法律規范與法律規則大全11篇
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篇（1）
中圖分類號： H111文獻標志碼： A 文章編號： 1009-4474（2012）06-0029-07
高誘，東漢涿郡（今河北涿縣）人，著名訓詁大家。現存三書注《呂氏春秋》、《淮南子》、《戰國策》多集中于詞義訓釋，但也不乏語詞讀音注釋。這類音注據我們統計共有386條①，其中反映異讀的音注雖然不多，但有限的材料本身仍說明了上古時期存在形態音變現象。沈建民提到，隨著漢語形態音變的逐漸消失，很多異讀材料難以揭示早期的形態語法規律〔1〕。于是有許多學者對把異讀看成形態音變表示質疑，認為異讀只是一種詞匯現象或語義現象，也有學者把它看作音變構詞的手段。我們贊成沈先生的觀點，認為從語音變化的角度看，大多數異讀仍應看作形態音變的反映。本文將從高誘音注異讀現象入手，對語詞的形態音變規律試作探討。
一、高誘音注異讀反映的一些形態現象 1.異讀區分動詞致使和非致使
王力認為一般非致使動詞讀濁音，致使動詞讀清音〔2〕。周法高認為輔音清濁交替具有區分上古漢語自動詞、使動詞語法意義變化的功能〔3〕。包擬古認識到上古漢語可能有*s前綴，此前綴有致使意義的痕跡〔4〕。潘悟云、梅祖麟同意輔音清濁交替是上古漢語動詞非致使和致使的構成形式，梅氏同時提出*s語素是一個致使化前綴〔5～6〕。舒志武提出致使化是*s前綴的重要構形功能之一〔7〕。梅祖麟舉8例說明上古漢語*s語素的致使義〔8〕。鄭張尚芳認為上古漢語*s是表使動式的詞頭〔9〕。潘悟云舉11例論證*s的前綴致使義〔10〕。Pulleyblank提出前綴*在上古漢語中為非致使動詞前綴〔11〕，其后Baxter、龔煌城、沙加爾等學者紛紛吸收這一觀點，對前綴*展開討論〔12～14〕。金理新在評定前人例證的同時，補充了大量例子對*s前綴的致使功能、*前綴的非致使功能做了充分說明〔15〕。高誘音注異讀材料區分動詞致使和非致使關系正是通過前綴*s、*交替實現的，其中前綴*s表示致使義，前綴*表示非致使義。
包擬古列舉了以母和書母交替構成的同族詞〔4〕，大體就是非致使、致使動詞的關系。舉例子五對，即施/施、豫/舒、夷/矢、繹/釋、逸/失。潘悟云采納了其中的“施/施”作為非致使、致使動詞配對的例子〔10〕。
《淮南子·俶真訓》：“嗜欲連于物，聰明誘于外，而性命失其得。施及周室之衰。”高注：施，讀難易之易也。
施：《廣韻》式支切，施設，亦姓。/施智切，易曰：云行雨施。/以豉切。
劉 芹 高誘音注異讀反映的語法形態規律探賾據高誘音注，施當讀中古“以豉切”，上古音為*dar②，表示非致使義“延也”；而施在中古讀“式支切”，上古音為*sthar時，則表致使義“使延”，可見兩音有語法區別。根據文義，顯然“施”為自動詞；根據語法結構，“施”后不帶賓語帶補語，無致使對象。所以“施”為非致使動詞，高誘為“施”所注讀音與其語義、語法皆合。“施”字的這種語法形態音變在先秦文獻中不乏其例，如《莊子·人間世》：“哀樂不易施乎前。”“集釋：施，讀為移。”〔16〕“施”表示“延也”義，為非致使動詞。又如《國風·周南·兔罝》：“肅肅兔罝，施于中林。”〔17〕施，式支切，上古音*sthar，表示“使延”義，為致使動詞。
2.異讀區分動詞自主和非自主
金鵬指出，藏語自主、非自主動詞與語法結構有重大關系〔18〕。馬慶株參考藏語動詞的自主和非自主劃分法，得出了現代漢語動詞也分自主和非自主的結論〔19〕。金理新認為上古漢語更像藏語，除詞匯手段（筆者注：即不同的詞交替）外，還有相當多的動詞是通過語音屈折表現自主和非自主差別的〔15〕，語音表現的手段有輔音清濁交替及*s、*后綴轉換。高誘音注異讀反映的動詞自主、非自主變化是通過后綴*s、*交替完成的。其中，后綴*s表示非自主義，后綴*表示自主義。例如：
a.《淮南子·俶真訓》：“古之真人，立于天地之本，中至優游，抱德煬和，而萬物雜累焉。”高注：煬，炙也。煬，讀供養之養。
b.《淮南子·精神訓》：“是故無所甚疏，而無所甚親，抱德煬和，以順于天。”高注：煬，炙也。讀供養之養。
養：《廣韻》余兩切，育也。/余亮切，供養。
《群經音辨》：“上育下曰養，余兩切，書政在養民；下奉上曰養，余亮切。”
供養，指對長者或尊者必須做的動作行為，是說話者主觀無法控制的，中古音余亮切，上古音*jaηs，表示非自主義。轉化為自主動詞后，中古讀余兩切，上古音*jaη，表示“養育”之養，動作行為是說話者主觀可以控制的，即說話者可以選擇養或不養的行為。高誘音注旨在說明其時的常用字“養”已有兩讀，有語法形態變化。“養育”之養的動作說話者可以主觀控制，表示自主語法意義。為了反映“養”字的語法形態變化，作音時特別注明“供養”之養。
“養”之兩讀語法區別，文獻多見。《尚書·大禹謨》：“政在養民。”〔17〕上養下，動作主觀可控，為自主動詞。讀如常用音，即上古音*jaη。《左傳·文公十八年》：“如孝子之養父母也。”《釋文》：“之養，餘亮反。”〔17〕“養父母”為下養上，動作主觀非可控，為非自主動詞，上古音*jaηs。
3.異讀區分動詞及物和不及物
19世紀末，德國康拉迪認為中國語動詞有及物和不及物的形態分別，由聲母清濁交替實現③。此后，Maspero〔20〕、Schuessler〔21〕、Pulleyblank〔11〕等都認為及物、不及物動詞清濁交替是上古漢語顯著的形態現象。Pulleyblank同時指出不及物動詞的濁輔音聲母來自及物動詞附加*前綴，這個*前綴導致詞根輔音聲母濁化，后來演變成濁輔音聲母。這一觀點后為Baxter〔12〕吸收。周祖謨〔22〕、周法高〔3〕、王力〔23〕、黃坤堯〔24〕對上古漢語不及物、及物動詞語詞形式之別都有認識。綜上，上古漢語實現及物、不及物動詞之間轉換的方式除了聲母清濁交替外就是附加詞綴或詞綴替換。高誘音注異讀對動詞及物、不及物語法意義的轉換是由后綴交替實現的，表現為后綴*s表示動詞及物性，后綴*表示動詞不及物性。例：
《淮南子·說林訓》：“漁者走淵，木者走山。”高注：走，讀奏記之奏。
走：《廣韻》子茍切，趨也。/則候切，《釋名》曰疾趨曰走。
走，據高誘音注，中古讀則候切，上古音*tjos，表示及物動詞。高注的目的是為了跟中古子茍切、上古音*tjo的“走”區別，他明確指出“走山”的“走”是及物動詞。“走”之不及物動詞用例見《孟子·梁惠王上》：“棄甲曳兵而走。”〔17〕“走”為不及物動詞，中古讀子茍切，上古音*tjo。“走”之兩讀語法意義有區別，語音形態亦隨之不同。
a.《呂氏春秋·季夏紀·季夏》：“是月也，令漁師，伐蛟取鼉，升龜取黿。”高注：漁師，掌魚官也。漁讀若“相語”之語。
b.《呂氏春秋·季冬紀·季冬》：“是月也，命漁師始漁，天子親往。”高注：漁讀如《論語》之語。
c.《淮南子·原道訓》：“釣于河濱，朞年，而漁者爭處湍瀨，以曲隈深潭相予。”高注：漁，讀告語。
d.《淮南子·時則訓》：“乃命漁人，伐蛟取鼉，登龜取黿。”高注：漁人，掌漁官。漁，讀若“相語”之語也。
e.《淮南子·時則訓》：“命漁師始漁。”高注：漁，讀《論語》之語。
f.《淮南子·說林訓》：“漁者走淵，木者走山。”高注：漁，讀《論語》之語。
語：《廣韻》魚巨切，《說文》論也。/牛倨切，說也，告也。
高誘為“漁”注音時明確指出為“‘相語’之語、告語、《論語》之語”等，旨在說明“語”字兩讀，當區別開來。文中幾例注音同為去聲，“語”上古音*dηas，表示及物動詞；轉化為不及物動詞后，中古讀魚巨切，上古音*dηa。高誘時代的“語”字有語法形態音變，故高注時對此常用字以“相語”、“告語”、“《論語》之語”等限定“語”字讀音。
“語”之語法音變，文獻習見。如《論語·鄉黨》：“食不語，寢不言”〔17〕，“語”為不及物動詞，上古音*dηa。《論語·陽貨》：“居，吾語女。”《釋文》：“吾語：魚據反。”〔17〕“語”后帶賓語“女”，為及物動詞，上古音*dηa。
《淮南子·時則訓》：“陶氣必良，火齊必得，兼用六物。”高注：齊，讀齊和之齊也。
齊：《廣韻》徂奚切，整也，中也，莊也，好也，疾也，等也。/在詣切，火齊似云母重沓而開，色黃赤，似金出日南，又齊和。
齊，據高注中古當讀在詣切，上古音*djirs，表示及物義；轉化為不及物動詞后，中古讀音為徂奚切，上古音*djir。兩音語法意義有別，“齊”系一常用詞，高誘為其注音，其時“齊”字具語法形態音變。
4.異讀區分動詞施與指向
梅祖麟把有施與指向特性的動詞稱作內向動詞和外向動詞，并用“買、賣”這樣的例子作了說明〔25〕。周法高將這一類型的詞義轉變叫“主動被動關系之轉變”。金理新首次提出“動詞施與指向”這一語法概念，認為后綴*s有動詞施與指向的功能，并用大量例證作了有力論述，其中就有“遺、告”〔15〕。高誘音注異讀表現動詞施與指向變化的手段是附加后綴*s。例：
《淮南子·覽冥訓》：“猨狖顛蹶而失木枝。”高注：狖，讀中山人相遺物之遺。
遺：《廣韻》以追切，失也，亡也，贈也，加也。/以醉切，贈也。
高注特別指明“中山人相遺物”，意在說明“遺”不只一讀。注文中“遺”當讀中古以醉切，上古音*gjurs，表示動作有一個施與指向。上古漢語詞匯系統中意義為“施與”的語詞，在語音形式的選擇上有一個共同點，即聲調同是中古漢語的去聲，此點金理新有詳細論述。對于一個動詞需要突出其動作施與指向時，就會附加一個表示施與指向的動詞后綴*s。如贈，中古音昨亙切，上古音*tjes，《說文》：“贈，玩好相送也”；賜，中古音斯義切，上古音*stigs，《說文》：“賜，與也”；貸，他代切，上古音*thegs，《說文》：“貸，施也”等。
《淮南子·泛論訓》：“乾鵠知來而不知往。”高注：鵠，讀告退之告。
告：《廣韻》古到切，報也。/古沃切，告上曰告，發下曰誥。
“告退”之告意在點明告字不只一讀。注中“告退”之告當讀中古古沃切，上古音*kug，表示“報告”義，動作由下對上，卑者對尊者完成；中古音古報切，上古音*kugs則表示上對下，尊者對卑者的動作，動作突出施與指向，語音形式上附加有后綴*s。
5.異讀區分動詞完成體與未完成體
沃爾芬登認為動轉化s后綴來自于藏語動詞完成體后綴s〔26〕，這一觀點為許多學者接受，如白保羅、馬提索夫等。梅祖麟通過對藏語名詞后綴s來源的分析，似乎認為上古漢語名詞*s后綴跟動詞完成體有關〔25〕。潘悟云肯定了*s后綴是上古漢語的一個既事式后綴〔10〕。黃坤堯認為上古漢語動詞有完成和未完成的區別〔24〕。吳安其專文討論了上古漢語完成體〔27〕。諸家用于討論上古漢語完成體后綴*s的例證并不豐富。金理新認為上古漢語動詞有現時式和既事式之分，他舉了上古漢語大量*s后綴動詞表完成體的例子，同時給出了上古漢語未完成體后綴*形式的諸多例證〔15〕。所舉例中有轉引周法高采自《群經音辨》的例字“過”，新增例字“解”、“易”、“重”。高誘音注異讀材料表現上古漢語動詞完成式、現在式語法意義變化是由后綴交替實現的，即后綴*s表示動詞完成式，后綴*表示動詞現時式。例見下：
《淮南子·覽冥訓》：“故不招指，不咄叱，過歸鴈于碣石。”高注：過讀責過之過。
過：《廣韻》古禾切，經也。/古臥切，誤也，越也，責也，度也。
過，高注“讀‘責過’之過”，中古讀古臥切，上古音*kors，表示動詞完成式，義為“過越”；而中古音古禾切，上古音*kor一讀表示動詞現時式，義為“經過”，兩音語法意義分別清楚。此處高注表明其有明顯的語法概念區別。
經典中對“過”字兩義分別清楚，《釋文》為其作注87次，其中見紐去聲17次，見紐平聲49次，兼注21次。兼注原因在于各家對兩詞意義辨別不清，因為隨著上古漢語形態的消失，六朝人想要清楚分別兩音之間的差別確實不容易。但兩音這百分之七十多的井然分界，確實又說明它們之間存在區別。這一區別正是動詞既時式、動詞完成式之間的分別。具體例證詳劉芹《經典釋文“過”字音義辨析》一文〔28〕，此不贅論。
a.《淮南子·原道訓》：“施四海，一之解，際天地。”高注：解，達也。解，讀解故之解也。
b.《淮南子·修務訓》：“以身解于陽盱之河。”高注：解，讀解除之解。
解：《廣韻》佳買切，講也，說也，脫也，散也。/胡買切，曉也。/古隘切，除也。/胡懈切，曲解。
解，高注“讀‘解故’之解”對應中古音佳買切，上古音*kli，表示動詞的現時式（即現在時）；“讀‘解除’之解”對應中古音古隘切，上古音*klis，表示動詞的完成式。兩讀音異義別，前者表示一種動作行為，后者則表示這種動作行為完成后的一種結果或狀態，語法意義不同，其形態也相應發生變化。
文獻中“解”字以異讀區別動詞現時式、完成式的例子比比皆是。《禮記·曲禮上》：“解屨不敢當階。”〔17〕“解”為動詞現時式，表示動作現時的狀態“正在解除”義。《莊子·人間世》：“故解之以牛之白顙者，與豚之亢鼻者，與人有痔病者，不可以適河。”《釋文》：“解，徐古賣反，又佳買反，注同，向古懈反。”〔16〕根據文義，“解”作“已解除”義解，陸氏以徐古賣反為首音，亦取此義為先。“解”表示“已解除”義，強調動作完成，表示動詞完成式，語音與動詞現時式之“解”自當分別。
a.《呂氏春秋·士容論·辯土》：“農夫知其田之易也，不知其稼之疏而不適也。”高注：易，治也。易讀如“易綱”之易也。
b.《淮南子·俶真訓》：“莫窺形于生鐵，而窺于明鏡者，以覩其易也。”高注：易，讀河間易縣之易。
c.《淮南子·俶真訓》：“嗜欲連于物，聰明誘于外，而性命失其得。施及周室之衰。”高注：施，讀難易之易也。
易：《廣韻》以豉切，難易也，簡易也，又禮云：易墓非古也。易謂芟除草木。/羊益切，變易，又始也，改也，奪也，轉也。
易，高注“讀如‘易綱’之易”及“讀‘河間易縣’之易”。還有一例出現在“施”的注音字中，即“施，讀‘難易’之易也”。“河間易縣”系一專名，此專名音讀為中古音羊益切，上古音*dig，被注音字“易”文義為“變易”，為動詞未完成體。“易綱”之易及“難易”之易中古當音以豉切，上古音*digs，表示動詞的一種完成體形式，與其由之轉變而來的未完成體形式即既事式的“易”相區別。高誘“易”字二音分別井然，語法概念清晰。
“易”之兩讀語法區別，文獻多見。《莊子·駢拇》：“天下莫不以物易其性矣。”〔16〕此易為“變易”之易，中古入聲，上古音*dig。物變則易為而不變則難為，“易”通過附加后綴*s派生出“難易”之“易”。《莊子·人間世》：“有而為之，其易邪。”《釋文》：“易，以豉反，后皆同。向、崔云：‘輕易也。’”〔16〕表示形容詞“容易”義，中古去聲，上古音*digs。
《呂氏春秋·開春論·審為》：“不能自勝而強不縱者，此之謂重傷。重傷之人無壽類矣。”高注：重讀“復重”之重。
重：《廣韻》直容切，復也，迭也。/直隴切，多也，厚也，善也，慎也。/直用切，更為也。
重，據高誘音注中古當音直用切，上古音*rdoηs，表示動詞的完成式，其由之轉變而來的動詞既事式中古讀直容切，上古音*rdoη。“重”之兩義分別，語音亦自分別。“重”去聲，副詞。此副詞系為動詞動作完成后呈現的一種狀態，故由動詞轉化而來的副詞歸為動詞完成體一類。《莊子·讓王》：“此之謂重傷，重傷之人無壽類矣。”《釋文》：重，直用反〔16〕。《呂氏春秋》文與此文相類，“重傷”之重高注“復重”之重，音與《釋文》同，語法意義表示動詞的完成體。
6.異讀表示詞性轉化
古人沒有名詞、動詞及虛詞這些語法術語，但在他們的語感中對詞性的辨認還是相當明確的。《經典釋文·序錄》云：“夫質有精麤，謂之好、惡（并如字）；心有愛憎，稱為好、惡（上呼報反，下烏路反）。當體即云名譽（音預），論情則曰毀譽（音余）……如、而靡異，邪（不定之詞）、也（助句之詞）弗殊。莫辯復（扶又反，重也）、復（音服，反也），寧論過（古禾反，經過）、過（古臥反，超過）。”〔29〕《經典釋文》用對這類字的異讀說明古人有語法詞性區分。
周祖謨把因詞性不同而變調者分為七類〔22〕。王力認為凡名詞和形容詞轉化為動詞，則動詞念去聲；凡動詞轉化為名詞，則名詞念去聲〔23〕。總之，轉化出來的一般都變為去聲。黃坤堯將陸德明《釋文》異讀分為五項，其中有區別詞性的異讀〔24〕。金理新在“聲母清濁交替”一章涉及語詞異讀跟詞性之間的關系，詳細討論了輔音清濁交替跟名詞、動詞之間詞性轉換的關系。他在“后綴s”一章中論述了上古漢語后綴s（中古去聲來源）具有名謂化、動轉化、動詞完成體及其它語法功能；在其它前綴、后綴章節多次涉及名謂化功能，即名詞實現向動詞轉化的語音形態變化〔15〕。沈建民提到《經典釋文》異讀反映的形態時，其中一條即詞性轉化〔1〕。
綜合各家觀點，去聲異讀具有轉化詞性的功能。對于去聲來自上古漢語s韻尾各家基本達成一致意見，而這正好說明*s后綴具有區別詞性的功能。
《淮南子·本經訓》：“有不行王道者，暴虐萬民，爭地侵壤，亂政犯禁，召之不至，令之不行……”高注：言不行上令者。行，讀行馬之行。
行：《廣韻》戶庚切，行步也。/下孟切，景跡。
行，據高誘音注中古當讀戶庚切，上古音*gla，表示動詞；轉化為名詞后，上古音*glas，中古讀下孟切。
《淮南子·時則訓》：“天子乃儺，以御秋氣。”高注：儺，讀躁難之難。
難：《廣韻》那干切，艱也，不易稱也。/奴案切，患也。
難：出現于高注“儺，讀‘躁難’之難”。“躁難”之難當讀中古奴案切，上古音*naans，表示名詞；其由動詞轉化而來，中古音那干切，上古音*naan（據潘悟云上古音體系）。高注說明高音中“難”字有兩讀，具有區別詞性的語法意義，故出注時特別指明“躁難”之難。
《淮南子·俶真訓》：“至伏羲氏，其昧昧芒芒然，吟得懷和，被施頗烈，而知乃始昧昧晽晽……”高注：被，讀光被四表之被也。
被：《廣韻》皮彼切，寢衣也。/平義切，被，服也，覆也。書曰光被四表。
被，據高誘音注中古當讀平義切，上古音*bals，表示動詞；轉化為名詞后，中古讀皮彼切，上古音*bal（據潘悟云上古音體系）。高注旨在說明文中為動詞“被”，表義“服也，覆也”。
正如王力所言，“凡動詞或形容詞轉化為名詞，則名詞念去聲”。金理新將上古漢語名詞變動詞的實現手段概括為輔音清濁交替、附加前綴、附加*s后綴，同時并存輔音清濁交替或附加前綴。
《淮南子·泛論訓》：“當此之時，一饋而十起，一沐而三捉髪，以勞天下之民……”高注：勞，讀勞勑之勞。
勞：《廣韻》魯刀切，倦也，勤也，病也。/郎到切，勞慰。
勞，據高誘音注當讀中古郎到切，上古音*raaws，表示動詞；而中古魯刀切，上古音*raaw（據潘悟云上古音體系），表示名詞，兩者詞性的區別是通過附加*s后綴來實現的。高注指明文中“勞”義當為動詞義，表示“勞慰”，并通過音注反映了“勞”字的語法意義，可見高誘音注中無時不滲透著強烈的語法概念意識。
漁，中古韻書注音只有一讀，而高誘不厭其煩為其注音6次，且用有異讀之語詞“語”為其注音，指明它在文中讀音當為去聲，而《廣韻》僅收其平聲一讀。漁，《說文》解為“捕魚也”，動詞。探其源，本字當為“魚”。據孫玉文研究，“漁”字是由“魚”變調構詞產生的，在漢代讀為去聲〔30〕。他從六朝經師音注推斷至晚六朝后期“漁”已讀成平聲，至唐代“漁”只能讀平聲，注去聲只是“合韻”。《廣韻》不論捕魚的“漁”寫成什么，都遵從后代讀法，注成平聲。可見，高誘音注無疑保留了古讀，其音注的目的當是為了區別語詞的語法意義，辨別詞性。
二、高誘音注異讀與形態的關系 潘悟云指出以下幾種語音交替現象反映了形態音變：（1）韻尾相同而主元音相近的韻母之間的交替，即清儒所說的旁轉。（2）主元音相同而韻尾部位相同的韻母之間的交替，即清儒所說的對轉。（3）同部位的塞音，包括清濁和送氣不送氣之間的交替。（4）流音之間的交替。（5）同部位鼻音之間的交替。（6）詞根加前綴音或加后綴音。（7）詞根聲母和元音之間加中綴。（8）長短元音之間的交替。（9）小舌塞音和舌根塞音之間的交替。（10）帶次要音節的詞和不帶次要音節的詞之間的交替〔31〕。從對高誘不多的音注異讀材料分析來看，有兩點結論可以得到肯定：
