法律規范的要素大全11篇

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篇（1）

所謂法律規范的邏輯結構指的是組成法律規范的各要素之間存在的既定邏輯關系的方式和狀態。

1傳統法律規范結構觀分析

1．1傳統法律規范結構分析觀點

(1)舊三要素說。受到前蘇聯法學思想的影響，以孫國華為代表的國內一些學者認為法律規范由假定、處理和制裁三部分構成。所謂假定，是指法律規范中規定使用該規范的條件部分，它把規范的作用與一定的事實狀態聯系起來，指出在發生何種情況或具備何種條件時，法律規范中規定的行為模式便生效。所謂處理，是指法律規范中為主體規定的具體行為模式，即權利和義務，它指明人們可以怎么做，應該怎么做，不能怎么做，以此指導和衡量主體的行為。所謂制裁，是指法律規范中規定主體違反該規范時應當承擔怎樣的法律責任、接受怎樣的國家強制措施的部分。

(2)兩要素說。受到西方法學思想的影響，以沈宗靈為代表的國內一些學者認為法律規范由行為模式和法律后果兩個部分構成。所謂行為模式是指從大量實際行為中概括出來作為行為的理論抽象、基本框架或標準。從總體上可分為授權式行為模式、義務式行為模式、權義復合式行為模式三種。每種又可以繼續細化，比如授權式行為模式又可以細化為鼓勵式行為模式和容許式行為模式，命令式行為模式又可以細化為命令式行為模式和禁止式行為模式。所謂法律后果是指法律對具有法律意義的行為賦予的某種結果。可分為肯定性法律后果和否定性法律后果。

(3)新三要素說。以張文顯為代表的國內學者在對兩要素說和傳統三要素說批判和整合的基礎上，提出法律規范由假定、行為模式和法律后果三部分構成。所謂假定是指法律規范對于行為發生時間、空間、主體、方式等事實狀態的預設。所謂行為模式是指法律規范中對于主體權利義務的規定。所謂法律后果則是關于是否按照法律規范要求行為所應承擔的后果。

(4)四要素說。以李步云為代表的國內學者則提出了法律規范由適用主體、適用條件、行為模式、行為后果等四個部分構成。所謂適用主體是指法律通過法律規范賦予哪些主體以一定的權利，約束了哪些主體以一定的義務，以及同時既賦予又約束了哪些主體以一定的職權或職責。所謂適用條件是指法律規范適用于具體主體時的條件，包括主體自身條件和非主體自身條件，也即包括主觀條件和客觀條件兩大類。所謂行為模式是指法律規范對于主體在一定條件下如何行為的規定。所謂行為后果是指對于主體依法行為和違法行為分別作出的評價和處理。

1．2傳統法律規范結構觀弊端分析

這四種觀點對于中國法律和法學的發展以及民眾知悉把握法律規范起到了一定的積極作用。但對于法律規范的合理性和有效性的發現乃至于新規范的理性建構以及舊規范的批判改造卻產生較大程度的阻礙。這些負面作用體現在以下五個方面：

(1)對法律規范的性質把握失于模糊，都未能通過邏輯構成角度離分法律規范與其他社會規范的本質不同。如宗教規范“行邪術的女人，不可容她存活”用四種要素觀去分析這條宗教規范都是可以進行的，也就是說以往的這些觀點都沒有觸及法律規范結構的特質。

(2)對法律規范的邏輯構成的分析過于主觀，未能呈現法律規范的作為認知世界客觀實在的性質；法律不是發明物，而是人類的一種發現，法律規范的邏輯構成要素并不是法學家主觀意志的產物，而是一個客觀既定的本體論問題，它的結構狀態是具有規律性意義的客觀真實。

(3)對法律規范適用主體的分析過于片面，未能明確而全面地指出法律規范的適用主體范圍，僅將民眾的作為治理對象。但是法律秩序的實現實際上是通過多方位主體的互動來實現的，法律規范所面對的既包括普通民眾，也包括立法者、執法者與司法者。

(4)對法律規范結構的分析從過程到結論得出過于武斷，歷時性推導過程到共時性結構得出明顯矛盾，因果關系式的規范構成要素推導，與規范邏輯結構得出南轅北轍。按照結構主義哲學的觀點，結構依賴于每個構成要素，離開任何一個要素，結構都不復存在；各要素之間是共在關系，任何要素都離不開其他要素而存在。也就是說“存在即同構，非同構不為存在”，那么四種要素觀都是在一種“因果關系式”鏈條中建立的，因果關系本身的過程性或歷時性特征與法律規范結構的共時性或同構性特征明顯矛盾。

(5)都只是對于法律規范間的關系的分析，是規范間結構的分析，而并不是對于單一法律規范結構的分析。比如有學者認為通常情形下法律規范的結構都不是以完整的形式存在的，往往需要兩個或兩個以上的規范協作嵌套才能得以完整，譬如光指出“執行調整功能的規范和執行保護職能的規范之間在邏輯上有內在的聯系，二者必須結合起來，才能完整地發揮法律的職能。保護性規范中的假定，恰恰就是違反某個調整性規范中處理部分規定的事實狀態。我們將在內容上有必然關系的調整性規則和保護性規則結合起來，就形成了一個由假定、處理和制裁三要素構成的邏輯上完整的法律規范。”

2法律規范邏輯結構分析

由于法律規范的結構是結構理論中的一種具體表現，具有嚴密整體性、靈活轉換性和自身調整性等特征。凱爾森主張：“強制的問題并不是保證規則實效的問題，而是規則內容的問題。”“法律規范如果有效力的話，就是規范。”法律規范的效力與其實效存在著很明顯的區別。波普爾提出的“三個世界”理論中，分出“物理的世界”“心理現象世界”和“客觀知識的世界”，“客觀知識的世界”雖然是人的心理的創造，但一旦被人陳述出來，就成為了一種本體性的客觀實在。法律規范就是這樣的客觀存在。效力強調的是法律規范作為行為的尺度和標準，指出的是應為(當為)或須為的行為，法律規范必然具有效力，不是自然必然，而是邏輯上的必然，在規范邏輯世界中法律規定了行為標準，不存在例外情形；實效指的是行為標準實際被適用和服從，法律規范一般具有實效，這是事實上的概然，存在例外情形。也就是說法律規范的邏輯必然性或規范性是法律規范有效性的基礎，而這種規范性依賴于本法律規范邏輯結構中每個要素的互動協調，缺乏任何一個要素，結構都不復存在；反之，任何要素都不能離開其他要素而獨立存在，一個要素只能在與其他要素的共在關系中才能存在，法律規范的各個要素是按照一定組成規則構成的整體，各個要素的法律意義依賴于本法律規范整體的存在而獲得，法律規范的有效性則依賴于各要素的共時性同構而成立。2．1結構組成部分(要素)

在規范當中，邏輯關系的基本公式是：如果……，則……，所以任何一項社會規范都可以被劃分為兩個基本組成部分，分別是“條件假設”和“行為處理”，“條件假設”是“如果……”所表明的部分“行為處理”是“則……”所表明的部分，也就是說如果出現和具備怎樣的條件，則可以怎樣行為，須得怎樣行為，或不得怎樣行為。法律規范不同于其他社會規范的地方在于其他社會規范通常都只具有單層邏輯結構，即只存在一次邏輯關系，而法律規范卻存在相關涉的三次邏輯關系，即三層邏輯結構。究其原因在于單層邏輯結構總是不嚴格、不完整，其規范自身很難以達到對人們行為的明確且徹底的指引，當規范的要求沒有被人們所遵循的時候規范本身無法提供進一步的行為指引，也缺乏對于被否定后的要求再次肯定的外力輔助，此外，當所制定的規范并不符合人們的利益或者制定者本身并不受其制約的時候，規范存在的合理性基礎便出現了漏洞。法律規范的邏輯結構是一種層級疊加式結構，從總體上來看有三次邏輯關系，而每次邏輯關系之間緊密聯接，每次邏輯關系都表現為條件關系，每次條件關系又都可以在適宜的情形下互換，繼而使得法律規范具有不同層面的意義。具體三層邏輯結構分析圖如下：

三者的關系是～種遞進關系，可分析如下

(如果……，則……)并且(如果……，則……)并且(然則……則……）

(如果……，則……)并且(如果……，則……)并且(否則……則……）

下面對此作出具體說明：

第一次邏輯關系：

行為條件、行為內容。行為條件是指立法主體在嚴格既定的立法程序約束制定的關于人們如何行為的前提條件的規定，即在什么樣的條件下人們可以、應該或不得進行行為。行為條件中的規定主要涉及：主體條件(包括年齡、能力、身份、職務等的規定)、時空條件(包括時候、時機、地方、場合、處所、位置、方向等的規定)、背景條件(事件、活動過程、狀態、環境等的規定)。行為內容是指立法主體在嚴格既定的立法程序約束制定的關于人們如何行為，是作為還是不作為，如何作為和不作為的規定，即在既定的條件下人們可以如何行為、不得如何行為、必須如何行為。

第二次邏輯關系：

適用主體、行為選擇及行為后果。適用主體指的是普通大眾。行為選擇是指普通大眾在以立法主體制定的法律規范中引導自己的行為，可以怎樣行為、必須怎樣行為或不得怎樣行為。行為后果是法律規范中關于人們在作出合式與否選擇時賦予相應后果，是普通大眾面對既定法律規范的行為認知。

第三次邏輯關系：

適用主體、適用條件與行為后果。此處的適用主體指的是擁有法律執法及司法權的國家機構。適用條件指的是司法和執法主體對于行為主體適用既定法律規范的行為方式判斷。行為后果指的是司法和執法主體對于行為主體適用既定法律規范進行相應行為的條件判斷及其遵從和違背既定法律規范規定的行為賦予相應法律后果的規定。行為后果分為肯定性后果和否定性后果，肯定性后果是對合式選擇行為的保護、認可或獎勵；否定性后果是對違式選擇行為的否定、阻止、撤銷或制裁。

2．2實例分析

以《中華人民共和國刑法》1l5條的規定為例：

放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

此處的法律規范結構分析如下：

第一次邏輯關系：

行為條件——公民個人；

行為內容——不得做出放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的行為；

第二次邏輯關系：

適用主體——公民個人；

行為選擇——選擇為上述行為或不為上述行為；

行為后果——如果為上述行為，那么公民個人將被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。如果為不為上述行為，那么公民個人的行為受到國家的保護(隱含)：

第三次邏輯關系：

適用主體——司法裁審人員

篇（2）

一、系屬憲法體系的憲法規范

目前“，憲法規范”一詞在憲法學中被廣泛使用，表明學界已接納了這一法學術語。憲法規范是法制社會的根本規范，已為近代以降立憲運動所證實。憲法規范居于法律規范之首，其權威性無可質疑。然而，在西方法律哲學名著中，“什么是憲法規范”，法哲學家們卻未給出現成的回答，甚至于根本沒有論及憲法規范問題。在我國，學界對憲法規范的概念表述不一，仍然存在分歧。具有代表性的觀點有：一是“憲法規范是指調整國家最基本、最重要的社會關系的各種規范的總和。”[2]P125二是“憲法規范是調整有關社會制度、國家制度的根本原則和國家政權的組織以及公民的基本權利和義務的社會關系的(規范)。”[3]P13三是“憲法規范是由民主國家制定或認可的，憲法主體參與國家和社會生活最基本社會關系的行為規范。”[4]P41四是“憲法規范是指具有憲法效力的法律規范。”[5]P21憲法規范與憲法體系是密切關聯的。作為法律規范體系的一個單元，憲法規范有別于其他法律規范，且存在于憲法體系之中。因此，確立憲法規范的概念，首先必須明確界定憲法體系的范圍，否則就會犯內涵過于寬泛或過于狹窄的邏輯錯誤。然而這一前提常常被研究者所忽略。就上述概念而言，它們對于學習和研究憲法規范雖有一定啟發作用，但這些概念經得起實踐的檢驗嗎？首先，上述前三種概念均將憲法規范定位于調整國家最基本、最重要的社會關系之上，此乃憲法的特點所決定的，毫無疑問，這是正確的。然而，此類概念超出了憲法體系的范圍，內涵過于寬泛，因而不夠科學。從實證分析角度看，并非所有調整國家最基本、最重要的社會關系的規范都是憲法規范，各國在其它部門法中也存在一些類似規范，而它們卻不屬于憲法規范。例如刑法，從其調整的社會關系而言，其涉及面同樣十分廣泛，也有國家最基本、最主要社會關系。如社會制度、公民的基本權利等；也有一般的社會關系，例如，市場交易關系、人身關系等。盡管刑法中也有調整國家最基本、最重要的社會關系，但它調整的手段是刑罰方法，且存在于刑法體系而非憲法體系之中，因此，它們只能稱之為刑法規范，而不能因其調整的社會關系最基本、最重要之故而稱2006年其為憲法規范。而第四種概念內涵則偏小。它只用憲法效力設為限制條件，把憲法規范僅僅限于憲法典范圍內。然而成文法國家的憲法體系既包括憲法典，又有憲法性法律、憲法判例、憲法慣例等，從學理上講，僅有憲法典才具有憲法效力，即最高法律效力。其實，從世界范圍看，“憲法典或者憲法性文件都由各種憲法規范構成”[2]P30，也即憲法規范既存在于憲法典之中，也存在于憲法性法律、憲法慣例、憲法判例之中。顯然，第四種觀點過于狹窄，不可能正確揭示憲法規范的科學內涵。可見，我們在分析憲法規范時應將憲法規范確定在憲法體系范圍內是十分必要的，否則就易造成以偏概全或概念不周延的邏輯錯誤，引起爭議。其次，上述概念過于籠統。有的學者認為“：憲法規范是憲法最基本的要素和最基本的構成單位。”[4]P40這就產生了一個必須明確的問題，即憲法規范是等同于憲法規則，還是表示包括憲法規則、憲法原則、憲法概念在內的一個整體概念呢？上述概念表述者均未論及此問題，因而導致憲法學研究、憲法學理論中“話語不通”“、邏輯混亂”的現象。英國法學家沃克(David•M•Walker)主張“法律規范就是法律規則。”[6]P803近年來“我國法學家傾向于把規則與規范看作同一概念。”[7]P70概念必須明確、規范。據此，筆者認為，憲法規范與憲法規則當屬同一概念，即與憲法規則并列使用，但不表示包含憲法規則、概念、原則三者在內的上位概念。美國法哲學家本杰明•N•卡多佐曾說過：“定義是種冒險，描述卻可以提供幫助。”[8]P16據此，筆者在這里力圖對憲法規范作這樣的說明，即：憲法規范是指存在于一國憲法體系之中，規定憲法主體的權利（力）、義務、責任的準則、標準，或是賦予某種事實狀態以法律意義的指示、規定，又稱“憲法規則”。這一表述的優點在于：一是將憲法規范界定在憲法體系范圍之內，避免了憲法規范的寬泛無邊或過于狹窄：二是表明憲法規范即憲法規則，與憲法原則和憲法概念共同構成一國憲法的基本要素，明確了憲法規范與憲法規則、原則、概念之間的關系；三是憲法規范是法律規范的一種，在分類上與刑法規范、民法規范、訴訟規范等是并列的，從而使憲法規范納入法律規范體系之中。

二、憲法規范的兩重結構

篇（3）

法律概念的再認識

在現代漢語詞典中，規范一詞的含義是明文規定或約定俗成的標準，如技術規范、行為規范。以法律的形式明文規定的標準，即為法律規范。由于法律對于一般人的行為的規范性、普遍性以及強制性等特征，人們往往把法律稱之為法律規范，并用法律規范來代指整個法律。正是在這個意義上，沖突法與沖突規范往往被人們等同視之。然而從法的構成要素角度來說，簡單地把沖突法視為沖突規范的表述是不盡嚴謹合理的。筆者認為，學者們習慣將沖突法表述為沖突規范，僅僅是在肯定沖突法的社會規范作用，但這并不代表沖突法在性質上就是法律規范。因為法律規范是一個法理學概念，它有自己的法理意義和邏輯構成。規則的含義則是規定出來供大家共同遵守的條例和章程，如行為規則，游戲規則。以法律的形式規定出來的規則就是法律規則。從漢語本意上，法律規則和法律規范表達的基本是同一個意思，甚至在我國的相關法學著作中，這兩個詞語也往往是相互通用的。而在西方法理學中，法律規范則是法律規則的上位概念，西方法學界不僅將這兩個概念加以區分，而且認為法律規則僅僅是法律規范中的一個要素。凱爾森就提出：最好不要把法的規范與法的規則混淆起來，因為法的創制權威所制定的法的規范是規定性的；法學所陳述的法的規則卻是敘述性的。近年來，受現代西方法理學的影響，我國學者也多主張法律規范是由法律概念、法律原則和法律規則三要素構成。

法律性質的再認識

在法理學上，沖突法并不符合法律規范的定義和構成，因為它既不是一個單純的法律概念，也不是抽象的法律原則，更不屬于法律規則，它應該是法的技術性規定。

篇（4）

民事法律關系是由民法規范調整的社會關系，也是由民法確認和保護的社會關系，它是民法的核心和靈魂。國家制定各種民事法律規范的目的是要求人們以其為根據設立各種民事法律關系，使人們的行為納入民法調整的法律軌道。民法學研究的中心問題是民事法律關系。民法學研究作為民事法律關系發生根據的各種民事法律規范，研究發生民事法律關系的各種原因，研究民事法律關系發生、變更與消滅的規則。民事法律關系理論是民法學理論的基礎，也是研究民事立法和各種民事法律關系的主線。把握這個基礎和主線，對正確理解和適用民事法律有指導意義［1］。

一、民事法律關系的本質

通說認為，法律關系的本質在于，因法律的規定而在當事人間發生的權利義務關系。法律關系的鼻祖薩維尼在論及法律關系的本質時明確指出，法律關系的本質，就是劃定個人的意思所能獨立支配的范圍，此謂“權利”，構成了法律關系的事實要素。因此，法律關系的本質就是權利，法律關系的形式就是權利的形式［2］。

