刑事立法大全11篇

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篇（1）

一、我國(guó)環(huán)境犯罪的刑事立法應(yīng)該規(guī)定危險(xiǎn)犯

危險(xiǎn)犯不同于結(jié)果犯，它是指行為人實(shí)施的足以造成某種實(shí)害危險(xiǎn)的犯罪行為，雖然其實(shí)害結(jié)果尚未發(fā)生，但危險(xiǎn)狀態(tài)已造成即構(gòu)成犯罪既遂，這種犯罪就是危險(xiǎn)犯。我們這里所指的是環(huán)境犯罪的危險(xiǎn)犯，顯然只有在環(huán)境犯罪概念的基礎(chǔ)上，才能對(duì)環(huán)境犯罪危險(xiǎn)犯的涵義作出準(zhǔn)確表達(dá)。

環(huán)境犯罪在客觀方面表現(xiàn)為污染或者破壞環(huán)境，危及人身安全或使生態(tài)平衡、重大公私財(cái)產(chǎn)受到嚴(yán)重威脅或危害的行為。這種行為的基本方式可以是作為，也可以是不作為。環(huán)境犯罪的行為可以分為兩類：一類是污染環(huán)境的行為，即非法向環(huán)境輸入大量的物質(zhì)或能量，超過了環(huán)境的自凈、調(diào)節(jié)機(jī)能引起環(huán)境質(zhì)量下降，造成或足以造成嚴(yán)重后果的行為，如重大環(huán)境污染事故罪、非法處置進(jìn)口的固體廢物罪、擅自進(jìn)口固體廢物罪等。另一類是破壞環(huán)境主要是自然資源的行為，即在開發(fā)利用自然資源的活動(dòng)中，非法從自然界取走某些資源、物種，改變或破壞自然環(huán)境的原有面貌、形狀等的活動(dòng)，超過了環(huán)境的自我調(diào)節(jié)及平衡機(jī)能，情節(jié)嚴(yán)重的行為，如非法捕撈水產(chǎn)品罪、破壞性采礦罪、非法占用耕地罪等。

根據(jù)我國(guó)刑法分則第六章第六節(jié)的規(guī)定，環(huán)境犯罪是指違反國(guó)家法律、法規(guī)，故意或過失實(shí)施的污染或破壞生態(tài)環(huán)境，情節(jié)嚴(yán)重或后果嚴(yán)重的行為。由此引申，環(huán)境犯罪的危險(xiǎn)犯是指行為人違反國(guó)家法律、法規(guī)實(shí)施的危害環(huán)境的行為，足以造成環(huán)境的污染或破壞，而使自然和人的生命、健康和公私財(cái)產(chǎn)處于危險(xiǎn)狀態(tài)者。這種行為雖尚未造成實(shí)際的危害后果，但危險(xiǎn)狀態(tài)已造成即構(gòu)成環(huán)境犯罪既遂，這種犯罪就是環(huán)境犯罪危險(xiǎn)犯。

作為環(huán)境犯罪危險(xiǎn)犯具有三個(gè)特征：（1）這里說的“危險(xiǎn)”是客觀存在的，不是主觀臆想或推測(cè)的；（2）“危險(xiǎn)”是針對(duì)人類環(huán)境而言的，是使環(huán)境犯罪的客體處于危險(xiǎn)狀態(tài)；（3）“危險(xiǎn)”的程度是較為嚴(yán)重的，即有可能造成范圍廣、程度深、難以恢復(fù)的環(huán)境污染或破壞，甚至可能危及人身安全或造成公私財(cái)產(chǎn)的重大損失。

將某些環(huán)境犯罪規(guī)定為危險(xiǎn)犯，主要是基于環(huán)境本身的價(jià)值考慮的。人類只有一個(gè)地球，地球?qū)θ祟惖呢?fù)擔(dān)能力是有限的，長(zhǎng)期以來，人類對(duì)自然資源變本加厲的掠奪，已經(jīng)嚴(yán)重影響到我們的生存環(huán)境和經(jīng)濟(jì)社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展，環(huán)境問題的嚴(yán)峻性和緊迫性要求我們必須嚴(yán)格控制環(huán)境犯罪行為，盡量防止這類事件發(fā)生。環(huán)境犯罪危險(xiǎn)犯的規(guī)定，確認(rèn)只要危害環(huán)境的行為足以使環(huán)境處于危險(xiǎn)狀態(tài)就構(gòu)成犯罪，其目的在于防患于未然，具有非常積極的意義：第一，懲罰危險(xiǎn)犯，把環(huán)境犯罪制止在危險(xiǎn)狀態(tài)剛剛露頭之時(shí)，可以避免實(shí)害發(fā)生后再作“亡羊補(bǔ)牢”式的事后救濟(jì)，從而使環(huán)境得到及時(shí)的保護(hù)；第二，有利于充分發(fā)揮刑法的預(yù)測(cè)、指引以及威懾、懲罰作用，使人們能預(yù)知自己的行為可能產(chǎn)生的刑事后果，從而使得人們更為謹(jǐn)慎地對(duì)待屬于自己的生態(tài)環(huán)境；第三，危險(xiǎn)犯的規(guī)定既可以彌補(bǔ)行為犯的不足，又可以防止結(jié)果犯的滯后，從保護(hù)環(huán)境刑法的貫徹實(shí)施看，這是較為積極、合理、有效的措施。

我國(guó)目前刑事立法中尚無危險(xiǎn)犯的規(guī)定。1997年新刑法關(guān)于環(huán)境保護(hù)的刑事立法基本是以結(jié)果犯為處罰對(duì)象，沒有以危險(xiǎn)犯作為處罰對(duì)象。筆者認(rèn)為這是一個(gè)重大缺陷，就環(huán)境犯罪的特點(diǎn)而言，一旦行為人著手實(shí)施其行為，就將對(duì)環(huán)境產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)的及潛在的危險(xiǎn)。如果放任不管，結(jié)果必將造成環(huán)境的嚴(yán)重破壞，生態(tài)系統(tǒng)平衡不能恢復(fù)或難以恢復(fù)。因此，在犯罪結(jié)果發(fā)生以前，對(duì)可能使自然和人的生命、健康和重大公私財(cái)產(chǎn)處于危險(xiǎn)狀態(tài)的環(huán)境犯罪即危險(xiǎn)犯予以處罰，才是對(duì)人類和環(huán)境的有效保護(hù)。就是說，為了保護(hù)社會(huì)公共利益，無須等危害環(huán)境的實(shí)害發(fā)生，法律就應(yīng)把這種足以造成環(huán)境的污染和破壞的行為定為犯罪。因此，筆者建議在立法上增加對(duì)環(huán)境犯罪危險(xiǎn)犯的規(guī)定，充分發(fā)揮刑法懲治危險(xiǎn)犯的先期屏障作用。

二、我國(guó)對(duì)環(huán)境犯罪應(yīng)該實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則

無過錯(cuò)責(zé)任原則的含義是無論侵權(quán)行為人主觀上出于故意、過失或無過失，只要實(shí)施了一定行為，并造成了一定的危害后果，行為人都要承擔(dān)法律責(zé)任。這一原則在追究法律責(zé)任的民事和行政制裁中已被世界許多國(guó)家和地區(qū)所適用。而追究環(huán)境刑事責(zé)任采用此原則，只有英美法系國(guó)家。這種刑事責(zé)任的歸責(zé)方式的由來，顯然與近代高度危險(xiǎn)工業(yè)的發(fā)展及伴隨出現(xiàn)的嚴(yán)重環(huán)境問題分不開。它通常作為追究刑事責(zé)任的一種補(bǔ)充，因而散見于個(gè)別的法律規(guī)定中。英國(guó)的《空氣清潔法》、《水污染防治法》，美國(guó)的《資源保護(hù)和再生法》、《廢料法》，新加坡的《海洋污染防治法》等都規(guī)定了環(huán)境犯罪的無過錯(cuò)責(zé)任原則。例如，英國(guó)的《空氣清潔法》規(guī)定，不論行為人主觀上是否具有故意或過失的主觀惡性，只要煙囪冒濃煙的，就應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。

這些國(guó)家對(duì)環(huán)境犯罪實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則的目的在于加強(qiáng)對(duì)環(huán)境的保護(hù)，切實(shí)維護(hù)社會(huì)公眾利益，表明社會(huì)對(duì)該行為的關(guān)注，要求全社會(huì)，尤其行為人加強(qiáng)責(zé)任心，促使人們小心自己的行為可能發(fā)生的危害環(huán)境的結(jié)果，并明確自己在這些方面有義務(wù)嚴(yán)加防范。另外，實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則，也有利于案件和審判，因?yàn)樗鼰o須證明行為人是否有主觀過錯(cuò)，這樣可以及時(shí)對(duì)案件進(jìn)行處理，避免放縱犯罪。總之，只要行為人實(shí)施的行為危害了環(huán)境，就不必考慮他主觀有無犯罪的故意或過失，均構(gòu)成犯罪，都要負(fù)刑事責(zé)任。由此可見，在環(huán)境犯罪越來越嚴(yán)重和復(fù)雜的今天，實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則對(duì)制止環(huán)境犯罪具有不可忽視的重要作用。

但是，由于各國(guó)國(guó)情不同，有不少國(guó)家尤其是大陸法系國(guó)家，在刑法上不承認(rèn)這一原則。如德國(guó)，認(rèn)為無過錯(cuò)責(zé)任原則與刑法中的“無過錯(cuò)即無犯罪”的基本原則相違背。我國(guó)1997年新《刑法》和以前的刑法一樣也不承認(rèn)該原則，我國(guó)《刑法》強(qiáng)調(diào)主客觀相一致的原則。主張行為人主觀上的犯罪心理，是犯罪構(gòu)成的必要條件之一，沒有主觀罪過，僅僅實(shí)施了有害行為，犯罪便不成立。有的學(xué)者由此斷言，無過錯(cuò)責(zé)任的環(huán)境犯罪在我國(guó)刑法中沒有存在的余地[3]（p.94）；有的學(xué)者甚至歸納了多種考慮，認(rèn)為在我國(guó)不宜規(guī)定無過錯(cuò)原則[4]（pp.29～30）。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷。

雖然，我國(guó)目前的刑法制度不承認(rèn)無過錯(cuò)責(zé)任原則，但不等于這個(gè)領(lǐng)域我們所確立的制度已十全十美，不需要進(jìn)一步探討和完善。實(shí)際上立法中所確定的每一項(xiàng)原則，都是為了適應(yīng)社會(huì)的客觀需要而產(chǎn)生，并根據(jù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和客觀情況的發(fā)展變化而不斷改進(jìn)，逐步趨于完善的，我們不能以一成不變的僵化觀點(diǎn)來看待問題，刑法中可否實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則亦然。首先要看社會(huì)需要和司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，下面我們就以現(xiàn)實(shí)具體情況說明這一問題。總體而言，目前我國(guó)的環(huán)境狀況和大量的環(huán)境犯罪事實(shí)都不是輕松的話題。例如，大氣污染使空氣質(zhì)量惡化在我國(guó)是明顯的事實(shí)，與此同時(shí)，全國(guó)各地大小煙囪仍有不少冒著黑煙也是事實(shí)，人們司空見慣不認(rèn)為是犯罪行為，對(duì)這類“案件”，有關(guān)方面也往往以行政處罰了事，人們尤其是行為人思想上對(duì)此沒有什么犯罪感。我們?cè)倏纯唇招侣剛髅脚兜牧硪痪唧w事例：2000年6月16日參考消息《治沙種樹保首都碧水藍(lán)天》一文，報(bào)道了“人為的破壞加劇了西北地區(qū)生態(tài)的惡化”。記者看到“草原‘游擊隊(duì)’正起勁挖地，摟發(fā)菜，拽甘草，西北大草原遭受鐵耙的搜刮蹂躪。每年下雨季節(jié)，數(shù)十萬外地大軍不顧政府禁令，成幫結(jié)伙開進(jìn)內(nèi)蒙古草原瘋狂采掘，草場(chǎng)如同剝?nèi)ヒ粚悠ぁ?jù)說，一斤發(fā)菜要以破壞20畝草地為代價(jià)，一斤甘草會(huì)令近10畝草場(chǎng)變?yōu)樯城稹?nèi)蒙古已有近1／3約5.8億畝的草場(chǎng)沙化、退化。”這是多么可怕的情景和后果。難怪我國(guó)的沙塵暴愈來愈強(qiáng)烈，一年比一年次數(shù)多，尤其今年來勢(shì)兇猛，使國(guó)人深感它的威脅。事實(shí)表明對(duì)這類破壞環(huán)境行為必須嚴(yán)加禁止，我國(guó)草原法[5]中若規(guī)定實(shí)行無過錯(cuò)原則的刑事責(zé)任，當(dāng)能發(fā)揮其獨(dú)特的威懾作用，對(duì)這類危害環(huán)境的行為予以有效控制。

上述事例表明，就單個(gè)行為人而言，其行為所造成的后果也許是微不足道的，正如一二個(gè)小煙囪冒煙，影響范圍有限，也易被大氣稀釋，但千百個(gè)煙囪冒煙后果就嚴(yán)重了。從整個(gè)大生態(tài)環(huán)境的保護(hù)著眼，從維護(hù)國(guó)家經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展考慮，為子孫后代著想，這類行為就是十足的犯罪。考慮到環(huán)境犯罪的特點(diǎn)，國(guó)外在這個(gè)領(lǐng)域規(guī)定了無過錯(cuò)責(zé)任原則，把這類行為作為犯罪對(duì)待是有道理的。如果從這樣的高度來認(rèn)識(shí)，并作為立法的指導(dǎo)思想，我國(guó)對(duì)環(huán)境犯罪實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則就應(yīng)當(dāng)是必然的結(jié)論了。