1.上古漢語無疑是存在形態變化的
從高誘音注異讀材料來看，我們可確定以下幾種語音現象與形態有關：（1）前綴*s與前綴*之間的交替。（2）前綴*s與無s前綴之間的交替。（3）后綴*s與后綴*之間的交替。（4）后綴*s與無s韻尾之間的交替。（5）去聲與其他三聲之間的交替。
高誘音注異讀主要涉及的構詞詞綴有前綴*s、前綴*、后綴*s、后綴*。通過前文分析，我們可將各類詞綴的構詞功能概括如下，即：
前綴*s是一個致使動詞前綴，具有致使功能。與之相對的是前綴*，是一個非致使動詞前綴，具有非致使功能。兩前綴常常通過語音交替實現語詞致使功能、非致使功能的語法意義轉換。
后綴*s語法功能較多，有表示非自主動詞、及物動詞、動詞完成式、施與指向功能及動轉化與名謂化功能。其中動轉化、名謂化功能并不沖突，對此金理新已有詳細論證〔15〕，茲不贅述。后綴*與后綴*s相對，具有表示非自主動詞、不及物動詞、動詞現時式功能。在這三類語法意義上，兩后綴有交替關系。
2.異讀與形態之間存在著相互依存的關系
潘悟云認為，古代漢語隨著形態的消失，異讀大部分也消失了〔5〕。形態與異讀的關系是一種相互依存的關系。確實，高誘音注中的“漁”字在高誘時代當還有兩讀，可到了中古，從韻書中保存的資料看就沒有異讀了，這跟它區別語法意義的形態音變消失不無關系。可見，語音的日趨簡化導致異讀無法存在，上古漢語的形態在歷史發展過程中也就隨之消失。可以說，語詞異讀與語法形態兩者之間存在著相生相滅的關系。
（感謝馮蒸教授、金理新教授的指導，感謝匿名審稿專家提出的修改意見，文中錯漏部分概由作者自負。）
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篇（2）
沖突規則本身對于系爭的效力來源是什么，其效力依據何在? 這成為法律選擇適用中突顯的一個內在實質性問題。如果從法律規范作為一種有別于其他規范的特性上講，其具有效力實在性。對此，凱爾森認為，我們所說的效力，意思就是指規范( norm)的特殊存在。說一個規范有效力就是說我們假定它的存在，或者就是說，我們假定它對那些其行為由它所調整的人具有約束力。由此可見，法律規范存在是以其能夠成為對當事人法律關系確定的效力依據為前提和基礎的，如果一項法律規范在對具體案件當事人最終權利義務分配中不起實效作用，或者其效力根本就未被受其調整的當事人所意識到，那該種規范本身能夠證明成為法律規范的可能性都是不存在的。對前例中沖突規則來講，其是否具有法律規范的本質屬性就存在了疑問。
二、問題的分析
要分析沖突規則是一種法的技術性規定而非法律規范需要首先把握什么是法的技術性規定以及其與法律規范的異同。可以發現，該文是從對法的技術規定的界定入手，對于什么是法的技術規定，此文并沒有過多加以論證，其直接引用權威著述，所謂法的技術性規定( 也稱法律技術) ，一般是指創制和適用法律規范時必須應用的專門技術知識和方法，如表達法律規范的方法、整理規范性法律文件的方法、解釋法律或進行法律推理的方法等。借用此概念并基于以下理由，本文認為，該文對沖突規則及法的技術規定的論證是值得商榷的，沖突規則并不屬于法的技術規定。
( 一) 從沖突規則的本身來講
為了證明沖突規則不屬于法律規范，該文指出了兩者在邏輯結構上的差別，以此作為區分兩者并進而將沖突規則歸屬法的技術規定的理據。其將沖突規則的范圍部分橫向地與法律規范邏輯結構中的假定條件進行比較，認為前者包括的是一大類法律事實，而后者是單一的事實，因此兩者在數量上和程度上存在差異。如此論證，也正好與其所提出的，與法律規范相較，法的技術規定中的范圍往往規定的比較寬泛，這一論斷契合。對于這一論證思路，本文認為其存在兩個方面的問題:其一、該文存在一個概念運用上的邏輯錯誤，其稱沖突規則范圍中包含的是某一大類法律事實，這里使用了法律事實作為沖突規范范圍所包涵的內容，但問題是，按照法理，一定的事件和行為之所以是法律事實，是由法律規范規定的。其在不承認沖突規則屬于法律規范的大前提下，在對沖突規則結構的描述中提及只有在法律規范中才應具有的概念，這似乎不合乎邏輯。其二、該文希望通過數量或程度的比較，在沖突規則與法律規范的邏輯結構上尋找其關鍵的差異，但問題是，這種比較是否可行，能否將兩種事物徹底的劃分到兩類不同的情形下去。本質的區別是劃分不同歸屬的根本，而這里的所謂一大類與單一甚或比較寬泛等都是抽象的標準，自身都難以界定，更勿論用于區分歸屬。進一步講，即使是單一的法律事實，其也包括了各種各樣的情況，從數量上講也是難以用以衡量比較的。另外，該文也試圖通過調控對象角度，將沖突規則與法律規范加以區分。其指出，沖突規則的適用具有極強的針對性，其更像是為法官所設立的裁判準則，而非給一般市民的行為規范。以此為理由，該文希望表達沖突規則所具有的如法的技術規定般專門性。殊不知，法并不只是評價標準，它也將是有實效的力量正是在法官那里，法才道成肉身。這條古諺表明，法律規范的適用對于法官而言同樣是具有專屬性。因此在適用過程中，沖突規則對于法官的需要程度與一般法律規范無異，而且實際上也并沒有什么所謂專門的沖突法法( 院)規存在，對于該文的此種概括，恰恰相反說明了沖突規則依附法官的特性，使得其成為一種法律規范的外化。
三、問題的解決
通過上述辨析與總結，似乎可以認為沖突規則還是應該屬于法律規范的范疇，但問題還沒有徹底解決，因為一方面，對沖突規則的各種歸屬問題尚存不同的認識，在理論上和實踐中需要進一步加以澄清，另一方面，如果將沖突規則作為一類法律規范，其具有的許多較一般法律規范特殊之處如何理解，是否會改變對法律規范的基本法理都是值得進行探究。
篇（3）
中圖分類號：D915.4
文獻標識碼：ADOI：10.3963/j.issn.16716477.2017.01.0018
關于憲法權威的認識一般都認為包括三個層面上的權威：法律上的權威、道義上的權威和政治上的權威[1]。在法治國家的建設中，憲法權威是其他法律法規制定的根據，也是所有組織和個人的最高行為準則，任何組織和個人都不得與憲法相抵觸，不得凌駕于憲法之上。從傳統的法理觀念看來，憲法權威的形成是基于憲法自身的至上性和強制性的法律屬性，法律規則的規范性基礎來源于其強制性，然而憲法權威的形成不必然是基于法律的強制性或憲法自身賦予的至上性，公民內心對于憲法的認知和認同狀態對于憲法權威的形成應當同樣重要，并且是憲法權威形成的關鍵因素。
一、法律規范秩序的基礎――默示的認同
在傳統的法治理念和規范視野內，在法律規則居于主導地位的社會中，人們對于法律規范有著明確的認識，并確定應當遵守法律，法律規范作為構建社會秩序的根本依據和人們的行為準則，其正當性來源于法律的規范強制性，而由法律規則所構建的規范秩序則是立足于法律規范本身所具有的威懾力和強制心理效果，在分析法學的視野中法律的權威來自于制裁或者強權，法律的本質是靠強制制裁執行的者的命令[2]。法律的強制性是其成為社會基本規范的原因，社會秩序的建立必須以法律規范為基礎，社會的其他事務和制度的建構應當以法律規范為參考并在法律的軌道內有序運行，依法治國的法治理念是被確認為最為優化的社會治理方案，支撐法治社會秩序存在和發展的是法律的形式和規范，并以國家對法律的保障和法律規則的強制性為基礎。
法律規范的存在使得社會秩序的形成更具穩定性，在現代政治國家中，由美國所確立的政體成為世界各國紛紛效仿的模式，憲法自此被認為是構建現代社會秩序最基本的法律，美國政治文明的發展也使得秩序成為理想的社會秩序藍圖。然而在秩序的圖式中必然有著對基本法律即憲法的形式強化，形式上的憲法規范影響著社會秩序的形成，法治意義上的社會秩序的基礎就是法律規范，作為社會規范的一種，法律規范因其得到國家的認可并以強制力保障其內容得以實現，而具備了成為維護和建立社會秩序的根本因素。在現代國家，由法律規范形成的法律體系的核心是憲法，因而社會秩序是建立在人們對于憲法的認知基礎上的，基本法律規范秩序的基礎則是來源于人們對憲法的認可。麥考密克在其Institutions of Law一書中所例舉的“排隊”例子說明了規范性秩序的產生基礎，法律規范秩序的基礎在于一種非正式的規范性實踐，而這種非規范性實踐進一步構成了正式的法律秩序的基礎，麥考密克認為人們之所以自覺地排隊，正是因為這些行動者具有了共同的信念，知道自己應當怎么做，并“相信”別人知道應該怎么做，于是一種依賴于共同信念的規范秩序得以形成[3]。
在麥考密克的制度法學理論看來，社會秩序的基礎和規范性來源是基于社會成員之間不成文的T例，一種對規范相互期待的信念，以此共同信念的實踐就形成了一種默示的規范。與傳統的社會秩序形成理念不同的是，制度法學理論認為法律規范秩序的基礎不在于者的命令或法律規范的強制性，而是來自于社會成員對于規范相互期待的認同意識，支撐社會秩序得以存在的是一種默示的規范和對此的默示的認同[4]32，憲法作為法律規范的核心，其所欲形成的秩序的基礎應當是公民對于憲法規范的一種默示的認同。
二、立足于默示認同基礎上的憲法權威
一般認為憲法權威是指一國憲法在法律上和實踐中都具有最高的法律效力[5]，還有人認為憲法權威是就國家和社會管理過程中憲法的地位和作用而言的，其內容包括憲法是國家的根本大法，具有最高的法律效力，是一切機關、組織和個人的根本行為準則等方面[6]。從此種觀念看來，憲法權威應當通過其在實踐中的切實運行予以體現，同時在具體的憲法實施中體現其最高的法律效力和地位，從而彰顯其權威性。然而憲法權威之所以能獲得最高的法律地位和法律效力，最重要的因素應當是公民對于憲法規范的默示的認同，這種默示的共同觀念構成了以憲法為核心的法律得以成立的基礎，此與社會契約論的觀點有些許類似，但不同于社會契約的理論假設前提的自然狀態的描述和公民讓渡權利組成政府實現個體的聯合[7]。立足于默示認同基礎上的憲法權威是一種觀念即公民共同接受“政府有權進行管理，公民應該服從政府和政府制定的法律”的共同觀念，公民與政府共同的認同意識表現出來的就是一種默示的慣例，建立在默示認同基礎上的慣例取得了對憲法和政府管理的承認，由此憲法才獲得了其構建社會秩序、在社會的實踐運行中取得最高的地位和法律效力。
法律規范所形成的社會秩序的基礎是公民的默認認同意識，基于此，憲法作為法律規范體系的核心，其所確立的秩序必然也是以公民對于憲法規范所具有的默示認同的心理，建立在默示的認同之上的慣例對憲法予以承認，憲法乃至整個法律體系都依賴于此種簡單的認同觀念：足夠多的公民相信其他公民也會像自己一樣認同憲法的觀念。從這個方面來看，憲法權威應當是以公民對于憲法自覺形成的依附感，并將其作為自己行為的根本準則，由此也成為整個社會秩序正常運轉的基礎。
默示的認同是一種內化于心的信念，不同于一般意義上國家以強制力作為后盾而推行的法律規范，基于默示的認同而漸進式養成的慣例或規則在壓迫式的服從方面的阻力是較小的，公民個體對于規則或是事物的認知與贊同的情況下，可以預見的是公民個體會自覺在規則的指引下進行行為，并不會逾越規則的限度，個體的自由意志是行為的前提，默示的認同將個體的自由意志統一在一個合理的范疇內，進而使得一個區域內的共同體有了較為合理的依靠和支撐。憲法作為一國的根本法律規則，基于社會契約而形成的權力與義務規則對于一定區域內共同體的公民都是普遍適用的，而憲法的有效性適用則依賴于共同體內的公民對于該規范的認同，其權威性的基礎應當是共同體內公民對其內化于心的默示的認同。
三、憲法權威得以形成的因素
制度法學理論認為，法律規范性的來源或是法律秩序得以確立的基礎是不同于凱爾森的實證分析法學抽象假設――“規范性基礎”，也不同于哈特的承認規則理論，而是一種社會成員相互之間的默示的認同，基于相互期待和如何行為的“規范”，默示的規范成為了法律秩序的最終來源[4]4749。憲法同樣如此，立足于默示的認同的憲法權威是在公民對于其他公民默認同樣會和自己一樣行為的前提之下形成的，憲法權威的形成也意味著憲法所欲構建的法治社會的秩序的確立，然而以默示的認同為基礎的憲法權威是不同于主流法學理論所設想的那樣，而是通過把龐雜的法律規則內化來理解他人的行為，并在此之上構建法治秩序。因此憲法權威的形成必然是另外一種路徑，憲法權威的形成應當是其內生因素的使然，包括時間上的累積和憲法在社會生活中的實踐性“遺忘”。
（一）時間的累積――內生因素
以規范為核心的法律理論看來，法治的形成和實現必須依靠民眾對法律規范的了解和認知，并應當將法律作為一個整體而被信仰，國家的法律的核心地位是個體經過“理性的反思”而建立的，建立于法律之上的秩序因而具有個體理性建構的色彩[8]。憲法權威同樣應當是以公民對憲法規范的認知和了解為前提，通過個體理性認知到規范秩序乃至法治秩序的形成，憲法權威在此過程中也自然得以形成。與此理性化的秩序假設不同的制度法學理論認為，秩序的形成包括憲法權威的形成以非理性為基礎，但是同樣要經過一個轉化的過程，公民對于規范的認可并進而轉化為個人行動，遵守憲法規范所確立的秩序，但是這一認識是非理性的，是公民自覺的過程。
無論是主流法學理論還是制度法學理論，其都認為法治秩序的形成包括憲法權威的形成且都需要經過一個過程，無論是主流法律理論認為的從對規范的認知到做出相應的行為的過程，還是制度法學理論認為的從規范到默示認同的慣例的轉變，法治秩序的形成都依賴于這樣的一個過程。對于法律和秩序的形成馬克思也指出：“只要作為現狀基礎的關系的不斷再生產，隨著時間的推移，取得了有規則和有秩序的形式，這種情況就會發生。”[9]所以法律的形成或是秩序的構建無疑都是一個長時間的社會交往的產物，時間是法律的內生變量之一，同時也是憲法權威的內生因素。
因此憲法權威的形成必然需要時間的積累，時間的內生因素決定著憲法權威和憲法所欲確立的法治秩序的穩定性，法律在社會中被使用的時間越長，其被知曉的可能性就越大，個體的認知也就成為可能，無論是從社會風俗到法律規范或是直接的習慣，法律規范所具有的權威性都會獲得社會成員的認可。
（二）社會性的實踐――外生因素
制度法學理論認為規則并不是始終以規則的形式在日常生活中被公民個體所意識到，規則會在社會實踐的過程中被不斷使用，在此過程中有些會逐漸轉化為個體的習慣，而規則在被使用的過程中必然會與社會性的實踐相結合，與憲法權威形成的實踐內生因素不同的是，這一社會性的實踐是憲法權威形成的外生因素，其通過將規則外化為個體的習慣并形成穩定的內心認同感。
法律必須處于社會生活之中才會展現其規范性的一面，并使其作為社會秩序的基礎因素更為明顯，相對于時間的內生變量，社會性的實踐是與現實密切聯系的，通過社會生活將憲法規則在社會中的生命力彰顯，以實現法律規則本身存在的目的，法律規則融入公民生活之中，融入公民社會性的實踐活動中，會使得社會個體對法律規則或法律制度更容易承認和接受，而離開了日常生活中公民的行為實踐和態度的支撐，憲法權威將會是被架空和邊緣化的概念而不具有任何實質性的意義[4]7275。因此，作為憲法權威形成的外生因素，社會性的實踐會使規則更加成為自然，成為公民的一種自覺的習慣，將憲法規則乃至法律規則嵌入公民的日常生活之中，在習慣之中形成對于憲法的認同，憲法權威也就自然得以形成。
四、超越規則之治――從規則到習慣
（一）規則之上的習慣
從法的起源觀念看來，法律最初的狀態為習慣，其次則是社會風俗和慣例，者下達的一般性命令即俗稱為法律[10]，從成文法到不成文法，以習慣為基礎的規則演變為法律，通過法律規則實現規則之治成為理想的社會治理模式。法律規則源自習慣，在法律取得維持社會秩序的功能之后，遵守法律則是社會成員的基本義務，法律規則的權威性也因社會成員的認同而愈加鞏固。
法律規則從習慣中衍生而來，此種習慣是社會成員個體或大多數習慣性的行為方式，并被固定化而成為特定群體共同認可的行為模式，這時的習慣是規則之前的習慣，而在規則之后的習慣則是在規則的基礎之上形成的，是公民對于規則熟悉的基礎上，在面對現實實踐時無意識或下意識而作出反應的行為，這是公民對規則經過內化之后形成的一種默示的認同習慣。所以在制度法W理論看來，社會秩序乃至法治秩序的基礎是非理性的，就是對規則內化之后的習慣，公民遵守法律不僅僅是因為了解法律規則，而是因為公民已經將法律規則內化為自身的習慣，出于個人的習慣性思維和意識而做出相應的行為。法律規則只是公民學會守法的工具，一旦公民學會了如何正常行為，就不會去思考是法律規則讓他們如此行為，當他們遇到類似的情形時，他們就會進行無意識的處理，而不會再去考慮法律規則是如何規定的，規則在此時甚至被“遺忘”，最終依靠習慣形成了社會秩序，此時的習慣超越了法律規則，成為公民日常生活的行為準則。
規則之上的習慣比規則之前的習慣更具有穩定性，在此基礎上形成的憲法秩序或法治秩序因而更加穩固，而憲法權威也自然形成并獲得公民對于憲法的尊重。
（二）個人習慣與憲法權威
人們對并非出于設計的規則和慣例的遵守，亦即對傳統規則和習俗的遵循，乃是自由社會得以有效運行所不可或缺的條件[11]。慣例或習慣的確立使得社會成員的相互交往更為自由，而不是一種強制性的命令的結果，在規則之上的習慣為社會個體所習得并成為公民無意識的思維方式，個人習慣的確立和增長對于憲法的合法性的確立和法治秩序的形成有著重要的作用。主流法學理論對于個體對規則理性認知的假設過于理想化，公民不可能認知全部的法律規則，也不會每時每刻都在思考法律規則。所以個人習慣的獲得是公民對于憲法乃至法律規則體系的非理性認知過程，這一從規則到習慣的轉變的前提就是公民已經認同了整個法律體系的合法性，由此法律對個體行為的影響和對社會秩序的構建超越了“規則――行為――秩序”的簡單模式，從規則到習慣的內化過程使得個人習慣成為公民行動的影響因素甚至是決定性因素，而規則又具有了習慣的特征，習慣化了的規則構建的社會秩序比較穩定，因為對于一個國家來說，公民對于習慣化了的憲法或其他法律規則，不加思索地按照規則去行為，毫無疑問，這樣的憲法秩序是非常堅固的。
法律規則的存在是為了影響公民個體的行為并由此而形成法治秩序，而習慣則是對法律規則的補充，但是規則之上的習慣卻不僅僅是規范社會秩序的補充，經過了從規則到習慣的轉變，個人習慣成為了公民無意識的行為思維方式，規則已經內化為公民的思維意識之中，憲法的至上性和最高性已成為一種信念，基于默示的認同而形成的憲法權威使得公民更加遵守憲法，憲法秩序的形成也水到渠成。個體習慣“取代”規則的同時也賦予了規則更加強大的生命力，同時在公民無意識的思維并行為的過程中“規則”被遺忘，以個人習慣為特征的憲法秩序是穩定的法治秩序，而憲法權威也在此基礎上更加穩固。
五、結語
憲法權威的形成與樹立是法治社會建設的必然，建設社會主義法治國家的核心就是依法治國，樹立憲法權威。法治秩序建立的過程同時也是憲法秩序的形成過程，實現法律規則之治并不僅僅是依靠法律背后的國家者的命令抑或法律的強制性，同時也包括公民對于規則或憲法的一種默示的認同，基于公民內心對于憲法的信念形成的一種認同，由此使得憲法權威得以確立，默示的認同過程是一個從規則到習慣轉變的過程，具有個人習慣性的規則才是“活法”，具有真正的生命力，實現法律規則本身存在的目的，在以個人習慣為特征的規則所構建的社會秩序中，法律規則之治亦自然形成，而憲法權威則愈加穩定。
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篇（4）
作者陳林林，浙江大學光華法學院教授、博士生導師。（杭州310008）