然而，近代以來，有不少德國學者認為法律關系的本質是關系或連帶，并對權利的核心地位提出了批評。他們主張，在法律關系中并不只是純粹的權利，法律關系概念也給權利人的義務留下了空間，即權利者也負擔義務。應從關系的角度，看待法律關系的內容及當事人的地位。所以在民法上，要以關系化了的法律關系為核心概念，而不是以權利為核心的概念。例如，拉倫次教授認為，法律關系，一般來說，從一個人看是他的“權利”，從另一個人看就是一種義務，或者說是一種法律上的約束。就其結構說，所有的法律關系同我們稱為“法律上的基礎關系”的相互尊重關系一樣，包含法律關系的主要要素，即權利和與之相應的義務［3］。

毋庸置疑，在民事權利與民事義務這對矛盾中，民事權利顯然居于主導地位。民事權利的主導地位表現在：民事義務的設置是為實現民事權利服務的，不是為義務而權利，而是為權利而義務。因此，只有在一方主體享有權利的前提條件下，他方主體承擔義務才是必要的；權利的主體可以通過拋棄權利的方式來免除義務主體的義務，而義務主體則絕對不可能通過免除自己的義務來消滅權利主體的權利。這說明，在權利與義務這個統一體內，是權利決定義務，而不是義務決定權利［4］。義務在具體的法律關系中，是為權利而被動存在的，其目的是為權利的，其執行由權利發動。由此也就決定了民法必須以權利為本位，將規范的重心放在權利的取得、權利的行使、權利的保護等問題上，這也是民事法律關系的本質之所在。

二、民事法律關系諸要素及其辯證關系

對于民事法律關系的構成要素，學界存在三種觀點。一是三要素說，即民事法律關系是由主體、客體和內容構成。二是四要素說，即民事法律關系的要素包括主體、客體、內容和責任。三是五要素說，即民事法律關系是由主體、客體、內容、變動及變動的原因構成。通說認為，民事法律關系由主體、客體和內容三要素構成。如前所述，民事法律關系的本質是權利。但在一項民事法律關系中，不僅包含權利，而且還有義務。權利義務是歸屬于人的，即法律關系的主體；而權利和義務則是法律關系的內容，權利和義務都要指向具體的對象，即法律關系的客體。主體之間憑借客體這一邏輯紐帶而彼此之間建立了聯系，聯系的內容即為權利義務。至于此種聯系的產生、變更與消滅的理由及其效果則是權利義務之變動以及變動的原因問題，它們并不是民事法律關系的本質構成要素。民事法律關系都是不斷變動的，考察任何一種民事法律關系都應當了解變動的原因及其變動的效果，這就意味著必須查找一定的法律事實，但法律事實畢竟是外在于法律關系的，它是將抽象的法律規范與具體的法律關系加以連接的中間點，是使客觀的權利變為主觀的權利的媒介，但它本身并不是法律關系的要素。只有考察法律事實之后才能明確其引發了何種法律關系，而在明確了該種法律關系之后已經無須再考察法律事實了。就民事責任而言，它在性質上是違反民事義務的法律后果，申言之，責任是民事法律關系遭到破壞、違反而產生的新的法律關系，是原有的法律關系的變異形態［5］176-177。

民事法律關系的主體、內容及客體是民事法律關系的三個構成要素，缺少任何一個因素都不能形成民事法律關系。民事法律關系的主體是民事權利的享有者及民事義務或民事責任的承擔者；沒有民事法律關系的主體，自然無法產生和形成民事法律關系，民事法律關系也就會成為無源之水、無本之木，民事法律關系也就失去其靈魂。民事權利義務是聯結民事法律關系雙方主體的紐帶和媒介，它是法律關系的實質內容；如果沒有民事權利義務，民事主體彼此之間孤立存在，也就無法形成民事法律關系。正是因為有了權利與義務，民事法律關系才顯得充實且多姿多彩，人類社會才能在永恒中發展、前進。

民事法律關系的客體是權利義務產生的正當性前提，它與民事權利義務密切聯系，共同體現民事主體的物質利益或人身利益；如果沒有民事法律關系的客體，民事權利義務就無所依托，也無法落到實處。民事主體因一定的客體而發生聯系，產生相應的權利義務關系，是民事法律關系的客體決定民事法律關系的內容，而非民事法律關系的內容決定民事法律關系的客體。

三、民事法律關系之認識論及方法論價值

民事法律關系的構成要素在整個民法體系中具有工具理性的價值,它看重的不是動機,而是效果；它關心的是為了達到一個具體的目標,采用什么樣的手段是最有效率的。于是,為了實現目的,人們可以在不違背現行規制的前提下,選擇效率最高的結果。工具理性的關鍵在于：“它把問題的合理性變成了解決問題的程序、方法、手段的合理性，把一件事在內容上是否正確的判斷變成了對一種解決方法是否正確的判斷。”［6］申言之，民事法律關系之主體、權利義務及客體三要素恰好就是市民社會所反映出來的東西。眾所周知，市民社會的基本物質構成形態就是權利與義務，把民事法律關系的三個構成要素編織在一起就等于一個完整的社會形態完全地反映出來了。它客觀地、真實地展現了市民社會的實際情況，然后把它提升到一個較高的地位。進言之，市民社會的存在的形式就是以民事法律關系方式存在的，它運動的形態就是用民事法律關系的產生、變更和消滅來實現的。從歷史和發展的角度考察，整個市民社會的基本結構形式是民事法律關系加一個結構形式，具體的一個一個的民事法律關系都是在不停地運動，不斷產生、變更、發展，從而推動市民社會生生不息地向前發展。所以說，市民社會的基本運動規律就是民事法律關系的運動規律，就是民事法律關系的運動。民法要是講民法哲學的話，民法的核心就是民事法律關系。民事法律關系在民法的世界當中、在市民社會當中處于一個極端重要的地位。具體表現在：首先，民事法律關系是民法觀察這個社會的基本方法。它將整個社會都視為法律關系，各種各樣的抽象的法律關系是一個整體，每一個具體的法律關系都在運動。比如買菜、買衣服、坐公交車、結婚等等，這些都是在締結法律關系。其次，民法規范這個世界，規范社會行為的時候，也是用民事法律關系的方法。我們說整個民法講的就是民事法律關系，我們在民法當中規定很多種情況，都是講的這種法律關系怎么辦，哪種法律關系怎么辦［7］。最后，民法學作為以民法為研究對象的學科，是從整體著眼將民法體系作為研究的對象，而法律關系正是貫穿始終的一根紅線，它將民事主體、客體、行為、各種民事權利等諸要素整合為一體，形成清晰的脈絡。民法學作為具有自身特點與體系的獨立學科，其研究體系與論述方式的展開也是建立在民事法律關系各要素的基礎上的。總之，民事法律千萬條，民法學著作千萬卷，歸根到底都是規定或者研究民事法律關系的。可以說，民法就是民事法律關系之法，民法學就是民事法律關系之學。

從方法論上看，民事法律關系是指導立法與司法實踐工作的基本思維模式與思考方法。一方面，民事法律關系是整個民法邏輯體系展開與構建的基礎。以民事法律關系構建民法體系的方法是由注釋法學派提出的。潘德克頓學派將整個法律關系的理論運用到法典里面去，構建了一個完整的民法典的體系結構。具體來說，在總則中根據法律關系的要素確立了主體、行為、客體制度，然后在分則中確立法律關系的內容，該內容主要是民事權利，具體包括債權、物權、親屬權、繼承權。當總則中確立的主體、行為、客體與分則中的權利相結合在一起時就構成一個完整的法律關系［8］。由此可見，民法典實際上就是在規范民事法律關系。總則講的是抽象的民事法律關系，分則是把民事法律關系具體化、類型化，類型化的問題是要概括這一類民事法律關系的共性，民事法律關系的具體化才是最終對它進行規范、適用及限制。另一方面，民事法律關系是指導司法實務工作者解決實踐問題的基本思維模式與思考方法。司法審判人員在處理民事糾紛時，都需要將當事人置放在具體的民事法律關系中，分析該具體法律關系的主體、客體以及當事人的權利義務關系，把握權利的產生、變更、消滅，這樣才能公正裁判，正確地解決各種民事糾紛。這就是我們通常所說的法律關系分析法，即通過理順不同的法律關系，確定其要素及變動情況，從而全面地把握案件的性質和當事人的權利義務關系，并在此基礎上通過三段論的適用以準確適用法律，作出正確的判決的一種案例分析方法。

具體來說，它的適用可分為以下兩個步驟：第一步是考察案件事實所涉及的法律關系。具體又可以包括四個步驟，首先是明確爭議點及與其相關的法律關系，即明確爭議的核心法律關系，圍繞該核心關系還有那些“有關聯的法律關系”，二者關系如何。其次是確定是否產生了法律關系。再次是要分析法律關系的性質。最后是分析考察法律關系的各要素及變動，即考察法律關系的主體、內容、客體，以及法律關系是否發生了變更、消滅的后果，及變更、消滅的原因何在。第二步是考察法律適用。在第一步確定的案件事實（小前提）的基礎上，查找適用核心關系與有關聯的法律關系的法律規范（大前提），這一過程就是邏輯三段論運用的過程。在這里，不是先尋找大前提，而是先確定小前提，即對事實予以認定，然后尋找大前提［5］162-163。

綜上，民事法律關系理論是研究民事立法和各種民事法律關系的主線，解析民事案件的過程就是解析民事法律關系的過程。通過確認民事法律關系，可以對民事訴訟法律關系中當事人的權利與義務進行正確的認定。即通過確認民事法律關系，可以明確誰與誰之間通過什么法律事實產生了什么樣的民事法律關系，以及在此民事法律中，誰享有什么權利及承擔什么義務。同時，確認民事法律關系是民事訴訟法律關系的前提和基礎。進言之，民事訴訟中，當事人是指因與訴訟標的有利害關系而參與民事訴訟并受法院裁判拘束的訴訟權利義務的承擔者。當事人適格的問題不單純屬于民事訴訟法的范疇，其基礎和前提必須依靠確認民事實體法律關系來解決。一般而言，當事人因民事權利義務發生糾紛，引起訟爭，涉訟當事人與該訴訟標的中的權利義務有直接利害關系，理所當然成為爭議的實體法律關系的主體。故明確民事法律關系是確認當事人適格與否的基礎，確認民事實體法律關系的主體是確定民事訴訟主體的關鍵和中心線索。在審判實務中，由于不少法官沒有認清民事法律關系與確定民事訴訟主體的關系或對二者的認識僅停留在理論上，未結合審判實踐運用，以至對于一些問題惑然莫解。

四、結語

民事法律關系理論是建立在法理學價值論和方法論基礎之上的民法理論，它在法學家對市民社會的抽象思辨中產生，在邏輯的演繹推理中得到實際的運用。作為民法的核心和靈魂,民事法律關系不僅承載了民法的精神和價值,而且也蘊涵了民法的邏輯和方法，對于指導我們的民事立法、司法實踐及民法學的理論研究，都有極為重要的理論意義和現實價值。可以說，民法的哲學就是民事法律關系的哲學。它是我們理解和研究市民社會的一把鑰匙。同時，民事法律關系是一個歷史的概念和發展的范疇，在我國建設社會主義市場經濟的進程中，各種經濟關系變得豐富多彩且紛繁復雜，各種深層次的矛盾和問題會不斷顯現出來，所以我們應該充分地運用民事法律關系理論為全面建設小康社會的偉大實踐服務。

參考文獻：

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［5］王利明.民法總則研究［M］.北京:中國人民大學出版社,2003.

篇（5）

初學法律翻譯者都希望法律翻譯能有某個固定的模式可循，事物本身的復雜性又決定了法律翻譯的確不存在一個通用于所有法律文本類型的“殺手锏”模式。于是，我們把目光投向法律文體本身。

相當數量的法律文件屬于規范性法律文件，或稱法律規范，法律規范的構成是有模式可循的。法學理論界對法律規范的構成有“三要素”說和“二要素”1說之別，但這不是本文關心的重點。從法律翻譯實踐的角度，筆者贊成“二要素”說，即法律規范由行為模式+后果構成。

銘記這一模式對于法律翻譯的“解碼”過程，即對原文的理解十分有益。試看：

Where a contract has been validly concluded but does not expressly or implicitly fix or make provisions for determing the price， the parties are considered， in the absence of any indication to the contrary， to have impliedly made reference to the price generally charged at the time of the conclusion of the contract for such goods sold under comparable circumstance in the trade concerned.

如果譯者不能透徹理解這段原文，那么他（她）遇到的障礙可能來自三個層面。

1. 詞匯層面： ① “Where” 一詞在法律語篇中有特別含義。除了普通英語中表示的“在哪里”這一含義外，在法律語篇中，它還可以表示“在...的情形下”，此時其含義與“if”相同； ② “comparable circumstance”不是指“比較情形”或者“可比狀況”，而是指其它與本合同項下的交易條件相似的“類似情形”； ③“trade concerned”中“concerned”當然是指相關的，但“trade concerned”所指并不是“相關交易”，而是明確地指本合同項下的交易，這是法律語篇中為了表述簡捷而通常采用的方式，若表述為“trade contemplated under this contract”，則略顯復雜。

2. 指代層面；“such goods”字面意思是“這樣的貨物”，“這樣的貨物”究竟是什么樣貨物當然應當弄明白，不然合同沒法執行。在普通英語中，如果出現用“such”來修飾一個名詞，之后往往會緊跟一個“as... ”結構來闡述或者補充“such”指代的究竟是什么，或者，如果“such”也與此處一樣只是單獨使用，并不附加“as”來說明，則上下文中必定有相應的描述可用于確定such所指的具體內容。法律語篇中則不然，“such”可能不僅是單獨使用而不附加“as...”結構進行闡釋和補充，而且參照上下文也確定不了“such”究竟指什么。此時的“such”一概可理解為“under this contract”，即“本合同項下的”。

3. 結構層面：此段話中最令譯者費解的部分可能就是“the parties are considered”，這一部分仿佛憑空而來，無首無尾，前后都不“搭調”。若論與前文聯系起來看，前文中根本沒提及“The parties”，若欲與后文銜接，后文“in the absence of any indication to the contrary”明顯在討論其它事宜，并未交待“The parties”有何行為。

如果譯者有“法律規范模式”意識，句首的“where”一詞就是一個提醒譯者將出現法律規范的標記。這意味著譯者會對接下來的原文產生這樣的預期：先是出現一個描述法律行為主體為何種行為的句子，或者是描述出現了某種特定法律事件的句子（即行為模式），之后會出現一個規定在此種行為或事件發生后，產生何種法律后果的句子。果然，“where”之后描述了一個法律事件，即，當事人簽訂了合同，但合同中沒有清楚明白地確定價格或者沒有規定價格條款。那么此種事件會產生什么樣的法律后果呢？譯者帶著這樣的預期繼續往下閱讀，但之后的文句“the parties are considered”不是對法律后果的描述，至少不是完整的描述，而是被“in the absence of any indication to the contrary”打斷了。如果沒有“法律規范模式”意識，譯者會因此而困惑不前，反之，“法律規范模式”意識會增強譯者信心，鼓勵譯者繼續向下探索前述事件的法律后果是什么。不出所料，再往下去的行文中出現了這一事件的法律后果，即“to have impliedly made reference to the price generally charged”（視為各方默認采用通常的價格），當然所謂通常的價格之后還有限定：“at the time of the conclusion of the contract for such goods sold under comparable circumstance in the trade concerned”，即，本合同簽訂之時與本合同項下交易類似的交易中同等情形下所售賣的貨物通常的價格。

回頭再來看“in the absence of any indication to the contrary”這個插入成分在整個句子中起何作用？從字面意思來理解，這一部分是說“在沒有相反表示的情形下”，聯想到“法律規范模式”我們會恍然大悟，原來這一部分是法律規范構成二要素之一―行為模式的一部分，即前面的行為模式描述了兩個法律事件，其一是各方簽訂了合同但沒有明確價格，其二是各方在本合同中沒有對該價格作與下文所述法律后果相反的規定。

篇（6）

關于提單物權關系的準據法，在國際私法上向來也有兩種不同見解。一種為“分離說”，即認為提單的物權關系和債權關系應適用不同的準據法，提單的物權關系應依“物之所在地法”決定。另一種為“統一說”，即認為若將提單法律關系分割為二，各有不同的準據法，適用上非常不便。提單的物權關系依從于債權關系而存在，因此其準據法應和債權法律的準據法相同。就實務而言，采用“統一說”比“分離說”方便；但從理論上而言，提單的物權關系和債權關系是分別獨立的兩種法律關系，認為二者之間有從屬關系并無依據。如果采用“分離說”，國際私法上最常用的原則是“物權依物之所在地法”，但運輸途中的物是移動的，在發生某種物權法律關系時，很難確定貨物正通過哪個國家，即使能確定，這種關聯完全是偶然發生的，是有關當事人無法預料的，因此也是不盡合理的。所以有學者認為由于運輸途中的貨物終極目的地是送達地，對在途貨物進行處分行為，一般也要等到運輸終了，才會發生實際后果，以交貨地法確定運輸途中貨物物權關系的準據法較為合理。筆者基本上同意“分離說”的理論，但運輸終了未必是交貨地。所以仍應以“物之所在地法”為原則，在物權行為發生地無法確認時，可以根據實際情況再以“交貨地”、“貨物扣押地”等為連接點確定貨物物權關系的準據法。

提單的法律行為主要包括提單的簽發、轉讓和注銷。各國法律對此規定也是有所不同的。在提單的簽發上，有的國家法律規定法人的簽名可用蓋章來代替，有的國家法律規定法人簽名必須是法人代表手簽；在提單的轉讓上，我國法律規定“記名提單：不得轉讓”，但日本、韓國和我國臺灣的法律均規定，記名提單可以背書轉讓。這樣提單的法律行為是否有效有賴于法院地法對提單行為準據法的選擇。按照傳統的國際私法的“場所支配行為”原則，法律行為的效力適用行為地法。晚近發展的國際私法摒棄了那種固定的連接方式，而是采用了多種連接因素，以更為靈活、彈性的方法，來確定法律行為的準據法。如1946年《希臘民法典》第11條就規定：“法律行為的方式如果符合決定行為內容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當事人的本國法，皆認為有效”。同樣，提單法律關系中的有關當事人在簽發、轉讓提單時當然也是希望其行為在任何國家都是有效的，此外提單的流動性很強，其效力在整個國際貿易中的作用是至關重要的，因此對提單的法律行為的效力的法律適用也要盡可能采用積極、靈活的方式。比如可以采用選擇式的沖突規范，規定：“提單法律行為的方式如果符合提單債權法律關系的準據法，或者符合提單行為地法，或者符合任何一方當事人的本國法，或者符合法院地法，皆認為有效”。