有人擔(dān)心實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則，將無過錯(cuò)行為人定為罪犯處以刑罰，會(huì)造成“超犯罪化”傾向，不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大環(huán)境犯罪的范圍，從而帶來消極影響，給國(guó)家?guī)硪恍┎槐匾呢?fù)擔(dān)、給公司企業(yè)帶來訴訟之累，不利于國(guó)家經(jīng)濟(jì)建設(shè)。筆者認(rèn)為這種顧慮是不必要的，實(shí)行什么原則都會(huì)存在利與弊，問題在于客觀地權(quán)衡利弊大小，并正確處理好利弊關(guān)系，盡量做到趨利避害，把弊病減到最低限度。借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，世界上實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則的國(guó)家如英國(guó)、美國(guó)，他們?yōu)楸苊膺@一原則的濫用，還規(guī)定了對(duì)無過錯(cuò)責(zé)任的限制。英國(guó)，對(duì)無過錯(cuò)責(zé)任原則的限制主要有“無過失辯護(hù)理由”和“第三者辯護(hù)理由”。“無過失辯護(hù)理由”規(guī)定，由于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、意外事故或行為人不能控制的其他原因，并且行為人曾作出了適當(dāng)?shù)呐肀苊獍l(fā)生該項(xiàng)犯罪，就可以免責(zé)。而“第三者辯護(hù)理由”是要求被告人不僅要證明自己方面沒有過失，而且需要證明該違法事實(shí)是由于第三者行為或過錯(cuò)引起的。在美國(guó)，憲法里規(guī)定的“正當(dāng)法律程序條款”，就是法院運(yùn)用無過錯(cuò)責(zé)任原則的限制條件。對(duì)無過錯(cuò)責(zé)任的這種限制無疑是十分重要的。它可以減少由于對(duì)有過錯(cuò)的人與無過錯(cuò)的人都處以同樣刑罰而導(dǎo)致的不公正。我國(guó)若實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則，也應(yīng)規(guī)定相應(yīng)的權(quán)利保障和程序限制。人們對(duì)無過錯(cuò)責(zé)任原則可能帶來的種種負(fù)面影響的擔(dān)心是可以理解的，但也是可以解決的，這絕不應(yīng)該成為我國(guó)不宜規(guī)定無過錯(cuò)責(zé)任的理由。

總之，筆者認(rèn)為，對(duì)我國(guó)環(huán)境犯罪實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則進(jìn)行立法，現(xiàn)在應(yīng)該是提上議程的時(shí)候了。

三、國(guó)際環(huán)境犯罪的主體應(yīng)該明確包括國(guó)家

法理上一般認(rèn)為國(guó)家不能成為國(guó)內(nèi)法的犯罪主體，因此，國(guó)內(nèi)環(huán)境犯罪主體不包括國(guó)家，對(duì)此人們均無異議，但國(guó)家能否成為國(guó)際環(huán)境犯罪的主體呢？傳統(tǒng)國(guó)際法認(rèn)為國(guó)家在國(guó)際上不負(fù)刑事責(zé)任，代表國(guó)家行事的個(gè)人所作的國(guó)家行為，個(gè)人也不負(fù)刑事責(zé)任，因?yàn)樗麄兊男袨橐话惚徽J(rèn)為是代表國(guó)家的行為[6]（p.66），這種觀點(diǎn)已經(jīng)被國(guó)際實(shí)踐表明是過時(shí)的。美國(guó)著名法學(xué)家巴西奧尼在《國(guó)際刑法典草案》中列出的國(guó)際犯罪主體是包括國(guó)家在內(nèi)的，他把刑事責(zé)任分為個(gè)人的刑事責(zé)任、國(guó)家的刑事責(zé)任；《國(guó)際刑法和國(guó)際犯罪》一書也認(rèn)為，國(guó)際犯罪的主體包括國(guó)家。但《國(guó)際法的刑事管轄權(quán)》一書則認(rèn)為，國(guó)家不是刑事犯罪的主體，國(guó)家對(duì)侵略戰(zhàn)爭(zhēng)負(fù)責(zé)任，只是政治責(zé)任和賠償損失的責(zé)任，而不是刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為，國(guó)家完全可能成為某些國(guó)際犯罪的主體，如果某項(xiàng)國(guó)際犯罪是由某個(gè)國(guó)家實(shí)施的，那么該國(guó)就是此項(xiàng)國(guó)際犯罪的主體，應(yīng)對(duì)此負(fù)刑事責(zé)任。

關(guān)于國(guó)家成為國(guó)際環(huán)境犯罪主體，筆者在此以跨國(guó)大氣污染的崔爾冶煉廠仲裁案為例來說明。此案是發(fā)生在近代最早的一起著名跨國(guó)環(huán)境糾紛案。崔爾冶煉廠位于原英國(guó)自治領(lǐng)地加拿大哥倫比亞省，這家工廠因排放過量的二氧化硫給美國(guó)境內(nèi)的農(nóng)作物、牧場(chǎng)、森林造成損害引起環(huán)境糾紛。該廠從1896年起開始冶煉鋅和錫，1919年前每月排硫量最高達(dá)5000噸。在1925年和1927年，曾兩次增設(shè)高度122.7米的兩根大煙囪來提高生產(chǎn)量，致使二氧化硫的排放量猛增。1930年統(tǒng)計(jì)，每月的排硫量高達(dá)10000噸。該廠含硫煙氣隨氣流南下，沿哥倫比亞的溪谷越境進(jìn)入美國(guó)的華盛頓州，污染了該州的土地、農(nóng)作物、森林、牧場(chǎng)，使美國(guó)蒙受損害，為此，美國(guó)將此問題提交給美加聯(lián)合委員會(huì)（注：美加聯(lián)合委員會(huì)是根據(jù)1909年《美加邊界水域條約》設(shè)立的，是解決兩國(guó)邊界水域糾紛的常設(shè)機(jī)構(gòu)。）審理。1932年2月該委員會(huì)向冶煉廠發(fā)出勸告，但未能滿足美國(guó)的要求。雙方為了謀求該問題的徹底解決，同意將糾紛提交仲裁法院。

仲裁法庭于1938年和1941年分別發(fā)出第一和第二裁決書。法庭認(rèn)為：根據(jù)國(guó)際法原則，“任何國(guó)家無權(quán)使用或允許使用其領(lǐng)土，在他國(guó)域內(nèi)或?qū)χ麌?guó)國(guó)民財(cái)產(chǎn)，以這樣一種方式施放煙霧，只要這種施放具有嚴(yán)重的損害后果和明白可靠的證據(jù)。”還認(rèn)為“國(guó)家有義務(wù)尊重他國(guó)及其領(lǐng)土，有義務(wù)對(duì)他國(guó)領(lǐng)土給以保護(hù)，使之不受由于自己領(lǐng)土內(nèi)的個(gè)人行為而造成的損失。根據(jù)國(guó)際法，加拿大自治領(lǐng)地應(yīng)對(duì)崔爾冶煉廠的行為負(fù)責(zé)。加拿大政府有責(zé)任弄清它的行為是否與加拿大根據(jù)國(guó)際法所應(yīng)負(fù)的義務(wù)相稱。”這一有名的裁決，不僅為美加兩國(guó)，并且逐漸被各國(guó)所接受，成為一項(xiàng)習(xí)慣國(guó)際法規(guī)則。顯而易見，此案中國(guó)家實(shí)際上成為國(guó)際環(huán)境犯罪的主體。這方面的案例還有1978年1月前蘇聯(lián)“國(guó)際宇宙954號(hào)”衛(wèi)星墜入加拿大境內(nèi)造成的核污染案等。

另外，1972年人類環(huán)境宣言第21條對(duì)此也有明確規(guī)定。這一規(guī)定的含義就是：防止跨國(guó)污染是各國(guó)公認(rèn)的一項(xiàng)國(guó)際法律義務(wù)，國(guó)家對(duì)國(guó)際不法行為必須承擔(dān)國(guó)家責(zé)任。還應(yīng)指出，此類跨國(guó)界污染糾紛的解決，包括崔爾冶煉廠仲裁案等著名案例在內(nèi)，都實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則，按此原則，作為犯罪主體的加拿大等國(guó)必須承擔(dān)受害者所遭受的全部損失。

筆者認(rèn)為，國(guó)際犯罪主體可以包括國(guó)家，是國(guó)際法發(fā)展的趨勢(shì)，這自然也包括國(guó)際環(huán)境犯罪。當(dāng)然，不同觀點(diǎn)的爭(zhēng)論是不可避免的，這需要國(guó)際社會(huì)進(jìn)行合作，共同努力以求達(dá)成共識(shí)，并盡早制定一整套包括國(guó)際刑法典和國(guó)際司法機(jī)構(gòu)在內(nèi)的懲罰犯罪國(guó)家的措施辦法。其中還有一個(gè)重要問題是國(guó)家作為國(guó)際環(huán)境犯罪的主體，將以什么形式承擔(dān)這種犯罪的刑事責(zé)任？對(duì)此，國(guó)際社會(huì)還未形成共識(shí)[7]（p.24）。參照有關(guān)國(guó)際條約、慣例，目前能夠初步確定的國(guó)家責(zé)任形式主要有：終止不法行為、賠償、恢復(fù)原狀、補(bǔ)償、道歉、保證不重犯、國(guó)際賠償?shù)取６鴩?guó)家刑事責(zé)任的主要形式則是：限制、恢復(fù)原狀、賠償和道歉等。

總之，國(guó)家作為國(guó)際環(huán)境犯罪的主體應(yīng)該沒有問題，只是這一觀點(diǎn)還需要時(shí)間和一些條件，才會(huì)被國(guó)際社會(huì)普遍認(rèn)可和接受。隨著人類環(huán)境危機(jī)的降臨，尤其國(guó)際環(huán)境領(lǐng)域出現(xiàn)國(guó)家犯罪的大量事實(shí)，都將涉及到特殊犯罪主體——國(guó)家，這是一個(gè)不能回避的事實(shí)。

國(guó)家作為犯罪主體的確認(rèn)，必將大大有利于防止國(guó)際環(huán)境犯罪的發(fā)生，以及有助于及時(shí)解決諸如跨國(guó)污染、國(guó)家管轄外的環(huán)境——大洋、南極洲和洋底等犯罪行為國(guó)的法律責(zé)任問題，這也正是探討這一犯罪主體問題的意義之所在。

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[3]馬松建.環(huán)境犯罪比較研究［J］.中國(guó)刑事法雜志，1999，（3）.

[4]曹子丹，顏九紅.關(guān)于環(huán)境犯罪若干理論問題的探討［J］.煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)，1998，（1）.

[5]中華人民共和國(guó)草原法（1985）［Z］.

篇（2）

一、商業(yè)秘密的刑事立法意旨

隨著技術(shù)和貿(mào)易競(jìng)爭(zhēng)的日趨激化，侵犯他人商業(yè)秘密的現(xiàn)象越來越嚴(yán)重。企業(yè)要保持其優(yōu)勢(shì)以在競(jìng)爭(zhēng)中立于不敗之地，不僅要付出極大的代價(jià)投入、開發(fā)、經(jīng)營(yíng)自己的商業(yè)秘密，而且也要采取一系列的保密措施來維持其所有權(quán)，使之增值。部分企業(yè)利欲熏心，為提高自己的競(jìng)爭(zhēng)地位，獲取巨額利潤(rùn)，不惜采取間諜手段謀取競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商務(wù)或技術(shù)秘密。國(guó)家在大力發(fā)展經(jīng)濟(jì)建設(shè)的政策之下，也必須鼓勵(lì)高科技產(chǎn)業(yè)。企業(yè)的技術(shù)發(fā)明或創(chuàng)新的權(quán)益，如果沒有法律的有效保護(hù)，就很難達(dá)到鼓勵(lì)投資和發(fā)展經(jīng)濟(jì)的目的。從這個(gè)意義上來講，商業(yè)秘密的刑事立法意旨就在于切實(shí)保護(hù)權(quán)利人的合法利益，鼓勵(lì)企業(yè)對(duì)高新技術(shù)的開發(fā)和投入，維護(hù)國(guó)家社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，維持社會(huì)善良的商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)，最終實(shí)現(xiàn)公正的自由競(jìng)爭(zhēng)之理念。

二、國(guó)外商業(yè)秘密刑事立法比較及特點(diǎn)

從維護(hù)社會(huì)正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)秩序和保護(hù)公共利益出發(fā)，許多國(guó)家在普通刑法、有關(guān)的經(jīng)濟(jì)法規(guī)、單行的經(jīng)濟(jì)刑法中作出規(guī)定，對(duì)侵犯商業(yè)秘密的行為予以懲處。［1 ］本部分茲就國(guó)外、境外的一些立法情況作一介紹。

