總論（下卷）［M］.北京:法律出版社，2000.109.

［11］曲新久.刑法的精神與范疇［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2003.263.

［12］余松齡，李景城.淺議刑事責(zé)任的本質(zhì)［J］.湖南公安高等專科學(xué)校學(xué)報，2007（6）:79-82.

［13］李海東.刑法原理入門（犯罪論基礎(chǔ)）［M］.北京:法律出版社，1998.108.

［14］楊凱.刑事責(zé)任定義再認識［J］.湘潭大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2005（5）:79-84.

［15］克勞斯羅克辛.德國刑法學(xué)總論（第1卷）［M］.王世洲，譯.北京:法律出版社，2005.118-119.

［16］漢斯海因里希耶賽克，托馬斯魏根特.德國刑法教科書（總論）［M］.徐久生譯.北京:中國法制出版社，2001.490.

［17］潘再平.新德漢詞典［M］.上海:上海譯文出版社，2000.1038.

［18］ Duden. Deutsches Universalw?rterbuch［M］.MannhEim:Dudenverlag， 2001:1711.

［19］木村龜二.刑法學(xué)詞典［M］.顧肖榮，等，譯.上海:翻譯出版社，1991.218.

［20］大塚仁.刑法概說(總論)［M］.馮軍，譯.北京:中國人民大學(xué)出版社，2003.372.

篇（4）

1.刑事責(zé)任在刑法中的地位

我國刑法總則分為五章，依次為刑法的任務(wù)、基本原則和適用范圍、犯罪、刑罰、刑罰的具體運用、其他規(guī)定，明顯表現(xiàn)出是按照刑法-犯罪-刑罰的結(jié)構(gòu)加以規(guī)定的。刑事責(zé)任只是作為第二章犯罪的第一節(jié)與犯罪并列作為節(jié)的標題，總則中雖有12個條文20處提到刑事責(zé)任，并且根據(jù)刑法第5條的規(guī)定， 似乎將刑事責(zé)任與犯罪和刑罰相提并論，但由于對刑事責(zé)任缺乏專門規(guī)定，因而并未形成犯罪-刑事責(zé)任-刑罰的刑法總論體系，更談不上形成犯罪-刑事責(zé)任的刑法總則體系了。這種情況與刑事責(zé)任在刑法中的重要地位很不相稱，因而有的學(xué)者提出完善刑事責(zé)任立法的建議，以解決刑事責(zé)任與其在刑法中的地位不相稱的問題（注：張文等：《刑事責(zé)任要義》，北京大學(xué)出版社1997年版，第257—261頁。）；但建議還沒有成為現(xiàn)實的立法。所以我們只能說按照現(xiàn)行刑法，刑事責(zé)任是與犯罪和刑罰同樣重要的范疇，但它在刑法中的地位在刑法總則的結(jié)構(gòu)上并未得到應(yīng)有的反映。

2.刑事責(zé)任在刑法理論中的地位

刑事責(zé)任在我國80年代編寫的刑法教材中，或者很少提到，或者著墨不多，可以說在刑法理論中沒有什么地位。80年代中期，部分學(xué)者開始對刑事責(zé)任進行研究并發(fā)表研究成果，一些碩士研究生也以刑事責(zé)任為論題撰寫碩士學(xué)位論文，刑事責(zé)任問題逐漸引起重視。進入90年代后，隨著研究的深入，相繼出版了多種研究刑事責(zé)任的專著，一些教材也大多增加了論述刑事責(zé)任的章節(jié)，刑事責(zé)任在刑法理論中逐步占有一定的地位。由于認識的不同，學(xué)者之間對刑事責(zé)任在刑法理論中應(yīng)占的地位，看法還不一致。概括起來，主要有三種不同觀點：

（1）基礎(chǔ)理論說， 認為刑事責(zé)任在價值功能上具有基礎(chǔ)理論的意義，它所揭示的是刑法的基本原理，其具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)有犯罪論、刑罰論和罪刑各論。因此在體系上不能把刑事責(zé)任論放在犯罪論和刑罰論之間，而應(yīng)作為刑法學(xué)的基本理論置于犯罪論之前，并作為刑法的基本原理來把握（注：張智輝：《刑事責(zé)任通論》，警官教育出版社1995年版，第15頁。）。個別教材即將“刑事責(zé)任”作為一節(jié)置于“刑法的性質(zhì)和任務(wù)”一章之中，先于犯罪論予以論述，可以說是上述理論在刑法學(xué)體系上的表現(xiàn)。

（2）罪、責(zé)平行說， 認為刑事責(zé)任是與犯罪相對應(yīng)并發(fā)生直接聯(lián)系的概念。犯罪是刑事責(zé)任的前提，刑事責(zé)任是犯罪的法律后果，刑罰雖然是實現(xiàn)刑事責(zé)任的基本方式，但不是惟一的實現(xiàn)方式，非刑罰處理方法也是實現(xiàn)刑事責(zé)任的方式之一。所以刑罰與非刑罰處理方法，同是刑事責(zé)任的下位概念。因而犯罪論-刑罰論的體系，應(yīng)改變?yōu)榉缸镎?刑事責(zé)任論的體系，這樣才能擺正犯罪與刑事責(zé)任的關(guān)系（注：張明楷：《刑事責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第152—153頁。）。個別教材以刑事責(zé)任論取代傳統(tǒng)的刑罰論，就是這一理論的體現(xiàn)。

（3）罪、責(zé)、刑平行說，認為犯罪、刑事責(zé)任、 刑罰是各自獨立又互相聯(lián)系的三個范疇，刑事責(zé)任則是介于犯罪與刑罰之間聯(lián)結(jié)犯罪與刑罰的紐帶。刑事責(zé)任與犯罪的關(guān)系是：犯罪是刑事責(zé)任的前提，刑事責(zé)任是犯罪的法律后果；刑事責(zé)任與刑罰的關(guān)系是：刑事責(zé)任是刑罰的前提，刑罰是實現(xiàn)刑事責(zé)任的基本方式。因而刑法學(xué)的理論體系應(yīng)當(dāng)是犯罪論-刑事責(zé)任論-刑罰論的體系（注：中國法學(xué)會刑法學(xué)研究會編：《全國刑法碩士論文薈萃》，中國人民公安大學(xué)出版社1989年版，第20頁。）。一些教材都將刑事責(zé)任作為一章置于犯罪論內(nèi)容之后、刑罰論內(nèi)容之前，均系以上述觀點為理論根據(jù)。

我們認為，基礎(chǔ)理論說，將刑事責(zé)任看作凌駕于犯罪和刑罰的最上位概念，它的內(nèi)容包括犯罪論、刑罰論和罪刑各論，這無異將刑事責(zé)任等同于刑法，這樣擴大刑事責(zé)任的內(nèi)容，既不符合我國刑法關(guān)于刑事責(zé)任的規(guī)定，在理論上也難于在刑法學(xué)體系上給刑事責(zé)任以應(yīng)有的地位。因而這一觀點為我們所不取。罪責(zé)平行說，認為刑罰與非刑罰處理方法都是刑事責(zé)任的下位概念，主張以刑事責(zé)任論代替刑罰論，在邏輯上是正確的，因而得到一些學(xué)者的贊同。但我們感到這種體系還值得研究，從刑法立法來看，這種體系明顯與刑法體系不符，如前所述，刑法是按照刑法-犯罪-刑罰的結(jié)構(gòu)規(guī)定的，此其一。其二，在刑法理論中刑罰理論內(nèi)容豐富，占有很大篇幅，非刑罰處理方法內(nèi)容單薄，所占篇幅很小，使兩者處于同等地位，未必合理。如果刑法按照有的學(xué)者關(guān)于完善刑事責(zé)任立法所設(shè)想的那樣修改，在刑法教材中自應(yīng)采用這種體系；但在刑法未作修改之時，這種體系還不宜在教材中采用。罪、責(zé)、刑平行說，認為刑事責(zé)任是連結(jié)犯罪與刑罰的紐帶，三者各自獨立又互相聯(lián)系，主張建立犯罪論-刑事責(zé)任論-刑罰論的體系，基本上符合現(xiàn)行刑法的規(guī)定，刑法總則第二章第一節(jié)的標題是“犯罪與刑事責(zé)任”，即將犯罪與刑事責(zé)任并列，第三章、第四章均為對刑罰的規(guī)定。設(shè)置刑罰論，正是這些規(guī)定的反映。從理論上看，刑事責(zé)任確實是聯(lián)結(jié)犯罪與刑罰的紐帶，這可以從刑事責(zé)任與兩者的關(guān)系上得到說明：

（1）刑事責(zé)任與犯罪的關(guān)系。 犯罪是刑事責(zé)任產(chǎn)生的法律事實根據(jù)，沒有犯罪就不可能有刑事責(zé)任；刑事責(zé)任是犯罪的必然法律后果，只要實施了犯罪，就不能不產(chǎn)生刑事責(zé)任。這體現(xiàn)了犯罪與刑事責(zé)任的質(zhì)的一致性。同時由于各種犯罪的社會危害程序不同，犯罪人承擔(dān)的刑事責(zé)任程度也不相同。一般說來，犯的罪重，刑事責(zé)任就重；犯的罪輕，刑事責(zé)任就輕。這體現(xiàn)了犯罪與刑事責(zé)任的量的一致性。二者的密切關(guān)系，于此可以窺見。

（2）刑事責(zé)任與刑罰的關(guān)系。 刑事責(zé)任與刑罰是兩個不同的概念。二者的主要區(qū)別在于：第一，刑事責(zé)任是一種法律責(zé)任，刑罰則是一種強制方法。第二，刑事責(zé)任是以犯罪人承受刑法規(guī)定的懲罰或單純的否定性法律評價為內(nèi)容，刑罰則是以剝奪犯罪人一定的法益為內(nèi)容。第三，刑事責(zé)任隨實施犯罪而產(chǎn)生，刑罰則隨法院的有罪判決生效而出現(xiàn)。但二者具有密切的關(guān)系，它表現(xiàn)在：第一，刑事責(zé)任的存在是適用刑罰的前提。沒有刑事責(zé)任，決不可能適用刑罰；只有存在刑事責(zé)任，才有刑罰的適用。第二，刑事責(zé)任的大小決定刑罰的輕重。刑事責(zé)任大的，刑罰就重；刑事責(zé)任小的，刑罰就輕，刑罰輕重根據(jù)刑事責(zé)任的大小來確定。第三，刑事責(zé)任主要通過刑罰而實現(xiàn)。非刑罰處理方法等雖然也是刑事責(zé)任的實現(xiàn)形式，但那是次要的，在司法實踐中也是為數(shù)很少的，而刑罰則是實現(xiàn)刑事責(zé)任的主要形式，并且在司法實踐中是大量的；同時在刑法立法中，僅用兩個條文規(guī)定非刑罰處理方法，而用兩章十六節(jié)五十六個條文規(guī)定刑罰，可見二者在刑法立法中地位多么懸殊。因而非刑罰處理方法與刑罰不宜處于并列的地位。據(jù)此，筆者認為宜將刑事責(zé)任設(shè)為一章，置于犯罪論內(nèi)容之后、刑罰論內(nèi)容之前，采取犯罪論-刑事責(zé)任論-刑罰論的體系。

二、刑事責(zé)任的發(fā)展階段

刑事責(zé)任從產(chǎn)生到實現(xiàn)，如何劃分階段，意見不一，筆者認為，可以分為如下三個階段：

1.刑事責(zé)任的產(chǎn)生階段

刑事責(zé)任的產(chǎn)生是否刑事責(zé)任的開始？刑事責(zé)任從何時開始？我國刑法學(xué)界主要有兩種不同觀點：（1 ）刑事責(zé)任始于犯罪行為實施之時。理由是刑事責(zé)任伴隨犯罪而產(chǎn)生，無犯罪則無刑事責(zé)任，有犯罪必有刑事責(zé)任。犯罪行為實施之后，不論是否發(fā)現(xiàn)這種犯罪，行為人的刑事責(zé)任即同時產(chǎn)生，并客觀地存在著。司法機關(guān)追究刑事責(zé)任，只是使這種客觀存在的刑事責(zé)任現(xiàn)實化的過程，并不是刑事責(zé)任產(chǎn)生的過程。（2）刑事責(zé)任始于法院作出有罪判決之時。 理由是刑事責(zé)任是犯罪的法律后果，只能由犯罪人來承擔(dān)。而在人民法院依法作出有罪判決之前，很難說行為人就是犯罪人，也就不能要求其承擔(dān)刑事責(zé)任。刑事責(zé)任的開始必須同時具備如下條件：一是被告人被查獲，證據(jù)確鑿，犯罪事實昭然若揭；二是人民法院依法作出有罪判決，犯罪最終被證實（注：趙秉志主編：《刑法爭議問題研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第584—585頁。）。我們認為，第一種意見是正確的，第二種意見是不恰當(dāng)?shù)摹Ｒ驗椋盒淌仑?zé)任是犯罪的法律后果，只能隨著犯罪而產(chǎn)生，所以只要行為人實施了犯罪行為，客觀上同時自然產(chǎn)生刑事責(zé)任，此其一。其二，行為人犯罪后，司法機關(guān)對行為人追究刑事責(zé)任，就是因為刑事責(zé)任客觀上的已經(jīng)存在；如果根本不存在刑事責(zé)任，司法機關(guān)怎么可能無中生有地進行追究呢？其三，從刑法的規(guī)定看，刑事責(zé)任的開始總是同實施犯罪聯(lián)系在一起的。例如刑法第17條第1款規(guī)定： “已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任。”應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任，以存在刑事責(zé)任為前提，表明實施了犯罪，客觀上即產(chǎn)生了刑事責(zé)任。此外第17條第2 款、第18條第2—4款的規(guī)定，都表明了同樣的思想。其四，從刑法規(guī)定追訴時效制度來看，也應(yīng)當(dāng)認為刑事責(zé)任開始于實施犯罪之時。追訴時效，指對犯罪人追究刑事責(zé)任的有限期間。刑法規(guī)定，犯罪經(jīng)過一定的期限不再追訴。所謂不再追訴，即不再追究刑事責(zé)任，說明實施犯罪后刑事責(zé)任即產(chǎn)生了，否則，就不發(fā)生不再追訴的問題。第二種觀點之所以錯誤，在于它把刑事責(zé)任產(chǎn)生的時間與人民法院使行為人負刑事責(zé)任的時間混為一談。實際上這是兩個不同的問題，或者說是刑事責(zé)任的不同階段。并且人民法院追究行為人的刑事責(zé)任，以行為人已產(chǎn)生刑事責(zé)任為前提，離開了這個前提，人民法院根據(jù)什么追究行為人的刑事責(zé)任呢？所以刑事責(zé)任產(chǎn)生的時間，就是刑事責(zé)任開始的時間。

刑事責(zé)任的產(chǎn)生階段，從行為人實施犯罪時起，到司法機關(guān)（或公安機關(guān)）立案時止。所謂實施犯罪時起，不同的犯罪形態(tài)，起始的情況也有所不同：對于故意犯罪來說，實施犯罪預(yù)備時，刑事責(zé)任即行產(chǎn)生；如果犯罪預(yù)備不受處罰，著手實行犯罪時，刑事責(zé)任便產(chǎn)生；對于過失犯罪來說，犯罪結(jié)果發(fā)生時，刑事責(zé)任才產(chǎn)生。在這一階段，行為人的刑事責(zé)任雖然已經(jīng)客觀地存在著，但司法機關(guān)還沒有進行追究刑事責(zé)任的活動。這可能是因為犯罪沒有被發(fā)現(xiàn)；或者告訴才處理的犯罪，被害人沒有告訴。如果在法定的追訴期限內(nèi)沒有追訴，刑事責(zé)任就可能消滅，從而就不存在刑事責(zé)任的下一階段。在司法機關(guān)（或公安機關(guān)）立案之前，行為人可能出現(xiàn)自首或立功等情況，會影響刑事責(zé)任的程度，這仍然屬于刑事責(zé)任的產(chǎn)生階段。

轉(zhuǎn)貼于

2.刑事責(zé)任的確認階段

這一階段從司法機關(guān)（或公安機關(guān)）立案時起，到人民法院作出有罪判決生效時止。在這一階段，要確認行為人是否實施了犯罪行為，應(yīng)否負刑事責(zé)任，應(yīng)負怎樣的刑事責(zé)任以及如何實現(xiàn)刑事責(zé)任。因此這一階段，無論對國家或?qū)Ψ缸锶藖碚f，都很重要。為了保證這一階段的工作有條不紊地進行，國家立法機關(guān)在刑事訴訟法中規(guī)定了必要的程序，公安、司法機關(guān)必須嚴格依法辦理，正確確認行為人的刑事責(zé)任。所謂從司法機關(guān)（或公安機關(guān)）立案時起，指由公安機關(guān)管轄范圍的案件，從公安機關(guān)立案偵查時起，由檢察機關(guān)管轄范圍的案件，從檢察機關(guān)立案偵查時起，人民法院依法直接受理的案件，從人民法院受理時起。公安、檢察機關(guān)進行偵查時，必須客觀、公正、實事求是，嚴禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據(jù)。收集證據(jù)必須全面，犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據(jù)材料都應(yīng)收集、調(diào)取。在偵查過程中，訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、勘驗、檢查、搜查等活動，都必須符合法律的規(guī)定，以保證有效地開展偵查工作。

對偵查終結(jié)的案件，需要提起公訴的，一律由檢察機關(guān)審查決定。刑事訴訟法第137條規(guī)定：“人民檢察院審查案件的時候， 必須查明：（一）犯罪事實、情節(jié)是否清楚，證據(jù)是否確實、充分，犯罪性質(zhì)和罪名的認定是否正確；（二）有無遺漏罪行和其他應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的人；（三）是否屬于不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的；（四）有無附帶民事訴訟；（五）偵查活動是否合法。”經(jīng)過審查，如果認為犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分，需要追究刑事責(zé)任的，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)作出提起公訴的決定；如果認為不構(gòu)成犯罪或者有其他法定不起訴情形的，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)或者可以作出不起訴的決定。

審判機關(guān)對提起公訴的案件進行審查后，符合開庭審判條件的，應(yīng)當(dāng)決定開庭審判。在審判中主要解決如下問題（1 ）行為人的行為是否構(gòu)成犯罪？應(yīng)否負刑事責(zé)任？（2）如果應(yīng)負刑事責(zé)任， 還應(yīng)綜合考慮各種有關(guān)情節(jié)，確定應(yīng)負何種程度的刑事責(zé)任？（3 ）如何實現(xiàn)刑事責(zé)任？即主要應(yīng)判何種刑罰？這些問題的解決，都要以事實為根據(jù)，以刑法的規(guī)定為準繩。

上述偵查、起訴、審判三個刑事訴訟階段，就大多數(shù)犯罪來說，是刑事責(zé)任的確認階段不可缺少的組成部分。只有經(jīng)過這三個刑事訴訟階段，刑事責(zé)任才可能得到確認和實現(xiàn)。

3.刑事責(zé)任的實現(xiàn)階段

這一階段從人民法院作出有罪判決生效時起，到所決定的刑事制裁措施執(zhí)行完畢或赦免時止。刑事責(zé)任的實現(xiàn)是刑事責(zé)任的最后階段，也是刑事責(zé)任階段的核心。刑法規(guī)定刑事責(zé)任，依法追究刑事責(zé)任，最終都是為了實現(xiàn)刑事責(zé)任。所以這一階段具有特別重要的意義。刑事責(zé)任的實現(xiàn)，基本方式是執(zhí)行刑罰。執(zhí)行刑罰，主要由司法行政機關(guān)完成，持續(xù)時間的長短，則因刑種的不同和判決刑期長短的不同而不同。至于因犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的案件，法院僅宣告有罪而免予刑罰處罰。這種免予刑罰處罰的判決，只要一經(jīng)發(fā)生法律效力，刑事責(zé)任即行實現(xiàn)，不存在時間上的持續(xù)過程。

在刑事責(zé)任的實現(xiàn)階段，可能出現(xiàn)刑事責(zé)任變更的情況。這主要是：（1）死刑緩期執(zhí)行二年期滿的減刑；（2）管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的減刑；（3）特赦；（4）由于遭遇不能抗拒的災(zāi)禍繳納確實有困難時罰金的減免。如何看待假釋，意見不一：有的同志認為假釋也是刑事責(zé)任的變更，有的同志認為假釋宜視為刑事責(zé)任實現(xiàn)方法的變更。我們贊同后一種觀點，因為在假釋時，所確定的刑罰并沒有變更，只是將犯罪分子附條件提前釋放，被假釋者違反法定的條件，假釋即被撤銷，而且在假釋考驗期限內(nèi)，被假釋者還要由公安機關(guān)予以監(jiān)督。可見，刑事責(zé)任本身并未因假釋而變更。