從上面的分析中，我們可以得知提單債權關系的準據法一般并不適用于提單物權關系和提單的法律行為的效力。這是我們在解決提單糾紛案件時應該注意的問題。在以下討論的提單法律適用原則及其序列僅指的是提單債權關系的法律適用。因為幾乎所有國際商事合同的法律適用原則都能適用于提單的債權關系，同時由于提單的特殊性，又使得這些原則在適用提單債權關系時又有獨特的表現。而提單的物權關系和提單法律行為效力的法律適用相對而言就比較簡單，本文就不再作展開論述了。因此在下面的討論中，筆者所言及的提單的法律適用和準據法實際上指的是提單債權關系的法律適用和準據法。

法院在解決提單法律適用問題時，通常會提及某些“原則”，但提單法律適用究竟有多少原則應該遵循，它們適用的先后序列又如何，這方面的探討并不多見。雖然每個國家或是不同的有關提單的國際公約的締約國，或不是任何有關提單的國際公約的締約國，同時他們的國內法律規定的國際私法規范也不同，不是什么原則都能適用。但各國在采納提單法律適用的原則上還是遵循了一定的規律。本文擬探討大多數國家都能適用的提單法律適用原則的序列以及這些原則的具體適用。

一、內國強制性規則最為優先原則

一般海上貨物運輸的國際公約和國內涉外法律都會有專門的條款規定本法的適用范圍，如波蘭海商法規定，本法是調整有關海上運輸關系的法律；我國《海商法》第二條也相應規定了本法的適用范圍。但這些條款都不是國際私法意義上的法律適用條款，也即它并沒有規定那些案件必須適用本法。但也有國家直接在本國海上貨物運輸的法律中用單邊沖突規范的形式規定了法律適用規范，其中主要是由于某些參加國際公約的國家，為使公約生效，將公約的內容列入各自的國內立法，在二次立法的過程中，往往根據本國的具體情況，對其法律的適用范圍作出不同于公約規則本身規定的法律適用范圍的強制性規定。

如澳大利亞1991年COGSA第11條規定：“提單或類似所有權憑證的當事人，凡與從澳大利亞任何地點向澳大利亞以外的任何地點運輸貨物有關的，……均被視為是有意按照起運地的現行法律訂立合同的。”因此，從澳大利亞出口的提單和其它單據，只能適用該國法律，從而排除當事人選擇適用其它外國法律或國際公約。英國1924年COGSA第1條亦規定，除本法另有規定的外，以英國港口為航次起運港的所有出口提單均適用該法。英國1971年海上運輸法亦相應地把原來只管轄與適用出口簽發的提單的條款改為也適用進口。最典型的是美國1999年的COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），該法明確規定，對外貿易中作為進出美國港口的海上貨物運輸合同的證據---提單或其它權利單據受本法的約束。關于其強制性，通過這樣一個事實就可見，即世界各國的許多班輪公司在其經營美國航線的班輪運輸的格式提單上專門列有地區條款（LocalClause），規定對于運自美國的貨物，提單的條款受美國的COGSA約束。中遠的提單也不例外，其背面條款第27條就是LocalClause。當然，美國COGSA的這個強制性法律適用規定，只在其本國發生訴訟時具有強制性，因為它畢竟是一國的國內法，班輪公司之所以要制定這樣的地區條款，是為了使進出美國港口的海上貨物運輸糾紛案件即使不在美國行訴，也能用同樣的法律解決提單的糾紛，因為其它國家不一定有這樣的強制性法律適用規范，而可能遵循意思自治原則，因此可保證這類業務所引起的糾紛在法律適用上的一致性。除美國外，這類國家還有比利時、利比里亞、菲律賓等。在這些國家，只要外貿貨物運輸是進出其國內港口的，提單就須適用其國內法化的海牙規則，而不論提單簽發地是否在締約國。

因此這類國家法院在審理以上所言及的法律所規定的某些案件時，是直接適用這些法律適用規范所指向的國內法，一般是排除當事人的選擇和其它法律適用原則的，因此具有強制性，這也是本文將這類規范命名為強制性法律適用規范的原因。

這些強制性法律適用規范所指向的法律被稱為“強制性規則”，當事人是不能通過任何手段排除其適用的，對于某些案件，內國的國家將直接適用“強制性規則”，而不考慮當事人的法律選擇。因此“強制性規則”在法國等國家通常又被稱作“直接適用的法律”

此外，這類國家在依據所締結或加入的國際公約制定內國法時，同時也是在履行公約所規定的義務，因此制定這些強制性法律適用規范，并沒有違反公約的規定，只是在一定程度上擴大了國際公約的適用范圍。

二、締約國的法院優先適用國際公約原則

關于提單的三個公約均是實體法性質的國際公約，公約既然是國家制定的，按照“合約必須遵守”（pactasuntservanda）的原則，締約國負有必須實施其所締結的國際公約的責任。締約國在其域內實施其所締結的統一實體法公約，在許多情況下都意味著締約國的法院必須對于符合條件的案件適用該國際公約。但是也有例外，某些國際公約規定合同當事人可以全部或部分排除該公約的適用，如1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》中有這樣的規定。但有關提單的三個公約沒有“當事人意思自治”的條款，在法律效力上，屬于強制性的國際統一實體法規范，締約國的法院有義務對符合公約適用條件的案件優先適用公約，也即這種情況下，締約國的法院是排除當事人選擇的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在該案中，貨物是裝在一艘荷蘭的貨船上，自蘇格蘭的一個港口起運，提單上是注明適用荷蘭的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管轄權。但本案的貨方在英國法院提訟，英國是《海牙—維斯比規則》的締約國，而且本案符合該公約的適用條件，（貨物從一締約國起運，提單也是在一締約國簽發）。本案若適用荷蘭的法律（荷蘭當時還沒參加《海牙—維斯比規則》，適用的是1924年的《海牙規則》），則降低了承運人的責任。因此本案以該理由駁回了承運人主張中止訴訟的請求。結果，承運人依《海牙—維斯比規則》進行了賠償。

但這項原則的適用仍是有例外的，《海牙規則》和《海牙—維斯比規則》的第五條都規定：“承運人可以自由地全部或部分放棄本規則各條中規定的全部權利或豁免，或其中任何部分，或增加其所應承擔的任何責任與義務。但是這種放棄和增加，需在發給托運人的提單上注明。”眾所周知，就承運人的責任和義務而言，《海牙—維斯比規則》比《海牙規則》重；《漢堡規則》比《海牙—維斯比規則》重。因此對于本應適用《海牙規則》的提單，當事人同意《海牙—維斯比規則》或《漢堡規則》或其它承運人的責任和義務較重的國內法的，那么后者的規則中增加承運人的責任與義務或減少承運人的權利與豁免的條款一般應予以適用。當事人若在提單中直接規定了增加承運人責任與義務或減少其權利與豁免的條款，盡管與應適用的國際公約沖突，也是應被采納的，因為公約本身進行了這樣的規定。當然大多數承運人已在其格式提單中對這一情形進行了排除。如日本一航運公司在其提單背面規定“…如果其它任何國家的法令被判定適用，則本提單受該法令條款的約束，在此法令下，本提單任何內容并不認為是放棄公司的權利和豁免權或對其責任和義務的增加。如果本提單的任何條款與上述法令或法規的規定不一致，這些條款將無效，但不影響整份提單的執行。”

由于種種原因，目前關于提單的三個國際公約是同時并存的，有不少國家同時是幾個公約的簽字國，目前這種混亂的狀況還難以消除，公約本身也未對這種情況下，公約應如何適用作出規定，不過，各締約國一般都通過制定國內法加以解決。有的將國際公約轉為國內法，對涉外貿易中進出本國港口的海商案件強制適用指定的國內法，如美國；也有的采用雙軌制，對來自《海牙規則》國家的貨物實行《海牙規則》，對所有出口貨物則適用《海牙-維斯比規則》，如法國。

這里需要指出的是這一原則與締約國根據強制性法律適用規范而適用本國法并不矛盾，因為這些國家在適用國內法的同時也同樣在履行國際公約的義務，只是這些強制性法律適用條款將導致某些根據公約規則本身的規定并不適用公約的案件，事實上也適用了公約，而且是強制性的。正因為如此，強制性法律適用規范所指向的內國強制性規則最為優先原則在順位上應列在第一。

三、當事人意思自治原則

當事人意思自治原則，是指當事人可以通過協商一致的意思表示自由選擇應適用的法律。該原則是法國法學家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。從19世紀末以來，該原則在國際私法的許多領域被采納，尤其成為涉外合同的法律適用的重要原則之一。

但該原則在提單的法律適用上比較復雜，爭議也較大。其中有學者認為，提單通常都是由承運人所準備的格式文件，法律適用條款早就印在提單的背面，并沒有經過當事各方的協商，尤其在提單流轉到第三人時，更不可能是各方協商一致的結果，因此認為這種條款是應該被法院否定的。在實踐中也有這樣的案例，如在臺灣法院審理的一個案例中，承運人甲是委內瑞拉人，從印尼的某港口裝運一批貨物至臺灣。提單上載明適用美國法。臺灣進口商（托運人以外的第三方提單持有人）持提單向承運人索賠貨損，法院認為不應適用美國法，因為該法律適用條款不是提單持有人參與共同選定的，因而不應約束提單持有人。法院最后選用了提單簽發地印尼的法律。當然大多數國家在一般情況下是承認這種條款的效力的。筆者也認為應該承認這些條款的效力。單據的流轉是海上運輸的一個特點，因此承運人不可能和每個有關的當事人都坐下來協商法律適用條款，各國制定有關的法律和締結國際公約，規定了承運人的義務和責任，在很大程度上就是為了限制承運人的締約自由，從而保護貨主的利益，因此沒有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對交易而言，法律關系的穩定性比公平性更加重要，況且，大多數航運公司的提單條款都是固定的，經常打交道的客戶對這些條款也是明知的，因此也可以事先作出對策。此外，大多數提單在提單正面右上方或右下方都印有“托運人、收貨人以及提單持有人接受或同意提單所有內容”的聲明接受條款以加強提單上法律選擇條款的效力。總之，承認這些法律選擇的條款對于當事各方而言，利是遠大于弊的。

(一)法律選擇的方式

1、單一法律選擇

有的提單的背面條款規定提單適用一個法律（體系）。如某提單規定：“本提單應按照1924年《統一提單若干法律規定的國際公約》（簡稱海牙規則）的規定發生效力”這樣的規定清晰明了，受理案件的法院根據法院地國的國際私法原則，在案件的法律適用上沒有前兩項原則可適用的情形下，一般就可以直接采納了。又如：廣州海事法院在審理“柯茲亞輪遲延交貨糾紛”一案中認定：“五礦公司、班輪公司一致同意以1924年的海牙規則作為解決本案糾紛的法律。五礦公司與班輪公司雙方選擇法律適用的意思表示，不違反中國法律，應確認其效力。…”

但對法律適用條款指明受我國沒有承認的國際公約約束時，（對中國法院而言，尤其指海牙規則）該法律適用條款的效力如何，學者們有不同的見解。一種觀點認為應承認其效力并予以適用。理由是我國《海商法》只規定第四章適用于國際海上貨物運輸合同，并沒有規定其強制適用于出口和（或）進口提單。所以，即使約定的海牙規則中的每件或每單位100英磅的單位責任限制低于《海商法》規定的每件或每貨運單位666.67計算單位的限制，也不能認為是違反我國法律的強制性規定。另一種觀點認為應否認其效力，理由是我國沒有參加該指定的國際公約，該國際公約在我國不具有國家強制力，不應算是一種實體法。因此提單首要條款所指向的該國際公約的內容只能作為提單的條款并入到提單中，提單上的其它條款原則上不能與之相沖突。但是，該國際公約的法律效力卻需依法院地國沖突規范指向的準據法的規定來確定。公約條款與準據法不相違背的，則有效；如有違背的，則違背的部分無效。該學者因此認為，合同當事人可以選擇的法律似應指國內實體法，不應包括國際公約和國際慣例。筆者認為第二種觀點是值得商榷的。有關提單的三個公約是統一的實體規范，當然包括在法律的范疇中，那種認為當事人可選擇的法律不包括國際公約和國際慣例的說法是沒有依據的。《海牙—維斯比規則》和《漢堡規則》中的一般法律適用條款中就明確規定，提單或提單所證明的合同規定適用本規則時，該規則便適用于此提單。如果公約不能適用于非締約國，公約又何必作此規定呢？實際上，多邊的國際公約被非締約國的當事人選擇適用更是國際社會，尤其是航運界非常普遍的現象。這也反映了當事人意思自治原則的精神，只有當事人才能根據自身利益，在不同的法律中選擇出適用于提單的法律。只要是國際社會普遍承認的法律規范，都可作為當事人法律選擇的對象。如果因為國際公約在非締約國沒有強制性而不能被選擇，那么任何他國的法律在內國都是沒有強制性的，為什么可以被選擇呢？基于同樣的原因，將提單首要條款指向國際公約看作是提單的并入條款也是沒有根據的，提單的法律選擇條款指向某國際公約時，該國際公約對于提單的法律關系就具有了法律約束力，提單的條款與公約內容沖突的部分無效。而提單的并入條款則完全沒有這種效力。

此外還要再區分一下兩種強制性規則：一類是內國法意義上的強制性規則。它們在本國法律體系內，不能通過合同排除適用，但是，如果它們并非合同準據法的一部分，則不具有這種效力。另一類則是沖突法意義上的強制性規則。它們不僅不能通過合同排除適用，同時也不能借助法律選擇而排除此類強制性規則的適用。只要合同滿足一定條件，該強制性規則就直接適用。顯然本文中所論述的第一項原則論述的強制性規則就屬于第二類。我國《海商法》的第四章的大部分條款確實是強制性條款，但該法并沒有規定什么樣的提單必須強制適用本法。只有我國《海商法》被確定為提單的準據法之后，這些強制性的法律條款才能起作用，因此，我國《海商法》中的強制性規則屬于第一類。在我國《海商法》未被指定為提單的準據法時，《海商法》中的強制性規則對案件是沒有法律約束力的。因此那種認為《海牙規則》減輕了承運人的責任，違反了我國法律的強制性，所以不能被適用的觀點是混淆了這兩種強制性規則的結果。而且如果這種說法成立的話，不光《海牙規則》不能在我國適用，任何他國的法律與我國的強制性規范沖突的，均不得在我國適用。事實上，我國法律中的強制性規范是普遍存在的，這樣一來，幾乎沒有什么他國法和國際公約可以在我國適用了。這樣的結論與國際私法的目的和精神相違背的。

當然為了保護我國當事人的利益，我們也可以效仿美國等國家，在《海商法》中規定：“對外貿易中進出中國港口的海上貨物運輸必須適用本法”。這樣，提單上規定適用《海牙規則》的條款自然無效了。但在法律修改之前，我們應該遵守現有的法律。

2、復合法律選擇

復合法律選擇是指當事人在提單中選擇了兩個或兩個以上的法律（體系）。這是在提單的背面條款常見的情況。這又分三種情形：

第一種情形稱分割的法律選擇。國際上關于合同的法律適用有兩種理論，即“分割論”與“單一論”。總的來說，“單一論”主張對整個合同適用同一法律，“分割論”則主張合同的不同方面適用不同的法律。“單一論”與“分割論”都有其存在的客觀依據。“分割論”反映了合同關系的各個方面和諸要素之間往往相對獨立又特點各異的復雜情況，對合同的不同方面加以科學的劃分并適用不同的法律，有利于合同糾紛的妥善解決。當然分割也必須有適當的尺度，即只應對于明顯易于且可能區分的方面加以分割，對于一些內在聯系緊密且不易或不宜分開的問題便不宜硬性分割。“單一論”則力求克服分割論可能帶來的缺陷，使合同處于一種比較穩定的法律狀態，它符合現代國際經濟生活所要求的快速和簡捷。但“單一論”往往忽視合同關系的復雜性，難以滿足當事人的正當期望，維護當事人的合法權益。因此，“分割論”和“單一論”就應該取長補短，配合作用，才能最終達到合同法律適用的目的。這一作法是有利于維護國際合同關系的統一和穩定。

一般來說，只要允許當事人進行法律選擇，那么他既可以作單一的法律選擇，也可以作分割的法律選擇──規定他們之間的國際合同的不同部分受他們選擇的不同法律（體系）的支配。不少國際公約就有這樣的規定。如1980年歐洲共同體在羅馬簽訂的《關于合同義務法律適用公約》規定，合同可以分割選擇所適用的法律，…雙方當事人可以自行選擇適用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙簽訂的《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款也規定：“買賣合同受當事人選擇的法律支配，…這種選擇可限于合同的一部分。”

中國遠洋運輸公司的提單背面條款第2條規定：“本提單受中華人民共和國法律的管轄。本提單項下或與本提單有關的所有爭議應根據中華人民共和國的法律裁定；…”，第3條又規定“有關承運人的義務、責任、權利及豁免應適用于海牙規則，即1924年8月25日在布魯塞爾簽訂的關于統一提單若干規定的國際公約。”該兩條規定應表明當事人同意在案件涉及承運人的義務、責任、權利及豁免的方面適用《海牙規則》；案件的其它方面適用中國法律。