德國(guó)。德國(guó)對(duì)商業(yè)秘密的刑事立法，主要體現(xiàn)于防止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法和刑法中。其防止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法列舉了以下幾種犯罪行為：（1 ）泄露商務(wù)或商業(yè)秘密罪（第17條）：①企業(yè)的職員、工人或?qū)W徒，于雇傭關(guān)系存續(xù)期間，以競(jìng)爭(zhēng)的目的或圖自己的私利或意圖加害于工商業(yè)經(jīng)營(yíng)的主體，將其因雇傭關(guān)系所受托或得悉的商業(yè)上或經(jīng)營(yíng)上的秘密，無正當(dāng)理由泄露于他人者，處3年以下有期徒刑或并科罰金； ②對(duì)于因前項(xiàng)行為所獲悉，或自己以不法手段或違背善良風(fēng)俗的方法所得到的工商業(yè)或經(jīng)營(yíng)上的秘密，意圖企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)或自己使用，無正當(dāng)理由而加以利用或泄露者，亦處3年以下有期徒刑或并科罰金；③前兩項(xiàng)秘密的泄露， 明知將在外國(guó)被利用，或自己準(zhǔn)備在外國(guó)加以利用者，處5 年以下有期徒刑或并科罰金；④第①至第③項(xiàng)的規(guī)定，對(duì)于泄露秘密之收受人，縱然對(duì)該秘密或其權(quán)限未有認(rèn)識(shí)，仍適用之。（2 ）非法利用商業(yè)秘密資料罪（第18條）：①將自己在商務(wù)交易上受委任的藍(lán)圖、技術(shù)文件、特別圖樣、模型、式樣、配方、制法，意圖企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)或自己使用，無正當(dāng)理由加以泄露者，處2年以下有期徒刑，或并科罰金； ②以企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)或?yàn)樽约菏褂玫哪康囊T他人為第17條至第18條之罪；或接受他人準(zhǔn)備從事該犯罪的期約要求者，處2年以下有期徒刑或并科罰金； ③以企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)或自己使用之目的，對(duì)于第17條至18條的行為，行求期約，或基于他人的要求，而聲明準(zhǔn)備犯之者，亦同。

奧地利。該國(guó)刑法對(duì)于產(chǎn)業(yè)間諜的處罰， 設(shè)有以下三個(gè)罪名：（1）侵害商業(yè)或產(chǎn)業(yè)秘密罪（第122條）：①在依法令或官署的委任， 而執(zhí)行規(guī)定之監(jiān)督、檢查或調(diào)查時(shí)，因受委任或接觸獲悉的商業(yè)秘密或產(chǎn)業(yè)秘密，加以泄露或利用的，處6個(gè)月以下自由刑或360日數(shù)以下罰金；②意圖為自己或他人財(cái)產(chǎn)上的利益或意圖加害于他人，而為此行為者，處1年以下自由刑或360日數(shù)以下罰金。其中，第①項(xiàng)所指的商業(yè)秘密，系指行為人依法有保持該秘密的義務(wù)，且因該秘密的泄露或利用，足以使受監(jiān)督、檢查、調(diào)查人的正當(dāng)利益受到侵害的而言。（2 ）刺探商業(yè)或產(chǎn)業(yè)秘密罪（第123條）：以利用、 使他人利用或公開泄露商業(yè)秘密之企圖，而加以刺探的，處2年以下自由刑或并科360日數(shù)以下罰金。（3）為外國(guó)刺探商業(yè)或產(chǎn)業(yè)秘密罪（第124條）：①意圖使商業(yè)或產(chǎn)業(yè)上秘密，在外國(guó)加以利用、使用或?yàn)槠渌\(yùn)用而刺探的，處3 年以下自由刑或并科360日數(shù)以下罰金；②為在外國(guó)利用、使用或其他運(yùn)用， 而將自己保持的義務(wù)上的商業(yè)秘密泄露的，亦同。上述各罪須被害人告訴乃論。

意大利。在其刑法典第十二章中規(guī)定了保護(hù)商業(yè)秘密的條文。 （1）泄露職務(wù)上的秘密罪（第622 條）：無正當(dāng)理由泄露因自己的身份、職務(wù)、職業(yè)或技術(shù)關(guān)系所知悉的秘密，或?yàn)樽约夯蛩酥娑褂靡灾掳l(fā)生損害的，處1年以下徒刑或12000里拉以上200000里拉以下罰金。（2）泄露學(xué)術(shù)或產(chǎn)業(yè)之秘密罪（第623條）：泄露因其身份、職務(wù)、職業(yè)或技術(shù)關(guān)系所知悉的科學(xué)發(fā)現(xiàn)或發(fā)明或產(chǎn)業(yè)方法等應(yīng)守秘密的知識(shí)，或?yàn)樽约夯蛩酥娑褂谜撸?年以下徒刑。 上述各罪必須被害人告訴乃論。

除上述各國(guó)的規(guī)定外，瑞士、韓國(guó)、比利時(shí)、我國(guó)的臺(tái)灣都有關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的刑事立法，其罪名一般為泄露業(yè)務(wù)上知悉的工商秘密罪、泄露公務(wù)上知悉的工商秘密罪、侵占商業(yè)秘密罪等等。

綜合以上各國(guó)立法，我們可以得到一項(xiàng)基本的認(rèn)識(shí)：經(jīng)濟(jì)秩序法益的保護(hù)在刑法領(lǐng)域中逐漸得到重視。然而，由于經(jīng)濟(jì)犯罪的特殊性，商業(yè)秘密的保護(hù)有獨(dú)立在刑法典中加以規(guī)定或在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中加以保護(hù)的傾向。這里面有保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的目的，同時(shí)也和社會(huì)信賴原則的保護(hù)有一定的關(guān)系。除此之外，各國(guó)對(duì)商業(yè)秘密的刑事立法還體現(xiàn)出如下特點(diǎn)：

第一，從行為表現(xiàn)來看，各國(guó)保護(hù)商業(yè)秘密的法律規(guī)定，其刑法規(guī)范大多是根據(jù)行為的社會(huì)危害性輕重來確定行為人是否犯罪。綜合起來，其行為主要有以下幾種方式：（1）泄露， 具體可分為內(nèi)部泄露與外部泄露。前者如公司、企業(yè)的雇傭人員的泄露行為，后者如具有一定職務(wù)或業(yè)務(wù)上的身份之人將自己所知悉的商業(yè)秘密泄露給他人，或前述兩種人以外的、知悉他人商業(yè)秘密之人的泄露行為；（2）竊取， 即用不正當(dāng)手段或方法竊取或引誘他人泄露別人的商業(yè)秘密從而加以利用；（3）刺探，即以利用、 使他人利用或公開泄露商業(yè)秘密的目的而加以刺探；（4）向外國(guó)人提供、泄露商業(yè)秘密；（5）侵占，即欺詐性地和沒有合法理由而獲得、披露或使用他人的商業(yè)秘密，或未經(jīng)他人同意而企圖剝奪他人對(duì)商業(yè)秘密的控制，等等。

第二，從行為實(shí)施的主體來看，主要有以下幾種人：（1 ）企業(yè)的雇傭人員，如公司高級(jí)管理和技術(shù)人員、中下層干部、技術(shù)工人、一般員工、臨時(shí)工、保安人員等等；（2）具有一定業(yè)務(wù)身份的人員， 如科研單位的技術(shù)人員、在履行職責(zé)過程中可能接觸委托人商業(yè)秘密的律師、專利人、會(huì)計(jì)師、稅務(wù)人、經(jīng)濟(jì)審計(jì)人員、公司企業(yè)的顧問、社會(huì)咨詢或調(diào)查機(jī)構(gòu)等等；（3）具有一定職務(wù)身份的人員， 如公務(wù)員、具有特別公務(wù)之義務(wù)之人、依職位法執(zhí)行相同任務(wù)或職權(quán)的人等等；（4）與被害人具有商務(wù)交易關(guān)系的人員，如原材料供應(yīng)商、 倉(cāng)儲(chǔ)公司、銀行、銷售商等等；（5）其他人員， 即上述四類人員以外的知悉他人商業(yè)秘密的人員。

第三，從規(guī)定的罪名來看，各國(guó)刑法或防止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法等規(guī)定的罪名不盡相同，但一致把侵犯商業(yè)秘密罪作為一個(gè)類罪名，在此類罪名之下，規(guī)定具體的罪名。如泄露工商秘密罪、刺探商業(yè)秘密罪、為外國(guó)人刺探或提供商業(yè)秘密罪、侵占商業(yè)秘密罪、盜賣技術(shù)資料罪等等。

第四，從規(guī)定的刑罰來看，刑種主要有有期徒刑、拘役、罰金等，并且依據(jù)各類侵犯行為在社會(huì)危害性程度上的不同而作出輕重不同的處罰幅度。

第五，在起訴方式上，多數(shù)國(guó)家實(shí)行“告訴乃論”的自愿原則，如德國(guó)、奧地利、意大利、泰國(guó)、韓國(guó)等。這主要是因?yàn)榍址干虡I(yè)秘密的犯罪大都不直接侵害國(guó)家、社會(huì)的利益，故對(duì)犯罪人是否發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)，由受害人決定，國(guó)家不予過多干預(yù)。但直接涉及國(guó)家利益或情節(jié)比較嚴(yán)重的，也可由國(guó)家提起公訴。

三、我國(guó)刑事立法存在的問題及立法完善

我國(guó)刑法第二百一十九條對(duì)侵犯商業(yè)秘密罪作了規(guī)定，即“有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一）以盜竊、引誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的；（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。……”從該條規(guī)定來看，其行為方式與《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條所列舉的方式和語言表述是一致的。刑法的明確禁止，意味著侵犯商業(yè)秘密的行為納入了刑法調(diào)整的軌道，而民事法律與刑事法律規(guī)定的一致性，更有利于司法實(shí)踐中法律適用的統(tǒng)一，使整個(gè)國(guó)家的法律體系更加完整、嚴(yán)謹(jǐn)，便于操作。然而，即便如此，司法實(shí)踐中仍然存在大量問題，具體而言，主要有以下幾個(gè)方面：

第一，從罪名來看，我國(guó)刑法是把侵犯商業(yè)秘密罪作為一個(gè)具體的罪名來規(guī)定的，在此罪名之下，將各種性質(zhì)、社會(huì)危害性不同的行為、不同的主體以同一層次的危害性程度平行規(guī)定在一起，承擔(dān)同一個(gè)刑種或刑罰幅度。從行為來看，以盜竊的方式獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密與以利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，其危害性程度顯然是不一樣的；僅僅竊取而未泄露或未使用與既不法獲取又泄露又使用，其社會(huì)危害性就更加不同，法律應(yīng)據(jù)此規(guī)定輕重不同的刑罰。從行為主體而言，具有一定業(yè)務(wù)身份或職務(wù)身份的人員比一般人負(fù)有更大更重的信賴義務(wù)，他們無故違反信賴義務(wù)的行為除有礙企業(yè)間的公平競(jìng)爭(zhēng)、損害權(quán)利人的利益外，還對(duì)社會(huì)的信任原則危害頗大，所以，這類主體所為的侵犯行為顯然比其他人更具可罰性，理應(yīng)單獨(dú)規(guī)定較重的刑罰。從國(guó)外的有關(guān)立法例來看，莫不有所體現(xiàn)。而我國(guó)刑法竟然將其并列規(guī)定在一起，如果僅僅因?yàn)樽非蠓山y(tǒng)一，就舍罪刑均衡原則于不顧，就不是以刑法遏制犯罪，而是某種程度上的放縱犯罪了。

第二，有關(guān)規(guī)定不夠明確，缺乏可操作性。主要表現(xiàn)于兩方面：其一，關(guān)于“造成重大損失”及“造成特別嚴(yán)重的后果”規(guī)定得不夠具體。眾所周知，刑法具有一個(gè)非常重要的法律性質(zhì)，那就是補(bǔ)充性。所謂刑法的補(bǔ)充性是指，只有當(dāng)一般的部門法不能充分保護(hù)某種合法權(quán)益時(shí)，才由刑法加以保護(hù)；或者只有當(dāng)一般部門法還不足以抑制某種危害行為時(shí)，才能適用刑法［2］。依照法律規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密的行為， 只有給商業(yè)秘密權(quán)利人“造成重大損失”或“造成特別嚴(yán)重的后果”時(shí)，刑法才能補(bǔ)充適用。由此可見，“造成重大損失”或“造成特別嚴(yán)重的后果”是侵犯商業(yè)秘密行為受刑法調(diào)整的一個(gè)聯(lián)結(jié)點(diǎn)，如果刑法對(duì)此規(guī)定不明確，則很難明確刑法調(diào)整的補(bǔ)充性性質(zhì)；從另一方面而言，也是和罪刑法定主義相沖突的。什么行為是犯罪，對(duì)犯罪處以何種刑罰，必須在事前明確規(guī)定，這是罪刑法定原則法定性和明確性（犯罪構(gòu)成要件的明確性和處罰程度的明確性）的要求。如果法律對(duì)導(dǎo)致刑罰后果的條件-“造成重大損失”和“造成特別嚴(yán)重的后果”規(guī)定不明，則公民在實(shí)施一定的行為時(shí)就不可能預(yù)測(cè)到自己的行為達(dá)到何種程度的社會(huì)危害性才會(huì)導(dǎo)致刑事上的責(zé)任。如果處罰這種公民不預(yù)知后果的行為，顯然會(huì)妨害公民的行為自由。其二，對(duì)“國(guó)家秘密”和“商業(yè)秘密”的界限沒作界定。究竟哪些商業(yè)秘密屬于國(guó)家秘密，哪些商業(yè)秘密不屬于國(guó)家秘密，無劃分標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)商業(yè)秘密的確認(rèn)缺乏法定依據(jù)，這就導(dǎo)致定罪量刑時(shí)適用法律不統(tǒng)一。其實(shí)，國(guó)家秘密與商業(yè)秘密無論是在內(nèi)容上，還是在范圍上都有很大的不同，但二者又有交叉。在二者發(fā)生交叉的情況下，就會(huì)出現(xiàn)一行為同時(shí)符合兩法條的情形，這就出現(xiàn)所謂的法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的問題，從而出現(xiàn)法律適用的選擇。當(dāng)然，立法者作出上述彈性規(guī)定可能考慮到法的穩(wěn)定性，但筆者認(rèn)為，如果法律明確“造成重大損失”和“造成特別嚴(yán)重的后果”的內(nèi)容，同時(shí)對(duì)“商業(yè)秘密”與“國(guó)家秘密”作出明確界定，則更有利于法律適用的統(tǒng)一。