與刑事責(zé)任的實現(xiàn)密切相關(guān)的，是刑事責(zé)任的終結(jié)。如何理解刑事責(zé)任的終結(jié)？理論上主要存在著兩種不同觀點的爭論。一種觀點認為，刑事責(zé)任的終結(jié)包括兩種情況：一是因刑事責(zé)任的實現(xiàn)而終結(jié)，終結(jié)時間由于刑事責(zé)任實現(xiàn)的方式不同而不同：以刑罰為實現(xiàn)方式的，終結(jié)時間是刑罰執(zhí)行完畢或赦免之時；以非刑罰處理方法為實現(xiàn)方式的，終結(jié)時間為非刑罰處理方法執(zhí)行完畢之時；以免予刑罰處罰為實現(xiàn)方式的，終結(jié)時間為法院有罪判決發(fā)生法律效力之時。二是因刑事責(zé)任的消滅而終結(jié)。刑事責(zé)任的消滅有犯罪人死亡、犯罪已過追訴時效、告訴才處理的犯罪、沒有告訴或撤回告訴。終結(jié)時間就是上述情況出現(xiàn)之時。另一種觀點認為，刑事責(zé)任的終結(jié)是指刑事責(zé)任的實現(xiàn)，而刑事責(zé)任的消滅是沒有追究其刑事責(zé)任，二者的性質(zhì)和效果完全不同，所以認為刑事責(zé)任的消滅也是刑事責(zé)任的終結(jié)，這就將兩種不同性質(zhì)、不同效果的情況混為一談（注：趙秉志主編：《刑法爭議問題研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第586—587頁。）。我們認為第一種觀點是正確的。因為刑事責(zé)任可以因其實現(xiàn)而終結(jié)，也可以因其消滅而終結(jié)。例如犯罪在未過追訴時效期限時，犯罪人的刑事責(zé)任時刻都處于可以追究之中；如果已過追訴時效期限，刑事責(zé)任即歸于消滅，不能再予以追究，這在事實上也就是犯罪人的刑事責(zé)任已經(jīng)終結(jié)。與刑事責(zé)任的實現(xiàn)不再追究行為人的刑事責(zé)任，在這一根本點上并無差別。

三、刑事責(zé)任的實現(xiàn)方式

刑事責(zé)任究竟有哪些實現(xiàn)方式，見解較多，但由于刑法的修訂，原來的一些單行刑法已經(jīng)失效，有些見解現(xiàn)在已失去法律依據(jù)，所以我們認為，關(guān)于刑事責(zé)任的實現(xiàn)方式的不同見解主要是：

1.認為刑事責(zé)任的實現(xiàn)方式，指國家強制犯罪人實際承擔(dān)的刑事制裁措施，計有以下三種：（1）基本方式， 即通過給予刑罰處罰的方法來實現(xiàn)。（2）輔助方式，即通過非刑罰處理方法來實現(xiàn)。（3）特殊方式，即通過宣布行為是犯罪、行為人是犯罪人的方法來實現(xiàn)。

2.認為實現(xiàn)刑事責(zé)任是指為了使犯罪行為人承擔(dān)其刑事責(zé)任而采取的具體行動，實現(xiàn)的方法包括：（1）刑事強制措施，主要指刑罰， 此外還包括免予刑事處分、予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失等強制措施。（2）刑事訴訟強制措施，指拘傳、取保候?qū)彙?監(jiān)視居住、逮捕和拘留。不過只有在行為人的行為經(jīng)法院作出有罪判決并發(fā)生法律效力時，此前所采取的刑事訴訟強制措施，才成為實現(xiàn)刑事責(zé)任的方法。（3）其他強制措施， 指被剝奪政治權(quán)利的人不得被選舉或任命擔(dān)任某些職務(wù)。通過外交途徑解決享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人的刑事責(zé)任問題。

3.認為刑事責(zé)任的實現(xiàn)方法只有刑罰一種。除此之外，不存在或者說法律并未規(guī)定其他實現(xiàn)刑事責(zé)任的方法。

篇（5）

幫助犯是指在共同犯罪中，基于幫助的故意，以非實行行為加功于犯罪，使犯罪易于實施或完成的一類共同犯罪人。幫助犯最大的特殊性在于其自身不能滿足刑法分則規(guī)定的犯罪成立要件，但是卻仍然要承擔(dān)刑事責(zé)任，由此就產(chǎn)生了幫助犯的刑事責(zé)任問題。

一、幫助犯涵義的探討

（一）關(guān)于幫助犯的普遍理解

幫助犯是幫助實行犯實行犯罪的人。在國外和舊中國刑法中，幫助犯一般被稱為從犯。幫助犯是幫助實行犯實行犯罪的人。在國外和舊中國刑法中，幫助犯一般被稱為從犯。如《德國刑法典》第49條規(guī)定，“知犯重罪或輕罪，而以助言或行為幫助者，以之為從犯而罰之。”我國刑法雖未直接規(guī)定幫助犯的概念，但規(guī)定了從犯，并且在從犯的規(guī)定中暗含著幫助犯。刑法第27條規(guī)定:“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯”。一般認為，刑法第27條所說的輔助作用，是指行為人雖然沒有直接實施某種犯罪構(gòu)成客觀方面的行為，但卻為共同犯罪的實行和完成提供有利的條件，幫助他人完成犯罪。這就是刑法理論上所說的幫助犯。我國刑法理論一般認為幫助犯是共同犯罪人的一種，通常作為從犯處理。這種獲罪依據(jù)的認定，對多數(shù)幫助犯是適宜的。

（二）關(guān)于特殊幫助犯的探討

各國刑法對幫助犯的內(nèi)容上也存在較大差異，主要體現(xiàn)在以下幾點：首先，主觀上對于幫助犯規(guī)定存在較大差異，如德國刑法典不僅要求正犯是故意犯罪，而且?guī)椭傅闹饔^也限于故意。我國現(xiàn)行刑法典也是限于故意，無論是幫助犯還是正犯（實行犯）。而日本刑法典沒有對此做出明文規(guī)定，因此，在日本法學(xué)界和司法實踐中，對此問題留有很大的爭論空間，但是卻給司法實踐帶來了一定的混亂。其次，事后幫助犯，事后幫助犯是否為幫助犯，各國刑法規(guī)定不一，一種明文規(guī)定事先許諾在事后幫助者為幫助犯，例如，俄羅斯刑法典；另一種是法律未作規(guī)定，如日本刑法典。但是在學(xué)理上，有學(xué)者認為事后幫助犯不是幫助犯，如我國臺灣地區(qū)大部分學(xué)者都是持這種觀點的。再次，片面幫助犯，有的國家明文肯定，如泰國刑法典第86條規(guī)定“……即使他人不知道該幫助或者便利情況的，也是從犯”，我國臺灣地區(qū)刑法也是這樣肯定的。也有一些國家或地區(qū)對此未作明文規(guī)定，導(dǎo)致學(xué)界與司法實踐爭議較大。綜上所述，簡單的來說幫助犯，就是指在共同犯罪中，故意以非實行行為為正犯提供幫助，從而使得正犯的犯罪行為易于實施或完成的一類共同犯罪人。筆者認為，對故意幫助他人犯罪行為的獲罪依據(jù)問題，最重要的是如何證明行為人的主觀故意，是定罪的關(guān)鍵。所以，筆者更加傾向與中國與德國對幫助犯的涵義的法律

解釋。

二、幫助犯的成立條件

在大陸法系中，對于幫助犯的成立要件，理論界論述較多，可謂研究重點，但是學(xué)者們觀點不一，眾說紛紜。依主流觀點，成立幫助犯應(yīng)具備以下要件:

首先，幫助人基于幫助的故意實施幫助行為，客觀上必須有幫助行為。所謂幫助行為是相對于實行行為而言的，是指實行行為以外的行為，該行為使正犯的實行行為得以順利開展。其次，主觀上必須有幫助的故意。所謂幫助的故意是指要認識到正犯的實行違法行為，也認識到自己的行為會促使正犯行為的實施，而希望或者放任危害后果發(fā)生的心理態(tài)度。至于幫助者與被幫助者之間是否要有相互的意思聯(lián)絡(luò)，大多數(shù)學(xué)者對此持不必要態(tài)度，“作為從犯的要件，不是像共同正犯那樣，僅僅是幫助正犯就夠了。

在我國，幫助犯應(yīng)當(dāng)具有二重性，也有必要用刑法予以明確，主要基于以下幾點理由：第一，幫助犯具有二重性是堅持主客觀統(tǒng)一原則的必然選擇。共犯從屬性與獨立性分別是從客觀方面或主觀方面考慮的，都不夠全面。堅持主客觀相統(tǒng)一就應(yīng)當(dāng)堅持從屬性與獨立性相統(tǒng)一。第二，犯罪的本質(zhì)不僅僅是侵害法益，而應(yīng)是侵害法益與人身危險性的有機結(jié)合（侵害法益是主要的，人身危險性是次要的。否認人身危險性對犯罪本質(zhì)的影響，是無法理解主觀因素作為犯罪構(gòu)成的要件，也無法理解諸如累犯等處罰情節(jié)）。可見，堅持幫助犯的二重性，完全符合犯罪本質(zhì)的要求。第三，幫助犯具有從屬性基本達成共識，而對于幫助犯是否也具有獨立性，存在較大分歧。焦點主要集中在是否值得動用刑法肯定該事實，“擴大”幫助犯的成立范圍。換言之，實際上是刑法謙抑原則理解上的爭議。筆者認為，對幫助犯二重性的理解更能體現(xiàn)刑法謙抑原則。

三、幫助犯刑事責(zé)任法律根據(jù)

謂幫助犯罪刑事責(zé)任法律根據(jù)，就是從法律的角度回答國家何以能譴責(zé)幫助行為者，幫助行為者為什么要承擔(dān)刑事責(zé)任，中西方學(xué)者對此理論均有研究，由于時期不同、立場不同，形成了不同的

學(xué)說。

我國刑法學(xué)界對刑事責(zé)任的根據(jù)也有多家

理論。

第一，犯罪構(gòu)成說。主張刑事責(zé)任的根據(jù)是犯罪構(gòu)成，理由是具體的犯罪行為已經(jīng)由刑事法律中的一般犯罪構(gòu)成與具體犯罪構(gòu)成加以明文規(guī)定。

第二，罪過說。行為人主觀有罪過，應(yīng)成為追究行為刑事責(zé)任的根據(jù)，理由是客觀行為是追究行為人刑事責(zé)任的基礎(chǔ)；主觀罪過就當(dāng)成為追究行為人刑事責(zé)任的依據(jù)。

第三，犯罪行為說。主張犯罪行為是刑事責(zé)任的根據(jù)，理由是犯罪構(gòu)成僅僅是一種法律規(guī)定或者闡釋該種犯罪構(gòu)成規(guī)定理論范式，衡定犯罪的標準都不等于犯罪事實本身，據(jù)此，主張唯有符合犯罪構(gòu)成的犯罪行為本身，才是刑事責(zé)任的根據(jù)。

第四，犯罪說。認為犯罪行為有廣狹兩義，廣義等同于犯罪，狹義則是指作為犯罪構(gòu)成客觀方面的犯罪的作為與不作為，認為不如直接代之以犯罪這個概念并用以作為刑事責(zé)任有無的依據(jù)。

筆者認為，幫助犯罪為什么要承擔(dān)刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)源于其主客觀事實，首先解決為什么要將這種行為作犯罪來追究其刑事責(zé)任，然后法律再將這種事實模式化而形成認定犯罪標準的犯罪構(gòu)成。罪過說，肯定了罪過在刑事責(zé)任根據(jù)中的地位與意義，有合理的一面，但將罪過作為刑事責(zé)任的全部根據(jù)是錯誤的，罪過作為刑事責(zé)任根據(jù)的主觀基礎(chǔ)，只能與刑事責(zé)任根據(jù)的客觀基礎(chǔ)――危害行為結(jié)合才能全面評價刑事責(zé)任的根據(jù)。犯罪行為說，將法律評價貫穿其中，相對于犯罪構(gòu)成說是一個進步，但是該學(xué)說側(cè)重客觀事實而輕視主觀基礎(chǔ)，則顯得有些偏頗。犯罪說，并沒有新意，只是對犯罪行為說的另一種表述而已。具體到幫助犯刑事責(zé)任根據(jù)，一種觀點是主客觀統(tǒng)一說，另一種是在主客觀的基礎(chǔ)上從幫助犯的兩重性的角度闡釋幫助犯的刑事責(zé)任根據(jù)，遵循主客觀有機統(tǒng)一，是兩種觀點具有合理性，但是兩種觀點的落腳點僅限定在行為的社會危害性與人身危險性，抑或行為與主觀罪過，存在一定的局限。社會危害性是犯罪的核心本質(zhì)，是犯罪行為的抽象屬性、本質(zhì)特征，人身危險性是行為人主觀抽象屬性、本質(zhì)特征，以這種屬性、特征作為刑事責(zé)任的根據(jù)，沒有抓住根本，也就是說，刑事責(zé)任的根據(jù)應(yīng)當(dāng)是表現(xiàn)出這種屬性、特征的背后主客觀事實，而不是其屬性。犯罪行為作為刑事責(zé)任的事實根據(jù)具有合理性，但是犯罪行為事實僅是法律后果，并沒有揭示產(chǎn)生刑事責(zé)任根據(jù)另一個重要方面――法律評價，因此，其與主觀罪過的結(jié)合也不能完善地表達幫助犯刑事責(zé)任的

根據(jù)。

四、結(jié)語

幫助犯的刑事責(zé)任問題是幫助犯諸多問題中的終局性問題，也是最為重要的問題。幫助犯的概念、幫助犯的性質(zhì)等問題的研究都是為解決這個問題服務(wù)的。本文以幫助犯的刑事責(zé)任為主線展開，對于幫助犯的刑事責(zé)任中的根據(jù)、范圍兩個問題進行了比較深入、系統(tǒng)的論述，得出了明確、具體的結(jié)論。在幫助犯的責(zé)任根據(jù)的問題上，幫助犯的可罰性在于其主動參與到共犯關(guān)系中來，故意幫助正犯實施了侵害法益的行為。幫助犯的不法不在于其自身，而是從屬于正犯的不法。在幫助犯的責(zé)任范圍問題上，在正犯行為導(dǎo)致偏離的場合，幫助犯的刑事責(zé)任范圍限于與正犯具有共同故意的范圍內(nèi)。在幫助犯自身的錯誤導(dǎo)致偏離的場合，幫助犯的刑事責(zé)任范圍限于幫助犯對犯罪結(jié)果的發(fā)生具有故意的情形。

參考文獻

[1]張明楷．刑法的基本立場[M]．中國法制出版社，2002．

[2]陳興良．共同犯罪論[M]．中國社會科學(xué)出版社，1992．

[3]張明楷．刑法分則的解釋原理[M]．中國人民大學(xué)出版社，2004.

[4][日]曾根威彥．刑法學(xué)基礎(chǔ)[M]．黎宏譯，法律出版社，2001．

篇（6）

中圖分類號：DF613 文獻標識碼：A 文章編號：1674-4853（2012）02-0079-05

刑事責(zé)任量的根據(jù)是決定刑事責(zé)任大小或輕重程度的根據(jù)，它具有哲學(xué)根據(jù)、實質(zhì)根據(jù)、刑事政策根據(jù)、法律根據(jù)和事實根據(jù)等不同層次。其中法律根據(jù)是司法機關(guān)追究犯罪人刑事責(zé)任大小的實體法律依據(jù)。對于刑事責(zé)任量的法律根據(jù)，我國學(xué)者自20世紀90年代以來研究刑事責(zé)任根據(jù)時開始有所論及。如有的學(xué)者認為，“決定刑事責(zé)任質(zhì)的法律根據(jù)也是決定刑事責(zé)任量的主要法律根據(jù)。其它決定刑事責(zé)任量的法律根據(jù)有有關(guān)法定從輕、減輕、免除或從重處罰情節(jié)的法律規(guī)定。另外，刑法典關(guān)于相對確定的法定刑及第63條規(guī)定，實際上為犯罪構(gòu)成以外的因素作為刑事責(zé)任大小的根據(jù)，提供了間接的法律依據(jù)。”\[1\]還有的學(xué)者認為，“法律根據(jù)，即指追究刑事責(zé)任所依據(jù)的刑法規(guī)定，既包括刑法總則的規(guī)定，如有關(guān)追究刑事責(zé)任、量刑的規(guī)定，也包括刑法分則和分則性法規(guī)中有關(guān)各種具體犯罪的刑罰規(guī)定。追究刑事責(zé)任的種類、范圍、幅度應(yīng)以法律明文規(guī)定為限，不得超越。”\[2\]但是，上述學(xué)者在其發(fā)表的論文中，由于不是專門探討刑事責(zé)任量的法律根據(jù)問題，因此只是點到為止，并未深究。然而，刑事責(zé)任量的法律根據(jù)是司法機關(guān)確定個案中個罪刑事責(zé)任大小的重要規(guī)范依據(jù)，對之進行研究不但具有理論意義，而且具有實踐意義。基于此，本文試圖在對刑事責(zé)任量及其法律根據(jù)進行分類的基礎(chǔ)上，專門探討刑事責(zé)任量的法律根據(jù)問題，以期能引起學(xué)界對該問題的深入研究。

一、刑事責(zé)任量及其法律根據(jù)的分類

刑事責(zé)任量是相對于刑事責(zé)任質(zhì)的一個總概念。從刑法對刑事責(zé)任的規(guī)定及其表現(xiàn)來看，筆者認為，刑事責(zé)任量可以區(qū)分為刑事責(zé)任基本量、刑事責(zé)任增量、刑事責(zé)任減量和刑事責(zé)任變量四種。刑事責(zé)任基本量是行為構(gòu)成基本罪時的刑事責(zé)任大小。刑事責(zé)任增量是行為在構(gòu)成基本罪的基礎(chǔ)上，因存在加重的犯罪構(gòu)成而使刑事責(zé)任大小在基本量上增加。刑事責(zé)任減量是行為在構(gòu)成基本罪的基礎(chǔ)上，因存在減輕的犯罪構(gòu)成而使刑事責(zé)任大小在基本量上減少。刑事責(zé)任變量是因存在法律規(guī)定的情節(jié)而使刑事責(zé)任基本量、增量或者減量發(fā)生增減變化。可見，在上述四種刑事責(zé)任量中，刑事責(zé)任基本量是基礎(chǔ)，增量和減量是在基本量上的變化，而變量又是在基本量、增量或者減量上的變化。這四種刑事責(zé)任量因其內(nèi)涵不同而具有不同的法律根據(jù)，具體可以分為刑事責(zé)任基本量的法律根據(jù)、刑事責(zé)任增量的法律根據(jù)、刑事責(zé)任減量的法律根據(jù)和刑事責(zé)任變量的法律根據(jù)四種。

所謂刑事責(zé)任基本量的法律根據(jù)，是指行為以犯罪構(gòu)成的既遂為模式、符合犯罪的基本構(gòu)成時刑事責(zé)任大小的法律規(guī)定。如《刑法》第263條對搶劫罪的基本犯罪構(gòu)成的規(guī)定是搶劫罪刑事責(zé)任基本量的法律根據(jù)。即是說，刑事責(zé)任基本量的法律根據(jù)是法定的基本犯罪構(gòu)成。所謂刑事責(zé)任增量的法律根據(jù)，是指在刑事責(zé)任基本量的基礎(chǔ)上使刑事責(zé)任量增加的法律規(guī)定。如《刑法》第264條對盜竊公私財物“數(shù)額巨大”的規(guī)定、第263條對“入戶搶劫”的規(guī)定等是刑事責(zé)任增量的法律根據(jù)。刑事責(zé)任增量的法律根據(jù)是法定的加重犯罪構(gòu)成。所謂刑事責(zé)任減量的法律根據(jù)，是指在刑事責(zé)任基本量的基礎(chǔ)上使刑事責(zé)任量減少的法律規(guī)定。如《刑法》第232條對故意殺人罪“情節(jié)較輕”的規(guī)定。刑事責(zé)任減量的法律根據(jù)是法定的減輕犯罪構(gòu)成。所謂刑事責(zé)任變量的法律根據(jù)，是指在刑事責(zé)任基本量、增量或減量的基礎(chǔ)上使刑事責(zé)任量發(fā)生變化的法律規(guī)定。如刑法對累犯、中止犯、自首、立功等的規(guī)定。對此，下文分別就這四類刑事責(zé)任量的法律根據(jù)進行闡述。

