建筑工程質量糾紛適用法律大全11篇

緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇建筑工程質量糾紛適用法律范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

篇（1）

    上訴人（原審原告）：東莞強力電子有限公司（以下簡稱強力公司）。

    被上訴人（原審被告）：東莞市人民政府。

    二、案情

    1995年4月11日，上訴人強力公司與上訴人石排建筑公司原東莞市石排鎮建筑工程隊簽訂《工程承建合同》，約定由石排建筑公司承建強力公司的廠房、宿舍共5幢。同年12月21日，強力公司與石排建筑公司簽訂《東莞強力電子有限公司土建工程補充合同》。增加和修改了部分工程項目。上述合同簽訂后，石排建筑公司依約完成了全部工程項目。受東莞市建設委員會質監站的委托，1996年6月18日，廣東省建筑工程質量檢測中心站和東莞市培宏建筑技術咨詢服務公司對該工程作了鑒定，認為該工程主體結構存在部分梁板鋼筋配筋不足、部分梁柱混凝土強度達不到設計要求等質量問題，必須加固補強。1996年10月5日，強力公司在土建進度表上確認由石排建筑公司承建的大部份工程于同年8月已交付使用。1996年12月25日，東莞市石排鎮建設工程質量安全監督組未經工程竣工驗收程序，就給該工程頒發了《建筑工程竣工驗收證書》建驗證字第96－029－019號.1996年6月10日至1997年3月27日，強力公司與石排建筑公司進行了多次結算，強力公司已支付石排建筑公司工程款2100多萬元，尚欠700多萬元。1997年，石排建筑公司以強力公司拖欠工程款為由向東莞市中級人民法院提起民事訴訟。1998年4月27日，東莞市中級人民法院判決強力公司支付石排建筑公司工程款700多萬元及延期付款罰息。強力公司上訴。1998年11月9日，廣東省高級人民法院作出終審判決，維持原判。

    1998年12月3日之前，強力公司以該工程存在質量等問題向東莞市建設委員會投訴。1998年12月3日，東莞市建設委員會作出《關于東莞強力電子有限公司工程驗收問題的處理決定》，決定：1.對石排鎮監督組未按有關規定和程序簽發的《建筑工程竣工驗收證書》（建驗證字第96－029－019號予以廢止。2.由市建委組織有關技術部門對該工程重新進行技術鑒定，并根據鑒定報告制定補固加強措施，由石排鎮建筑工程公司或由建設單位另行選定施工單位按照鑒定報告進行加固補強施工。因質量問題所造成的加固補強費用由責任方承擔。加固補強完成后，由市監督站組織驗收，工程驗收合格后重新簽發《建筑工程竣工驗收證書》。3.工程結算必須在重新驗收合格后方可進行，并報市建委定額站審核。

    石排建筑公司不服東莞市建設委員會的處理決定，向被上訴人東莞市人民政府申請行政復議。1999年4月21日，東莞市人民政府作出東府復決19991號行政復議決定。復議決定認為，東莞強力電子有限公司在其廠房、宿舍工程竣工后，未組織有關單位按規定程序進行驗收就使用了該工程，違反《建設工程質量管理辦法》第二十條“工程竣工后，建設單位應及時組織有關部門進行竣工驗收”，第十四條“未經驗評或驗評不合格的工程不得交付使用”的規定。而石排鎮建設工程質量安全監督組未經工程竣工驗收程序，違法簽發了《建筑工程竣工驗收證書》。東莞市建設委員會依法撤銷石排鎮建設工程質量安全監督組作出的《建筑工程竣工驗收證書》是正確的，應予維持。強力公司的建筑工程未經驗收而于1996年8月全部交付使用，根據《建筑安裝工程承包合同條例》第十三條第二項第3目“工程未經驗收，發包方提前使用或擅自使用，由此產生的質量或其他問題，由發包方承擔責任”的規定，該工程加固補強的責任應由發包方東莞強力電子有限公司承擔。東莞市建設委員會的第2項處理決定違背該條款的使用責任原則，應予變更。該工程已經有關技術鑒定部門鑒定，鑒定結論合法有效，無需重新鑒定。東莞市建設委員會的第2項處理決定要求重新進行技術鑒定，違背行政決定適當性原則，應予撤銷。東莞市建設委員會處理決定第3項“工程決算必須在重新驗收合格后方可進行，并報市建委定額站審核”沒有法律依據，應予撤銷。被上訴人東莞市人民政府依據《行政復議條例》第四十二條第一、四項的規定，決定：1.維持東莞市建設委員會作出的處理決定的第1項決定；2.對東莞市建設委員會處理決定的第2項變更為建設單位即強力電子公司按照廣東省建筑工程質量檢測中心站和東莞市培宏建筑技術咨詢服務公司的鑒定報告負責對該工程加固補強，加固補強完成后，由建設單位按規定組織有關單位驗收；3.撤銷東莞市建設委員會作出的處理決定第3項的規定。

    2000年1月18日，應上訴人強力公司的委托，東莞市培宏建筑技術咨詢服務公司對上述建筑物提出了安全性咨詢報告及加固補強設計方案。強力公司據該設計方案對上述建筑物進行了加固補強。2000年5月31日，上述建筑物經東莞市石排鎮建設工程質量安全監督組竣工驗收合格，強力公司領取了建驗證字第2000－029－027號《建筑工程竣工驗收證書》。

    2001年4月20日，上訴人強力公司向東莞市中級人民法院提起行政訴訟，請求1.撤銷東府復決（1999）1號行政復議決定第2項、第3項；2.維持東莞市建委處理決定第2項、第3項。

    三、審判

    原審法院認為，1.原告的起訴未超過起訴期限。根據《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第四十一條“行政機關作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權或者起訴期限的，起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權或者起訴期限之日起計算，但從知道或者應當知道具體行政行為內容之日起最長不得超過2年。復議決定未告知公民、法人或者其他組織訴權或者法定起訴期限的，適用前款規定”的規定，被告作出本復議決定之后，未告知原告訴權或者法定起訴期限，原告自1999年6月4日知道本復議決定的內容，其起訴期限應自1999年6月4日起至2001年6月3日止，而原告提起訴訟的時間為2001年4月20日，原告的起訴未超過起訴期限。被告辯稱原告的起訴已超過起訴期限的理由不能成立，不予支持。2.原告訴稱被告沒有依法通知原告作為第三人參加行政復議，也沒有將復議決定書送達原告，被告違反了行政復議公正、公開的原則，程序違法。經查，《中華人民共和國行政復議法》1999年10月1日起才施行，而被告的復議決定是1999年4月作出的，適用的是《行政復議條例》，該條例第二十七條規定：“同申請復議的具體行政行為有利害關系的其他公民、法人或者其他組織，經復議機關批準，可以作為第三人申請參加復議。”由此可見，法律并沒有要求復議機關必須通知第三人參加行政復議，第三人想參加行政復議必須以其申請為基礎，而原告并不能證明其當時提出了申請。原告訴稱被告行政復議的程序違法，理由不足，不予支持。3.東莞市石排鎮建設工程質量安全監督組未經工程竣工驗收程序，就對涉案建筑工程頒發了建驗證字第96－029－019號《建筑工程竣工驗收證書》，東莞市石排鎮建設工程質量安全監督組頒發建驗證字第96－029－19號《建筑工程竣工驗收證書》的程序違法，該《建筑工程竣工驗收證書》應依法予以撤銷。東莞市建設委員會作出的《關于東莞強力電子有限公司工程驗收問題的處理決定》的第一項處理決定認定的事實清楚，適用法律法規正確，被告東莞市人民政府作出的東府復決19991號行政復議決定的第一項維持了東莞市建設委員會作出的該項處理決定正確，依法予以維持。4.原告與第三人之間的工程結算糾紛屬于平等民事主體之間的債權糾紛，應按雙方合同的約定處理。且第三人就該結算糾紛在東莞市建設委員會受理原告的投訴之前已向法院提起了民事訴訟，法院受理了第三人的起訴并作出了民事判決，已發生法律效力。東莞市建設委員會作出的《關于東莞強力電子有限公司工程驗收問題的處理決定》的第三項“工程結算必須在重新驗收合格后方可進行，并報市建委定額站審核”的決定程序違法，且實體處理也缺乏法律依據。被告東莞市人民政府作出的東府復決1999l號行政復議決定的第三項撤銷東莞市建設委員會作出的該項處理決定正確，依法予以維持。

    被告復議決定第二項處理決定包含三個內容：一是該工程加固補強應當按照廣東省建筑工程質量檢測中心站和東莞市培宏建筑技術咨詢服務公司的鑒定報告指《東莞市石排鎮強力電子有限公司廠房及宿舍樓結構核算咨詢報告》以下簡稱《咨詢報告》進行；二是該工程加固補強的責任由原告承擔；三是該工程加固補強完成后，由原告按規定組織有關單位驗收。第一個內容，《咨詢報告》僅僅是鑒定該工程是否存在質量問題，屬于發現問題的報告，要進行加固補強施工，還必須查清該工程究竟是什么問題、問題嚴重的程度，因此，須對該工程進行重新鑒定，并設計加固補強施工方案。且事實上，原告已于2000年1月18日委托東莞市培宏建筑技術咨詢服務公司對上述建筑物重新進行了鑒定，并設計了加固補強的方案；原告據該設計方案對上述建筑物進行了加固補強，后該建筑工程通過了竣工驗收。被告決定該工程應當以《咨詢報告》為依據進行加固補強不當，應予撤銷；東莞市建設委員會決定對該工程重新進行技術鑒定，并根據鑒定報告制定補固加強措施的處理決定正確，應予維持。對于第三個內容，根據建設部《建設工程質量管理辦法》第二十條“……工程竣工后，應及時組織有關部門進行竣工驗收”和第十四條“……未經驗評或驗評不合格的工程不得交付使用”的規定，該工程加固補強完成后，應及時組織有關單位驗收。被告與東莞市建設委員會的該處理決定的內容基本一致，均正確，應予維持。

    復議決定第二項第二個內容是本案爭議的焦點，即該工程加固補強的責任由原告承擔的處理決定。原告與第三人之間的建筑工程質量責任糾紛屬于平等主體之間的民事糾紛，對該工程加固補強的質量責任屬于民事責任而非行政責任；被告在法庭上所出示的《廣東省建筑市場管理規定》第二十二條規定并未明確授予建設委員會對建筑工程質量責任民事糾紛享有行政裁決權；且根據建設部《建設工程質量管理辦法》第四十六條“因建設工程質量責任發生民事糾紛，當事人可以通過協商或調解解決。當事人不愿通過協商、調解解決或者協商、調解不成的，可以根據當事人各方的協議，向仲裁機構申請仲裁；當事人各方沒有達成仲裁協議的，可以向人民法院起訴”的規定，被告作出該工程加固補強的責任由原告承擔的處理決定屬于超越職權，應依法予以撤銷。東莞市建設委員會作出的相應決定中則對誰是責任方沒有作出裁決，即沒有對原告與第三人石排建筑公司之間的建筑工程質量責任民事糾紛作出行政裁決。東莞市建設委員會的該相關處理決定符合《廣東省建筑市場管理規定》第十四條“建設單位、勘察設計、施工單位禁止實施下列行為：…三不按國家和省規定的規范、標準進行設計、施工和驗收……”、第二十二條“違反第十四條規定者，由工程所在地建委責令停工，對質量進行檢查，不符合質量的，予以返工；因此造成的經濟損失，由違反者承擔”及建設部《建設工程質量管理辦法》第四十六條的規定，東莞市建設委員會的該項處理決定正確，應予維持。

    綜上，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第二項第4目、《建設工程質量管理辦法》第十四條、第二十條、第四十六條及《廣東省建筑市場管理規定》第十四條、第二十二條的規定，判決： 一、維持被告東莞市人民政府作出的東府復決19991號行政復議決定的第一項、第三項決定；二、撤銷被告東莞市人民政府作出的東府復決19991號行政復議決定的第二項決定；三、維持東莞市建設委員會作出的《關于東莞強力電子有限公司工程驗收問題的處理決定》的第2項決定；四、駁回原告的其他訴訟請求。

    上訴人石排建筑公司、上訴人強力公司均不服一審判決，向廣東省高級人民法院提起上訴。

    廣東省高級人民法院經審理，于2002年4月8日作出（2002）粵高法行終字第24號終審判決：一、維持東莞市中級人民法院2001東中法行初字第21號行政判決第一、四項；二、撤銷東莞市中級人民法院2001東中法行初字第21號行政判決第二、三項；三、撤銷東莞市人民政府東府復決（1999）1號復議決定第2項決定中“按照廣東省建筑工程質量檢測中心站和東莞市培宏建筑技術咨詢服務公司的鑒定報告”部分，維持該項決定的其余部分。

    四、與本案判決有關的法律問題

    1.對一審判決第一項即判決維持東府復決（1999）1號復議決定第一項、第三項決定，由于本案各方當事人均未對此提出上訴，二審經審查認為該項判決正確，所以予以維持。

    2.對于一審判決第二項，即對復議決定第2項全部判決撤銷并不完全正確。

    首先，關于東府復決（1999）1號復議決定第2項責令建設單位即上訴人強力公司負責對工程加固補強是否合法的的問題。根據國務院《建筑安裝工程承包合同條例》第十三條第二項第三目規定：“工程未經驗收，發包方提前使用或擅自使用，由此產生的質量或其他問題，由發包方承擔責任”的規定以及《廣東省建筑市場管理規定》第十四條、第二十二條的規定，本案上訴人強力公司在該公司的建筑工程未經驗收且后經檢驗存在質量問題的情況下，于1996年8月大部分進行使用，根據上述法規規定，主管機關有權依法責令上訴人強力公司承擔相應的行政責任。被上訴人東莞市人民政府作出的東府復決（1999）1號復議決定第2項即“對東莞市建設委員會處理決定的第2項變更為建設單位即強力電子公司按照廣東省建筑工程質量檢測中心站和東莞市培宏建筑技術咨詢服務公司的鑒定報告負責對該工程加固補強，加固補強完成后，由建設單位按規定組織有關單位驗收”中責令建設單位即上訴人強力公司負責對該工程加固補強是正確合法的，一審判決在“本院認為”中予以維持是正確的，但該判決主文第二項卻判決撤銷該項復議決定不妥，二審判決予以糾正是正確的。

篇（2）

Abstract: with the rapid development of urban construction, quality supervision will face demanding, big, heavy responsibility of risk situation, we have to meet people's request, change the idea, pay attention to the quality of the project complaints, and actively use scientific attitude and determine the complaint object and responsibility division, the distinction between the seriousness of the quality defects, in a reasonable way and the ways to solve the problem, and reasonable distribution of supervision and power, perfect the mechanism and system of the taixing, pays special attention to the supervision and team thought, style and business construction. In learning, exploring, summarized, increasing based on, effectively reduce to solve the quality problems and complaints.

Key words: fittest engineering; Complaints; Mechanism; Responsibility divided; Means and ways; measures

中圖分類號： TU201.2 文獻標識碼：A 文章編號：

0引言

近年來，工程質量管理工作不斷推進，建設工程質量總體水平得到了很大的提升。但隨著人民生活水平和維權意識的不斷提高，人民群眾對建設工程質量的要求更高了、更多了，就不難理解當前工程質量的投訴量居高不下的現象，占投訴問題比例較高的是房屋滲漏問題、墻面及地面開裂等問題。而且在提出這些投訴問題時，有相當大比重的老百姓不僅要求開發商進行維修，還要求其負連帶賠償責任。作為建設行政主管部門基本是按照 《建設工程施工質量驗收統一標準》第5.0.6 條的要求，對用戶提出的質量問題進行維修，而對于賠償責任則由于涉及到賠償標準不清，也沒有相應的對比依據，所以采取不介入的原則。這樣便會造成一個社會問題，即老百姓由于得不到賠償，就會反復上訪，影響社會的和諧穩定。作為建設行政主管部門在質量問題投訴中管到什么程度，如何化解矛盾，做到工作中不缺位、不越位，是一項非常重要的工作，特別是《中華人民共和國侵權責任法》已于2010 年7 月正式頒布實施，更要求我們明確思路，做好這項工作。

1思想重視，建立機制

現階段，用戶對房屋工程質量的投訴主要有兩種形式，一種是直接向建設行政主管部門投訴，另一種是通過、監察部門或在政府開設的投訴電話、網站上進行投訴；而第二種方式也往往是通過這些機構轉交建設行政主管部門來辦理。所以從職責劃分上說，處理工程質量投訴是建設行政主管部門不可推卸的責任。按照原建設部關于印發《建設工程質量投訴處理暫行規定》的通知，要求建設部門建立相應的機構、設置人員、完善制度，按照通知規定的主要職責范圍對用戶反映的問題進行處理。而在現階段，各地受理工程質量投訴大多是由當地工程質量監督機構進行協調處理。

2確定投訴對象及責任劃分

在投訴過程當中，用戶與開發商簽訂的房屋買賣合同是受法律保護的合同主體。按照《建設部關于加強住宅工程質量管理的若干意見》（建質[2004]18 號）的要求，建設單位（含開發企業）是住宅工程質量的第一責任者，對建設的住宅工程的質量全面負責；按照《中華人民共和國侵權責任法》第6 條，行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。根據法律規定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。這里實行的是投訴無過推定原則，要求建設單位舉證自己的建筑產品沒有質量缺陷，如果存在質量缺陷對用戶就是侵權。所以如果有質量問題，建設單位應當履行維修和賠償的責任和義務，同時按照《房屋建筑工程質量保修辦法》中相關規定，房屋建筑工程在保修范圍和保修期限內出現質量缺陷，施工單位應當履行保修義務；保修費用由質量缺陷的責任方承擔；在保修期限內，因房屋建筑工程質量缺陷造成房屋所有人、使用人或者第三方人身、財產損害的，房屋所有人、使用人或者第三方可以向建設單位提出賠償要求，建設單位再向造成房屋建筑工程質量缺陷的責任方追償。