第三，如前所述，刑法的一個(gè)重要的法律性質(zhì)是補(bǔ)充性。在商業(yè)秘密保護(hù)的法律體系上，刑事立法處于輔助地位，這本身就意味著侵犯商業(yè)秘密罪屬于輕微犯罪，而非嚴(yán)重犯罪。對(duì)于這類輕微犯罪，國(guó)外立法基本上采取了“告訴乃論”的起訴方式，意即只有被害人的告訴才處理。我國(guó)刑法對(duì)此沒有明文規(guī)定為告訴才處理，則侵犯商業(yè)秘密罪屬于非親告罪，也就是說，不問受害人是否告訴，是否同意起訴，人民檢察院均應(yīng)提起公訴。如此規(guī)定，并無不妥，也并非外國(guó)的規(guī)定就是合理的，只要立法者有足夠的理由認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密行為的社會(huì)危害性已然達(dá)到了應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的程度就可以了。但司法實(shí)踐中出現(xiàn)的侵犯商業(yè)秘密犯罪基本上是由受害人敦促檢察院受理的，既然實(shí)際情況如此，何不直接規(guī)定為“告訴乃論”呢？這樣更有利于直接保護(hù)商業(yè)秘密權(quán)利人的利益；退一步說，如果受害人對(duì)他人侵權(quán)的行為不愿追究，國(guó)家又何必干預(yù)呢？當(dāng)然，如果侵犯商業(yè)秘密的行為直接涉及國(guó)家利益或情節(jié)比較嚴(yán)重的（須由法律作出界定），也可由國(guó)家提起公訴，如為外國(guó)刺探商業(yè)或產(chǎn)業(yè)秘密的行為等。

綜合以上我國(guó)立法現(xiàn)狀及存在的問題，從維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，保障公平競(jìng)爭(zhēng)的角度出發(fā)，有必要參照和借鑒國(guó)外立法的成功經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)一步完善我國(guó)的商業(yè)秘密刑事立法，具體建議如下：

第一，宜將侵犯商業(yè)秘密罪確定為一個(gè)類罪名，在此類罪名之下，根據(jù)各侵犯行為的性質(zhì)具體設(shè)定為不同的個(gè)罪名。從此類犯罪行為的表現(xiàn)來看，主要是竊取、泄露、侵占或以其他不正當(dāng)手段的獲取等行為，因此，刑法在侵犯商業(yè)秘密罪之下，可設(shè)立竊取商業(yè)秘密罪、泄露商業(yè)秘密罪、侵占（注：關(guān)于“侵占”行為，加拿大刑法增加的條款草案中規(guī)定如下：“任何人欺詐性地和沒有合法理由而獲得、披露或使用他人商業(yè)秘密，未經(jīng)他人同意而企圖剝奪他人對(duì)商業(yè)秘密的控制或與商業(yè)秘密有關(guān)的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)，屬于故意犯罪……”。參考該條規(guī)定，侵占可以界定為以欺詐、虛構(gòu)或其他不合法手段對(duì)他人商業(yè)秘密的非法使用、變賣等行為。）商業(yè)秘密罪和以其他不正當(dāng)手段獲取（注：關(guān)于“不正當(dāng)手段”，美國(guó)統(tǒng)一商業(yè)秘密法中規(guī)定：“不正當(dāng)手段”是指盜竊、賄賂、違反保密義務(wù)或引誘他人違反保密義務(wù)以及用電子或其他手段從事間諜活動(dòng)。就我國(guó)刑法來看，以“其他不正當(dāng)手段獲取”則是指以盜竊、侵占手段以外的方式而獲取。）商業(yè)秘密罪等四個(gè)罪名［3］， 并規(guī)定相應(yīng)幅度的法定刑。這樣更利于司法操作，有利于徹底貫徹罪刑均衡原則。

第二，宜明確該類犯罪的主體。從犯罪主體來看，主要是公司的雇員、具有一定業(yè)務(wù)身份的人員、具有一定職務(wù)身份的人員、其他知悉他人商業(yè)秘密的人員。主體的身份不同，其實(shí)施侵犯行為的社會(huì)危害程度也不同，在處刑上應(yīng)有所不同。對(duì)此，法律應(yīng)采取明示的立法方式，以切實(shí)達(dá)到規(guī)制公民行為的目的。

第三，關(guān)于法定刑。行為性質(zhì)不同、主體身份不同，所承擔(dān)的刑事責(zé)任也不相同。比如，向外國(guó)的企業(yè)或組織泄露商業(yè)秘密的行為顯然要比其他的泄露行為社會(huì)危害更大，所以對(duì)此行為要體現(xiàn)嚴(yán)懲的原則；具有一定業(yè)務(wù)或職務(wù)身份的人實(shí)施的此類行為同樣也比一般人所實(shí)施的類似行為社會(huì)危害更大，因此，具有特定身份的人員應(yīng)承擔(dān)比一般人更重的刑事責(zé)任。對(duì)此，可以根據(jù)具體行為的危害性或程度上的差別適當(dāng)確定各具體犯罪的法定刑。

第四，宜將“重大損失”及“特別嚴(yán)重后果”明確化。此種明確，以立法機(jī)關(guān)來進(jìn)行為宜，以便于法律適用的統(tǒng)一，更好地保障被告人的合法權(quán)益。

第五，在起訴方式上，宜取“告訴乃論”的方式，理由如前所述。

第六，宜對(duì)“商業(yè)秘密”與“國(guó)家秘密”的界限作出界定，或者明確一行為在競(jìng)合情況下的法律適用原則。

結(jié)束語

雖然刑事立法追求穩(wěn)定性，但還是應(yīng)該盡量做到疏密有致，以遏制司法擅斷，更有效地保護(hù)公民的自由與權(quán)益。當(dāng)然，理論上理想的體制未必能在實(shí)踐中產(chǎn)生理想的效果，但如果體制上就沒有合理性可言，實(shí)踐中又如何能夠追求理想的效果呢？商業(yè)秘密的刑事立法也是如此。

「參考文獻(xiàn)

篇（3）

中圖分類號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-2596（2014）05-0090-02

隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的長(zhǎng)期發(fā)展，人民生活水平提高，汽車等機(jī)動(dòng)車輛日益增多，隨之而來的交通事故不斷攀升，成為嚴(yán)重的社會(huì)問題，引起人們的廣泛關(guān)注。有報(bào)道，有效的現(xiàn)場(chǎng)救護(hù)能夠降低20%的致死率，但近50%的肇事者在發(fā)生交通事故后，為逃避法律責(zé)任而逃逸[1]。因此增設(shè)交通肇事逃逸罪成為學(xué)者們熱議的話題。本文以此為切入點(diǎn)，重新審視我國(guó)交通肇事逃逸行為的刑事立法。

一、交通肇事逃逸行為的刑事立法及判定

我國(guó)《刑法》第一百三十三條規(guī)定了交通肇事罪：“違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。”以及危險(xiǎn)駕駛罪：“在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車追逐競(jìng)駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的，處拘役，并處罰金。”《刑法修正案（八）》第二十二條補(bǔ)充：“有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”從中可見，交通肇事逃逸行為作為交通肇事罪的情節(jié)加重犯，處3 年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的作為交通肇事罪的結(jié)果加重犯，處7年以上有期徒刑。認(rèn)定交通肇事逃逸以成立交通肇事罪為前提，只有先前的行為構(gòu)成交通肇事罪，為了逃避法律追究而脫離現(xiàn)場(chǎng)，才能認(rèn)定為“逃逸”。主觀上“為了逃避法律追究而脫離現(xiàn)場(chǎng)”是必備要件，如果脫離的目的不是為了逃避法律追究，例如在交通肇事后，行為人立即撥打了120急救電話，但急救人員到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)時(shí)，被害人已經(jīng)死亡。此時(shí)，行為人由于受傷在身，由他人送往醫(yī)院，到達(dá)醫(yī)院后，其委托他人向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，該行為人就不存在逃逸行為。以下情況，通常認(rèn)定為符合“為了逃避法律追究而脫離現(xiàn)場(chǎng)”：（1）明知發(fā)生交通事故，事故當(dāng)事人駕車或棄車逃離事故現(xiàn)場(chǎng)；（2）交通事故發(fā)生后，當(dāng)事人認(rèn)為自己對(duì)事故不負(fù)責(zé)任，駕車駛離事故現(xiàn)場(chǎng)；（3）交通事故發(fā)生后，行為人有酒后和無證駕車等嫌疑，報(bào)案后不履行現(xiàn)場(chǎng)聽候處理義務(wù)，棄車或駕車離開事故現(xiàn)場(chǎng)后又返回的；（4）交通事故發(fā)生后，行為人雖將傷者送往醫(yī)院，但未報(bào)案又無故離開醫(yī)院的，或者給傷者或家屬留下假姓名、假地址、假聯(lián)系方式后離開醫(yī)院的；（5）交通事故當(dāng)事人接受調(diào)查期間逃匿的；（6）交通事故發(fā)生后，當(dāng)事人離開現(xiàn)場(chǎng)且不承認(rèn)曾發(fā)生交通事故，但有證據(jù)證明其應(yīng)知道發(fā)生交通事故的；（7）經(jīng)協(xié)商未能達(dá)成一致或未經(jīng)協(xié)商給付賠償費(fèi)用明顯不足，交通事故當(dāng)事人未留下本人真實(shí)信息，有證據(jù)證明其是強(qiáng)行離開現(xiàn)場(chǎng)的。

二、對(duì)于交通肇事后逃逸行為的刑事立法的不足

1.從上文得知，目前我國(guó)立法將交通肇事逃逸的認(rèn)定以構(gòu)成交通肇事罪為前提，這就使得如果行為人不構(gòu)成交通肇事，其后面的逃逸行為就無法納入交通肇事逃逸的調(diào)整范圍中。例如，如果交通事故的發(fā)生是由于行人的違規(guī)造成，汽車駕駛員棄傷者不顧而離開現(xiàn)場(chǎng)，就不能以交通肇事逃逸追究其責(zé)任。

2.2000年11月10日最高人民法院審判委員會(huì)通過了最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下稱“解釋”）中第五條第二款規(guī)定：“交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。”這些人對(duì)交通事故的發(fā)生并無罪責(zé)，只是其“指使肇事人逃逸”構(gòu)成的是“逃逸”共同行為中的教唆行為，卻以交通肇事罪的共犯論處，缺乏基本犯這一前提，不符合共同犯罪原理及刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定[2]，與罪刑法定原則相悖[3]。

3.我國(guó)《刑法》第一百三十三條規(guī)定交通肇事后逃逸致人死亡屬結(jié)果加重犯，對(duì)死亡這一客觀事實(shí)，《解釋》第五條并沒有對(duì)行為人主觀罪過形式進(jìn)行限定，不排除主觀上具有故意的可能，現(xiàn)實(shí)中也存在故意的情形，比如間接故意。如此一來，交通肇事后因逃逸致人死亡的主觀方面就是“基本的過失犯+故意的加重犯”，一種犯罪不可能同時(shí)既是過失犯罪，又是故意犯罪，這在理論上解釋不通。

4.如果先前的交通肇事+逃逸行為才能構(gòu)成交通肇事罪的結(jié)果加重犯處罰，這有違行為論。根據(jù)行為論，犯罪行為終了之后，隨后的行為不能與終了前的行為并列作為犯罪構(gòu)成要件。因此，逃逸行為與肇事行為的法律屬性不同，逃逸行為不能作為肇事行為的一部分而成為交通肇事罪[4]。

三、交通肇事逃逸行為的刑事立法完善

由于交通肇事行為與交通肇事逃逸行為屬二種不同的行為，在主觀上交通肇事行為表現(xiàn)為過失，交通肇事逃逸行為則為故意犯罪；客觀上，交通肇事行為是違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)的行為且通常表現(xiàn)為作為，交通肇事逃逸行為是違反了先前行為產(chǎn)生的法定作為義務(wù)且一般表現(xiàn)為不作為；交通肇事行為侵害的法益是公共安全，而交通肇事逃逸行為侵害的法益是特定人或特定財(cái)產(chǎn)的安全和利益以及交通肇事責(zé)任的認(rèn)定、追究。所以，應(yīng)當(dāng)將交通肇事逃逸行為獨(dú)立構(gòu)罪，增設(shè)交通肇事逃逸罪。正如有些學(xué)者指出的逃逸本身能發(fā)揮其量刑價(jià)值，不再依附于或者必須與先行的肇事行為造成的人員死亡或者財(cái)產(chǎn)損失相結(jié)合[5]。對(duì)此，國(guó)外已有立法例，日本《道路交通法》第七十二條第一項(xiàng)前段及第一百一十七條第三項(xiàng)都規(guī)定：“引起他人人身傷害的交通運(yùn)輸人員負(fù)有救護(hù)事故被害者的義務(wù)，違反此義務(wù)者，處1年以下有期徒刑及5萬元以下罰金。”[6]德國(guó)1998年頒布的刑法典第一百四十二條規(guī)定了擅自逃離肇事現(xiàn)場(chǎng)罪，凡交通肇事者未完成證實(shí)或說明其身份、車輛情況之前離開肇事現(xiàn)場(chǎng)的，處3年以下自由刑或罰金[7]。結(jié)合國(guó)外的立法和我國(guó)國(guó)情，增設(shè)交通肇事逃逸罪應(yīng)注意以下幾個(gè)問題：