但是也有學者對此有不同的看法。他認為這兩種條款的性質是不同的，前者稱法律選擇條款（ChoiceofLawClause），又叫法律適用條款，是提單中指明該提單引起爭議適用某國法律解決的條款。這一被選定的某國法律即為提單的準據法（applicablelaw）；后者稱首要條款（ParamountClause），是提單中指明該提單受某一國際公約或某個國家的某一特定法規制約的條款。他認為首要條款是作為當事人議定的合同條款被實施，而且該條款僅調整合同的某些事項或在特定情況下適用。首要條款是否有效力，應根據提單的法律選擇條款中約定的準據法來決定。只要首要條款的內容不與該準據法的強制性規定相抵觸，應該承認首要條款的效力。否則，首要條款無效，不予適用。

這種觀點同樣是值得商榷的。我們知道，關于提單的國際公約和國內法幾乎都是強制性法律規范，三個公約和各國的國內法在承運人的責任、義務、權利及豁免方面差別較大，這樣一來首要條款規定某些方面應適用的法律幾乎肯定要和法律選擇條款中規定應適用的法律相沖突，按照上面學者的觀點，首要條款被適用的可能性是極小的。當事人又何必在提單背面費盡心機訂立首要條款呢？筆者認為，既然要運用當事人意思自治原則，就應該盡可能在法律允許的范圍內，尊重當事人的意志。從中遠提單中不難看出，當事人顯然希望在案件涉及承運人的義務、責任、權利及豁免的方面適用《海牙規則》；而案件的其它方面適用中國法律。

此外，首要條款即是法律適用條款是海商法界的約定俗成，重新為它定義是沒有必要的，而且這種區分是沒有根據的。筆者認為這兩個條款都是“法律適用條款”或“法律選擇條款”，只是當事人在此作了分割的法律選擇。

第二種情形稱重疊的法律選擇，這種情形是指當事人選擇了兩個或兩個以上的法律（體系），但這些法律（體系）并非分別支配提單，而是共同在整體上支配提單。比如日本某航運公司的提單背面條款規定，本提單受《1957年日本國際海上貨物運輸法》和《海牙規則》的約束。又如廣州海事法院審理的萬寶集團廣州菲達電器廠訴美國總統輪船公司無正本提單交貨糾紛案中認定，本案所涉提單首要條款約定，因本提單而產生的爭議適用美國《1936年海上貨物運輸法》或1924年《海牙規則》，該約定沒有違反中國法律，應確認其效力。上述兩個提單上的規定就是典型的“重疊法律選擇”。雖然“重疊法律選擇”似乎可以用來滿足各方當事人的愿望，但是，顯而易見，在所選擇的法律規定相左的情況下，就會使提單關系的穩定性受到損害。因此，有關當事人應當盡量避免作“重疊法律選擇”。一般來說，如果所選擇的法律規定是相互抵觸的，由于提單是一方制作的格式文件，根據現代的合同法精神，應該適用于不利于提單制作人的法律規定。

第三種情形稱隨機的法律選擇，是指當事人選擇了兩個或兩個以上的法律（體系），但這些體系并非分別支配提單的不同部分，而是分別在不同的條件下，各自從整體上支配提單。例如，中遠提單第27條規定：“關于從美國運出的貨物，盡管有本提單的任何其它條款，本提單應遵守美國1936年海上貨物運輸法的規定。……”（這是我們前面提到的地區條款）顯然，中遠提單背面條款的規定已經構成一種特殊的法律選擇，稱之為“隨機的法律選擇”。“隨機的法律選擇”是在充分地考慮將來某種事件的出現的基礎上作出的，它可以照顧到當事人所從事的國際交易發展變化的不同情形，富有靈活性，因而也是有實踐價值的。

（二）選擇特定具體的法律還是選擇某一法律體系

當事人在提單的法律選擇時可以選擇某個特定具體的法律，如，《美國1936年海上貨物運輸法》，1924年《海牙規則》；也可以選擇某個法律體系，如中國法律、英國法律。選擇后者，比較容易處理，因為一般一個法律體系都包括審理案件所涉及的各種法律問題。但當事人如果選擇的是前者，這里又有爭議。有的學者認為，這種選擇特定具體的法律只能稱作“法律并入”（incorporationoflaw)，意為這種法律選擇的功能是將所選擇的法律并入到提單中，成為提單條款的一部分。因此被選擇的法律對該提單而言已經不再是支配其的法律，支配提單的法律只能是當事人另外選擇的，或按照其它的有關規則（在當事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。如果“并入的法律”與支配提單的法律相違背，自然是無效的。筆者認為，這種觀點是有違當事人選擇具體法律時的初衷，與“當事人意思自治原則”相違背的。既然當事人選擇了某具體的特定法律，那么，該特定法律就應當是支配提單的法律。當然，任何特定的法律都有一定的局限性，它們通常不可能支配提單的所有方面的法律問題，這是正常的。對于當事人所選擇的特定法律客觀上無法解決的法律問題，自然應當依據當事人另外選擇的，或按照其它的有關規則（在當事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。這與我們上面討論過的“分割論”的理論是一致的。

當然，當事人可以將某些法律規范并入到合同中，成為合同的條款，這在租船合同中經常可以見到，這是由于調整租船合同的各國法律大多數是任意性規范，因此合同中的條款通常也就是約束合同當事人的最終條款，所以在此類合同中采取“法律的并入”是有意義的，即使如此，也需要當事人在合同中作出“法律并入”的明確意思表示。而對于提單，這種“法律并入”是沒有太多意義的，因為調整提單的各國法律規范或國際公約多是強制性法律規范，而且彼此差異較大，被“并入的法律”通常無法得到適用。因此，當事人在提單條款中選擇某一具體的法律，是不希望被作為“并入的法律”處理的，除非他們明確表示愿意這樣。

除了在“當事人意思自治的原則”中會遇到這個問題。在適用前兩項原則時也有這樣的問題，因為“強制性規則”和國際公約都是具體的特定法律，它們都不可能解決提單所有方面的問題。因此同樣在適用特定的法律無法解決的提單的其它方面，也應依據法院地國的其它的法律適用的原則所確定的法律解決。還有一個問題是，在第一項、第二項原則被適用的情況下，與其沖突的當事人法律選擇條款是不被適用的，但它能否支配這兩項原則所指向的具體的法律規范無法解決的問題，筆者認為是可以的，因為當事人選擇的法律是想支配整個合同的，前兩個規則的優先適用并不能完全否定當事人所選擇的法律去支配提單剩下的其它方面的法律問題。

四、硬性法律適用規范原則

無論是“當事人意思自治原則”，還是“最密切聯系原則”作為法律適用規范，它們都有一個共同的特點，這就是在解決法律適用問題過程中所具有的靈活性，亦即柔性。與此相反的是，在歷史上以及在現實中，都存在著一些確定地規定著國際合同適用某法或不適用某法的規范，通常稱作“硬性法律適用規范”。從這個意義而言，本章中的第一原則的法律適用規范也是“硬性法律適用規范”，之所以與前者區分開，是因為前者是單邊沖突規范，是強行適用的和排斥當事人意思自治的，而這里所指的“硬性法律適用規范”是雙邊沖突規范，是不排斥當事人意思自治的，往往是在當事人未就法律適用達成一致時才被采納。此外，并不是各國的提單國際私法規范都有“硬性法律適用規范”，如我國《海商法》第269條只規定了“當事人意思自治原則”和“最密切聯系原則”。但仍有不少國家在“當事人意思自治原則”之后，“最密切聯系原則”之前規定了“硬性法律適用規范”。因此，筆者將該原則作為提單法律適用原則的第四序列，和大多數國家的規定是一致的。“硬性法律適用規范”的連接點通常主要有：

（一）船旗國

在本世紀之前的早些時候，英國法院常常傾向于以船旗國法作為支配國際海上運輸合同的準據法。1942年意大利的《海上運輸法典》第10條也規定：在當事人未作其他的意思表示時，租船合同或運輸合同受船舶國籍法律的支配。然而，現在大多數國家的法律和司法實踐卻表明：以船旗國法作為提單的準據法，已經略顯過時了。之所以如此，除了別的原因以外，一些國家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很難再表示船舶國籍的歸屬。這樣，“船旗國法”就可能與船舶的真正國籍國法相背離；而且隨著船旗的變換，有關提單的準據法也發生變換，這種情況顯然是人們避猶不及的。

（二）承運人營業地（住所地）

按照波蘭、捷克、前民主德國等國的法律，在當事人未作出法律選擇時，國際運輸合同應當受承運人的營業地（住所地）法的支配。以承運人營業地（住所地）法作為國際海上運輸合同或提單的準據法的最大優點，是富有穩定性，因為承運人營業地（住所地）一般是比較固定的。它的另一個優點，是富有可預見性—只要托運人了解此種規則的存在，那么，他就知道了在未作出法律選擇的情況下，提單受什么法律支配。但按照此規則，在當事人未作出法律選擇時，托運人便被置于承運人營業地（住所地）法的支配下，這看來是不公平的。在一定意義上，這也是可以被人們指責為該規則的一個缺陷。

（三）合同訂立地

按照某些國家的法律或司法實踐，在當事人未作出法律選擇時，他們之間的國際海上運輸合同受合同訂立地法的支配，例如，根據1968年《蘇聯海商法典》第14條第11款的規定，如果雙方當事人未達成協議，則海上貨物運輸合同應受合同訂立地法律的支配。但是，如我們早已看到的，合同訂立地的確定，有時具有很大的偶然因素，在國際海上運輸交易中也是這樣。比如，承運人可能在不同的國家有其當地人，而當地人可以承運人與托運人訂立海上貨物運輸合同，這樣，不同的當地人在不同國家訂立的海上運輸合同，就須受不同國家的法律支配，雖然合同的承運人并沒有變化。這樣顯然是不合理的。

（四）法院地

按照1970年《保加利亞海商法典》第12條第1款的規定，在當事人未作出法律選擇的情況下，有關的國際海上貨物運輸合同應受保加利亞法律的支配。這一規則似嫌武斷，而且也是有違國際私法精神的，目前，很少有國家這樣規定。

五、最密切聯系原則

最密切聯系原則在本章所討論的法律適用原則的先后序列中的位次是靠后的，各國的法律通常將它排在“當事人意思自治”原則及硬性法律適用規范之后，但在實踐中這項原則被廣泛地采納，理論界的成果也較多。“最密切聯系”原則學說是在批判傳統沖突規范的機械性、僵硬性的基礎上產生的，與傳統的沖突規范相比，具有靈活性，從而有利于案件公正、合理地解決。然而，由于“最密切聯系”這一概念本身的抽象與模糊，若不對該原則進行適當的限制，就無法減少或避免法官自由裁量權的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運用“最密切聯系”原則時，要盡可能做到既能防止法官自由裁量權的濫用又能保證案件處理結果的公正、合理。

我國海事法院在審理涉外提單糾紛案件時，經常適用“最密切聯系”原則，但在運用此原則確定提單應適用的法律時，卻有較大的隨意性，有的案例中，僅寫明：“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律，應適用與合同最密切聯系的國家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運輸的目的港是中國汕頭港，故本案適用中國法律”，也有案例只是簡單地寫明：“綜合考慮，中國與本案合同糾紛的聯系最密切，因此，應適用中華人民共和國法律處理本案。”這種適用法律的方式是違背法律的嚴肅性和穩定性的，這也容易在個別法官中形成一種法律適用的僵硬的公式：只要當事人沒有選擇法律，一般就適用法院地法，只是羅列幾個連接點，把“最密切聯系”原則作為依據而已。顯然這與創立“最密切聯系”原則的初衷相違背的。

針對“最密切聯系”原則靈活有余，確定性不足的特點，歐洲國家發展了一種“特征性義務”（“特征性履行”）的理論，即是指以履行合同特征義務當事人的營業地法或住所地法來支配該當事人所訂立的合同。“特征性履行”的方法，一般總是排它性地或選擇性地以單一具體的連接點為據來確定支配國際合同的法律的，而“最密切聯系”原則的連接點是抽象的，不具體的，因此兩者的本質應該是不同的，但“最密切聯系”原則可以把“特征性履行”作為推定其連接點的一種方法，即將履行合同的特征性義務當事人的營業地所在國或其慣常居所地國推定為與合同有最密切聯系的國家；這樣“特征性履行”方法就成為“最密切聯系”原則的組成部分之一了。1980年《歐洲經濟共同體關于合同債務法律適用的公約》就有這樣的規定；我國1987年的《最高人民法院關于適用“涉外經濟合同法”若干問題的解答》第2條第6款就用“特征性履行”的方法規定了13種合同的法律適用規范。雖然這種方法有可能保證法律適用結果的公正與合理，但當某一合同糾紛表明其與他國或地區的法律有更密切的聯系時，僅依這一原則顯然是不能達到目的。因此1987年《瑞士國際私法》以及上述我國最高人民法院的解答中都規定，如果情況表明合同與其它國家或地區的法律有更密切的聯系，就可使該與合同有最密切聯系地之法得到適用；對法律未以“特征性履行”方法規定的其它涉外合同關系，仍要以“最密切聯系”原則作指導，以確定其準據法。

對于海上貨物運輸合同或提單法律關系，不同國家的法律或國際公約在運用“特征性履行”的方法適用“最密切聯系”原則結果都不同。如，1975年《德意志民主共和國關于國際民事、家庭和勞動法律關系以及國際經濟合同適用法律的條例》第12條規定，對于貨物運輸合同、承攬運送合同，其合同應當分別適用運輸人、承運人的主營業所所在地的法律。但也有的法律對運用“特征性履行”方法對海上貨物運輸合同的法律適用進行的推定，規定了較嚴格的條件，如歐洲共同體于1980年6月19日在羅馬簽訂的《關于合同義務的法律適用公約》第4條規定，貨運合同在訂立時，承運人的主營業所所在國也是裝貨地或卸貨地所在國，或者也是托運人的主營業所所在國，應推定這個國家為與該合同有最密切聯系的國家；1986年德國民法實施法第28條第4款規定，貨物運輸合同得被認為與合同訂立時承運人的主要營業地國家有最密切聯系，如果該國同時也是貨物裝運地或卸貨地或收貨人主要營業地所在國。我國法律則對海上貨物運輸合同和提單的法律適用未進行推定，因此法院對此類案件在適用“最密切聯系”原則時仍有較大的自由裁量權。

“特征性履行”方法畢竟只是適用“最密切聯系”原則的一種推定的方法，在具體運用“最密切聯系”原則時，仍必須對案件事實所反映出來的合同要素進行全面細致的分析。客觀地看，所謂“與合同有最密切聯系的國家”指的是與合同本身有最密切聯系的國家。但合同本身是由各種合同要素構成的，所以上述“最密切聯系”便只能通過合同要素與一定國家之間的聯系表現出來。因此我們要用“合同要素分析法”來具體運用“最密切聯系”原則。“合同要素分析法”通常包括兩個部分，即“量的分析”和“質的分析”。

1、量的分析

一般來說，對合同要素進行量的分析可以分為兩個步驟。第一步確定有關的具體合同的基本要素總量；第二步，分析這些合同要素在有關國家中的分布數量。以海上貨運合同為例，其合同的基本要素可歸納如下：

（1）合同的談判地；

（2）合同的訂立地；

（3）提單的簽發地；

（4）貨物的裝運地；

（5）貨物的卸貨地；

（6）合同標的物所在地；

（7）當事人的住所地（營業地、慣常居所地）；

（8）當事人的國籍；

（9）合同的格式特點；

（10）合同中使用的術語；

（11）合同使用的文字；

（12）合同中的法院選擇條款；

（13）合同中所約定的支付價金的貨幣；

（14）合同的經濟與社會意義等。

確定合同基本要素的總量是對合同要素進行量的分析的基礎，受案法院只有在這個基礎上，才能運用“合同要素分析法”作進一步的分析。

接下來，就要分析合同要素在有關國家中的分布數量，任何一個國際合同，它的要素都不可能集中于一個國家，而只能分布于兩個或兩個以上的國家。假如有這樣一個案件：日本貨主與中遠公司在廣州經談判協商，訂立了一個貨物運輸合同，裝貨港在日本，目的港在中國，提單是中遠公司的格式提單，是用英文制作的，提單上載有“受中國法院管轄”的條款，支付運費的貨幣是美元。貨物到達中國港口后發生糾紛。在這個案件中，合同要素的分布的情況是這樣的：與中國有關的合同要素是：合同的談判地、合同的訂立地、合同當事人之一的國籍和營業地、貨物的目的港、合同標的物所在地、中國公司的格式提單、合同中的法院選擇條款；與日本有關的合同要素是：合同當事人之一的國籍、營業地、貨物的裝運港；與美國有關的合同要素是：支付合同價款的貨幣及使用的文字；與英國和其他英語國家有關的合同要素是：合同使用的文字。上述情況表明，合同要素的相對多數是集中在中國的，而合同要素的相對少數則分散在其他國家。在這種情況下，對于確定“與合同有最密切聯系的國家”來說，應當認為：集中于一個國家的相對多數的合同要素常常具有決定性意義，因為這些合同要素的集中通常就已經客觀地表明了：合同本身與有關國家的聯系是更多一些的。但是，這一結論并不具有絕對性，因為關于合同要素的質的分析可能會在某種程度上對這一結論作出修正。

2、質的分析

對于確定“與合同有最密切聯系的國家”而言，這些合同基本要素的地位是不盡相同的，有些合同的要素地位較弱，如合同中使用的文字和支付價金的貨幣。有的合同的要素地位較強，比如合同中的法院選擇條款。這是由于合同當事人選擇了某一特定國家的法院，這在一定程度上表示他們對該國法律制度的信賴。而且，當事人選擇了某一特定國家的法院，這通常就排除了其他國家的法院對該合同案件的管轄權，使被選擇的國家的法院對該合同案件具有了管轄權。這種管轄權使該國法院與該合同案件之間產生了緊密的司法聯系，這種司法聯系是其他任何合同要素所不能造成的。

但大多數合同要素的地位是隨著不同種類的國際合同或同一種類的國際合同發生不同的爭議而變化的。比如，爭議是關于合同是否成立，那么，“合同訂立地”或“合同談判地”這樣的合同要素便應予以充分注意；倘若爭議是關于合同履行的，那么，“合同履行地”這一合同要素便應給予足夠的重視等等。