3區分質量缺陷的嚴重性

一般來說，按照正常的建設程序和相應的質量驗收規范建設的工程，在主體結構上不會有大的問題，但是由于經濟、技術、管理上的原因，在工程具體施工操作中受當地環境、氣候、施工工藝等影響較大，加之多工種作業，質量通病還很難完全消除，影響用戶使用及導致投訴的因素還存在。根據問題的嚴重性可以分為一般質量缺陷和嚴重質量缺陷。

對于事實清楚、責任明確，直接能夠確定處理意見的一般質量缺陷，由建設工程質量投訴管理機構要求責任單位進行處理，通知投訴人，責成責任單位提出處理方案并限期處理；而對于嚴重質量缺陷，雙方爭議較大或涉及結構安全和主要使用功能的質量缺陷，投訴管理機構可以要求建設單位組織專家論證，提出論證意見。需要進行檢測、驗算的，應委托雙方認可的有資質的檢測、設計單位根據檢測報告，提出處理方案；需要進行加固處理的，加固方案必須經施工圖審查機構審查后，由施工單位進行處理。涉及結構安全和主要使用功能的質量缺陷，處理完畢后，根據《房屋建筑工程質量保修辦法》，由建設單位負責組織有關各方人員進行驗收；涉及結構安全的加固工程，應當報當地建設行政主管部門備案。投訴處理機關根據方案的合理性、程序合法性，對其是否滿足《建設工程施工質量驗收統一標準》的有關要求進行監督，其中，責任單位未按照有關建設工程質量的法律、法規和強制性標準進行相關工程建設活動的，應當要求其改正或給予必要的行政處罰。

4處理的方式及途徑

按照《中華人民共和國侵權責任法》中相關條文，承擔侵權責任的方式主要有：①停止侵害；②排除妨礙；③消除危險；④返還財產；⑤恢復原狀；⑥賠償損失；⑦賠禮道歉；⑧消除影響、恢復名譽。以上承擔侵權責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。根據承擔侵權責任的方式，決定了工程質量投訴解決的主要途徑有：

一是整改。整改是工程建設過程中解決質量缺陷常用的方式，比較適用常規質量監督中處理一般質量缺陷的方法，程序是責成建設、施工、監理等參建單位直接把投訴的問題解決好。

二是協商。友好協商是質量投訴糾紛中最有效最經濟的解決方式，一般是雙方當事人直接接觸進行，協商的基礎是有高度的信任感和解決問題的誠意，在互讓互諒的基礎上提出切實可行的解決方案。

三是調解。按照行政復議的程序，經協商無果的質量糾紛，當事人雙方均可提請調解。調解人除了建設行政、房管部門及其投訴受理機構外，也可以是其他相關單位或個人。調解要以存在的質量問題為基礎，以國家法律、法規以及社會公德為依據，在糾紛的雙方自愿、平等的基礎上進行疏導、勸說，促使他們互相諒解，自愿達成協議。

四是訴訟。當協商、調解達不成協議或已達成的協議不能履行時，訴訟是解決質量糾紛的最佳途徑。在購房人為原告，建設方（開發商）為被告的糾紛訴訟中，雙方均可申請施工、設計等相關責任方作為第三方被訴訟，并經法院審理判決，由質量責任方承擔賠償責任。

這時，投訴受理機構處于從屬的配合地位，對法院調取質量糾紛方面的證據、鑒定結論等應予提供詳實的資料。在訴訟過程中的一個主要依據是《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]7 號），其中，因房屋主體結構質量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主體結構質量經核驗確屬不合格，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持；對因房屋質量問題嚴重影響正常居住使用，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。交付使用的房屋存在質量問題，在保修期內，出賣人應當承擔修復責任；出賣人拒絕修復或者在合理期限內拖延修復的，買受人可以自行或者委托他人修復。修復費用及修復期間造成的其他損失由出賣人承擔。

另外，《中華人民共和國侵權責任法》中，對侵害他人權益造成財產損失的，按照被侵權人因此受到的損失賠償；被侵權人的損失難以確定，侵權人因此獲得利益的，按照其所獲得的利益賠償；侵權人因此獲得的利益難以確定，被侵權人和侵權人就賠償數額協商不一致的，可向人民法院提訟要求，由人民法院根據實際情況確定賠償數額。在這里可以看出，建設行政主管部門對用戶提出的賠償問題只是給予支持，而賠償數額的多少應由人民法院根據實際情況確定。

5減少及解決質量投訴的幾點措施

1）對于以上出現的問題，建設單位應認識到無論是從維修還是賠償的角度，人力和財力消耗都很大，所以建設單位應從風險管理的角度出發，采取風險回避的措施。一是積極主動的采取措施加強施工過程控制，解決好工程質量管理中單位、部門、人員思想上不重視，技術薄弱，沒有充分認識到出現質量問題所造成的危害，加強對質量通病的預防。二是加強工程質量竣工驗收的管理，認真把好三個關口，即分戶驗收關、竣工驗收關、建設單位把房屋交給用戶的明確責任關，將工程質量問題解決在用戶進住之前。

2）用戶發現質量問題，首先想到的是找房地產開發企業進行處理，但因部分房地產開發企業責任心不強，對用戶提出的問題不予解決或敷衍了事，用戶與開發企業解決無望，造成矛盾激化，才造成用戶的質量投訴。所以負責投訴處理的機構應積極協調處理投訴，保護好群眾的利益，大多數群眾的出發點是要求解決問題，負責投訴處理的機構應適時對不予積極配合問題處理的單位采取相應的處罰措施。

3）完善住宅工程預售許可制度，留足維修資金，進一步完善保留金的使用和管理，參照其他管理辦法，制定房屋建筑保修管理辦法的資金使用辦法，對保留金做到專款專用，做到所有人權力決策，政府監督的原則，從而保證維修期質量得以解決，住戶的權益得以保證。

4）由于開發企業的改制、破產、注銷和其他一些原因，造成房地產企業、施工企業的責任主體缺失，最好的辦法是將保險機制引入到工程的管理中來，保證用戶的基本利益。質量保險機制在國內一些城市已經試行，在成熟的基礎上應加快其在全國推廣。

5）實行房屋質量投訴處理不良行為的追溯及公示制度。可以嘗試對不負責任的房地產開發企業，在質量投訴處理過程中的有關不良行為進行追溯及公示，通過公示，敦促房地產開發企業重視用戶對質量的投訴問題，增強解決問題的責任感。

篇（3）

一、認清房屋質量保修期

根據國務院令第279號《建設工程質量管理條例》和建設部令第80號《房屋建筑工程質量保修辦法》房屋質量的保修期自竣工驗收之日起，在正常使用條件下，建設工程的最低保修期限為：

（一）基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規定的該工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；

（三）供熱與供冷系統，為2個采暖期、供冷期；

（四）電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程，為2年。

但建設部令第88號《商品房銷售管理辦法》規定“房地產開發企業應當對所售商品房承擔質量保修責任。當事人應當在合同中就保修范圍、保修期限、保修責任等內容做出約定。保修期從交付之日起計算。”

關于房屋質量保修期的規定一個是自 “竣工驗收之日起”，另一個是自“交付之日起”計算，看似是有矛盾的，我們仔細觀察會發現，這兩個規定分別是兩個不同主體向誰承擔保修責任的問題。一個是施工方在房屋竣工驗收后向開發商承擔保修責任。另一個是開發商自房屋交付之日向業主承擔保修責任。但由于《商品房銷售管理辦法》未明確保修期限問題，因此建設工程的保修期自竣工驗收合格之日起計算的說法更為準確。因為即使開發商和購房人約定保修期從交付之日計算，他們很可能會減去從竣工驗收之日到房屋交付這段時間，現實中很多房屋是在竣工驗收后幾個月之后才交付的，甚至出現了一交房就過保修期的情況，這對購房人來說很不公平，購房人對這點應該有所了解，可以要求開發商就保修期進一步明確規定。

二、投訴處理方式

1、維修處理

這類房屋質量問題屬于觀感或使用功能上，比較常見，責任界定清晰，未給業主造成經濟損失或造成經濟損失較少，責任方能較快完成維修，業主比較滿意。

2、檢測機構鑒定

這類房屋質量問題往往是業主對結構安全產生懷疑，或者責任界定不清晰，應當通過有資質的檢測機構對房屋質量進行檢測鑒定，檢測鑒定費用由委托人先行墊付，最終費用由責任者承擔。根據鑒定結論由原設計單位或者具有相應資質等級的設計單位提出保修方案，施工單位實施保修。

3、通過司法程序

這類房屋質量問題往往給業主造成了較大的經濟損失，業主通過質量問題的反映，要求開發商給予經賠償或者提出換房、退房要求。對于業主這方面的要求國家相關法律法規是給予支持的，在保修期內，因房屋建筑工程質量缺陷造成房屋所有人、使用人或者第三方人身、財產損害的，房屋所有人、使用人或者第三方可以向建設單位提出賠償要求。建設單位向造成房屋建筑工程質量缺陷的責任方追償。《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]7號）第十三條規定“因房屋質量問題嚴重影響正常居住使用，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。交付使用的房屋存在質量問題，在保修期內，出賣人應當承擔修復責任；出賣人拒絕修復或者在合理期限內拖延修復的，買受人可以自行或者委托他人修復。修復費用及修復期間造成的其它損失由出賣人承擔。”所以工程質量投訴處理部門如果對雙方的維修問題協商不成，可以建議雙方通過仲裁或司法程序解決。不過從現實來看，業主想通過這一途徑維權的難度還是比較大的，主要面臨的問題是周期長、成本高，開發商不配合等。

三、投訴處理原則

1、合法。適用法律要準確，這里主要是要分清“保修期”的界定問題。處罰要分明，《房屋建筑工程質量保修辦法》中有對施工單位不履行保修義務或者拖延履行保修義務的處罰規定，但罰款數額大，不利于實際操作，而且現實中很多質量問題是由開發商的原因造成的，比較突出的是建設單位的直接發包或者違法分包，導致總包單位不能積極履行總包責任,所以開發商自房屋交付之日應當向業主承擔保修責任。目前大多省、市都出臺了操作性較強的建筑工程管理辦法，明確了對不同責任主體不履責的行政處罰措施。

2、合情。業主相對于開發商屬于明顯的弱勢群體，地位不對等，信息不透明，很多房屋質量問題在業主不知不覺中就過了保修期，變得投訴無門。法律法規對這方面的規定也不盡人意，房屋作為七十年產權的商品，關于保修期的規定也未免太短。所以工程質量投訴處理部門在處理投訴時應多為老百姓著想，在力所能及的范圍之內盡量協調維修，不能敷衍了事，更不能站在開發商的角度思考問題。

3、合理。多數業主是比較理性的，但也有部分人維權過激，在現有的法律框架內房屋質量問題的投訴處理是有一些不盡人意的地方，但本著實事求是的原則，協商處理，維修解決，仍是最有效的辦法。對于有些業主堅持先賠償后維修，或者提出的漫天要價的賠償數額要求，工程質量投訴處理部門既無權處理也無能為力，只能建議通過司法途徑解決，反而得不到自己想要的結果，所以業主要依法、合理投訴。

五、下一步工作

1、進一步細化相關法律法規,給予業主維權更有力的法律支持，首先是城市商品房預售制度亟需改進，房價已成為老百姓不可承受之重，然而商品房預售的制度設計更讓本已失衡的天平進一步傾斜，房地產業的很多疑難雜癥都源于這個制度。近年來各地相繼出臺住宅專項維修資金管理辦法，又給老百姓買房增加了一層負擔，征收住宅專項維修資金的本意是為了更好的解決房屋保修期滿后出現的質量難題，然而不免有縱容開發商之嫌，而且住宅專項維修資金的使用專項用于住宅共享部位、共享設施設備的維修和更新、改造。由此可見，對于業主戶內的房屋質量問題仍是未解之題。

2、加強對房屋質量通病治理的監督力度。在加強工程建設強制性標準實施的監督基礎上，進一步細化住宅工程質量通病防治措施，總結施工過程中成熟的技術做法，并將其強制推行，將以納入重點監督范圍。工程質量監督要及時總結房屋質量投訴的熱點、難點問題，在工作中有的放矢的開展工作。

3、建立工程保證擔保制度，只有將業主的房屋質量問題的訴求，有效的轉化為經濟賠償,才是解決房屋質量投訴的根本之道，可以借鑒國外先進經驗，通過專業的工程擔保公司,用市場經濟的辦法規范工程建設中各種行為，用質量賠償或者擔保辦法，是規避工程質量風險的有效途徑，將業主的損失降到最低。

4、完善建筑市場信用體系，主管部門要習慣于將對失責企業的行政處罰、通報批評等通過媒體曝光，其次加大群眾舉報力度，只有群眾滿意、百姓放心的產品才是好產品，再者當業主面臨合法權益受損時，一定要據理力爭，竭力維護自身的利益，從這個角度講，任何市場信用體系的建立都需要全民的努力。

參考文獻

篇（4）

一、引言

安居樂業，安居才能樂業。

自從詩圣杜甫發出“安得廣廈千萬間，大庇天下寒士俱歡顏”的感慨至今，有多少中國人為圓這個期盼已久的夢而苦苦追求著……以上海市為例：1979年人均住房面積僅4.2m2，住房困難的就達80萬戶，占市區總戶數的28%.直至1987年，上海居民中還有1.6萬戶居住在人均不足兩平方米的環境里。改革開放以來，我國城鄉住宅建設進入了高速發展時期，1949年—1978年，城鎮年均住房竣工面積僅為1800萬m2，1980年突破了1億m2，1998年為4.75億m2，城鎮人均居住面積達到9.3m2，比1978年增加5.7m2.到20世紀末，市場機制已經在住房資源配置中開始發揮重要作用，基本形成了以個人產權為主體的住房產權結構，從新建住房看，個人購買商品房住宅的比例已經接近94%.現在，擁有一個舒適、優美的“安樂窩”已成為現代人迫切而現實的愿望。

商品房銷售分為現房銷售和期房銷售。期房銷售即商品房預售，它是指房地產開發經營企業（簡稱“出賣人”）將正在建設中的房屋預先出售給買受人，并由買受人支付定金或房價款的行為。由于我國房地產市場發育滯后，市場體系不完善，房地產法制不健全，針對現房銷售而言，商品房預售，使得買受人在簽訂合同時，只取得該商品房的期待權，而非實際上的所有權，只有待開發商將房屋建成竣工后交付給買受人，買受人才能享有現實的所有權及對房屋進行占有、使用和收益。因而，商品房預售合同的買受人承擔了比現房銷售合同更大的風險。近幾年來，隨著購買商品房的增多，消費者對商品房銷售過程中的廣告不實、商品房面積“縮水”、質量隱患嚴重等方面的投訴越來越多，已成為廣大消費者投訴的熱點之一。為保護購房者的合法權益，我國繼頒布了《中華人民共和國城市房地產管理法》、《城市商品房預售管理辦法》、《建設工程質量管理辦法》和《中華人民共和國合同法》等法律、法規、規章后，最高人民法院又于2003年3月24日通過了《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），并于6月1日起開始施行。該司法解釋體現了當事人意思自治、約定優于法定、懲罰性賠償等原則，買受人可依法行使買賣合同的撤銷權、解除權，要求出賣人返還已付購房款及利息，承擔違約、修復及不超過已付購房款一倍的賠償責任等，從而凸顯了對廣大買受人合法權益的保護。下面，筆者試從以下幾個方面淺談一下在商品房預售合同糾紛案件中，對買受人合法權益的保護問題。

二、“五證”與商品房預售合同效力的認定

預售合同不同于委建合同。所謂“委建合同”，是指當事人約定，一方委托另一方建筑房屋，并負擔費用的合同。關于委建合同的性質有“買賣契約說”、“制作物供給說”、“承攬契約說”、“承攬與買賣混同契約說”、“承攬、委托與買賣之混合契約說”。而預售合同有關付款、標的物交付、權利擔保、瑕疵擔保和違約責任等條款內容多與一般買賣合同相同，在性質上屬買賣合同。商品房預售可以加快房地產融資，搞活房地產市場。但在房屋預售中，交易標的有許多不確定因素，使預購人所面臨的風險要比一般現房買賣大得多。例如：有的開發商預收了購房者房款后，由于各種原因，致使所建項目不能繼續進行，甚至停工，給購房人造成巨大損失。有時因為種種原因，個別開發商未能按期竣工或如期交付房屋，使購房人無法按時進住或出租。有時購房人在交付了首期房價款后，個別開發商會以種種借口提出后期房價款要漲，甚至要求首期已經交付的房價款要重新加價等，使購房人無所適從。因此，這種形式具有較大的風險性和投機性，為保護購房者的合法權益，我國對商品房預售的條件和程序進行了嚴格的限制。《中華人民共和國房地產管理法》第44條規定，商品房預售應當符合下列條件：（一）已交付全部土地使用權出讓金、取得使用權證書；（二）持有建設工程規劃許可證；（三）按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25%以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期。（四）向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。由此可知，房地產商在預售商品房時，應具備“五證”：《國有土地使用證》、《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》、《建設工程施工許可證》、《商品房預售許可證》。