1.交通肇事逃逸罪不要求逃逸方對(duì)交通事故的發(fā)生負(fù)有責(zé)任。我國(guó)《道路交通安全法》第七十條規(guī)定“在道路上發(fā)生交通事故，車輛駕駛?cè)藨?yīng)當(dāng)立即停車，保護(hù)現(xiàn)場(chǎng)；造成人身傷亡的，車輛駕駛?cè)藨?yīng)當(dāng)立即搶救受傷人員，并迅速報(bào)告執(zhí)勤的交通警察或者公安機(jī)關(guān)交通管理部門。”可見，無論事故當(dāng)事人在事故中是否負(fù)有責(zé)任以及責(zé)任大小，都負(fù)有搶救傷者的義務(wù)。交通肇事逃逸罪逃逸方的人身危險(xiǎn)性和行為的社會(huì)危害性不是體現(xiàn)在對(duì)交通肇事的發(fā)生上，而是體現(xiàn)在導(dǎo)致本可避免的危害結(jié)果實(shí)害化、違反了搶救義務(wù)和責(zé)任的認(rèn)定，其行為方式是一種不作為。

2.通過交通肇事逃逸罪的行為方式，即逃逸的類型，可以將交通肇事逃逸罪分為三個(gè)量刑情節(jié)：交通肇事后逃逸，情節(jié)嚴(yán)重；構(gòu)成交通肇事罪后逃逸；因逃逸致人死亡。可見，不是只要發(fā)生交通肇事后逃逸就構(gòu)成交通肇事逃逸罪，要求“情節(jié)嚴(yán)重”，這符合我國(guó)《刑法》第十三條“但書”的立法宗旨。此外，對(duì)第三個(gè)量刑情節(jié)“因逃逸致人死亡”中的死亡事實(shí)是由于逃逸行為引起，這應(yīng)當(dāng)與故意傷害與故意殺人相區(qū)別。《解釋》第六條就規(guī)定：“行為人在交通肇事后為逃避法律追究，將被害人帶離事故現(xiàn)場(chǎng)后隱藏或者遺棄，致使被害人無法得到救助而死亡或者嚴(yán)重殘疾的，應(yīng)當(dāng)分別依照刑法第二百三十二條、第二百三十四條第二款的規(guī)定，以故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處罰。”

參考文獻(xiàn)：

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〔4〕喻貴英.交通肇事罪中四種“逃逸”行為之認(rèn)定[J].法律科學(xué)，2005（1）.

篇（4）

我國(guó)現(xiàn)有侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪集中在了刑法分則第三章第七節(jié)當(dāng)中，而在其他單行知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律中分別規(guī)定侵權(quán)行為“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。附屬刑法作為非刑事法律中的刑法規(guī)范，一直是我國(guó)刑事法律體系當(dāng)中的重要組成部分，但關(guān)鍵在于如何銜接刑法典和附屬刑法的相應(yīng)規(guī)定。例如《著作權(quán)法》第48條雖然界定了八種侵權(quán)行為，并規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。但《刑法》第217條明文規(guī)定的侵權(quán)行為只有“復(fù)制、發(fā)行”，而不包括《著作權(quán)法》規(guī)定的“表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品”等行為手段，這一脫節(jié)使得這幾類侵權(quán)行為即使達(dá)到嚴(yán)重程度也無法定罪量刑。

侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪作為典型的法定犯，以違反一定的法律、法規(guī)為前提。據(jù)此，有效的選擇在于采用結(jié)合式的立法模式，由刑法典統(tǒng)一侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的罪名、定罪標(biāo)準(zhǔn)及法定刑，而在罪狀表述上盡量采用空白罪狀或簡(jiǎn)單罪狀，將具體侵權(quán)行為的類型由單行知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律加以規(guī)定。如此，既能夠及時(shí)回應(yīng)新的技術(shù)成就所帶來的制度創(chuàng)新，突出附屬刑法的靈活性和適應(yīng)性，又能夠夯實(shí)刑法作為基本法的穩(wěn)固地位。

二、罪名體系趨向完整

（一）缺失罪名的增添

根據(jù)我國(guó)刑法現(xiàn)有的罪名設(shè)置，可以追究刑事責(zé)任的主要有嚴(yán)重侵犯商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)和商業(yè)秘密四類犯罪行為,而同屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)范疇的廠商名稱權(quán)、地理標(biāo)志權(quán)、植物新品種權(quán)、集成電路布圖設(shè)計(jì)權(quán)等,還沒有納入刑法所保護(hù)的客體范疇。例如，我國(guó)對(duì)植物新品種的保護(hù)體系由《專利法》和《植物新品種保護(hù)條例》兩部分組成。其中，《專利法》僅保護(hù)生產(chǎn)植物新品種的方法，而不保護(hù)植物新品種本身。雖然《植物新品種保護(hù)條例》第40條規(guī)定：“假冒授權(quán)品種的，由縣級(jí)以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政部門依據(jù)各自的職權(quán)責(zé)令停止假冒行為，沒收違法所得的植物品種繁殖材料，并處違法所得1倍以上5倍以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”但這一規(guī)定在我國(guó)刑法中無相應(yīng)罪名適用，以假冒專利罪定罪量刑則有類推之嫌。為了使知識(shí)產(chǎn)權(quán)得到更為全面的保護(hù)，有必要在立法中增添相應(yīng)罪名來加以調(diào)整。

（二）口袋罪名的細(xì)化

在現(xiàn)有侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的罪名當(dāng)中，涉及商業(yè)秘密的只有一個(gè)，即第219條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密罪。根據(jù)立法情況，該條規(guī)定的侵權(quán)行為包含了三種情況：一是不正當(dāng)獲取商業(yè)秘密；二是披露或使用非法獲取的商業(yè)秘密；三是非法披露或使用合法知悉的商業(yè)秘密。雖然都是侵犯商業(yè)秘密的行為，但這些行為主體不同、手段不同，危害性也存在較大差異。例如，直接獲得商業(yè)秘密的行為人的侵權(quán)行為要比第三人的侵權(quán)行為危害性嚴(yán)重，非法獲取后又使用商業(yè)秘密的行為要比單一的不正當(dāng)獲取行為危害性嚴(yán)重。“由此看來，現(xiàn)行刑法典關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪的類罪名的規(guī)定模式，由于不能科學(xué)地揭示出不同行為主體、不同行為方式在侵害同一商業(yè)秘密時(shí)的性質(zhì)和社會(huì)危害程度上的差異，既有違罪名設(shè)置的基本原則，也不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求，有失刑法的公正。”［1］完善侵犯商業(yè)秘密罪的立法缺陷，宜將這一口袋罪名根據(jù)手段的不同細(xì)化為不同的具體罪名，如非法獲取商業(yè)秘密罪、泄露商業(yè)秘密罪等，并設(shè)置不同的犯罪構(gòu)成和法定刑配置，以適應(yīng)不同的行為性質(zhì)和危害程度。

三、罪狀表述趨向精準(zhǔn)

對(duì)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的行為方式、對(duì)象、主觀要

求、定罪標(biāo)準(zhǔn)界定明確，既可以清楚地表明立法者的意圖，利于權(quán)利人維護(hù)自身權(quán)利，更重要地是增強(qiáng)了司法實(shí)踐中的可操作性，切實(shí)提高立法效用。

（一）關(guān)于犯罪行為

就假冒注冊(cè)商標(biāo)罪而言，我國(guó)《刑法》第213條嚴(yán)格限定是在同一種“商品上”“使用”與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

首先，從行為方式而言，除了這一最常見的“使用”侵權(quán)行為，根據(jù)我國(guó)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)制度，反向假冒行為同樣是一種嚴(yán)重侵害商標(biāo)權(quán)人權(quán)益的違法行為。“反向假冒行為，即未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人同意，更換商品上的注冊(cè)商標(biāo)并將之又投入市場(chǎng)的行為。”［2］商標(biāo)作為商品與消費(fèi)者之間的聯(lián)系紐帶，具有重要的標(biāo)識(shí)作用。更換商標(biāo)行為使商標(biāo)無法正確指示商品來源，嚴(yán)重妨礙了商標(biāo)功能的實(shí)現(xiàn)。據(jù)此，有必要將反向假冒行為納入到假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的行為類型當(dāng)中。

其次，從行為對(duì)象而言，根據(jù)我國(guó)《商標(biāo)法》第4條第3款規(guī)定：“本法有關(guān)商品商標(biāo)的規(guī)定，適用于服務(wù)商標(biāo)。”據(jù)此，由于商標(biāo)標(biāo)志對(duì)象的不同，注冊(cè)商標(biāo)實(shí)際上包含了商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)。但根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的犯罪對(duì)象只包括了商品商標(biāo)，對(duì)侵犯服務(wù)商標(biāo)的行為則不予追究刑事責(zé)任。應(yīng)當(dāng)與《商標(biāo)法》相適應(yīng)，擴(kuò)充服務(wù)商標(biāo)這一犯罪對(duì)象。

（二）關(guān)于主觀方面

侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的主觀方面，一般要求故意即可構(gòu)成。例外的是，侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪兩個(gè)罪名的條文表述中明文限定主觀方面必須“以營(yíng)利為目的”。但此種限定是否合理，值得推敲。不僅在實(shí)踐中，要求司法機(jī)關(guān)認(rèn)定行為人主觀上的營(yíng)利目的，會(huì)帶來諸多困擾。侵犯著作權(quán)相關(guān)犯罪的設(shè)定旨在打擊以非法手段行使著作權(quán)、情節(jié)嚴(yán)重的行為，是否存在自己獲利的目的并不當(dāng)然影響行為的社會(huì)危害性。出于對(duì)權(quán)利人的有利保護(hù)，有必要將這一類并非出于營(yíng)利目的但同樣具有嚴(yán)重危害性的侵權(quán)行為納入刑事制裁的范圍。

（三）關(guān)于定罪標(biāo)準(zhǔn)

在有關(guān)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)方面，有限的七個(gè)罪名中就出現(xiàn)了四種定罪標(biāo)準(zhǔn)：有的依據(jù)情節(jié)嚴(yán)重，例如假冒注冊(cè)商標(biāo)罪、非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪、假冒專利罪；有的依據(jù)銷售金額數(shù)額較大，例如銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪；有的依據(jù)違法所得數(shù)額較大，例如侵犯著作權(quán)罪；有的依據(jù)給權(quán)利人造成重大損失，例如侵犯商業(yè)秘密罪。

出于保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人合法權(quán)益和便于司法認(rèn)定的雙重考慮，可將定罪標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一為“情節(jié)嚴(yán)重”，并由司法解釋綜合考慮非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額、侵權(quán)商品數(shù)量等作為認(rèn)定情節(jié)是否嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)。

四、刑罰配置趨向合理

我國(guó)刑法中對(duì)于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的刑罰配置大致分為了兩個(gè)層次，一是符合基本犯罪構(gòu)成的，處以3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；二是符合加重犯罪構(gòu)成的，處以3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。基本上順應(yīng)了刑罰輕緩化的要求，以短期自由刑為核心，并且注重罰金刑的適用。

（一）罪刑結(jié)構(gòu)的均衡

根據(jù)犯罪行為的社會(huì)危害性大小配置相應(yīng)的法定刑是罪責(zé)刑相適應(yīng)這一刑法基本原則在刑事立法上的體現(xiàn)。“反觀中國(guó)刑法中的幾種侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪,尤其是其中的侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪,罪刑結(jié)構(gòu)不協(xié)調(diào)現(xiàn)象還比較突出。”［3］對(duì)于假冒注冊(cè)商標(biāo)罪和銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪配置了完全相同的法定刑幅度，但這兩種犯罪行為的社會(huì)危害性有著較大差異。假冒行為作為一種源頭性的先發(fā)行為，可謂是最直接的侵權(quán)行為；而銷售行為作為一種后續(xù)性的輔助行為，對(duì)商標(biāo)權(quán)的危害是間接的，程度較輕。例如，我國(guó)刑法當(dāng)中就對(duì)于出售、購(gòu)買、運(yùn)輸假幣罪規(guī)定了輕于偽造貨幣罪的法定刑。因此，有必要相應(yīng)降低銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的法定刑，以適應(yīng)其相對(duì)較輕的社會(huì)危害性。

（二）刑罰幅度的劃定

縱觀我國(guó)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的刑罰規(guī)定，都配置有罰金刑，以剝奪這一類犯罪行為人的再犯能力，罰當(dāng)其罪。但在罰金數(shù)額的規(guī)定上，都毫無例外地采用了抽象罰金制，只規(guī)定可以判處罰金，對(duì)刑罰幅度則不加限制。為了進(jìn)一步貫徹刑法明確性的要求，可以參照生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的有關(guān)規(guī)定，將罰金數(shù)額限定在非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額百分之五十以上二倍以下。