二、刑事責(zé)任基本量的法律根據(jù)是犯罪的基本構(gòu)成

根據(jù)我國刑法學(xué)界的通說，犯罪構(gòu)成是指依照我國刑法的規(guī)定，決定某一行為的社會危害性及其程度而為該行為構(gòu)成犯罪所必需的一切客觀要件和主觀要件的有機統(tǒng)一。\[3\]按照刑法分則所規(guī)定的具體犯罪的社會危害程度的不同，刑法理論上將犯罪構(gòu)成分為普通的犯罪構(gòu)成與加重的犯罪構(gòu)成、減輕的犯罪構(gòu)成。\[4\]其中，普通的犯罪構(gòu)成，也稱為犯罪的基本構(gòu)成，“是指刑法條文對具有通常社會危害程度的行為所規(guī)定的犯罪構(gòu)成。相對于危害嚴重或危害較輕的犯罪構(gòu)成，它是犯罪構(gòu)成的基本形態(tài)。”\[5\]例如，《刑法》第263條中規(guī)定的“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的”，屬于犯罪的基本構(gòu)成。

犯罪構(gòu)成與刑事責(zé)任具有前因后果的關(guān)系，即犯罪構(gòu)成是“因”，刑事責(zé)任是“果”，行為只有符合犯罪構(gòu)成，才能產(chǎn)生刑事責(zé)任，也才能依照刑法規(guī)定追究行為人一定量的刑事責(zé)任。而犯罪構(gòu)成是刑法規(guī)定的，因此，應(yīng)當(dāng)可以肯定，犯罪構(gòu)成是刑事責(zé)任的法律根據(jù)。無論是犯罪的基本構(gòu)成還是犯罪的加重或減輕構(gòu)成，均是刑事責(zé)任的法律根據(jù)。但是，從刑事責(zé)任量上看，犯罪構(gòu)成并不是刑事責(zé)任量的唯一法律根據(jù)。刑事責(zé)任量的法律根據(jù)具有多樣性。在多樣性的根據(jù)中，犯罪的基本構(gòu)成只是刑事責(zé)任基本量的法律根據(jù)。其理由是：第一，刑事責(zé)任基本量是行為構(gòu)成基本罪時的刑事責(zé)任大小，而行為構(gòu)成基本罪也就是指行為符合刑法規(guī)定的、不考慮加重或減輕構(gòu)成和情節(jié)的基本的犯罪構(gòu)成。第二，從刑法分則規(guī)定的罪狀和法定刑看，罪狀是具體犯罪構(gòu)成要件的表述，法定刑是具體犯罪的刑事責(zé)任的法律后果或基本實現(xiàn)方式。罪狀可以分為兩大類：一類是基本罪狀，即對具體犯罪構(gòu)成特征的描述；另一類是加重、減輕罪狀，即對加重或減輕適用法定刑條件的描述。\[6\]無論是基本罪狀還是加重或減輕罪狀，其后都會有相應(yīng)的法定刑作為刑事責(zé)任的實現(xiàn)方式。而基本罪狀對應(yīng)的法定刑則是基本法定刑即指緊隨基本罪狀的法定刑。；基本法定刑是刑事責(zé)任基本量的法律表現(xiàn)，也是行為符合犯罪的基本構(gòu)成時的刑事責(zé)任實現(xiàn)方式。因此，刑事責(zé)任基本量的法律根據(jù)就應(yīng)當(dāng)是犯罪的基本構(gòu)成。

三、刑事責(zé)任增量的法律根據(jù)是加重的犯罪構(gòu)成

關(guān)于加重的犯罪構(gòu)成的概念，學(xué)界有不同的表述。有的學(xué)者認為，“加重的犯罪構(gòu)成是指刑法分則條文所規(guī)定的作為加重社會危害的具體犯罪的成立條件，其與加重法定刑相對應(yīng)。”\[4\]有的學(xué)者認為，加重的犯罪構(gòu)成是指以犯罪的基本構(gòu)成為基礎(chǔ)，具有較重社會危害程度而從基本構(gòu)成中衍生出來的犯罪構(gòu)成。\[5\]這兩種表述均有一定的缺陷。其中前一種表述缺乏定義的種概念，不符合定義的一般規(guī)則，且“作為加重社會危害的具體犯罪的成立條件”的表達不通順。后一種表述雖有定義的種概念，但對加重犯罪構(gòu)成的本質(zhì)特征的表達不夠準確。筆者認為，加重的犯罪構(gòu)成（下稱加重構(gòu)成）應(yīng)是指刑法分則條文明文規(guī)定的、說明行為的社會危害性超出犯罪的基本構(gòu)成從而成為其法定刑加重的要件。其基本特征如下：

第一，加重構(gòu)成要以基本構(gòu)成存在為基礎(chǔ)，其加重是相對于基本構(gòu)成而言的，加重構(gòu)成與基本構(gòu)成具有緊密的聯(lián)系。如結(jié)果加重構(gòu)成，在事實上，基本犯罪行為與造成加重結(jié)果的行為是一個行為，兩個構(gòu)成的客觀行為不可分離，而且，兩種犯罪構(gòu)成的性質(zhì)一致(盡管內(nèi)容有別)，屬于同一罪名。

第二，加重構(gòu)成雖從基本構(gòu)成派生出來，但已成為一種相對獨立的加重法定刑的要件。加重構(gòu)成在基本構(gòu)成的基礎(chǔ)上，具有加重因素，即具有超出基本構(gòu)成的因素，包括客觀方面、主體、主觀方面的構(gòu)成變化。因此，加重構(gòu)成相對獨立于基本構(gòu)成。其特點是有一個或幾個與基本構(gòu)成不同并能影響刑事責(zé)任程度的因素。

有的學(xué)者認為，應(yīng)將加重構(gòu)成與量刑規(guī)則進行區(qū)分。刑法分則條文單純以情節(jié)（特別）嚴重、情節(jié)（特別）惡劣、以及數(shù)額或數(shù)量（特別）巨大、首要分子、多數(shù)、違法所得數(shù)額巨大作為法定刑升格條件時，只能視為量刑規(guī)則；刑法分則條文因為行為、對象等構(gòu)成要件要素的特殊性使行為類型發(fā)生變化，進而導(dǎo)致違法性增加，并加重法定刑時，才屬于加重的犯罪構(gòu)成（構(gòu)成要件）。\[7\]顯然，這種觀點將情節(jié)、數(shù)額等抽象的加重構(gòu)成排除在加重構(gòu)成范圍之外，有意限制加重構(gòu)成的范圍。但是，筆者不同意這種觀點。由于按照通常意義上加重構(gòu)成的含義，加重構(gòu)成是說明行為的社會危害性超出了基本構(gòu)成的因素，無論是抽象的加重構(gòu)成還是具體的加重構(gòu)成，加重因素中無論行為類型是否發(fā)生了變化，只要能夠說明行為的社會危害性超出了基本構(gòu)成，就應(yīng)屬于加重構(gòu)成。而情節(jié)、數(shù)額等抽象的加重構(gòu)成同樣是導(dǎo)致行為的社會危害性或違法程度增加的因素，因此，沒有理由將之排除在加重構(gòu)成的范圍之外。筆者認為，凡是引起法定刑升格的條件，都屬于加重構(gòu)成。此外，上述觀點將情節(jié)（特別）嚴重、情節(jié)（特別）惡劣、以及數(shù)額或數(shù)量（特別）巨大、首要分子、多數(shù)、違法所得數(shù)額巨大稱為“量刑規(guī)則”也沒有準確表達這種法定刑升格條件所具有的涵義。

刑法分則條文所規(guī)定的加重構(gòu)成按照其內(nèi)容不同，大致可以分為情節(jié)加重構(gòu)成、數(shù)額加重構(gòu)成、數(shù)額或情節(jié)加重構(gòu)成和后果加重構(gòu)成等類型。此外，加重構(gòu)成按照其加重程度還可以分為一級加重構(gòu)成、二級加重構(gòu)成等類型。一級加重構(gòu)成是指在基本構(gòu)成的基礎(chǔ)上加重法定刑的要件。例如詐騙罪中的“數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)”。二級加重構(gòu)成，有的也稱之為特別加重構(gòu)成，是指在一級加重構(gòu)成的基礎(chǔ)上加重法定刑的要件。例如詐騙罪中的“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)”。

刑事責(zé)任量的確定最終是以社會危害性程度和人身危險性大小作為實質(zhì)根據(jù)的。根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，如果一種行為的社會危害性程度越大，那么其刑事責(zé)任的量就應(yīng)越大。因而就有在刑事責(zé)任基本量基礎(chǔ)上加重刑事責(zé)任量的問題。也就是說，刑事責(zé)任增量是行為的社會危害性程度已經(jīng)超出基本構(gòu)成的情況下，要求刑事責(zé)任量在基本量上增加，其增加在法律上表現(xiàn)為法定刑幅度的提高，而法定刑幅度的提高又是以體現(xiàn)犯罪行為的社會危害程度加大的加重構(gòu)成為根據(jù)的，因此，刑事責(zé)任增量的法律根據(jù)應(yīng)是在基本構(gòu)成基礎(chǔ)上的加重構(gòu)成。體現(xiàn)行為的社會危害程度的加重構(gòu)成的條件越高，刑事責(zé)任增量就越大，法定刑幅度就越高。例如，在《刑法》第266條規(guī)定的詐騙罪中，刑事責(zé)任基本量的法律表現(xiàn)為“3年以下有期徒刑、拘役或者管制”；一級加重構(gòu)成為“數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)”，其刑事責(zé)任增量的法律表現(xiàn)為“3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金”；二級加重構(gòu)成為“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)”，其刑事責(zé)任量的法律表現(xiàn)為“10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)”。顯然，由于二級加重構(gòu)成比一級加重構(gòu)成的條件體現(xiàn)行為的社會危害程度更大，其刑事責(zé)任量就應(yīng)更大，這就表現(xiàn)為法定刑幅度更高。

四、刑事責(zé)任減量的法律根據(jù)是減輕的犯罪構(gòu)成

學(xué)界對于減輕的犯罪構(gòu)成概念也有不同的表述。有的學(xué)者認為，“減輕的犯罪構(gòu)成是指刑法分則條文所規(guī)定的作為減輕社會危害的具體犯罪的成立條件，其與減輕法定刑相對應(yīng)。”\[4\]有的學(xué)者認為，減輕的犯罪構(gòu)成是指以基本構(gòu)成為基礎(chǔ)，具有較輕社會危害程度而從基本構(gòu)成中衍生出來的犯罪構(gòu)成。\[5\]正如與加重構(gòu)成概念的表述一樣，上述兩種表述均有一定的不足。其中前一種表述沒有給出該定義的種概念，且有不通順之感；后一種表述雖然給出了定義的種概念，但對該概念的本質(zhì)特征表述不準確。筆者認為，減輕的犯罪構(gòu)成（下稱減輕構(gòu)成）應(yīng)是指刑法分則條文明文規(guī)定的、說明行為的社會危害性程度低于基本構(gòu)成從而成為其法定刑減輕的要件。減輕構(gòu)成與加重構(gòu)成都是以基本構(gòu)成為基礎(chǔ)，但是二者的方向是逆向的，社會危害性是不同的，前者的社會危害性輕于基本構(gòu)成，而后者的社會危害性重于基本構(gòu)成。

我國刑法分則對減輕構(gòu)成的規(guī)定不多，且一般設(shè)立在規(guī)定基本構(gòu)成與法定刑的同一條款內(nèi)，均以“情節(jié)較輕”來表述。例如，《刑法》第111條規(guī)定的為境外機構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪中，“情節(jié)較輕”是本罪基本構(gòu)成基礎(chǔ)上的減輕構(gòu)成。又如，《刑法》第239條第1款規(guī)定的綁架罪中，“情節(jié)較輕”是在綁架罪基本構(gòu)成基礎(chǔ)上的減輕構(gòu)成。

由于減輕構(gòu)成的社會危害性輕于基本構(gòu)成，因此根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，如果一種行為的社會危害性程度越小，那么其刑事責(zé)任的量就應(yīng)越小。因而就有在刑事責(zé)任基本量的基礎(chǔ)上減輕其刑事責(zé)任量的問題。也就是說，刑事責(zé)任減量是行為的社會危害程度減小到基本構(gòu)成之下的情況下，要求刑事責(zé)任量在基本量的基礎(chǔ)上加以減少，其減少在法律上表現(xiàn)為法定刑幅度低于基本構(gòu)成。而法定刑幅度的降低及其限度又是以體現(xiàn)犯罪行為的社會危害程度減小的減輕構(gòu)成為根據(jù)的。因此，刑事責(zé)任減量的法律根據(jù)是在基本構(gòu)成基礎(chǔ)上的減輕構(gòu)成。例如，在《刑法》第111條規(guī)定的為境外機構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪中，刑事責(zé)任基本量的法律表現(xiàn)為“5年以上10年以下有期徒刑”；而其減輕構(gòu)成為“情節(jié)較輕”，其刑事責(zé)任減量的法律表現(xiàn)為“5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利”，顯然其輕于基本構(gòu)成的刑事責(zé)任量。

五、刑事責(zé)任變量的法律根據(jù)是變量法定情節(jié)

變量法定情節(jié)是本文提出的新概念，它是指刑法明文規(guī)定的體現(xiàn)行為的社會危害性程度或人身危險性大小的引起刑事責(zé)任基本量、增量或者減量發(fā)生變化（減少或者增加）的情節(jié)。它具有以下幾個特征：一是法定性。變量法定情節(jié)必須是刑法明文規(guī)定的情節(jié)，否則，能引起刑事責(zé)任量變化的只能稱為變量酌定情節(jié)。二是該情節(jié)體現(xiàn)行為的社會危害性程度或者行為人的人身危險性大小。也就是說，變量法定情節(jié)之所以能引起刑事責(zé)任基本量、增量或者減量發(fā)生增減變化，是因為它在本質(zhì)上反映行為的社會危害程度或者行為人的人身危險性大小。三是該情節(jié)引起刑事責(zé)任基本量、增量或者減量發(fā)生增減變化。有的可能引起刑事責(zé)任基本量增加，有的可能引起刑事責(zé)任增量減少，有的可能引起刑事責(zé)任減量增加等。如果某種情節(jié)并不能引起刑事責(zé)任基本量、增量或者減量發(fā)生變化，也不能稱為變量法定情節(jié)。

我國刑法中的變量法定情節(jié)很多，可以根據(jù)不同的標準從不同的角度對其進行分類。如果從引起刑事責(zé)任量的種類變化上看，變量法定情節(jié)可以分為引起刑事責(zé)任基本量變化的法定情節(jié)、引起刑事責(zé)任增量變化的法定情節(jié)和引起刑事責(zé)任減量變化的法定情節(jié)。引起刑事責(zé)任基本量變化的法定情節(jié)是刑法明文規(guī)定的引起刑事責(zé)任基本量增加或者減少的情節(jié)，如自首可以使刑事責(zé)任基本量減少，累犯可以使刑事責(zé)任基本量增加。引起刑事責(zé)任增量變化的情節(jié)是刑法明文規(guī)定的引起刑事責(zé)任增量增加或者減少的情節(jié)，如盜竊公私財物數(shù)額特別巨大的情況下行為人自首，可以適當(dāng)減輕行為人的刑事責(zé)任，這里的自首是增量減少的情節(jié)。引起刑事責(zé)任減量變化的情節(jié)是刑法明文規(guī)定的引起刑事責(zé)任減量增加或者減少的情節(jié)，例如，情節(jié)較輕的故意殺人犯是累犯，則累犯是刑事責(zé)任減量增加的情節(jié)。又如，情節(jié)較輕的故意殺人犯自首，則自首是刑事責(zé)任減量減少的情節(jié)。如果從引起刑事責(zé)任量的變化方向上看，變量法定情節(jié)可以分為趨增型變量法定情節(jié)和趨減型變量法定情節(jié)。前者的基本特征是引起刑事責(zé)任基本量、增量或者減量增加。例如，刑法規(guī)定的累犯、索賄等情節(jié)既可以引起刑事責(zé)任基本量、增量增加，還可以引起刑事責(zé)任減量增加。后者的基本特征是引起刑事責(zé)任基本量、增量或者減量減少。例如，刑法規(guī)定未成年犯、自首、立功、犯罪中止、從犯等情節(jié)，既可以引起刑事責(zé)任基本量減少，也可以引起刑事責(zé)任增量、減量減少。

從司法實踐來看，不同性質(zhì)的犯罪的社會危害性程度和犯罪人的人身危險性大小是不同的；即使是同一性質(zhì)的犯罪（指罪名相同），在具體個案中的社會危害性程度和犯罪人的人身危險性大小也是不同的。可以說，個案千差萬別，其社會危害性和人身危險性也千差萬別。那么，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，各個個案的刑事責(zé)任量也應(yīng)有不同，才是合法合理的。這就需要根據(jù)個案的實際情況對個罪的法定的刑事責(zé)任基本量、增量或減量進行適當(dāng)調(diào)節(jié)。而刑事責(zé)任變量就是在刑法規(guī)定的個罪的刑事責(zé)任基本量、增量或減量的基礎(chǔ)上根據(jù)具體個案的情節(jié)進行適當(dāng)調(diào)節(jié)的結(jié)果。然而，這種變量調(diào)節(jié)不是司法機關(guān)擅斷的結(jié)果。司法機關(guān)對個案刑事責(zé)任進行變量調(diào)節(jié)本質(zhì)上應(yīng)考慮該案犯罪的社會危害性程度和犯罪人的人身危險性大小，而該案罪行的社會危害性和犯罪人的人身危險性到底是大還是小，必須依據(jù)法律規(guī)定進行判斷，才能防止擅斷。基于此，刑法在規(guī)定刑事責(zé)任基本量、增量、減量之外，還規(guī)定了調(diào)節(jié)刑事責(zé)任量值的變量法定情節(jié)，這可以說是考慮了個案刑事責(zé)任量定的需求。不同的變量法定情節(jié)體現(xiàn)出犯罪的不同的社會危害性或犯罪人的人身危險性。而司法機關(guān)要在個罪刑事責(zé)任基本量、增量或減量的基礎(chǔ)上調(diào)節(jié)個案犯罪人的刑事責(zé)任量，就應(yīng)以變量法定情節(jié)為根據(jù)。

參考文獻:

\[1\]吳占英.論刑事責(zé)任的法律根據(jù)\[J\].湖北成人教育學(xué)院學(xué)報，2001(3):26-27.

\[2\]李方曉.刑事責(zé)任根據(jù)之探討\[J\].人民檢察，2001(5):46.

\[3\]高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)\[M\].4版.北京:北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2010：54.

\[4\]張小虎.犯罪論的比較與建構(gòu)\[M\].北京:北京大學(xué)出版社，2006：89.