購房者在簽訂商品房預售合同時，應查驗開發商是否齊備上述證件及批準文件。有無完備的證件，表明商品房買賣是否屬于合法交易的范疇。因此，相關的法律、法規及司法解釋都規定了“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效”。但是，由于在實踐中，商品房預售存在的問題較多，也較復雜，盡管《城市房地產管理法》頒布實施后，房地產市場相對比較規范，但開發商在預售房屋時手續尚不完善的情況仍然存在。如尚沒有取得預售許可證、土地使用證及規劃許可證或者沒有交土地出讓金。由于出現上述情況，既有當事人自身的原因，有的也同政府主管部門的行為不規范，對房地產市場調控不力有關。如果不考慮除外情況，一概認定買賣合同無效，既不利于穩定交易秩序，保護買受人實現合同目的，同時也與《合同法》的基本原則相悖。因此，對此類問題應事實求是的處理，不能輕易地認定為無效合同。只要時已經取得了相關證書，具備預售條件或經政府有關主管部門同意的，均不因此影響銷售合同的效力。2003年3月通過的《解釋》在規定了“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立商品房預售合同，應當認定無效”之后，也規定了一個“但書”：“但是在前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。”同時第八條還規定：如果出賣人故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明、導致合同無效、或被撤銷的，買受人可請求返還已付購房款及利息，賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。這樣規定，既有利于穩定交易秩序，也利于買受人實現合同目的，從而保護了購房者的合法權益。

三、“樓花”許諾與合同義務

現在，有人將房地產開發經營商為即將開發經營的商品房所作預售廣告的“許諾”稱之為“樓花”許諾。這些廣告或宣傳材料全都圖文并茂，對所售房屋及其周邊環境構畫得猶如人間天堂，對購房者頗富吸引力。但是不乏某些開發商為了銷售其商品房，會用夸大其實的廣告內容來吸引甚至是誤導消費。如××花園稱其“環境幽雅，空氣清新”，其實那里連綠地建設也不完善；××小區稱其地點距某車站只有十幾分鐘的距離，其實那只是地圖上虛設的直線距離，根本沒考慮實際線路；許諾的汽車車庫卻變成了自行車車庫；什么比鄰的學校、醫院、郵局等，更是多少年的遠景規劃……許多購房者實際入住后大呼上當，卻又感到木已成舟，無可奈何。在人們日益呼喚誠信的今天，如何依法解決開發商隨意允諾，任意違反，欺騙購房者，從而有效保護購房者的合法權益呢？對此問題，應首先弄清預售廣告具有何種法律效力？根據合同法規定，商業廣告包括商品房預售廣告，其性質只屬于一種要約邀請或稱要約引誘，即希望購房者向自己發出要約購買其物業的意思表示，而并非是向購房者作出的承諾。因而不構成要約，不能作為買賣合同義務。購房者只能在購房前先針對廣告內容詳細咨詢、翻閱房屋設計圖紙、看其構建格局等，確認廣告是否真實可信，然后再決定是否購買。如決定購買，應盡量將“樓花”許諾在簽訂書面合同時重新約定為合同條款，才能使其具有拘束力；但是，并不是在任何情況下，預售廣告都不具有法律約束力，如果開發商在合同之外的廣告及其宣傳材料中，對其所售房屋的公用部分的設施及裝修標準、小區配套設施、綠化及社區公益等問題的具體承諾，應屬于合同內容的一部分或屬于合同的隨負義務，開發商違反的，應承擔違約責任。最高人民法院通過的司法解釋，也進行了明確規定。其一，銷售廣告和宣傳資料所做的空泛的，不能具體確定的說明、允諾，為要約邀請，不作為合同義務，購房者需與開發商重新約定，簽訂規范、詳備的商品房預售合同，而使其成為合同條款。合同樣式可參照建設部、國家工商行政管理局印發的商品房購銷合同示范文本；其二，開發商就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施，如公用部分的設施及裝修標準、小區配套設施、綠化及社區公益建設等問題的具體承諾，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約，作為合同內容的一部分或合同的附負義務，該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，也應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任。此外，不少開發商的銷售廣告或圖片資料都在不顯眼的角落，有一行意思大概相同的文字“本廣告的最終解釋權歸開發商所有，相關數據以政府最終批準文件為準”。依據法律規定，此格式性善告并不能免除開發商的誠信責任，只要其圖片的內容符合解釋中規定的要約條件，開發商違反時，仍應承擔違約責任。這些規定為購房者權益的保護及誠信社會的建立提供了有力的司法保障。

四、《消費者權益保護法》與懲罰性賠償責任的適用

我國于1993年10月31日頒布了《中華人民共和國消費者權益保護法》。其中備受人關注的當屬第49條：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或接受服務的費用的一倍。”即通常所說的“雙倍賠償”。商品房銷售案件是否適用《消費者權益保護法》存在較大爭議。主張適用消法的觀點認為：商品房本身就是典型的商品，不適用消法沒有依據，且適用消法可以充分保護購房者的合法權益；另一種觀點認為：消法制定時，我國的房地產市場才剛剛啟動，當時并沒有將房屋這種不動產考慮在內，且由于商品房價值較大，適用消法可能存在雙倍賠償問題，不僅開發商無法承受，對欺詐的界定也存在難度。2003年通過的司法《解釋》在第八、第九條規定了懲罰性賠償責任，為商品房買賣合同糾紛案件提供了明確的法律依據，且力求最大限度的保護購房者的權益。其目的在于對商品房買賣過程中因出賣人惡意違約和欺詐，致使買受人無法取得房屋的交易行為，予以超出違約責任范圍的民事責任追究。對此，《解釋》第八、第九條規定了五種情形：商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人（第八條）；商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人；故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實；故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實（第九條）。凡屬上述五種情形，從而導致商品房買賣合同目的不能實現，或導致合同無效、撤銷、解除時，買受人可以請求返還已付購房款及利息，賠償損失，并可請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。

五、計量規定與商品房面積“縮水”

商品房面積“缺斤短兩”一直是消費者投訴的熱點。為此建設部制定了《商品房銷售面積計算及公用建筑面積分攤規則》，國家質量技術監督管理部門也制定了《商品房銷售面積測量與計算》，對商品房的建筑面積、套內建筑面積及應合理分攤的公用建筑面積，銷售面積的測量方法，計算及測量偏差都作了相應規定。最新頒布的《商品房銷售管理辦法》與《商品房買賣合同示范文本》均規定商品房可以按照套內建筑面積或建筑面積計價。商品房建筑面積是指層高在2.20米（含2.20米）以上的房屋外墻水平投影面積。套內建筑面積由套（單元）內的使用面積、套內墻體面積、陽臺建筑面積三部分組成。

（一）計算全部建筑面積的范圍：1.永久性結構的單層房屋，不論其高度均算一層，按其外墻勒腳以上水平面積計算建筑面積；多層房屋按各層建筑面積的總和計算。2.穿過房屋的通道、房屋內的大廳、門廳，不論其高度，均按一層計算。3.樓梯間、電梯井、提物井、垃圾道、管道井均按房屋的自然層計算。4.封閉的陽臺、挑廊按其水平投影面積計算。

（二）計算一半建筑面積的范圍：1.與房屋相連有上蓋、未封閉的架空通廊和無柱的走廊、檐廊，按其圍護結構水平投影面積一半計算。2.獨立柱、單排柱的門廊、車棚、貨棚、站臺等永久性建筑，按其上蓋水平投影面積的一半計算。3.未封閉的陽臺、挑廊按其水平投影面積的一半計算。

（三）不計算建筑面積的范圍：1.凸出房屋墻面的構件、配件、挑檐、半園柱、勒腳、臺階等。2.半園柱的雨篷。3.房屋的天面、挑臺，天面上的花園、游泳池。

（四）應分攤的共有建筑面積：1.各產權戶共有的電梯井、管道井、樓梯間、垃圾道、配電室、設備間、公共門廳、過道、地下室、值班警衛室以及為整幢房屋服務的共有房屋和管理用房均作為共有部位計算建筑面積。2.套（單元）與公用建筑空間之間的隔墻，以及外墻（包括山墻）墻體水平投影面積的一半，為共有建筑面積。

（五）不應分攤的共有建筑面積：1.從屬于人防工程的地下室、半地下室。2.供出租或出售的固定車位或專用車庫。

現在，有不少房產開發商在房屋面積上做文章，往往會有實測面積少于圖紙上住房面積的情況出現。由于購房金額巨大，這樣會使買受人造成不少的損失。因此，購房時應在合同中寫明銷售房屋包括套內面積和公攤面積在內的暫測總建筑面積，并明確約定：“預售時根據甲方暫測面積付款，最終以房地局認定的實測面積為準”。以及實測面積與暫測面積誤差比及其處理原則。如合同無約定或者約定不明確，《解釋》第十四條明確規定了處理原則：（一）面積誤差比絕對值在3%以內（含3%），按照合同約定的價格據實結算，買受人請求解除合同的，不予支持。（二）面積誤差比絕對值超過3%，買受人請求解除合同，返還已付購房款及利息的，應予支持；如買受人同意繼續履行合同，房屋實際面積大于合同約定面積的，面積誤差比在3%以內（含3%）部分的房價由買受人按照約定的價格補足，面積誤差比超出3%部分的房價款由出賣人承擔，所有權歸買受人；房屋實際面積小于合同約定面積的，面積誤差比在3%以內（含3%）部分的房價款及利息，由出賣人返還給買受人，面積誤差比超過3%部分的房價款由出賣人雙倍返還買受人。

《解釋》將面積誤差比界定為3%，比最高人民法院《關于審理房地產開發經營案件若干問題的解釋》（建議稿）規定的5%提高了二個百分點，既增強了當事人的合同意識，也突出體現了對買受人這一弱勢群體利益的保護。

六、質量缺陷與司法救濟

商品房的質量關系到買受人今后的生活環境優劣甚至生命財產安全。對于渴望安居樂業的平民百姓來說，傾其積蓄甚至多方借款買套住房如果遇上屋漏墻裂、墻倒樓塌的厄運，無異于晴天霹靂。《中華人民共和國建筑法》及相關法律、法規中，針對建筑工程質量問題都進行了明確規定。其中包括：勘察、設計、施工質量必須符合國家有關建筑工程安全標準要求；建筑物在合理的使用壽命年限內，必須確保地基基礎工程和主體結構的質量，建筑工程竣工時，屋頂、墻面不得留有滲漏、開裂等質量缺陷，對已發現的質量缺陷，施工企業應當修復；交付竣工驗收的建筑工程必須符合建筑工程質量標準；建筑工程實行質量保修制度等。建設部規定，開發企業向用戶交付銷售的新建商品住宅時必須提供《住宅質量保證書》和《住宅使用說明書》。《住宅質量保證書》的內容有：工程質量監督部門檢驗的質量等級、地基基礎和主體結構在合理使用壽命年限內承擔保修的承諾；用戶報修的單位、答復和處理的時限；正常使用情況下各部位、部件保修內容與保修期的最低期限。房地產開發企業應當按照《住宅質量保證書》的約定，承擔保修責任。《住宅質量保證書？fontcolor=red>房勺魑唐？fontcolor=red>房買賣合同的補充內容，實際是商品房的保險書。其中質量保證書中應當標明正常使用情況下，各部位、部件保修內容和保修期。商品房整體工程及其內部設施的保修期限各有不同，按照《建設工程質量管理條例》第40條的規定，商品房的保修期限從竣工驗收交付使用日期算起。具體期限如下：

（一）基礎設備工程房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規定的該工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；（三）供熱與供冷系統，為兩個采暖期、供冷期；（四）電器管線、給水排水管道、設備安裝和裝修工程，為2年；其他項目的保修期限由發包方與承包方約定。

《住宅使用說明書》的內容有：住宅的結構、性能和各部件（部位）的類型、性能、標準等說明，并提出使用注意事項，裝修、裝飾注意事項，有關設備、設施安裝預留位置的說明和安裝注意事項；門窗類型、結構類型、配電負荷、承重墻、保溫墻、防水層、陽臺部位的注意事項及其他需要說明的問題等。同時指出，如因用戶使用不當，裝修等造成質量問題，開發商不承擔保修責任。

根據相關的法律、法規及該司法《解釋》的規定：（一）如因房屋主體結構質量不合格不能交付使用，或者商品房交付使用后，購買人認為主體結構質量不合格，可以向工程質量監督單位申請重新核驗，經核驗，確屬主體結構質量不合格的，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。（二）因房屋質量問題嚴重，致使房屋使用功能受到影響，嚴重影響正常居住使用的，買受人請求解除合同和賠償損失的應予支持。（三）交付使用的房屋存在其他質量問題，在保修期內，出賣人應承擔修復責任；出賣人拒絕修復或者在合理期限內拖延修復的，買受人可以自行或者委托他人修復，修復費用及修復期間造成的其他損失由出賣人承擔。但對“嚴重影響正常居住使用的范圍”等，該解釋過于規范，不利于操作，仍需要進一步明確。

七、結語

黨的十六大已明確提出了“全面建設小康社會”的奮斗目標。買房在成為頗受人們關注的日常生活中第一件大事的同時，住房的地理位置、樓層、朝向、綠化以及周邊環境的好壞已成為現代家庭居住追求的新時尚。但是，蘊涵著巨大商機的房地產業同時也因為法律、法規等制度性缺陷而潛伏著陷阱與危機，加之購房的環節又紛繁復雜，在商品房預售法律關系中，買受人將始終處于弱者地位。經濟法的“實質正義”理念要求給予購房者特殊的法律保護。本文僅從上述幾個側面澄清了一些模糊認識，以期為購房者提供醒示，作到未雨綢繆，防患于未然。但由于商品房預售中所涉及的法律問題多而復雜，還應從行政管理、合同法保護措施、物權法保護措施等不同方面給予特殊保護。希望能拋磚引玉，喚起學界給予更多的討論和關注，以最大限度的保護買受人的合法權益，減少買受人預購商品房的法律風險！

主要參考資料

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王海、劉元：《王海忠告-打假專家傳授消費者維權訣竅》，法律出版社，1999年5月版。

殷勇：《商品房買賣中的法律問題與案例評析》，人民法院出版社，

2003年7月版。

仲俊生、張維民、孟俊、李艷濤：《巧置居室》，中信出版社，1999年7月版。

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陳文、朱茂元：《購置房地產時應注意的法律問題》，《北京律師》1995年第6期。

米健：《從最高人民法院〈關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋〉看-物權變動原則的司法創制》，2003年5月23日人民法院報第3版。

張桂剛、孫傳霞：《“樓花”許諾的法律拘束力》，2003年6月18日人民法院報B4版。

最高人民法院《關于審理房地產開發經營案件若干問題的解釋》的起草說明。

最高人民法院《關于審理房地產開發經營案件若干問題的解釋》（建議稿）。

錢明星、姜曉春：《房屋預售制度若干理論問題研究》，2003年12月3日北大法律信息網。

胡黎明：《商品房買賣合同糾紛案件對消費者權益的保護》，2003年11月24日中國法院網。

篇（5）

1 工程延期的確定方式及延期原因

要討論發包方能否以承包方工期延誤為由拒付或者減付工程款，首先要弄清的就是如何確定是否工期延期，以及造成工期延誤的原因。

1.1 工期延期的確定方式

現實中往往出現合同雙方當事人對于承包方的工程是否延期有不同意見，但工程是否延期又直接關系到雙方當事人的責任認定。筆者認為，首先是根據合同有關工期的約定，確定施工工期，再根據會議紀要、開工通知、工程簽證、施工監理日記、工程來往信函等來確認工期是否延期。

1.2 可能造成工程延期的原因

（1）因發包人過錯而導致的工期延誤。如：A.對隱蔽工程不及時驗收而導致的工期延誤；B.不及時支付預付款、工程進度款而導致承包人無資金施工的工期延誤；C.對分段工程不及時驗收而導致的工期延誤；D.不及時提供建筑材料、設備、場地、資金等導致的工期延誤。

（2）因施工人過錯而導致的工期延誤。如：A.建筑工程質量不合格而返工等所導致的工期延誤；B.因施工人人手不夠而導致的工期延誤；C.其他因施工人原因而導致的工期延誤。

（3）其它原因所導致的工期延誤。如：A.鑒定所導致的工期延誤；B.工程量增加、設計變更所導致的工期延誤；C.不可抗力所導致的工期延誤；D.意外事件導致的工期延誤；E.第三人原因所導致的工期延誤。

2 工期延誤的責任認定

關于工期延誤的責任認定的問題，我國在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）和《最高人民法（下轉第147頁）（上接第98頁）院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱司法解釋）中對其作出了相關規定。

（1）發包人承擔責任的規定。《合同法》第二百七十八條 “隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應當通知發包人檢查。發包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工等損失。”第二百八十三條 “發包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工等損失。”第二百八十四條 “因發包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發包人應當采取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設備調遷、材料和構件積壓等損失和實際費用。”

（2）施工人承擔責任的規定。《合同法》第二百八十一條規定“因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的，發包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任。”

（3）工期順延，互不承擔責任的規定。《司法解釋》 第十五條“建筑工程竣工前，當事人對工程質量發生爭議，工程質量經鑒定合格的，鑒定期間為順延工期時間。”結合工期延誤的原因以及關于責任承擔的法律規定我們可以得出，由發包人過錯而引起的工期延誤，由發包人承擔賠償責任；由承包人過錯而引起的工期延誤，則由承包人承擔賠償責任；由工程量增加、設計變更或者鑒定引起的工期延誤，則一般直接在合同約定的基礎上相應的順延工期，發包人和承包人互不承擔賠償責任。至于由第三人原因造成的工期延誤，法律并未有相關規定，應當先由承包人對發包人承擔賠償責任，再由包人向第三人追償。

3 工期延誤對抗工程款支付的分析

本文在前兩個部分已經對工程延期的確定方式、延期原因以及工期延誤的責任認定進行了闡述和分析，至于工期延誤能否對抗工程款支付，筆者將在實體法和程序法中分別進行分析。

（1）實體法方面。發包人要以工期延誤來作為拒付或者減付工程款的依據，首先要能夠證明工期延誤是由承包方造成的，并說明工期延誤違反了合同約定，應承擔違約責任。同樣，如果是承包人想要以發包方的過錯導致的工期延誤為由要求發包方承擔其因工期延誤所造成的資源損失，也須出具證據證明發包方的過錯所在，如有合約規定則發包方按合約規定承擔違約責任，如無規定則承包方也須出具證據證明其因發包方的過錯導致的工期延誤所造成的損失。