通過對合同諸要素的量的分析和質的分析，我們會發現，對于確定“與合同有最密切聯系的國家”這個連接點來說，各合同要素的意義是有所相異的。不僅集中于一個國家的相對多數的合同要素可能具有決定性意義；而且那些地位較強的合同要素也可能具有決定性意義；至于那些分散于不同國家的相對少數的合同要素，以及那些地位較弱的合同要素，他們一般是沒有決定性意義的。

篇（7）

一、民事法律關系理論概要

民事法律關系是一種社會關系，但又不是一般意義上的社會關系，而是在一般社會關系基礎上形成的特殊社會關系。法律關系是在法律調整社會關系后的必然產物，或者說是一種法律化的社會關系。在民事領域中，就是民事法律關系。什么是民事法律關系呢？梁慧星教授認為：“民事法律關系，是指人類社會生活關系中，受法律所支配的關系，其本質在于，因法律之規定而在當事人間發生的權利義務關系。”江平教授認為：“民事法律關系是人與人之間納入民法調整范圍的生活關系，即是人與人之間因民法調整而形成的民事權利義務關系。”魏振瀛教授認為：“民事法律關系是基于民事法律事實，由民法規范調整而形成的民事權利義務關系。”這也是我國民法學教材比較普遍接受和采用的民事法律關系的概念表述。

民事法律關系的構成要素，即構成民事法律關系的必不可少的因素。民事法律關系之構成應包括動和靜兩個方面，靜的要素為主體和客體。動的要素為權利義務，及其變動與變動之原因。主體之間，即憑借客體以彼此聯系，聯系之內容即為權利義務。至于此種聯系的開始，變動，消滅及其法律效果，則為權利義務之變動以及變動之原因的問題。

二、民法適用的“三段論”

民事法律關系是解析案件最基本，最有效的工具。無論多么復雜的案件，只要將案件中的法律關系分析清楚，便能找到解決問題的辦法。法官在適用法律時，應以民事法律規范為大前提，以具體的案件事實為小前提，然后才能得出結論，既判決。這就是法律適用中的“三段論”推理方法。法律適用的邏輯思維過程構成表示如下：

(一) 法律的發現

法官在適用法律的過程中，尋找大前提，也就是“找法”作業，在民法的適用中，所要找的就是民法規范。民事法律規范無不體現著立法者所確定的抽象的民事法律關系。從宏觀上看，在法典化的國家，民法典的編制，民事法律制度的構建都是圍繞民事法律關系來構建的。法典的編撰者首先將民事法律關系的要素分為主體，客體，內容，變動（法律效果），變動原因（法律事實）五個要素，然后把主體，客體，民事法律事實中的民事行為作為總則的內容加以規定，內容作為分則的內容來加以規定。從某種意義上來說，所謂民法典的體系，其實就是民事法律關系的體系。只有以體系化了的民事法律關系為線索，按圖索驥，才能在泱泱數千條的民法典中找到適用于具體案件的法律規范。從微觀上看，民事法律規范由構成要件和法律效果構成。民事法律規范的構成要件以民法所賦予行為人的權利和義務為中心來展開的。據此，民事法律規范分為權利性民事法律規范，義務性法律規范和復合性法律規范。而法律效果則體現著權利義務在當事人的分配或再分配。體現了民事法律關系在民事法律事實的作用下，所發生的變動。

(二)案件事實的確定

案件事實即處于糾紛中的具體民事法律關系。案件事實的確定取向于對法律規范的評價和對案件事實的抽象，看它是否具備法律規范中的構成要件所指稱的特征。事實上，案件事實的確定和法律規范的尋找總是在交互進行。當獲得一個法律規范，首先必須對照生活事實，看構成要件是否對它有意義。當我們進行這種比較的時候，就會發現，構成要件對于具體的生活事實過于抽象；與此對應，具體的生活事實對于構成要件來說就過于具體，而且摻雜了許多與構成要件毫無關系的情況。經過剔除，修剪一番之后，所留下的情況，仍嫌具體，無從與構成要件對照。這時必須分析構成要件，使它面向具體的生活事實而具體化，同時也要評價生活事實，使它面對構成要件而類型化。其中類型化的根本方法，就是運用民事法律關系的理論，分析案件中各當事人之間所發生的具體的法律關系。

(三)判決的作出

判決的得出也必須運用民事法律關系理論。如前所述，判決是將大前提和小前提結合起來，運用邏輯推理而形成。問題是，屬于規范層面的大前提怎么能屬于事實層面的小前提結合起來？法官在運用邏輯方法進行推理時，其邏輯基點又在何處？我們認為，答案非常簡單，這就是民事法律關系。判決的形成過程，實際上就是民事法律關系的分析過程，包括對規范層面的抽象民事法律關系的分析和對事實層面的具體民事法律關系的分析，以及對上述兩個層面的民事法律關系進行價值評判，邏輯涵攝和比較。經過這一系列的邏輯推理過程最終產生的法律效果，

則是一個穩定的具體民事法律關系，或為原來的具體民事法律關系的再確認，或為修正的具體民事法律關系的出現。但這個穩定的具體民事法律關系必須符合法律規范所確定的抽象民事法律關系。

三、結語

民事法律關系亦作為民法學的基本概念，是民法的核心。在民法的適用中，民事法律關系是解剖案件最基本，最有效的工具。無論多么復雜的案件，只要將案件中的法律關系分析清楚，便能找到解決問題的辦法。只有這樣才能做到“以事實為依據，以法律為準繩”。

參考文獻：

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[2]江平.民法學[m].中國政法大學出版社，2007.

[3]魏振瀛.民法[m].北京大學出版社/高等教育出版社，2007.

[4]龍衛球.民法總論[m].中國法制出版社，2001.

篇（8）

首先，從目的論的角度來看，實體規范是用來具體的規定當事人的權利和義務，進而調整社會關系的法律規范，它的根本目的就是使當事人，責，權，義明確。從而形成可見的預期，進而降低交易成本。我們也可以稱其為通過實體實現正義的規范。而程序規范，本身并不追求當事人實體權利義務的明確，而是使得當事人在追求實體權利，義務的時候按照一定的方式行事，它追求的是一種秩序，一種看的見的正義，即“正義不但要實現，而且要以看的見的方式實現”。我們可以稱其為通過程序實現正義的規范。而沖突規范，是在調整國際民商事關系中產生的。它本身既不規定當事人的權利，義務，也不規定使用何種程序來實現當事人的權利，義務，而是通過指導，來告訴法官選擇那個國家的法律來處理國際民商事關系。因此它也被稱做“法律適用規范”，“法律選擇規范”。因此我們可以稱其為通過選擇，指引來實現正義的法律規范。

篇（9）

問題就在于非法定目的犯之特殊目的的認定。雖然我國刑法理論和實踐上一致認為刑法分則中的諸多犯罪屬于非法定目的犯，但是，具備的原因何在?筆者看到，幾乎所有的刑法學者都只是從個罪諸如盜竊罪、信用證詐騙罪、金融票據詐騙罪、信用卡詐騙罪、保險詐騙罪的角度進行分析，而沒有從這類犯罪構成要件整體的角度探討其特定目的存在的緣由及其實際適用的方法。為此，筆者擬從構成要件構造的角度對非法定目的犯的犯罪構成及其適用方法展開分析，以期推動刑法理論上對非法定目的犯的研究，并促使司法人員更好地面對和適用刑法分則中的此類犯罪。

一、非法定目的犯是開放性的構成要件

1.封閉與開放的構成要件

根據大陸法系的犯罪論體系，成立犯罪必須具備構成要件該當性、違法性與有責性。依照一般學者的見解，行為具備構成要件該當性即具有違法性的征表機能，如果沒有違法阻卻事由，違法性即可認定。但是，德國學者漢斯·威爾哲爾先生則提出，刑法中的構成要件得分封閉的構成要件與開放的構成要件。在封閉的構成要件情況下，構成要件具有違法性征表機能，如果行為滿足了構成要件該當性且無違法阻卻事由，行為即能認定違法。在另外一些情況下，由于立法者未能詳盡地規定被禁止行為的各構成要素，構成要件并無違法性征表機能，行為即使無違法阻卻事由也不能認定其違法，是否違法還需要法官從一般的違法性判斷或與其他要素的聯系之中進行違法性要素的積極查明，來判斷行為的違法性，這樣的構成要件就是開放的。構成要件規定的不完整性以及由此導致的違法性征表機能失效，進一步要求法官進行的價值補充判斷，是開放的構成要件的最本質特征。

威爾哲爾認為，故意犯罪不僅僅是“封閉的”構成要件。許多情況下，立法者對構成要件中的禁止內容沒能“通過物本質(即行為本身)、客觀具體的要素(salichgegenstandlicheMerkmale)竭盡所能地予以規定。”當我們說一個構成要件是“開放的”，那就是說，禁止行為各要素并沒有通過對物本質客觀具體要素詳細描述竭盡所能地標明，有構成要件該當性(dieErfullungdesTatbestandes)，但不能表征違法性(Rechtswidrigkeit)。[3](P3)結果是，在封閉性構成要件情形，法官通常只需根據條文規定的構成要件要素，確定行為是否違法，而在開放的情況下，則僅根據條文的文字規定不足以判斷行為的違法性，法官必須積極地查明那些能夠表明行為違法性的因素，并將這些因素補充出，才能確定行為是否違法。

威爾哲爾的開放的構成要件理論提供了一個在刑法體系上新的觀察構成要件與違法性之間關系的思考方向，開辟了研究構成要件與違法性之間的關系的新視野。該理論將構成要件與違法性的關系，作了與一般封閉的構成要件情形完全不同的分析，使得構成要件與違法性之間建立了一種全新的、更深層次的關系。同時這種細密思考的體系結構，也拓展了對于違法性要素的理解，它一方面界定出與構成要件無關的要素，另一方面則使得整個刑法體系中促使思考違法性由何而來之問題。凡此種種，對于構成要件理論的發展，予以正面的助力，使得刑法的體系非但能夠在各層次有其設定的理由，而且也有緊密的關系。

在目前國內外的刑事法學領域，開放的構成要件尚是一個令人耳目一新的刑法理論。除了少數研究生教材簡短地介紹了這一概念之外，[4](P95)[5](P81)對該理論的探討從未有過，而結合該理論分析刑法中的某些犯罪類型，為我們理解某種犯罪類型提供更堅實的理論基礎的，則更是前所未有。考慮到開放的構成要件理論的特性——它研究的是刑法分則沒有明確規定而又為成立犯罪所必須的違法構成要件要素；考慮到非法定目的犯的特點——特殊目的決定著犯罪的成立而刑法分則又未予以規定，筆者擬從開放的構成要件的角度分析非法定目的犯特定目的存在的合理性及其適用。

2.非法定目的犯作為開放的構成要件之原由

非法定目的犯的構成要件是開放的還是封閉的?在威爾哲爾開放的構成要件理論中，看不到對這一問題的回答。筆者以為，答案是肯定的。

(1)非法定目的犯之目的屬于主觀違法構成要件要素

目的犯之目的具有兩個特性，一是它屬于主觀的違法要素；二是它屬于主觀的構成要件要素。

首先，目的犯屬于主觀的違法要素。大陸法系犯罪論體系中對于犯罪目的的性質，向來沒有明確規定犯罪目的、而該目的對于犯罪的成立又必不可少的構成要件是否屬開放的構成要件。對這一問題的回答首先涉及到對于目的犯中目的的認定，即它屬于主觀違法的構成要件要素還是屬于責任要素。

20世紀初期的刑法學認為，行為的違法性在本質上應受評價規范的判斷，而非受命令規范的判斷，所以，對于行為人的責任能力或責任意思，并無在違法判斷時進行評價的必要。這樣，違法只是客觀的——違法判斷的對象只與行為外部的物理側面相關；責任則是主觀的——行為人內部的心理態度的責任判斷的規定。因此，故意與過失，目的犯中的目的、傾向犯中的傾向及表現犯中的心理要素等都被看成是責任而非違法的構成要件要素。

但是，行為人主觀方面的要素對于違法性的存在與否也有不可或缺的意義。學者們發現，目的犯中的目的、傾向犯中的傾向、表現犯中的心理過程等要素，同樣是衡量行為是否違法的必要因素，它們不是責任的要素，而是違法性的要素。因此，違法的判斷對象并不限于行為的外部方面，還應包括行為人的心理方面，這就是主觀的違法要素。1911年，H·A·費舍爾(H.A.Fischer)首先發現了主觀的違法要素。它起初適用于民法，尤其是適用于特定的合法化事由。費舍爾指出：不是這樣的客觀事件被禁止，“而是禁止或被允許，完全取決于行為人實施犯罪的思想。”納格勒和格拉夫·Z·多納(GrafzuDohna)同樣指出了刑法中的類似現象。此后不久，海格勒(Hegler)和M.E.邁耶幾乎是在同時對此類案件進行了系統地分類。海格勒認為，目的犯中的目的并不是單純地存在于行為人的內心就行了，而是一種不要求有與之相對應的客觀要素的超過的內心傾向，即超出了客觀要素范圍的主觀要素；M.E.邁耶則認為，如果周圍人的內心要素決定行為的違法性時，這些內心要素就是主觀的違法要素。因此，海格勒和邁耶“兩人雖然還只是在行為的社會危害性中發現了實質違法性，但承認，此等實質違法性經常由行為人所追求的目的所共同決定。紹爾(Sauer)以類似的方式指出，主觀不法要素更多地表明了犯罪類型的特征。”主觀不法要素理論的全面發展則應當歸功于麥茲格。麥茲格提出，除了目的犯中的目的以外，傾向犯中的內心傾向、表現犯中的心理過程或狀態也是主觀的違法要素。也就是說，在麥茲格看來，行為的違法取決于行為人的意愿方向來源，取決于主體的、內心世界的因素。這樣，“當主觀要素在較老的作者那里還只是被視為原則上由身體行為決定的違法性的例外時，新系統學的追隨者們看到了個人的不法概念的證實。主觀不法要素理論，盡管其從純外界對違法性的理解的立場出發不乏反對者，但在德國仍然還是占統治地位的。”[6](P381—382)“在德國發展起來的這種理論，目前在日本也得到許多學說的支持。”[7](P47)

主觀的違法要素觀點的提出之所以得到學者們的普遍承認，“蓋因可罰的違法雖系行為之客觀性質，但人類外部行為無一不起源于內在的精神活動，法律于規律外部行為之際，有時不得不顧及其內在的心意狀態，遇此情形，欲確定何者為違法，如不兼從行為之根源——主觀因素并加以判斷，尚無從得其真象，例如，刑法第195條第一項所謂‘意圖供行使之用而偽造變造通用之貨幣紙幣銀行券’，實以行使之意圖為偽造貨幣罪之要素，設偽造或變造貨幣而無此意圖，即無違法之可言。”[8](P140—141)

可以說，犯罪的罪過即故意與過失是一般的違法要素，它存在于所有的犯罪之中；犯罪目的等則屬于特殊的違法要素，它只存在于若干特別犯罪類型。

其次，目的犯也是主觀的構成要件要素。從構成要件角度而言，構成要件由客觀構成要件要素和主觀構成要件要素兩部分組成。行為人內心世界以外的所有事物是客觀的構成要件要素，它描述的是外部世界的對象，即行為、行為客體、行為結果、行為與結果之間的因果關系和結果的客觀歸責、行為的外部情況和行為人。主觀構成要件要素描述的是行為人的內心事物，是該當于構成要件的行為的意志，通常是故意，“故意是個人行為不法的核心”，例外情況下才是過失。在主觀的構成要件要素中，存在著特殊的主觀構成要件要素——犯罪目的，它同樣是個人行為不法的組成部分。由于它進一步明確地表明了行為人的行為意志，因此常常作為特殊的構成要件要素加進故意之中。當我們承認犯罪目的是犯罪的主觀違法要素以后，就同時應該承認，它也是主觀的構成要件要素。

從主觀的違法要素到主觀的構成要件要素的推論，其實并不難理解。因為作為違法性判斷的對象并不是普通的要素，而是先經過構成要件該當性判斷之后的要素，既然我們承認犯罪目的是主觀的違法性要素，也就是說犯罪目的是違法性判斷的主觀對象，那么，作為這一主觀判斷對象首先必然是以該當于構成要件的形式出現的，換言之，它必然是為構成要件所包含的可供違法性判斷的要素。所以，“構成要件的主觀要素，更進一步說，也就等于主觀違法要素。”[7](P53)反過來說，作為主觀違法要素的目的犯也就是構成要件的主觀要素。雖然我們常說違法是客觀的，但是，“違法性是客觀范疇，因為其標準對于每一個人而言是一樣的。因此，在這一意義上，‘客觀的’的概念應從‘普遍有效性’(Allgemeingueltigkeit)意義上來理解。因此將主觀不法要素納入構成要件要素是不能被排斥的。”[6](P335)我國臺灣學者也指出，“違法判斷之客觀性，非指違法判斷‘對象’之客觀性，而違法判斷之對象，不限于客觀外部要素，并及于主觀的內心要素，此項主觀違法要素，足以影響違法性之存在及其程度”。[9](P203)而構成要件只要有助于解釋違法性，也就會同時被看做是主觀的構成要件要素。所以，客觀違法要素的承認與主觀違法要素的考慮，并不矛盾；主觀不法要素作為構成要件要素也由此得到了承認。目的犯屬于主觀的違法要素，表明此等要素屬于違法性評價的對象；目的犯屬于構成要件要素，表明此等要素是被用于構成要件的結構。

而且，“關于目的犯，我認為其特殊目的是本來就屬于道義責任的主觀構成要件要素。偽造貨幣、偽造文書，僅此就已是違法，然而又只有在具有行使的目的，才開始構成偽造貨幣罪或偽造文書罪，這時，目的是主觀構成要件這一點是沒有懷疑余地的。構成要件中超過性主觀要素，是與客觀事實沒有關系的純主觀要素。認為它不屬于構成要件，是無視構成要件的實定法意義及其特殊化的意義，從而完全脫離了構成要件理論的本題。”[1](P39)