篇（7）

在學(xué)理上把醉酒分為生理醉酒和病理醉酒。生理醉酒時間短暫可以重復(fù)犯，它是指一次過量飲酒之后出現(xiàn)了急性中毒或者神經(jīng)現(xiàn)象，酒精過后恢復(fù)正常。在這種情況下，只要稍加注意就可以控制自己使自己不出現(xiàn)醉酒的狀態(tài)，這種人對自己的行為有充分的辨認能力，對醉酒行為后果也有充分的預(yù)見性，所以在我國，是將生理醉酒入罪的，這也符合我國刑法的基本原則。病理性醉酒在平時生活中很少發(fā)生，并且是少數(shù)人才會出現(xiàn)的情況，是指無醉酒史的人飲用了一般人不至于醉的少量酒后，而出現(xiàn)的深度的中毒現(xiàn)象，一般人能從醉酒中吸取教訓(xùn)，終生不再飲酒，故不復(fù)發(fā)。該類醉酒者對于飲酒后的后果不能預(yù)見，醉酒時已經(jīng)喪失了對自己行為的辨認和控制能力，從醫(yī)學(xué)角度講其性質(zhì)屬于與嚴重的精神病相當(dāng)?shù)木窦膊。瑺幾h性較小，實用性不高。本文主要是針對生理醉酒的相關(guān)問題展開探討的。

一、醉酒犯罪刑事責(zé)任能力的界定

（1）醉酒的人應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任。我國《刑法》第18條第4款規(guī)定：“醉酒的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任”，這就從法律上明確規(guī)定了醉酒犯罪應(yīng)負完全刑事責(zé)任。但是近些年來無論在刑法的實踐或者理論界都對這項規(guī)定有一定的分歧。這些分歧主要集中在兩個方面：一是否所有的醉酒人實施嚴重危害社會的行為都構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任；二在應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的前提下，行為人如何承擔(dān)刑事責(zé)任，或者說應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣的刑事責(zé)任。在刑事理論界如何科學(xué)合理界定醉酒及刑事責(zé)任能力已成為一個難題。（2）生理醉酒刑事責(zé)任的初步界定。刑事責(zé)任能力是指行為人辨認和控制自己所實施的危害社會行為的能力，即行為人對自己行為的社會危害性，危害程度，危害后果有一定的認知，并且能夠通過自己的意志控制自己行為的方向，行為的時間地點手段等，從而對自己所實施的《刑法》所禁止的危害社會的行為所承擔(dān)的刑事責(zé)任的能力。對于刑事責(zé)任能力的分類是根據(jù)行為人的辨認能力和控制能力不同而進行劃分的。第一種是完全刑事責(zé)任能力，它是指具有完全的辨認和控制能力。第二種是限制刑事責(zé)任能力，介于完全刑事責(zé)任和無刑事責(zé)任能力之間。第三種是無刑事責(zé)任能力。根據(jù)前文所闡述的醉酒的類型和刑事責(zé)任能力的分類，病例醉酒理屬于精神疾病的范疇，在病理醉酒犯罪的時候行為人是無刑事責(zé)任能力的因而不屬于犯罪。而生理醉酒的行為人，是有辨認和控制自己的行為能力的，因此具有完全刑事責(zé)任能力，是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)的。除此之外，在司法實踐中會出現(xiàn)復(fù)雜醉酒和慢性酒精中毒的情況，雖然復(fù)雜醉酒和慢性酒精中毒者對自己行為的辨認和控制能力有所減弱，但是他并沒有喪失行為能力，并且這種減弱的情形是行為人可以控制的，行為人只要稍加注意就可以杜絕這種現(xiàn)象的發(fā)生。

二、原因自由行為主觀罪過形式之厘定

1.理論界對原因自由行為的主觀罪過形式的不同觀點。

在刑法理論界，無論英美法系國家，還是大陸法系國家都認為自愿醉酒犯罪的人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。但是對于原因自由行為的主觀罪過形式卻有不同的觀點。也就是說，對于自愿醉酒后在無辨認或者控制能力狀態(tài)中實施的犯罪，其主觀方面是認定為故意或者過失是存在爭議的。爭議具體表現(xiàn)如下：第一種意見認為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)對醉酒的心態(tài)，如果是故意醉酒的那么就是故意犯罪，如果是過失醉酒的那么就是過失犯罪。第二種意見認為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人對于危害結(jié)果的認識可能性和心態(tài)來定。第三種意見認為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情況進行處理：為了實施犯罪，而故意醉酒逃避處罰的，在主觀方面應(yīng)當(dāng)認定為故意并且從重處罰。另外的情況就是根據(jù)其犯罪時的心理態(tài)度來判定。如果是故意醉酒，在犯罪時辨認或者控制能力薄弱，根據(jù)其犯罪時的心態(tài)，或者認定其為故意或者認定其為過失。在過失醉酒的情況下，同于上一推理，唯一差別是，故意犯罪按照一般標準給予處罰，過失犯罪可以從輕處罰。第四種意見認為，自陷于精神疾病狀態(tài)并達到限制責(zé)任能力程度者實施的犯罪行為，仍應(yīng)適用限制責(zé)任能力人從輕減輕刑責(zé)的規(guī)定。

2.認定原因自由行為的主觀罪過形式的評斷標準。本文作者是支持第三種觀點的，其他三種觀點都存在一定的漏洞：第一種觀點只考慮到飲酒時的主觀心態(tài)，而忽略了犯罪人對于危害結(jié)果的態(tài)度。而第二種觀點恰恰相反，只考慮對于危害結(jié)果的主觀心態(tài)，對于行為人飲酒時的心態(tài)不予考慮。因為原因自由行為，其重點評價的是在限制責(zé)任能力或者無責(zé)任能力狀態(tài)下，實施的危害社會的結(jié)果，因此對其評判時僅考慮原因行為的主觀罪過，而不考慮其對危害結(jié)果的主觀心態(tài)，這樣似乎是本末倒置的。第四種觀點，否認了原因自由行為的行為性，可懲罰性，這與我國刑法十八條的初衷相違背，因此也是不恰當(dāng)?shù)摹９P者之所以贊同第三種觀點是有一定理由的。原因自由行為的主觀罪過形式認定的關(guān)鍵在于行為人對于危害結(jié)果的主觀心態(tài)，其判斷標準應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人在原因行為（即具有刑事責(zé)任力）時對危害結(jié)果的主觀心態(tài)和在結(jié)果行為時（包括無刑事責(zé)任力和限制刑事責(zé)任能力）對危害結(jié)果的主觀心態(tài)具體分析。其具體評斷標準如下：第一，意圖犯罪而故意自陷于限制責(zé)任能力或無刑事責(zé)任力，而實施意圖所犯之罪的，即故意自陷加故意犯罪，這種情況為原因自由行為的直接故意犯罪。第二，故意自陷當(dāng)時對危害結(jié)果發(fā)生具有預(yù)見可能性，并且對后果的發(fā)生持聽之任之的心理，而在限制責(zé)任能力或者無刑事責(zé)任力狀態(tài)下引起該危害結(jié)果的發(fā)生，即故意自陷（或?qū)蠊袨榈拈g接故意的推定）加客觀危害行為與危害結(jié)果，此種情況為原因自由行為的間接故意犯罪行為。第三，過失限于限制責(zé)任能力狀態(tài)，而在此限制責(zé)任能力狀態(tài)下為故意犯罪行為，這種情況也認定為原因自由行為的故意犯罪行為。第四，過失自陷于無責(zé)任能力狀態(tài)，并且在無刑事責(zé)任力狀態(tài)下，以作為或者不作為的形式引起危害結(jié)果的發(fā)生；或者過失自陷于限制責(zé)任能力狀態(tài)，過失導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，此兩種情況為原因自由行為的過失犯罪。

在司法實踐和刑法理論學(xué)界一直對醉酒人的刑事責(zé)任存在較大的分歧。醉酒是有生理醉酒和病理醉酒之分的。對于病理醉酒，我國刑法認為它是不應(yīng)當(dāng)入罪的，屬于精神疾病的范疇。對于生理醉酒，有詳細的劃分和相關(guān)探討，一般分為自愿性醉酒和非自愿性醉酒。自愿性醉酒一般是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的，而對于費自愿性醉酒，應(yīng)根據(jù)犯罪構(gòu)成理論，區(qū)分不同情況，在醉酒人陷入無責(zé)任能力狀態(tài)時，在醉酒人陷入限制刑事責(zé)任狀態(tài)時，應(yīng)負刑事責(zé)任，但可以減輕處罰。

參 考 文 獻

[1]韓忠漠.刑法原理[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：306

[2]胡斌.關(guān)于生理醉酒犯罪主觀方面的認定[J].河北法學(xué).2000（2）：17～18

[3]王朝陽.淺析病理性醉酒人造成危害結(jié)果不負刑事責(zé)任的原因

[J].貴陽建筑大學(xué)學(xué)報.1999（3）：16～19

[4]王晶.對范某故意傷害和殺人案的刑事研究[J].廣州市公安干部管理學(xué)院學(xué)報.2008（2）：12～15

[5]韓忠漠.刑法原理[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2002

[6]劉士心.論中國刑法中的原因自由行為――兼論新《刑法》第18條的完善[J].河北法學(xué).2002（2）

[7]趙秉志.論原因自由行為中實行行為的著手問題[J].法學(xué)雜志.2008（5）

[8]龔昕，劉佳杰.交通肇事因逃逸致人死亡的法律適用分析[J].法學(xué)雜志.2008（6）

[9]徐文宗.論刑法的原因自由行為[M].北京：北京大學(xué)出版社，2006：140～141

篇（8）

摘要: “酒駕肇事”是對當(dāng)前發(fā)生的造成嚴重危害后果的酒后、醉酒駕駛行為的統(tǒng)稱。酒駕肇事行為人負刑事責(zé)任的根據(jù)在于行為人酒后、醉酒犯罪造成了嚴重的危害后果；行為人酒后、醉酒犯罪的原因行為與酒后、醉酒犯罪的結(jié)果行為之間具有直接因果關(guān)系；行為人實施酒后、醉酒犯罪的原因行為時具有完全刑事責(zé)任能力；行為人實施酒后、醉酒犯罪的原因行為是出于故意或者過失。我國《刑法》懲治酒駕肇事案件存在法條設(shè)置和刑罰制裁均缺失等方面的問題。 關(guān)鍵詞: 酒駕肇 事原因自由行為 法條設(shè)置 刑罰制裁 一、酒后、醉酒犯罪負刑事責(zé)任的根據(jù)問題 　 （一）酒后、醉酒犯罪的刑事責(zé)任能力特點 　 酒精對人體神經(jīng)的毒害作用簡稱酒精中毒，也稱醉酒。醉酒一般可分為生理性醉酒和病理性醉酒。由于病理性醉酒屬于精神病的范疇，因此刑法上通常所講的醉酒是指生理性醉酒。 　 關(guān)于生理醉酒，醫(yī)學(xué)上一般將其分為三個時期：第一期為興奮期，又稱輕度醉酒，表現(xiàn)為脫抑制現(xiàn)象，如興奮話多、情緒欣快、易激惹、容易感情用事、招惹是非等，此期控制能力有所減弱。第二期為共濟失調(diào)期，又稱中度醉酒，此時醉者動作笨拙、步履蹣跚、舉止不穩(wěn)、語無倫次、辨認和控制能力都有減弱。第三期為昏睡期，又稱高度醉酒，此時醉者面色蒼白、皮膚濕冷、口唇微紫、呼吸緩慢伴有鼾聲，此期可有一定程度的意識障礙。[1] 　 根據(jù)飲酒量和酒精發(fā)作周期的不同，酒后、醉酒行為人的刑事責(zé)任能力也呈現(xiàn)出不同的特點：第一，在興奮期，行為人雖然出現(xiàn)脫抑制現(xiàn)象，控制能力也有所減弱，但行為人的辨認能力完好，能辨認和控制自己的行為，其對自己酒后、醉酒時實施的行為仍然可能具有完全的刑事責(zé)任能力。第二，在共濟失調(diào)期，行為人的辨認和控制能力都有所減弱屬于限制刑事責(zé)任能力人，其對自己酒后、醉酒時實施的行為不能完全辨認和控制。第三，在昏睡期，行為人已經(jīng)出現(xiàn)了意識障礙，其對自己的行為既無辨認能力也無控制能力，屬于無刑事責(zé)任能力人。 　 （二）酒后、醉酒犯罪的主觀心態(tài)特點 　 第一，根據(jù)醉酒原因的不同，醉酒可分為自愿醉酒和非自愿醉酒。在非自愿醉酒中，行為人醉酒系不得已而為，其主觀并未預(yù)見到醉酒的危險性。因此，在一般情況下，非自愿醉酒者主觀上對自己的行為既無故意也無過失。當(dāng)然，對因非自愿醉酒陷入限制責(zé)任能力而犯罪，則可根據(jù)犯罪時的心態(tài)確定是否成立故意或者過失，并可依《刑法》第18條第3款的規(guī)定對其從輕或者減輕處罰。 　 第二，根據(jù)醉酒前有無犯意的不同，自愿醉酒又可以分為事前無犯意的醉酒和事前有犯意的醉酒。事前有犯意的醉酒，是指行為人出于逃避懲罰，減輕罪責(zé)的動機或想借酒精對神經(jīng)的興奮作用來增強其犯罪勇氣，故意醉酒使自己陷入限制責(zé)任能力或者無責(zé)任能力狀態(tài)，并利用此狀態(tài)實施犯罪行為。事前有犯意的醉酒并因此而實施犯罪行為的，行為人主觀上具有故意。 　 第三，根據(jù)醉酒后的責(zé)任能力狀態(tài)不同，事前無犯意的醉酒又可區(qū)分為：一是因醉酒而陷入無責(zé)任能力狀態(tài)的事前無犯意醉酒；二是因醉酒而陷入限制責(zé)任能力狀態(tài)的事前無犯意醉酒。對于第一種情形，一般來說，行為人實施行為時無犯罪的故意、過失，但其對醉酒時具有故意或者過失。對此，可依其醉酒時對危害結(jié)果的心態(tài)而成立故意或者過失。對于第二種情形，行為人不僅對醉灑行為有故意或者過失，而且對犯罪行為的危害后果也有故意或者過失。對此，可依其犯罪時心態(tài)而成立故意或者過失。 　 （三）酒后、醉酒犯罪與原因自由行為 　 原因自由行為是指行為人由于故意或過失使自己陷于限制責(zé)任能力或者無責(zé)任能力狀態(tài)，并在此狀態(tài)下實施的危害社會的行為。[2]行為人使自己陷入無責(zé)任能力或者限制責(zé)任能力狀態(tài)的行為，稱為原因行為；在無責(zé)任能力或限制責(zé)任能力狀態(tài)下實施的符合犯罪構(gòu)成的行為，稱為結(jié)果行為。[3]結(jié)合有關(guān)學(xué)說，我們認為，酒后、醉酒犯罪負刑事責(zé)任的根據(jù)主要在于： 　 第一，行為人的酒后、醉酒犯罪造成了嚴重的危害后果。我國《刑法典》第1條規(guī)定，刑法的目的是“懲罰犯罪，保護人民”。因此，盡管刑法既要保護人權(quán)也要保障人權(quán)，但是從社會政策的角度，刑法立法應(yīng)當(dāng)以社會公共利益為重，保護社會的根本利益，對于嚴重危害社會利益的行為予以懲處。這是行為人對其酒后、醉酒犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任的社會基礎(chǔ)。 　 第二，行為人酒后、醉酒犯罪的原因行為與酒后、醉酒犯罪的結(jié)果行為之間具有直接因果關(guān)系。行為人酒后、醉后犯罪行為是行為人飲酒這一原因行為所引起的。行為人是整個飲酒行為、酒后或醉酒犯罪行為的發(fā)動者。行為人酒后、醉酒犯罪的原因行為和結(jié)果行為是一個行為整體，共同導(dǎo)致了危害后果的出現(xiàn)。行為人對此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。這是行為人對其酒后、醉酒犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任的行為基礎(chǔ)。 　 第三，行為人實施酒后、醉酒犯罪的原因行為時具有完全刑事責(zé)任能力。雖然行為人在實施危害行為時不具有刑事責(zé)

任能力或者只具有部分刑事責(zé)任能力，但是行為人在飲酒的時候完全能夠辨認和控制自己的行為，是完全刑事責(zé)任能力人，他有義務(wù)和能力控制自己的醉酒行為以防止發(fā)生危害社會的結(jié)果，但卻沒有控制。因此，行為人應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)刑事責(zé)任。這是行為人對其酒后、醉酒犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任的行為人基礎(chǔ)。 　 第四，行為人實施酒后、醉酒犯罪的原因行為是出于故意或者過失。雖然行為人在醉酒狀態(tài)下實施犯罪行為的當(dāng)時無責(zé)任能力或責(zé)任能力受到限制，因而在主觀上可能不具有犯罪的故意或者過失，但這種無責(zé)任能力或限制責(zé)任能力狀態(tài)的出現(xiàn)是行為人故意或過失造成的。行為人應(yīng)當(dāng)對其故意或者過失實施的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。這是行為人對其酒后、醉酒犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任的心理基礎(chǔ)。 　 因此，基于原因自由行為理論，行為人應(yīng)當(dāng)對其酒后、醉酒犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任，并且不能從寬處罰。 　 二、酒后、醉酒駕駛犯罪的法條設(shè)置問題 　 （一）我國酒后、醉酒駕駛犯罪的法條設(shè)置及特點 　 在我國刑法中，可以規(guī)制酒后、醉酒駕駛犯罪的法條主要是《刑法》第115條關(guān)于以危險方法危害公共安全罪的規(guī)定和第133條關(guān)于交通肇事罪的規(guī)定。我國《刑法》第115條第1款規(guī)定：“放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。”第133條規(guī)定：“違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。”從我國《刑法》關(guān)于酒后、醉酒駕駛犯罪的法條設(shè)置看，它的主要具有以下特點： 　 第一，在立法方式上，刑法沒有專門設(shè)置有關(guān)酒后、醉酒駕駛犯罪的法條，而是將酒后、醉酒駕駛與其他相關(guān)的不法行為放在一起統(tǒng)一規(guī)定。這種立法方式，在效果上，不利于有效發(fā)揮刑法有針對性地懲治酒后、醉酒駕駛犯罪的作用。 　 第二，嚴格區(qū)分了故意和過失犯罪。在法條設(shè)置上，我國《刑法》嚴格區(qū)分了故意的酒后、醉酒駕駛犯罪和過失的酒后、醉酒駕駛犯罪，并分別設(shè)置罪名。其中，對于故意的酒后、醉酒駕駛犯罪，依照以危險方法危害公共安全罪定罪；對于過失的酒后、醉酒駕駛犯罪，則依照交通肇事罪定罪。“只有當(dāng)先前的肇事行為必然會造成當(dāng)事人的死亡時，其逃逸行為，即‘不作為’才能構(gòu)成間接故意殺人罪。”[4]而交通肇事中過失的確立與認定與現(xiàn)代社會的信賴原則密不可分。[5] 　 第三，在犯罪的成立條件上，規(guī)定必須發(fā)生了嚴重危害后果才負刑事責(zé)任。根據(jù)我國《刑法》第115條和第133條的規(guī)定，酒后、醉酒駕駛，只有發(fā)生了致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，才負刑事責(zé)任。在交通肇事罪的基本構(gòu)成中，除要求以違反交通運輸管理法規(guī)為前提外，發(fā)生重大事故的結(jié)果是個非常重要的罪與非罪界線和適用不同量刑檔次的標準。[6] 　 （二）我國酒后、醉酒駕駛犯罪的法條設(shè)置缺失 　 第一，沒有將酒后、醉酒駕駛行為入罪。韓國2009年4月1日修訂的《道路交通法》第44條規(guī)定，任何人不得在醉酒狀態(tài)下駕駛車輛。對于違反者該項規(guī)定醉酒駕駛者，將被處以3年以下徒刑或者一千萬韓元以下罰金。[7]但是根據(jù)我國刑法的規(guī)定，在我國，酒后、醉酒駕駛只有造成了嚴重的危害后果才成立犯罪，單純的酒后、醉酒駕駛行為不是犯罪。這使得對酒后、醉酒駕駛犯罪的懲治延后。 　 第二，沒有規(guī)定拒絕酒精檢測的刑事責(zé)任。酒精檢測是認定行為人是否構(gòu)成酒后、醉酒駕駛的重要保證。在國外，有不少國家規(guī)定對拒絕酒精檢測的行為可追究刑事責(zé)任。如韓國《道路交通法》就規(guī)定，交通警察在有相當(dāng)理由認為駕駛?cè)藛T處于醉酒狀態(tài)而駕駛?cè)藛T拒絕酒精呼吸檢測的，要被處以3年以下徒刑或一千萬韓元以下罰金。但我國目前沒有這方面的規(guī)定。 　 第三，沒有將酒后、醉酒駕駛的部分共犯行為人罪。關(guān)于酒后、醉酒駕駛的共犯，日本2007年9月19日生效的《道路交通法》對酒后駕車做出了嚴格的規(guī)定，除對酒后駕車者本人嚴加懲處之外，還設(shè)有“車輛提供罪”、“酒水提供罪”以及“同乘罪”等新罪種。[8]這實際上將酒后、醉酒駕駛犯罪的多種共犯行為分別入罪了。我國最高人民法院2000年11月10日通過的《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》將部分指使、強令酒后、醉酒駕駛的行為納入了交通肇事罪的范圍，但并沒有規(guī)定提供車輛等幫助行為可以入罪。 　 三、酒后、醉酒駕駛犯罪的刑罰制裁問題 　 （一）我國酒后、醉酒駕駛犯罪的刑罰制裁檢視 　 關(guān)于酒后、醉酒駕駛犯罪的刑罰制裁，主要體現(xiàn)為我國《刑法》第115條第1款關(guān)于以危險方法危害公共安全罪和第133條關(guān)于交通肇事罪的法定刑規(guī)定。 　 在法定刑的設(shè)置上，我國《刑法》第115條第1款關(guān)于以危險方法危害公共安