篇（6）

2010年8月5日，河北省邢臺市歷史公園內修繕后的古城墻發生兩次坍塌的消息經媒體報道后，引發人們的爭議，震驚聲、遺憾聲、質疑聲此起彼伏。人們呼吁加大保護古城墻的力度，要求查明古城墻倒塌的真實原因。邢臺市園林局將古城墻修繕的設計、施工和監理三方起訴到邢臺市橋東區人民法院。如今4年過去了，這場“馬拉松”式訴訟仍在繼續。

修繕一新的古城墻坍塌

在歷史的長河中，河北省邢臺市這座古城曾以“順德府，好城墻”、“京南第一城”聞名遐邇。然而，歷經戰爭洗禮后，在邢襄大地上很難覓到氣勢恢宏、蜿蜒起伏的古城墻。位于河北省邢臺市歷史文化公園內的一段殘存不多的古城墻因始建于漢代且采用夯筑式結構而尤為珍貴。據考證，現存的這段古城墻由十六國時期的趙石勒擴建，由明朝萬歷年間順德府知府王守誠擴修。城墻保持著明代整修后的外貌，不僅具有觀賞性，同時也是市民休閑、觀光的好去處。1993年，這段古城墻被列入省級文物保護單位，具有極高的文物價值。

2005年夏季，年久失修的古城墻到處雜草叢生，墻體損壞嚴重。邢臺市人民政府決定對歷史文化公園內的古城墻進行修繕。通過上級審批和公開招投標的方式，河北省邢臺市管理行政執法局同興發古建公司簽訂了修繕古城墻的施工合同。執法局的下屬單位邢臺市園林管理局同北京順泰設計院（化名）和河北慶隆工程建設監理有限公司（化名）分別簽訂設計合同和監理合同。

在剪彩儀式后，投資近400萬元的修繕工程動工。施工現場，運土機、拉磚車來來往往，百余名工人光著脊背，在炙熱的太陽下篩土、鏟泥、運磚……熱火朝天的場面仿佛又回到那段全靠人力勞作的歲月。 經過一年的修繕，古城墻再現當年巍峨、高聳的壯觀氣勢。質量驗收順利過關后，邢臺市管理行政執法局將修繕后的古城墻交由邢臺市園林局管理。

沒過多久，一些游人發現公園古城墻東段頂部出現輕微裂縫。聞訊后，興發古建公司立即對損壞部位進行了維修。然而，這只是修繕一新的古城墻爭議的開端。2009年5月，古城墻的東段墻體和頂部出現多處龜裂，隨時都有倒塌的危險。邢臺市園林局不得不在城墻四周貼上“安全隱患，請勿靠近”等顯著標志，并派專人24小時駐守在古城墻腳下值班。

曾經堅固而有防御工事的古城墻如今成為無人敢靠近的“危墻”，好事辦成了壞事，這讓邢臺市園林局的相關領導痛心不已，他們決定為“病危”的古城墻討回公道。然而，打官司需要證據。

2009年7月，邢臺市園林局委托河北省建筑工程質量檢測中心對古城墻的裂縫原因進行鑒定。在鑒定報告“出爐”一天后，古城墻西側發生嚴重坍塌，滾落的墻磚砸毀了大量健身器材，所幸沒有人員在坍塌事件中受傷。

坍塌的古城墻由誰擔責

長達千年之久的古城墻沒有坍塌，為什么在修繕后出現大面積坍塌？一些網友和當地群眾紛紛質疑。有人認為是連續多日的降雨“惹的禍”，因不可抗力所致；也有人認為是因“豆腐渣”工程所致。事實究竟如何，誰該為坍塌的古城墻負責？

古城墻屬于文物，修繕標準和施工要求與其他建筑物不同。這份由河北省建筑工程質量中心出具的古城墻坍塌結論注明：一是設計圖紙中未對城墻體內填筑的素土、灰土的夯實質量應達到的標準作出明確說明；二是古城墻基礎深度及尺寸與設計不符，且施工質量較差，城墻內部填土夾雜碎磚塊、石塊，并且部分填土較松散、含水分量較高。綜合分析，施工時填土質量較差，且工體壓實質量未達到質量標準。

當邢臺市園林局拿著這份鑒定報告追責時，施工方、設計方、監理方并不“買賬”，他們均表示自己“嚴格按規定執行”，不存在任何過錯，沒有責任。無奈之下，邢臺市園林局將古城墻修繕的設計、施工和監理三方起訴到邢臺市橋東區人民法院。

庭審時，三方被告辯稱，邢臺市園林局委托的鑒定單位不具有古建筑物質量鑒定資格，鑒定所依據的材料不全面。對此，法官依據當事人的協商結果，委托山東省建筑科學研究院對古城墻坍塌成因進行重新鑒定。

2010年9月9日，山東省建筑科學院技術人員在屢次深入現場勘查后，對古城墻坍塌的原因給出結論：邢臺市歷史文化公園內古城墻修繕工程的城墻內部填土施工質量控制不嚴，是導致城墻坍塌的直接原因，地基承載力不足、同一段城墻內外側分期施工、建設過程不合理是導致城墻坍塌的原因之一。

原告認為，兩份鑒定結論均表明，古城墻坍塌是由于三個方面原因所致：一是設計單位存在缺陷，二是施工單位未按設計要求施工，三是監理單位監理不到位。

被告北京順泰設計院辯稱，公司擁有古建筑修繕保護設計資質。公司所修復的內側城墻砌體做法是按照古城墻外原有的砌體做法設計，并在隱蔽部位添加了適當加固措施。因此，在施工圖紙中無須對地基承載力方面進行注釋說明。古城墻坍塌后通過現場實地勘察，城墻基礎并無坍塌現象，這說明原地基穩固，能承載上部城墻的全部負載，同時證明修繕設計合理，不存在過錯。

面對原告的指責，被告興發古建公司辯稱：公司按照合同約定在監理工程師的現場監督下，嚴格按照設計圖紙進行施工。竣工后，經質量驗收為“合格工程”。取樣檢測中發現的碎磚、石頭可能是原來城墻中的，或是施工中產生的碎石、碎磚等殘留物，但這不能導致城墻裂縫。每次回填土都是經過檢驗、檢測，含水分指標合格。檢測認為部分填土含水分較高，這是城墻裂縫變形滲水造成的，不屬于用土的質量問題。原告稱施工時土體壓實質量未達標，不符合實際。因城墻裂縫變形滲水后，土體質量已經發生變化，幾年后再取樣作為判斷施工時土體質量依據是不合理的，應以當時施工時夯土壓實系數為準。古城墻系歷史文物，該工程是修復工程，修復后不可能像一般建筑工程一樣堅固并保證使用壽命。我國對此并未規定合理使用期限。另外，遭遇特大自然災害是古城墻部分坍塌的主因。據當地氣象部門的信息：2009年5月9日的那場暴雨，24小時的降水量達175毫米，是邢臺市55年來遭遇的最大一場暴雨。

被告河北慶隆工程建設監理公司辯稱，城墻倒塌的根本原因是建設方違法作業造成。設計完成后需要有關部門審查，原告沒有審查，屬于違法施工。

一審法官依據當事人的要求，委托評估公司對坍塌損壞的古城墻的修繕費用進行評估，最終認定修繕費用為282萬元。

對簿公堂厘清是非

邢臺市橋東區人民法院的法官試圖調解此案，但四方當事人相互推諉，誰也不肯讓步妥協。最終，法官的調解工作無疾而終。

2011年11月4日上午，四方當事人準時出現在法庭。經過三個多小時的激烈辯論后，法官對當事人爭議的事實作出認定：第一，原告在委托設計單位進行工程設計時，未按規定向設計單位提供相關的地質勘察資料，致使設計單位未能按照詳細的地質資料設計，導致設計工程存有瑕疵；第二，建設過程中的不合理導致修繕工程未能按照約定如期完工，是城墻坍塌的原因之一，原告應該承擔古城墻坍塌的相應責任；第三，北京順泰設計院在接受原告委托設計中，應全面、客觀地按照相應資料對修復工程進行設計，在原告未提交地質勘察資料可能存在隱患的情況下做出設計方案，存在失誤，應當承擔責任；第四，河北興發古建公司在施工中未按照設計要求施工，在明確要求素土夯實的情況下，在回填物中夾雜建筑垃圾、碎石塊等是導致工程質量存在嚴重問題的主要成因，因此，應對古城墻坍塌承擔主要賠償責任；第五，被告河北慶隆工程建設監理公司疏于管理，應在其簽訂的監理責任內承擔賠償責任。

最終，坍塌的古城墻究竟如何進行賠償，審理此案的法官幾乎查遍了所有的資料，未找到修繕古城墻坍塌后合適的賠償依據。

經合議庭研究后，法官決定依據承攬合同，按最為保守的《民法通則》中的相關規定，劃分當事人過錯責任和賠償數額：原告承擔古城墻坍塌原因的20%責任，賠償維修費56.2萬元；被告河北興發古建公司承擔60%的責任，賠償維修費170萬元；被告北京順泰研究設計院和河北慶隆工程建設監理公司各承擔10%的責任，賠償維修費28萬元。

收到判決書后，三方被告均對自己承擔的責任不服，表示上訴。興發古建公司上訴稱：一審法院判處自己對古城墻的坍塌承擔主要責任錯誤；另外，本案所采信修復工程預算的282萬元評估價嚴重錯誤。東段城墻坍塌長度為11米，修復工程預算為282萬元，平均每米的預算高達25萬元。我公司承建古城墻長為273米，標價為395.3萬元，每米的修繕費用為1.4萬余元，修復工程預算相當于原來的19.57倍。如此懸殊的賠償，難以接受。

原告律師反駁稱：“這些費用包括古城墻坍塌部分重建費用，還包括其他加固和維修費用。坍塌的古城墻屬于文物，它的損害價值遠遠超出這些。”

河北慶隆工程建設監理公司上訴稱：“一審法院沒有將古城墻坍塌的全部原因查清，錯誤地適用法律和合同條款，判令其承擔巨額損失不正確。”

2012年4月10日，二審法院開庭審理后認為：邢臺市園林局作為建設方，分別與上訴人簽訂設計、施工、監理合同，四方均應根據法律規定和合同約定履行義務。構成違約的，應依法承擔責任。依照《民事訴訟法》第153條的規定，駁回上訴，維持原判。

興發古建公司不服，申請再審。2013年4月18日，河北省高級人民法院指定邢臺市中級人民法院進行再審。2013年12月16日，邢臺市中級人民法院經過開庭審理后，作出維持( 2012)邢民二終字第25號民事判決的決定。

2014年6月，對再審判決不滿意的興發古建公司向邢臺市人民檢察院遞交了民事抗訴書。圍繞著坍塌古城墻的法律爭議遠遠沒有終止。以案說法解析“過失損毀文物罪”

本案是國內首例因修繕古城墻而引發的訴訟案件。本案看似是民事糾紛，卻與刑事責任擦肩而過。因為，我國《刑法》第324條第3款明確規定：“過失損毀國家保護的珍貴文物或被確定為全國重點文物保護單位、省級文物保護單位的文物，造成嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役。”

這段古城墻是河北省文物保護單位，但這起案件沒有按“過失損毀文物罪”立案追責的原因在于：一是沒有人到公安機關報案，本罪名須公安機關掌握過失毀壞文物罪的相關證據。二是造成“嚴重后果”界定存有爭議。三是這段古城墻坍塌部分可以彌補、修復。

目前，針對我國古建筑修繕制度的法律尚不完善，存在各地做法不一、缺少權威而統一的標準和規范等問題。對于修繕文物出現的質量問題，如何承擔民事責任，特別是對賠償數額缺少法律依據，這也是三方被告喊“冤”的原因所在。

篇（7）

    建設工程價款優先受償權的標的物為不動產，因此與通常以不動產為標的物的抵押權和一般債權有發生競合的可能，包括建設工程價款優先受償權與一般債權的競合、與一般抵押權的競合以及該優先受償權之間的競合（由于我國現行法律不承認不動產的留置權，故不存在與留置權的競合）。 筆者認為，我國建設工程價款優先受償權制度的核心內容之一，是對建筑工人勞動工資的保護。由于建設工程在變現時往往出現賤價現象，即拍賣成交價大幅低于建造價，造成建設工程的變現價款少于承包人應收的欠款，承包人只能部分地收回工程款項，如果承包人不止一個，即存在優先受償權競合時，誰先誰后的次序矛盾就會顯得非常突出尖銳。試想想，如果根據約定抵押權的“時序先后決定次序先后”這一原則，勢必造成某些分項承包人例如基礎工程承包人基于早簽合同而取得先機；又或者某主體工程承包人因故工程未完工退場而后來由別的承包人接手完成，反而主張優先權時前者卻“先到先得” ——這樣處理顯然是不公平的，尤其對各承包人所聘請的建筑工人不公平，違反了優先受償權制度保障勞動者薪酬權益的立法原旨。在我國的司法實踐中，破產程序和執行程序中如果出現破產財產或被執行財產不足以全部清償多個工人工資時采取按比例清償的做法，是值得借鑒的。我們可以把不同承包人理解為不同的建筑工人群體，在建設工程被折價或拍賣后以同一序列身份分配給各享有優先受償權的承包人，而如果折價或拍賣的變現款額不足以全部清償給所有享有優先受償權的承包人時，則采取按債權比例的清償辦法進行分配。這樣，無形中通過“犧牲”在先成立的擁有優先受償權的承包人，而擴大了所有承包人償付建筑工人更多工資的平均支付能力，從而體現立法對弱勢工人群體的照顧。在我國臺灣地區，其國民住宅條例也規定了一類特殊的法定抵押權并不適用依成立先后定次序的規則。我國目前并無類似的特殊法定抵押權的規定，但在建設工程價款優先受償權競合的順位上，可在以后為完善《合同法》第286條所作的司法解釋中作出相應的規定，以順應此優先受償權制度的立法本意，從更好地保障工人工資權益出發，確立建設工程承包人在優先受償權競合時序列相同、建設工程變現價款不足清償全部工程欠款時按債權比例清償的優先權競合處理原則。

    二、建設工程價款優先受償權與購房人權益應如何保障   

（一）關于交付全部或大部分房款的消費者

    最高院《批復》第二條規定，消費者交付購買商品房的全部或大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。這一規定的核心是在承包人的優先權之上設置了一個條件。有些媒體在報道中說，今后優先受償的順序是：消費者、建筑企業、設定了抵押的銀行、一般債權人。這種理解是片面而不準確的，因為消費者的權利并非法律上規定的優先受償權，而只能說在消費者交付購買商品房的全部或大部分款項后，承包人的優先權不得對抗買受人，這是對承包人優先受償權的一種限制，是對消費者購房權益的一種保障。其實，這里面還應包括兩種情況：①一種情況是消費者除了已經交付全部或大部分房款外還辦理了房地產交易過戶手續，取得了房屋的所有權屬證書，在這種情況下，承包人的優先受償權歸于完全消滅，這是基于物權排他效力原則，而且《合同法》第286條的立法本意是讓承包人向發包人主張優先受償權，而絕不可能是向購房的消費者主張；②另一種情況就是開發商尚未交房或雖已交房但尚未辦理過戶手續，房屋仍然歸開發商名下，法定抵押權依然存在，在這種情況下，最高人民法院認為，只要消費者交付購買商品房的全部或大部分款項，承包人的優先受償權將受到限制，就是不可以用于對抗買受人。

    （二）關于交付未超過一半房款的消費者

    最高院《批復》從生存權利優于經營權利原則出發，肯定了消費者預購商品房所有權優于建設工程拍賣權，這無疑是我國建筑業、房地產、消費者權益保護法律制度的一個重大進步。但將消費者這一權益保護限定在支付了全部購房款或大部分購房款的條件之下，顯然存在著原則貫徹不完整、不徹底的缺陷。當建筑承包人行使工程款優先受償權時，消費者已付購房款因未超過50％而不能構成對抗力時，同樣存在著一個消費者已付購房款應如何處理、其權益應如何保障的問題。盡管司法解釋已明確消費者已付房款未超過50％時不能對抗建設工程價款優先受償權，但并不能就此推論為消費者已付房款不能得到法律保護，而應以返還購房款的方式予以保護，這才完整地體現生存權優于經營權的原則。因此筆者認為，以生存權利優于經營權利的邏輯進行推論，應進一步明確凡消費者已經支付的預購商品房價款均應具有對抗工程價款的優先效力，支付價款的數量差異不應成為優先權成立與否的條件，而最多只能影響消費者對抗權的行使方式，即已支付購房款達到對抗力標準（指超過50％）的消費者直接獲得房屋交付的優先權，已支付購房款尚未達到對抗力標準（指未超過50％）的消費者則可獲得已支付部分價款的返還優先權。如果說司法解釋所講的消費者已支付全部或大部分房款的情況承包人不得對消費者所購房屋行使優先受償權；那么支付購房款未超一半的消費者其對抗權行使的具體操作是：當房地產開發商竣工后6個月內仍不履行支付工程拖欠款義務時，建設工程承包人可拍賣該商品房，但拍賣所得價款中應先將消費者已支付部分的購房款扣除退還給消費著，以消除消費者對該房屋原存在所有權的期待權。