法律原則的司法適用是法律方法領域的一個熱點問題，近四十年來持續位居國際法律理論的研究前沿。德沃金和阿列克希為代表的法律原則理論，以基于“規則－原則”二元規范模型的整全性、融貫性和“權重公式”，展示了法律原則適用中“理性化考量”的方法和判準，但被批評為“難以信服”、“基本沒什么價值”。①法律原則的反對者甚至認為，法律方法論只需兩種類型的規范：正確的道德原則和實定化了的法律規則。法律原則既無法律規則在行為指引方面的確定性優點，又不具備道德原則具有的道德正確性優點，所以在法律方法論中并無一席之地。②不過，倘若否定法律原則的規范地位，那么在遇有規則漏洞的疑難案件的裁判中，法律推理是否仍然是一種區別于普遍實踐推理的、“部分自治”的推理模式，也就成為了一個問題。實際上，藉由對規則、尤其是原則之類別的進一步細分，能對法律原則的適用過程――尤其是規則和原則的關系――給出一個更清晰的結構性分析，并回應、澄清對原則理論的一些詰難和誤解。
一、規則的兩種屬性：自主性和總括性浙江社會科學2012年第3期陳林林：法律原則的模式與應用
法律原則理論作為一個系統的規范理論，見諸于德沃金對法律實證主義的批評。通過描述原則在疑難案件中的裁判功能，并藉此確立原則的法律屬性或法規范地位，德沃金意欲否定“法律是一個由承認規則保障的規則體系”這一實證主義的基本信條，并據此重新劃定法律的邊界。在對Riggs v. Palmer案和Henningsen v. Bloomfield Motors案的解讀中，德沃金論證了一種與法律規則全然不同的法律原則。具體說來：其一，規則是以非此即彼的方式適用的。對于個案來說，構成事實要件一旦確認，規則就要么適用（規則生效），要么就不適用（規則無效）。由于原則并未清楚界定事實要件，因此對個案來說，并不存在一條確定的、排他適用的原則。一條原則只是支持這般判決的一個理由，同時卻可能存在另一個更優越、更適切的原則，要求作出不同的判決；其二，原則在適用中含有一個規則所沒有的特性，即“分量”或曰“重要性”。當不同原則之間發生沖突時，法官必須權衡每一條原則的分量并擇優錄用，但這不會導致落選的原則失效。規則的沖突直接涉及效力問題，不予適用的規則會事后失效，并被排除在既定法律之外。③德沃金隨后指出，形式取向的承認規則無法識別出法律原則，因為法律原則并非源于立法者或法院的某個決定，而是一段時期內在法律職業共同體中形成的公正感，需要從形式和內容兩方面入手才能得到識別。④法律實證主義的巨擘拉茲，試圖否認規則和原則之間的“質的差別”，來化解德沃金的批判。拉茲指出，某些貌似法律原則的評價性標準，只不過是法律規則的縮略形式；法律規則在相互沖突之際，也存在分量上的比較。⑤所以，原則和規則的差別僅僅是程度上的，而非邏輯上的。拉茲進而以社會來源命題為分析工具，強調了法律原則的事實屬性。他主張即便法律原則是一種道德評價，那么它也是一種事實存在的公共價值標準。因此，“法律”的內容及其存在與否，仍可以參照社會事實、依據承認規則予以決定，而無需訴諸于道德權衡。⑥
德沃金和拉茲的爭論，表明法律規則和法律原則各自可能存在雙重屬性或二元類別。法律規則作為一種一般化的規范性指示，由事實假設和行為方式或后果兩部分組成。制定法律規則的理由或依據，是道德原則平衡或價值判斷；換言之，法律規則是對各種道德原則進行通盤考慮之后進行理性選擇的產物。法律規則一旦形成，就在一定程度上遮蔽（opaque）了規則背后的道德理由，即規則的適用不需要法官再行關注設立規則的一系列原則。判斷規則是否可得適用，只涉及理解表述規則的文字，確認爭議事實是否存在，并對照這二者是否一致。⑦當一條規則依賴若干相關的一系列原則的平衡得以正當化后，規則隨后就排除或取代了那些原則――即所謂的一階理由或基礎性原則――直接適用于規則自己所涵蓋的那類事實情形。這就是規則的二階命令、排他性特征的來源。排他性理由最重要的功能，在于排除了理由的通盤考量這個實踐原則，即規則不僅排除了其他理由的適用，而且自我界定為采取特定行動方案的一個理由。規則具有的二階命令、排他性的特征，顯現了規則在適用上的一個屬性，即規則的“自主性”。
規則的“自主性”地位，來源于規則的另一個屬性――“總括性”，即作為一種一般性規范的規則代表的是一些全局判斷，是對各種一階理由或一系列原則進行通盤權衡后所做的行動選擇。規則的總括性特征，讓法官“依規則裁判”時不僅能節約成本，還能減少偏見、避免自行權衡出現錯誤。但要注意到，可錯、偏見與成本，是理性行動所固有的缺陷，作為總括性解決方案的法律規則，本質上仍是一種“次優”而非“最優”的解決方案。因為最優的行動方案至少建基于三個必要條件：一是擁有有關個人處境與行為后果的完整信息；二是發掘出適用于該處境的全部理由；三是對于該理由適用的推理過程是完美的。這些條件的結合，才使得“理性的行動”呈現出“在獲得有關行為人所處實際境況全面、準確的信息的基礎上，找到對行為人的行為最佳支持”這個基本含義。但這是太過理想化的看法，因而無法得到真正的實現。⑧
德沃金和拉茲皆指出，規則最主要的邏輯特征是其“決定性”：當一個具體的事實情形符合規則的適用條件，那么規則就必須得到遵循。自主性意義上的法律規則，是排除一階理由意義上的原則權衡的，或者說，在適用中是怠于或否定對一系列原則的權衡進行持續評估，因此其始終是具有決定性的。對于總括性意義上的法律規則而言，只要法院不改變對道德原則之間的基礎性平衡的認識，那么它同樣是具有決定性的。不過，當法院對基礎性的道德原則平衡的觀點發生變化時，總括性規則就會不斷地得到修正。顯然，較之自主性規則，總括性規則的“決定性”更弱而“內容性”更強。與規則適用中的自主性特征和總括性特征相對應的，是法律原則的理性化模式和最佳化模式。⑨
二、原則的兩種模式：理性化和最佳化
對于個案裁判而言，自主性法律規則必然是有拘束力的。當法官遇到了既有規則未予明確規定的個案時，如果要貫徹一致性和平等對待，那么依據德沃金的理論，法官能采取的合理方法是根據一系列原則――這些原則能最佳地證成一系列相關的、有拘束力的自主性法律規則――來判決案件。如果所有這些法律規則在道德上是正確的，那么法官可以認為，那些為規則提供正當性的法律原則在道德上是正確的。當然，法官也可能認為，某些自主性規則在道德上也可能是錯誤的。在此情形下，法官往往會主張，依據能從道德上正當化那些長期有效的自主性規則的次佳原則是合適的。次佳原則為道德上存疑的一些自主性規則做了最直接的辯護，藉此允許法官在判決新的案子時，能盡量與現行的那些規則保持一致。這種與規則自主性觀念相輔相成的原則適用過程，因為仍然以一致性、可預測性等形式價值（次佳原則）為最優判決目標，被稱為法律原則的理性化模式。⑩
前述分析表明法院（乙）認同先前判決設立的規則R，但支持理由卻不同于法院（甲）。在這種情形中，法律原則的理性化模式和最佳化模式實際是重合的，因為最終的行動方案是相同的。但是，如果純粹基于法律原則的最佳化模式的分析思路，那么法院（乙）應追求個案相關的一系列相關原則的最佳平衡，因此不一定受法院（甲）的判決推理或結論的拘束，盡管法院在原則平衡時仍然要考量到可預測性、一致性等第二位階的原則。換言之，法院（乙）在跨越適當的認知門檻后，可以法院（甲）的判決推理或結論，例如否定作為規則R之正當化基礎的原則C2，修改規則R的事實構件，乃至否定規則R本身。當然，廢棄規則R這樣的重大法律變動，必須基于一些德沃金“整全法”意義上的整體性理由，即視為是錯誤的規則或判決，必然落在不能依最佳化證立予以正當化的那部分既定法律的范圍之內。顯然，基于最佳化模式的法律推理，還內置了羅爾斯式的審慎明智、協調一致的“反思性平衡”：在普遍性的所有層面上做出深思熟慮的判斷，其范圍從關于個人具體行為的判斷，到關于特定制度和社會政策之正義和非正義的判斷，最終達到更普遍的信念。這意味著一條原則的法律地位部分地依賴于一種規范性標準，這個標準要求原則的內容和分量居于道德合理性的適當范圍之內。法官必須訴諸于自己的道德信念和識別力，來判斷這個標準是否得到了滿足。換言之，法官們必須和自己進行道德論辯，而不單單是審查和以往其他人的道德推理相關的社會事實。藉此也再一次表明，法律原則的效力標準不是純粹基于系譜的，也不可能完全是基于內容或道德論證的，它是獨立于規則和道德原則之外的另一類規范依據。因此在遇有規則漏洞的疑難案件的裁判中，基于法律原則的判決推理，仍然可以顯現為一種區別于普遍實踐推理的、“部分自治”的推理模式。
作為一種司法裁判理論，法律原則的兩種模式是有一定解釋力和說服力的，但也難免于若干困惑。限于篇幅，此處只討論隱含其中的三個基本問題：A、法律原則的規范屬性；B、適用法律原則的司法語境。C、原則適用的方法論。問題A所指的法律原則的“規范屬性”問題，和反對法律原則的學者所提的問題相關卻并不相同。亞歷山大和克雷斯曾強調：法律原則既無法律規則在行為指引方面的確定性優點，又不具備道德原則具有的道德正確性優點，因此在法律方法論中沒有一席之地。前面的論述已指出，法律原則是獨立于規則和道德原則之外的另一類規范依據。但很顯然，法律原則在行為指引方面的確是不同于法律規則。這種“不同”的表面差異是行為指引上的確定性程度，實質差異是某個法律體系中的法律規則既是“行為規范”又是“裁判規范”，但法律原則僅僅是一種“裁判規范”。行為規范和裁判規范的劃分，可追溯至邊沁的理論。邊沁曾以刑法為例指出，“規定犯罪的法律與對犯罪施加處罰的法律，是兩種不同的法律。……它們管轄的行為完全不同；適用的對象也完全不同”。一條“禁止殺人”的規則，既是社會公眾必須遵守的行為規范，也是殺人案件發生后法官必須考量適用的裁判規范，并且對于公眾和法官來講，“禁止殺人”都是一條明確的法律規則。相反，一條“任何人不得從自己的錯誤行為中獲利”的原則，盡管也是社會公眾應當遵守的道德行為規范，但一般公眾在社會交往的過程中，并無恰當的能力（例如法律素養或法感）和信息（例如檢索以往判例）――因此也無義務――去識別該原則是否是規范某一具體事項的一條法律原則。不過依據法律原則理論，一旦這類爭議被遞交到法官面前，法官就有義務去識別并適用與個案相關的法律原則；此外，判斷一條道德原則是否是法律原則，取決于法官是否認定其得到了制度歷史的支持，而與社會公眾的認識或判斷無關。換言之，法律規則既是行為規范也是裁判規范，其適用對象既包括法官，也包括生活在某個法律體系中的社會公眾；法律原則是一種裁判規范，它的適用對象僅僅是法官。
“法律原則的適用對象僅限于法官”這一命題無疑會招致批評，因為在適用法律原則進行判決的那類疑難案件中（例如瀘州遺贈案、Riggs v. Palmer），當事人最終顯然受到了法律原則的拘束。不過，這種批評只看到了裁判的表象。以瀘州遺贈案的一審判決為例，納溪法院實際依據《民法通則》第7條“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益”這一原則，針對遺產繼承規則的效力設定了一條“第三者繼承例外”的新繼承規則。法云“一般條款不決定具體案件”，正是將《民法通則》第7條具體化為個案規則后，法院才否定了遺囑的效力和第三者的繼承權。因此一個補充性的亞命題是，“當法律原則適用于待決案件時，必須先具體化為一條個案法律規則；這條新創設的法律規則必然是可普遍化的，它既適用于社會公眾，也適用于法官”。用阿列克希的“原則間的競爭法則”（Law of Competing Principles）轉述之：當法律原則P1在C的條件下優于法律原則P2，并且，如果P1在C的條件下具有法效果Q，那么一條新規則R生效，該規則以C為構成要件，以Q為法律效果：CQ。
藉此轉換到了問題B：適用法律原則的司法語境。一個已有的共識是，依據“禁止向一般條款逃逸”的裁判紀律，唯有在“規則用盡”的疑難案件中，方得考慮適用法律原則。法律原則的兩種模式和“裁判規范”的定位，都表明原則裁判不是一般意義上的“司法”，而是一種創設規則的準立法性法律實踐。事實上，德沃金的法律原則理論，引證的就是以法官為中心的普通法司法實踐。離開普通法司法的語境，法律原則理論中的若干關鍵詞――例如“制度性支持”、“先前判例”、“分量”、“”――的內涵就會引發歧義。因此，在司法體制和法官角色存在重大差異的大陸法系，盡管成文法中存在不少概括性條款或原則性規定，但法院是否可以根據最佳化模式進行規則創制并進行裁判說理，始終夾雜著諸多需澄清的問題，諸如法院的地位和功能、法適用和法創制的區分、法不溯及既往等等。
第三個基本問題是原則適用的方法論。法律原則的“分量”、“最佳化”等屬性，從字眼上就表明原則裁判的關鍵，是用法政策式的權衡或類推去獲得判決，其間必然訴諸對相關的不同后果及其可取性所做的比較和評估，即利益衡量。就如麥考米克所言，倘若判決所依據的那些相互競爭的類比、規則或者原則存在于法律之內，并表明判決為既有法律所支持――盡管不像明晰的強行性規則所提供的支持那般明確，那么法官有權作出相關的評估并使之生效。德沃金后期實際也承認，自己是一個整全性意義上的、向前看的結果導向論者。原則理論的支持者阿列克希，則進一步精細化了結果考量式的衡量方法，建構了一個復雜的“權重公式”：W1-i，2-j=（I1×W1×R1+……+ Ii×Wi×Ri）/（I2×W2×R2+……+Ij×Wj×Rj）。不過，所有這些努力――包括法律原則的兩種模式理論――回答了一些問題，卻又制造了一些新問題。
四、結語
哈特認為在法律規則不能給予判決以完全指引的案件中，裁量權的運用是在一些標準和政策指引之下進行的。不過，哈特對這些標準和政策存而不論，并否認其是法律的一個組成部分，而這恰恰是德沃金這樣的法律原則論者所反對的。法律原則的兩種模式為原則裁判提供了一個清晰的結構性分析，還表明法律原則的效力標準不是純粹基于系譜的，也不可能完全是基于內容或道德論證的，它是獨立于法律規則和道德原則之外的另一類規范依據――“裁判規范”。“裁判規范”的定位，保證了在遇有規則漏洞的疑案裁判中，基于法律原則的判決推理仍然是一種區別于普遍實踐推理的、“部分自治”的推理模式，盡管這種源于普通法司法的推理模式在方法論和制度環境上遺留了一些有待澄清的問題。
注釋：
①See Brian Leiter, The End of Empire: Dorkin and Jurisprudence in the 21st Century, 36 Rutgers Law Journal, 2004, p.165.
②Larry Alexander & Ken Kress, ‘Against Legal Principle’, ed. in Law and Interpretation, by Andrei Marmor, Oxford University Press, 1995, pp.326, 327.
③Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Massachusetts: Harvard University Press, 1978, pp. 24.
④Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Massachusetts: Harvard University Press, 1978, pp.105-17.
⑤Joseph Raz, “Legal Principles and The Limits of Law”, 81 Yale Law Journal, 1972, p.829-30. 麥考密克認為，原則“實際是一種更概括的規范，是若干規則或若干套規則的合理化結晶”。See Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Clarendon Press, 1978, p.232.
⑥Joseph Raz, The Authority of Law: Essays on Law and Morality, Oxford: Clarendon Press, 1979, p.53.
⑦Alan H. Goldman, Practical Rules: When We Need Them and When We Don’t, Cambridge University Press, 2002, p.107.
⑧T. M. Scanlon, What We Owe to Each Other, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1998, p.32.
⑨Cf. Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.792.
⑩Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.795.
Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.796.
Richard Posner, ‘Pragmatic Adjudication’, in The Revival of Pragmatism: New Essays on Social Thought, Law and Culture, Morris Dickstein ed. 1998. cited from Adrian Vermeule, Judging under Uncertainty: An Institutional Theory of Legal Interpretation, Harvard University Press, 2006, p.187.
Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.796,801.
Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, p.40.
Joseph Raz, ‘Legal Principles and the Limits of Law’, 81 Yale Law Journal, 1972, p.823.
Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, pp.343.
斯蒂芬?佩里的分析較為繁瑣，下述行文對其進行了概括梳理，Cf. Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.801。
[美]約翰?羅爾斯：《作為公平的正義：正義新論》，姚大志譯，中國社會科學出版社2011年版，第41頁。
Bentham, A Fragment on Government and An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 430 (W. Harrison ed. 1948). Cited from Meir Dan-Cohen, Decision Rules and Conduct Rules: On Acoustic Separation in Criminal Law, 97 Harvard Law Review,1984, p.626.
Cf. Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, trans. by Julian Rivers, Oxford University Press, 2002, pp.54.