全罪的規(guī)定是“致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”。我國《刑法》第133條關(guān)于交通肇事罪的法定刑則分為三檔，即“致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役”、“交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑”和“因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑”。我國關(guān)于酒后、醉酒駕駛犯罪的刑罰制裁主要具有以下特點： 　 第一，對過失的酒后、醉酒駕駛犯罪，法定刑設(shè)置很輕。根據(jù)我國《刑法》第133條的規(guī)定，在過失的情況下，對酒后、醉酒駕駛犯罪，最高只能判處7年有期徒刑。而同樣的情況，在日本可以判處15年有期徒刑，在英國可以判處10年有期徒刑。相比而言，我國交通肇事罪的法定刑設(shè)置非常輕。 　 第二，故意犯罪與過失犯罪的法定刑相差懸殊。根據(jù)我國《刑法》第115條、第133條和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，在同樣是酒后、醉酒駕駛致1人重傷的情況下，對過失的酒后、醉酒駕駛致死的，最高只能判處3年有期徒刑，而對故意的酒后、醉酒駕駛致死的，則最低可判處10年有期徒刑、最高可判處死刑。兩罪的法定刑相差幅度較大。這為司法中的定罪量刑提出了新的要求。而為了防止量刑的規(guī)范，有必要建立案例指導(dǎo)制度和量刑規(guī)劃化制度。[9] 　 第三，在法定刑的設(shè)置上，沒有體現(xiàn)出酒后駕駛與醉酒駕駛的區(qū)別。國外不少國家和地區(qū)在酒后、醉酒駕駛犯罪法定刑的設(shè)置上都區(qū)分了酒后駕駛和醉酒駕駛。一般情況下，醉酒駕駛犯罪的法定刑要高于酒后駕駛犯罪。如根據(jù)日本《道路交通法》規(guī)定，對于醉酒駕車者處以5年以下有期徒刑或100萬日元以下罰款；飲酒駕車者處以3年以下有期徒刑或50萬日元以下罰款。[10]但是，我國刑法沒有酒后駕駛肇事和醉酒駕駛肇事的法定刑進行區(qū)分。 　 （二）我國酒后、醉酒駕駛犯罪的刑罰制裁缺失 　 第一，沒有規(guī)定罰金刑。對酒后、醉酒駕駛犯罪規(guī)定罰金刑，是世界上許多國家的通行做法。如韓國《道路交通法》關(guān)于醉酒駕駛罪和拒絕酒精檢測罪都規(guī)定了一千萬韓元以下的罰金。芬蘭《刑法典》關(guān)于迷醉狀態(tài)下駕駛、嚴重迷醉狀態(tài)下駕駛等犯罪中也都規(guī)定了罰金刑。對酒后、醉酒駕駛犯罪規(guī)定罰金刑，有利于剝奪犯罪分子的再犯能力，從加強對酒后、醉酒駕駛犯罪的懲治。我國《刑法》沒有在有關(guān)懲治酒后、醉酒駕駛犯罪的條文中規(guī)定罰金刑，是一個立法缺失。 　 第二，沒有規(guī)定資格刑。酒后、醉酒駕駛的資格刑主要是指吊銷駕駛執(zhí)照和禁止駕駛。英國《1991年道路交通法》規(guī)定，醉酒或吸毒陷于不適宜狀態(tài)而駕駛車輛的，剝奪駕駛的期限不少于2年。在我國香港地區(qū)，兩次或者多次實施醉酒駕駛犯罪的，一般要吊銷不少于2年期限的駕駛執(zhí)照，并處罰金。在我國，《道路交通安全法》規(guī)定了暫扣、吊銷駕駛執(zhí)照以及禁止駕駛。但是，我國刑法中并沒有相關(guān)規(guī)定，而且《道路交通安全法》的處罰非常輕。因此，即便在對行為人判處刑罰的同時由公安交通部門按照《道路交通安全法》對酒后、醉酒駕駛者暫扣、吊銷駕駛執(zhí)照或者禁駕，行為人仍然可以很快重新駕駛。這不利于對酒后、醉酒駕駛犯罪的懲治與預(yù)防，應(yīng)當(dāng)進一步加強刑法與《道路交通安全法》、《治安管理處罰法》等相關(guān)行政法規(guī)的協(xié)調(diào)。[11] 　 四、結(jié)語 　 我國刑法在懲治“酒駕肇事”案件方面，既存在法條設(shè)置上的缺失也存在刑罰制裁上的缺陷。但是，基于原因自由行為理論，出于保護社會利益的需要，我們必須加大懲治“酒駕肇事”行為的力度，為此需要從刑事司法、刑法立法等多個方面尋找解決的方案，“在立法技術(shù)的層面，刑法立法要處理好立法簡明與立法細密的關(guān)系”[12]。事實上，只有進一步嚴密懲治“酒駕肇事”行為的法網(wǎng)，并進一步加大刑法對“酒駕肇事”行為的懲治力度，才能充分發(fā)揮刑法懲治“酒駕肇事”行為的作用。 參考文獻： [1]參見湯濤、黃富穎：《原因上的自由行為與急性酒中毒的司法精神病鑒定》，載《法醫(yī)學(xué)雜志》2000年第4期。 [2]參見林山田：《刑法通論》，臺灣三民書局1984年版，第176頁。 [3]參見趙秉志：《論原因自由行為中實行行為的著手問題》，載《法學(xué)雜志》2008年第5期。 [4]參見龔昕炘、劉佳杰：《交通肇事因逃逸致人死亡的法律適用分析》，載《法學(xué)雜志》2008年第6期。 [5]參見毛元學(xué)：《信賴原則在交通肇事罪中的適用》，載《法學(xué)雜志》2009年第6期。 [6]參見黃偉明：《交通肇事罪構(gòu)成中結(jié)果標準的數(shù)量因素分析》，載《法學(xué)雜志》2005年第2期。 [7]參見《韓國：新增醉酒駕駛車輛罪》，載《法制日報》2009年9月1日。 [8]參見陳曦：《關(guān)注酒后駕車：日本嚴懲酒后駕車同乘供酒者并罰》，www．xinhuanet．com，訪問日期：2009年8月20日。 [9]參見王瑞君：《案例指導(dǎo)量刑與量刑規(guī)范化》，載《法學(xué)雜志》2009

年第8期。 [10]參見陳曦：《關(guān)注酒后駕車：日本嚴懲酒后駕車？同乘供酒者并罰》，www．xinhuanet．com，訪問日期：2009年8月20日。 [11]參見彭鳳蓮、高雪梅：《與的協(xié)調(diào)研究》，載《法學(xué)雜志》2009年第8期。 [12]趙秉志、王燕玲：《改革開放30年刑法立法基本問題研究述評（下）》，載《法學(xué)雜志》2009年第3期。 ：lunwenwang.co

篇（9）

中圖分類號：DF 611文獻標識碼：A

自上世紀40年代德國犯罪學(xué)家漢斯•馮•享蒂開始研究犯罪被害人以來，犯罪被害人學(xué)已發(fā)展為犯罪學(xué)中的一個重要分支學(xué)科，犯罪學(xué)的研究也從以犯罪為中心的一元范式轉(zhuǎn)向被害人與犯罪人互動的二元范式。犯罪被害人學(xué)的發(fā)展引起了刑法學(xué)者的關(guān)注，一些學(xué)者開始研究被害人的刑法意義，認識到在評價加害人的行為時，應(yīng)將被害人的過錯納入考量的范圍，并提出被害人過錯應(yīng)當(dāng)成為減輕犯罪人刑事責(zé)任的理由的觀點。這一思想現(xiàn)已被西方許多國家的刑事立法所采納。如羅馬尼亞刑法第73條規(guī)定：“因他人的嚴重違法行為、嚴重侮辱人格、被害人之挑釁、處于激憤與感情強烈壓制狀態(tài)的犯罪，應(yīng)考慮減輕處罰。”［1］既然如此，被害人過錯是基于什么理由影響犯罪人的刑事責(zé)任，或者說被害人過錯影響定罪量刑的根據(jù)何在呢？這是被害人過錯是否以及在何種程度上影響犯罪人刑事責(zé)任的關(guān)鍵所在，為解決這一至關(guān)重要的問題，西方學(xué)者提出了兩種學(xué)說。本文擬對這兩種學(xué)說的得失進行評析，并就被害人過錯影響定罪量刑的根據(jù)提出自己淺薄的見解。

一、責(zé)任分擔(dān)說與譴責(zé)性降低說之梳理

關(guān)于被害人過錯影響犯罪人刑事責(zé)任的根據(jù)，在西方有代表性的觀點主要有兩種：一種觀點認為，犯罪行為部分是由于被害人過錯引起，危害結(jié)果是由加害人與被害人過錯共同造成的，被害人因自己的過錯應(yīng)分擔(dān)部分責(zé)任，從而減輕了犯罪人的刑事責(zé)任（以下簡稱“分擔(dān)責(zé)任說”）。另一種觀點認為，由于被害人過錯是引起犯罪人犯罪決意的原因之一，這就使犯罪人的應(yīng)受譴責(zé)性降低，犯罪行為的社會危害性減小，因而就減輕了犯罪人的刑事責(zé)任（以下簡稱“譴責(zé)性降低說”）。為便于后面的論述，下面先對這兩種學(xué)說的基本觀點進行梳理。

（一）分擔(dān)責(zé)任說的基本觀點

責(zé)任分擔(dān)的問題源于犯罪被害人學(xué)的研究，犯罪被害人學(xué)加害――被害互動關(guān)系的提出，使被害人在犯罪中的作用得到了全面的重視。馮•享蒂指出：“在某種意義上說，被害人決定并塑造了罪犯。盡管最終的結(jié)果可能是單方面的，但是被害人與犯罪人之間具有深刻的互相作用，直至該戲劇性事件的最后一刻，而被害人可能在該事件中起了決定性的作用。”［2］馮•享蒂的貢獻是使被害人對于被害發(fā)生的責(zé)任從無到有，從小到大。隨后被害人學(xué)學(xué)者提出了根據(jù)被害人過錯分擔(dān)責(zé)任的問題。德國學(xué)者霍勒認為：“一些犯罪行為發(fā)生之前犯罪人與被害人的相互作用排除了將不法行為完全歸咎于犯罪人，在那些案件中，犯罪行為部分應(yīng)歸責(zé)于被害人。”

[注：轉(zhuǎn)引自陳旭文：《西方國家被害人過錯的刑法意義》，載《江南大學(xué)學(xué)報》（人文社會科學(xué)版）2004年第3卷第1期第29頁。]被害人學(xué)的創(chuàng)始人杰明•門德爾松進而將被害人的作用推向了極端，他認為所有的被害人都對自己的被害亦即犯罪的發(fā)生負有責(zé)任。［3］

此后，西方學(xué)者從刑法角度對被害人過錯進行了研究，他們從有過錯就應(yīng)對自己的過錯承擔(dān)責(zé)任的基本理念出發(fā)，提出由于被害人和加害人的行為都是損害發(fā)生的原因，造成損害發(fā)生的責(zé)任就要在被害和加害之間進行分擔(dān)。因而認為“在審判活動結(jié)束時，被害人的分擔(dān)責(zé)任會作為法官意識中的一個潛在的減輕因素，從而使法官允許監(jiān)禁刑期或者罰金數(shù)額得以減輕”。此類觀點在西方一些國家的刑事司法中得以體現(xiàn)。如德國帝國法院刑事判決判定：“被害者存在共同責(zé)任的場合，雖然不能取消行為人的責(zé)任但能夠使其明顯減輕”。［4］甚至被刑事立法所吸收，如俄羅斯刑法典第61條減輕刑罰的情節(jié)第1款第（8）項規(guī)定：“由于受害人的不法行為或不道德行為引發(fā)犯罪的”。［5］

提出被害人承擔(dān)責(zé)任、主張責(zé)難被害人遵循的思維過程如下：“首先并且是最為基本的，被害人的責(zé)難者推定被害人有什么事做錯了，他們與那些從來沒有被害過的人有重要的不同：要么是態(tài)度，要么是行為，或者是二者兼而有之，這使他們與沒有受到侵害的大多數(shù)人區(qū)別開來。其次，責(zé)難者認為那些假定的不同是被害人不幸的根源。如果他們像其他人一樣有理性的行為，就不會被挑中作為攻擊的目標。最后，責(zé)難者主張若是被害人要避免更進一步的痛苦，就應(yīng)當(dāng)改變思維和行為的方式。”［6］

（二）譴責(zé)性降低說的基本立場

西方一些運用社會互動理論進行研究的學(xué)者從犯罪動機的角度展開研究，認為根據(jù)意志自由的趨利避害原則，犯罪人可以通過自己的選擇，或者基于某些能夠決定自己行為方式的基本生理、心理和社會因素而不實施犯罪。但是，如果犯罪人周圍的環(huán)境不能為他們提供做出明智選擇的條件，相反卻形成了“誘餌”性質(zhì)的氛圍，則行為人就可能實施犯罪。而被害人作為外在因素之一，通過與犯罪人的互動過程恰恰時常扮演了“誘餌”的角色。被害人自身的某些原因，如輕佻、疏忽甚至引誘、挑釁、刺激和推動等態(tài)度和行為，促使了被害的發(fā)生，從而對自身的被害負有一定的倫理或法律責(zé)任，并應(yīng)受到一定的譴責(zé)。正因為被害人的過錯行為也應(yīng)受到一定的譴責(zé)，從而使犯罪的譴責(zé)性降低。英國學(xué)者馬丁•瓦希克指出，“將挑釁的殺人行為不作為通常的謀殺處理是恰當(dāng)?shù)模@樣做的理由不是因被害人遭受的損害小于沒有挑釁時的殺人（損害明顯是一樣的），而是因為應(yīng)受譴責(zé)性得以減輕”。這就是譴責(zé)性降低說。瓦希克甚至認為，“被害人在罪行發(fā)生之前的行為，不論其是否應(yīng)受譴責(zé)，只要該行為推動了犯罪人的暴力反應(yīng)，那么犯罪人的應(yīng)受譴責(zé)性就會得到適當(dāng)降低（幅度有時大，有時小）。盡管存在著對公民面臨挑釁應(yīng)該保持正常自我控制的強烈期待，但是一旦人們面對這類行為失去自我控制時，在不同程度上，這又是可以理解的”[注：同上，第30頁。]

與分擔(dān)責(zé)任說不同的是，譴責(zé)性降低說還認為并非所有的被害人過錯都會降低加害人的應(yīng)受譴責(zé)性。首先，共同過失的場合，被害人過錯不具有刑法意義。瓦希克認為：“被害人的作用只是在于其對被害人遭受的損害或者犯罪人應(yīng)受譴責(zé)性的大小的影響，在絕大多數(shù)案件中被害人的不謹慎與輕信都與這些因素?zé)o關(guān)。”[注：

同上，第30-31頁。]其次，被害人雖有過錯，但當(dāng)這種過錯對危害結(jié)果的發(fā)生沒有可譴責(zé)性時，也不能降低加害人的譴責(zé)性。其理由是雖然某些案件中被害人的行為與犯罪的發(fā)生具有明顯的因果聯(lián)系，但應(yīng)該將因果關(guān)系與責(zé)難區(qū)分開來，當(dāng)被害人的行為沒有可譴責(zé)性時，就不能將犯罪行為的責(zé)難分配給加害人。再次，在財產(chǎn)犯罪中，被害人沒有采取相應(yīng)的保護措施，或因疏忽大意招致自己財產(chǎn)的損失也不會影響犯罪人的應(yīng)受譴責(zé)性大小。

二、兩種學(xué)說的得失評價

責(zé)任分擔(dān)說根據(jù)過錯責(zé)任原則，著眼于危害是由被害人和加害人的混合過錯造成的，因而責(zé)任應(yīng)該在兩者之間進行分擔(dān)，從客觀方面揭示了被害人過錯影響加害人刑事責(zé)任的根據(jù)。譴責(zé)性降低說注意到了被害人行為的可譴責(zé)性與加害人的可譴責(zé)性之間的聯(lián)系，從主觀方面闡明了被害人過錯減輕加害人刑事責(zé)任的根據(jù)。兩種學(xué)說從不同的角度揭示了被害人過錯的刑法意義的根據(jù)，都有其合理性，但兩種學(xué)說的缺陷也是不可回避的。

（一）分擔(dān)責(zé)任說之不足

按照分擔(dān)責(zé)任說的立場，在每一犯罪中都存在責(zé)任的分配，要么完全分配給犯罪人，要么在犯罪人與被害人之間按照一定的比例進行分配。根據(jù)性質(zhì)不同，可以將責(zé)任分為刑事責(zé)任、民事責(zé)任、和行政責(zé)任。責(zé)任分擔(dān)說所謂的“責(zé)任”指的是何種性質(zhì)的責(zé)任呢？責(zé)任分擔(dān)說意在解決被害人過錯的刑法意義，似乎應(yīng)指刑事責(zé)任。眾所周知，刑事責(zé)任與民事責(zé)任有著根本的區(qū)別，民事侵權(quán)責(zé)任意在恢復(fù)當(dāng)事人之間利益的平衡，是當(dāng)事人一方對另一方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，民事責(zé)任可以按過錯在當(dāng)事人雙方之間進行分擔(dān)。而刑事責(zé)任是犯罪人對國家承擔(dān)的責(zé)任，它具有專屬性，專屬于犯罪人，不能在犯罪人與被害人之間進行分擔(dān)。很明顯，責(zé)任分擔(dān)說中的所謂“責(zé)任”含義不清，應(yīng)進一步深究，進行合理解釋以防止誤解。

其次，分擔(dān)責(zé)任說未對被害人過錯的范圍進行限制，認為只要被害人有過錯就應(yīng)分擔(dān)責(zé)任。不對過錯進行區(qū)分，籠統(tǒng)地認為被害人有過錯就應(yīng)分擔(dān)責(zé)任是不合理的。因為過錯有程度的不同和類型的差別，如以過錯的性質(zhì)為標準可以將過錯分為犯罪過錯、違法過錯和道德過錯；以過錯形成的主觀心態(tài)為標準，可以分為有意過錯和無意過錯；按責(zé)任程度為標準可以將過錯分為主要過錯、同等過錯和次要過錯。顯而易見，如果將諸于被害人因貪圖便宜被詐騙，因疏忽大意沒上鎖被盜竊，因穿著暴露被這類倫理道德上的過錯也視為減輕犯罪人責(zé)任的根據(jù)，只會徒增犯罪人推托責(zé)任的借口。“被害人過錯在刑法上的最終后果在于對犯罪的刑事責(zé)任產(chǎn)生影響，但如果將犯罪被害人學(xué)意義上的過錯都視為減輕罪犯責(zé)任的根據(jù)，那么那些只具有探究犯罪發(fā)生原因意義的過錯也會成為界定罪犯刑事責(zé)任的因素，這必然會導(dǎo)致刑事責(zé)任的混亂。”[注：

f轉(zhuǎn)引自陳旭文：《西方國家被害人過錯的刑法意義》，載《江南大學(xué)學(xué)報》（人文社會科學(xué)版）2004年第3卷第1期第31頁。]

再次，分擔(dān)責(zé)任說注重危害結(jié)果的責(zé)任分擔(dān)而較少關(guān)涉加害人的主觀方面。如按照分擔(dān)責(zé)任說，在被害人故意挑釁而招致攻擊的案件中（被害者意圖制造挑撥防衛(wèi)），挑釁的“被害人”想通過自己受到傷害這一必要中間階段達到其最終的目的。這種傷害不能完全歸咎于犯罪人，不法行為應(yīng)該歸責(zé)于犯罪人的理由是他沒有認識到被害人的動機，這樣的結(jié)果就類似于犯罪未遂，因而攻擊者不應(yīng)對傷害結(jié)果負責(zé)，但要對不法行為負責(zé)。“因此，對受到挑釁的攻擊行為在量刑時應(yīng)該與犯罪未遂作同樣的處理。”［4］205分擔(dān)責(zé)任說用于解決共同過失的案件沒有什么問題，當(dāng)用于解釋基于義憤殺人，防衛(wèi)過當(dāng)或大義滅親的案件時就難免牽強，因為這類案件，行為人的主觀惡性較小、再犯可能性不大是處罰較輕的主要原因，僅從客觀后果的責(zé)任分擔(dān)是難以讓人信服的，必須著眼于行為人的主觀方面，通過揭示其主觀惡性和人身危險性較輕來闡釋。