    （三）關于非消費性用途的其他購房人

    最高院《批復》中“消費者”的含義與《消費者權益保護法》中“消費者”的含義相同。根據《消費者權益保護法》第2條的規定，消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護。因此，為生活消費需要購買商品房的消費者就是最高院《批復》中的消費者，而為經營需要購買商品房的消費者則不是最高院《批復》中所稱的消費者。一般的“經營需要購買商品房”或稱“非消費性購買商品房”，包括購買寫字樓辦公使用、購買商品房出租、購買商品房置業保值、炒買炒賣商品房等。但非消費性購買商品房被排斥適用生存權利優于經營權利這一原則，引發的另一個商品交易中的現實問題是：如果商品售賣人事先明示所出售商品有債務負擔、并優先于所購商品所有權的，是否還可能使這一商品交易正常進行？這一問題涉及房地產交易的登記形式與實質內容的關系處理。筆者認為，對于非消費性用途的其他購房人請求權與承包人的優先受償權的沖突，有兩方面的不同情況：①我國對商品房的銷售普遍實行商品房預售登記備案管理制度，要求預售人在預售合同訂立后一定時間內向房地產管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續，通過登記備案，使購房人成為所購商品房的 “準物權人” 或稱“準業主”，從而享有了對預購商品房的請求權具有對抗第三人的效力。因此，對已辦預售登記的商品房，應當可以徑行否卻工程承包人的優先受償權。②而對沒有辦理商品房預售登記的，由于沒有合理的對抗依據，加上《合同法》第286條的優先受償權是以施工工人生存權與承包人經營權相混合的權利，比之只有經營權的非消費性商品房請求權來說，明顯是前者占優，故此種情況應以支持承包人的優先受償權更符合立法精神。可見，從保障非消費性商品房購房人自身權益的角度出發，非消費性商品房購房人在購房后應盡快與售房一方到房地產管理部門辦理預售登記備案手續，以免被建設工程承包人搶占先機而招致自己權益受損。

     三、建設工程價款優先受償權與建筑工程竣工驗收及建筑工程質量責任問題

    最高院《批復》第四條規定建設工程承包人行使優先權的期限自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算，從而在優先權的認定上引入了“竣工”的概念。筆者認為應按如下情況區別對待：

    首先，是關于發包人原因導致承包人未能完工和未能進行建設工程竣工驗收的情形。從最高院《批復》第四條規定承包人可以建設工程合同約定的竣工之日起計算建筑工程優先受償權而明顯看出，對于建設項目停工未能竣工的，并不以竣工驗收合格作為行使建設工程優先受償權的必然前提，承包人只需在合同已經約定的竣工之日起六個月內主張即可。對此，最高人民法院研究室的法官在接受《建筑時報》記者采訪細說“286”司法解釋時這樣說：“我們注意到，理論界的一種看法是，這種權利只能在工程竣工驗收合格以后才能行使。但我們從法院執行部門了解到，實際上更多的工程糾紛都是在工程還沒有竣工時就發生了。因此，我們在‘自建設工程合同約定的竣工之日’之后，加上了‘或者建設工程合同約定的竣工之日’。實際上，這后半句話就是針對尚未竣工但已經發生了糾紛的情況。也就是說即使工程沒有竣工，但已經屆滿合同約定的竣工日期，承包人同樣可以行使優先受償權。”筆者以為，這是在民法的公平原則之下，為保障承包人的建設工程優先受償權，對其應承擔的竣工驗收責任予以免除的特殊規定。這種情況下，承包人的優先受償權無須以竣工驗收合格作為成立條件。但是，承包人所承造的未竣工工程經折價或拍賣由新的買受人發包他人繼續完成至竣工并使用后，如出現承包人所承造部分有質量保修問題，只要當時還沒超出法定的建設工程保修期限，承包人不能免除保修責任。

篇（8）

委托人肖明德，海南肖明德律師事務所律師。

委托人周亞敏，海南肖明德律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）海口龍興房地產開發公司，住所地海口市振東區君堯新村115號9棟。

法定代表人畢凱，該公司經理。

委托人孟繁旭，黑龍江省孟繁旭律師事務所律師。

委托人賈新明，黑龍江省哈爾濱市新型建材房屋建設綜合開發公司法律顧問。

上訴人海南省演出公司（以下簡稱演出公司）因合作建房合同糾紛一案，不服海南省海口市中級人民法院（2000）海中法民初字第113號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，演出公司的法定代表人王學忠委托人肖明德、周亞敏，被上訴人海口龍興房地產開發公司（以下簡稱龍興公司）的委托人孟繁旭、賈新明等到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原審判決認定雙方簽訂的合作合同有效，認為雙方所簽合同中的約定，既存在房屋交付的債權也存在其他違約責任的賠償權，演出公司依約提起的各項訴訟請求，從其知道自己的權利受到侵害時起至起訴時止，均已超過法定的訴訟時效，據此判決，駁回演出公司的訴訟請求，案件受理費由演出公司負擔。宣判后，演出公司不服原判向本院上訴稱：一審判決認定事實不清，適用法律不公，雙方合同均約定上訴人享有產權分配及獲得加層補償費等權利，一審判決以產權分配完畢來否定上訴人享有獲得加層補償費等權利是錯誤的，明星大廈應以規劃驗收為準，辦理房產交接手續前，雙方的合建合同尚在履行過程中，因此，起訴時并未超過訴訟時效，請求撤銷原判，支持上訴人的訴訟請求。龍興公司答辯稱：合同中的違約罰款是約定的而非法定，其截止期限及時效起算點也應以約定為準，加層補償費上訴人選擇了現分配的房屋面積而已放棄，宿舍樓加層擴建費，由于2號宿舍樓未拆，沒有損失而不應發生，已得到的款項應退還，其他費用的發生與被上訴人無關，同時，依法上訴人所提出的請求即使成立，也已全部超過訴訟時效，一審判決應維持。

經審理查明：1993年4月30日，演出公司與海口龍興經濟貿易開發公司（1994年1月12日雙方協議將其更換為龍興公司）經協商簽訂了一份《合同書》，約定由演出公司提供其位于海口市公園北2號1350平方米的土地，龍興公司提供建設資金，雙方合作建設＂明星大廈＂，該大廈樓高十層，工程投資每平方米2000元。演出公司負責做好拆遷準備，解決拆除舊房時所發生的糾紛，協助辦理前期手續及土地使用證、產權證；龍興公司負責組織設計、報建、施工、裝修、驗收等工作并承擔費用，雙方按演出公司35％，龍興公司65％的比例分配房產。分配以十層為基數，每增加一層，龍興公司補給演出公司30萬元，增加面積歸龍興公司所有。若建筑不足十層，演出公司實得面積也以十層計算，分成不小于2100平方米，剩余部分歸龍興公司所有，樓層以演出公司分配1至3層，不足部分自由選擇為原則，若余數不足一單元但超過單元的50％的，可按工程成本價向對方購買此單元的剩余面積。龍興公司的施工期12個月，報建時間半年，總計18個月，除不可抗拒因素延誤外，每超過一個月罰款10萬元。龍興公司同意幫助演出公司進行宿舍樓房的擴建和頂上加層或支付加層擴建費60萬元。協議簽訂后，龍興公司分三次付給演出公司加層擴建費25萬元。1993年6月24日，雙方簽訂了一份《借款合同》，約定龍興公司借給演出公司人民幣100萬元。1993年10月28日，雙方簽訂了《合作興建＂明星大廈＂補充協議》，約定按實際進展情況，演出公司同意報建時間拖延一個月，從11月1日起每延一天，龍興公司賠償其經濟損失2000元等內容。1993年11月2日，雙方簽訂《補充協議》，約定明星大廈主體占地面積設計若不能達到應有的密度率（45％）時，分配給演出公司的實得面積不少于2100平方米。1993年12月4日，雙方簽訂《明星大廈繼續延長報建期限的補充協議》，約定延長報建期限到12月31日，但龍興公司自1993年11月1日起的延期賠償費于1993年12月31日前一次付清。1994年5月5日，雙方又簽訂了一份《明星大廈繼續延長報建期限的補償協議》，約定報建期再次延長至1994年6月25日止，若龍興公司在此前不能支付按實際天數結算的賠償費，則該款視為其向演出公司的借款，歸還期限至1994年12月31日止，年息按20％計算。1993年11月20日，海南省文化廣播體育廳以瓊文函［1993］399號文批復同意雙方合作興建明星大廈。1994年7月26日，海口市規劃局頒發了建設工程規劃臨時許可證，批準明星大廈報建層數為十層，1997年5月20日又為第十一至十三層頒發了建設工程規劃臨時許可證。1995年10月19日，海口市土地管理局以市土字［1995］0544號文批復同意雙方合作建樓轉受讓用地。1994年9月19日，演出公司與海口市公路分局簽訂了一份《協議書》，約定演出公司因施工需占用公路分局的通道臨時行車，每年的使用費為1200元，使用至建樓完工為止。該協議書上除演出公司加蓋有公章外，龍興公司的全權代表邱杰在協議上也簽了名。明星大廈于1994年11月25日開工。1997年1月10日，雙方代表召開了＂關于明星大廈收尾工程問題聯席會議＂，會議紀要第三條的內容為：＂第一層三面外墻在大廈工程驗收后30日之內按雙方原協商意見和標準維修＂。1997年11月8日，明星大廈經海南省建筑工程質量監督站等單位驗收，并頒發了工程質量合格的竣工驗收核驗證書。1998年1月15日，雙方簽訂了一份《借款及有關事項協議書》，約定明星大廈工程于1994年11月25日正式動工至1996年10月31日竣工，因種種原因及雙方協商同意將大廈整體銷售，故未進行實體面積分配，由于暫時未定確切的購房者，演出公司要求將大廈一層先行使用并已于1997年12月5日接管使用。龍興公司同意預借10萬元給演出公司，該款將在雙方合作項目清算中本息一并處理。明星大廈建成后，因與原規劃報建方案有異，海口市規劃局未給換發建設工程規劃許可證。為此，雙方于1998年4月20日向該局提交了＂關于明星大廈規劃驗收的請示報告＂，＂關于明星大廈規劃驗收的請求報告＂，1998年11月18日，又提交了＂關于明星大廈規劃驗收存在問題的承諾＂。三份函中均提出直接影響明星大廈規劃驗收的是400平方米五層宿舍樓（即演出公司2號宿舍樓）的拆除問題沒有解決，并說明了未能拆除的原因和存在的困難。1998年11月26日，海口市規劃局頒發了建設工程規劃許可證。2000年4月29日，演出公司與海南大名裝修工程有限公司簽訂了一份《合同書》，約定演出公司將明星大廈首層外墻工程發包給大名公司承建。2000年8月21日，演出公司向一審法院起訴。2000年8月24日，雙方簽訂《明星大廈房產移交協議》，約定龍興公司將明星大廈1至4層房屋移交演出公司，其中1至3層已于1999年11月10日移交使用，現將剩余部分全部移交，面積以房產證為準，實行多退少補原則，雙方合作產權利益的分配即告終結。之后，房屋所有權證辦妥，演出公司實際分得房屋面積為2319.2平方米。

上述事實有合同書、協議書、收付款憑證，海南省文化廣播體育廳批復、海口市土地管理局批復、土地使用證、建設工程規劃臨時許可證、建設工程規劃許可證、房屋所有權證、庭審筆錄及當事人陳述等已經法庭質證的證據為證。

本院認為：本案當事人所簽協議，均是在協商一致的基礎上所作出的真實意思表示。雙方的合作關系已經業務主管部門同意，并經土地管理機關批準辦理了合作登記手續，其形式要件和實質要件都符合法律規定，故應認定有效。雙方協議所確定的一些權利義務，其具體內容及實際履行都具有相對獨立性，該特點以致演出公司所提起的訴訟請求中有部分請求可分別獨立存在，故其訴訟時效期間也應分別計算。當事人雙方就明星大廈工程竣工期，延期報建的賠償費轉為借款的償還期，首層外墻的施工期均有具體約定，演出公司可行使權利的時間是明確的，一審法院對該部分請求，認定其已超過訴訟時效，并作出駁回其請求的處理是正確的，應予維持。關于加層補償費的約定，是以改變原計劃報建方案為前提而議定的，演出公司就該項權利的主張，應以龍興公司合法取得加層房屋所有權為條件，明星大廈房屋所有權證系2000年8月取得，因此，演出公司就加層補償費的請求，未超過訴訟失效，其請求應予支持，一審法院亦以超過訴訟時效，判決駁回該項請求的認定和處理不當，應予糾正。演出公司以提供土地為合作條件，其2號宿舍樓所附土地屬提供合作部分，因設計方案的調整該樓未拆除，其仍繼續使用。未拆除該樓的原因和理由，雙方在給政府主管部門的函中均已闡明。就加層擴建費合同雖未寫明是對拆除2號宿舍樓的補償，但卻約定的是＂幫助＂加層擴建，根據雙方約定和本案實際，演出公司提出繼續支付該款的理由不充分，其請求不予支持，龍興公司已支付的加層擴建費不再退還，未支付的可不再支付。演出公司、龍興公司雙方都是明星大廈房產權利的享有者，就大廈建設期間占用海口市公路分局通道約定應支付的使用費，由雙方按約定分配房產的比例分擔，由雙方與海口市公路分局結算后支付。演出公司多分得的219.2平方米房屋，按合同約定的工程投資標準，即每平方米2000元計價在龍興公司應向其付款中折抵。龍興公司給予演出公司的借款，因其未提出反訴，一審未作審理，二審依法亦不予處理。依照《中華人民共和國民法通則》第一百三十五條、第一百三十七條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款之規定，判決如下：

一、撤銷海口市中級人民法院（2000）海中法民初字第113號民事判決；

二、明星大廈加層補償費人民幣90萬元，限龍興公司在本判決生效之日起一個月之內，向演出公司支付，逾期則加倍支付遲延履行期間的債務利息；

三、演出公司多分房屋面積計價43.84萬元，限在本判決生效之日起一個月之內向龍興公司支付，逾期則加倍支付遲延履行期間的債務利息，該款可與本判決第二項的款項折抵；

篇（9）

訴訟代表人：梁安國，香港特別行政區居民，住所地香港特別行政區九龍黃大仙天馬苑E座3314室。

委托人：吳三七，安徽省黃山市人民政府法制局干部。

上訴人（原審被告）：黃山利達房地產開發有限公司，住所地安徽省黃山市屯溪康樂路3號。

法定代表人：楊大毅，董事長。

委托人：許光明，該公司副總經理。

委托人：鄭明繼，黃山擎天律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）：融系發展有限公司，住所地香港特別行政區新界屯門建發街建發工業中心5樓8室。

法定代表人：蘇健雄，董事長。

委托人：唐春飛，黃山擎天律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）：黃山旅行社。

法定代表人：蘇健雄，董事長。

上訴人何曉明、梁安國等48戶香港購房業主、上訴人黃山利達房地產開發有限公司為與被上訴人融系發展有限公司、黃山旅行社商品房預售合同糾紛、委托出租合同糾紛一案，不服安徽省高級人民法院（1998）皖民初字第10號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭公開開庭審理了本案。何曉明、梁安國及委托的人吳三七，利達公司委托的人許光明、鄭明繼，融系公司委托的人唐春飛到庭參加訴訟，黃山旅行社經合法傳喚未到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

經審理查明，黃山利達房地產開發有限公司（以下簡稱利達公司）系黃山花園房地產項目的開發商，辦理了黃山花園項目的《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》、《建設用地批準書》及《境外出售和土地使用權轉讓批復》等有關法律手續。1994年1月至9月，利達公司分別與何曉胡、梁安國等48戶香港購房業主（以下簡稱購房業主）簽訂了《黃山市黃山花園買賣合同》，約定：甲方（利達公司）須于1994年12月31日或之前將驗收合格的房屋交付乙方（購房業主）使用，如不能按期交付，每延期一日以乙方已付樓款為本金，按月利率3％計付違約金，延期超過120天，則甲方違約，乙方有權解除合同，甲方應將乙方已付的一切款項及利息在60天內退給乙方，同時還須向乙方支付違約金；甲方出售的房產需按照批準的建筑圖紙完成全部建筑工程，并經黃山市有關建筑工程質量檢驗部門檢驗合格后方可交付乙方使用，如有關部門檢驗為質量不合格時，乙方有權要求修補或提出退房；乙方交清樓價款后，甲方協助乙方向黃山市房屋產權登記部門領取房屋產權證，領取房屋產權證的手續費由乙方負責。1994年1月18日，利達公司出具委托書，委托黃山旅行社和融系發展有限公司（以下簡稱融系公司）的法定代表人蘇健雄負責黃山花園“賓館出租”計劃。融系公司與黃山旅行社遂于1994年1月至10月分別與購房業主簽訂了《黃山花園賓館出租合同》，全權處理購房業主所購黃山花園住宅房的出租事宜。該出租合同第三條約定：發展商（即利達公司）委托融系公司與黃山旅行社（合稱賓館管理公司）管理及經營整個黃山花園“賓館出租”計劃，擔保各業主每年收取樓價的10厘租金回報及整項“賓館出租”計劃帶來純利的百分之六十的分紅；購房業主有權隨時終止該合同書，賓館管理公司須于收到購房業主通知終止合同的15天內將該房屋交還給購房業主。之后，購房業主按約定交清了全部樓價款6，973，158港元。1994年11月前后，根據利達公司與購房業主的事前商定，購房業主按樓價的6.5％向融系公司交納了代辦房屋所有權證費用453，239港元。同時，為配合房屋的出租，購房業主按融系公司寄發的《黃山花園賓館住宅裝修通知》和《黃山花園賓館住宅裝修工程項目及設備價格清單》的規定，向融系公司支付了裝修費l，021，030港元，委托融系公司代為裝修所購房屋。按《黃山花園賓館住宅裝修工程項目及設備價格清單》計算，用于購房業主房屋裝修的費用為36，178港元，購房業主支付的裝修費未使用部分為984，852港元。利達公司按期完成了所售樓房的施工，并于1994年6月至該年底前陸續辦理了各棟樓房的竣工驗收手續，經黃山市建設工程質量監督站（以下簡稱質監站）檢驗，該工程合格，同意交付使用。1995年元月中旬前后，利達公司為購房業主辦理了房屋所有權證，并交各位購房業主簽收。1998年10月購房業主以利達公司未按期交付驗收合格的房屋，且多收辦理房屋所有權證費用和裝修費用為由，向安徽省高級人民法院提起訴訟，請求法院判令利達公司、融系公司及黃山旅行社支付逾期違約金，退還多收取的費用，終止履行《黃山花園賓館出租合同》。