注釋：

篇（5）

環(huán)境犯罪又稱為危害環(huán)境犯罪、公害犯罪、破壞環(huán)境資源保護(hù)犯罪，其中，國(guó)際上目前通行的說法為“環(huán)境犯罪”。但是，在不同的國(guó)家和地區(qū)的范圍內(nèi)，“環(huán)境犯罪”概念的內(nèi)涵大有差異，所以導(dǎo)致在各個(gè)國(guó)家和地區(qū)“環(huán)境犯罪”概念的外延及立法模式并不相同。根據(jù)我國(guó)刑法分則相關(guān)條文規(guī)定，環(huán)境犯罪是指違反國(guó)家法律 、法規(guī)，故意或過失實(shí)施的污染或破壞生態(tài)環(huán)境，情節(jié)嚴(yán)重或后果嚴(yán)重的行為。由此可見，要成立環(huán)境犯罪，不僅要求主觀上有故意或者過失，客觀上實(shí)施了破壞生態(tài)環(huán)境的行為，而且這種行為的社會(huì)危害性必須達(dá)到一定的程度，即情節(jié)嚴(yán)重或者帶來嚴(yán)重的后果。

一、有關(guān)環(huán)境犯罪的性質(zhì)

自然犯又稱刑事犯，是指行為本身由于明顯違反公共善良風(fēng)俗和人類倫理而自然蘊(yùn)涵著罪惡性，因此直接由刑法典和單行刑法所規(guī)定的傳統(tǒng)犯罪，如放火罪、罪、搶劫罪等。行政犯又稱法定犯，是指行為本身并無罪惡性，而是由于違反行政法規(guī)中的禁止規(guī)范并由行政法規(guī)中的刑事罰則即附屬刑法予以規(guī)定的現(xiàn)代型犯罪。環(huán)境犯罪是隨著人類社會(huì)不斷發(fā)展所產(chǎn)生的一類新型犯罪，對(duì)于環(huán)境犯罪的定性，主要有兩種不同的觀點(diǎn)：一是環(huán)境犯罪屬行政犯即其具有行政從屬性，二是環(huán)境犯罪既具行政犯的屬性，也具自然犯的屬性，且行政犯屬性逐漸減弱，自然犯的屬性不斷加強(qiáng)的趨勢(shì)。

我認(rèn)為環(huán)境犯罪屬于后者，既具有行政犯屬性，也具有自然犯屬性。隨著人類社會(huì)的不斷發(fā)展，行政犯與自然犯之間的差別越來越小。“有的行政犯罪因社會(huì)的變遷而刑事犯罪化，因?yàn)殡S著社會(huì)的發(fā)展，衡量是非對(duì)錯(cuò)的倫理道德標(biāo)準(zhǔn)在不斷的發(fā)生著變化，以往的行政犯被法律評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)長(zhǎng)時(shí)間的予以否認(rèn)，使得這些行為也被倫理道德所否認(rèn)，最終成為倫理道德的一部分，行政犯罪與倫理道德的界限并非是涇渭分明的，行政管理持續(xù)有效的管理需要把對(duì)行為的規(guī)制轉(zhuǎn)化成一種倫理道德的約束力量”而環(huán)境犯罪就屬于此種類型。隨著人類生存環(huán)境的不斷惡化，人們保護(hù)環(huán)境的意識(shí)不斷增強(qiáng)，環(huán)境犯罪的自然犯屬性在不斷加強(qiáng)。總體來講，各國(guó)環(huán)境刑事立法通過對(duì)環(huán)境犯罪的懲治，主要保護(hù)如下利益：其一，生態(tài)利益（環(huán)境權(quán)益）；其二，公共安全；其三，人民的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)；其四，行政權(quán)益即行政管理秩序。從我國(guó)的立法本意上說，我國(guó)環(huán)境犯罪立法側(cè)重于保護(hù)人民的身體權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。從環(huán)境犯罪所保護(hù)的法益上也可以看出，自然犯的屬性不斷加強(qiáng)。

環(huán)境犯罪的行政從屬性的減弱，自然屬性的增強(qiáng)，在今后的環(huán)境立法中，為避免環(huán)境狀況進(jìn)一步惡化，保護(hù)人類共同的生存家園，對(duì)環(huán)境違法行為的處罰力度會(huì)不斷加強(qiáng)，甚至上升到以環(huán)境犯罪的高度進(jìn)行處置，環(huán)境犯罪的刑事處罰政策也將不斷完善，為資源、環(huán)境、社會(huì)、人類的和諧發(fā)展提供法律支撐。

二、環(huán)境犯罪歸責(zé)理論

在我國(guó)的環(huán)境犯罪立法中，主要采取結(jié)果歸責(zé)原則。結(jié)果歸責(zé)原則指的是以法定的危害后果作為犯罪構(gòu)成的必要要件，法定結(jié)果的發(fā)生是歸責(zé)的條件而不是加重罪責(zé)的條件。也就是說，危害結(jié)果是行為構(gòu)成犯罪的一項(xiàng)必不可少的條件，是追究其刑事責(zé)任的根本依據(jù)。

與結(jié)果歸責(zé)原則相比，當(dāng)今世界不少國(guó)家環(huán)境犯罪開始采用嚴(yán)格責(zé)任原則。例如加拿大是在其所有環(huán)境刑法中全面地采用嚴(yán)格責(zé)任的西方國(guó)家。日本在其修改后的《空氣污染控制法》和《水污染控制法》中規(guī)定，只要排污對(duì)公眾生活或身體造成了損害，無需查明排污者的主觀心理即可追究其刑事責(zé)任。判斷我國(guó)是否有必要在環(huán)境刑事立法中適用嚴(yán)格責(zé)任，首先要正確認(rèn)識(shí)嚴(yán)格責(zé)任的本質(zhì)。嚴(yán)格責(zé)任與“絕對(duì)責(zé)任”和“無過錯(cuò)責(zé)任”是不同的。嚴(yán)格責(zé)任是指，行為人實(shí)施的某項(xiàng)行為為法律所禁止，行為人需要證明自己無過錯(cuò)，否則司法機(jī)關(guān)將推動(dòng)其存在過錯(cuò)，并將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。我認(rèn)為環(huán)境犯罪適用嚴(yán)格責(zé)任有以下原因：

第一，嚴(yán)格責(zé)任有利于促進(jìn)環(huán)境立法的執(zhí)行。不少企業(yè)家為了追求經(jīng)濟(jì)效益，官員為了追求政績(jī)，置環(huán)境問題于不顧。我國(guó)環(huán)境保護(hù)十年間花費(fèi)四萬億元，但效果不佳，霧霾、沙塵天氣接連不斷，有政協(xié)委員披露，有些地區(qū)地方保護(hù)主義盛行，政府包庇不法企業(yè)，在環(huán)測(cè)上暗箱操作，在信息公布上秘而不宣。實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任有助于將環(huán)境立法落到實(shí)處，推動(dòng)人與自然和諧相處，共建和諧社會(huì)。

第二，嚴(yán)格責(zé)任與國(guó)家提倡的建立“資源節(jié)約型，環(huán)境友好型”社會(huì)的政策相符。危害環(huán)境的犯罪的成立僅以過錯(cuò)為依據(jù)已不足以嚴(yán)格控制由于現(xiàn)代化生產(chǎn)高速發(fā)展所引起的對(duì)環(huán)境空前加劇的嚴(yán)重危害，主張采用罪過責(zé)任的同時(shí)應(yīng)考慮采用無過錯(cuò)責(zé)任原則；將國(guó)家整體利益和長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展作為立足點(diǎn)，防治環(huán)境污染，加大保護(hù)環(huán)境的力度，當(dāng)行為人對(duì)環(huán)境造成嚴(yán)重破壞時(shí)，責(zé)令其承擔(dān)嚴(yán)格或無過錯(cuò)責(zé)任并不苛刻。因此，實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任有其現(xiàn)實(shí)可行性。

第三，嚴(yán)格責(zé)任符合刑罰的目的。刑罰的目的是為了預(yù)防犯罪，其中包括一般預(yù)防和特殊預(yù)防。在我國(guó)，行政機(jī)關(guān)介入環(huán)境保護(hù)的力度非常大，甚至可以說我國(guó)的環(huán)境保護(hù)主要依賴于行政機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法，各級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)于破壞環(huán)境的行為給予相應(yīng)行政處罰。但對(duì)于那些將罰款作為生產(chǎn)成本的企業(yè)，可能陷入“罰款――排污――罰款――再排污”的惡性循環(huán)；對(duì)于那些將罰款作為增加地方財(cái)政收入的一種手段的政府，行政法的介入已經(jīng)不能真正起到保護(hù)環(huán)境的作用。嚴(yán)格責(zé)任的介入有助于發(fā)揮刑法事先預(yù)防的作用，增強(qiáng)刑法的威懾力，使排污者認(rèn)識(shí)到環(huán)境犯罪的法律后果，增強(qiáng)其環(huán)保意識(shí)。

第四，嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)定符合世界環(huán)境犯罪立法追責(zé)的潮流。越來越多的國(guó)家意識(shí)到嚴(yán)格責(zé)任在預(yù)防和治理環(huán)境犯罪中的巨大作用。加拿大在所有環(huán)境刑法中全面采用嚴(yán)格責(zé)任原則，英國(guó)1951年的《水污染防治法》、1956年的《空氣清潔法》、1971年的《濫用藥物法》，泰國(guó)《提高和保護(hù)環(huán)境質(zhì)量法》等都規(guī)定了嚴(yán)格責(zé)任。

第五，嚴(yán)格責(zé)任日趨合理化。適用嚴(yán)格責(zé)任的國(guó)家對(duì)其限定越來越嚴(yán)格，執(zhí)行越來越規(guī)范。“為了在追求效率的同時(shí)又不失公平，在保護(hù)社會(huì)整體利益的同時(shí)兼顧個(gè)人權(quán)利的保障，嚴(yán)格責(zé)任在運(yùn)用時(shí)受到越來越多的限制。例如在英美刑法中適用嚴(yán)格責(zé)任時(shí)，一是要排除重罪的適用；二是限制刑罰量，一般都處以罰金；三是行為人具有一定程度的過失，但這種過失又難以證明；四是意志以外的原因，行為人力求避免但未能如愿以償?shù)那闆r下，不能適用嚴(yán)格責(zé)任。”關(guān)于主觀過錯(cuò)的辯護(hù)理由，英美等國(guó)家不僅在法條設(shè)置上明文規(guī)定了辯護(hù)理由，如無過失的辯護(hù)理由和第三者辯護(hù)理由；而且還在司法實(shí)踐中發(fā)展起來“善意辯護(hù)”這樣一條折中路線，即在控方以嚴(yán)格責(zé)任某一犯罪時(shí)，如果被告人以合理而誠(chéng)實(shí)的理由證明他沒有主觀過錯(cuò)，則無罪。在美國(guó)，雖然絕大多數(shù)法院都拒絕采用“善意辯護(hù)”，但通過重新解釋法條，否定因果關(guān)系和依賴檢察官的自由裁量權(quán)來減輕嚴(yán)格責(zé)任的嚴(yán)厲性。總之，在環(huán)境犯罪中引入嚴(yán)格責(zé)任，不僅有利于緩解我國(guó)日益惡化的環(huán)境形勢(shì)，而且也符合嚴(yán)格責(zé)任在世界各國(guó)環(huán)境刑法中的發(fā)展趨勢(shì)。

三、環(huán)境犯罪危險(xiǎn)犯立法的學(xué)術(shù)爭(zhēng)議

我國(guó)破壞環(huán)境資源保護(hù)罪中的16個(gè)罪名中，結(jié)果犯有10個(gè)，行為犯有6個(gè)，將環(huán)境犯罪作為危險(xiǎn)犯處罰的情況不存在。危險(xiǎn)犯是指以法律所規(guī)定的某種危險(xiǎn)結(jié)果作為構(gòu)成要件的犯罪。危險(xiǎn)犯不僅要求行為人實(shí)施了某種特定性為，而且還要求行為引起了法定的危險(xiǎn)狀態(tài)。如果僅有該行為，但沒有引起法律規(guī)定的危險(xiǎn)狀態(tài)，就不能構(gòu)成犯罪。危險(xiǎn)犯的既遂一般為行為人所實(shí)施的危害行為是否達(dá)到了足以造成一定危害結(jié)果的現(xiàn)實(shí)可能性，表現(xiàn)在兩個(gè)方面：（1）該行為本身具有客觀、現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)性；（2）該行為已經(jīng)實(shí)施完畢。在行為本身具有客觀危險(xiǎn)性的情況下，如果該行為已經(jīng)實(shí)施完畢，而危險(xiǎn)結(jié)果沒有出現(xiàn)，或者該行為尚未實(shí)施完畢，都只能構(gòu)成犯罪未遂。