（二）譴責(zé)性降低說的流弊

許多學(xué)者認為，譴責(zé)性降低說的理論根據(jù)是部分辯護理由，其理論淵源可以溯源于期待可能性理論。期待可能性是指根據(jù)具體情況有可能期待行為人不實施違法行為而實施其他適法行為。期待可能性不僅存在有無的問題，而且還存在程度的問題。期待可能性的有無及大小，應(yīng)當(dāng)依據(jù)行為人的責(zé)任能力、行為時的心理狀態(tài)以及行為時的各種客觀狀態(tài)等進行判斷。期待可能性與刑事責(zé)任密切相關(guān)，“期待可能性程度高低與刑事責(zé)任輕重成正比，期待可能性程度高者，反映其主觀惡性大，因而刑事責(zé)任重；反之刑事責(zé)任輕。”［7］根據(jù)上述理論，在一般情況下人的意志是自由的，但在被害人有過錯的情況下，由于被害人的一些不道德、不法的言行影響甚至限制了行為人的意志自由，其為合法行為的期待可能性就降低。加害人為合法行為的期待可能性降低，主觀惡性減小，人身危險性降低，從而行為的社會危害性減小，所以應(yīng)當(dāng)減輕，甚至免除加害人的刑事責(zé)任。上述分析似合情合理，但結(jié)論需要修正。加害人的刑事責(zé)任是由其行為的社會危害性，即由行為的客觀危害和行為人的主觀惡性及人身危險性共同決定。刑事責(zé)任與行為本身及行為引起的結(jié)果有關(guān)，與引起行為的外界因素沒有直接關(guān)系。不是因為被害人過錯減輕了加害人的刑事責(zé)任，被害人過錯作為外界誘因，其意義僅在于可以從側(cè)面反映、揭示或征表犯罪人的主觀惡性和人身危險性的大小，它沒有也不可能對加害人的主觀惡性和人身危險性產(chǎn)生直接影響。主觀惡性和人身危險性是行為人自身的生理因素和后天長期社會化過程形成的一種品性，具有相對穩(wěn)定性和隱蔽性。被害人過錯作為外界刺激因素，促使這種品性通過行為被征表出來。因之，只有被害人過錯與加害行為之間具有因果關(guān)系時，其作用也僅在于能夠反映、揭示或征表行為人的譴責(zé)性大小，而不能減輕加害人的應(yīng)受譴責(zé)性，即不是因為被害人過錯應(yīng)受譴責(zé)就能減輕加害人的應(yīng)受譴責(zé)性。進而言之，當(dāng)被害人過錯與加害人的行為之間沒有因果關(guān)系時，被害人過錯甚至不能揭示加害人的主觀惡性和人身危險性大小，加害人的刑事責(zé)任是否減輕不能以此為據(jù)。因此，譴責(zé)性降低說沒有陳清被害人過錯影響加害人刑事責(zé)任的原因。此是其一。

其二，當(dāng)被害人過錯與加害行為沒有因果關(guān)系時，譴責(zé)性降低說難以自圓其說。按照譴責(zé)性降低說學(xué)者的說法，“主張犯罪人的應(yīng)受譴責(zé)性因被害人過錯而降低的觀點，正如瓦希克自己所述的是依據(jù)赫希教授倡導(dǎo)的犯罪嚴重性由犯罪的客觀危害與應(yīng)受譴責(zé)性決定的理論推導(dǎo)出來的。”[注：

轉(zhuǎn)引自陳旭文：《西方國家被害人過錯的刑法意義》，載《江南大學(xué)學(xué)報》（人文社會科學(xué)版）2004年第3卷第1期第31頁。]在我國刑法中沒有應(yīng)受譴責(zé)性這一概念，但我國主流觀點認為，在分析罪重罪輕和刑事責(zé)任大小時，不僅要看犯罪的客觀危害，而且要結(jié)合考慮行為人的主觀惡性和人身危險性，把握罪行和罪犯各方面因素綜合體現(xiàn)的社會危害性程度。［8］也即在我國罪行輕重由犯罪的客觀社會危害和行為人的主觀惡性及人身危險性共同決定。兩者對照，不難發(fā)現(xiàn)應(yīng)受譴責(zé)性在我國刑法中的對應(yīng)內(nèi)容就是主觀惡性和人身危險性。人身危險性是指再犯可能性。主觀惡性是指選擇犯罪并決意實施犯罪，支配其犯罪行為的主觀心理特征，它與意志有著緊密聯(lián)系，犯罪意志集中體現(xiàn)著行為人的主觀惡性。［9］有鑒于此，被害人過錯是否影響加害人的應(yīng)受譴責(zé)性，就取決于被害人是否影響加害人的主觀惡性和人身危險性。直言之，被害人過錯影響加害人譴責(zé)性的條件是，被害人過錯與加害人的犯罪決意和再犯可能性存在因果關(guān)系，只有在被害人過錯是刺激或促使加害人犯罪決意的形成這種情況下因果關(guān)系才存在。然而，現(xiàn)實中有許多被害人過錯并非是引起加害人犯罪決意的外部原因，與加害人的主觀惡性和人身危險性無關(guān)，按照譴責(zé)性降低說的觀點就不能減輕犯罪人的刑事責(zé)任，但事實上在定罪量刑時又不得不考慮，如共同過失的交通肇事案件，司法解釋明確規(guī)定要依照被害人的過錯來確定肇事者的刑事責(zé)任。不難發(fā)現(xiàn)，譴責(zé)性降低說與分擔(dān)責(zé)任說相反，在注意到問題的主觀面時又忽視了問題的客觀面。

其三，譴責(zé)性降低說雖對過錯的范圍進行了限制，但這種限制是不周延的，且存在疑問。如前所述，譴責(zé)性降低說將三種過錯排除在外，一是共同過失場合的過錯；二是對危害結(jié)果發(fā)生沒有可譴責(zé)性的過錯；三是財產(chǎn)犯罪中的一些僅有犯罪學(xué)意義的過錯。首先，這種排除方式是不周延的，不能窮盡所有的類型。譬如，被害人過錯與加害人的犯意發(fā)生偶合的場合，此時先有被害人過錯，后有加害人的侵害，但兩者之間沒有因果關(guān)系，加害人對被害人的過錯毫不知情，加害人的犯罪決意是在沒有受到被害人過錯影響的情況下產(chǎn)生的，這種過錯當(dāng)然不能影響加害人應(yīng)受譴責(zé)性大小。再如，偶然防衛(wèi)劃加害人利用被害人過錯的場合，加害人早就產(chǎn)生了侵害被害人的動機，一直在等待合適的時機，被害人過錯恰好給加害人提供了借口，這時被害人過錯與加害人的譴責(zé)性也沒有聯(lián)系。還有相互斗毆的場合，彼此都有侵害對方的故意，被害人過錯與加害人的主觀惡性和人身危險性也沒有任何瓜葛。這些情形由于被害人的過錯與加害行為之間沒有因果關(guān)系，被害人過錯不能減輕加害人的譴責(zé)性，按照譴責(zé)性降低說也應(yīng)予以排除。其次，譴責(zé)性降低說將共同過失場合的過錯排除在外也是片面之舉，諸如交通肇事類的共同過失案件，不考慮被害人過錯確定肇事者的刑事責(zé)任，必然違背刑法的謙抑主義和責(zé)任主義，難以實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。

（三）兩學(xué)說的共同不足

兩學(xué)說都將被害人過錯的刑法意義局限于量刑，但被害人過錯在很多情況下也影響定罪。首先，從因果關(guān)系著眼，罪責(zé)自負原則要求，一個人只能對自己的危害行為及其造成的危害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。換言之，一個人只有在自己的危害行為與危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系時，才對該危害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。這里的因果關(guān)系特指刑法上的因果關(guān)系而不是泛指哲學(xué)上的因果關(guān)系。我國刑法理論主流觀點認為，危害行為具有引起危害結(jié)果發(fā)生的實在可能性，并且在一定條件下合乎規(guī)律地引起了危害結(jié)果發(fā)生，只有這兩方面的統(tǒng)一，刑法因果關(guān)系才能成立。［10］在西方處于主流地位的相當(dāng)因果關(guān)系說認為，在引起結(jié)果的諸條件中，從經(jīng)驗法則上判斷能夠引起這種結(jié)果發(fā)生的條件，即對于結(jié)果的發(fā)生具有相當(dāng)?shù)臈l件的才能確定因果關(guān)系。［11］當(dāng)被害人的過錯與加害人的過錯競合且被害人的過錯是主要原因，加害人的過錯是次要原因時，加害行為與危害結(jié)果之間既沒有必然因果關(guān)系，也難以成立相當(dāng)因果關(guān)系，不能確定刑法上的因果關(guān)系，加害人自然不應(yīng)對其承擔(dān)刑事責(zé)任，只能按民事糾紛處理。其次，從危害結(jié)果入手，在結(jié)果犯中[注：

關(guān)于結(jié)果犯的界定，理論上有不同的標準。我國刑法理論通常在討論犯罪既遂標準時說明行為犯和結(jié)果犯的區(qū)別。行為犯是指只要實施刑法分則規(guī)定的某種危害行為就構(gòu)成既遂的犯罪，結(jié)果犯是指不僅實施犯罪構(gòu)成客觀要件的行為而且必須發(fā)生法定的危害結(jié)果才構(gòu)成既遂的犯罪。犯罪是侵害或威脅法益的行為，這樣區(qū)分會導(dǎo)致沒有侵害法益的行為被認定為犯罪，從而不當(dāng)?shù)財U大處罰范圍。故此，有必要對結(jié)果犯進行新的界定。有學(xué)者主張可以按犯罪的成立（而非既遂）是否需要發(fā)生結(jié)果為標準作為區(qū)別結(jié)果犯與行為犯。即發(fā)生結(jié)果才構(gòu)成犯罪的是結(jié)果犯，如過失致人死亡罪；沒有發(fā)生結(jié)果也構(gòu)成犯罪的是行為犯，如故意殺人罪。這樣結(jié)果犯只有成立與否的問題而沒有既遂、未遂、預(yù)備、中止的問題。本文暫采這種觀點。參見張明楷：《刑法學(xué)》（第二版），法律出版社2003年版，第165-166頁。 ]，法定的結(jié)果是否發(fā)生是犯罪是否成立的關(guān)鍵。因此，即使被害人的過錯是次要原因，加害行為與危害結(jié)果存在刑法因果關(guān)系的情況，由于危害結(jié)果要在加害人與被害人之間進行分擔(dān)，加害人應(yīng)承擔(dān)的危害結(jié)果達不到結(jié)果犯對危害結(jié)果的要求，加害行為因不符合結(jié)果犯的犯罪構(gòu)成而不構(gòu)成犯罪。再次。從犯罪情節(jié)分析，在情節(jié)犯中，表明行為人的客觀社會危害性程度和行為的人身危險性及主觀惡性的主客觀情節(jié)是決定罪與非罪的界限。如果被害人過錯揭示出行為人的主觀惡性和人身危害性較輕，責(zé)任分擔(dān)后的客觀社會危害較小，主客觀兩個方面確定的犯罪情節(jié)達不到情節(jié)犯的情節(jié)標準，也不能以犯罪論處。這些情況表明，被害人過錯除影響量刑外，有時還影響罪和非罪。

現(xiàn)以交通肇事為例具體說明。最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定：交通肇事具有下列情形之一的，處3年以下有期徒刑或拘役。（1）死亡1人或者重傷3人以上，負事故全部或者主要責(zé)任的；（2）死亡3人以上，負事故同等責(zé)任的；（3）造成公共財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)直接損失，負事故全部或者主要責(zé)任，無能力賠償數(shù)額在30萬元以上。上述司法解釋表明，當(dāng)肇事者負事故次要責(zé)任時，由于不能確定刑法上的因果關(guān)系，不管造成多嚴重的后果都不能追究肇事者的刑事責(zé)任，只能按一般交通事故處理。當(dāng)肇事者負事故主要或同等責(zé)任時，如果造成的危害結(jié)果小于上述解釋的標準，則肇事者分擔(dān)的后果就達不到該罪對危害結(jié)果（致人重傷死亡）的要求，因而也不能以犯罪論處。

三、被害人過錯的刑法意義的新詮釋

責(zé)任分擔(dān)說和譴責(zé)性降低說雖然都有缺陷，但它們的合理內(nèi)核是不容質(zhì)疑的。兩種學(xué)說以不同的理論為基礎(chǔ)，分別從不同的路徑揭示了被害人過錯影響加害人刑事責(zé)任的根據(jù)的一個方面。兩種學(xué)說花開并蒂，且桴鼓相應(yīng)，彼此互補，只有將兩者結(jié)合起來才能完整地說明被害人過錯影響定罪量刑的根據(jù)，因為刑事責(zé)任及其程度是由主客觀兩個方面共同決定的，只強調(diào)客觀方面而忽視主觀方面，或者相反，都是片面的，主客觀相統(tǒng)一始終是刑法的主軸。但兩者的結(jié)合不是簡單地拼湊就能彌補彼此的不足，還必須進行系統(tǒng)的整合、提煉和加工，方可消除矛盾，形成完整的理論體系。

（一）被害人過錯之域

責(zé)任分擔(dān)說的第一個缺陷是刑事責(zé)任不能分擔(dān)。這一問題源于刑法學(xué)研究視野的局限性，犯罪學(xué)的研究從來都是推動刑法學(xué)研究的一支重要力量，但當(dāng)犯罪學(xué)早已從傳統(tǒng)犯罪學(xué)側(cè)重研究犯罪和犯罪人的一元模式轉(zhuǎn)向研究加害――被害、犯罪人――被害人二元互動的雙軌模式時，現(xiàn)代刑法學(xué)仍停留于以犯罪和犯罪人為中心的單一模式，對犯罪的認定和處罰只是站在國家的立場，著眼于行為人的行為樣態(tài)，行為結(jié)果以及主觀方面，客觀因果關(guān)系。許乃曼(Schünemann)首次指出，傳統(tǒng)犯罪體系上，就犯罪之認定，均只從行為人行為之角度出發(fā)，而犯罪理論中構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性與有責(zé)性之審查，傳統(tǒng)上亦僅以行為人之行為為判斷圭臬。但這種傳統(tǒng)見解，無法全面地解釋對于因被害人行為介入所產(chǎn)生的犯罪行為。許氏進而主張被害人之行為對于犯罪之構(gòu)成有其獨立之地位，因此，需摒棄傳統(tǒng)見解，另擇一種新的、兼顧被害人行為之解釋方法。［12］在一元模式下研究互動二元機制中的被害人過錯的刑法意義，難以圓融自洽是不可避免的。要解決這一問題，借鑒犯罪學(xué)的方法拓展刑法學(xué)的視野是必由之路。更言之，被害人過錯的刑法意義只有在互動模式下才能得到詮釋，拓展刑法學(xué)視野必然使刑法學(xué)的理論得以豐富和完善。德國刑法學(xué)家李斯特提出了融犯罪學(xué)、刑事政策學(xué)、行刑學(xué)于一體的“全體刑法學(xué)”設(shè)想。我國學(xué)者儲槐植教授也提出過“刑事一體化”的思想，其內(nèi)容為“刑法和刑法運行處于內(nèi)外協(xié)調(diào)，即刑法內(nèi)部結(jié)構(gòu)條理（橫向協(xié)調(diào)）與刑法運行前后制約（縱向協(xié)調(diào)）以實現(xiàn)刑法的最佳效益。”［13］在刑法學(xué)中移植犯罪人――被害人的二元互動模式后，則犯罪人和被害人都會進入刑法學(xué)的視野，危害后果就不會被簡單地認為是犯罪行為單方引起的。刑事責(zé)任不能分擔(dān)，但客觀危害后果的歸屬完全可以在被害人與加害人之間按過錯程度進行分擔(dān)，主觀惡性和人身危險性也會得以真實的解讀。根據(jù)過錯分配了客觀危害后果的歸屬后，對加害人就可以依照應(yīng)分擔(dān)的客觀危害后果，結(jié)合其主觀惡性和人身危險性決定他在刑法中的評價。

（二）被害人過錯之性

前全的論述已經(jīng)提及，并非所有的被害人過錯都有刑法意義，把具有刑法意義的被害人過錯從其他過錯中區(qū)分出來就成為首先應(yīng)該解決的問題。責(zé)任分擔(dān)說未對被害人過錯進行限制，譴責(zé)性降低說雖認識到應(yīng)對被害人過錯的范圍進行限制，但那種排除式的方式既不科學(xué)也不周延。要做到寬嚴相濟，不枉不縱，必須為具有刑法學(xué)意義的被害人過錯的確定尋找一個合理且可操作性的方法。

首先，要把刑法學(xué)意義上的過錯從犯罪學(xué)意義的過錯中區(qū)分出來。刑法學(xué)研究被害人過錯是著眼于其在定罪量刑方面的意義，而被害人過錯的概念首先是由犯罪被害人學(xué)提出來的，其目的是研究被害的原因以及如何預(yù)防被害。目的不同，范圍各異，因而必須把刑法學(xué)意義上的過錯從犯罪學(xué)意義的過錯中區(qū)分出來。在犯罪被害人學(xué)視野中，根據(jù)過錯與被害的關(guān)系，被害人過錯可以分為兩種，一種是從被害人是否積極預(yù)防自己被害的角度看有無過錯，可以將這方面的過錯稱為預(yù)防方面的過錯；另一種從被害人是否積極制造矛盾引發(fā)他人犯罪的角度看被害人有無過錯，可以將其稱為犯罪原因方面的過錯。預(yù)防被害方面的過錯是指在特定的情境下與防止自身被害這一目的相悖的不當(dāng)?shù)男袨楹托睦頎顟B(tài)，表現(xiàn)為輕信、疏忽、不謹慎、貪利、炫耀財富、安全措施不到位、管理制度混亂等。這類過錯并未侵犯犯罪人的任何權(quán)益，不是導(dǎo)致犯罪人實施犯罪的積極原因，但能解釋為什么是被害人被害而不是他人被害，具有犯罪學(xué)意義。但從刑法學(xué)角度看，不管何人被害，只要體現(xiàn)的法益相同就具有相同的刑法意義，因而這類過錯沒有刑法學(xué)意義。這類僅有犯罪學(xué)意義的過錯應(yīng)排除在被害人過錯的范圍之外。犯罪起因方面的過錯，是指與犯罪的發(fā)生具有直接因果關(guān)系的不當(dāng)?shù)淖鳛楹筒蛔鳎憩F(xiàn)為口角、爭吵、互毆、尋釁滋事、制造糾紛、惡意欠債、刺激甚至首先動手、態(tài)度過分無理或粗暴等等。這些過錯直接刺激加害人形成犯意并實施犯罪行為，與犯罪人的犯罪行為之間有一定的直接因果關(guān)系。這類過錯不僅具有犯罪學(xué)意義，而且可以揭示加害人主觀惡性的大小，同時應(yīng)對危害后果分擔(dān)一部分責(zé)任，因而具有刑法學(xué)意義。

其次，要把違法犯罪過錯從倫理道德過錯中區(qū)別開來。每個時代、每個民族都有自身的倫理道德，倫理道德通常被作為判斷行為正確如否的標準，違反道德的行為要受到輿論的譴責(zé)。同時，道德中的最為基本的原則，大多已不可避免地被納入了法律體系之中，禁止殺人、、搶劫和傷害他人，制止欺詐等，都是將道德觀念轉(zhuǎn)化為法律規(guī)定的事例。法律與倫理道德之間交叉重疊關(guān)系，決定了被害人過錯有可能既屬于倫理道德過錯又屬于違法犯罪過錯，也有可能僅屬于倫理道德過錯。但違法犯罪過錯之外的倫理道德過錯不具有法律意義，因為在法律規(guī)范調(diào)整之外屬于公民自由的領(lǐng)地，公民如何行使自由法律并不關(guān)心道德的評價。因此，諸如因貪利被騙、因通奸被丈夫所殺這樣的純倫理道德過錯就不影響加害人的定罪量刑，只有違法犯罪過錯才有可能具有刑法意義。

再次，被害人過錯必須與犯罪具有某種因果關(guān)系。如前所述，偶然防衛(wèi)和加害人利用被害人過錯的場合，相互斗毆的場合，即使被害人過錯屬于違法犯罪過錯，也不會影響加害人的刑事責(zé)任。故此，被害人過錯具有刑法意義還必須符合另外一個條件――因果關(guān)系，要么與加害行為的產(chǎn)生具有因果關(guān)系，要么與危害結(jié)果的發(fā)生具有因果關(guān)系。在過失重疊的場合，被害人過錯應(yīng)與危害結(jié)果具有因果關(guān)系；在加害與被害處于刺激反應(yīng)關(guān)系的場合，被害人過錯應(yīng)與加害行為有因果關(guān)系。這里的因果關(guān)系不需要達到必然因果關(guān)系或相當(dāng)因果關(guān)系的程度，只需要沒有前者就沒有后者的條件關(guān)系就足夠了。