篇（5）
中圖分類號：DF081 文獻標識碼：A 文章編號：1001－5981(2011)05－0058－05
H.L.A.哈特被譽為20世紀最杰出的法哲學家之一，無論是與富勒的爭論，還是“哈特－德沃金”之爭，他始終處于當代西方法學思想交鋒和論辯的另一端，引領并推動當代英美法理學的發展。因此，發掘和研究哈特的法律思想，既有利于我們理解和評價哈特的理論貢獻，又有助于我們把握當代英美法理學發展與變遷的思想脈絡。
哈特的重大理論貢獻是，在一般法理論中引入了內在視角(a internal point of view)的因素。但很不幸的是，這一概念經常為人所誤解或誤讀。考慮到內在視角在哈特理論中的重要地位，為澄明哈特的理論立場與內在視角的關聯，筆者將根據自己的研讀和理解，綜合分析哈特內在視角的兩個問題，即內在視角的定位及其與哈特理論立場的關聯問題，以反思哈特法律實證主義思想的方法論基礎及其理論意義。
一、內在視角的提出及其涵義
哈特提出的內在視角，被視為邁向理解法律及其實踐之本質的關鍵步驟。與傳統的法律實證主義者如奧斯丁和凱爾森不同，哈特基于社會規則的觀念發展出一種新的法律實證主義理論。一方面，哈特駁斥了奧斯丁的簡約主義，即把法律簡化為者命令的做法，并以“搶匪情境”@為例說明法律不等于單純的者命令；另一方面，他還駁斥了凱爾森的規范性簡約主義――后者采取了雙重的簡化步驟來理解法律規范：第一步把法律界定為“應當是什么”的客觀實在；第二步則把底線層面的應然實在簡化為最高層面的應然實在，并依次進行三種不同的簡化，即法律權利首先簡化為法律義務，法律義務繼而簡化為法律規范，法律規范又最終簡化為應然實在。哈特認為，法律規范不應簡化為法律義務規則，還存在著授權的法律規則，后者決定著法律義務規則的確認、修改和存廢。
根據哈特的社會規則理論，僅在規則被實踐的時候，社會規則才存在。社會規則的實踐通常由兩個方面的要素所構成：(1)社會成員在行為模式上的趨同和聚合，以至于形成一種普遍的、穩定的常規行為模式；(2)社會成員對此行為模式持有廣泛共享的批判反思態度，它表現為所有社會成員應當去遵守共同的行為標準，并批評和譴責那些行為偏離者。因此，盡管社會規則與社會習慣在行為常規的意義上存在相似性，但社會規則具有下列明顯的特征：首先，偏離于社會規則，將導致社會成員對其行為偏離的批評；其次，這些批評被認為是正當的。這一正當性意味著，依據社會規則來評判不同行為的做法不應受到非議和譴責；最后，僅當社會成員把既有的社會行為模式視為行為的共同標準，社會才具有或存在一個社會規則。易言之，當其成員對特定的行為常規采取一種內在視角時，社會才會存在一個相關的社會規則。
哈特認為，在一個具有行為規則的社會里，“關注規則有兩種可能的方式：要么作為一位外在觀察者，他本身并不接受這些規則；要么作為該社會的一位成員，接受這些規則并以之為行為指引”。根據這一區分，哈特告訴我們，以第二種方式關注規則的社會成員，總是采取一種內在視角來看待這些規則。內在視角意味著接受規則者以一種批判反思態度來看待這些規則。根據這一界定，“接受規則”和“批判反思態度”是內在視角概念的兩個關鍵詞。
首先。接受某一社會規則就是把規則所載明的行為模式視為群體成員應予遵從的共同標準。它要求把規則視為行動的理由和證成條件，作為主張、要求、批判或懲罰的基礎，而且作為確立這些要求和批評之正當性的基礎。“(接受)存在于個人的常規傾向中，他們把如此的行為模式既作為未來行為的指引，又作為批判的標準，它可能正當化各種要求和不同的壓力形式。”。這等于說，采取內在視角的人不管行為動機如何，他意圖接受規則的指引并遵從規則的行為模式；與此同時，他可以批評那些不守規則的人，并運用“錯誤”或“不當”等評價性語言來表達其批評。
其次，批判反思態度最好被理解為既包含一種認知維度，又涵括一種意志要素。它的認知維度涵蘊著一個行為模式――在具體情境中如何行動的一般化范式一的觀念，它具體表現為一種對行為與情境關聯性的抽象感知能力。簡單地說，對一項社會規則的認知，主要體現為對相對抽象的規范內容的理解和把握，這一規范內容涉及在什么樣的具體情境下應當為或不為特定行動的事項。由于行為和情境相關性的感知力通常要求人們理解當前行為或未來行動的意義，因此認知成分還包含著一種評價自身行為以及思考如何行動的能力。這與“知識即力量”是密不可分的。批判反思態度中的意志要素，則體現在擬想的行動情境中從事特定行為或不行為的某種意愿或偏好。對待規則的批判反思態度，意味著在接受規則的前提下按照規則內容從事特定行動的行動意愿或偏好。換言之，即便接受規則者行為動機是多種多樣的，其中必定有遵守規則的行動意愿或動因，否則接受規則的成員要么不愿意遵守規則的行為模式，要么不接受規則所要求的行為模式為評價行為的共同標準。
二、內在視角的分類學體系和哈特的理論立場
為更好地把握內在視角概念的意義，我們必須在一個內外在視角的分類學體系中確定內在視角的準確坐標，進而闡述它與哈特之理論立場的關聯性。
(一)內在視角的分類學體系
在考察哈特有關內在視角的觀點之后，學者們發現，哈特在論述法律或規則的內、外在視角時前后并不一致。由于內在總是相對于外在而言的，那么哈特的前后不一致主要體現在對外在性的不同指稱上。在哈特的意義上，“外在”有時指稱的是物理的距離，有時指稱的是用以分析行為的手段，以及又指稱對待所涉規則或體系的態度。我們可以在哈特的著作中分別發現相應的線索，如，一方面，哈特曾說，一位外在觀察者“雖然自身并不接受社會規則，但卻可主張該社會成員接受這一規則，并因此可從外部提及該社會成員以內在視角來對待這些規則的方式”；另一方面，哈特又提及“一種極端的外在視角”，它指的是這樣一類外在觀察者，他“甚至不訴諸于內在視角之方式……而僅僅滿意于記錄可觀察行為的常規性”；再者，哈特還似乎曾把不法者的視角歸之為一種外在視角。為此，通過鑒別不同的外在性類型，有論者從中總結出四種內、外在視角的區分形式：(1)跨文化觀察者的外在
性，他可以理解其他的行動者以內在視角來看待社會規則的性質；(2)自然科學家的外在性，他僅僅記錄其他行動者的行為常規，而不太關注行為者的動機和態度；(3)不法者的外在性，他拒絕接受規則并僅在預測法律的不利后果時關注它們；(4)無法理解法律融貫性和體系性之參與者的外在性，他僅僅是非常熟練地仿效其他內在參與者的行動，卻并不認同法律的體系性和融貫性。
外在視角的多樣性似乎意味著，它可以分別對應不同類型的內在視角。因此，要準確厘定內在視角的坐標位置，必須先構建一個合理的、符合哈特使用意圖的分類學體系。為此，我們或可借用美國學者司格特?夏皮羅所提出的實踐和理論之區分，并在此基礎上構建一個關于內在視角的分類學體系。法律作為一種社會實踐，其實踐參與者必然是與法律打交道的當事人或法律人。這類實踐參與者對待法律的實踐態度大致可分為兩類：一種是內在化的態度，即把法律規范作為行動理由的接受態度，這是一種典型的好人視角，即大多數遵紀守法的良好公民所持有的實踐態度。哈特認為，他們必須是社會的大多數，否則社會就無法存在良好的法律秩序。另一種態度則是美國大法官霍姆斯所提出的壞人視角，它是一種典型的投機心態，它設想著，人們之所以遵守或服從法律，僅僅是為了避免與之相伴隨的制裁和懲罰，而不是因為規則要求如此行為。從一定程度上說，壞人也是一種法律實踐的內在者，雖然他關注法律的目的僅僅是厭惡法律制裁。因此，無論是內在化態度還是內在者的壞人視角都是一種實踐立場，它強調內在于法律實踐的參與者如何理解法律實踐的規范意義。由于內在視角是一種接受或認同規范的實踐態度，因此不以接受規范為基礎的壞人視角雖然是一種實踐態度，但卻可被限定為一種外在態度。
而從外在于法律實踐的立場來理解法律實踐的諸方面，隱含了一種理論視角的可能性。持有理論視角的人，并不反求諸己，而僅僅去描述和理解其他的法律參與者是如何依據法律規范而行事。這一點與彼得?溫齊對哈特的影響有很大關聯。對于溫齊來說，理解一個社會不同于理解自然，后者依據因果律來解釋自然現象；理解一個社會現象，必須涉及到行為動機和行為理由的范疇。溫齊的理論立場，可被稱為一種參與者視角的詮釋或理論說明，即根據社會規則來說明社會行動者的行為動機和理由。哈特所自賦的描述社會學徑路正是這一理論視角的一個典型，它旨在描述社會成員如何看待并回應法律規則的要求。相對于內在參與者的內在視角而言，這種詮釋的理論視角仍然是一種外在視角，盡管它必須關注并考察參與者的內在視角。除此之外，還存在著一種不同的理論視角，它僅僅滿足于記錄和描述社會行為的內容和頻度，而不關注行為者的行為動機和理由。哈特把這一行為主義的描述立場稱為一種極端的外在視角。
綜上，我們可以在下述分類學體系框架中發現內在視角的清晰定位：
從這一結構圖中，我們可以看到：內在視角作為實踐視角的一個支類，它與霍姆斯意義上的壞人視角均以實踐的內在者為基點。兩者的區別在于，是否接受法律規范，并持有一種內在化的實踐態度――正是這一態度決定著實踐參與者(即內在者)的分化。為了強調內在視角的實踐性和接受態度，哈特曾在不同的表述場合下，把與內在視角并列的其他三種視角理解為一種外在視角。換言之，如果單純以內在視角的接受態度為尺度，那么，無論是霍姆斯的壞人視角，還是外在觀察者和研究者的視角，都是一種相對于內在視角而言的外在視角。這種相對性體現為不同的外在視角分別展現出一種相對應的外在性。
(二)哈特的理論立場
陳景輝博士在《什么是“內在觀點”?》中認為，哈特的內在觀點是對接受觀點的描述，因而“不是內在參與者的實踐觀點，而是研究者以內在法律實踐的者的角度，對于法律的解釋”。這一觀點似是而非。之所以“似是”，因為他通過援引夏皮羅教授的論文，強調了內在視角對規則實踐的接受態度；而最終又是錯誤的，因為哈特對內在視角的描述本身是一種外在視角，即一種理論維度的外在視角。陳景輝博士恰恰混淆了哈特的理論立場與內在視角之間的區別與聯系。
哈特運用內在視角的目的在于，指斥以制裁為中心的法律實證主義思想無法說明法律的規范性。然而，哈特自身的理論立場，如其在《法律的概念》一書前言中所宣稱的，是一種“描述社會學”的立場。之所以是“描述的”，“因為它在道德上是中立的，不以任何證立為目標；它并不尋求通過道德或其他的理由，去證立或推薦我在一般性說明中所描述的法律制度的形式和結構”。在描述的立場下，哈特不是置身法律實踐的參與者，而是借由一般描述實踐參與者的行動來理解法律的性質。因此，它不可能是一種實踐的內在視角。那么，該如何理解哈特自身的理論立場與內在視角的關聯呢?
最早給出一個恰當解釋的是英國法學家麥考密克教授。他在哈特思想之評傳中指出，哈特法學思想的方法論立場是一個介于內在視角和外在視角之問的“詮釋”視角：一方面，它全面分享內在視角的認知成分，即理解人們為何如此行事的模式；另一方面，雖然它能夠完全理解內在視角的意志力成分，卻并不接受和分享這一成分的內容，即意愿根據上述行為模式而行動。其他學者相繼接受這一看法，并分別給出了相同的論述和說明。例如，比克斯就認為，哈特的方法進路是詮釋的，因為它試圖通過一種實踐參與者如何看待實踐的方式來理解這一實踐的內涵和意義；夏皮羅也認為，作為一位法理學家，哈特實際上是從一個外在的詮釋視角來觀察和描述法律的。
外在的詮釋視角意味著，哈特把自己當成是一位中立的觀察者。由于法律實踐涉及不同行為者的行動理由和行為動機，要理解法律實踐的社會意義以及法律本質，理論家就必須通過說明和解釋內在實踐者的行為模式和行動意圖而予以揭示。從某個程度上說，作為外在觀察者的學者，必須憑借對實踐參與者的理解和效仿，以揭示法律的本質是什么。要言之，一個事關法律本質的法律理論，必須說明內在視角的功用。
說明法律的本質是什么，并非給出一個有關法律是什么的概念定義，而是通過對法律義務的說明，來展示義務的規則約束性。說一個人有某一項義務，等于說他落在某項規則的約束之下。落在一項社會規則之下，隱含著社會的大多數對該規則的內在接受和認可，這正是社會規則之實踐理論的核心要點。法律規則的效力，來自于一個基礎規則亦即承認規則的確認和鑒別。正是在這一意義上，法律規則與社會的其他規則，如道德、宗教規則得以界分，并保有一種根本不同的規范性質。
三、內在視角的理論意義
雖然哈特自身的理論立場不是一種內在視角，但是他提出內在視角的重要貢獻在于，“一個關于法律本質的理論必須要安置好內在視角”。那么，內在視角究竟具有什么樣的重要意義?這里，筆者想從兩個方面來展開，一是內在視角在哈特法律思想中的理論意義，二是內在視角的方法論價值。
首先，對哈特來說。內在視角的提出是為了說明以制裁為中心的法律理論之不足和缺陷。這種缺陷體現在它忽略了內在視角的存在。一種法學理論要成為普遍的理論，即能夠說明法律體系的存在以及法律思想和話語的可理解性，那么它就必須認可規則接受的實踐態度，一種實踐參與者的內在視角。先前的法律實證主義者以制裁為中心的理論范式，只能有效說明部分法律實踐者的行為動機和模式，即以畏懼制裁、計算苦樂的心態來對待法律。而事實上一個文明有序的社會中，大多數人應是接受并服從規則的良好公民，他們對待法律的態度不只是為了預測并規避法律制裁的發生和降臨。只有兼顧法律實踐者的內在視角，即承認實踐者對社會規則的接受態度，方能更全面地揭示法律實踐的全貌。
其次，內在視角能夠有效地說明社會規則的存在，因此哈特得以提出社會規則的實踐理論。它認為，共同體內的社會規則，是由該社會的某種社會實踐形式來所構成的。其主要任務在于解釋次級規則(尤其是承認規則)的效力問題。在哈特那里，承認規則構成一國法律體系的效力標準，即“任何規則都要通過符合該承認規則所提供的判準，才能成為此法體系的一員”。問題是，承認規則作為法體系的終極規則，其效力的根基又源于何處呢?為此，哈特重新轉換了提問方式，把承認規則的基礎效力問題最終轉化為一個社會學的事實問題。如果承認規則是存在的，那么追問其效力基礎的問題就是多余的。承認規則的存在是一個典型的事實問題，其最終確立仰仗于社會成員是否形成人所共知的行為模式以及對此模式的規范性態度。
最后，它還有助于人們理解法律實踐的性質，并發展出一種法律陳述的語義學。內在視角的提出，不是為了說明法律活動的道德性或合理性，而是為了說明它的可理解性。既然法律實踐的參與者把法律構想為一套由權利和義務所組成的社會制度，那么他們就必須接受規定權利和義務的特定規則。換言之，如果我們不能明白和理解人類行為是否符合某一規則，那么我們也將無法恰當地理解，在規則存在之處，人們思考、話語和行動的整體風格，以及這一風格所型塑的社會規范結構。
以上是內在視角之于哈特理論的意義。但是，哈特的理論視角不是一個純粹的內在視角，而是分享了相關認知要素的詮釋視角，因此才會有把哈特的理論徑路視為詮釋轉向的觀點――它的主要目標是描述性的，即描述社會如何看待法律規范的性質。然而，批判的觀點認為，要恰當理解和說明法律的規范性，缺少參與者的內在視角是不可能的。換言之，哈特使用詮釋視角來說明法律的規范性，是很難站得住腳的。基于這一原因，有論者認為內在視角應被視為法理學的方法論基調，因為要充分說明法律的規范性，研究者必須從參與者的視角出發來描述和理解法律的意旨和功能。正是出于這一信念，不少論者均吸以內在視角作為自身理論的方法論基礎，從而成功建構一些獨具特色的法理論。
篇（6）
作者馬馳，天津商業大學法學院副教授。（天津300134）
自羅納德?德沃金以法律原則為肇端向哈特式的法律實證主義發動攻擊以來，由這一論題引發的討論幾乎構成了半個世紀以來法律理論或法理學研究領域最為重要的內容之一。圍繞著法律原則，已有的研究實際上可以劃分為兩類，相互聯系卻又具備各自的獨立性。第一類研究主要涉及法律的概念，即區別法律規則的法律原則是否存在，如果存在則對回答“法律是什么”這一法律概念問題產生何種影響，尤其是，現有的法律實證主義能不能在堅持自己基本立場的情況下，回應與法律原則密切關聯的各種責難。第二類研究是有關法律原則的方法論，這類研究基本上已經肯認了法律原則的存在，重點在于，區別了法律原則和法律規則之后，無論它們的區別是何種意義上的，原則究竟在個案判決中充當了何種作用，對于法官來說，它的適用有哪些特殊的要求和特征。不難發現，無論上述哪類研究，在邏輯上必然要以“法律原則是什么”這一本體論問題的妥當回答為前提。法律原則的本體論問題是本文討論的基本范圍。我將以法律原則已經存在為前提，檢討其存在的條件是什么，即其效力標準（criterion of validity）是什么。我力圖證明，原則與規則無論在適用方法論上存在多大的差異，也不能簡單地說，相對于法律規則系譜的或形式的效力規則，法律原則的效力準則就是基于內容的；此種二元劃分簡化甚至遮蔽了法律原則效力標準的復雜性，造成了規則與原則之間某些不必要的對立。正是在這個意義上，我認為法律規則與法律原則在本體論上的差異不應該被夸大。
一、效力標準的含義
在法律理論的研究中，如同很多名詞術語一樣，效力一詞含義并不總是十分清楚。在我看來,人們至少在如下幾個方面使用法律效力這一術語，并以此產生了多種相互區別卻又相互聯系的效力標準的含義：
其一，效力是法律的約束力（binding force）。漢斯?凱爾森曾提到，效力是法律規范針對其所調整的對象所具有的約束力，一個有約束力的法律也就是一個有效力的規范。①我國現行的某些法理學教科書也采取了此種用法②，“法的效力是對其所指向的人們的強制力或約束力，是法不可缺少的要素。”在此意義上，效力標準實際上是法律之所以有約束力的標準或原因。法律效力的此種定義實際上與法律的規范性或權威性如出一轍；尤其是，由于法律的約束力必定是針對人們行動的約束力，這種約束力在實踐中表現為人們的行動理由，故當引入行動理由這一重要概念之后，對法律約束力問題的研究已經被有關法律權威性討論所取代。③正是在這個意義上，沒有必要再使用效力一詞來與法律的權威性相以混淆。
其二，在語義學的意義上理解效力④，將效力視為法律規范為真的標志，進而將效力標準視為法律規范的真值（truth value）條件。法律規范要以命題的方式加以表達，作為命題，它或許可真可假，這樣一來，一個真的法律命題就是有效的法律，相反則是無效的。命題的真假通常受制于某種條件，這種條件便是其真值條件。例如，“火星上存在生命”這一命題的真值條件是，僅當火星上存在生命，該命題為真。然而，對于一個法律命題來說，稱其為真是什么意思呢？這里的問題在于，我們或許可以借助所謂真理符合論來判斷一個事實命題的真假，但法律命題作為規范命題或價值命題的真值條件卻似乎難有定論，甚至無所謂真假。例如，邏輯實證主義者就主張，價值命題無法證實，沒有真假可言，當然也就沒有真值條件。⑤實際上，命題的真值概念是用來處理命題演算的工具⑥，將之引入法律理論有關效力標準的討論，對問題的化解并無直接的助益，反而徒增了不必要的爭議。