另查明，一審期間購房業主向法院提交了質監站1998年7月20日、施工單位1998年8月11日關于訟爭房屋未辦理竣工驗收手續的證明。對此，質監站l999年4月13日出具的《關于黃山花園小區工程驗收情況的補充說明》，該站站長朱愛民在1999年10月9日接受一審法院調查詢問時均證明，訟爭房屋在1994年年底前已進行竣工驗收。

一審法院認為，《黃山花園買賣合同》和《黃山花園賓館出租合同》均是當事人的真實意思表示，其內容不違反法律、法規，應為有效，各方應嚴格按合同履行。根據法律規定，財產交付之日即發生所有權轉移，而房屋所有權的取得應以房產部門頒發的房屋所有權證為準。當事人在《黃山市黃山花園買賣合同》中未約定房屋交付方式，購房業主又系境外業主，且約定由利達公司辦理房屋所有權證，故應認定辦理房屋所有權證時間為房屋交付時間。利達公司未按合同約定在1994年12月31日之前交付房屋，應承擔自1995年1月1日至房屋所有權證頒發之日逾期交付的違約責任，違約金按房屋價款的千分之－即約定的月3％計算。購房業主提出終止履行《黃山花園賓館出租合同》的請求，根據合同約定，應予準許。利達公司雖未直接簽署《黃山花園賓館出租合同》，但其委托融系公司及黃山旅行社負責整個黃山花園“賓館出租”計劃、簽訂合同并收取裝修費用，故合同終止履行后，裝修費未使用部分應由利達公司退還給購房業主，融系公司與黃山旅行社負連帶責任。融系公司辯稱其與大多數購房業主就租金發放及裝修問題已于1997年達成和解協議，應按和解協議處理，由于購房業主代表未全部在和解協議上簽字，故該辯稱理由不予采納。利達公司和融系公司按事先約定收取的為購房業主代辦房屋所有權證費用，已辦理了全部房屋所有權證，現購房業主要求退還辦證費用多收部分，因未提供充分依據，本院不予支持。判決：1、被告利達公司應于本判決生效后30日內支付諸原告逾期履行違約金119，011港元（支付每位原告違約金數額附后）；2、諸原告與被告簽訂的《黃山花園賓館出租合同》終止履行，三被告應在本判決生效后15日內將所涉房屋交還給各原告；3、被告利達公司應于本判決生效后30日內退還給諸原告裝修費未使用部分計984，852港元，被告融系公司及黃山旅行社負連帶清償責任（支付每位原告數額附后）；4、駁回原告的其他訴訟請求。案件受理費人民幣54，181元，保全費人民幣24，520元。合計78，701元，原告負擔48，701元，被告利達公司負擔l5，000元，融系公司負擔7，500元，黃山旅行社負擔7，500元。

購房業主及利達公司均不服一審判決，向本院提起上訴。購房業主上訴稱，利達公司未按合同約定對所交房屋進行竣工驗收，構成違約。應支付1995年1月1日至1998年8月l0日的逾期交房違約金6，973，158港元；辦理房屋所有權證的費用應按實際收取，不應包含傭金，利達公司和融系公司退還多收取的辦理房屋所有權證的費用。利達公司答辯稱：一審判決根據黃山市工程質量監督站出具的《工程驗收證書》及有關證明材料，認定利達公司交付的房屋在合同約定的時間內進行了工程竣工驗收是符合實際情況的，購房業主的上訴理由不能成立；根據雙方約定，辦理房屋所有權證的費用由購房業主承擔，購房業主取得房屋所有權證后，認為利達公司多收取了辦證費用，卻未依法舉證，一審判決駁回購房業主的該項請求是正確的。

利達公司上訴稱：按照《黃山市黃山花園買賣合同》約定，利達公司于1994年12月31日前為購房業主辦理了入伙手續，履行了交房義務，一審判決認定利達公司逾期交房，構成違約是錯誤的，應予改判。收取出租房屋裝修費問題與利達公司無關，不應由利達公司承擔返還融系公司多收取的裝修費用。購房業主答辯稱：利達公司未按合同約定對房屋進行竣工驗收，已構成違約，應承擔違約責任；1994年1月18日利達公司給融系公司的法定代表人蘇健雄出具委托書，委托其負責賓館出租的經營與管理，利達公司實際上是賓館出租計劃的設計者，應承擔返還多收取的裝修費的責任。

本院審理認為，一審判決認定《黃山市黃山花園買賣合同》與《黃山花園賓館出租合同》是當事人的真實意思表示，內容不違反法律規定，且已實際履行，應為有效及準許購房業主關于終止履行《黃山花園賓館出租合同》的請求并無不當。購房業主上訴主張利達公司出具的竣工驗收手續是1998年8月l0日后補辦的，違反了合同約定，已構成違約，應支付1995年1月1日至1998年8月10日的違約金，對此質監站出具的《關于黃山花園小區工程驗收情況的補充說明》及一審期間法院詢問質監站站長朱愛民的筆錄均證明利達公司交付給購房業主的房屋在合同約定的時間內進行了竣工驗收，工程質量合格，質監站在工程驗收證書上簽字蓋章，同意交付使用，故購房業主的上訴理由不能成立。購房業主按其與利達公司的約定支付了辦理房屋所有權證的費用，利達公司于1995年1月中旬前后分別辦妥了房屋所有權證并交購房業主簽收，現購房業主提出利達公司多收取了辦理房屋所有權證費用缺乏依據，對其請求不予支持。利達公司上訴提出一審法院認定其逾期交房承擔違約責任不當，應予改判的主張，因《黃山市黃山花園買賣合同》對房屋交付方式未做約定，一審判決根據本案的實際情況，認定辦理房屋所有權證時間為房屋交付時間并無不當。按照該合同約定，利達公司應于1994年12月31日前交付房屋，其辦理房屋所有權證并交購房業主簽收的時間是1995年1月，故一審判決利達公司違約，承擔1995年1月l日至房屋所有權證頒發之日止的違約責任是正確的。利達公司認為購房業主出租房屋的裝修費是融系公司收取，不應由利達公司承擔返還融系公司多收取的裝修費用，但其l994年1月18日給融系公司法定代表人蘇健雄出具的委托書證明，利達公司委托融系公司和黃山旅行社負責黃山花園賓館出租計劃、簽訂合同并收取裝修費用，故利達公司應承擔將裝修費未使用部分返還給購房業主的責任。綜上，購房業主及利達公司的上訴理由均不能成立，一審判決認定事實清楚，適用法律正確。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

一審案件受理費、保全費按一審判決執行。二審案件受理費54，181元，由購房業主負擔27，090.5元，利達公司負擔27，090.5元。

本判決為終審判決。

審判長 馮小光

審判員 張 章

審判員 吳曉芳

二一年四月二十五日

書記員 胡曉菲

香港48戶業主名單及判決分戶數額

業主姓名 房屋幢號及樓價 房屋證頒發時間 支付其違約金數額 退還裝修費數額

李汝東 A6-402 1995年1月11日 1646港元 18300港元

149646港元

梁安國 B5-207 1995年1月11日 1280港元 18300港元

116400港元

林志強 A2-401 1995年1月12日 1447港元 18300港元

120600港元

呂 華 B3-406 1995年1月11日 1537港元 9223港元

139748港元

黃 基 “B8-406，407” 1995年1月11日 2561港元 36600港元

232800港元

陳翔麟 B3-608 1995年1月11日 1167港元 18300港元

106100港元

潘瑞平 B4-306 1995年1月12日 1458港元 18300港元

121500港元

梁祖堅 B7-505 1995年1月11日 1552港元 18300港元

141100港元

高誠珍 “B8-305，306” 1995年1月11日 2742港元 36600港元

陳文忠 249312港元

郭志鴻 B7-305 1995年1月11日 1430港元 18300港元

李瑞明 130000港元

鄭家祺 B7-108 1995年1月11日 1552港元 18300港元

趙秀蘭 141100港元

郭衛邦 B2-308 1995年1月11日 1733港元 14208港元

朱家鼎 157584港元

陳瑞德 A3-204 1995年1月12日 1327港元 16415港元

范玉蘭 110600港元

何曉明 B7-208 1995年1月11日 1407港元 18300港元

127900港元

李淑冰 A3-402 1995年1月12日 1492港元 18300港元

124300港元

郭佩卿 B3-505 1995年1月11日 1227港元 14888港元

111500港元

楊秀德 B5-506 1995年1月11日 1174港元 18300港元

陶美芳 106700港元

唐佩卿 “A3-301，302” 1995年1月12日 2861港元 36600港元

238400港元

黃惠龍 A2-202 1995年1月11日 1300港元 18300港元

118188港元

莫淑勤 A3-401 1995年1月12日 1492港元 18300港元

124300港元

鄧錦培 A3-202 1995年1月12日 1492港元 18300港元

孟淑文 124300港元

劉名雷 A5-303 1995年1月11日 1537港元 18300港元

沈碧蕙 139748港元

曹希仁 A6-302 1995年1月11日 1749港元 18300港元

王正敏 159000港元

張冠強 A6-202 1995年1月11日 1646港元 18300港元

149646港元

劉志榮 B4-305 1995年1月12日 1508港元 18300港元

125664港元

鐘福康 B4-406 1995年1月12日 1397港元 18300港元

鐘巧新 116400港元

黃少鑾 B5-208 1995年1月11日 1397港元 18300港元

125342港元

何華穩 B3-405 1995年1月11日 1344港元 9223港元

何華昌 122200港元

寧致和 B8-505 1995年1月11日 1257港元 36600港元

114268港元

王世昌 “B7-607，608” 1995年1月11日 2340港元 36600港元

212700港元

王有慶 B4-508 1995年1月11日 1264港元 18300港元

劉秀蘭 114900港元

甄紅燕 A3-603 1995年1月12日 1166港元 16415港元

97200港元

區學基 B8-208 1995年1月11日 1375港元 18300港元

125000港元

劉展鵬 B7-205 1995年1月11日 1704港元 18300港元

154900港元

李慧娟 B7-205 1995年1月11日 1704港元 18300港元

154900港元

陳秀英 “A5-501，502” 1995年1月11日 2465港元 36600港元

224070港元

馬明欽 B3-605 1995年1月11日 1144港元 14888港元

夏宗玲 103978港元

施永愛 B5-505 1995年1月11日 1521港元 18300港元

138278港元

何煥章 B4-408 1995年1月12日 1822港元 18300港元

簡蓮笑 151802港元

高立蘊 “B8-105，205” 1995年1月11日 2636港元 36600港元

李元廣 239610港元

陶祚海 B8-408 1995年1月11日 1379港元 18300港元

吳湘霞 125342港元

黎翰雄 B8-206 1995年1月11日 1537港元 18300港元

湯 晨 139748港元

陳國強 B4-205 1995年1月12日 1452港元 18300港元

120960港元

許德偉 B4-407 1995年1月12日 1355港元 18300港元

112908港元

毛江先 A3-502 1995年1月12日 1366港元 18300港元

113800港元

林尚賢 B4-405 1995年1月12日 1452港元 18300港元

120960港元

李國權 A2-201 1995年1月11日 1300港元

118188港元 18300港元

B3-408 1995年12月20日 41915港元

119756港元

篇（10）

發包人(全稱)：

承包人(全稱)：

依照《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》及其他有關法律、行政法規，遵循平等、自愿、公平和誠實信用的原則，雙方就本外墻保溫工程施工事項協商一致，訂立本合同。

工程概況：

工程名稱：

工程地點：

工程內容：

工程承包范圍：

承包范圍：合同內每棟單體樓外墻膠粘50mm厚xps板保溫層;外表面膠粘標準網格布;安裝高強塑料鉚釘。

合同工期：

工期：按項目總進度及甲方要求為準

如果因發包方原因或建筑物主體不能進入外墻保溫施工工序，工期應順延。

標準、規范及有關技術文件：

施工過程嚴格按照《寧夏回族自治區外墻保溫應用技術規程(DB64/048—20xx)》執行。

引用標準：

《絕緣用擠塑聚苯乙烯泡沫塑料(xps)》GB/T 10801.2-20xx

《玻璃纖維制品實驗方法》(JC176—1996)

《康克外墻隔熱保溫系統施工規程》

質量標準及驗收辦法：

1、工程施工及驗評辦法嚴格執行《寧夏回族自治區外墻保溫應用技術規程(DB64/048—20xx)》。

2、質量等級：合格

3、質量等級經質檢部門，監理單位，建設單位驗評后達不到合同規定標準，由承包方無償返修，達到合同規定質量等級后方可交工。

技術資料、圖紙及其它材料的提供辦法：

1、發包人向承包人提供圖紙、相關技術資料，在施工過程中如有變更應出具變更通知單。

2、承包人在施工前向發包人提品近期檢測報告，產品合格證，施工工藝及施工技術規程等。

合同價款及付款方式：

1、外墻外保溫每平方米造價為： 68元(外墻掛板);70元(外墻掛石材)，工程量以實際結算為準。

2、付款方式：

1)、合同簽定后，發包人應按承包人施工進度進行付款，待外墻外保溫工程竣工后發包人應向承包人支付本合同暫定價款的85%。

2)、工程整體竣工且驗收合格后，發包人須向承包人支付完實際結算后工程總價款的90%，剩余的10%作為保修款保修期結束后付清。本工程保修期為一年。

3)、在發包人確認承包人施工工程量且簽字認可后，30天內付清工程款。

違約責任：

1、承包方違約責任：

1)、承包人應在合同規定期限內完成施工(不可抗力或發包人責任除外)。

2)、如因承包人原因影響工程進度并給發包人造成損失的，承包人承擔所造成的全部損失。

3)、如在保值期內發生質量問題，承包人負責賠償因質量問題而產生的損失。

4)、如保溫效果達不到有關規定的要求，承包人負責賠償因此而產生的損失。

2、發包人違約責任：

1)、發包人需按合同約定的支付方式按期支付工程款。因工程款不到位而產生的延誤工期責任由發包人承擔。

2)、發包人應為承包人提供必須的施工條件，如施工條件達不到而產生的延誤工期責任由發包人承擔。

合同的有效性：

本合同雙方簽字蓋章后即視為有效且具有法律效力。有效期自雙方簽訂本合同之日起至工程款全部付完時止。

十、合同履行中，如一方需要修改或終止，須在7日前提出，要有書面文件為據，如發生糾紛，雙方先行協商，協商不成則按《合同法》的有關規定解決。

十一、其他約定事項：雙方協商解決。

十二、本合同共四頁一式肆份。發包人貳份、承包人貳份。

發包人(蓋章)： 承包人(蓋章)：

經辦人(簽字)： 經辦人(簽字)：

年 月 日 年 月 日

房屋外墻保溫施工合同范本二

發包方： (以下簡稱甲方) 承包方: (以下簡稱乙方)

為明確甲、乙雙方在施工中的權利和義務，經雙方充分協商，簽訂本合同。

第一條 合同文件組成及解釋順序

1.1 變更等明確雙方權利義務的紀要、補充協議;

1.2 本合同;

1.3 中標通知書;建設工程施工合同范本1.4 招標文件、招標答疑及承諾;

1.5 投標文件及其附件;

1.6 設計、施工圖紙;

1.7 工程量清單;

1.8 工程報價單、預算書及雙方有關工程的變更等書面文件

第二條 適用法律、標準及規范

本合同適用法律法規：《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《建設工程質量管理條例》等相關法律、法規。

第三條 工程概況

3.1工程名稱：

3.2工程地點：

3.3工程內容：

3.4 工期： 本合同工期為 天，自 年 月 日開工至 年 月 日竣工。

3.5 圖紙

3.5.1 甲方向乙方提供圖紙的名稱、日期和套數： ;乙方在收到甲方提供的圖紙后 日內向甲方書面提出疑問， 日內沒有提出書面疑問，則視為沒有疑問并完全、準確的理解圖紙要求。

3.5.2 乙方額外要求提供的圖紙和資料費用由乙方承擔 。

3.5.3 乙方在合同簽訂之日至圖紙失密時止，應對圖紙履行保密義務，保密措施費用由乙方自行承擔，乙方泄密的，應承擔合同總額 %的違約金，給甲方造成損失的，還應承擔賠償責任 。

第四條 甲方駐工地代表(甲方工程師/工程師代表)

4.1 甲方委派項目負責人 為甲方駐工地代表(工程師/工程師代表)，監督檢查工程質量、進度及其它事宜。

4.2 甲方的指令、通知由甲方代表簽字后，以書面形式發出并監督執行，確有必要時，甲方代表或其授權人可發出口頭指令，乙方對指令應予以執行。

4.3 若甲方代表易人，須提前通知乙方，其后任必須全面繼續承擔前任應負的責任。

4.4 甲方的監督不減輕或免除乙方的責任。

第五條 工程監理

5.1 甲方委托 (以下稱監理單位) 對本工程實施全過程社會監理，負責本工程施工質量、施工進度、安全文明等方面的監理工作。

5.2 監理單位委派 為監理工程師，乙方必須服從監理工程師的指令，接受監理工程師的檢查、監督，配合監理工程師進行見證。

5.3 甲方委派的監理單位和具體監理人員以甲方書面通知為準。

第六條 乙方項目經理或駐工地總負責人

6.1 乙方任命 為項目經理或駐工地總負責人，并與投標文件中所確定的人員相一致，如發生變動時，應提前三天書面通知甲方代表或/及監理工程師，經甲方確認后方可變動。乙方在合同簽訂前向甲方提供的其他現場施工人員

(包括技術人員)，在施工過程中不得變動，如需變動，需提前三天書面通知甲方，經甲方確認后方可變動。否則，項目經理或駐工地總負責人擅自變更的，應向甲方支付違約金 元;其它人員擅自變更的，應向甲方支付違約金 元/人;甲方或監理工程師給予乙方項目經理或總負責人的任何書面指示將視為已經有效地給予乙方。