總之，“對構成要件的純客觀的、僅由外界決定的觀點的想象，因發現主觀構成要件特征而變得不可能。例如，一名大學生晚間在法律研究室拿走一本書，準備在使用后改日再送還。這里，該大學生缺乏占有目的，同樣也就缺乏盜竊的構成要件(第242條)。一個純客觀的從占有目的中抽象出來的盜竊概念是沒有意義的，因為典型的盜竊犯罪只有在具備下列條件下才能構成，即某種想長期對他人之物施加影響，而不是暫時占有該物。因此，占有目的屬于盜竊之構成要件，而不屬于罪責。”[10](P254)

正如威爾哲爾所說：“在大多數構成要件中，不能將‘不法’單純地理解成客觀要素，而是同時還規定一定的主觀的(內心)的要素。”[11](P39—40)而威爾哲爾是將包含了“不法”這類要素的構成要件視為開放的構成要件的，顯然，某一要素是客觀還是主觀的并不能決定包含了這樣的要素的構成要件是開放或是封閉的。那么，類似于犯罪目的這樣的要素雖然是主觀的違法性要素與其作為開放的構成要件是不相矛盾的。

(2)非法定目的犯之目的需要法官的補充適用

綜上所述，犯罪的主觀目的是作為主觀不法的構成要件要素得到了承認的。既然如此，當構成要件中沒有規定某一犯罪的目的，而該目的對于該犯罪的成立又是不可缺少的，那么，法官就應對這樣的表明了違法性或者說對違法性的判斷至關重要的構成要件要素作出補充。因為，一方面它既屬于立法者未能詳盡地規定在構成要件中的要素；另一方面，它又對違法性的判斷起著重要的作用。所以，由法官對這一立法時未能明確規定的構成要件要素作出補充就是唯一的辦法。否則，犯罪的違法性就難以確定。總之，由于作為犯罪目的的構成要件要素被省略(而非不存在)不予以規定，這就要求法官在分析適用犯罪構成之際，予以自動補充以求完整。而這一點正是開放的構成要件之特性。

日本的刑事判例甚至比學說先行一步，呈現出了一種非常徹底地運用主觀不法要素的傾向。日本裁判所在昭和14年12月22日的大審院判決。該案案由為，明知丈夫出征在外，而以與其妻子為目的進入其住宅。“辯護人瀧川博士的申訴理由為，學說上的主觀性違法要素應只能限于刑法所明示或默示的要素，刑法所沒有表示的主觀性要素不得認可，在非法侵入住宅罪中，違法目的乃至動機并不是構成要件。原判以為目的這一刑法并未規定的主觀性要素作為行為違法性判斷的基準，而認定非法入侵住宅，這是一種處罰非罪行為的違法行為。對此主張，裁判所認為，‘行為違法性的判斷不應只是純客觀的，還應考慮主觀性違法要素，判定非法入侵住宅罪成立的案例的主旨均是如此。僅以主觀性違法要素的行為目的乃至動機作為構成要件的犯罪，其主觀性違法要素的存在與否是相對于構成要件是否充足而言的；而以主觀性違法要素作為構成要件的犯罪，該要素的存在與否僅是行為違法性問題。彼此不能混同。’以此駁回了申訴。盡管在學術界就主觀性問題剛開始探討不久，但該判決卻是更早一步認可主觀性違法要素的觀點，并且超越學說的一般觀點，在并非目的犯的非法入侵住宅罪中運用了該觀點，這一點很有意義。當時，小野清一郎博士雖然對該判決結果表示了批判，但仍贊成其判決主旨。”[12]

我國刑法同樣如此。一些犯罪的構成要件未能將犯罪的目的規定在條文之中，但是，我國刑法理論中的社會危害性概念則是主客觀統一的，行為是否具有社會危害性，不僅取決于客觀因素，而且取決于主觀因素。因為社會危害性是犯罪構成的基礎，犯罪構成是主客觀相統一的，既然如此，社會危害性也是主客觀相統一的。這與大陸法系中的違法性理論是極其相像的。因為，大陸法系刑法理論中，雖然說違法是客觀的，但前文已述，作為客觀性的違法并不是與行為人的內心毫無關系，相反，它們是承認犯罪目的作為主觀的不法要素存在的。也就是說，在判斷行為的違法性時，是以其作為欠缺的構成要件要素來補充，并以之作為判斷行為違法性的根據的。同理，要判斷我國刑法中某一行為的社會危害性是否具備并達到了犯罪的程度，也必須在考慮客觀行為的同時，考慮行為人的主觀內心。對于沒有明確規定某種目的是犯罪的構成要件的場合，而這一目的又為認定該種犯罪所必須時，作為從主觀方面說明行為的社會危害性的目的，就必須經由法官予以補充。

哪些犯罪應該具備特定目的才能成立，也就是非法定目的犯的范圍首先就是一個值得討論的問題。當明確哪些犯罪應該具備特定的目的時，這一目的應該是什么即其內容則相對容易。因為，在考察某一犯罪是否應該以具有特殊目的作為犯罪必須具備的構成要件時，往往是建立在對該罪應該具有某一特定目的為前提的基礎之上的；換言之，我們往往是因為認為某種犯罪似乎具有某種特定目的，才進一步來探討這一特定目的是否為該罪成立的必備構成要件。這是一種發自于經驗的邏輯考察習慣。進一步，只要確定了哪些犯罪需要由法官補充犯罪目的，至于這些目的是什么，則相對容易得多。雖然從刑法理論來說，“對于法律沒有明文規定特定犯罪目的的普通直接故意犯罪來說，行為人的心理態度只要符合一般直接故意的內容，就具備了犯罪構成的主觀要件，而不論行為人實施行為的具體目的如何。”[4](P399—400)但是，事實并非如此。典型的例子是，刑法第260條的詐騙罪，條文并沒有規定該罪必須具備“以非法占有為目的”，但是，在刑法理論和司法實踐中，一致認為該罪的成立必須具備“非法占有的目的”，法官在適用該條時通過補充這一目的之后予以認定該罪。那么，這一目的緣何推導出?我們根據什么將詐騙罪確定為具有特定目的的目的犯?非法定目的犯的范圍究竟如何確定?法官的補充是否有根據，是否合理?更進一步，我國刑法中究竟有多少犯罪與詐騙罪有著類似情況?哪些屬于應該具有特定目的而法條又未規定的情況?法官對這些法條的特定目的進行補充時，補充的特定目的之內容如何?補充標準是什么?這些問題，可以說在我國刑法理論上是一個付之闕如的問題，幾無探討。理論上通常探討的是那些法有明文規定的犯罪之目的。筆者認為，這正是將目的犯作為開放的構成要件予以研究的重要意義之所在。因為，作為特殊的不法構成要件要素的非法定目的犯，其目的的存在提高了一定的犯罪類型的違法性，當遇到它們的認定時，行為的違法性因而成立或成為較重的違法性。所以，對非法定目的犯范圍之確定具有特別重要的意義。從大體上來說，哪些犯罪應該予以補充犯罪目的，應該考察構成要件立法所依據的行為類型，也就是說，應依據對行為類型的觀察而進行補充，那么，法官的補充才可望正確。

二、非法定目的犯作為開放的構成要件之適用方法

非法定目的犯沒有規定的犯罪目的，都是在刑罰規范中沒有規定的，是空缺的構成要件要素，它需要法官根據一定的規則，將這些沒有規定的內容在構成要件的范圍內予以補充出來。由法官補充適用開放的構成要件，這除了是一個刑法理念和體制層面的問題，更是一個實踐操作的問題。法官究竟該如何具體操作以適用開放的構成要件?

法官對開放性構成要件的補充適用，對個案自由裁量權的行使，是通過對刑法規定的構成要件進行解釋而實現的。因此，探討法官如何適用開放性構成要件的問題，就是探討法官如何運用法律解釋學原理適用刑法中的構成要件的問題。為此，筆者擬從對法律解釋類別的鑒定著手，根據開放性構成要件的“開放”情形之不同，而確定與之相適應的解釋方法。

1.法律解釋原理與非法定目的犯之適用方法

為了判決具體案件，法官必須探討法律的意旨以獲得作為裁判的大前提，規范地獲得處理一個具體案件的裁判大前提(derObersatz)的過程，就是法學方法論上所說的找法活動(Rechtsgewinnung)，也就是通常所說的廣義的法律解釋。關于廣義的法律解釋究竟包含幾種解釋方法，則在法律解釋學上有不同見解，主要區分為三分說與兩分說。前者以我國臺灣學者楊仁壽先生為代表，并在大陸得到民法學教授梁慧星先生的繼承以及民法解釋學上的運用；后者以德國法律詮釋學大師、價值法學的代表人物KarlLarenz為旗幟，并在臺灣得到著名民法學者黃茂榮先生的發揚以及于民法解釋學上的運用。

三分說。[13](P98)認為廣義的法律解釋又包括狹義的法律解釋、價值補充以及法律漏洞補充三種方法。狹義的法律解釋是對于不明確的法律規范，以文義、體系、法意、目的或合憲等方法確定規范意義的內容。價值補充是對不確定法律概念及概括性條款的一種解釋方法。漏洞補充是指法律對于應規定未規定之事項，由于立法者之疏忽，未預見或情況變更，致就某一法律事實未設規定，造成“法律漏洞”，應由司法者予以補充而言。其中，法律規定不明確，系屬法律解釋的范圍；而法律欠缺規定，則系補充問題。以上三種解釋方法在梁慧星先生的《民法解釋學》一書中被體現并運用。

二分法。認為廣義的法律解釋分為狹義的法律解釋與法律補充兩種方法或兩個階段。狹義的法律解釋(Gesetzesauslegung)是探求立法意旨并使之適用與具體案件事實。解釋的方法有文義、歷史、體系、目的、合憲等幾種解釋方法。[14](P225以下)法律漏洞補充(Rechtsforbildung)則是在法律可能的文義范圍外適用法律的情形。[15](P353—354)

顯然，三分說和二分說都承認狹義的法律解釋方法，并對狹義法律解釋方法的見解大致相同。它們的區別在于：是否單獨承認針對不確定法律概念和概括條款的價值補充方法。筆者以為，二分說的見解更有道理。二分說學者關于法律漏洞的看法上存在著分歧。有認為不確定法律概念與一般條款屬于法律漏洞者，有認為不屬于者。如果屬于法律漏洞，自不待言，按照漏洞補充方法適用之即可；如果不屬于法律漏洞，則對它們的操作適用屬于法律解釋。[15](P302)這樣一種理論較之三分法單獨將不確定功能與一般條款的適用獨立為價值補充的做法而言，更為合理。三分法雖然將不確定概念與一般條款的補充適用單列為法律解釋之一種，但是，并無理由之說明。此其一；其二，透視所謂的針對不確定概念與一般條款的“價值補充”法，其內涵極不明確，且與狹義的法律解釋和漏洞補充并不能截然分開，易言之，這兩種解釋方法中并非不含價值補充的因素。可以說，任何解釋都是一種解釋者主觀因素不同程度的介入，都具有價值補充的成分。再者，價值補充方法因其抽象性而并無自身的適用規則，其最終結局往往就是通過狹義的法律解釋的方法來完成，所以即便連持二分法的學者也指出，價值補充與狹義的法律解釋方法關系“自屬非淺”。[13](P139)而所謂“自屬非淺”實際上就是在價值補充的過程中離不開對狹義法律解釋方法的運用。既然如此，將價值補充單列為一種獨立的法律解釋方法就失去了其獨立性的意義。基于以上理由，筆者贊成二分法，反對將不確定法律概念與一般條款單獨作為一種需要解釋的法律文本形式，并將其適用方法——價值補充單列為一種法律解釋方法的做法。也因此，本文以下所說的法律解釋均指狹義上的。

對以上法律解釋學的觀點闡釋意義在于確定開放性構成要件究竟屬于何種需要解釋的情況，進一步確定對之適用的解釋方法。既然筆者贊同二分法的觀點，這意味著對開放的構成要件要么使用確定規范意旨的法律解釋方法，要么適用補充法律漏洞的漏洞補充方法。那么，在開放性構成要件中，何種情況屬于法律漏洞，何種情況不屬于，就是問題的關鍵了。因為明確了這一問題，相應的解釋方法就是相對容易的事情。

筆者以為，目的犯屬于法律漏洞，對之應以漏洞補充的方法適用之。

法律是否有漏洞?這曾是一個在法學史上被爭論過的問題。概念法學、純粹法學者否認有法律漏洞，法律體系在他們看來是封閉的完備的，是一個具有自足性的邏輯體系。自由法學、利益法學及現實主義法學者等從“活法”論出發，認為成文法只是“活法”的文字形式，于此之外，現實生活中還存在許多未被文字化的“活法”，此即法律漏洞，它們有待于以科學的方法探求之。本世紀以來則一般均承認有法律漏洞之存在，“歐陸法系不論，即如美國亦均承認法律漏洞之存在，并進而肯定司法造法的功能。”[16](P27)總之，任何法律皆有漏洞，系今日各國判例與學說公認之事實。

目的犯為何屬于法律漏洞?這須結合法律解釋學上法律漏洞的相關理論分析。

按照KarlLarenz的觀念，法律漏洞，是指法律對其規整范圍內的特定案件類型缺乏適當的規則，或者立法者有意保持沉默，對應該規定的規則不予規定，或者依規則的意義及目的，其不宜適用于某具體案例，而導致的計劃上的不圓滿性。[14](P281)

理解法律漏洞有幾個要點：一是法律漏洞并非法律規定上的空白。Larenz指出，法律的“漏洞”并非“未為任何規定”，毋寧是欠缺特定——依法律規定計劃或其規整脈絡，得以期待——的規則。基于這一點常被誤認，因此Larenz指出，“此點如何強調均不為過。”[14](P283)二是違反計劃性。這是指違反立法計劃或立法意圖。只有在立法者無意的沉默，即立法者疏忽或未預見或者情況變更，導致法律就其規整范圍內的事實缺乏適當規則時，才屬于違反計劃性。如果是立法者有意的沉默，則不是法律漏洞。“法外空間”系立法者有意的沉默，不具備“違反計劃性”，[15](P282)所以不是法律漏洞。換言之，只有在已屬法律調整范圍之內的問題上，法律的規定不完全時，才屬于違反了計劃性。而法律調整范圍之外的諸問題，系立法者未加理會，屬“有意”的沉默，不違反計劃性，因而不是法律漏洞。[15](P330)三是不圓滿性。這是法律漏洞的要點，又稱不完全性，是指法律規定有欠缺或不完全的場合，應承認法律有不完全性。依此見解，以法律規定的可能文義作為解釋的界限，凡超過此界限，即應屬于漏洞補充。換言之，法律規定的可能語義范圍——違反字義，不能涵蓋所要處理的事態，即存在法律漏洞。[15](P294)Burckhardt認為，假使不加入法律欠缺的規定，法律規范根本無法適用時，此時才構成法律漏洞。Larenz認為，這屬于規范本身的不圓滿性，可稱之為規范漏洞。[14](P282)

我們不妨對照以上幾點分析目的犯。目的犯作為必須具備某種特定目的才能成立的犯罪，其犯罪行為在刑法規范中已作了明確的規定，法條所欠缺的，只是對犯罪目的的明確規定。因此，就目的犯來說，并非刑法未為任何規定，只是說刑法的規定不完全，有所欠缺——欠缺特定的目的規則。而該目的如果不經法官的補充加入，則不能適用于具體案件事實。目的犯之行為作為刑法調整的范圍，當然不屬于什么“法外空間”。對于目的犯來說，刑法已經為它設計了犯罪的構成要件，已將它作為一種犯罪類型規定在刑法典中了，只不過由于立法者的疏忽而致在其犯罪構成的設計上欠周全。

最為關鍵的問題是，對目的犯的補充適用，并不是在法律規定的可能文義之范圍以內進行的，換言之，對它的解釋適用已經超過了可能的文義范圍。以刑法第170條規定的偽造貨幣罪為例。該條規定：“偽造貨幣的，處3年以上10年以下有期徒刑……。”刑法對該罪并未規定必須具備某種特定目的。但是，刑法理論和實踐一般認為，從限定偽造貨幣罪的處罰范圍起見，構成該罪必須要求具備某種特定目的，如“以營利為目的”，或認為是“以非法牟利為目的”或“以獲取非法利益為目的”或“以供流通(或行使)為目的”等。[17]又如刑法第205條規定，“虛開增值稅專用發票或者虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發票的，處3年以下有期徒刑或者拘役……。”對于該罪刑法也未規定什么主觀目的。但是，在實踐中，該罪的情況卻很復雜，譬如有的作案人僅僅為了在年終匯報編造虛假的銷售業績而虛開增值稅發票，此種情況是否定罪就有疑問。換言之，是否所有虛開增值稅發票或騙稅專用發票的行為不問是否為了逃稅或騙取國家稅款一律都定虛開增值稅、騙稅專用發票罪?有反對者從行為的社會危害性以及限定刑法處罰范圍出發提出，該罪必須主觀上具備“騙取出口退稅款、抵扣稅款或者獲取其他非法利益的目的”，[18](P512)否則不構成犯罪。以上兩罪作為目的犯當然還須作進一步的論證，觀點是否成立不可遽下斷語。但有一點可以肯定的是，如果我們認為此二罪是目的犯，那么，無論它們的目的如何表述，其目的內容都超出了偽造貨幣罪或虛開增值稅、騙稅專用發票罪的可能文義范圍之外。從偽造行為本身并不能解釋出什么營利或行使等目的，它只表明仿照真貨幣做出與真幣一樣外觀的假幣而已；虛開增值稅、騙稅專用發票也只表明開設假的增值稅或騙稅專用發票，而并不能從其文義推導出“騙取出口退稅款、抵扣稅款或者獲取其他非法利益的目的”。其他目的犯如盜竊罪、詐騙罪等亦然。可見，對目的犯之目的的補充是通過超越條文文義可能的范圍進行的。如果僅照其規范文義可能的范圍之內，就不可能補充出某種特定目的。因此，目的犯具備了規范的不圓滿性。