綜上所述，被害人過錯是否應(yīng)進入刑法評價的范圍可以分兩步來考察：第一步是因果關(guān)系判斷，即判斷被害人過錯是否與侵害行為或客觀危害結(jié)果具有因果關(guān)系，既與侵害行為又與危害結(jié)果沒有因果關(guān)系的過錯應(yīng)予以排除；第二步是價值判斷，即評價被害人過錯的性質(zhì)是否屬于純倫理道德的過錯或純犯罪學(xué)意義上的過錯，判斷結(jié)果為肯定則應(yīng)予以排除。需要說明的是，純倫理道德的過錯或純犯罪學(xué)意義上的過錯是根據(jù)不同標準劃分去來的概念，兩者有交叉重疊現(xiàn)象，具體運用時根據(jù)案情可以擇優(yōu)選用。經(jīng)過上述兩步考察就可以從定性上判定被害人過錯是否具有刑法學(xué)意義，是否應(yīng)進入下一階段的評判。

（三）被害人過錯之量

被害過錯之性只是從定性上解決了被害人過錯是否影響定罪量刑的問題，要全面省察被害人過錯的刑法意義，還必須進一步揭示它在定量上如何影響定罪量刑。

前文已經(jīng)闡明，被害人過錯有刑法意義的首要條件是因果關(guān)系，要么與加害行為存在因果關(guān)系，要么與客觀危害后果存在因果關(guān)系。這樣揭開被害人過錯在量上如何影響定罪量刑的面紗，就可以分兩種情況來進行。一種情況是，當(dāng)被害人過錯僅與客觀后果存在因果關(guān)系時，分擔(dān)責(zé)任說的原理值得借鑒。這種情況大多屬于過失重疊，被害人的過錯和加害人的過錯單獨都不可能導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生。當(dāng)兩種過錯發(fā)生重疊時，才會導(dǎo)致不幸事件的發(fā)生。此時被害人過錯不會影響加害人的主觀方面，只能對客觀危害后果發(fā)揮作用。刑事責(zé)任不能分擔(dān)，但事故的客觀危害后果完全可以按照過錯責(zé)任原則在加害人與被害人之間分配其歸屬。根據(jù)過錯責(zé)任原則按照雙方的過錯大小分配客觀危害后果的歸屬后，就可以進一步結(jié)合加害人的主觀方面確定其刑事責(zé)任大小。另一種情況是，當(dāng)被害人過錯與加害行為存在因果關(guān)系時，被害人過錯是加害人犯罪決意產(chǎn)生的外界因素，同時必然也是客觀危害后果產(chǎn)生的間接原因。換言之，此時被害人過錯的刑法意義是雙重的，在主觀方面既對加害人犯罪決意的產(chǎn)生具有原因力，在客觀方面又對客觀危害后果的發(fā)生施加了影響。既然如此，此時考察被害人過錯在程度上如何影響定罪量刑就要從主客觀兩個方面展開，主觀方面可以按因果法則，根據(jù)原因力大小揭示、反映或征表加害人的主觀惡性和人身危險性大小；客觀方面同樣可以根據(jù)過錯責(zé)任原則按過錯大小分配危害后果的歸屬。然后再根據(jù)按過錯分配后的危害后果，結(jié)合根據(jù)原因力大小刺探出來的主觀惡性和人身危險性確定加害人的刑事責(zé)任。簡言之，被害人過錯在量上可以借助過錯大小和原因力大小兩個因素，按過錯責(zé)任原則和因果法則及征表原理來確定。

（四）被害人過錯之體

上面對被害人過錯的各個具體問題作了較多的論述，但被害人過錯影響定罪量刑的根據(jù)不是零散的，應(yīng)該是一個完整的理論體系。為便于理解，現(xiàn)將本文的基本觀點系統(tǒng)地概括、整合如下：要詮釋被害人過錯的刑法意義，在宏觀上，必須把它放到生長它的環(huán)境中考察。這就要求我們開拓刑法學(xué)視野，將刑法學(xué)的研究從以犯罪和犯罪人為中心的單一模式，轉(zhuǎn)向被害――加害的二元互動模式。只有在這樣的背景下才能完整地洞悉被害人過錯的刑法意義。在微觀上，被害人過錯的刑法意義有時僅體現(xiàn)在客觀上，但有時既反映在主觀方面又體現(xiàn)在客觀方面，這就要求我們根據(jù)具體案情全面分析，不能僅注意到主觀而忽視客觀，或者相反。在具操作上，認定被害人過錯是否以及在多大程度上影響定罪量刑，需要一個層層推進，逐步深入的過程。具體而言要分兩個階段三個步來完成。第一階段為定性階段，包括兩步，一是因果關(guān)系判斷，排除沒有因果關(guān)系的過錯；二是價值判斷，排除純倫理道德和純犯罪學(xué)意義的過錯。第二階段是定量階段，包括兩種情形，一是當(dāng)被害人過錯與侵害行為沒有因果關(guān)系，只與危害結(jié)果有因果關(guān)系時（過錯重疊），被害人過錯與主觀惡性和人身危害性無關(guān)，不影響加害人的譴責(zé)性大小，但要對客觀危害后果分擔(dān)責(zé)任。此時被害人過錯對加害人刑事責(zé)任的影響只體現(xiàn)在客觀方面，應(yīng)根據(jù)過錯責(zé)任原則，依照被害人過錯在刑事案件中的過錯程度對客觀危害后果分擔(dān)責(zé)任，[注：此處并非總是絕對按過錯大小像民事侵權(quán)一樣平等地分擔(dān)危害結(jié)果的責(zé)任，如在危險分配的場合,法律并非平等地將注意義務(wù)分配給雙方，以交通肇事為例，法律在分配責(zé)任時將更多的注意義務(wù)分配給了機動車輛一方。]加害人只對被害人分擔(dān)責(zé)任后的客觀危害后果承擔(dān)責(zé)任；二是當(dāng)被害人過錯是引起侵害行為的外部原因時，被害人過錯既對侵害行為具有原因力，能夠揭示行為人的主觀惡性和人身危險性大小，也是危害結(jié)果的間接原因，要對危害后果分擔(dān)責(zé)任。此時被害人過錯的刑法意義就體現(xiàn)在主客觀兩個方面，要從主客觀兩個方面全面把握。主觀方面按照因果法則，憑借被害人過錯對加害行為形成的原因力大小揭示加害人主觀惡性大小和人身危險性大小。客觀上仍按過錯責(zé)任原則，依照被害人過錯在刑事案件中的過錯程度對客觀危害分擔(dān)責(zé)任。然后將主客觀兩方面結(jié)合起來對加害人進行刑法評價，即將被害人分擔(dān)責(zé)任后的客觀危害，與通過因果法則解讀出來的加害人主觀惡性和人身危險性相結(jié)合判定行為人的罪行輕重。簡而言之，加害人刑事責(zé)任的大小只能以被害人分擔(dān)責(zé)任后的客觀危害和通過被害人過錯揭示出來的應(yīng)受譴責(zé)性大小為依據(jù)。

四、結(jié)束語

犯罪學(xué)和刑法學(xué)作為刑事法學(xué)中的兩個具有密切聯(lián)系的學(xué)科，犯罪學(xué)的發(fā)展對刑法學(xué)的影響是有目共睹的，正是犯罪學(xué)對促成犯罪人實施犯罪的外在的、社會的因素的研究和發(fā)展，刑法學(xué)領(lǐng)域才產(chǎn)生了百年之久的“學(xué)派之爭”，產(chǎn)生了客觀主義與主觀主義兩種基本立場。同樣的，犯罪學(xué)上對被害人學(xué)的重視和研究，勢必會影響刑法學(xué)調(diào)整視線，在研究犯罪及其刑罰時將犯罪的另一方――被害人納入自己的視野。一些學(xué)者關(guān)于被害人過錯的刑法意義的探討已經(jīng)拉開了這一過程的序幕，相信對被害人過錯的考量會對刑法的許多理論產(chǎn)生不可低估的影響。

將被害人過錯納入刑罰裁量考慮的范疇是貫徹寬嚴相濟刑事政策，實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的必由之路，也是實現(xiàn)刑罰目的的必然選擇。既然被害人過錯是導(dǎo)致犯罪發(fā)生的原因之一，犯罪行為的客觀危害就應(yīng)放在更大的視野下考量；既然被害人過錯有時是促成犯罪人實施犯罪必不可少的外部因素，犯罪人的主觀惡性和人身危險性就應(yīng)在互動關(guān)系中把握。只有考慮被害人對定罪量刑的影響，才能全面真實的認識加害人的刑事責(zé)任及其大小，做到不枉不縱；也只有認識被害人的刑法意義，才能既預(yù)防犯罪人又預(yù)防被害人，實現(xiàn)兩個特殊預(yù)防的兼顧。要真正實現(xiàn)這一切，全面認識被害人過錯影響定罪量刑的根據(jù)是基本的前提。本文對責(zé)任分擔(dān)說與譴責(zé)性降低說的剖析，已經(jīng)表明了筆者的立場。責(zé)任分擔(dān)說和譴責(zé)性降低說的結(jié)合不是中庸的結(jié)果，刑事責(zé)任的主觀統(tǒng)一性和彼此內(nèi)容的互補性才是它們攜手的根本原因。本文姑且把整合加工后的觀點稱為主客觀并合說。JS

參考文獻：

［1］ 蘇惠漁、張國全、史建三、胡繼光.量刑方法研究專論［M］.復(fù)旦大學(xué)出版社,1991:198.

［2］ 郭建安.犯罪被害人學(xué)［M］.北京大學(xué)出版社,1997:153-154.

［3］ 許章潤主編.犯罪學(xué)［M］.法律出版社,2004:145.

［4］ ［德］漢斯•海因里希•耶賽克、托馬斯•魏根特.德國刑法教科書［M］.徐久生譯，中國法制出版社,2001:715.

［5］ 趙微.俄羅斯聯(lián)邦刑法［M］.法律出版社,2003:289―290.

［6］ 陳旭文.西方國家被害人過錯的刑法意義［J］.江南大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）,2004(1):30.

［7］李立眾、劉代華.期待可能性理論研究［J］.中外法學(xué),1999(1):23.

［8］ 高銘暄、馬克昌主編.刑法學(xué).3版.北京大學(xué)出版社,2007:33.

［9］ 青鋒.罪與罰的思考［M］.法律出版社,2003:69.

［10］ 馬克昌主編.犯罪通論［M］.修訂本.武漢大學(xué)出版社,1999:223.

［11］ 趙秉志主編.外國刑法原理（大陸法系）［M］.中國人民大學(xué)出版社,2000:111.

［12］ 林鈺雄.刑事理論與實踐［M］.學(xué)林文化事業(yè)有限出版公司,200:166.

［13］ 齊文遠、周詳.刑法、刑事責(zé)任、刑事政策研究［M］.北京大學(xué)出版社,2004:283.

Comment on The Basis of Victims Fault Influencing Conviction And Sentencing

QI Wenyuan1 WEI Hantao2

篇（10）

教唆犯本身并非是一個獨立的罪名，根據(jù)我國刑法的規(guī)定，教唆犯的刑事責(zé)任以其教唆的犯罪內(nèi)容作為確定依據(jù)。作為共同犯罪人的一個組成部分，教唆者與被教唆者之間形成共同犯罪的關(guān)系。一般而言，由于正犯（實行犯）的犯罪意圖因教唆犯的教唆行為所產(chǎn)生，教唆犯往往在共同犯罪中起主要作用，因此，教唆犯在大多情況下應(yīng)承擔(dān)主犯的刑事責(zé)任。但如果教唆犯在共同犯罪中起次要作用，如教唆他人實施次要或者輔助的犯罪行為時，對此應(yīng)當(dāng)以從犯來追究教唆犯的刑事責(zé)任。這是我國刑法對教唆犯所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任的相關(guān)規(guī)定。然而，教唆犯的刑事責(zé)任是在教唆犯與被教唆者之間形成了共同犯罪的關(guān)系的基礎(chǔ)上才有意義，相關(guān)的共同犯罪理論才能發(fā)揮其作用。而教唆犯與被教唆者之間一旦沒有形成共同犯罪的關(guān)系，即刑法第29條第2款所規(guī)定的“被教唆者沒有實施教唆內(nèi)容的犯罪”時，由于教唆犯與被教唆者之間不存在共同的犯罪故意，其共同犯罪關(guān)系不成立，有關(guān)共同犯罪中教唆犯刑事責(zé)任的相關(guān)規(guī)定實際上并不能對此適用。因此，我們很有必要來研究在被教唆者沒有實施教唆內(nèi)容的犯罪，即刑法理論上所謂的“教唆未遂”時，教唆犯對此應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任問題。

一、教唆未遂的認定

（一）教唆未遂的含義及其表現(xiàn)

被教唆者沒有實施教唆內(nèi)容的犯罪的，在刑法理論上即稱之為教唆未遂。

1當(dāng)教唆犯實施了教唆行為，而被教唆人沒有犯被教唆的罪時，即形成教唆未遂，教唆犯在這種情況下可以單獨構(gòu)成犯罪，刑法理論也稱其為獨立教唆犯。也有學(xué)者從教唆目的與行為的角度考察，將教唆未遂表述為：“教唆人未實現(xiàn)教唆的目的，或者教唆行為本身未能完成的現(xiàn)象。”

2一般而言，刑法通說認為，教唆未遂主要有以下三種具體情況。第一種是被教唆人沒有產(chǎn)生犯罪意圖，拒絕實施犯罪行為，根本沒有接受教唆犯的教唆。教唆犯的教唆目的是非常明確的，即通過所實施的教唆行為使被教唆者產(chǎn)生犯罪意圖，進而根據(jù)教唆內(nèi)容實施教唆犯希望被教唆者所實施的犯罪行為。因此，當(dāng)被教唆者拒絕教唆內(nèi)容，沒有產(chǎn)生犯罪意圖時，教唆犯的教唆犯罪目的無法實現(xiàn)，形成“教唆目的未遂”。第二種為被教唆者接受了教唆內(nèi)容，但事后并未實際實施犯罪行為。在這種情況下，雖然被教唆者當(dāng)時因教唆犯的教唆行為而產(chǎn)生了犯罪意圖，教唆犯的教唆意圖初步實現(xiàn),但由于被教唆者事后并未實施教唆行為，因此，其教唆行為因教唆對象的原因而未能實現(xiàn)其教唆意圖，所以形成教唆未遂。第三種情況是被教唆者接受了教唆內(nèi)容，但在實際實施犯罪行為時，其所實施的犯罪行為與教唆內(nèi)容不一致，實施的并非教唆內(nèi)容的犯罪。由于被教唆者實際實施的犯罪行為與教唆內(nèi)容不一致，其犯罪行為的方向發(fā)生改變而使教唆犯的教唆內(nèi)容無法實現(xiàn)，從而形成教唆未遂。第二種與第三種情況皆是由于教唆對象的原因而教唆未遂，因此又被稱為“教唆對象未遂”。3除刑法通說以外，還有理論認為教唆未遂存在“教唆行為未遂”與“教唆實質(zhì)未遂”兩種情形。“教唆行為未遂”是指教唆行為本身因為其意志以外的原因未能實施完畢，因而邏輯上未能造成他人的犯罪意圖。“教唆實質(zhì)未遂”是指教唆人明知被教唆人只能實施未遂的犯罪而仍然進行教唆，或者被教唆人所實施的犯罪實際上構(gòu)成未遂。

（二）教唆未遂的界定

在以上所列舉的數(shù)種教唆未遂的情形中，并非所有的情形都能被認為是刑法第29條第2款所規(guī)定的“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”。因此，必須對此予以區(qū)分，以便于正確確定其刑事責(zé)任。

對于“教唆行為未遂”，由于其教唆行為本身沒有完成，因此，很難從證據(jù)角度來確定其主觀上的教唆犯罪故意，在實踐中根本無法確定其刑事責(zé)任。因此，這種教唆未遂僅存在理論上的探討價值，而沒有實際意義，也無法對這一行為本身進行刑罰處罰。

至于“教唆實質(zhì)未遂”，被教唆者已經(jīng)實施了教唆內(nèi)容的犯罪，只是由于自身條件的限制或者其他意志以外的原因而無法達到既遂。這種“教唆實質(zhì)未遂”，事實上并非是真正意義上的教唆未遂，由于被教唆者已經(jīng)按照教唆者的意志實施了教唆內(nèi)容的犯罪，因此，教唆犯事實上已經(jīng)構(gòu)成了教唆既遂，即被教唆者已經(jīng)根據(jù)教唆內(nèi)容產(chǎn)生了犯罪故意并且實施了教唆內(nèi)容的行為，其教唆行為事實上已經(jīng)成功。但由于被教唆者自身條件或其他意志以外的原因，最終沒有達到犯罪的既遂，因此，教唆犯應(yīng)當(dāng)與被教唆者一起承擔(dān)犯罪未遂的刑事責(zé)任。因此，教唆實質(zhì)未遂事實上已經(jīng)構(gòu)成了教唆的既遂。

真正意義上的教唆未遂，事實上是刑法通說所指的三種情形。即被教唆人沒有產(chǎn)生犯罪意圖，或產(chǎn)生了犯罪意圖后又打消了犯罪意圖，又或是實施了與教唆內(nèi)容不相一致的犯罪行為。這三種情形，在刑法上被并稱為“被教唆的人沒有實施被教唆的罪”。按照現(xiàn)行刑法的規(guī)定，“被教唆的人沒有犯被教唆的罪的，可以從輕或者減輕處罰”。其中，值得重視的是第三種情形，即被教唆者接受了教唆后，實施了與教唆內(nèi)容不相一致的犯罪。在這種情況下，如何理解“與教唆內(nèi)容不相一致”是一個非常重要的問題。是否被教唆人實施的犯罪與教唆人的教唆內(nèi)容在罪名上也必須完全一致？如果被教唆人在實施教唆內(nèi)容的犯罪時，其犯罪行為由于介入了其他因素而轉(zhuǎn)化為其他罪名，教唆人是否也是教唆未遂呢？如甲教唆乙實施盜竊，乙在盜竊過程中為抗拒抓捕而對他人使用暴力，其行為轉(zhuǎn)化為搶劫，在此情況之下，被教唆人構(gòu)成的是搶劫罪，與教唆的盜竊內(nèi)容不相符合，是否可以看成是“被教唆的人沒有實施被教唆的罪”而成為教唆未遂呢？對此問題，理論上存在兩種不同的意見。一種觀點認為，乙的行為最終為搶劫罪，而甲僅教唆乙實施盜竊，并未教唆其實施搶劫,乙的搶劫的故意完全是自己產(chǎn)生而非由甲教唆產(chǎn)生。甲的教唆盜竊行為與乙實施的搶劫行為之間沒有因果關(guān)系，應(yīng)當(dāng)認為被教唆者沒有實施教唆內(nèi)容的犯罪，對教唆者應(yīng)當(dāng)適用刑法第29條第2款的規(guī)定，按照教唆未遂追究其刑事責(zé)任。另一種觀點認為，在此乙所構(gòu)成的搶劫罪是從盜竊罪轉(zhuǎn)化而來的，乙已經(jīng)實施了教唆內(nèi)容的犯罪，因此，甲的教唆他人實施盜竊犯罪的故意已經(jīng)實現(xiàn)，因此不是教唆未遂而是教唆既遂，不能適用刑法第29條第2款的規(guī)定。5筆者認為，第二種意見是正確的。被教唆人所實施的轉(zhuǎn)化型犯罪是在教唆內(nèi)容的基礎(chǔ)上實施的，乙所實施的搶劫并非單純的搶劫，而是在盜竊犯罪的基礎(chǔ)上加上暴力因素形成的轉(zhuǎn)化型的搶劫，教唆人與被教唆人在盜竊犯罪這一層面上形成了共同的犯罪故意，被教唆人也實施了教唆內(nèi)容的行為，因此，其教唆已經(jīng)既遂，不能適用教唆未遂的相關(guān)法律規(guī)定。

二、教唆未遂的刑事責(zé)任依據(jù)及其適用

對于教唆未遂行為，我國刑法第29條第2款只是簡單地規(guī)定：“被教唆的人沒有犯被教唆的罪的，可以從輕或者減輕處罰。”它對教唆未遂行為規(guī)定了處罰標準。但是，對于教唆未遂行為追究責(zé)任的依據(jù)以及其具體的犯罪形態(tài)問題仍然沒有解決，尚存在很大的爭議。

（一）教唆未遂的刑事責(zé)任依據(jù)

對于教唆未遂是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任這一問題，共犯的從屬性說與共犯的非從屬性說兩種不同的理論學(xué)說做出了截然不同的回答。