關(guān)于環(huán)境犯罪危險(xiǎn)犯的概念，主要有以下觀點(diǎn)：第一，它是指行為人實(shí)施了污染或破壞環(huán)境的行為，從而造成了一種危險(xiǎn)狀態(tài)，對(duì)環(huán)境或人身及財(cái)產(chǎn)構(gòu)成了嚴(yán)重威脅，即可構(gòu)成犯罪的狀態(tài)。第二，它是指行為人違反國(guó)家法律、法規(guī)，實(shí)施了危害環(huán)境的行為，足以造成環(huán)境的污染和破壞，而使自然和人的生命，健康和公私財(cái)產(chǎn)處于危險(xiǎn)狀態(tài)者。第三，環(huán)境犯罪危險(xiǎn)犯是指行為人實(shí)施的危害環(huán)境的行為，足以造成環(huán)境的污染和破壞，足以引起人們的生命，健康和財(cái)產(chǎn)的重大損失，而不要求造成實(shí)際的危害后果即成立犯罪的既遂。我認(rèn)為第三種觀點(diǎn)最能反映環(huán)境犯罪危險(xiǎn)犯的根本屬性，它指出了環(huán)境犯罪立法所要保護(hù)的法益，準(zhǔn)確界定了環(huán)境犯罪危險(xiǎn)犯達(dá)到犯罪既遂所需要的條件。在環(huán)境犯罪中增加危險(xiǎn)犯的犯罪形態(tài)的依據(jù)：

第一，環(huán)境犯罪對(duì)危險(xiǎn)犯的追責(zé)有利于彌補(bǔ)有些環(huán)境犯罪中追溯行為犯的不足，有些僅追訴結(jié)果犯刑事責(zé)任的漏洞，對(duì)那些雖然沒有真正產(chǎn)生損害結(jié)果，但對(duì)法益保護(hù)造成緊迫害的行為進(jìn)行問責(zé)。

第二，環(huán)境犯罪對(duì)危險(xiǎn)犯的追責(zé)，有利于發(fā)揮刑法的預(yù)測(cè)、指引以及教育、威懾功能，使人們預(yù)測(cè)到自己行為可能需要承擔(dān)的刑法責(zé)任，指引人們做出正確的價(jià)值判斷，從而使人們做出更為合理的環(huán)境保護(hù)抉擇。對(duì)在松江投放死豬者的追責(zé)，能使人意識(shí)到自己亂扔死豬的行為對(duì)社會(huì)造成的巨大危害；對(duì)未能嚴(yán)格監(jiān)管的職能部門追責(zé)，讓其意識(shí)到行政不作為所帶來的不利后果，從而減少進(jìn)而杜絕此類問題的發(fā)生。

第三，懲治危險(xiǎn)犯，可以防患于未然，在環(huán)境受到破壞處于危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，有效的進(jìn)行遏制，從而避免不必要的損失，以及實(shí)害發(fā)生后再做事后的救濟(jì)所付出的沉重代價(jià)，從而使環(huán)境得到及時(shí)的保護(hù)。

四、環(huán)境刑事政策

“刑事政策”一詞最早出現(xiàn)在德國(guó)法學(xué)教授克蘭斯洛德與費(fèi)爾巴哈的著作中。在他們的語義中，刑事政策主要是指刑事立法政策。隨著世界各國(guó)刑事政策的發(fā)展和變化，刑事政策演變成為“由國(guó)家或者社會(huì)團(tuán)體以預(yù)防和鎮(zhèn)壓犯罪為目的所采取的各種措施。這就不僅僅停留在立法政策上，而是包含了司法、行政上的各種措施。環(huán)境政策的表現(xiàn)形式包括：國(guó)家懲治環(huán)境犯罪、保護(hù)環(huán)境權(quán)益、控制環(huán)境犯罪增長(zhǎng)的方針、基本原則、具體措施、權(quán)益界限、獎(jiǎng)懲規(guī)則等等。環(huán)境刑事政策的手段具有多樣性，既可以通過刑法手段進(jìn)行懲治，也可以通過行政手段、民事手段、教育手段等進(jìn)行處置。懲治環(huán)境犯罪不能只運(yùn)用刑罰而排斥其他輔助手段，只要能夠制止、抑制、減少環(huán)境犯罪的方法，應(yīng)該都可以成為環(huán)境刑事政策的手段。環(huán)境刑事政策的目的是為了懲治環(huán)境犯罪，保護(hù)公民人身財(cái)產(chǎn)及環(huán)境各種權(quán)益，實(shí)現(xiàn)社會(huì)、環(huán)境、人口的可持續(xù)發(fā)展。環(huán)境與經(jīng)濟(jì)發(fā)展有特殊關(guān)系，國(guó)家在制定環(huán)境刑事政策時(shí)必須考慮經(jīng)濟(jì)性因素。促使經(jīng)濟(jì)發(fā)展與環(huán)境保護(hù)協(xié)調(diào)發(fā)展，綜合運(yùn)用多種法律手段保護(hù)環(huán)境，促使經(jīng)濟(jì)發(fā)展與環(huán)境保護(hù)良性互動(dòng)，共同發(fā)展。

防治環(huán)境問題必須采取寬嚴(yán)兼?zhèn)涞姆审w系，僅靠民事、行政、經(jīng)濟(jì)等法律手段實(shí)不足以防治環(huán)境污染，特別是對(duì)那些為追求較高利潤(rùn)寧可冒著被罰款、賠償、停業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)也要超標(biāo)排污和隨意開發(fā)破壞環(huán)境的經(jīng)濟(jì)組織，唯有輔以嚴(yán)厲的刑罰，才能彌補(bǔ)其他法律手段的不足，更好地保護(hù)環(huán)境，維護(hù)生態(tài)平衡。

與西方發(fā)達(dá)國(guó)家環(huán)境保護(hù)力度相比，我國(guó)環(huán)境犯罪立法有不少欠完善之處，不能從根本上保證我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展同時(shí)，使生態(tài)環(huán)境不受破壞。在環(huán)境刑事立法中明確環(huán)境責(zé)任的性質(zhì)，加入嚴(yán)格責(zé)任的追責(zé)原則，對(duì)危險(xiǎn)犯給予相應(yīng)處罰，完善環(huán)境刑事政策，明確環(huán)境訴訟參與主體，對(duì)于我國(guó)保護(hù)生態(tài)環(huán)境，構(gòu)建綠色中國(guó)，實(shí)現(xiàn)中國(guó)夢(mèng)，具有積極的現(xiàn)實(shí)意義。

參考文獻(xiàn)：

[1]蔣蘭香著：《環(huán)境犯罪基本理論研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2008年8月版。

[3]趙秉志主編：《環(huán)境犯罪及其立法完善研究》，北京師范大學(xué)出版社2011年1月版。

[3]付立忠：《環(huán)境刑法學(xué)》，中國(guó)方正出版社2001年3月版。

篇（6）

一、食品安全犯罪刑事立法的缺陷

（一）食品安全犯罪歸類不當(dāng)

我國(guó)一直在制裁食品安全犯罪，可是類似的嚴(yán)重案件卻一直在發(fā)生，就是因?yàn)樵诜缮蠈?duì)食品安全犯罪的界定不到位，對(duì)于食品安全犯罪特點(diǎn)的掌握存在缺點(diǎn)。在1997年修訂《刑法》的時(shí)候，我國(guó)把涉及食品安全的犯罪放在了分則第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪中。這是由于當(dāng)時(shí)處于經(jīng)濟(jì)體制改革之初，立法者認(rèn)為食品安全類犯罪破壞的主要是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序和消費(fèi)者的合法權(quán)益，侵犯的主要客體是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。但從“瘦肉精”事件以及其他的重大食品安全事件可以看出，食品安全犯罪所侵犯的是復(fù)雜客體，其中侵害的主要客體是不特定多數(shù)人生命健康權(quán)利，即公共安全。有很多國(guó)外立法將危害食品安全的犯罪歸類為危害公共安全罪。例如，《西班牙刑法典》規(guī)定的“生產(chǎn)、銷售和使用含有對(duì)健康有害物質(zhì)或?qū)】翟斐蓳p害的食品罪”置于第l7章的“危害公共安全罪”里。《意大利刑法典》規(guī)定的“銷售食品或藥品而對(duì)公眾健康造成危險(xiǎn)罪”放置于第6章“危害公共安全罪”中。

（二）食品安全犯罪調(diào)整范圍偏窄

根據(jù)《刑法修正案（八）》的相關(guān)條文，食品安全犯罪的犯罪對(duì)象是“不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”、“有毒有害的食品”，這就使得食品安全犯罪的調(diào)整對(duì)象限于“食品”的概念范圍內(nèi)。像“瘦肉精”“三聚氰胺”等非食品原料的生產(chǎn)和銷售并不受該款的規(guī)制。并且，很多食品安全事故是由于食品的添加劑、包裝材料、容器、洗滌劑等產(chǎn)品的不安全造成的。這些非食品原料和相關(guān)產(chǎn)品當(dāng)然不屬于“食品”，因此，相應(yīng)導(dǎo)致食品安全事故的行為無法納入食品安全犯罪的刑法規(guī)制之內(nèi)，只能由其他的罪名如以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、非法經(jīng)營(yíng)罪等來定罪量刑。而這些罪名在罪刑設(shè)置上和食品安全犯罪本罪的罪刑設(shè)置上是不同的。雖然實(shí)踐中有很多非法添加物以及食品添加劑行為導(dǎo)致食品安全造成巨大的社會(huì)危害，但這類物品并非食品并不能適用食品安全犯罪的條文，只能以危險(xiǎn)方法危害安全罪定罪處罰才能達(dá)到罪責(zé)刑相適應(yīng)，這樣就違反了罪行法定的原則，容易導(dǎo)致司法的隨意性。

（三）食品安全犯罪的刑罰設(shè)置不合理

危害食品安全犯罪實(shí)際則為一種貪利犯罪。行為人對(duì)不法利益的最大攫取和外部監(jiān)管機(jī)制的極度匱乏是此類犯罪高發(fā)的最為本質(zhì)的原因。因此，在對(duì)其設(shè)定相應(yīng)的刑事懲處措施上就必須對(duì)癥下藥，充分發(fā)揮財(cái)產(chǎn)刑的作用。《刑法修正案（八） 》將143條和144條修改為無限額罰金刑，取消了罰金依據(jù)和數(shù)額限制在一定程度上加大了打擊力度，使得罰金刑可以落實(shí)到實(shí)處，取得應(yīng)有之效。然而，這種立法卻仍然存在著一定的缺陷，其與刑法的明確性要求相違背，同時(shí)無限額罰金刑雖然為司法提供了更大的自由裁量空間，客觀上可以判處比原來更高數(shù)額的罰金，但也可能判處更少數(shù)額的罰金。因此，在沒有一個(gè)相對(duì)明確、具體的罰金依據(jù)和罰金數(shù)額的前提下，完全可能出現(xiàn)量刑畸輕畸重的情況，導(dǎo)致“刑罰過剩”或“刑罰不足”。①除此之外，資格刑規(guī)定的缺失更是食品安全犯罪刑法立法的一大缺陷。在我國(guó)刑法中很少用資格刑來懲罰食品安全類犯罪，倒是在行政處罰中通過限制、禁止相關(guān)許可或者資格，有適用類似于資格刑性質(zhì)的一些措施，例如，停業(yè)整頓、暫扣或者吊銷許可證、營(yíng)業(yè)執(zhí)照等。我國(guó)《食品安全法》對(duì)受過行政處罰、刑事處罰的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者、食品檢驗(yàn)人員也有相應(yīng)的市場(chǎng)禁入規(guī)定。這些行政制裁措施可以逐步上升作為刑罰的資格刑。

二、食品安全犯罪刑事立法的完善

針對(duì)我國(guó)在食品安全犯罪刑事立法中存在的問題，本人認(rèn)為，我國(guó)刑法可以在以下方面作出適當(dāng)修改：

（一）重新歸類食品安全犯罪

在我國(guó)“生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)食品罪”和“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”在現(xiàn)行的《刑法》中是規(guī)定在第三章中的破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪中的，結(jié)合國(guó)內(nèi)食品安全面臨的嚴(yán)峻形式和國(guó)外立法模式，此種規(guī)定是不合理的，而應(yīng)將其調(diào)整到第二章的危害公共安全罪中。在《刑法》分則中，立法者是按照各類犯罪的危害程度大小來進(jìn)行罪名的排列和設(shè)置的，顯然危害公共安全罪的危害性與重要性程度要大于破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序罪。危害公共安全罪侵犯的同類客體是不特定或多數(shù)人的生命、健康和重大公私財(cái)產(chǎn)的安全，而食品安全犯罪的客體是復(fù)雜客體，其除了對(duì)食品市場(chǎng)秩序造成難以彌補(bǔ)的損失，更大地侵害了不特定多數(shù)人的健康權(quán)利和生命安全，一旦發(fā)生相關(guān)的食品安全事故，后果嚴(yán)重，危害到公共安全。所以將食品安全犯罪調(diào)整到第二章中有助于明確《刑法》對(duì)食品安全的保護(hù)力度的加大和對(duì)該種犯罪懲罰程度的加深。這樣才能更有利地震懾那些食品生產(chǎn)者和銷售者的違法犯罪行為，才能從根本上保障食品安全，預(yù)防違法犯罪現(xiàn)象的發(fā)生。

（二）擴(kuò)寬食品安全犯罪調(diào)整的范圍

為了全面保護(hù)中國(guó)的食品安全環(huán)境，應(yīng)當(dāng)把涉及到食品安全的包裝材料、容器行業(yè)都納入食品安全犯罪的圈子予以重點(diǎn)規(guī)制。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑法”規(guī)定：“制造、販賣或意圖販賣而陳列妨害衛(wèi)生之飲食物品或其他物品者，構(gòu)成制造、販賣、陳列妨害衛(wèi)生物品罪，處六月以下有期徒刑、拘役或并科一千元以下罰金。妨害衛(wèi)生的其他物品則是指一切有礙人體健康的飲食物品以外的其他日常生活用品與消費(fèi)品，例如藥品、玩具等。”②借鑒我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，建議在現(xiàn)行《刑法》中增設(shè)此罪作為第144條之一：“生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品器物的，處三年以下有期徒刑，并處罰金；對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。”