目的犯作為法律漏洞屬于隱含的漏洞。制定法中的法律漏洞可以分為開放的與隱藏的法律漏洞。對于某種案件類型本應加以規范，而立法者竟未為規范，是為開放的法律漏洞。如果法律已規定有適用某種案型的規范，但該規范涵蓋過寬，“在評價上未及此類事項的特質”，而將本應排除的案型包含在內，則屬隱藏的法律漏洞。目的犯即屬隱藏的法律漏洞。因為立法者對目的犯的行為已為規定，如對偽造貨幣、虛開增值稅、騙稅專用發票或盜竊的行為等，只不過法律的規定過寬，尚未涉及案型的特質，如泛泛的只規定盜竊行為而不規定非法占有的目的，就不可能將盜竊與盜用或其他行為區分開來，因此，法條的規定對于實際的盜竊犯罪而言可謂涵蓋過寬。通過目的限定正是為了將規范予以限制，排除其過寬的部分，以便其更好地適用于實際的案型。

隱藏法律漏洞的適用方法是目的性限縮。[14](P300)那么，對于作為隱藏的法律漏洞的目的犯當然就是通過目的限縮的方法來進行漏洞補充。為了貫徹立法者的意旨，對于目的犯通過違反字義的補充出特定目的——這是法律規范本身并未包含的規則，來將那些不具備特定目的的行為排除在外，以限縮案型規范的適用范圍。

2.以盜竊罪為模本的個案演繹

目的性限縮是基于規范意旨的考慮，依法律規整的目的或其意義脈絡，將依法律文義已被涵蓋的案型排除在原系爭適用規范外。然而對于目的犯如何具體應用此項方法?對此，筆者擬以盜竊罪為例，分析目的性限縮方法之于目的犯這類開放的構成要件的適用。

刑法第264條規定，“盜竊公私財物，數額較大或者多次盜竊的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”。該條并沒有規定盜竊罪必須具備某種特定的主觀目的。但是，刑法理論和實踐卻一致認為，盜竊罪必須具備非法占有的目的，不具備非法占有目的的偷竊行為即使數額較大或次數較多也不構成盜竊罪。不過，近來理論上出現了相反的觀點。有學者指出，非法占有目的不是盜竊罪的構成要件。[19]筆者以為，在我們將未規定犯罪目的的實際目的犯確定為開放性構成要件以后，根據我們對開放性構成要件所確定的相應的解釋方法，分析最常見的盜竊罪是否應該具備非法占有的主觀目的，具有典型性的意義。

由于目的性限縮主要是從法律規整的目的及意義脈絡——也就是立法目的——來考察限制性條件的，因此，欲以該解釋方法補充盜竊罪的法律漏洞，就必須首先確定盜竊罪的立法目的是什么。這要從盜竊罪的保護法益著手分析。學說上有關盜竊罪的客體存在著本權說與占有說之爭。本權說認為，盜竊罪侵害的是所有權及其他本權，本權是指合法占有的權利。據此，被害人如果使用秘密手段取回被盜財物的，成立盜竊罪。占有說認為，侵犯財產罪的保護法益是對財物的占有本身，據此，上述行為成立盜竊罪。[20](P756)雖然在這兩種觀點中，學者間承認哪一種并不統一。但是，我們可以看到，無論是本權說的保護所有權及其他本權，還是占有說的保護對財物的占有本身，刑法對盜竊罪的規定從根本上是保護財產所有人對財物的“占有”——無論是這種占有的權利，還是占有的事實狀況本身。無論保護行為人對財物的合法“占有”的內容是什么，保護“占有”是盜竊罪立法的最基本目的。因此，從此點來看，任何盜竊罪的成立必然要求侵犯了這種“占有”。但是，盜竊行為人是否侵犯了占有并非僅僅根據客觀的偷盜行為就可以認定的，因為有些時候，行為還并不那么明朗。例如，行為人意圖盜竊珍貴文物，當他剛潛入博物館并將文物拿在手上觀看的時候，報警器已響，行為人未能得逞。此時，我們不可能根據對通常定盜竊罪的做法，以實際盜竊財物的數額為根據認定已到手的財物，并確定對被害人占有的侵犯之存在。那么，此時如何確定行為對盜竊罪保護法益的侵犯，并將相應的盜竊行為定罪?既然不能根據客觀行為，當然就只有根據主觀上的目的了。如果行為人三番五次行竊，都是為了非法占有屬他人占有的財產，即使一次未得逞，也因為侵犯了盜竊罪的保護法益，而能夠認定犯罪。因此，對盜竊罪確定具有非法占有的目的，是我們根據盜竊罪的立法目的、立法者的立法意圖，為了認定盜竊行為是否侵犯盜竊罪的保護法益而進行的必要的目的性限縮。否則，我們就無法將盜竊行為與一般的違法行為或其他犯罪行為區分開。例如，如果我們不要求行為人必須具有非法占有目的，就不可能將未得逞的盜竊與非法侵入他人住宅罪區分開來，或者將盜竊罪與竊得財物后又毀壞的行為區分開來等。同時，只有確定盜竊罪主觀上非法占有的目的，也才能將我們對違法性的判斷由客觀行為及其實害轉向同時兼顧主觀的方面。因為主觀的違法要素同樣是立法者在設定一行為為犯罪時所考慮的因素。主觀的違法要素理論告訴我們，在不能通過客觀行為判斷行為的違法性時，就有必要以行為的目的甚至動機等因素，作為判斷行為是否違法的必要因素。所以，如果有人不告而取他人之財物，雖然行為人實施了盜竊的客觀行為，但如果行為人無不法所有之意思，即欠缺主觀之違法要素，也不能認定盜竊罪成立。

另外，如果我們對盜竊罪應該具有非法占有的目的還有異議的話，那么，最高人民法院對盜伐林木罪非法占有目的的確定，實際上也為我們的觀點提供了有力的支持。刑法第345條規定，“盜伐森林或者其他林木，數量較大的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”。顯然，刑法對盜伐林木罪也沒有規定主觀上的特殊目的——雖然從實踐來看，我們都是按照具有這樣的目的來操作的。但是，在最高人民法院2000年11月17日頒發的《關于審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“解釋”)中第3條中明確規定，“以非法占有為目的，具有下列情形之一，數量較大的，依照刑法第345條第1款的規定，以盜伐林木罪定罪處罰。……”顯然，最高人民法院以司法解釋的形式對盜伐林木罪這一開放的構成要件進行了補充，對它的目的作了明確的規定。盜伐林木罪作為盜竊罪的特殊犯罪，除了偷盜的對象不同，其他的構成要件是一致的。如果我們不能夠理解將非法占有目的作為盜竊罪的主觀內容，那么，“高法”對盜伐林木罪則是有力的反擊和說明。

綜上，筆者以為，根據刑法規定盜竊罪的目的及意義脈絡考慮，將成立盜竊罪之盜竊行為限縮為必須具有非法占有的目的。

三、結論

非法定目的犯既然屬于開放的構成要件，那么，在面對這些犯罪時，不能以刑法分則未有明確規定為由而斷然否定某種特定目的的存在。只要我們發現某些犯罪根據刑法分則條文對構成要件的字面規定，還不能判斷其是否違法，還需要法官根據犯罪的一般理論或者具體犯罪的成立特性等因素加以補充適用，判斷其必須具備某種特定的目的時，那么，就應該承認它們作為目的犯的存在是合理的。對這樣一些犯罪，不能以違反罪刑法定為理由，認定由法官補充適用其具備某種特定目的是違反罪刑法定的。因為，從罪刑法定的明確性原則以觀，“開放的構成要件正是配合罪刑法定主義由嚴格到松弛、由絕對到相對的發展，而推陳出新的刑法構成要件規定方式，也是一種有效貫徹了形式與實質的法治國思想及形式與實質的罪刑法定主義的構成要件規定方式，”同時也是“罪刑法定的明確性原則在刑事立法技術上兩難處境的體現，”“它與罪刑法定原則是不相違背的。”[21](P113、127)因此，刑法理論上有觀點以刑法未有明確規定而主張諸如信用證詐騙等金融犯罪不應具備“非法占有”等特殊目的的看法顯然是不成立的，是沒有從違法性的角度、從構成要件構造的角度看待非法定目的犯的結果；而主張諸如某些金融犯罪具備某種特定目的的學者之所以與否定論者反復就個罪進行論辯，同樣是缺乏從違法性、從構成要件的整體這一更高的層面探討這些犯罪的結果。[22](P1257以下)凡此種種，極大地阻礙了我們對非法定目的犯之目的的認定和非法定目的犯的研究，這是今后的理論和實踐中應該克服的。

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篇（10）

( 一) 舊實體法說

該說認為訴訟標的是原告在訴訟上所提出的一定的具體的實體法上的權利或者法律關系的主張。該說以實體法所規定的請求權的多少來作為訴訟標的單復數的判斷標準，原則上有多少個實體法上的請求權或者權利，即有多少個訴訟標的。該說以當事人訴訟中主張的請求權作為訴訟標的，使得訴訟標的的確定變得容易，從而大大降低了重復起訴認定、客觀的訴的合并、訴的變更與追加以及既判力客觀范圍的認定等的難度。但是該說在請求權競合的情況下遭遇到了最大的困境。

( 二) 訴訟法說

該說以克服舊實體法說的缺陷為出發點，認為不應以實體請求權作為訴訟標的的識別根據，而應當從訴訟法的立場來考察訴訟標的問題，強調一次糾紛一次解決，公平保護當事人。該說利用原告在訴狀中提出的訴的聲明以及事實理由來構筑訴訟標的的概念與內容，將舊實體法說的實體權利和法律關系的主張作為當事人的攻擊防御方法或者法院作出裁判時的法律觀點或者地位。訴訟法說又分為二分肢說和一分肢說。二分肢說認為，訴訟標的由訴的聲明以及陳述的事實關系所決定，相同的事實關系與相同的訴的聲明，都只會產生一個訴訟上的請求( 訴訟標的) 。即當訴的聲明與事實理由均為單數時，訴訟標的為單數; 訴的聲明和事實理由只要其中之一為復數，則訴訟標的為復數。二分肢說雖然有力的解決了舊實體法說在請求權競和問題上的理論缺陷，但是其頭痛醫頭，腳痛醫腳的研究方法，使其在產生之初就存在先天的缺陷。一分肢說認為，事實理由并不是構成訴訟標的的要素，訴訟標的僅由訴的聲明構成，亦即以訴的聲明為訴訟標的的識別標準。該說有力地解決了舊實體法說和二分肢說的理論缺陷，但是在以金錢或者種類物為標的的給付之訴中，無法區別不同之訴。

( 三) 新實體法說

該說由德國學者尼克遜首先倡導。尼克遜認為請求權競和屬于民法領域的問題，若民法學者自己不進行修正，僅靠訴訟法學者的片面努力，想在訴訟法上建立訴訟標的的概念，區分訴訟標的的單復數，找出識別訴訟標的的根據，是不可能的。他認為，凡基于同一個事實關系發生的，以同一給付為目的的數個請求權存在時，并非真正的競合，而只不過是請求權基礎的競合。真正的請求權競合是指，幾個事實關系發生幾個請求權，同時請求的內容又是相同的情形。但新實體法說仍有一定的缺陷，主要體現在新實體法在消滅時效上所遇到的困境。在同時發生侵權和合同責任的情況下，由于民法對于合同責任和侵權責任分別規定了不同的消滅時效，在新實體法說下，由于其實際是一個請求權，那么這以請求權的消滅時效到底是應該適用侵權責任的消滅時效還是合同責任的消滅時效? 這是新實體法說不能回答的問題。

三、我國民事訴訟環境下訴訟標的含義的確定

當強調對于當事人實體權利和利益的保護時，民事訴訟傾向于采大陸法系舊實體法說的訴訟標的理論，訴訟標的指的是原告在訴訟上提出的實體權利或者法律關系的主張。而當強調對當事人程序利益與實體利益一體保護時，表明在保護當事人利益這一根本目的統領下，民事訴訟更注重對當事人利益的實質保護而不再是單純的為裁判去尋找實體法上的依據。因此，實體法律已經不再是裁判正當性的唯一標準。此種情況下，訴訟標的也不再是原告實體權利或者法律關系的主張，而是原告通過訴訟所要獲得的法效果。實體法律在這里已經不是唯一的評價標準，民事訴訟就不在僅僅關注當事人在實體法上的權利主張，而更關注他所要達到的目的與效果。因此，在我國民事訴訟保護當事人利益的目的論下，筆者認為，訴訟標的應界定為原告在訴的聲明中所表明的抽象的法律效果的主張。

四、訴訟標的識別標準的確定

一分肢說存在的缺陷即在于金錢或者種類物的給付之訴中，無法正確區分訴訟標的的單復數，因為前后兩訴的訴的聲明可能是一的，但是所依據的事實卻是不同的，此時按照一分肢說，訴訟標的是同一的，那么將被禁止重復起訴，而這顯然是荒謬的。筆者認為，不單單是一分肢說，包括舊實體法說、二分肢說以及新實體法說在內的所有訴訟標的學說都存在這樣或者那樣的缺陷的最主要原因是，我們都在認識論上陷入了同一個誤區，即先入為主地認為訴訟標的的確定標準與訴訟標的的識別標準必須是同一的。當然，通過事物本身的構成要素來識別不同的事物，符合認識論的一般規律。但是，在某些情況下，在僅觀察事物本身的構成要素還不能正確認識和辨別事物時，我們就需要借助于事物本身所處的環境中的一些因素來加以識別，例如化學中的同位素就是如此，U231 和U215 從本身的構成要素上來講都是鈾元素，此時我們從其本身的構成要素上無法對其進行區別，我們要做到對這兩者進行正確的區分就需要對其周圍的放射性進行區分，環境中放射性強的是U231，放射性弱的就是U215。

篇（11）

”[1]

那么有關民事主體的原理與規則運用在商主體上就顯得困難多了因為，如果說民法有關民事行為的原理與規則很容易用來解決商事交易行為中的法律難題。民事主體制度一般僅僅關注主體在市場中的交易主體地位，即一個在交易中相對于其他主體的資格問題。這幾乎是從宏觀角度來關注主體的外部地位。否具有法人資格、否具有訴訟主體資格、否具有市場交易資格，一個相當簡單的法律課題。事實上，商主體之上最重要、最復雜的關系在于商主體內部各個交易主體之間的關系。民法通則》確認了公司的法人資格，但是對公司內部組織結構運行、股東權利等細節問題卻沒有涉及。所以，可以修改合同法、修改合同總則有關制度、擴展有名合同種類，以解決新型商事交易對商行為制度提出的需求，但是很難通過修改《民法通則》來解決股東權益維護上可能出現的法律難題。

再則，很多新型商行為與商主體制度有密切聯系，最典型的就是證券發行與交易。商行為面臨的外部法律環境，在很大程度上實質是對商主體的法律限制。諸如，某個商主體必須履行某種法定義務或職責的行為，必須服從國家強制機關的管理。

也正是在這個意義上，商法的困惑主要是商主體法的困惑。時代對商法的挑戰，也主要是對商主體法的挑戰。

可以歸結為以下三類：如何認識并確認商主體的法律主體地位？如何處置商主體的組織性和內部關系？如何處置商主體制度中的自由與強制的關系？這些問題的解答，以上問題。涉及到商主體法律制度完善的宏觀性、知識性前提。本文看來，商主體，特別是經濟生活實踐中問題比較多、爭論比較大的一些課題之所以存在一個很重大的原因就在于這些宏觀性認識的缺乏或者錯位。鑒于此，本文并不著眼于某一類商主體或者其中的某個具體問題，而是嘗試從比較宏觀的角度作初步探討。以下分步展開：從商主體的交易性與組織性的雙重特征動身，探討商主體制度展開的落腳點；探討商主體內外關系在法律規范上的邏輯框架；從產權界定與交易展開的不同角度分析商主體法律規范的功能；最后為結束語。

國商事交易實踐中還有很多與商主體有關的法律難題：有限責任，事實上。底是法人的前提還是法人取得的一種法律效果？為什么法國法律把無限合伙也當作法人？普通合伙不是法人，那么有限合伙是不是法人？為什么合作社是法人？農村集體經濟組織是不是法人？非法人組織為什么有交易資格和訴訟主體資格？歸根到底，法人是什么？為什么要確認法人制度？信托，自身有無組織問題？為什么信托法沒有關注組織性問題？為什么目前農村土地制度的理論研究忽略了集體經濟組織的內部關系？農村集體經濟組織成員的成員權該如何實現？企業形式類型化的管理邏輯下，如何處置市場創新自由與國家強制之間的關系？企業法律形態如何創新？企業主體制度的合同性理論日益強勢的語境中，如何認識國家強制還大量存在現象？如何在商主體制度上落實日益盛行的企業社會責任理論？

二、商主體：交易與組織的混合機制

商主體，是從事營利的主體。商個人與商企業，是商主體的基本分類。商個人，即從事商業活動的自然人，一般不需要由法律進行規范。在我國，商法理論一般把個人獨資企業、個體工商戶作為商個人看待。其實在嚴格意義上，個人獨資企業、個體工商戶與純粹的從事商業活動的自然人已經有區別，前者已經具有了某種組織性和企業特性，所以才需要從組織的意義上由法律進行規范。本文的商主體，主要針對具有某種組織性的商事企業。

商主體是從事交易活動的獨立個體。而走進這些主體的內部去探究這些主體的經濟關系，法律上。會發現，商主體實質是一種交易機制，也是一種組織性機制。企業的經濟理論，打開了商主體神秘的面紗，揭示出了其交易機制的實質。古典經濟學認為，企業是這樣一種經濟組織，把生產要素（如資本、勞動）結合起來生產產品和勞務”[2]該理論考察了企業的外觀和功能。企業首先是一種客觀存在以營利為目的經濟組織，基本功能在于把生產要素轉化成一定產出。古典企業理論中，企業是一定“生產函數的實現者和載體”企業將兩種以上的特定生產要素組織于統一的生產過程之中，生產然后銷售產品。這個生產過程中，作為生產的組織者的企業家遵循“利息一收益”基本邏輯，通過確定最優的生產要素組合和最佳的生產規模來達到利潤的最大化。古典企業理論從生產功能的角度來解釋企業，能夠告訴人們該企業生產如何組織，但是無法解釋為什么要選擇企業來進行生產、企業生產是如何實現的問題。當然，古典經濟理論已經論證了企業作為組織存在基本事實。此意義上，商主體自身具有組織性的特征。