其三，效力是法律規范存在的標志，因此效力標準就是法律規范的存在條件或前提。在這個意義上，法律的效力是法律的存在方式，因為沒有效力，法律就不存在了，無效的法律等于沒有法律⑦；當我們確定某個法律是有效力的時候，我們的意思首先是的確存在這樣一種法律。如果法律效力是法律存在的標志，那么效力標準的含義則在于，由于我們不總是任意地判斷某一規范是不是法律規范，而是會使用一個或多個標準來對相關規范進行鑒別，這里的標準決定了相關規范是否是法律，這便是法律的效力標準。H.L.A哈特創造性地使用了承認規則（the rule of recognition）這一術語來指稱法律的效力標準，在一個社會中，總會存在這樣的標準，來決定什么樣的規范能夠算在這個社會的法律，即便這一標準的內容在不同社會中會有所差異，不同學者對這一標準性質的認定也有所差異。也正是在這個意義上，我們說承認規則實際上是法律規范的存在條件或前提。這便是本文所采納的效力與效力標準的概念。當然，這里提到了承認規則，并不暗示效力標準規則一定是單一的一般性規則。實際上，本文的目標恰是要表明，法律原則的效力標準具有復雜性。浙江社會科學2012年第3期馬馳：法律原則的效力標準――基于系譜抑或內容？
效力標準的這一含義需要與認知標準加以區分。在將承認規則視為效力標準的情況下，承認規則可能被當作法律的認知（epistemic）⑧標準或手段，是獲得法律規范這一思維過程的工具。至少在《法律的概念》正文中⑨，哈特將承認規則視為一個單一的一般性規則，例如英國的承認規則是，女王議會制定的就是英國的法律。毫無疑問的是，如果一個對英國法律一無所知的人或英國法律的初學者想要知道英國的法律究竟是什么，那么“女王議會制定的就是英國的法律”的確是他們認識英國法律的快捷方式，正是在這個意義上，承認規則當然具有認識功能。然而即便如此，也必須區分作為效力標準的承認規則與作為認知標準的承認規則。實際上，法律的效力標準是判斷法律本身的合法性（legality）準則，是法律存在的前提與條件，它所具有的認知功能是偶然的。對此，朱爾斯?科爾曼曾舉過一個極為有趣的例證⑩：想象這樣一個簡單的法律社會，在這個社會中，法律的效力規則是，“凡德沃金說的即是法律。”這無疑是該社會的承認規則，但對于識別或認知法律來說，最可靠的規則卻是，“聽拉茲的”，他知道這個社會的法律是什么。在這種情況下，效力標準與認知標準是可分離的。不僅如此，當法官進行個案裁判時，判斷何為法律，與法律如何適用至個案事實，也可能是兩個并不相同的活動。在我看來，區分認知標準和效力標準意義重大，很多有關法律原則效力標準的爭議其實是對法律原則認知標準的爭議，申言之，是將法律原則如何有效這一問題，與如何認知法律原則這一問題加以混淆。也即是將法律原則在適用方法上的爭議，看作法律原則效力標準的本體論爭議。對此，下文還會有進一步的討論。
二、德沃金論法律原則及其效力標準
德沃金對法律原則的界定在長達半個世紀的時間內主導著人們對法律原則的認識。在里格斯訴帕爾默案中，德沃金認定法官最終使用了“任何人不得從自己的錯誤行為中獲益”這一原則而不是法律規則，得出了正確的判決結果。在德沃金看來，法律并不僅僅由規則構成，它還包括原則。而原則與規則之間，存在“邏輯上的差異”，這種差異主要表現在三個方面。首先，規則是以全有或全無的方式來適用的，如果規則規定了既定的事實，那么當案件出現此種事實時，它就必須被適用；而在沒有這種事實出現的情況下，規則對判決不起任何作用。其次，原則具有分量（weight）和重要性的維度，而規則不具有這一維度。在特定案件中，可能適用的法律原則或許存在多個，對于哪個原則應該被使用也常常是有爭議的，法官需要對各個原則就個案而言進行其分量的平衡或衡量，才可能得出其正確的判決。原則和規則是否具有分量和重要性維度的這一區別還引發了它們之間的第三種差異，即在一個法律體系中，當兩項法律規則相互沖突時，除非存在調整這種沖突的規則，否則其中一條必定無效――法律的規則體系不能容忍規則之間的沖突。但若沖突發生在兩項原則之間，則不會導致原則的無效，無非是，法官此時只需斷定相互沖突的原則中的哪一項要更為重要一些。
德沃金之所以要在法律體系中區分出不同于法律規則的法律原則，是為了攻擊以哈特理論為代表的法律實證主義。其要義在于，哈特的法律實證主義使得法律難以容留法律原則的存在，而法律原則的存在又是難以否認的，因此哈特的理論必須被拋棄。德沃金認為，按照哈特的看法，法律規則之所以有效，是因為它們由某個權威機構頒布，例如由立法機構制定，或是由法官創制的；就此而論，作為法律規則的效力標準，承認規則是一個系譜（pedigree）的檢驗標準，它只能按照規則的形式或來源來確定或識別法律。如果承認規則是一個系譜規則，那么法律原則就無法通過這種規則進入到法律中。原因是，法律原則并不來源于立法機構或法院的特定決議，而在于法律專業領域與公眾當中長時間所形成的妥當感（sense of appropriateness），只有在此種妥當感的支持之下，法律原則才可能作為法律而持續下去。在此種論證之下，德沃金試圖將法律原則的效力與道德論證或原則的內容聯系起來――法律原則之所以能夠作為法律而存在，不是因為它的譜系或來源，而是因為它的內容是公平正義的，符合某種道德層面的要求或標準。
借助此種論證，德沃金顯然向我們提供了法律原則的效力標準。這一標準首先不同于法律規則的效力標準，法律規則之所以有效，是因為它的系譜或來源，即它是由權威機構頒布的。但法律原則的效力標準卻不在于此，法官在認定諸如“任何人不得從自己的錯誤行為中獲益”這一原則是法律時，并不會去考慮這一原則系譜或來源，他并不關心究竟是誰或制定了這一原則，他的問題在于，這一原則在特定的案件中是否公平正義，是否能夠被某個道德準則所容納，是否被法律專業人士和公眾的妥當感所支持，如果答案是肯定的，法官就可以認定該原則屬于法律。因此，可以在這個意義上主張說，法律原則的效力標準是基于內容的，或者說是基于道德論證的。
仔細考察德沃金法律原則的概念，不難認定，德沃金工作的重心在于司法裁判活動，他主要借助法律原則在適用的意義上與法律規則存在較大的差異，來推斷法律原則與法律規則在本體論的意義上存在“邏輯上的差異。”然而，如果僅僅依據德沃金的上述論證就得出結論說，判斷一個原則是否屬于法律原則，確定其內容是否符合特定的道德標準是唯一的方法，以至于主張法律原則唯一的效力標準就是基于內容的非系譜標準，并以此區別于法律規則系譜的效力標準，則是將法律原則的效力標準簡單化和一般化了。實際上，法律原則效力標準需要我們再做進一步的討論。
三、基于系譜的法律原則
或許是因為竭力將法律實證主義的法律效力標準歸結為系譜規則，以便展開攻擊，德沃金似乎沒有注意到，法律原則的效力標準有時也可以是系譜的。即是說，我們可以因為某個原則的系譜或來源，斷定其可以作為法律原則而存在。而這種基于系譜的法律原則當然依舊可以滿足德沃金的原則概念。對此，至少存在兩種情況。
其一，立法機構或其他權威機構的法律文件中確立了某個原則，該原則因為這種確立而具有法律效力。或者因為出現在有約束力的判例中，因而具有法律效力。我國1950年的《婚姻法》第七條規定：“夫妻為共同生活的伴侶，在家庭中地位平等。”夫妻平等原則當屬于德沃金意義上的原則而非規則，然而，中國傳統社會男尊女卑的倫理觀已經盛行了千年之久，除非能夠證明，這種觀念在1950年前后突然被社會成員集體放棄，代之以男女平等的觀念，否則就難以主張說，該原則是因為法律專業領域和民眾中長時間形成的“妥當感”，或是經由道德論證，才成為法律原則的。不僅如此，在成文法系國家，由于人們通常將立法是否有規定視為法律效力的條件或標準，便出現了這種情況：同一法律原則可能既出現在權威立法中，又獲得了某種道德論證的支持，此時，主張該法律原則是僅僅基于內容而不是因為權威立法的規定這一觀點可能難以得到捍衛。我國《民法通則》第七條規定了公序良俗原則，幾乎所有對這一原則的引證或研究都會提到《民法通則》這一權威法律文件原文；至少在我國的法律語境中，很難想象，在缺乏該權威法律文件支持情況下，人們能夠主張公序良俗是我國民法的基本原則，可見其效力標準在于該原則的譜系或來源。
其二，法律原則的效力因社會民眾或法律專業人士的共識而獲得，但這種共識與道德倫理無關。德沃金主張法律原則的效力必須因為社會民眾和法律專業人士的長期形成的妥當感才能被確認并存續，他認為此種共識一定與道德論證存在必然的關系，亦即共識形成的原因在于法律原則內容的道德性，并由此得出結論說法律原則的效力標準是基于內容的。這里的問題在于，人們當然可以基于道德的理由形成共識，并因此產生妥當感。但同樣有可能的是，這種共識有時與道德判斷沒有關聯。其實，正是考慮到這種與道德無關的共識，哈特提出了基于慣習（convention）的承認規則理論，認定法律的效力可以與法律內容的道德性無關，而只需依靠法官群體的共識。那么，如果法官或社會民眾對某一原則存有此種共識，該共識是否可以作為該原則成為法律原則而存在的充分條件呢？這在邏輯上是完全可能的。例如，在訴訟程序中，法官的活動必定要受到法律約束，英美法中的法官在法庭上常常沉默不語，只是居中主持雙方律師的法庭辯論或交叉詢問；而在大陸法系中，法官要活躍得多，會通過言語等各種方式引導當事人和律師，控制法庭。如果法官在法庭上的活動不符合各自的原則，則被認為是怪異或不妥當的，然而，這種制約法官活動的法律原則的效力標準在于特定社會中法律群體的共識或慣習，對此并無明顯的道德依據，也無需經過道德論證；否則，就難以解釋為何人們通常不在這一問題上主張英美法系的法官要比大陸法系的法官更為高明或拙劣。
四、基于道德論證的法律原則
前文已經說明，某些法律原則的效力標準與規則類似，都是基于系譜或來源的；這并不會否認的確有些法律原則難以按照系譜或來源來決定其效力。對于這類法律原則，德沃金和柔性實證主義的共識是，它們是因為其道德性才構成法律原則的。但這種道德性究竟意味著什么呢？對此，我們仍然做更為細致的區分。
首先需要馬上澄清的是，道德性至多是此類法律原則效力的必要條件，而非充分條件。這是因為，如果所有道德上正確的原則都是法律，那么所有的道德原則同時也是法律原則，這種將道德與法律完全劃等號的看法自然是謬見。對此，德沃金認識到，如同法律規則一樣，法律原則必定要獲得某種制度上的支持，法律原則所獲得的制度支持越多，它的分量就越重。然而德沃金馬上指出，這種制度支持不應也無法等同于哈特所說的承認規則，原因依然在于，原則的確定需要原則在一系列變化和發展中的相互交錯的標準，這些標準難以被歸納為一條簡單而絕對的單一指示或承認規則。無論德沃金對承認規則的上述限制是否成立，都不會影響到這一結論：在單純的道德正確性之外，法律原則的效力標準包含了法律制度本身提供的標準。在許多疑難案件中，由于事實與規范不對稱，案件所涉的法律原則看起來好像只是因為其道德性并借由法官的法律推理而出現的，其中并不涉及制度支持。以帕爾默案為例，從表面上看，適用“任何人不得從自己的錯誤行為中獲益”這一原則而剝奪帕爾默的繼承權好像更加符合某種道德觀，于是該原則便是一條法律原則。但這至多表明，由于該案在事實上的特殊性，該原則因此具有道德性，卻不能說明該原則僅僅因為此種道德性就能夠成為法律規則。因為如果是這樣的話，法官所做的判決就完全是個道德裁定，他根本無需用法律原則這一說法掩蓋自己的道德推理。在這個意義上，法官在帕爾默中的法律推理并不是一個簡單的道德抉擇，而是對已經存在法律原則進行適用和取舍的過程。
當然，在德沃金對法律原則的認識框架中，畢竟要容納道德上的正確性作為原則的效力條件；換句話說，至少存在一些原則，對于這些原則來說，其道德性是其作為法律原則的必要條件。這樣一來，道德論證實際上起到了支持法律原則效力的作用，是其效力標準的一部分。問題在于，此種道德論證是在何種意義上進行的呢？這里爭議在于，法律原則究竟是在個案事實出現之前就已經存在了，還是說它僅僅是在個案中因為特定的案件事實而獲得了道德論證的支持。按照德沃金的看法，這種道德論證似乎是發生在個案裁判的法律推理過程中。這是說，就特定的個案事實而論，適用某項原則要比適用規則或另一項原則更具道德性，這種道德性因此成為該原則作為法律原則的效力條件。德沃金所反復引證的帕爾默案極易給人留下這種影響。由于原則具有分量或重要性的維度，在帕爾默案中，相對于其他可能適用的原則（例如意志自由原則），“任何人不得從自己的錯誤行為中獲益”這一原則更具分量，借助這種論證，便可以判斷該原則所具有的效力。然而，如果能聯系法律體系的觀念，德沃金的看法似乎有些太狹隘了。按照凱爾森的經典理論，法律規范的存在前提是另一個更高層級的法律規范。在這一解釋框架中，某項法律原則的效力受制于更高層次的另一法律規范。無非是，由于這里討論的法律原則必須通過特定的道德論證，于是作為效力標準的高層次法律規范內容將出現類似的表達方式：“凡符合公平正義的規范是法律”。無論如何，一旦我們承認法律原則與體現這一原則的個案判決或個別規范之間存在區別，那么就其效力而論，法律原則只要經過了高層規范所規定的道德論證，就已經存在了，無需等到該原則適用至個案之中。在這個意義上，之所以能夠認定法律原則的效力，不在于其在某個案件中符合某種道德論證，或是能夠產生公正的判決結果，而在于，一個在先的效力標準支持了這些原則。這里的關鍵仍然在于，必須區分法律原則的效力標準和適用標準或認知標準。在類似帕爾默案這樣的疑難案件中，法官的難題是如何適用法律，適用哪一法律的認識論難題，不是判斷何為有效法律的本體論難題；在這種適用或認知過程發生之前，相關的法律原則便成立了，而這些法律原則的效力標準與其是否應該被適用這一問題之間并無必然的聯系。否則，我們就難以主張一個法律體系中存在某項法律原則這樣一個一般性的判斷。
如果能夠斷定，法律原則的效力標準獨立于適用法律原則的個案裁判，以至于法律原則效力在邏輯上先于對該原則的適用，那么法律原則的效力標準將更為清晰地呈現出來。當法官判斷一項規則是否能夠作為法律規則而存在時，其標準在于看它是否符合另一個特定的規則，例如系譜的承認規則；當法官判斷一項原則是否能夠作為法律原則而存在時，其標準在于看它是否具有道德性，由于這種道德性能夠脫離一個具體的個案而存在，那么問題就變成了，如何論證一項一般性的原則具有道德性，這其實也就是要證成一項原則作為道德的效力。例如，對于“任何人不得從自己的錯誤行為中獲益”這一原則來說，效力標準實際上要求法官作出論證，證明在道德上是成立，可以作為一項道德原則而存在，進而成為法律原則。問題在于，這種道德論證在多大程度上是所謂基于原則內容的，或是實質的，并以此區別于規則的效力標準？這里其實涉及到了一個倫理學或道德推理意義的上的問題，即一個倫理命題的效力標準或條件是什么。對于這一問題，我們不必也難以展開詳考，但須重視此種情況：倫理命題有時也可以是基于系譜或來源的。就此，至少存在兩種情況。
其一，人們之所以認定某個倫理命題是正確的，理由只在于它是全人類或特定社會普遍看法或實踐。在另一個問題的討論中，哈特曾通過區別實在道德（positive morality）和批判道德(critical morality)表達了類似的意思，而德沃金區分一致性道德（concurrent morality）與慣習性道德（conventional morality）的效果也是一樣的。在這種情況下，道德本身實際上也是作為慣習而存在的。當法官判斷一項原則是否屬于法律原則時，表面看來，其效力標準在于它是否具有道德性；但此種道德性的標準又在于它是否獲得了普遍的認可，或是形成了普遍的實踐。
其二，倫理命題的效力標準有時可以因為該道德標準是由某個權威所的。此種情況在宗教氣氛比較濃重的社會中比較常見。在這些社會中，無論對于道德規范、法律規范還是宗教教義，其效力有無的標準都在于它是否來自于宗教權威，例如諸神的意志及其表達，宗教組織所的戒律等。當然，這種情況如果夸張到此種程度，即社會所有行為規范的效力標準都是同一個標準，那么也就很難主張這個社會還存在什么道德、法律或宗教之分了，本文所謂基于道德論證的法律原則效力標準問題也就不存在了。
在上述兩種情況下，要判斷一個道德命題是否有效，須考慮其是否是普遍共識或實踐，或是考慮該命題是否是由某個權威所的。僅就倫理命題而論，其效力標準也是基于系譜或來源，而無需對倫理命題的內容加以實質的論證。于是，雖然作為此種法律原則的效力標準本身要求原則必須經過某種道德論證，但這里的道德論證過程所考慮的仍然是道德命題的系譜或來源，而非其內容。換句話說，法律原則的效力標準經由一個基于內容的標準，最終指向一個基于系譜或來源的標準。此時，這種基于道德論證的法律原則與基于來源的法律原則，乃至法律規則三者的效力標準，即便在性質上有所差異，但在形式或結構的意義上卻極為相似，最終都將訴諸于原則的系譜或來源；無非是，確定此種法律原則效力的方式需要經過一個容納道德論證的效力標準的允許。
當然，這里并不是要堅持，所有倫理命題的效力標準都是系譜或來源。在上述列明的情形之外，人們當然可以主張說，一項倫理命題成立與否，要對其內容進行實質的道德論證或道德推理。例如，我們可以論證說，“任何人不得從自己的錯誤行為中獲益”這一原則是因為它符合功利主義這一基本道德原理而成為有效道德原則的。在這個范圍內，德沃金本人對于法律原則效力標準是基于內容或道德論證的，因而區別于法律規則的說法依然是可以成立的。
五、結語
法律原則的效力標準是多樣且復雜的，既不能簡單說它與法律規則效力標準一樣是系譜的，又不能主張它完全是基于內容或道德論證的，與原則本身的系譜和來源毫無關聯。實際上，某些法律原則的效力標準也是基于系譜的，而對于另外一些基于道德論證的法律規則來說，除了相應的制度支持之外，道德論證本身有時會指向系譜規則，并以此確定原則的道德性。正是在這個意義上，將規則與原則的效力標準簡單地歸納為系譜與內容的對立，其實質是加大法律原則與法律規則在本體論意義不必要的差異，將是難以成立的。
注釋：
①〔奧〕凱爾森：《法與國家的一般原理》，沈宗靈譯，中國大百科出版社1996年版，第12頁。
②張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社2007年第三版，第105頁。
③④⑦參見〔英〕約瑟夫?拉茲：《法律的權威》，朱峰譯，法律出版社2005年版，第130、130、128頁。
⑤〔德〕石里克：《倫理學問題》，張國珍等譯，商務印書館1997年版，第99頁及以下。
⑥陳嘉映：《語言哲學》，北京大學出版社2003年版。
⑧⑩Jules Coleman, Authority and Reason，in The Autonomy of Law, edited by R. P. George, 1996,Clarendon Press， P291,293,287.
⑨H.L.A. 哈特：《法律的概念》（第二版），許家磬、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第101、237頁。
Ronald Dworkin, “Models of Rules I”, in Taking Rights Seriously, Cambridge: Harvard University Press,1978, p. 39,22,22,53.