6.2 乙方項目經理或駐工地總負責人代表乙方行使合同約定的權利，履行合同約定的職責。乙方的要求、通知，均以書面形式由乙方項目經理或駐工地總負責人簽字后遞交甲方代表/或甲方監理工程師，甲方代表/或監理工程師在回執上簽署姓名和收到時間后生效。

6.3 乙方項目經理、駐工地總負責人和技術負責人必須常駐現場，若離開，須向甲方代表提出申請，同意后方可離開。

6.4 乙方項目經理、駐工地總負責人、技術負責人，如出現影響工程進度、質量、安全、配合等問題，甲方有權要求乙方撤換，乙方必須按照甲方的要求更換到位。

6.5 乙方項目經理或駐工地總負責人或技術負責人認為甲方的指令不合理，應在收到指令后24小時內提出書面報告，甲方代表可作出修改指令或繼續執行原指令的決定，逾期視為認可。在緊急情況下，甲方要求乙方立即執行的指令，乙方應無條件予以執行，乙方拒不按時執行指令的，甲方有權解除合同或按合同有關約定追究乙方的違約責任 。

第七條 雙方一般權利義務

7.1 甲方在開工前提供水、電接口至施工現場，由乙方安裝計量表具并負責施工期間的水、電費用。乙方進場后，雙方應及時辦理臨時水電設施的移交手續 。

7.2 開工前甲方將水準點、坐標控制點提交給乙方，并于現場交驗。水準點、座標控制點交驗完畢，即由乙方負責保護，此后由于破壞或失準帶來的重新測量、放點費用及由此造成的其他損失均由乙方承擔 。

7.3 乙方應每周提供本周施工進度統計報表及下周施工進度計劃。冬季施工質量保證措施應在開工前 日向甲方提供，經甲方確認并以書面通知后方可執行 。

7.4 根據工程需要，乙方提供和維護施工使用的照明、圍欄設施并負責安全保衛工作，阻止未經授權的人員進入現場，相關費用由乙方承擔;若乙方未認真履行上述義務而造成工程、財產損失和人身傷害，由乙方承擔一切責任及所發

生的費用。

7.5 乙方根據招標文件規定，自進場之日起至工程竣工及移交之日止，負責甲方及監理人員辦公區的全部水、電、 排污及環境衛生等管理，并承擔相應費用 。

7.6 乙方需按政府規定辦理有關施工場地交通、環衛和施工噪音管理等手續，以書面形式通知甲方，并承擔相關費用 。

7.7 乙方在已竣工工程未交付甲方之前，負責已完工程的保護工作，期間發生損壞，乙方自費予以修復;竣工驗收合格交付后由甲方負責。

7.8 乙方對施工場地周圍地下管線和鄰近建筑物、構筑物(含文物保護建筑)、古樹名木的保護提出方案并報甲方、工程師及有關部門批準，根據有關指示，負責修理被破壞的公共設施，恢復原狀，并承擔費用 。

7.9 乙方保證施工場地清潔符合環衛等政府相關管理部門的有關規定，交工前清理現場，直到工程完工。承擔因自身原因違反有關規定造成的損失和罰款 。

7.10 乙方必須按本施工合同進行組織施工，完成并修補施工中的缺陷。在甲方及監理工程師授權的范圍內，涉及工程或與工程有關的事情，乙方都應依照并嚴格遵守甲方及監理工程師的指示，否則承擔違約責任。

7.11 乙方應建立健全全面質量管理體系，嚴格按照操作工藝流程、技術要求施工，設置各級技術管理和質量檢查人員，并嚴格按技術標準進行質量檢查，對不符合合同要求的，乙方須返工修補，直至符合要求為止，延誤的工期乙方承擔責任。做好自檢和工序交接檢查，符合質量要求后方能進行下一工序的施工。如果甲方代表或監理工程師發現乙方所報項目不符合合同質量要求，乙方須返工、修補，直至達到要求為止，所延誤的工期乙方自行承擔責任，給甲方造成損失的，乙方應承擔賠償責任。

7.12 在開工前乙方應向甲方或監理工程師提供有關人員上崗證、設備合格證、年審證等證件。

7.13 乙方有義務對設計單位提供的圖紙進行優化，但優化的最終方案以甲方或設計院認可為準。

7.14 施工中如現場情況與圖紙有出入時，乙方有責任將現場尺寸通過施工草圖遞交給甲方確認后方可施工。

7.15 乙方確認在簽訂合同之前已查看了工地及周圍的環境，掌握了所有與

工程施工有關或對施工有影響的情況，如地質土壤情況、水源、當地氣候情況、道路、交通流量、勞動力的提供范圍和周圍居民等。甲方將施工場地移交給乙方后，乙方應對施工場地上發生的一切事情負責(包括施工安全、環境污染、擾民等)。除不可抗力或甲方指令原因外而影響施工導致工期拖延及財產損失的，由乙方承擔一切責任。

7.16 施工中乙方不得對原工程設計私自進行變更。因乙方擅自變更設計發生的費用和由此導致甲方的損失，由乙方承擔，延誤的工期不予順延。所有的設計變更需設計院、監理、施工單位和甲方四方簽字后方可執行，否則責任自負。

7.17 對于乙方所雇用的工人或任何其他人員的損害或賠償，由乙方自行承擔，并承擔甲方因涉及此類損害與賠償或與此有關的索賠、訴訟所發生的一切費用。

7.18 乙方應及時交納水、電和其他相關費用，因不及時交納造成工程停工，乙方將承擔由此產生的一切責任。

7.19 乙方必須按甲方審定的施工方案進行施工，確保按期完工。

7.20 乙方須按甲方的工程所需，向甲方提供現場施工有關技術交底資料及施工圖紙。

7.21 乙方必須使用甲方要求或書面認可的材料，并向甲方提交材料來源以及合格的證明文件。甲方要求是指：甲方明確提出的必須按照甲方要求進行購買的材料。甲方認可是指：輔材料或主要材料，甲方沒有指定，可由乙方自行決定購買的情況，但必須經過甲方認可方能使用。

7.22 甲方有權根據設計單位的意見和有關主管部門的要求，向乙方提出調整或變更本合同產品的數量或型號，綜合單價不高于本合同約定的綜合單價。

7.23 甲方有權對乙方在生產場所的制作進行監造;有權對乙方現場安裝施工的質量、流程、工藝、安全、衛生進行檢查、監督和管理。

7.24 甲方有權對乙方的各類制作、安裝施工質量進行檢查、檢驗，對于超出國家現行規范的檢查或檢驗，乙方同意全面配合。對超出國家現行規范的檢查或檢驗，若存在額外費用，檢驗合格的，由甲方承擔，不合格由乙方承擔，工期不順延。

7.25 甲方對于乙方在制作、安裝工程中存在的不合規范、質量瑕疵問題有權要求乙方予以糾正，乙方拒不糾正的，甲方有權解除合同。

7.26 甲方應按合同約定及時向乙方支付工程款。

第八條 合同價款及調整

8.1 本合同價款為固定綜合單價合同，合同總價款(合同暫定總價)為 元整(大寫： 元整)，綜合單價包含了人工費、材料費、機械費、管理費、利潤、風險費、稅金等，綜合單價不因施工過程中人工、材料價格或其他不可預見的變動做任何調整，綜合單價不因工程量的變化而調整。

在圖紙中已經設計的項目或者工序或者材料，而工程量清單中沒有列出該部分的分部分項項目的，在招標階段投標人沒有提出的，該部分漏項的分部分項的造價視同包含在其他分部分項的報價中。

8.2 設計變更、經濟簽證：有合同單價的執行合同單價;沒有合同單價，但施工工藝、施工方法與合同單價相近、只涉及主材變化的，通過與合同單價的主材價格進行補差，補差部分只計稅金，不再計取其它費用。沒有合同單價可以參照的項目，按照投標水平重新編制單價。

8.3 乙方同意現場簽證按甲方的簽證制度執行，否則甲方不予認可。

8.4 上述情況發生后，由乙方編制調整預(結)算書送甲方和監理工程師審核，甲方有權委托造價咨詢機構進行審計，確定合同價款的增減。

8.4 除8.1款規定情況外，甲方不再支付任何費用，由于乙方自行核算導致的漏項由乙方自行承擔。

第九條 工程量確認

9.1 乙方在每月 20 日前向甲方代表或監理工程師提交上月工程量統計報告，甲方代表或監理工程師接到報告后 5 個工作日內按設計圖紙核定已完工程量(計量)，并按甲方規定書面確認后，作為支付工程款的依據 。

9.2 對乙方超出設計圖紙范圍和因乙方原因造成返工的工程量，甲方不予計量。

第十條 工程款支付

10.1 付款方式：合同生效后，按合同暫定價的30%支付預付款，支付預算款

前，乙方需提供等額的預付款保函和15%的履約保函。保函格式見附件。

10.2 承包方負責施工的工程項目，按月支付上月已完成工程量進度款的80%，支付工程進度款前，承包方提供施工、造價單位、發包方項目負責人簽字確認的形象工程進度證明材料、相關進度驗收單及經甲乙雙方確認的工程進度計劃，作為施工進度付款依據，承包方積極配合發包方及造價單位進行進度款審核工作，在承包方進度款資料報送發包方及造價單位審核完畢后，次月10日前完成進度款支付。每次付款承包方必須提供同等金額的發票。

10.3 工程竣工驗收報告經發包方認可，承包方提交工程結算報告，工程結算報告經發包人委托的造價咨詢機構初次審核后，發包方、承包方、造價咨詢單位三方確認后,付至工程結算造價的 85%;二審完成后，發包方、承包方、造價咨詢單位三方確認后,付至工程結算造價的 95%，承包方提供工程類100%發票。

10.4 留工程結算價的5%作為質量保證金，質量保證金在工程竣工驗收合格 24個月，提供無質量問題和無索賠的相關文件后，無息返還 。

10.5 從開工后第二個月起，三個月內平均扣回預付款。

10.6 在施工過程中，發包方認為承包方工程質量、進度、安全生產、現場管理等方面存在問題，有權中止付款。

10.7 承包方申請資金支付(包括但不限于預付款、工程款、保修金在內的全部款項支付)必須滿足發包方資金專用申請表(附后)的要求，否則發包方有權拒絕付款，承包方自行承擔責任。

10.8 經濟簽證：嚴格按照《特變電工技術改造項目工程變更、簽證管理辦法》執行

10.9 工程決算費用：承包方報審工程決算價不得大于中介機構審定工程造價的5%，報審項目凈核減額(凈核減額=施工方報審額-咨詢方審定額)占報審額5%以內的審計費由發包人承擔，凈核減額占報審額超5%以上部分，按照核減金額的5%計取審計費，由承包方承擔(由發包方直接從該承包及施工單位工程款中扣除)。

第十一條 材料、設備

11.1 乙方必須保證材料有質量可靠的供應來源，在招標時指定的材料，乙方必須按招(投)標文件規定的品牌采購;在招標時沒有明確指定的材料，乙方應提供材質單。若因乙方未使用指定的或規定的材料而引起驗收不通過或其他后

果，乙方承擔一切責任并賠償甲方的損失。

11.2 乙方所選用的材料必須符合國家規范標準和有關規定，飾面材料、設備進場時必須向監理工程師提供符合規定的產品合格證或產品檢測報告，并經監理工程師認可后方可使用。設備必須提品合格證的原件，材料原則上應提品合格證的原件。

11.3 若甲方代表或監理工程師對進場報驗材料有異議，可按規定程序進行抽檢，若檢驗合格，檢驗費用由甲方承擔;若檢驗不合格，檢驗費用由乙方承擔。

11.4 本工程所有安裝材料均應附有產品合格證書，經甲方代表或監理工程師和乙方共同檢查驗收，簽署驗收合格文件后方可使用。已進場的材料和設備，經雙方驗收合格的材料交由乙方照管，期限至整體工程驗收合格交付給甲方為止。以上進場材料和設備未經甲方代表或監理工程師簽署出場許可證書，不得運出場外。

11.5 甲方代表或監理工程師對材料的檢驗認可并不免除以后因材料缺陷引起工程質量缺陷時乙方應承擔的責任。

11.6 在施工工程中，甲方有權對使用材料進行更改，變更后的材料由乙方重新報價，經監理公司審核后報甲方確認，經確認后的單價作為以后結算單價。

11.7 由設計單位或甲方指定的材料，乙方不得變更。如需變更，必須經甲方書面同意。

第十二條 工程變更

12.1 工程變更包括重大設計變更和現場簽證。由乙方施工質量、技術問題導致設計修改或變更而發生的費用，均由乙方負擔，工期不予順延。(此條以甲方同意為前提，若甲方不同意變更，則乙方必須無條件返工或重作，工期不順延。乙方不同意返工或重作的，甲方有權單方解除合同)

12.2 乙方同意由于設計變更、設計不清晰需要確認導致的停工、窩工、倒運、設備調遷、材料構件積壓，不向甲方提出或要求賠償，工期可順延。

12.3甲方對原設計進行變更，須向乙方發出書面變更或修改通知，乙方按通知進行變更。

12.4 乙方不得隨意提出對原設計進行修改或變更，若因特殊情況必須對原設計進行變更修改，須經甲方書面同意。

12.5 工程變更價款采用補充合同方式結算,未納入補充合同的工程變更資料不能作為乙方工程變更價款結算的依據。

12.6 甲方收到乙方報送的工程變更資料后，先履行內部審核程序。核準后

進行匯總，并分批次與乙方簽訂補充合同。

12.7 工程量清單中漏項但施工圖紙中存在的項目，乙方應無條件承認該工程量。甲方不做工程量及工期、價款上的任何調整。

第十三條 質量與驗收

13.1 工程質量

13.1.1工程質量應當達到合格工程，并應符合本合同或技術協議書約定的質量標準，質量標準的評定以本合同約定(優先適用)、國家或行業的質量檢驗評定標準為依據。因乙方原因致使工程質量達不到約定的質量標準，乙方應無償返工，直致達到規定合格要求，返工的費用和延誤的工期由乙方負責，給甲方造成損失的，乙方還應承擔賠償責任。

13.1.2雙方對工程質量有爭議，由甲方所在地具有資質的工程質量檢測機構鑒定，所需費用及因此造成的損失，由責任方承擔。

13.2 檢查和返工

13.2.1 乙方應認真按照標準、規范和設計圖紙要求以及監理工程師、甲方代表依據合同發出的指令施工，隨時接受監理工程師、甲方代表的檢查、檢驗，為檢查、檢驗提供便利條件。

13.2.2 工程質量達不到約定標準的部分，監理工程師或甲方可要求乙方重新施工，乙方應按要求重新施工，直到符合約定標準。因乙方原因達不到約定標準，由乙方承擔重新施工的費用，工期不予順延。

13.2.3 監理工程師、甲方代表的檢查檢驗不應影響施工正常進行。如影響施工正常進行，檢查檢驗合格時，影響正常施工的費用由甲方承擔，工期順延;檢查檢驗不合格時，由乙方自行承擔，工期不順延。

13.3 隱蔽工程和中間驗收

13.3.1工程具備隱蔽條件或達到約定的中間驗收部位，乙方進行自檢，并在隱蔽或中間驗收前48小時以書面形式通知監理工程師和甲方驗收。通知包括隱蔽和中間驗收的內容、驗收時間和地點。乙方準備驗收記錄，驗收合格，監理工程師和甲方在驗收記錄上簽字后，乙方可進行隱蔽和繼續施工。驗收不合格，乙方在甲方限定的時間內重做后重新驗收。

13.3.2 甲方對乙方隱蔽工程有質量疑問時，可委托專業檢測機構檢測，如檢測結果符合質量驗收要求，檢測費用由甲方承擔，如檢測結果不能滿足驗收要求，檢測費用由乙方承擔，甲方保留因此對乙方進行索賠的權利。

13.3.3 乙方不得以任何理由自行驗收，自行驗收甲方不予認可，也不予結算，乙方應重新組織驗收。乙方拒不重新組織驗收的，甲方有權解除合同。

13.4 重新檢驗

無論監理工程師或甲方代表是否進行驗收，甲方都可以要求對已經隱蔽的工程重新檢驗，乙方應予配合，并在檢驗后重新覆蓋或修復。檢驗合格，甲方承擔由此發生的全部費用，并相應順延工期。檢驗不合格，乙方負責重做或修復，承擔發生的全部費用，工期不予順延。

第十四條 竣工資料

14.1工程竣工后，乙方應向甲方提交竣工驗收報告，并在竣工驗收合格后 天內向甲方提交以下竣工資料 套：

(1)設計變更文件及圖紙;

(2)隱蔽工程和中間驗收記錄，施工試驗報告等技術資料;

(3)工程竣工圖;

(4)其他需存檔的施工技術資料。

第十五條 竣工驗收

15.1工程具備竣工驗收條件，乙方按國家工程竣工驗收有關規定，向甲方提供完整竣工資料及竣工驗收報告。

15.2 甲方收到竣工驗收報告后組織有關單位驗收，并在驗收后 天內給予認可或提出修改意見。乙方按要求修改，并承擔由自身原因造成修改的全部費用。

15.3 工程竣工驗收通過，乙方送交竣工驗收報告的日期為實際竣工日期。工程按甲方要求修改后通過竣工驗收的，實際竣工日期為乙方修改后提請甲方驗收的日期。

15.4 工程驗收達到合同要求后，雙方簽署交工驗收書，乙方做到工程完工后清場，正式移交甲方管理。

15.5如本合同工程需在后續工程完工后方能驗收的，保修期自后續工程驗收合格時起算。

第十六條 竣工結算

乙方在向甲方遞交竣工驗收報告時，應按照第十四、十五條的約定向甲方提交竣工資料和竣工結算報告、完整的結算資料，甲方審定后的結算書作為結算工程款的有效依據。

第十七條 保修

17.1 保修期限：以工程竣工驗收合格起計為_ __個月。

17.2 保修責任范圍：除甲方使用過程人為損害、自然災害及不可抗力因素損壞外均屬乙方保修責任范圍。

17.3 保修內容包括：合同價款(含補充合同價款)所包含的工程項目、設計變更或修改、現場簽證或文字約定、雙方或多方會議紀要約定的全部內容。 17.4 保修費用：由乙方支付。