制度經濟學的代表人物科斯認為，企業與市場都是一種獨立存在的交易機制，且交易是有成本的。如果沒有企業而使所有的交易都在市場中完成，那么某些交易的成本就會很高。企業的功能就在于，把各種生產要素的所有的者通過內部契約集合起來，組成一個集中代表各種要素所有者利益的獨立主體，然后以企業自身的名義而不是各個要素所有者的名義進行市場交易。從交易成本的角度入手進行考察，科斯得出了“企業的顯著標志是價格機制的替代”的著名結論。[3]這樣，生產在市場、企業之間展開，成本是決定如何選擇的關鍵因素。所以說，科斯的理論與其說是企業理論，不如說是“企業與市場理論”。企業生產需要生產要素的組合，但是各個要素都有其產權主體，要素組合的實質是各個主體進行產權交易的過程。企業理論的核心問題就在于這個產權交易過程如何有效展開。

由此看來，交易實質和組織特征，是企業制度兩個不可或缺的關注點。企業的交易性與組織性之間的關系，在合伙上有明顯體現。《民法通則》對民事合伙主要從合伙的交易性本質去規定，所以民事合伙側重于合同性、交易性。《合伙企業法》則側重從組織角度規范合伙企業的組織性及其內部外部關系。《合伙企業法》下的合伙，是一種企業組織，所以它相對于單純的合伙合同來說要復雜得多。不過，合伙企業依然存在于合同之上，合伙協議也因此成為合伙企業中最重要的文件。

在公司中，企業的交易性與組織性兩個特征有完美的結合。現代企業理論從契約路徑來研究企業的經濟關系，認為“企業是契約關系聯結點，它代表了一系列成文和不成文的合同”。[4]企業制度的實質在于“規定或調節企業內部不同參與者之間權力關系和利益關系的基本原則或標準”。[5]公司，正是現代企業理論研究的最佳范例。所以，公司，實質是各個交易主體之間合同的聯結點。公司法，實質是標準合同。雖然是一種交易機制，但因為有降低交易費用的功效，企業與市場的交易機制還是有顯著的不同。其根源在于，企業內部的交易，是一種長期易關系；企業內部的契約關系，是一種典型的關系契約。企業內部各要素主體之間交易關系的解決，當然地依賴于一系列組織性機制。正是這些組織性機制，使內部交易費用的降低得以可能。愛森伯格就是從公司的兩重性來研究公司法規范性質的。他認為，公司合同理論關于公司只是一系列契約聯結點的觀點，只反映了公司實際經濟活動的一面，在另一面，公司還是一個官僚性、科層性的管理組織。前者，的確應當從契約觀點來理解；后者，必須注意官僚組織和內部管理規則存在的必要。[6]公司法是行為法與組織法的綜合物正是在這個意義上得以體現的。

因此，商事主體法的完備性，應當包括交易性規范的完備性和組織性規范的完備性兩個方面。一方面，商主體制度應當從合同基本理念和制度出發，對商主體內部外部各類交易當事人之間的權利義務關系作詳盡的安排，這主要體現為各類交易主體的權利與義務以及各個主體之間的權利義務關系結構；另一方面，商法應當對不同類型企業內部機構的設置、運行的基本法則、各類交易主體參與組織管理與監督的程序作出詳盡的規定。

不同商事主體在交易性和組織性上的體現并不一致。所以，合伙企業與公司制度企業之間明顯的差異標明。探討公司、合伙以及其他商主體時，也應當把注意力放在組織性與交易性上的不同表示以及制度的具體建構上。對于商主體，特別是非典型性的商主體，法律制度設計以及理論認識在交易性和組織性有機結合上表現出了些許偏頗。這是一個應當引起重視的現象。1993年的公司法》過分注重公司的組織性，忽略了交易性。2005年的公司法》強調規則的可操作性、強調合同自治原則的貫徹，其實是對商主體交易性提升的結果。對信托也是如此。很多人看來，不論是對私益信托，還是對公益信托，現行信托法制度都出現無法解決信托財富是否獨立、信托財富組織內部如何運作等難題。確，信托法》著眼于交易實質，對信托合同關系進行了詳細界定，但是對信托財產的主體性與組織性問題沒有太多的關注，信托財富自身在民法通則》下是否具有民事主體資格也是一個現實問題。法律滯后是顯然的但是不應當把現實中出現的法律問題總歸結為立法。立法的滯后是具有某種肯定性甚至合理性的但是理論認識的滯后就未必肯定與合理了信托，主要是一種交易機制，但是也具有某組織機制的性質。信托，與公司制度、合伙制度一樣，實質是一種財富分割機制。利用合同機制對財富加以分割后，被分割出來的財富自身具有某種獨立性。要規范獨立財富，就應當思考相關組織機制的問題。當然了或許該機制可能相當微弱，可能要被淹沒在不同主體的交易規范之中。但是不管怎樣，被分割出來的信托財富具有獨立性是一個社會事實；并且該事實在某種時候還會給法律提出明確的規范需求。所以，供認信托財富的獨立性，一定時候（不是所有時刻）必要的這在公益信托上特別明顯。公益信托中，財富捐贈人在很多時候難以通過合同機制去控制受托人的管理與經營活動，而受益人也因為太籠統而無法參與監督。如果把信托財富作為一個獨立個體，再輔之以其他機制，或許在某種意義上能夠提升我社會對受托人監督的實效。

對于農村集體經濟組織、其他各種合作社，也同樣如此。它們首先是成員之間進行交易的機制，然后本身也是作為一個組織存在的組織機制。對于前者，需要通過合同法來規范成員之間的具體關系，特別是通過合同機制來界定某個成員相對于其他成員的權利、相對于集體的具體權利；對于后者，需要通過法律來規范該組織意思的形成與對外表達，這就需要內部機構的組成和運行規則，需要成員收益權、管理監督權等權利的行使機制等規范。對農村集體經濟組織成員的權利以及集體組織內部運行規則，《物權法》已經有很多規定了；《農民專業合作社法》也對合作社的法人資格、內部成員關系等問題有了比較合理的規定。

三、商主體人格的規范邏輯

不同商主體在組織性和交易性特征上的表現并不相同。一般而言，組織性色彩越濃厚的，越需要由法律給予某種示范或者強制，這些組織對商法的需求也就越強烈。也正是在這個意義上講，公司法律制度要比合伙企業制度復雜得多。所以，我們可以認為，企業類型的法定化規范，表面上圍繞投資者的責任形式而展開，實質上是根據組織性特征來歸類的。

那么，商主體在交易上和組織上的特征如何上升為法律規范呢？一般而言，需要從內部關系和外部關系上分別考慮。在這里，有兩種關系值得關注：一則，企業自己表現于外的個體獨立性；一則，企業內部的各種交易關系。

圍繞著交易效率與交易安全之間矛盾的調適，這些內外關系在法律上的展開，表現為商企業主體人格獨立的五種要素。

首先，在市場交易過程中，商主體是作為一個獨立的個體而存在的，能夠以自己名義對外活動。這是一個事實問題，法律只需要對此加以承認。所以，信托財產本身和所有商組織顯然是具有獨立地位的。當然，在承認的過程中也不排除立法者在不同立法政策下會施加一些特別的政策性限制。在法律上，對商主體獨立人格加以規范的基本方式是“確認＋公示”。一旦滿足準則設計的基本要求，法律即應確認公司的獨立法律地位；由國家有關機關對其名稱、經營場所、負責人進行登記并公告，則是公示。這就是商主體人格的外觀獨立要素。通過該法律技術，商主體人格與其投資者或者成員的人格就已經相分離。至于在法律上用什么術語來表示商主體外觀的獨立，則主要是一個技術問題。顯然，用“法人”的術語來表示的，取得法人資格的真正含義在于該企業獨立了，而法人內部成員是否享有有限責任的特別優惠則與該“法人”資格沒有必然聯系。鑒于在法律上承認其人格乃是承認其以“法律人”資格的事實，同時考慮到商主體已經成為一個有財產基礎的“實體”，使用“法律實體”的概念不失為一種理性的選擇，它至少具有相對準確、簡明的優勢。當然，對不同商主體，確認其法律人格的方式并不一致。對于企業類主體，在立法上采用類型法定化方式來規范是必要的；而對于商個人，則主要是從秩序規范的角度去考慮如何管理；對于信托財產，在訴訟中確認其獨立地位可能才具有實際意義。

其次，商主體獨立的實質目的在于，使得成員或投資者對商主體的對外責任保持某種程度的獨立性，此即責任的獨立性。成員或投資者對商主體責任的聯系，分有限責任與無限責任兩種基本類型。另外，即使是補充連帶責任，也具有某種獨立性。本來，成員與商主體對外責任之間的聯系可以通過合同方式來設定，但是法律直接規定則相當便利。所以，是否享有有限責任，最好由法律明確規定。在這個意義上，相對于隱名合伙，有限合伙使用起來要方便得多。同時，商主體內部有不同成員，不同成員之間對商主體責任的聯系方式可能有多種，這正是有限責任合伙產生的根源。

第三，如果賦予成員或投資者以有限責任優惠，那么商主體的交易風險就轉嫁給了與該主體進行交易的債權人。為使這種轉嫁具有某種正當性，就必須使為商主體所經營和支配的財產保持相應的獨立性。一方面，成員或投資者必須按照法律或者合同的規定轉移投資資產給商主體；另一方面，成員或投資者不得隨意地取回財產、支配財產，也不得干涉商主體在財產上的經營活動，使得商主體能夠在實質意義上獨立享有并且處分屬于自己的財產。

第四，商主體能夠獨立享有并處分自己財產的前提在于，其能夠發表并且實施自己的意志。在經營活動中，以商主體的名義進行的交易應當受到商主體意志的支配。也就是說，商主體的意志必須獨立于成員或投資者的意志。

第五，為保障商主體意志的獨立性，必須保障商主體建立屬于自己的內部管理機關，建立、完善相關管理制度以確保該機構的有效運行。

在五個要素中，第二個要素是相當關鍵的。后三個要素都與其有直接聯系。責任獨立程度，直接決定了在財產獨立、意志獨立、機構獨立上的要求程度。企業類型的分化，也主要圍繞責任的獨立性要素而展開。正因為如此，合伙企業的組織性色彩相比于公司、集體經濟組織、合作社組織來說，就要弱得多了。

商主體人格展開的獨立性五要素，也是理解法人資格的實質、法人與有限責任之間聯系、商主體內部關系法律建構、商主體形態分化、不同商主體之間區別聯系的關鍵。承認信托財產的獨立商主體資格、承認非法人商業組織的商主體資格，事實上是沒有障礙的。承認農村集體經濟組織與其他各種合作社的獨立主體資格地位，是理所當然的。在合伙企業，某些合伙人享有有限責任的優惠是建立在其他合伙人無限責任負擔的基礎上的，有限責任約定對債權人請求權的影響不是實質性的。所以在有限合伙企業內部，財產性要求與管理性要求相對于普通合伙不會有太大的變化。在合作社類的商主體，因為賦予了成員以有限責任的優惠，我們當然應當強調內部組織機構的規范建立與有效運作。在合作社法中詳細界定組織機構規則、社員權利的形式機制，不僅是基于其交易性、組織性特征的要求，也是給予其成員有限責任優惠的必要結果。

公司法法人人格否認的訴訟適用，也應當遵循這個基本邏輯。按照《公司法》第20條的規定，法人人格否認的適用應當符合以下條件：第一，公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任。這是客觀條件，歸結到對法人獨立地位和有限責任的濫用行為上。第二，逃避債務。這是主觀條件，表現在債務逃避上。第三，嚴重損害公司債權人利益。這是損害后果要件。對這些要件，可以采取相反的順序推論。損害后果要件比較容易判斷，表現為債權人的債權請求權沒有得到滿足，公司的財產不足以支付。債權的多少，可以用數字來替代。沒有被滿足的債權數額大的，應當屬于嚴重。關鍵是多少數額才算大？這很難判斷。再看逃避債務的主觀要件。在糾紛發生時，要對股東的主觀心理狀態進行考證是相當困難的。在侵權行為法中，主觀過錯向客觀過錯的轉化，正是基于該原因。所以，是否構成逃避債務的主觀目的，還需要從沒有履行支付義務的結果、濫用法人人格與有限責任的行為表現中去證明。矛盾的焦點轉到了第一個要件上。

仁者見仁、智者見智。理論界對此進行了大量的類型化研究。法人人格否認實質是否認股東對有限責任特權的享有。因此，從有限責任享有的前提條件上去考察適用條件才是最適宜的。同時要注意，對行為的類型化歸納應當具有邏輯性、涵蓋性。[7]我們認為，資本顯著不足與公司不獨立，是法人人格否認適用的兩大類客觀要件。先看資本顯著不足的情形。有限責任是把經營風險在股東和公司債權人之間進行分配的一種機制。股東利用公司從事商業活動是一種經營方式，債權人利用與公司簽訂的合同也是一種經營方式。在經營過程中，各自應當保持相應的理性，至少不應過度冒險。對股東而言，在公司資本顯著不足的情況下從事具有高度風險的經營行為，是不理性的；對債權人而言，在知悉公司的財務狀況不佳或者能夠采取合同手段來防范股東過度冒險給自己帶來風險的，還要隨意簽訂合同，也是不理性的。在這個意義上，資本顯著不足可以成為適用法人人格否認的一個客觀要件。不過，需要注意，如果債權是非自愿產生的，就應寬泛適用；如果債權的基礎是合同，就要嚴格適用。再考察公司獨立的問題。基于公司人格獨立的幾個要素，我們認為，按照以下思路反推法人人格否認適用的具體條件，應當是可以判斷的：公司機構獨立、運行規則健全公司意志獨立公司經營獨立財產獨立[8]所以，債權人應當立足于前述五個要素來舉證，而法院也應當圍繞該五要素來判斷。

四、商主體規范的雙重性：財產性與管理性

我們認為，從功能角度考慮，商主體規范有財產性與管理性兩類。財產性規范應當是界定作為交易前提的權利歸屬的規范。通常，“財產性（規范）涉及當事人沒能通過合同進行交易的權利，此時，由法律來規定指示當事人有權獲得哪些權利”。[9]交易成本的存在，使得有效的交易必須以明晰的財產權界定規范為前提。商主體是一種交易機制，但是交易之前的產權狀態，需要由法律加以明確界定。通過商主體制度中的財產性規范，我們可以貫徹保護某些主體的政策目標。財產權利分配的形式，還會影響當事人同意交易的意愿。[10]商主體是否具有法律地位的資格規范、成員或投資者是否享有有限責任的責任規范，是兩類典型的財產性規范。美國學者漢斯曼（Hansmann）和卡拉克曼（Kraakman）正是從企業財產分割人手，來分析信托、公司以及其他企業形式之間關系的。他們認為，財產分割性的差異，也是這些財產組織形式的差異所在。財產分割的目的，是合同法難以有效實現的。[11]

商主體制度中的管理性規范，包括兩大類：一是在既有權利分配體制之下各個主體進行交易談判的規范，一是針對商主體機關行為的規范。解決商主體的內部問題，在合同路徑上有兩個方式：或者是當事人就解決方案在事先協商一致，或者是由集體磋商代替個別磋商。在前者，主要是成員或投資者個體之間的磋商；在后者，主要是機關決策。一般而言，組織性特征弱的，管理性規范主要針對前者；組織性特征強烈的，管理性規范主要針對后者。對于組織性色彩濃厚的商主體，通過集體磋商進行管理來解決其內部關系，是典型特征。“與財產性解決有顯著不同，因為它是對個別磋商的集體解決替代。這些解決方式與普通法以個人主義為其基礎的特征不相符合，盡管組織性過程首先是由個別合同構成的。這里也沒有單一的組織解決類型，因為各種組織都有權利。”[12]

考察規范的財產性與管理性特征的意義，除了能夠指示需要哪些規范、不同主體應當著重哪些規范外，還有助于區分主體規范的性質。商主體是融交易功能與組織功能于一體的一種混合機制。雖然其交易本質是一致的，但是不同商主體在組織性上的表現并不相同。商主體制度實質就是“合同的聯結點”，為什么還需要由國家強制機關來界定呢？這些商主體規范是否都屬于示范性規范、任意性規范？界定交易前提的財產性規范，應當具有強制性。法律分配的權利、用以交換或修正選擇權利的方式都對當事人從交易中獲取的利益有根本的影響，這些內容必須由法律來指示。[13]當然，也有理論有不同看法。在公司法合同理論看來，分配問題不是一個關鍵問題，“公司法不是財產法的分支”。[14]我們認為，這種極端的合同思維顯然是有問題的。當然，不同商主體中，財產規范也并不相同。一般而言，組織性色彩越濃厚、成員責任越獨立的主體，財產性規范就越多，法律的強制性就越明顯。并且，管理性規范，也并非全部都是任意性的，這需要視商主體的組織性色彩而具體認定。愛森伯格就認為，公司具有合同與科層的雙重性質。對前者，的確應當從契約觀點來理解；對后者，必須注意官僚組織和內部管理規則存在的必要。[15]公司的決定，“一些由市場力量決定，一些由契約或者其他形式的協議決定，一些由法律決定”。[16]一味地以“個人是其自身利益的最佳法官’，作為理由，認定當事人的自愿選擇就是對其最佳的選擇，”就幾近荒唐“。[17]對公司之外的其他商主體，又何嘗不是如此。

五、結語

目前，對商主體的本質與邏輯，理論認識上還存在一些爭論，實踐中也存在著一些法律空白。如果走進商主體內部的經濟關系去認識規范展開的邏輯，這些爭論的意義或許是另外一重天，而法律空白或許是本身并不存在，或者僅僅是觀念認識的差異而已。