篇（7）
1.法律原則的概念
法律原則是法律的基礎性真理或原理，為其它規則提供基礎性或本源的綜合性規則或原理，是法律行為、法律程序、法律決定的決定性規則。此為布萊克法律辭典的解釋，對于法律原則亦有中國法學教授對此作出定義，如張文顯教授對此的定義為法律的基礎性真理、原理，或是為其他法律要素提供基礎或本源的綜合性原理或出發點。根據此定義不難看出，法律原則在法律要素中所占的基礎性位置，在法律原則中存在著較為抽象也是較為基礎性的原則，例如：法律面前人人平等原則，公平原則，各個部門法中也有自己相應的法律原則。
2.法律原則適用的條件
法官在案件審理的過程中適用的多為法律規則，這是由于規則具有明確性，可實施性、可操作性，而法律原則則比較抽象籠統，不利于法官案件的審理。法律原則雖然有其自身的弊端，但是，現代法學中，法律原則仍可運用于案件審理中，而且，就目前情況來說，法律原則適用具體案件審判仍為數不少。這是因為法律不是萬能的，而法律規則有他的滯后性和僵化性，單純依靠法律規則審判案件，就會造成個案的不公正，為實現個案正義，法律原則的運用就不可避免。它會在整體正義的框架中，彌補法律規則之間的漏洞，化解法律規則的僵化性，實現個案正義，因此，實現個案正義是法律原則直接適用于案件審判的最終目的。
現今，通說認為法律原則適用的條件有以下三點：
2.1窮盡法律規則，方得適用法律原則
“窮盡”在此，筆者認為應表現為兩個方面，即“窮”和“盡”。“窮”是指法律在此方面本無規定，不存在具體的法律規則。這是由于法律不是萬能的，法律不可能窮盡一切已經發生和可能發生的社會現象，對此，社會中一定有某些領域是法律所遺漏的，是其尚未覆蓋的，因此當法律對此方面沒有具體規則適用時，未解決法律糾紛，實現個案正義，就可適用法律原則。例如：賈國宇訴北京國際氣霧劑有限公司、龍口市廚房配套設備用具廠、北京市海淀區春海餐廳人身損害賠償案，該案在審理時，我國尚未存在精神損害賠償，但法官適時使用法律原則，在判決時認定“根據民法通則第一百一十九條規定的原則和司法實踐掌握的標準，實際損失除物質方面外，也包括精神損失，即實際存在的無形的精神壓力與痛苦。本案原告賈國宇在事故發生時尚未成年，身心發育正常，燒傷造成的片狀疤痕對其容貌產生了明顯影響，并使之勞動能力部分受限，嚴重地妨礙了她的學習、生活和健康，除肉體痛苦外，無可置疑地給其精神造成了伴隨終身的遺憾與傷育，必須給予撫慰與補償。”由此，精神損害賠償在中國予以確立。此為法律原則成功適用的典型案例。“窮盡”法律規則另一面就體現在“盡”，即法官在審理案件是已嘗試使用了在此方面全部的法律規則，仍不能實現個案正義，則可適用法律原則。
2.2一般不得舍棄法律規則而直接適用法律原則
法律需要絕對的權威性，任何人、機關、社會團體都不得干預法律的實施，但法律如何保證權威性，就其自身而言，法律本身應保證其穩定性，若法律自身朝令夕改，就會大大降低法律的權威性。法律原則雖然對法律規則有指導性，但其自身靈活、抽象，若法官任意使用法律原則進行審案，就會加大法官的自由裁量權，然而由于法官個人水平的差異及對法律駕馭能力的不同，就會降低案件的穩定性，長期以往是對法律權威性的極大破壞。因此，筆者認為“不得舍棄法律規則而直接適合法律原則”是十分必要的。
2.3沒有更強理由，不得徑行適用法律原則
在這里所談的沒有更強的理由，不得徑行適用法律原則，筆者認為是對第二個條件的加強補充，目的也是不可輕易使用法律原則審判案件，也就是第三個條件實與第二個條件為一個內容。
筆者認為，法律原則在許多案件的審判過程中都起到了至關重要的作用，解決了許多疑難案件，例如美國有名的黑格斯訴帕爾默案[]，上文提到的賈國宇人身損害賠償案，在這些案件中，法律原則的成功適用，使案件得到了順利解決，并且案件最終的審判結果也為多數人認可贊同，但是，也有個別案件在審理過程中運用法律原則，但得到的結果卻褒貶不一，例如：瀘州遺贈糾紛案，在該案中法院就是根據公序良俗原則，未支持原告張學英的訴訟請求，此判決一下就引起多方爭議，持反對意見的人認為，張學英持有的遺囑合法有效，此判決若根據《繼承法》的具體規則進行審理，張學英必然勝訴，然而法院舍規則適用原則，本身不符合法律原則適用的條件“窮盡一切法律規則”，對案件結果不予贊同。對于法律原則在案件審理中所出現的問題及法律原則適用條件的規定來看，筆者認為：應將法律原則的適用條件簡化為兩條，一是“無法律規則規范的情況下，適用法律原則”，二是“無爭議的實現個案正義”。
案件審理按法律規則的有無可分為兩種情況：有法律規范可以適用和無法律規范適用。當無法律規范適用時，使用法律原則無可厚非，而且法律原則符合法律追求的根本目的“公平正義”，案件審理的結果也會為多數人認可。對于筆者所說的第二個條件“無明顯爭議的實現個案正義”就是在有法律規范的前提下，若要舍規則就原則，則要保證“無明顯爭議”。在此所提明顯差異是為了在適用法律原則時，法官應本著慎用的原則，不可輕易舉起“實現個案正義”的大旗就舍棄規則，因為對于正義的理解人與人有認識的差異，在這種使用規則會引起爭議、使用原則也會引起爭議的情況下，就不能輕易的使用原則。此可以維護規則的穩定性和權威性，這也就維護了法律的穩定性和權威性，減少個案之間的差異。
結論。綜上所述，法律原則在案件審理的使用條件，應本著無規則則可無條件的適用法律原則，若有規則對其進行適用，則本著謹慎適用原則，盡可能的適用規則而盡量避免適用原則，尤其是在使用原則會引起爭議、使用規則也會引起爭議的情況下，就更不可適用原則，而應使用規則，以維護法律的穩定性。
參考文獻：
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在《國際商會國際海事委員會國際海事仲裁機構規則》中第10條規定：“當事人自己決定仲裁員適用爭議是非曲直的法律。在當事人對缺乏任何指引時，仲裁員應適用他自己認為適當的沖突法律規則所指引的適當法。”該條實為《聯合國國際商事仲裁示范法第28條的體現。各國在立法中均援引了該條所確立的精神。
雖然在現代某些國際商事、海事仲裁規則的規定中，為確保仲裁案件適用法律的合理性而規定了仲裁庭首先找出應適用的沖突法律規則，然后再根據沖突法律規則的指引決定應適用的實體法律，但在實踐中，首先由仲裁庭自己決定選擇哪一國的沖突來規范，然后再通過該國沖突來規范指引以決定法律適用程序已早就讓位于根據國際上公認的沖突規則-與爭議合同有最密切聯系的原則而直接選定適用某國的實體法以解決案件爭議問題確確實實已成為不爭的事實。然而，作為一項法律適用原則，還是有必要對仲裁庭究竟應該根據什么理論或原則來選擇何國的沖突規則作一番簡單闡述。
1.仲裁地的沖突規范。
傳統的國際海事仲裁中，依據仲裁地的沖突規范以確定爭議實質事項法律的適用是當事人未作法律選擇時的一種最普遍、最基本的方式，即使在現代，依仲裁庭或仲裁員認為合適的沖突規范來決定實體法律的適用已在理論上被眾多的國際仲裁機構的仲裁規則或國際公約所采納，但“仲裁庭認為合適的沖突規則”雖然并不總是，但卻常仍舊是仲裁地的沖突規范。
2.適用與仲裁程序法相同的國家的國際私法規范。
因為國際私法也是程序法，仲裁員故常適用與仲裁程序法相同的國家的國際私法以決定案件實體法律的適用。除了適用仲裁地的沖突規范和與仲裁程序法相同的國家的國際私法規范以外，仲裁庭用以決定實體法律規范而可以適用的沖突規范還可以是仲裁員本國的國際私法，在臨時仲裁的情況下或獨任仲裁員的條件下有可能出現；裁決將被被執行國的沖突來規范；與爭議有最密切聯系的國家的沖突來規范等等。但無論適用那種沖突規范，都不如直接適用實體規則或根據國際上公認的與合同有最密切聯系的原則而直接確定實體法律的適用更為實用。因此這里不在對適用沖突規范以決定實體法律的問題多作探討。
中國海事委員會的仲裁規則中沒有明確法律適用條款，當然也就更談不上在當事人未作法律選擇時，仲裁庭首先決定適用那一國的國際私法規則，然后據此指引再決定實體法律的適用問題了。在實踐中，仲裁庭總是采取最直接最實用的方法，即根據最密切聯系原則找出合同應適用的準據法以解決案件爭議。
（二）直接適用國內法律
1.直接適用某一國家的實體法律。
直接適用某一國家的實體法律實際上就是直接找出合同的準據法。而直接找出合同的準據法在當代最為流行的就是通過合同的一系列聯結因素，如合同的締約地履行地合同當事人的居住所地營業地法人登記地等，包括仲裁地，從中找出與合同有最密切聯系的國家法律，以此作為合同的準據法。適用與合同有最密切聯系的國家的法律作為一項法律適用原則已廣為世界上許多國家的法律接受。
在中國海事仲裁委員會的仲裁實踐中，從理論上來說，倘若當事人沒有在合同中規定應適用的法律，雙方當事人在爭議發生提交仲裁后也沒有就爭議應適用的法律達成一致意見時，仲裁庭將直接依據最密切聯系原則適用與爭議合同有最密切聯系的國家的法律。但實踐中，至少到目前為止，這樣的案例還很少，因為在許多情況下，當事人在合同中對許多問題都有明確的規定，仲裁庭只需要根據合同規定即可對爭議問題作出正確的裁決。
2.直接適用公認的沖突規范指向的國家的實體法。
對一些具有共識的法律適用問題，仲裁庭可直接適用公認的沖突規范指向的國家的實體法律。所謂“具有共識的法律適用問題”以及“公認的沖突規則”，作者這里指的是如“侵權適用侵權行為地法”、“船舶抵押權適用船旗國法”等這樣一些沖突規則。這種沖突規則已在理論與實踐中均得到認可，世界上許多國家的法律對此均作了同樣的規定，因此，在遇到上述爭議事項時，就不必考慮適用哪一國的實體法律而直接適用這些“公認的沖突規范”指向的國家的實體法律。
在國際海事仲裁案件中，由于受國際公約的影響，各國的法律制度中有關共同的法律原則就更為普遍，這就為仲裁案件中的實體法律適用問題帶來一定的便利。《中華人民共和國海商法》第十四章關于“涉外關系的法律適用”中，除第168條關于“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的，適用國際公約的規定；但是，中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例”以及第269條關于“合同當事人可以選擇合同適用的法律，法律另有規定的除外。合同當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律”之外，其余有關海事海商方面的法律適用問題規定，應該說都具有普遍的意義，即與世界上其他國家的有關規定或者與有關的國際公約的規定都是較一致的。
（三）適用非國家制定的實體法律規則
與仲裁程序法的非國內法的趨勢一樣，仲裁案件實體法律適用超越國家之外而適用國際法、一般法律原則和國際商法的情況已絕非少見。現今之主要學說與實踐認為，既然仲裁制度的主要特點是允許當事人有選擇法律的自由，則就沒有任何理由限制當事人只選擇國內法而不選擇國際法以及基于公平和善意原則作出的裁決。
1.根據國際法和一般的國際法慣例選擇適用法律。
與國際海事有關的國際條約是締約國之間解決國際海事爭議的首要依據。因為國際法的一項古老的原則就是條約必須守信，所以當一國參加了某個國際條約，就必須承擔執行該公約的義務；而當其國內立法與該國參加的國際條約的規定相抵觸時，除非該規定為該國聲明保留，一般應以該規定為準。
篇（9）
(一)國際私法的定義應為有前提的特稱命題
國際私法具備國際法屬性這一命題的前提是在當代國際關系日趨發展、國際法主體日益增多情況下，法人、自然人間涉外民商事關系亟待國際法的調整。這里出現了一個問題，即筆者論述的命題似乎不是一個全稱命題，而系特稱命題。需要指出的是，真正意義上的全稱命題是不存在的。不僅在社會科學領域如此，在自然科學領域亦然②。若要強調“國際私法具有國際法屬性”這一命題在時間上全稱成立，則需要論證國際私法在13、14世紀誕生之初即具備國際法屬性，這一點已由學者著文論證，這里不再贅述［2］97－104。既然以語境為前提論說命題，那么我們還需了解在當今世界，國際法調整的國際關系的內容已然極大豐富。目前認為廣義的國際關系是“國際社會中的各國際行為主體(包括國家行為主體和非國家行為主體)按一定的準則，有規律的相互聯系、相互作用所形成的各種關系的統一體”［3］225。也就是說這種豐富主要體現為主體種類的增加。由此，國際關系除了國家之間的關系外，又包括了不同國家及地區公民、法人、其他組織的關系。而國際私法調整的對象是涉外民商事法律關系，顯然是國際關系的一種形式，可以說在這個層面，我們就可認為國際私法現在、將來均具有國際法屬性。國際私法屬性這一命題的核心即事物的性質，是對其內涵的高度概括。
(二)國際私法
國際私法包含了沖突法、國際統一實體私法、國際民商事爭議解決規范(含國際民事訴訟法、國際商事仲裁法及其他爭議解決辦法等)③;而沖突法包括了系屬、準據法。國際統一實體私法的國際法屬性。統一實體法律規范，表現為國際條約、公約。無論是國際公法學者還是私法學者對于國際條約的國際法屬性大多不存異議。顯然，從效力根據上看，旨在調整不同國家(法域)民商事主體之間民商事法律關系的國際條約(公約)也應當是“各國意志相互妥協”的產物。《國際法院規約》第38條中列舉的國際法淵源本也包括了各類契約性和造法性的國際條約④，這也是令國際公法學者對其國際法屬性產生信服的證據。隨著統一實體法律規范在國際私法中的比重不斷增加，國際私法就愈發具有為公法學者所認同的所謂“國際法屬性”。
沖突法的國際法屬性———從其效力根據著眼。習慣催生了法律。而廣義的習慣存在于社會橫向、縱向的發展中，如哈耶克所言:“習俗和傳統比理性更久遠:習俗和傳統是處在本能和理性之間，無論從邏輯上、心理學上還是時間順序上說都是如此……通過學習得到的道德規則和習俗日益取代了本能反應，但這并不是因為人利用理性認識到了它們的優越之處，而是因為它們使超出個人視野的擴展秩序之發展成為可能，在這種秩序中，更為有效地相互協調使其成員即使十分盲目，也能夠養活更多的人口并取代另一些群體。”［4］21故而在我們將各類規則習慣做“入法”嘗試時，以具彈性態度審視就顯得尤為重要。沖突規范傳統認知面臨的挑戰。國際私法的核心是沖突法。沖突法是沖突規范的集合。而對于沖突規范的國際法屬性是學界爭議的焦點。國際公法甚至不少國際私法學者之所以認為沖突規范缺乏國際法屬性是從規則調整的法律關系中的主體因素著眼。以戴西(Dicey)為例，他在《ADigestoftheLawofEnglandwithreferencetotheConflictofLaws》中的第一章中就指出，他反對以國際私法來命名沖突法的原因在于“它的使用與其在‘國際法’這個表示調整國家之間關系的法律術語中的正常含義很不相同”［5］27。
在戴西看來，國際法之“國”即國家。國際法即調整國家之間權利、義務之原則、規則、制度之總稱。但戴西的觀點面臨著兩方面挑戰:一是現實挑戰。在戴西生活的時代，人們在描述不同法域適用沖突規范的情形時用“國家”(country)甚至“國家”(state)代稱法域了。雖然戴西及其著作修訂者莫里斯(Morris)將此情況視之為僅僅是一種“技巧術語的運用”。但習慣用法的背后其實是對各法域(或自治權)存在的承認;二是時代挑戰，隨著國際關系日趨向復雜化方向發展，國際法的內涵也隨之發生了變化，國際法的主體不再限于國家，國際組織、法人乃至個人都有可能介入涉外事務中。傳統的“國際法=國際公法”的觀點已顯得不合時宜。以個人、法人為主體的國際私法成為國際法下屬之部門法是符合當前國際交往的需要的。從沖突規范效力根據證明其國際法屬性。縱然我們以“意志間的相互妥協”這一實質淵源作為標尺考察沖突規則，我們也可以發現:“在重大案件中，個人利益不能輕易的和國家利益相分離。”［6］
事實上，為各國所遵循并踐行的傳統沖突規范⑥已經具備了國際習慣法的特點，從某種意義上說它也是“意志間相互妥協”的產物———公平給予各法域法律以適用機會———這種對于各法域來說可期待實現的司法利益恰是意志(或者授權下的法域自治權)相互協調的結果。雖然戴西和莫里斯強調國內適用外國法并非出于禮讓或是互惠的需要，但事實上，基于維護并促進國際民商事往來的愿望，各國均在法律適用、管轄權方面做出讓步⑦。國際私法實踐已經證明，沖突規范不僅是各國(法域)的重復的類似行為，而且是具有法律拘束力的行為。它已具備了成為國際習慣的條件。由沖突規范中連接點指引出來的準據法，究其本質，乃是各國的國內法，但由于被賦予了公平適用的機會，則具體民商事法律關系適用的可能是外國法，這就使得抽象意義上的準據法具有涉外性。從歷史上看，域內法具備域外效力也是國際私法產生的前提。更為重要的是，一俟認定沖突規范為國際習慣，則通過沖突規范中連接點指引確定準據法(特定實體法規范)適用視為國際習慣運用。
至于為什么沖突規范大多存在于各國國內民商法之中，我們可以把這種現象看做各國對通行于世的、約定俗成的習慣、原則的適用，正如“地之上下之物皆歸地之所有者”的羅馬古諺未見諸于國際成文立法之中，但卻為各國物權立法所接受的那樣。沖突規范系法律原則而非技術性規范。法律規范包含法律規則和法律原則，而并非所有法律規則里面法律規范的三要素均齊備，法律原則更是如此，只要其內容對法律主體間權利義務做出規制即可。如上文所述，沖突規范作為一種原則性的國際習慣，其邏輯結構雖與典型法律規范有異，但它給予各國民商法以調整具體權利義務關系的平等機會。它決定了各國法的適用，也就決定了民事主體間權利義務的調整。從調整涉外民商事法律關系全過程著眼，沖突規范作為原則的指導性作用發揮的十分明顯，這種作用是技術規范所難以做到的。
國際民事訴訟法、國際商事仲裁法等民商事爭議解決辦法的國際法屬性。如前所述，在不同國家的民事交往中，為了建立相應的秩序，需要有明確的交往規則來確定行為人的權利義務，國際私法因此而產生。所以，國際私法的目的和任務從一開始就是要解決或確定國際民商事交往行為中當事人的權利和義務，以此來建立和維護一種合理的國際民商事交往［7］。至于采用法律選擇的直接方法還是間接方法來調整，則取決于當時的歷史條件的國際私法的發展狀況，而不影響國際私法的目的和性質。民商事交往的擴大、深入促進了秩序的擴張，否則當事人的權利和義務將難于得到確定、保障。典型的例子便是民事訴訟、商事仲裁制度被引入國際民商事爭議的解決中。調整對象性質的變化決定了相應法律規范性質的轉變。民事訴訟、商事仲裁關系中涉外性的出現決定了調整此類關系的國際民事訴訟法、國際商事仲裁法的國際法屬性。
國際私法各組成部分中，統一實體法律規范具有國際法屬性已然為公私法學界所認可。依據“法律規范的性質由其調整對象性質決定”這一觀點，國際民事訴訟與商事仲裁的國際法屬性亦可得到證明;而作為國際私法核心的沖突規范，因效力根據源于“意志間相互妥協”，廣義上可認定為國際習慣，所以通過沖突規范連接點指引出的各國民商法的適用過程應視為國際習慣的具體實踐，則從總體上看，沖突法即具有國際法的屬性。則概括起來，國際私法整體上具備國際法的屬性。
二、自卡弗斯“優先選擇原則”展開
在現代，國家之間交往方便而頻繁，國際習慣有可能在較短時間內形成。這種“即時”國際習慣法，其重點在于“法律確念”，而不在于“常例”［8］。一些具有革新意義的學說亦可在加入沖突規范體系后，成為國際習慣，而被注入了新規范內容的沖突規范也將可以應對日趨復雜的涉外民商事關系的調整需要。不少國際私法學者也強調沖突規范改進的重要性。“一切值得嘗試的方法，貼著或同或異的標簽，都在以往被嘗試過了”［9］。卡弗斯就指出:“規則形成之后，規則的適用并不妨礙對其本身繼續探索下去。機械的規則極大地限制了與適用規則有關的事實的審查范圍。對那些容易機械處理的問題而言，運用機械的規則才是合理的。在法律選擇案件中，已經形成的規則必須含有可變因素，用來容納本質上不可預料的復雜情況”［10］。
事實上，傳統的立法管轄權選擇過程要求法官選擇某個國家的法律，用來作為案件的準據法，而不必顧忌該法的實體內容。其局限在于:法官做出法律選擇的過程常常是盲目的，所選擇的法律可能根本不利于具體的實體爭議的解決;法律選擇的依據常被認為是“機械的、武斷的”;法官不得不依賴于識別、公共秩序、反致等例外規則來逃避做出不合理的法律選擇，這卻又增加了判決得不到域外承認與執行的風險。面對法律選擇規則日漸僵化、不合理的現實，卡弗斯提出了自己的解決方法:在法律選擇的過程中，法院必須從實體上對被選擇的法律規則做出審視，具體來說:“法院面對該問題，應該仔細審查法院所受理的案件中引發爭議的交易或事件;認真比較可適用的法律規則和法院地規則(或者其他競相適用的法律)，以及比較它們各自適用于案件時產生的結果;根據使事件或交易和某個法律發生關聯的某些事實來評價上述結果，評價應從維護訴訟當事人之間的公平出發，顧及法律沖突可能引起的更廣泛的社會政策問題。”［11］10
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對法律體系的研究,實則分為對法律內在結構的研究和對法律外在結構的研究。對法律內在結構的研究,一般體現為對法律規范自身的構成分析。對法律外在結構的研究主要體現為對一個國家立法體系結構的研究。這一研究又可以從部門法劃分、法律形式、法律規范、法律效力等不同角度進行。[1]社會信用法律體系是我國社會信用體系的重要組成部分。目前,大多數國家信用總規模超過GDP的增長,經濟主體都更普遍地采用信用方式與信用手段進行融資和支付結算,各種各類主要信用工具都與GDP有極強的相關性,信用對經濟的作用與影響不斷擴大;近十年來,我國金融機構在市場上大量投放信用工具,[2]50%的企業賒銷比例超過3/4,市場上信用經濟的比例接近或超過50%,消費者個人信用消費也呈快速增長趨勢,[3]2009年,我國的貸款數量高達9.6萬億人民幣,我國正在步入信用經濟社會。一個完善的社會信用體系的建立對我國國民經濟的健康發展至關重要。但是,通過對我國社會信用法律體系的實證分析,我們發現,我國社會信用法律體系存在的結構性缺陷影響著社會信用法律體系的建設。
一、結構虛空與效力軟約束
發達國家經過百年的信用制度建設,形成了覆蓋廣泛的信用體系的完整架構,其健全的法律法規成為征信國家社會信用體系完善的標志。[4]1996年,我國國內市場全面轉入買方市場,一些企業開始賒銷,市場需要為各類“授信人”創造適應信用交易活動的環境。在這種背景下,1999年8月,我國社會信用體系建設正式啟動,[5]與此相適應,我國陸續制定、頒布與信用相關的法律、法規、規章,開始了社會信用法律制度體系化的建設。我國社會信用法律體系是由社會信用基本元素(即企業信用、銀行信用、個人信用、政府信用[6])、信用活動及其法律制度構成,它們共同指向的對象即是信用本身。[7]