17.5 保修期間，乙方應在接到甲方通知后按甲方要求派人到現場修理，否則甲方有權委托其它單位修理，所發生費用從甲方應付乙方的保修金中扣除，乙方不得提出異議。

17.6 乙方應按法律、行政法規或國家關于工程質量保修的有關規定，對交付甲方使用的工程在質量保修期內承擔質量保修責任。

17.7 乙方應在工程竣工驗收之前，與甲方簽訂質量保修書，作為本合同附件。

17.8 質量保修書的主要內容包括：

17.8.1 質量保修項目內容及范圍;

17.8.2 質量保修期;

17.8.3質量保修責任;

17.8.4質量保修金的支付方法。

17.9 質量保修書乙方應承擔的保修責任不得低于本合同約定標準。

17.10 保修期內出現質量問題，保修期自質量問題處理完畢后重新計算。

第十八條 安全施工

18.1 乙方應按安全施工有關規定，采取嚴格、科學的安全防護措施，確保施工安全和第三者的安全，承擔由于自身安全措施不力造成事故的責任和發生的費用。

18.2 施工中發生的一切安全事故(包括意外事件)，除甲方人員自身責任

外，均由乙方承擔全部責任。乙方應在事故發生后立即報告甲方和政府主管部門，并采取一切措施減少損失或損害。

18.3 對于乙方所雇用的工人或任何其他人員的損害或賠償，由乙方自行承擔，并保證甲方不負擔涉及此類損害與賠償或與此有關的索賠、訴訟所發生的一切費用。

18.4 由于非甲方原因導致的安全事故(包括意外事件)，造成停工或被禁止施工，乙方應承擔全部責任(包括政府部門對甲方可能的處罰)，工期不順延，甲方有權解除合同。

第十九條 工程轉包、分包

19.1 禁止乙方轉包工程。

19.2 未經甲方書面同意，乙方不得將工程分包給任何第三方。

19.3 乙方轉包、擅自分包工程的，甲方沒收有權解除合同，追究乙方的違約責任。甲方不解除合同的，乙方應向甲方支付合同價30%的違約金，在結算價款中扣除，結算價款不足以抵扣的，甲方有權向乙方追償，給甲方造成損失的，乙方還應承擔賠償責任。

19.4 若經確認有未經甲方認可的第三方施工單位或個人進場施工，視

為乙方已將工程轉包或分包。

第二十條 工程施工進度計劃

20.1 乙方必須按批準的進度計劃組織施工，接受甲方對進度的檢查、監督。工程實際進度與進度計劃不符時，乙方應按甲方的要求提出改進措施，報甲方或監理工程師批準后執行。主要形象進度比批準的計劃拖后 天時，乙方須以書面形式通知甲方。乙方在 天內須采取有效措施糾正，否則甲方有權停止撥付工程款。

20.2 投標文件中的施工組織設計是本工程的初步施工設計，乙方應在收到每個階段工程施工圖紙后 天內對該設計進行修改、完善，形成詳細施工組織設計后報甲方代表或監理工程師。

第二十一條 開工、施工現場及竣工管理

21.1 甲方發出開工通知后，乙方不得以任何理由拖延開工，否則每拖延一天，乙方應向甲方支付違約金 元/日，甲方有權從工程款中直接扣除。乙方

進場后，視為接受并認可開工條件，不得再以未具備開工條件等理由推遲開工或拖延施工，否則每拖延一天應向甲方支付違約金 元/日，造成工期延誤的，按本合同23.1款執行，可累計處罰，乙方同意在工程款中直接扣除。

21.2 施工工地實行周報制度，周報在每周例會前一天報送甲方和監理工程師，周報包括本周計劃和上周完成工作、未完成情況說明(包括擬采取措施、最終完成時間等)。

21.3 乙方項目經理(副經理)、駐工地總負責人(若有)、項目技術負責人、水電安裝負責人必須參加每周工程例會，因故不能參加的應提前4小時向甲方提出申請并在獲得甲方批準后方可缺席，否則，乙方向甲方支付違約金500元/人·次，以監理工程師組織例會簽到考核為確認依據。項目經理、駐工地總負責人或技術負責人如離開工地超過一天(含一天)，應向甲方代表請假并經批準，否則乙方向甲方支付違約金1000元/次。

21.4 乙方項目部以下管理人員在所轄工程或分項工程施工期間(包括準備和收尾階段)，均須專職在崗，不得兼任其他項目任何職務;如需變更人員安排、機械設備、施工方案等，必須提前三天書面上報甲方并經同意方可執行，否則，乙方每違約一項(或一人)，需支付違約金1萬元(并按照甲方指令要求變更過來);乙方應提供其駐本工程工地管理人員表。

21.5 乙方以下人員，經監理工程師或甲方提出，必須在24小時內調離本工程范圍， 否則乙方按每人次向甲方支付違約金20xx元;同時，乙方應在3天內完成用合格人員(甲方批準)代替上述調離的人員，否則每拖延1天，乙方向甲方支付違約金300元/每人次，拖延超過7天，甲方有權解除合同：a.甲方確認無法勝任工作的，包括：對分部分項工程施工進度及施工質量達不到合同要求負有責任的施工人員、不熟悉本專業工作的施工人員、工作責任心不強的施工人員、不積極執行甲方指令的人員;b.不能積極配合監理工程師及甲方正常工作的人員;c.違反甲方或乙方工地現場管理規定的人員;d.與本合同規定名冊不符的人員;e.與本工程施工無關的人員;f.高空拋倒建筑垃圾的人員;g.隨地大小便的人員等。

21.6 對于監理工程師或甲方代表要求乙方撤換不能勝任職務或玩忽職守人員的指令，乙方應立即執行，并應提供其它稱職人員接替其工作，未經總監理工程師和甲方同意，被撤換的人員不應再承擔本工程中的任何工作。

21.7 乙方必須配備專職的預、結算人員以滿足甲方的要求。每周 五 日向

甲方書面報送《下周施工計劃》和《本周完成工程月報》，《下周施工計劃》必須具體、詳細，包括人力安排、增加人力的來源、工程量等。如不能按時、按要求報送，甲方有權不支付本期工程進度款或支付時間順延。

21.8 乙方須參加各類施工協調、配合會，因工地交叉施工引起的問題，有義務進行配合工作，協商解決，服從甲方及監理工程師現場總協調作出的決定。

21.9 乙方如因工程進度、質量、安全、配合等問題而導致項目經理或駐工地總負責人被甲方要求撤換，乙方支付甲方違約金1萬元人民幣/每人次;項目部其他人員因上述原因被要求撤換或調職調崗者，乙方支付甲方人民幣20xx元/每人次違約金。

21.10 乙方必須考慮污水處理辦法，排至甲方指定位置，費用自理。

21.11 從開工之日起，直至工程竣工驗收將工程移交給甲方止，乙方對所有有關工程的材料、半成品、成品和配套設備裝置的照管負全責，并承擔毀損、火(水)災、丟失的風險。保護期間發生損壞、失竊，乙方自費予以修復并承擔損失。但對那些已辦理中間接收手續并交付甲方的工程，從辦理接收手續之日起，此照管責任轉給甲方。

21.12 乙方應對所有工地作業和施工方法的適當性、可靠性和安全性負責。做好施工記錄，隱蔽工程記錄，匯集施工技術資料;做好施工現場安全保衛和施工現場的組織管理工作，創建文明施工工地及標準化管理。

21.13 乙方負責辦理自己在施工場地的人員生命財產和機械設備的保

險，并支付相應的保險費用。

21.14 乙方為解決施工中的問題所有發向甲方及監理單位的函件均應以

符合甲方及監理單位要求的書面形式，并且必須提前三天發文給甲方。乙方發文應有標準固定格式和規范的文件編號，由項目經理簽發，甲方代表簽署后生效。

21.15 乙方所需場地應經監理單位報甲方核批后方能使用。工程驗收后 天內，乙方應將場地清理干凈退還甲方。乙方負責標段內廁所垃圾清除外運及相關的一切費用，并保持良好的衛生環境。若乙方不履行此義務，甲方可自行委托他人，費用在工程款中扣除(以市場價按實際發生數計算)。

21.16 在工程施工過程中以及工程竣工保修期內，因乙方原因出現工程

質量、安全事故問題或者其他原因，被報紙、電視等新聞媒體曝光或受到政

府有關主管部門的通報批評或處罰，出現一次，乙方向甲方支付違約金 萬元，甲方有權從工程款或保修款中直接扣除。

21.17 乙方對甲方或監理任何指令必須按時完成，否則每次向甲方支付違約金500元;累計3次后，乙方每次向甲方支付違約金 元，并且甲方有權選擇其他單位完成該項指令。甲方有權按實際發生金額的 倍從工程款中直接扣除。

21.18 乙方必須保證按時發放其所雇傭民工的工資，為保證其履行諾言，乙方在簽訂本合同的同時，應向甲方提供一份承諾證明，保證乙方所雇傭民工若因工資產生的問題，由乙方承擔一切責任。

21.19 乙方不得以任何理由和借口組織或聚集民工到甲方辦公機構鬧事或對甲方工作人員進行人身攻擊。否則，發生一次上述情形，罰款 元，由甲方直接從工程款中扣除。

21.20 若因乙方原因導致施工人員向甲方索要工資，甲方有權從應付乙方的工程款中扣除直接支付給索要人，乙方不得提出異議，并且甲方有權要求乙方承擔合同總額 %的違約金。

21.21 乙方提供的工程決算資料(包括工程量和總金額)與甲方聘請的造價或審計機構做出的最終決算報告差額不能超過 10 %，若超出，超出部分由乙方承擔審計等一切相關費用，甲方有權從工程款中直接扣除。

21.22 乙方應安排專人負責資料保存及信息溝通，保證信息溝通、反饋及時。因資料丟失、信息溝通不暢造成工程延誤，乙方將承擔由此產生的一切責任。

21.23 乙方同意按照甲方的規范性要求向甲方提供施工過程中的相關資料，并按每日或每周(根據實際情況確定)提交監理工程師和甲方，若延遲，則每一天承擔違約金1萬元。

第二十二條 冬季施工

22.1 本合同工程價款包含冬季施工費的，如因乙方或其他原因導致工期延誤，在正式開工或工程進行一部分(總工程量的 %)時已過冬季，則無需支付冬季施工費，甲方有權在支付工程款時扣除相應冬季施工費 。

22.2 本合同工程價款包含冬季施工費的，在施工期間超過2天氣溫達到無需支付冬季施工費溫度的，甲方在支付工程款時，將相應扣除冬季施工費。

22.3 冬季施工質量保證措施應在開工前 日向甲方提供，經甲方確認并以書面通知后方可執行。

第二十三條 違約責任

23.1 乙方逾期竣工，從逾期的次日起，每逾期一天，向甲方支付合同暫定價 % 的違約金;乙方逾期 天仍未能竣工，甲方有權解除合同，乙方無條件退場。

23.2 乙方應嚴格按照施工方案確定每日、每周施工工程量，甲方對其進行考核。若未完成周工程量，乙方向甲方支付違約金 元;若造成逾期竣工的，按前款執行，可雙重處罰。

23.3 乙方交付的工程質量不符合合同約定和規范要求的，乙方必須無償、無條件返工，直至達到合同和規范要求，返工期間所發生的費用由乙方承擔，因此造成工期延誤，按23.1款的規定支付違約金。乙方交付的工程無法通過返修修復的或主體工程存在瑕疵導致修復不能的或經二次返修仍不能達到使用狀態的或已完工程明顯不符合合同質量標準且在甲方提出后不能改進的，甲方有權解除合同。

23.4 乙方使用不合格原材料、設備或擅自更換已經檢驗合格的原材料、設備的，乙方負責更換合格產品、返工重建并承擔由此發生的一切費用;造成工期延誤的，按本條23.1款的規定支付違約金。乙方拒不糾正的，甲方有權解除合同。

23.5 乙方因使用不合格材料引起建筑工程質量事故、事故隱患、瑕疵，或違反安全施工規定，導致甲方損失或損失可能或造成第三方人身或財產損失或損害的，甲方有權解除合同。

23.6 因乙方不能嚴格按合同規定的有關技術標準和規定進行施工或因乙

方施工人員不服從監理單位監督和指令或未能積極與監理單位協調配合做好施工工作造成工程修改、返工的，如甲方同意乙方繼續施工的，返工期間所發生的費用由乙方承擔，并支付合同暫定價10%的違約金，因此造成工期延誤，按本條23.1款的規定由乙方支付違約金;如甲方不同意乙方繼續施工的，甲方有權解除合同。

23.7 乙方未按甲方代表或監理工程師要求撤換不能勝任職務或玩忽職守人員的指令，乙方拒絕執行的，甲方有權解除合同。

23.8 依據本合同條款約定或法律規定甲方行使合同解除權的，甲方應以書面形式向乙方發出解除合同的通知，通知到達乙方時合同解除。

23.9 合同解除后，乙方應妥善做好已完工程和已購材料、設備的保護和移交工作，按甲方要求將自有機械設備和人員撤出施工場地，逾期不撤出，損失自

負。甲方應為乙方撤出提供必要條件。已經訂貨的材料、設備由訂貨方負責退貨或解除訂貨合同，不能退還的貨款和因退貨、解除訂貨合同發生的費用、損失或賠償，由乙方承擔。因未及時退貨造成的損失由責任方承擔。除此之外，未支付的工程款不再支付，甲方只結算已完工程并確認為合格工程部分的材料費及人工費。合同解除后 5 日內，由甲方、乙方雙方共同指定審計或鑒定機構對已完工程進行審計鑒定，若3日內乙方不配合，甲方可自行委托審計或鑒定機構進行確認，乙方對前述鑒定結論予以認可。無論是雙方共同委托還是甲方自行委托，審計或鑒定費用均由乙方承擔，合同解除后，乙方還應按照合同總價的 %向甲方支付違約金，并賠償甲方的一切損失。合同被確認為無效的，處理方式及違約責任同上。

23.10 因乙方原因導致甲方解除合同時，甲方有權決定是否接受與本工程有關的屬于乙方在現場的一切設施、材料、設備、器械等。

23.11 乙方若未執行監理單位的指令或對監理工程師的指令嚴重敷衍了事，除本合同約定的違約處罰外，甲方還有權停發本期工程進度款，直至乙方完成甲方代表或監理工程師指令，達到甲方代表或監理工程師滿意為止。

23.12 乙方未盡工程照管責任使材料設備發生損壞或丟失，乙方應及時修

補或賠償，并賠償由此給甲方造成的損失，否則甲方有權從未付工程款中將此部分款項扣回。

23.13 乙方施工場地清潔不符合環境衛生管理的有關規定，不能達到文明工地的標準，或施工結束后未按規定要求將施工場地清理干凈退還甲方，未將余泥垃圾運出本工程外，或逾期未退場，甲方則按所占場地面積每天 元/m2計罰乙方。

23.14 保修期內，乙方不履行保修義務，甲方可委托他人進行維修，也可自行維修，所發生的費用從未支付的保修金中扣除，不足部分乙方應全額賠償。

23.15 保修期內，由于乙方工程質量問題造成甲方或第三方人身或財產損害或損失的，乙方應賠償甲方或第三方的全部經濟損失。

23.16 乙方應及時交納水、電和其他相關費用，因不及時交納造成工程停工，乙方將承擔由此產生的一切責任。導致甲方墊付的，在工程結算款中扣除，并按墊付的金額和時間按日計收萬分之五的利息。

23.17 甲方應按本合同約定進行付款，如超過付款期限，乙方有權要求甲

方按照應付部分的銀行同期貸款利率支付違約金。

23.18 本合同項下甲方要求乙方賠償的損失計算方法：直接損失加間接損失。

23.19 乙方違反本合同第十四條款約定，未及時提供竣工資料，每遲延一天，支

付違約金 元;未完整提供竣工資料，甲方有權拒收。導致遲延交付，按照前述約定執行，甲方并有權拒絕支付結算款，責任、損失自負。違約金在結算款中扣除。

第二十四條 不可抗力

不可抗力事件發生后，如不可抗力事件及其影響在短期內對本合同的履行無重大影響，不可抗力事件消除后，雙方應繼續履行合同;如不可抗力事件及其影響無法消除，嚴重影響合同的履行，雙方可協商解除合同或延遲合同的履行。

第二十五條 保險

25.1 甲方為建設工程施工現場內自有人員生命財產辦理保險，并承擔費用 25.2 乙方必須為從事危險作業的職工辦理意外傷害保險，并為施工現場內自有人員、第三人生命財產、運至施工現場內用于工程的材料和待安裝設備及施工機械辦理保險，并承擔費用。

第二十六條 送達

甲方給乙方的函電，按下述地址、傳真號碼發送，如有變更，甲方應立即通知乙方，否則若按本地址和號碼發送的，視為正確送達。

地址： 傳真號碼：

第二十七條 爭議解決

因履行本合同所發生的爭議，雙方首先應友好協商解決;協商不成，向甲方所在地人民法院起訴解決。

第二十八條 其它

未經甲方書面同意，乙方不得將本合同項下對甲方已經或可能享有的債權轉讓給第三方，否則對甲方不發生效力。

第二十九條 合同份數

本合同文本一式 份，由甲、乙雙方各持 份，具有同等法律效力。 第三十條 合同生效

本合同自雙方蓋章或授權代表簽字之日起生效。

甲方(公章)：_________

法定代表人或授權代表：___ __