所謂共犯從屬性說，是從客觀主義刑法理論的立場來解釋共犯的刑事責(zé)任依據(jù)。這一理論認為，共犯從屬于正犯而存在，共犯以正犯的實行行為為條件而從屬地成立。按照這一觀點，行為人即使實施了教唆、幫助等行為，但僅憑這些行為原則上還不構(gòu)成犯罪，還要求被教唆人和被幫助人實施了犯罪行為。6因此，在這種情況下，由于缺乏共犯中的違法性，因而教唆者不可處罰。7“教唆、幫助行為自身沒有引起結(jié)果的現(xiàn)實危險，只有在借助正犯的實行行為時，才間接地侵害或者威脅到了法益，產(chǎn)生了引起構(gòu)成要件結(jié)果的現(xiàn)實危險。所以，應(yīng)當(dāng)說，只有在具有正犯的實行行為時，才能說共犯行為具有可罰性。”

而共犯非從屬性觀點則認為，包括教唆未遂在內(nèi)的共犯均由于其獨立存在的主觀惡性而應(yīng)追究其刑事責(zé)任。非從屬共犯又稱為獨立共犯，是從主觀主義的角度出發(fā)研究共犯刑事責(zé)任依據(jù)的理論。這一理論認為，犯罪是人的主觀惡性的表現(xiàn)，人的主觀惡性正是犯罪人承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)。共犯雖然只是實施了教唆、組織、幫助等行為，但其行為具有明顯的的危險性，且其行為與危害結(jié)果的發(fā)生具有因果關(guān)系，因此，其刑事責(zé)任并非從屬于正犯，而應(yīng)當(dāng)將其視為獨立的承擔(dān)刑事責(zé)任的主體，依據(jù)其本人的行為接受刑罰處罰。

有學(xué)者認為，我國現(xiàn)行刑法的有關(guān)規(guī)定是按照非從屬共犯的原則來追究教唆未遂的刑事責(zé)任的。10在教唆未遂的情況下，基于共犯刑事責(zé)任的這種獨立性，可以單獨追究共犯的刑事責(zé)任。但由于其行為未遂，故可以從輕或者減輕處罰。

筆者認為，刑法對教唆未遂的刑事責(zé)任的確定并非是依照非從屬共犯的學(xué)說。共犯獨立性理論是建立在共犯與正犯之間形成共同犯罪的基礎(chǔ)之上的。這一理論探討的是追究那些沒有實施實行行為而應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任的共犯的刑事責(zé)任的依據(jù)。正是由于正犯實施了犯罪行為，共犯的主觀惡性才通過正犯的行為得以體現(xiàn)。因此，即便由于共犯的主觀惡性而使其行為具有獨立承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)，但這種刑事責(zé)任仍然是建立在共犯與正犯之間形成了共同犯罪的基礎(chǔ)之上的，只是共犯的刑事責(zé)任不再從屬于正犯的相關(guān)法律規(guī)定而被獨立追究而已。但是在教唆未遂的情況之下，被教唆人沒有實施被教唆的罪，教唆人與被教唆人之間沒有形成共同犯罪的關(guān)系，因此，教唆者在此不是擔(dān)當(dāng)共犯的角色。在這種情況下，以共犯的非從屬性理論作為其承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)，顯然不恰當(dāng)。在教唆者實施了教唆行為但被教唆者沒有實施實行行為，或者被教唆者雖然實施了實行行為，但其行為與教唆內(nèi)容之間沒有因果關(guān)系的情況下，不成立教唆犯。因此，對于教唆未遂者的刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)脫離教唆犯的范疇，不從共同犯罪的角度出發(fā)，來研究教唆未遂者的刑事責(zé)任，不應(yīng)當(dāng)再將教唆未遂行為看成是意圖通過他人的實行行為危害社會的造意行為，而是將這一行為看成是行為人單獨實施的實行行為，以此作為其承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)。

（二）教唆未遂的刑事責(zé)任

適用通常認為，“在教唆的未遂場合，教唆者則作為未遂處罰”；11“教唆未遂的處罰原則與犯罪未遂一致，可以以未遂犯來追究其刑事責(zé)任”。12然而，筆者認為，教唆未遂并非等同于犯罪未遂。

犯罪未遂是指行為人已經(jīng)著手實施犯罪，但由于其意志以外的原因未能達到既遂的故意犯罪形態(tài)。因此，是否已經(jīng)著手實施犯罪，是犯罪未遂區(qū)別于犯罪預(yù)備的重要標志。而所謂已經(jīng)著手實施犯罪，是指行為人已經(jīng)開始實施刑法分則規(guī)范里具體犯罪構(gòu)成要件的犯罪行為。13作為大陸法系代表的德國刑法理論認為，犯罪未遂要求行為人“直接開始實施構(gòu)成要件”。所謂直接開始，就是指著手某一行為，該行為沒有中間環(huán)節(jié)直至構(gòu)成要件實現(xiàn)。14可見，未遂犯罪的行為人一經(jīng)開始著手實施犯罪，就意味著犯罪人已經(jīng)接受了教唆內(nèi)容，并且將其付諸實施，其行為已經(jīng)直接指向刑法所要保護的某一具體的社會關(guān)系。在教唆犯罪中，一旦被教唆者按照教唆的內(nèi)容開始著手實施犯罪行為時，教唆行為事實上已經(jīng)達到既遂。因此，簡單地按照犯罪未遂來追究教唆未遂的刑事責(zé)任，無疑也是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

筆者認為，對于教唆未遂的教唆者，以刑法對犯罪預(yù)備的有關(guān)規(guī)定來確定其刑事責(zé)任更能契合教唆未遂的特點。

犯罪預(yù)備，是指行為人為了犯罪而準備工具、創(chuàng)造條件，但由于其意志以外的原因未能著手實施的故意犯罪形態(tài)。教唆人教唆他人實施犯罪行為，引起他人犯罪意圖，實際上正好可以被看成是為了犯罪而創(chuàng)造條件。創(chuàng)造犯罪條件，可以看成是準備犯罪工具以外的所有有利于犯罪人實施實行行為的準備工作。而教唆他人產(chǎn)生犯罪意圖，正是為了被教唆人實施實行行為的準備工作。被教唆人沒有實施被教唆的罪，則是教唆人意志以外的原因。正是由于被教唆人沒有實施教唆內(nèi)容的犯罪這一教唆者意志以外的原因，使教唆犯的行為沒有能夠進入著手實施階段，完全符合我國刑法所確定的犯罪預(yù)備的特征。《德國刑法典》第30條第1款，也將教唆他人犯重罪未遂視為預(yù)備行為。15因此，之所以要對教唆未遂予以刑罰處罰，是由于教唆未遂已經(jīng)構(gòu)成了犯罪的預(yù)備，其行為本身具有一定的社會危害性，因此，應(yīng)當(dāng)以我國刑法對犯罪預(yù)備的相關(guān)規(guī)定對其追究刑事責(zé)任。

三、對現(xiàn)行刑法有關(guān)教唆未遂的刑事責(zé)任的修改設(shè)想

正如上文所言，教唆未遂事實上符合我國刑法所規(guī)定的犯罪預(yù)備的特征，因此，我國現(xiàn)行刑法第29條第2款所規(guī)定的，對教唆未遂“可以從輕或者減輕處罰”的規(guī)定顯得不盡合理，有調(diào)整和修改的必要。

（一）適當(dāng)限定追究教唆未遂行為刑事責(zé)任的范圍并非所有的教唆未遂都有追究刑事責(zé)任的必要。事實上，對于犯罪預(yù)備行為而言，雖然我國刑法規(guī)定了要對其追究刑事責(zé)任，但在司法實踐中，真正能以犯罪預(yù)備定罪量刑的案件并不多見。而造成這一現(xiàn)象的原因，就在于預(yù)備行為的犯罪故意，在多數(shù)情況下很難得以明確證明，要從證據(jù)角度確定行為人的犯罪故意事實上存在很大的難度。例如，行為人為了殺人而準備了尖刀，這一行為完全符合我國刑法所規(guī)定的準備工具的犯罪預(yù)備的條件。然而，在司法實踐中，僅從準備尖刀這一行為而認定行為人具有殺人的故意，進而進一步認定其構(gòu)成故意殺人的犯罪預(yù)備實際上是不可能的。因此，雖然從實體角度出發(fā)，犯罪預(yù)備行為由于其所具有的主觀惡性而具有追究刑事責(zé)任的必要，但是在程序和證據(jù)方面，要真正能夠追究其責(zé)任卻存在相當(dāng)大的障礙。事實上，犯罪預(yù)備理論只是在證據(jù)確鑿這一理想狀態(tài)下才有存在的價值，而多數(shù)情況下，由于單純的預(yù)備行為很難使犯罪達到證據(jù)確鑿這一理想狀態(tài)，所以對所有的犯罪預(yù)備行為均追究其刑事責(zé)任只是一種理性的構(gòu)想，并不具有現(xiàn)實的可操作性。同時，對于大多數(shù)犯罪行為而言，教唆未遂行為雖然具有相當(dāng)?shù)闹饔^惡性，但由于其教唆行為并未被付諸實施，其客觀危害程度遠沒有達到必須要追究教唆者的刑事責(zé)任的程度。因此，如果不是證據(jù)確鑿，且預(yù)備實施的犯罪行為性質(zhì)足夠嚴重的話，多數(shù)國家的刑法并不追究犯罪預(yù)備的刑事責(zé)任，而同樣屬于犯罪預(yù)備范疇的教唆未遂也是如此。要對所有的教唆未遂行為均進行刑罰處罰，既不現(xiàn)實，也沒有必要。德國刑法第30條第1款規(guī)定，只有對重罪行為，如謀殺、殺人等的教唆未遂才承擔(dān)刑事責(zé)任。借鑒國外的刑事立法以及刑法理論，我國的刑法也可以考慮將一些嚴重的暴力犯罪行為，如故意殺人、綁架、、搶劫、爆炸、投放危險物質(zhì)等嚴重危及公共安全以及公民人身安全的暴力犯罪的教唆未遂行為納入追究刑事責(zé)任的范圍，而對于那些相對較為輕微的犯罪的教唆未遂行為，由于其行為并未實際造成危害，其社會危害性尚不足以用刑法加以追究，而且存在調(diào)查取證的實際困難。因此，可以將其視為“情節(jié)顯著輕微，危害不大”，不對其進行刑罰處罰。

（二）適當(dāng)降低對教唆未遂行為的處罰力度現(xiàn)行刑法對教唆未遂的處罰偏重。我國刑法規(guī)定，對教唆未遂行為，可以從輕或者減輕處罰，這一處罰與對犯罪未遂的處罰是一致的。從刑事立法的角度來看，我國刑法理論認為教唆未遂的社會危害性與犯罪未遂是相當(dāng)?shù)摹５蛯嶋H的危害程度而言，教唆未遂遠遠比不上犯罪未遂。教唆未遂的危害更多的是體現(xiàn)在教唆者的主觀惡性方面，并未造成現(xiàn)實的損害。而犯罪未遂則由于行為人業(yè)已著手實施的犯罪行為而在客觀上表現(xiàn)了出來，已經(jīng)造成了事實上的危害。然而，二者卻承擔(dān)相同的刑事責(zé)任，這無疑與罪刑相適應(yīng)的刑法基本原則相悖。教唆未遂既然不等同于犯罪未遂，因此就不宜用犯罪未遂的相關(guān)規(guī)定來確定教唆未遂行為的刑事責(zé)任。司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)教唆未遂行為的實際性質(zhì)，即犯罪預(yù)備，來追究其刑事責(zé)任。在我國，刑法規(guī)定，對于預(yù)備犯，可以從輕、減輕或者免除處罰，因此，對教唆未遂，也同樣應(yīng)當(dāng)規(guī)定為可以從輕、減輕或者免除處罰。

結(jié)合以上兩點，筆者認為，現(xiàn)行的刑法對于教唆未遂的刑事責(zé)任的有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)做出適當(dāng)?shù)男薷摹Ｒ环矫嫦薅ń趟粑此熳肪啃淌仑?zé)任的范圍，將獨立構(gòu)成犯罪、應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的教唆未遂行為限定在教唆他人實施嚴重的暴力犯罪這一特定范圍內(nèi)；另一方面，在此基礎(chǔ)上，適當(dāng)減輕對教唆未遂的處罰力度，按照犯罪預(yù)備的相關(guān)處罰原則來追究教唆未遂的刑事責(zé)任。

綜上所述，教唆未遂行為既不同于共同犯罪中的教唆行為，又不同于犯罪未遂行為，不能簡單套用共同犯罪理論以及未遂犯罪理論來確定教唆未遂行為的刑事責(zé)任。我國的刑事法律有必要根據(jù)教唆未遂自身的特點，對現(xiàn)有的刑法第29條第2款進行必要的調(diào)整與修改，使其與教唆未遂的特點相符合。超級秘書網(wǎng)：

注釋:

1參見高銘暄主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年版，第112頁。

2、4陳浩然：《應(yīng)用刑法學(xué)》，華東理工大學(xué)出版社2005年版，第236頁。

3、參見高銘暄、趙秉志主編：《刑法學(xué)》（第三版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第195頁，陳浩然：《應(yīng)用刑法學(xué)》，華東理工大學(xué)出版社2005年版，第236頁；姜偉：《犯罪形態(tài)通訊》，法律出版社1994年版，第27頁。

5、10參見陳浩然：《應(yīng)用刑法學(xué)》，華東理工大學(xué)出版社2005年版，第236頁注釋，第237頁。

6、8參見黎宏：《日本刑法精義》，中國檢察出版社2004年版，第228頁，第229頁。

7、11馬克昌：《比較刑法原理———外國刑法學(xué)總論》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第651頁。

篇（11）

從國內(nèi)學(xué)者就環(huán)境刑事責(zé)任定義的研究和表述來看，主要存在以下幾種比較典型觀點：

（1）認為環(huán)境刑事責(zé)任是指行為人故意或過失地實施了嚴重危害環(huán)境的行為，并造成了人身傷亡或公私財產(chǎn)的嚴重損失，從而構(gòu)成犯罪所應(yīng)承擔(dān)的刑事法律后果。 [2] 諸如此類的表述還有：環(huán)境刑事責(zé)任是指故意或過失實施了嚴重危害環(huán)境的行為，并造成了人身傷亡或公私財產(chǎn)的嚴重損失，已經(jīng)構(gòu)成犯罪所要受到的刑事制裁。 [3]

（2）認為環(huán)境刑事責(zé)任是指單位或個人因違反環(huán)境保護法律規(guī)范，嚴重破壞環(huán)境資源，導(dǎo)致嚴重的環(huán)境污染，造成或者可能造成公私財產(chǎn)重大損失或者人身傷亡的嚴重后果，構(gòu)成犯罪所應(yīng)負的刑事方面的法律責(zé)任。[4]

（3）認為環(huán)境刑事法律責(zé)任是指環(huán)境刑事法律關(guān)系的主體因違反環(huán)境法律法規(guī)的規(guī)定，或違反環(huán)境行政和民事合同的約定，嚴重破壞了法律上的或合同中的功利關(guān)系或道義關(guān)系所應(yīng)承擔(dān)的對人、單位、國家、社會和環(huán)境的補償、懲罰或其他性質(zhì)的具有強制性的不利刑事法律后果。[5]

應(yīng)當(dāng)承認，上述種種定義，都從某一個側(cè)面對環(huán)境刑事責(zé)任的內(nèi)涵或外延進行了揭示，有助于啟發(fā)我們進一步探討環(huán)境刑事責(zé)任的科學(xué)定義。但另一方面，這些定義又都分別存在一些問題，有必要加以評述和指正。但在評述和指正這些定義之前，我們有必要先就環(huán)境刑事責(zé)任的定義方法問題談兩點看法。

首先，我們在界定環(huán)境刑事責(zé)任的定義時，應(yīng)當(dāng)采取“就簡棄繁”的原則，盡可能地用簡單明了的語言準確表述出環(huán)境刑事責(zé)任的內(nèi)涵及外延，就是說，“如無必要，勿增實體”。尤其切忌將環(huán)境刑事責(zé)任的定義表達得過于抽象和復(fù)雜，否則，將只會給人們理解環(huán)境刑事責(zé)任的準確含義帶來困難。其次，任何定義都是相對的、有條件的，不能企望一個定義里揭示事物的一切。正如恩格斯所指出的，唯一真正的定義是事物本身的發(fā)展。所以，我們界定一項事物時，沒有必要追求一個絕對適合該事物的“恰當(dāng)”定義。以此為基點，在界定環(huán)境刑事責(zé)任的定義時，我們只需要揭示該定義最本質(zhì)的特征，使其能夠與其他法律責(zé)任（如環(huán)境民事責(zé)任、環(huán)境行政責(zé)任、軍事犯罪刑事責(zé)任、生命科技犯罪刑事責(zé)任等）區(qū)別開來即可，而沒有必要將其界定得過細、過精。立足于上述兩點看法，我們來評述一下上引三種關(guān)于環(huán)境刑事責(zé)任定義的表述。

二、對以上環(huán)境刑事責(zé)任定義的評述

首先，就定義（1）而言，該定義是當(dāng)前國內(nèi)法學(xué)界尤其是環(huán)境法學(xué)界對環(huán)境刑事責(zé)任最常見的表述，但事實上，這種定義方式存在較為嚴重的問題。因為依據(jù)該定義，我們不難推導(dǎo)出這樣的結(jié)論，即：行為人故意或過失實施的嚴重危害環(huán)境的行為，只有在造成了人身傷亡或公私財產(chǎn)的嚴重損失，從而構(gòu)成犯罪的情況下，才可以承擔(dān)刑事責(zé)任。那么，我們不僅要產(chǎn)生疑問，假如行為人所故意或過失實施的嚴重危害環(huán)境的行為沒有造成了人身傷亡或公私財產(chǎn)的嚴重損失，是否就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任呢？假如從該定義的字面意思來理解，答案似乎只能是肯定的。然而，事實上，刑法在規(guī)定環(huán)境犯罪的刑事責(zé)任時，并沒有以“造成了人身傷亡或公私財產(chǎn)的嚴重損失”作為要件，在很多情況下，行為人所實施的嚴重危害環(huán)境的行為即便沒有造成人身傷亡或公私財產(chǎn)的嚴重損失，也需要承擔(dān)刑事責(zé)任。例如，我國刑法規(guī)定的“非法處置進口廢物罪”、[6] “非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪”、[7]“非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪”[8]等，都沒有以“造成人身傷亡或公私財產(chǎn)的嚴重損失”為犯罪構(gòu)成要件。從這一點上來說，該表述對環(huán)境刑事責(zé)任定義的界定存在比較大的問題，不宜以此來理解和把握環(huán)境刑事責(zé)任的定義。

其次，就定義（2）而言，該定義盡管看似較為全面，但卻容易給人以混亂的感覺，導(dǎo)致人們對環(huán)境刑事責(zé)任產(chǎn)生錯誤的認識。因為該定義中內(nèi)含了五個限定條件，即：“因違反環(huán)境保護法律規(guī)范”、“嚴重破壞環(huán)境資源”、“導(dǎo)致嚴重的環(huán)境污染”、“造成或者可能造成公私財產(chǎn)重大損失或者人身傷亡的嚴重后果”、“構(gòu)成犯罪”，但該定義卻并沒有明確這五個限定條件的關(guān)系如何，是遞進關(guān)系呢？還是并列關(guān)系？而從法理上來說，這五個限定條件關(guān)系如何將直接導(dǎo)致環(huán)境刑事責(zé)任內(nèi)涵的不同。例如，假如是并列關(guān)系，則環(huán)境刑事責(zé)任顯然就是指包括單位或個人因違反環(huán)境保護法律規(guī)范而構(gòu)成犯罪所應(yīng)負的刑事方面的法律責(zé)任、單位或個人因嚴重破壞環(huán)境資源而構(gòu)成犯罪所應(yīng)負的刑事方面的法律責(zé)任、單位或個人因?qū)е聡乐氐沫h(huán)境污染而構(gòu)成犯罪所應(yīng)負的刑事方面的法律責(zé)任、單位或個人因違反環(huán)境保護法律規(guī)范而造成或者可能造成公私財產(chǎn)重大損失或者人身傷亡的嚴重后果所應(yīng)負的刑事方面的法律責(zé)任等在內(nèi)的法律責(zé)任。而假如是遞進關(guān)系，則環(huán)境刑事法律責(zé)任就只能是指單位或個人因違反環(huán)境保護法律規(guī)范，嚴重破壞環(huán)境資源，從而導(dǎo)致嚴重的環(huán)境污染，并造成或者可能造成公私財產(chǎn)重大損失或者人身傷亡的嚴重后果，以致構(gòu)成犯罪所應(yīng)負的刑事方面的法律責(zé)任。顯然，在并列關(guān)系與遞進關(guān)系的不同情況下，人們根據(jù)該定義會對環(huán)境刑事責(zé)任有不同的理解。基于此，我們認為，定義（2）有畫蛇添足之嫌，也沒有對環(huán)境刑事責(zé)任作出相對科學(xué)的界定。