我國社會信用法律來自不同的立法機構(政府部門),這些法律如何形成一個完整的社會信用法律形式體系?在這個體系內法律之間的生成關系和規定關系如何?判斷我國社會信用法律體系完整性的標準是什么?關于法律形式體系,哈特建立了由第一性規則和第二性規則組成的具有等級性的規則體系。凱爾森建立了由基本規范為終極效力的承認規則體系。凱爾森認為,在一種法律體系內存在著多種形式的法律和不同級別的立法機關,體系內的法律是被主要機關所承認的法律,[8]它們之間的關系是一個“有效鏈”,有效鏈就是這樣一種規范:第一,每一種規范都被授權只能產生本體系內的另外一種規范,除了那些本身沒有被授權創造規范的之外。第二,每一種規范的產生都只是其他一種規范行使權力的結果,除了那些未經本體系內任何一種規范授權的規范。[9]凱爾森有效鏈反映兩方面內容,一方面是一個法律體系內的成員標準,另一個方面是在每一種法律體系內,法律之間都會有一種生成關系。
首先,一個法律規范如何才能構成一個法律體系的鏈條環節。奧斯丁、凱爾森都提出了體系成員的身份標準或成員資格標準。按照凱爾森的理論,成員的身份標準是:當且僅當一個法律是通過被基本規范授權的權力實踐所創造,而這一基本規范也授權權力機關創造所有其他的法律,這個法律才具有特定體系內的成員資格。[10]更具體地說,凱爾森的成員身份標準是這些法律規范的來源,它們都能夠通過立法者的權力指向找到體系的歸屬。按照立法者權力作為成員劃分標準,我國法律形式體系由憲法、法律、行政法規、地方性法規、政府規章、部門規章構成,我國社會信用法律也必須遵循憲法、法律、行政法規、地方性法規、政府部門規章的形式體系結構。但是,凱爾森的論斷只能說明成員身份的來源,卻不能說明成員本身,因為每一個法律規范或者說不同形式的法律都是一個獨立的內容單位,都發揮著特殊的法律效力,都反映不同的社會形態。按照拉茲的觀點,“在一種法律體系內,不同種類和不同模式的法律之間的內部關系最終依賴于兩個因素:(1)個別化原則;(2)法律體系內容上的豐富性、完整性和多樣性……個別化的原則使得某種形式的內在關系之存在成為可能,而體系的復雜性則決定著這種內在關系是不是真的存在于該體系之中……當且僅當一種體系具有高低限度的復雜性時,這種規范性體系才是法律體系。”[11]由于法律內容的多樣性和個別性,僅從立法者的角度出發(或者僅從法律規范來源的角度出發)難以認定同一立法者頒布的法律就構成一個法律體系,因而法律體系內成員身份標準的認定應該增加不同法律規范的共同指向標準。社會信用法律雖然由不同元素構成,但是它們共同指向信用,社會信用法律體系的成員身份或特性依賴于社會信用法律體系所屬的社會生活形態,調整信用的法律規范作為一個獨立的內容單位,它們構成了社會信用交易的行為理由。作為個別化原則的信用構成了社會信用法律體系成員本身的一個特質,因而,社會信用法律體系的構成標準也是來自社會信用法律的內容、它們之間的相互關系和法律的效力。可以認為,我國社會信用法律特質能夠使信用法律構成相對完整獨立的自治體系,這一體系在體系構成與效力來源方面與我國法律體系具有自我相似性。或者這樣認為,法律體系本身是一個母系統,它由若干子系統組成,[12]社會信用法律體系是我國法律體系的一個子系統。
其次,如何判定法律體系內的生成關系?哈特法律體系理論建立在規則結合的基礎上,即法律體系是由第一規則(或稱初級規則)、第二規則(或稱次級規則)和承認規則組成并由此產生法律規則的生成關系,規則與規則之間的生成是通過承認(接受)或服從來實現的。[13]按照凱爾森的觀點,法律體系是一個金字塔形,低級法律規范的效力來自高級法律規范,而全部法律規范的效力都來自于憲法這個最高規范。[14]在我國的立法實踐中,法律的形式體系是根據我國的立法法,構建了以憲法為最高指引,由法律、行政法規、地方性法規、民族自治條例和單行條例、部門規章、政府規章、國際條約共同構成的完整體系。這一法律形式體系按照邏輯規則構成了法律效力層次并形成了我國法律位階制度。[15]
在我國法律體系內,法律之間的生成關系體現為憲法具有至高無上的地位,所有的法律在憲法中都應該找到確定的條款指引。憲法的地位和作用是構成法律體系的最高效力來源。然而,作為法律體系生成最高指引的我國憲法卻不能為社會信用法律體系的生成提供有效的指引和基礎來源。憲法作為根本大法,具有綱領性文獻的作用,不可能對國民經濟、政治生活的方方面面都做出詳細規定,但是,一個完善的社會信用體系的建立對我國國民經濟的健康發展至關重要。社會信用體系“是一種新的社會機制,作用于一國的市場規范,旨在建立一個適應信用交易發展的市場環境,保證該國的市場交易形式向信用方向轉變,即實現從以現金支付手段為主導的市場交易方式向以信用交易為主導的市場交易方式的健康轉變。因此,社會信用體系將在中國市場上建立一種新的游戲規則,既要保證市場上各類商業和金融信用的大規模且公平地投放,又要保證授信人取得高的授信成功率”。[16]信用在經濟社會的重要作用凸顯我國建立社會信用法律體系的迫切要求,信用法律體系的生成需要憲法的指引。目前,我國憲法沒有專門的條款對社會信用的問題做出規定,憲法中一些與信用相關的條款如保護人權、保護社會主體財產權利、國家預算職能與審計監督規定主要體現在《憲法》第38~40條、[17]第62條第10款、[18]第85條第5款、[19]第91條。[20]考察信用經濟社會的法律需求,在社會信用法律制度體系建設的宏觀與微觀層面,我國憲法顯然不能提供重要的規范與指引。
作為我國法律形式體系中第二層次的法律,應該成為社會信用法律的重要生成依據。但是,目前,我國社會信用法律體系基本法律供應不足,缺少核心的專門法律規范,大量部門規章的生成沒有基本法律的指引,法律體系生成存在障礙,形成社會信用法律結構的虛空,導致社會信用法律效力示弱。
第一,個人信用法律子域體系。個人信用是社會信用的基礎。[21]在發達國家,個人消費信用已經成為信貸市場的主體,其對國內生產總值的貢獻率一般可達60%左右。我國的消費信貸已進入市場高速成長期,其市場規模平均每年以160%的速度增長,占GDP總量的10.46%。[22]從1999年至今,我國先后出臺了《個人貸款管理暫行辦法》、《個人住房貸款管理辦法》、《住房置業擔保管理試行辦法》、《助學貸款管理辦法》、《個人存款賬戶實名制規定》、《信用卡業務管理辦法》、《汽車消費貸款管理辦法》、《個人信用信息基礎數據庫管理暫行辦法》等一系列規范個人信用的行政規章制度。如果以征信國家發達的法律制度供給為參照比較對象,[23]我們發現,我國沒有一部專門針對個人信用的如消費者信用法、信息自由法、個人隱私保護法、個人數據保護法等基本法律法規;已經頒布的上述規定缺少基本法律層面的法律生成依據和效力支持。
篇（11）
關于提單物權關系的準據法，在國際私法上向來也有兩種不同見解。一種為“分離說”，即認為提單的物權關系和債權關系應適用不同的準據法，提單的物權關系應依“物之所在地法”決定。另一種為“統一說”，即認為若將提單法律關系分割為二，各有不同的準據法，適用上非常不便。提單的物權關系依從于債權關系而存在，因此其準據法應和債權法律的準據法相同。就實務而言，采用“統一說”比“分離說”方便；但從理論上而言，提單的物權關系和債權關系是分別獨立的兩種法律關系，認為二者之間有從屬關系并無依據。如果采用“分離說”，國際私法上最常用的原則是“物權依物之所在地法”，但運輸途中的物是移動的，在發生某種物權法律關系時，很難確定貨物正通過哪個國家，即使能確定，這種關聯完全是偶然發生的，是有關當事人無法預料的，因此也是不盡合理的。所以有學者認為由于運輸途中的貨物終極目的地是送達地，對在途貨物進行處分行為，一般也要等到運輸終了，才會發生實際后果，以交貨地法確定運輸途中貨物物權關系的準據法較為合理。筆者基本上同意“分離說”的理論，但運輸終了未必是交貨地。所以仍應以“物之所在地法”為原則，在物權行為發生地無法確認時，可以根據實際情況再以“交貨地”、“貨物扣押地”等為連接點確定貨物物權關系的準據法。
提單的法律行為主要包括提單的簽發、轉讓和注銷。各國法律對此規定也是有所不同的。在提單的簽發上，有的國家法律規定法人的簽名可用蓋章來代替，有的國家法律規定法人簽名必須是法人代表手簽；在提單的轉讓上，我國法律規定“記名提單：不得轉讓”，但日本、韓國和我國臺灣的法律均規定，記名提單可以背書轉讓。這樣提單的法律行為是否有效有賴于法院地法對提單行為準據法的選擇。按照傳統的國際私法的“場所支配行為”原則，法律行為的效力適用行為地法。晚近發展的國際私法摒棄了那種固定的連接方式，而是采用了多種連接因素，以更為靈活、彈性的方法，來確定法律行為的準據法。如1946年《希臘民法典》第11條就規定：“法律行為的方式如果符合決定行為內容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當事人的本國法，皆認為有效”。同樣，提單法律關系中的有關當事人在簽發、轉讓提單時當然也是希望其行為在任何國家都是有效的，此外提單的流動性很強，其效力在整個國際貿易中的作用是至關重要的，因此對提單的法律行為的效力的法律適用也要盡可能采用積極、靈活的方式。比如可以采用選擇式的沖突規范，規定：“提單法律行為的方式如果符合提單債權法律關系的準據法，或者符合提單行為地法，或者符合任何一方當事人的本國法，或者符合法院地法，皆認為有效”。
從上面的分析中，我們可以得知提單債權關系的準據法一般并不適用于提單物權關系和提單的法律行為的效力。這是我們在解決提單糾紛案件時應該注意的問題。在以下討論的提單法律適用原則及其序列僅指的是提單債權關系的法律適用。因為幾乎所有國際商事合同的法律適用原則都能適用于提單的債權關系，同時由于提單的特殊性，又使得這些原則在適用提單債權關系時又有獨特的表現。而提單的物權關系和提單法律行為效力的法律適用相對而言就比較簡單，本文就不再作展開論述了。因此在下面的討論中，筆者所言及的提單的法律適用和準據法實際上指的是提單債權關系的法律適用和準據法。
法院在解決提單法律適用問題時，通常會提及某些“原則”，但提單法律適用究竟有多少原則應該遵循，它們適用的先后序列又如何，這方面的探討并不多見。雖然每個國家或是不同的有關提單的國際公約的締約國，或不是任何有關提單的國際公約的締約國，同時他們的國內法律規定的國際私法規范也不同，不是什么原則都能適用。但各國在采納提單法律適用的原則上還是遵循了一定的規律。本文擬探討大多數國家都能適用的提單法律適用原則的序列以及這些原則的具體適用。
一、內國強制性規則最為優先原則
一般海上貨物運輸的國際公約和國內涉外法律都會有專門的條款規定本法的適用范圍，如波蘭海商法規定，本法是調整有關海上運輸關系的法律；我國《海商法》第二條也相應規定了本法的適用范圍。但這些條款都不是國際私法意義上的法律適用條款，也即它并沒有規定那些案件必須適用本法。但也有國家直接在本國海上貨物運輸的法律中用單邊沖突規范的形式規定了法律適用規范，其中主要是由于某些參加國際公約的國家，為使公約生效，將公約的內容列入各自的國內立法，在二次立法的過程中，往往根據本國的具體情況，對其法律的適用范圍作出不同于公約規則本身規定的法律適用范圍的強制性規定。
如澳大利亞1991年COGSA第11條規定：“提單或類似所有權憑證的當事人，凡與從澳大利亞任何地點向澳大利亞以外的任何地點運輸貨物有關的，……均被視為是有意按照起運地的現行法律訂立合同的。”因此，從澳大利亞出口的提單和其它單據，只能適用該國法律，從而排除當事人選擇適用其它外國法律或國際公約。英國1924年COGSA第1條亦規定，除本法另有規定的外，以英國港口為航次起運港的所有出口提單均適用該法。英國1971年海上運輸法亦相應地把原來只管轄與適用出口簽發的提單的條款改為也適用進口。最典型的是美國1999年的COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），該法明確規定，對外貿易中作為進出美國港口的海上貨物運輸合同的證據---提單或其它權利單據受本法的約束。關于其強制性，通過這樣一個事實就可見，即世界各國的許多班輪公司在其經營美國航線的班輪運輸的格式提單上專門列有地區條款（LocalClause），規定對于運自美國的貨物，提單的條款受美國的COGSA約束。中遠的提單也不例外，其背面條款第27條就是LocalClause。當然，美國COGSA的這個強制性法律適用規定，只在其本國發生訴訟時具有強制性，因為它畢竟是一國的國內法，班輪公司之所以要制定這樣的地區條款，是為了使進出美國港口的海上貨物運輸糾紛案件即使不在美國行訴，也能用同樣的法律解決提單的糾紛，因為其它國家不一定有這樣的強制性法律適用規范，而可能遵循意思自治原則，因此可保證這類業務所引起的糾紛在法律適用上的一致性。除美國外，這類國家還有比利時、利比里亞、菲律賓等。在這些國家，只要外貿貨物運輸是進出其國內港口的，提單就須適用其國內法化的海牙規則，而不論提單簽發地是否在締約國。
因此這類國家法院在審理以上所言及的法律所規定的某些案件時，是直接適用這些法律適用規范所指向的國內法，一般是排除當事人的選擇和其它法律適用原則的，因此具有強制性，這也是本文將這類規范命名為強制性法律適用規范的原因。
這些強制性法律適用規范所指向的法律被稱為“強制性規則”，當事人是不能通過任何手段排除其適用的，對于某些案件，內國的國家將直接適用“強制性規則”，而不考慮當事人的法律選擇。因此“強制性規則”在法國等國家通常又被稱作“直接適用的法律”
此外，這類國家在依據所締結或加入的國際公約制定內國法時，同時也是在履行公約所規定的義務，因此制定這些強制性法律適用規范，并沒有違反公約的規定，只是在一定程度上擴大了國際公約的適用范圍。
二、締約國的法院優先適用國際公約原則
關于提單的三個公約均是實體法性質的國際公約，公約既然是國家制定的，按照“合約必須遵守”（pactasuntservanda）的原則，締約國負有必須實施其所締結的國際公約的責任。締約國在其域內實施其所締結的統一實體法公約，在許多情況下都意味著締約國的法院必須對于符合條件的案件適用該國際公約。但是也有例外，某些國際公約規定合同當事人可以全部或部分排除該公約的適用，如1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》中有這樣的規定。但有關提單的三個公約沒有“當事人意思自治”的條款，在法律效力上，屬于強制性的國際統一實體法規范，締約國的法院有義務對符合公約適用條件的案件優先適用公約，也即這種情況下，締約國的法院是排除當事人選擇的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在該案中，貨物是裝在一艘荷蘭的貨船上，自蘇格蘭的一個港口起運，提單上是注明適用荷蘭的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管轄權。但本案的貨方在英國法院提訟，英國是《海牙—維斯比規則》的締約國，而且本案符合該公約的適用條件，（貨物從一締約國起運，提單也是在一締約國簽發）。本案若適用荷蘭的法律（荷蘭當時還沒參加《海牙—維斯比規則》，適用的是1924年的《海牙規則》），則降低了承運人的責任。因此本案以該理由駁回了承運人主張中止訴訟的請求。結果，承運人依《海牙—維斯比規則》進行了賠償。
但這項原則的適用仍是有例外的，《海牙規則》和《海牙—維斯比規則》的第五條都規定：“承運人可以自由地全部或部分放棄本規則各條中規定的全部權利或豁免，或其中任何部分，或增加其所應承擔的任何責任與義務。但是這種放棄和增加，需在發給托運人的提單上注明。”眾所周知，就承運人的責任和義務而言，《海牙—維斯比規則》比《海牙規則》重；《漢堡規則》比《海牙—維斯比規則》重。因此對于本應適用《海牙規則》的提單，當事人同意《海牙—維斯比規則》或《漢堡規則》或其它承運人的責任和義務較重的國內法的，那么后者的規則中增加承運人的責任與義務或減少承運人的權利與豁免的條款一般應予以適用。當事人若在提單中直接規定了增加承運人責任與義務或減少其權利與豁免的條款，盡管與應適用的國際公約沖突，也是應被采納的，因為公約本身進行了這樣的規定。當然大多數承運人已在其格式提單中對這一情形進行了排除。如日本一航運公司在其提單背面規定“…如果其它任何國家的法令被判定適用，則本提單受該法令條款的約束，在此法令下，本提單任何內容并不認為是放棄公司的權利和豁免權或對其責任和義務的增加。如果本提單的任何條款與上述法令或法規的規定不一致，這些條款將無效，但不影響整份提單的執行。”
由于種種原因，目前關于提單的三個國際公約是同時并存的，有不少國家同時是幾個公約的簽字國，目前這種混亂的狀況還難以消除，公約本身也未對這種情況下，公約應如何適用作出規定，不過，各締約國一般都通過制定國內法加以解決。有的將國際公約轉為國內法，對涉外貿易中進出本國港口的海商案件強制適用指定的國內法，如美國；也有的采用雙軌制，對來自《海牙規則》國家的貨物實行《海牙規則》，對所有出口貨物則適用《海牙-維斯比規則》，如法國。
這里需要指出的是這一原則與締約國根據強制性法律適用規范而適用本國法并不矛盾，因為這些國家在適用國內法的同時也同樣在履行國際公約的義務，只是這些強制性法律適用條款將導致某些根據公約規則本身的規定并不適用公約的案件，事實上也適用了公約，而且是強制性的。正因為如此，強制性法律適用規范所指向的內國強制性規則最為優先原則在順位上應列在第一。
三、當事人意思自治原則
當事人意思自治原則，是指當事人可以通過協商一致的意思表示自由選擇應適用的法律。該原則是法國法學家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。從19世紀末以來，該原則在國際私法的許多領域被采納，尤其成為涉外合同的法律適用的重要原則之一。
但該原則在提單的法律適用上比較復雜，爭議也較大。其中有學者認為，提單通常都是由承運人所準備的格式文件，法律適用條款早就印在提單的背面，并沒有經過當事各方的協商，尤其在提單流轉到第三人時，更不可能是各方協商一致的結果，因此認為這種條款是應該被法院否定的。在實踐中也有這樣的案例，如在臺灣法院審理的一個案例中，承運人甲是委內瑞拉人，從印尼的某港口裝運一批貨物至臺灣。提單上載明適用美國法。臺灣進口商（托運人以外的第三方提單持有人）持提單向承運人索賠貨損，法院認為不應適用美國法，因為該法律適用條款不是提單持有人參與共同選定的，因而不應約束提單持有人。法院最后選用了提單簽發地印尼的法律。當然大多數國家在一般情況下是承認這種條款的效力的。筆者也認為應該承認這些條款的效力。單據的流轉是海上運輸的一個特點，因此承運人不可能和每個有關的當事人都坐下來協商法律適用條款，各國制定有關的法律和締結國際公約，規定了承運人的義務和責任，在很大程度上就是為了限制承運人的締約自由，從而保護貨主的利益，因此沒有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對交易而言，法律關系的穩定性比公平性更加重要，況且，大多數航運公司的提單條款都是固定的，經常打交道的客戶對這些條款也是明知的，因此也可以事先作出對策。此外，大多數提單在提單正面右上方或右下方都印有“托運人、收貨人以及提單持有人接受或同意提單所有內容”的聲明接受條款以加強提單上法律選擇條款的效力。總之，承認這些法律選擇的條款對于當事各方而言，利是遠大于弊的。
(一)法律選擇的方式
1、單一法律選擇
有的提單的背面條款規定提單適用一個法律（體系）。如某提單規定：“本提單應按照1924年《統一提單若干法律規定的國際公約》（簡稱海牙規則）的規定發生效力”這樣的規定清晰明了，受理案件的法院根據法院地國的國際私法原則，在案件的法律適用上沒有前兩項原則可適用的情形下，一般就可以直接采納了。又如：廣州海事法院在審理“柯茲亞輪遲延交貨糾紛”一案中認定：“五礦公司、班輪公司一致同意以1924年的海牙規則作為解決本案糾紛的法律。五礦公司與班輪公司雙方選擇法律適用的意思表示，不違反中國法律，應確認其效力。…”
但對法律適用條款指明受我國沒有承認的國際公約約束時，（對中國法院而言，尤其指海牙規則）該法律適用條款的效力如何，學者們有不同的見解。一種觀點認為應承認其效力并予以適用。理由是我國《海商法》只規定第四章適用于國際海上貨物運輸合同，并沒有規定其強制適用于出口和（或）進口提單。所以，即使約定的海牙規則中的每件或每單位100英磅的單位責任限制低于《海商法》規定的每件或每貨運單位666.67計算單位的限制，也不能認為是違反我國法律的強制性規定。另一種觀點認為應否認其效力，理由是我國沒有參加該指定的國際公約，該國際公約在我國不具有國家強制力，不應算是一種實體法。因此提單首要條款所指向的該國際公約的內容只能作為提單的條款并入到提單中，提單上的其它條款原則上不能與之相沖突。但是，該國際公約的法律效力卻需依法院地國沖突規范指向的準據法的規定來確定。公約條款與準據法不相違背的，則有效；如有違背的，則違背的部分無效。該學者因此認為，合同當事人可以選擇的法律似應指國內實體法，不應包括國際公約和國際慣例。筆者認為第二種觀點是值得商榷的。有關提單的三個公約是統一的實體規范，當然包括在法律的范疇中，那種認為當事人可選擇的法律不包括國際公約和國際慣例的說法是沒有依據的。《海牙—維斯比規則》和《漢堡規則》中的一般法律適用條款中就明確規定，提單或提單所證明的合同規定適用本規則時，該規則便適用于此提單。如果公約不能適用于非締約國，公約又何必作此規定呢？實際上，多邊的國際公約被非締約國的當事人選擇適用更是國際社會，尤其是航運界非常普遍的現象。這也反映了當事人意思自治原則的精神，只有當事人才能根據自身利益，在不同的法律中選擇出適用于提單的法律。只要是國際社會普遍承認的法律規范，都可作為當事人法律選擇的對象。如果因為國際公約在非締約國沒有強制性而不能被選擇，那么任何他國的法律在內國都是沒有強制性的，為什么可以被選擇呢？基于同樣的原因，將提單首要條款指向國際公約看作是提單的并入條款也是沒有根據的，提單的法律選擇條款指向某國際公約時，該國際公約對于提單的法律關系就具有了法律約束力，提單的條款與公約內容沖突的部分無效。而提單的并入條款則完全沒有這種效力。
此外還要再區分一下兩種強制性規則：一類是內國法意義上的強制性規則。它們在本國法律體系內，不能通過合同排除適用，但是，如果它們并非合同準據法的一部分，則不具有這種效力。另一類則是沖突法意義上的強制性規則。它們不僅不能通過合同排除適用，同時也不能借助法律選擇而排除此類強制性規則的適用。只要合同滿足一定條件，該強制性規則就直接適用。顯然本文中所論述的第一項原則論述的強制性規則就屬于第二類。我國《海商法》的第四章的大部分條款確實是強制性條款，但該法并沒有規定什么樣的提單必須強制適用本法。只有我國《海商法》被確定為提單的準據法之后，這些強制性的法律條款才能起作用，因此，我國《海商法》中的強制性規則屬于第一類。在我國《海商法》未被指定為提單的準據法時，《海商法》中的強制性規則對案件是沒有法律約束力的。因此那種認為《海牙規則》減輕了承運人的責任，違反了我國法律的強制性，所以不能被適用的觀點是混淆了這兩種強制性規則的結果。而且如果這種說法成立的話，不光《海牙規則》不能在我國適用，任何他國的法律與我國的強制性規范沖突的，均不得在我國適用。事實上，我國法律中的強制性規范是普遍存在的，這樣一來，幾乎沒有什么他國法和國際公約可以在我國適用了。這樣的結論與國際私法的目的和精神相違背的。
當然為了保護我國當事人的利益，我們也可以效仿美國等國家，在《海商法》中規定：“對外貿易中進出中國港口的海上貨物運輸必須適用本法”。這樣，提單上規定適用《海牙規則》的條款自然無效了。但在法律修改之前，我們應該遵守現有的法律。
2、復合法律選擇
復合法律選擇是指當事人在提單中選擇了兩個或兩個以上的法律（體系）。這是在提單的背面條款常見的情況。這又分三種情形：
第一種情形稱分割的法律選擇。國際上關于合同的法律適用有兩種理論，即“分割論”與“單一論”。總的來說，“單一論”主張對整個合同適用同一法律，“分割論”則主張合同的不同方面適用不同的法律。“單一論”與“分割論”都有其存在的客觀依據。“分割論”反映了合同關系的各個方面和諸要素之間往往相對獨立又特點各異的復雜情況，對合同的不同方面加以科學的劃分并適用不同的法律，有利于合同糾紛的妥善解決。當然分割也必須有適當的尺度，即只應對于明顯易于且可能區分的方面加以分割，對于一些內在聯系緊密且不易或不宜分開的問題便不宜硬性分割。“單一論”則力求克服分割論可能帶來的缺陷，使合同處于一種比較穩定的法律狀態，它符合現代國際經濟生活所要求的快速和簡捷。但“單一論”往往忽視合同關系的復雜性，難以滿足當事人的正當期望，維護當事人的合法權益。因此，“分割論”和“單一論”就應該取長補短，配合作用，才能最終達到合同法律適用的目的。這一作法是有利于維護國際合同關系的統一和穩定。
一般來說，只要允許當事人進行法律選擇，那么他既可以作單一的法律選擇，也可以作分割的法律選擇──規定他們之間的國際合同的不同部分受他們選擇的不同法律（體系）的支配。不少國際公約就有這樣的規定。如1980年歐洲共同體在羅馬簽訂的《關于合同義務法律適用公約》規定，合同可以分割選擇所適用的法律，…雙方當事人可以自行選擇適用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙簽訂的《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款也規定：“買賣合同受當事人選擇的法律支配，…這種選擇可限于合同的一部分。”
中國遠洋運輸公司的提單背面條款第2條規定：“本提單受中華人民共和國法律的管轄。本提單項下或與本提單有關的所有爭議應根據中華人民共和國的法律裁定；…”，第3條又規定“有關承運人的義務、責任、權利及豁免應適用于海牙規則，即1924年8月25日在布魯塞爾簽訂的關于統一提單若干規定的國際公約。”該兩條規定應表明當事人同意在案件涉及承運人的義務、責任、權利及豁免的方面適用《海牙規則》；案件的其它方面適用中國法律。
但是也有學者對此有不同的看法。他認為這兩種條款的性質是不同的，前者稱法律選擇條款（ChoiceofLawClause），又叫法律適用條款，是提單中指明該提單引起爭議適用某國法律解決的條款。這一被選定的某國法律即為提單的準據法（applicablelaw）；后者稱首要條款（ParamountClause），是提單中指明該提單受某一國際公約或某個國家的某一特定法規制約的條款。他認為首要條款是作為當事人議定的合同條款被實施，而且該條款僅調整合同的某些事項或在特定情況下適用。首要條款是否有效力，應根據提單的法律選擇條款中約定的準據法來決定。只要首要條款的內容不與該準據法的強制性規定相抵觸，應該承認首要條款的效力。否則，首要條款無效，不予適用。
這種觀點同樣是值得商榷的。我們知道，關于提單的國際公約和國內法幾乎都是強制性法律規范，三個公約和各國的國內法在承運人的責任、義務、權利及豁免方面差別較大，這樣一來首要條款規定某些方面應適用的法律幾乎肯定要和法律選擇條款中規定應適用的法律相沖突，按照上面學者的觀點，首要條款被適用的可能性是極小的。當事人又何必在提單背面費盡心機訂立首要條款呢？筆者認為，既然要運用當事人意思自治原則，就應該盡可能在法律允許的范圍內，尊重當事人的意志。從中遠提單中不難看出，當事人顯然希望在案件涉及承運人的義務、責任、權利及豁免的方面適用《海牙規則》；而案件的其它方面適用中國法律。
此外，首要條款即是法律適用條款是海商法界的約定俗成，重新為它定義是沒有必要的，而且這種區分是沒有根據的。筆者認為這兩個條款都是“法律適用條款”或“法律選擇條款”，只是當事人在此作了分割的法律選擇。
第二種情形稱重疊的法律選擇，這種情形是指當事人選擇了兩個或兩個以上的法律（體系），但這些法律（體系）并非分別支配提單，而是共同在整體上支配提單。比如日本某航運公司的提單背面條款規定，本提單受《1957年日本國際海上貨物運輸法》和《海牙規則》的約束。又如廣州海事法院審理的萬寶集團廣州菲達電器廠訴美國總統輪船公司無正本提單交貨糾紛案中認定，本案所涉提單首要條款約定，因本提單而產生的爭議適用美國《1936年海上貨物運輸法》或1924年《海牙規則》，該約定沒有違反中國法律，應確認其效力。上述兩個提單上的規定就是典型的“重疊法律選擇”。雖然“重疊法律選擇”似乎可以用來滿足各方當事人的愿望，但是，顯而易見，在所選擇的法律規定相左的情況下，就會使提單關系的穩定性受到損害。因此，有關當事人應當盡量避免作“重疊法律選擇”。一般來說，如果所選擇的法律規定是相互抵觸的，由于提單是一方制作的格式文件，根據現代的合同法精神，應該適用于不利于提單制作人的法律規定。
第三種情形稱隨機的法律選擇，是指當事人選擇了兩個或兩個以上的法律（體系），但這些體系并非分別支配提單的不同部分，而是分別在不同的條件下，各自從整體上支配提單。例如，中遠提單第27條規定：“關于從美國運出的貨物，盡管有本提單的任何其它條款，本提單應遵守美國1936年海上貨物運輸法的規定。……”（這是我們前面提到的地區條款）顯然，中遠提單背面條款的規定已經構成一種特殊的法律選擇，稱之為“隨機的法律選擇”。“隨機的法律選擇”是在充分地考慮將來某種事件的出現的基礎上作出的，它可以照顧到當事人所從事的國際交易發展變化的不同情形，富有靈活性，因而也是有實踐價值的。
（二）選擇特定具體的法律還是選擇某一法律體系
當事人在提單的法律選擇時可以選擇某個特定具體的法律，如，《美國1936年海上貨物運輸法》，1924年《海牙規則》；也可以選擇某個法律體系，如中國法律、英國法律。選擇后者，比較容易處理，因為一般一個法律體系都包括審理案件所涉及的各種法律問題。但當事人如果選擇的是前者，這里又有爭議。有的學者認為，這種選擇特定具體的法律只能稱作“法律并入”（incorporationoflaw)，意為這種法律選擇的功能是將所選擇的法律并入到提單中，成為提單條款的一部分。因此被選擇的法律對該提單而言已經不再是支配其的法律，支配提單的法律只能是當事人另外選擇的，或按照其它的有關規則（在當事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。如果“并入的法律”與支配提單的法律相違背，自然是無效的。筆者認為，這種觀點是有違當事人選擇具體法律時的初衷，與“當事人意思自治原則”相違背的。既然當事人選擇了某具體的特定法律，那么，該特定法律就應當是支配提單的法律。當然，任何特定的法律都有一定的局限性，它們通常不可能支配提單的所有方面的法律問題，這是正常的。對于當事人所選擇的特定法律客觀上無法解決的法律問題，自然應當依據當事人另外選擇的，或按照其它的有關規則（在當事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。這與我們上面討論過的“分割論”的理論是一致的。
當然，當事人可以將某些法律規范并入到合同中，成為合同的條款，這在租船合同中經常可以見到，這是由于調整租船合同的各國法律大多數是任意性規范，因此合同中的條款通常也就是約束合同當事人的最終條款，所以在此類合同中采取“法律的并入”是有意義的，即使如此，也需要當事人在合同中作出“法律并入”的明確意思表示。而對于提單，這種“法律并入”是沒有太多意義的，因為調整提單的各國法律規范或國際公約多是強制性法律規范，而且彼此差異較大，被“并入的法律”通常無法得到適用。因此，當事人在提單條款中選擇某一具體的法律，是不希望被作為“并入的法律”處理的，除非他們明確表示愿意這樣。
除了在“當事人意思自治的原則”中會遇到這個問題。在適用前兩項原則時也有這樣的問題，因為“強制性規則”和國際公約都是具體的特定法律，它們都不可能解決提單所有方面的問題。因此同樣在適用特定的法律無法解決的提單的其它方面，也應依據法院地國的其它的法律適用的原則所確定的法律解決。還有一個問題是，在第一項、第二項原則被適用的情況下，與其沖突的當事人法律選擇條款是不被適用的，但它能否支配這兩項原則所指向的具體的法律規范無法解決的問題，筆者認為是可以的，因為當事人選擇的法律是想支配整個合同的，前兩個規則的優先適用并不能完全否定當事人所選擇的法律去支配提單剩下的其它方面的法律問題。
四、硬性法律適用規范原則
無論是“當事人意思自治原則”，還是“最密切聯系原則”作為法律適用規范，它們都有一個共同的特點，這就是在解決法律適用問題過程中所具有的靈活性，亦即柔性。與此相反的是，在歷史上以及在現實中，都存在著一些確定地規定著國際合同適用某法或不適用某法的規范，通常稱作“硬性法律適用規范”。從這個意義而言，本章中的第一原則的法律適用規范也是“硬性法律適用規范”，之所以與前者區分開，是因為前者是單邊沖突規范，是強行適用的和排斥當事人意思自治的，而這里所指的“硬性法律適用規范”是雙邊沖突規范，是不排斥當事人意思自治的，往往是在當事人未就法律適用達成一致時才被采納。此外，并不是各國的提單國際私法規范都有“硬性法律適用規范”，如我國《海商法》第269條只規定了“當事人意思自治原則”和“最密切聯系原則”。但仍有不少國家在“當事人意思自治原則”之后，“最密切聯系原則”之前規定了“硬性法律適用規范”。因此，筆者將該原則作為提單法律適用原則的第四序列，和大多數國家的規定是一致的。“硬性法律適用規范”的連接點通常主要有：
（一）船旗國
在本世紀之前的早些時候，英國法院常常傾向于以船旗國法作為支配國際海上運輸合同的準據法。1942年意大利的《海上運輸法典》第10條也規定：在當事人未作其他的意思表示時，租船合同或運輸合同受船舶國籍法律的支配。然而，現在大多數國家的法律和司法實踐卻表明：以船旗國法作為提單的準據法，已經略顯過時了。之所以如此，除了別的原因以外，一些國家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很難再表示船舶國籍的歸屬。這樣，“船旗國法”就可能與船舶的真正國籍國法相背離；而且隨著船旗的變換，有關提單的準據法也發生變換，這種情況顯然是人們避猶不及的。
（二）承運人營業地（住所地）
按照波蘭、捷克、前民主德國等國的法律，在當事人未作出法律選擇時，國際運輸合同應當受承運人的營業地（住所地）法的支配。以承運人營業地（住所地）法作為國際海上運輸合同或提單的準據法的最大優點，是富有穩定性，因為承運人營業地（住所地）一般是比較固定的。它的另一個優點，是富有可預見性—只要托運人了解此種規則的存在，那么，他就知道了在未作出法律選擇的情況下，提單受什么法律支配。但按照此規則，在當事人未作出法律選擇時，托運人便被置于承運人營業地（住所地）法的支配下，這看來是不公平的。在一定意義上，這也是可以被人們指責為該規則的一個缺陷。
（三）合同訂立地
按照某些國家的法律或司法實踐，在當事人未作出法律選擇時，他們之間的國際海上運輸合同受合同訂立地法的支配，例如，根據1968年《蘇聯海商法典》第14條第11款的規定，如果雙方當事人未達成協議，則海上貨物運輸合同應受合同訂立地法律的支配。但是，如我們早已看到的，合同訂立地的確定，有時具有很大的偶然因素，在國際海上運輸交易中也是這樣。比如，承運人可能在不同的國家有其當地人，而當地人可以承運人與托運人訂立海上貨物運輸合同，這樣，不同的當地人在不同國家訂立的海上運輸合同，就須受不同國家的法律支配，雖然合同的承運人并沒有變化。這樣顯然是不合理的。
（四）法院地
按照1970年《保加利亞海商法典》第12條第1款的規定，在當事人未作出法律選擇的情況下，有關的國際海上貨物運輸合同應受保加利亞法律的支配。這一規則似嫌武斷，而且也是有違國際私法精神的，目前，很少有國家這樣規定。
五、最密切聯系原則
最密切聯系原則在本章所討論的法律適用原則的先后序列中的位次是靠后的，各國的法律通常將它排在“當事人意思自治”原則及硬性法律適用規范之后，但在實踐中這項原則被廣泛地采納，理論界的成果也較多。“最密切聯系”原則學說是在批判傳統沖突規范的機械性、僵硬性的基礎上產生的，與傳統的沖突規范相比，具有靈活性，從而有利于案件公正、合理地解決。然而，由于“最密切聯系”這一概念本身的抽象與模糊，若不對該原則進行適當的限制，就無法減少或避免法官自由裁量權的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運用“最密切聯系”原則時，要盡可能做到既能防止法官自由裁量權的濫用又能保證案件處理結果的公正、合理。
我國海事法院在審理涉外提單糾紛案件時，經常適用“最密切聯系”原則，但在運用此原則確定提單應適用的法律時，卻有較大的隨意性，有的案例中，僅寫明：“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律，應適用與合同最密切聯系的國家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運輸的目的港是中國汕頭港，故本案適用中國法律”，也有案例只是簡單地寫明：“綜合考慮，中國與本案合同糾紛的聯系最密切，因此，應適用中華人民共和國法律處理本案。”這種適用法律的方式是違背法律的嚴肅性和穩定性的，這也容易在個別法官中形成一種法律適用的僵硬的公式：只要當事人沒有選擇法律，一般就適用法院地法，只是羅列幾個連接點，把“最密切聯系”原則作為依據而已。顯然這與創立“最密切聯系”原則的初衷相違背的。
針對“最密切聯系”原則靈活有余，確定性不足的特點，歐洲國家發展了一種“特征性義務”（“特征性履行”）的理論，即是指以履行合同特征義務當事人的營業地法或住所地法來支配該當事人所訂立的合同。“特征性履行”的方法，一般總是排它性地或選擇性地以單一具體的連接點為據來確定支配國際合同的法律的，而“最密切聯系”原則的連接點是抽象的，不具體的，因此兩者的本質應該是不同的，但“最密切聯系”原則可以把“特征性履行”作為推定其連接點的一種方法，即將履行合同的特征性義務當事人的營業地所在國或其慣常居所地國推定為與合同有最密切聯系的國家；這樣“特征性履行”方法就成為“最密切聯系”原則的組成部分之一了。1980年《歐洲經濟共同體關于合同債務法律適用的公約》就有這樣的規定；我國1987年的《最高人民法院關于適用“涉外經濟合同法”若干問題的解答》第2條第6款就用“特征性履行”的方法規定了13種合同的法律適用規范。雖然這種方法有可能保證法律適用結果的公正與合理，但當某一合同糾紛表明其與他國或地區的法律有更密切的聯系時，僅依這一原則顯然是不能達到目的。因此1987年《瑞士國際私法》以及上述我國最高人民法院的解答中都規定，如果情況表明合同與其它國家或地區的法律有更密切的聯系，就可使該與合同有最密切聯系地之法得到適用；對法律未以“特征性履行”方法規定的其它涉外合同關系，仍要以“最密切聯系”原則作指導，以確定其準據法。
對于海上貨物運輸合同或提單法律關系，不同國家的法律或國際公約在運用“特征性履行”的方法適用“最密切聯系”原則結果都不同。如，1975年《德意志民主共和國關于國際民事、家庭和勞動法律關系以及國際經濟合同適用法律的條例》第12條規定，對于貨物運輸合同、承攬運送合同，其合同應當分別適用運輸人、承運人的主營業所所在地的法律。但也有的法律對運用“特征性履行”方法對海上貨物運輸合同的法律適用進行的推定，規定了較嚴格的條件，如歐洲共同體于1980年6月19日在羅馬簽訂的《關于合同義務的法律適用公約》第4條規定，貨運合同在訂立時，承運人的主營業所所在國也是裝貨地或卸貨地所在國，或者也是托運人的主營業所所在國，應推定這個國家為與該合同有最密切聯系的國家；1986年德國民法實施法第28條第4款規定，貨物運輸合同得被認為與合同訂立時承運人的主要營業地國家有最密切聯系，如果該國同時也是貨物裝運地或卸貨地或收貨人主要營業地所在國。我國法律則對海上貨物運輸合同和提單的法律適用未進行推定，因此法院對此類案件在適用“最密切聯系”原則時仍有較大的自由裁量權。
“特征性履行”方法畢竟只是適用“最密切聯系”原則的一種推定的方法，在具體運用“最密切聯系”原則時，仍必須對案件事實所反映出來的合同要素進行全面細致的分析。客觀地看，所謂“與合同有最密切聯系的國家”指的是與合同本身有最密切聯系的國家。但合同本身是由各種合同要素構成的，所以上述“最密切聯系”便只能通過合同要素與一定國家之間的聯系表現出來。因此我們要用“合同要素分析法”來具體運用“最密切聯系”原則。“合同要素分析法”通常包括兩個部分，即“量的分析”和“質的分析”。
1、量的分析
一般來說，對合同要素進行量的分析可以分為兩個步驟。第一步確定有關的具體合同的基本要素總量；第二步，分析這些合同要素在有關國家中的分布數量。以海上貨運合同為例，其合同的基本要素可歸納如下：
（1）合同的談判地；
（2）合同的訂立地；
（3）提單的簽發地；
（4）貨物的裝運地；
（5）貨物的卸貨地；
（6）合同標的物所在地；
（7）當事人的住所地（營業地、慣常居所地）；
（8）當事人的國籍；
（9）合同的格式特點；
（10）合同中使用的術語；
（11）合同使用的文字；
（12）合同中的法院選擇條款；
（13）合同中所約定的支付價金的貨幣；
（14）合同的經濟與社會意義等。
確定合同基本要素的總量是對合同要素進行量的分析的基礎，受案法院只有在這個基礎上，才能運用“合同要素分析法”作進一步的分析。
接下來，就要分析合同要素在有關國家中的分布數量，任何一個國際合同，它的要素都不可能集中于一個國家，而只能分布于兩個或兩個以上的國家。假如有這樣一個案件：日本貨主與中遠公司在廣州經談判協商，訂立了一個貨物運輸合同，裝貨港在日本，目的港在中國，提單是中遠公司的格式提單，是用英文制作的，提單上載有“受中國法院管轄”的條款，支付運費的貨幣是美元。貨物到達中國港口后發生糾紛。在這個案件中，合同要素的分布的情況是這樣的：與中國有關的合同要素是：合同的談判地、合同的訂立地、合同當事人之一的國籍和營業地、貨物的目的港、合同標的物所在地、中國公司的格式提單、合同中的法院選擇條款；與日本有關的合同要素是：合同當事人之一的國籍、營業地、貨物的裝運港；與美國有關的合同要素是：支付合同價款的貨幣及使用的文字；與英國和其他英語國家有關的合同要素是：合同使用的文字。上述情況表明，合同要素的相對多數是集中在中國的，而合同要素的相對少數則分散在其他國家。在這種情況下，對于確定“與合同有最密切聯系的國家”來說，應當認為：集中于一個國家的相對多數的合同要素常常具有決定性意義，因為這些合同要素的集中通常就已經客觀地表明了：合同本身與有關國家的聯系是更多一些的。但是，這一結論并不具有絕對性，因為關于合同要素的質的分析可能會在某種程度上對這一結論作出修正。
2、質的分析
對于確定“與合同有最密切聯系的國家”而言，這些合同基本要素的地位是不盡相同的，有些合同的要素地位較弱，如合同中使用的文字和支付價金的貨幣。有的合同的要素地位較強，比如合同中的法院選擇條款。這是由于合同當事人選擇了某一特定國家的法院，這在一定程度上表示他們對該國法律制度的信賴。而且，當事人選擇了某一特定國家的法院，這通常就排除了其他國家的法院對該合同案件的管轄權，使被選擇的國家的法院對該合同案件具有了管轄權。這種管轄權使該國法院與該合同案件之間產生了緊密的司法聯系，這種司法聯系是其他任何合同要素所不能造成的。
但大多數合同要素的地位是隨著不同種類的國際合同或同一種類的國際合同發生不同的爭議而變化的。比如，爭議是關于合同是否成立，那么，“合同訂立地”或“合同談判地”這樣的合同要素便應予以充分注意；倘若爭議是關于合同履行的，那么，“合同履行地”這一合同要素便應給予足夠的重視等等。
通過對合同諸要素的量的分析和質的分析，我們會發現，對于確定“與合同有最密切聯系的國家”這個連接點來說，各合同要素的意義是有所相異的。不僅集中于一個國家的相對多數的合同要素可能具有決定性意義；而且那些地位較強的合同要素也可能具有決定性意義；至于那些分散于不同國家的相對少數的合同要素，以及那些地位較弱的合同要素，他們一般是沒有決定性意義的。