（三）完善食品安全犯罪的罰金刑

關(guān)于罰金刑的完善筆者認(rèn)為宜采用司法解釋的形式根據(jù)不同犯罪情節(jié)規(guī)定若干量刑幅度，以保證刑法的統(tǒng)一和嚴(yán)謹(jǐn)，同時(shí)對(duì)單位犯罪的罰金適用標(biāo)準(zhǔn)也做統(tǒng)一規(guī)定。具體宜作如下規(guī)定：（1）與《食品安全法》相協(xié)調(diào)，將罰金刑依據(jù)規(guī)定為涉案食品的“貨值金額”。如此，就可以避免在《刑法修正案（八）》之前行為人尚未進(jìn)行銷售的情況下以銷售金額作為罰金刑依據(jù)就會(huì)使罰金刑無法適用的缺陷， 同時(shí)也可以使得罰金刑的適用有適用的客觀性裁量標(biāo)準(zhǔn)。（2）將罰金刑幅度予以調(diào)整，參照《食品安全法》第85條規(guī)定，將第143 條、144 條規(guī)定的基本量刑幅度規(guī)定處以貨值金額5 倍以上10 倍以下罰金，加重量刑幅度處以貨值金額10 倍以上20 倍以下罰金。（3）明確單位犯罪罰金刑標(biāo)準(zhǔn)，比照自然人犯罪加重處罰。

資格刑在懲處食品安全犯罪上的優(yōu)點(diǎn)是其他刑罰不可替代的。對(duì)食品安全犯罪的自然人或法人判處剝奪一定資格，一方面可以有效地防止其利用該種資格再次從事食品安全犯罪活動(dòng)，另一方面，也是對(duì)其犯罪行為的最恰如其分的懲罰。因此，建議在食品安全犯罪中增加禁止從事涉及食品安全方面的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的資格刑，從而最大程度上發(fā)揮食品安全犯罪預(yù)防之功效。

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中圖分類號(hào)：DF6 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2013）08-0250-03

刑法中的被害人承諾，淵源于古羅馬“得承諾行為不違法”的法諺，是指法益主體對(duì)他人侵害自己可支配的權(quán)益所表示的允諾，經(jīng)被害人有效承諾的行為不再成立犯罪處以刑罰。被害人承諾理論體現(xiàn)了在維護(hù)刑法正義的前提下對(duì)個(gè)人自主決定權(quán)的尊重以及公民私權(quán)和國(guó)家公權(quán)的界域劃分。國(guó)外刑法學(xué)界對(duì)被害人承諾的研究由來已久，其作為違法阻卻事由之一被廣泛認(rèn)可。我國(guó)于20世紀(jì)80年代開始探討該理論，經(jīng)過多年研究取得大量成果，但在諸如正當(dāng)化根據(jù)、承諾范圍、成立要件等問題上尚未達(dá)成共識(shí)，且該理論在我國(guó)只是以一種超法規(guī)的正當(dāng)化事由被對(duì)待，仍未在立法中加以明確。理論上的爭(zhēng)議、立法中的欠缺一定程度上導(dǎo)致了司法適用中的尷尬，所以加快被害人承諾刑事立法化進(jìn)程實(shí)屬刻不容緩。

一、被害人承諾在我國(guó)刑法體系中的理論定位

將被害人承諾刑事立法化首先要明確其在我國(guó)刑法體系中的定位。從國(guó)外情況來看，由于犯罪構(gòu)成體系不同，被害人承諾在兩大法系中的定位也不同。在由構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性三要件組成的遞進(jìn)式犯罪構(gòu)成體系的大陸法系，通說觀點(diǎn)將其視為違法阻卻事由，而在由本體要件和合法辯護(hù)構(gòu)成的雙層模式的英美法系則為合法辯護(hù)事由。在成文法的大陸法系國(guó)家，意大利、韓國(guó)、瑞典等已經(jīng)在立法上對(duì)被害人承諾做了明確規(guī)定，其他國(guó)家則只在理論上將其作為超法規(guī)的違法阻卻事由加以研討如德國(guó)、日本、法國(guó)等。在此，有必要對(duì)被害人承諾與被害人同意兩概念作一區(qū)分。雖然我國(guó)刑法學(xué)界存在著二者互用的現(xiàn)象，但在大陸法系中的含義有別。被害人承諾是違法阻卻事由，在此情況下即使有被害人承諾，保護(hù)的法益仍然受到了損害，如經(jīng)被害人承諾毀壞其財(cái)物，該行為具備了構(gòu)成要件。

因承諾實(shí)現(xiàn)了對(duì)保護(hù)法益的放棄，在法益保護(hù)和憲法保證的人的行為自由權(quán)之間的利益衡量中，后者明顯優(yōu)越于前者從而具有了阻卻違法性的正當(dāng)化根據(jù)；被害人同意則指構(gòu)成要件行為本身的成立就是以利益人的意志為前提的犯罪構(gòu)成中利益的允諾，阻卻的是構(gòu)成要件該當(dāng)性，如經(jīng)被害婦女同意與之的，阻卻罪的構(gòu)成要件成立。在此情況下不存在刑法意義上的被害人，換言之，刑法所保護(hù)的法益并未受到損害，該行為仍屬社會(huì)常態(tài)行為之列。鑒于此，我國(guó)在研究被害人承諾這一理論時(shí)，重點(diǎn)關(guān)注的是作為違法阻卻事由的前者。上述兩概念在英美法系中未加以區(qū)分，一概稱為被害人同意。值得注意的是，近年來，大陸法系這一始于德國(guó)且在德、日等國(guó)家?guī)缀跽紦?jù)通說地位的將被害人承諾的刑法效果區(qū)分為阻卻違法性事由與阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性事由的二元學(xué)說，受到一些學(xué)者的強(qiáng)烈抨擊，認(rèn)為不應(yīng)區(qū)分承諾與同意，應(yīng)將被害人承諾統(tǒng)一看做是阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性的事由。因?yàn)橐粋€(gè)行為的實(shí)施一旦經(jīng)被害人有效同意，就不會(huì)造成法益的損害，區(qū)分二者毫無意義，其最終阻卻的都是構(gòu)成要件該當(dāng)性而不涉及阻卻違法的問題。二元論與一元論爭(zhēng)論的根本是在大陸法系遞進(jìn)式犯罪構(gòu)成體系框架內(nèi)，將被害人承諾置于哪一層次。這種區(qū)別在大陸法系刑法理論中具有十分重要的意義，它關(guān)系到構(gòu)成要件該當(dāng)性的性質(zhì)與作用，主觀的要素（行為人是否認(rèn)識(shí)到被害人的承諾）是否必要，錯(cuò)誤與未遂的構(gòu)成與認(rèn)定等一系列重大問題[1]。我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，將被害人的承諾一概視為阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性事由，實(shí)際上賦予了被害人承諾否定構(gòu)成要件要素的地位，從而與構(gòu)成要件的一般禁止規(guī)范特征不相符合，會(huì)導(dǎo)致法益概念主觀化，從而破壞法益所具有的明確刑法處罰界限的刑事政策機(jī)能之虞；會(huì)不恰當(dāng)?shù)乜s小刑法的法益保護(hù)范圍，從而不利于刑法保護(hù)法益目的的實(shí)現(xiàn)[2] 。筆者亦贊同上述觀點(diǎn)。

被害人承諾在我國(guó)刑法中沒有明文規(guī)定，理論上只是將其作為除正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)以外的其他排除社會(huì)危害性的行為之一進(jìn)行探討，從而成為超法規(guī)的正當(dāng)化事由。有學(xué)者認(rèn)為，在我國(guó)現(xiàn)有的耦合式四要件犯罪構(gòu)成體系之下，不存在大陸法系中的上述爭(zhēng)論。我國(guó)的犯罪構(gòu)成體系既是形式判斷又是實(shí)質(zhì)判斷，既是初始判斷又是最終判斷，這顯然與德日刑法理論中從形式判斷向?qū)嵸|(zhì)判斷合圍的所謂構(gòu)成要件符合性的判斷和違法性判斷不同，因此，在我國(guó)排除構(gòu)成要件符合性事由與排除刑事違法性事由是完全一致的，或者說，不可能存在兩類不同事由 [3]。鑒于此，將被害人承諾與正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、依法令行為等看似犯罪實(shí)則不具有社會(huì)危害性的行為等同，稱為排除社會(huì)危害性（犯罪性）的事由或正當(dāng)化事由，是基于我國(guó)現(xiàn)有犯罪構(gòu)成體系框架下的選擇。但筆者認(rèn)為，這只能是權(quán)宜之計(jì)，就被害人承諾之上位概念正當(dāng)化事由與犯罪構(gòu)成體系的關(guān)系問題上，越來越多的學(xué)者認(rèn)為不應(yīng)將正當(dāng)化事由獨(dú)立于犯罪構(gòu)成體系之外，學(xué)界對(duì)全部由積極要件建立起來的我國(guó)傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系進(jìn)行改革的呼聲也越來越高。筆者認(rèn)為，作為一個(gè)全面、完善而科學(xué)的犯罪構(gòu)成體系，應(yīng)當(dāng)同時(shí)具有入罪與出罪的價(jià)值判斷功能，一個(gè)行為只需經(jīng)過犯罪構(gòu)成體系的一次評(píng)價(jià)就可以得出犯罪是否成立的結(jié)論。作為消極要件，的正當(dāng)化事由與作為積極要件的傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成四要件其價(jià)值評(píng)判作用于同一事實(shí)，存在著天然的、內(nèi)在的聯(lián)系，不應(yīng)割裂開來游離于犯罪構(gòu)成體系之外。由此，長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，可以借鑒大陸法系相關(guān)理論對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系進(jìn)行改革，將被害人承諾理論置于犯罪構(gòu)成體系之內(nèi)去探討。

二、被害人承諾刑事立法化的意義

將被害人承諾刑事立法化，符合我國(guó)刑法理論的基本精神和原則，也是公正處理司法實(shí)踐中相關(guān)案件的需要。

（一）被害人承諾刑事立法化符合刑法謙抑性的要求

刑法的謙抑性是現(xiàn)代刑法所追求的價(jià)值目標(biāo)，貫徹謙抑性的刑法思想，對(duì)于保障人權(quán)，促進(jìn)社會(huì)自由具有重要意義。刑法的謙抑性要求刑法對(duì)社會(huì)生活利益的保護(hù)只能恰如其分地介入，換言之，刑法作為保護(hù)法益的最后手段，保障個(gè)人自由與安全是其重要的價(jià)值目標(biāo)，而非處處干預(yù)或侵犯?jìng)€(gè)人的生活。被害人承諾作為違法阻卻事由，其理論價(jià)值在于出罪功能。被害人對(duì)所擁有的合法權(quán)益有處分的權(quán)利，在其承諾不侵犯社會(huì)公共利益或他人利益的前提下，得承諾實(shí)施的損害被害人利益的行為，雖然客觀上會(huì)給被害人帶來一定損害，但實(shí)際上是被害人對(duì)法律所保護(hù)利益的放棄，出于對(duì)被害人自身權(quán)利的尊重，該行為被認(rèn)為不具有社會(huì)危害性，應(yīng)從犯罪中排除。即經(jīng)被害人承諾的行為，當(dāng)不需要適用刑法就可以對(duì)其合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)時(shí)，對(duì)該行為就不作為犯罪處理。在一個(gè)保護(hù)公民自由的法律價(jià)值體系內(nèi)，法律應(yīng)當(dāng)確保公民在法律范圍內(nèi)根據(jù)自己的價(jià)值觀念和判斷所行使的自主與自由權(quán)。這一法律的社會(huì)價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)優(yōu)越于為了保護(hù)被害人已經(jīng)放棄了法律保護(hù)所可能帶來的利益損害和國(guó)家對(duì)公民自主自由權(quán)的干涉[4]。

（二）被害人承諾刑事立法化是罪刑法定原則的要求

罪刑法定原則的基本含義是法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。該原則的確立旨在有效防止國(guó)家刑罰權(quán)的擴(kuò)張，切實(shí)保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利，而在被害人有效承諾的情況下，如果刑法對(duì)此沒有明確規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益難以得到很好的保障。而嚴(yán)格的罪刑法定原則不僅要求犯罪和刑罰要有明確具體的規(guī)定，各種排除社會(huì)危害性的正當(dāng)化事由亦應(yīng)如此，將被害人承諾的內(nèi)容在刑法典中加以規(guī)定是罪刑法定原則的當(dāng)然要求。

（三）被害人承諾刑事立法化是公正處理相關(guān)案件的需要

隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，司法實(shí)踐中與被害人承諾相關(guān)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)問題層出不窮，如有關(guān)安樂死、尊嚴(yán)死、醫(yī)療、美容、變性手術(shù)、活體器官移植、競(jìng)技場(chǎng)上的傷害行為等等，這些問題的大量涌現(xiàn)不只需要成熟的理論支撐，更亟待我們對(duì)被害人承諾的刑事立法進(jìn)行深入思考。目前，作為超法規(guī)正當(dāng)化事由的被害人承諾因不具有法律效力，無法為司法機(jī)關(guān)解決實(shí)踐中的上述問題提供法律上的依據(jù)，不利于案件的公正裁決。將被害人承諾在我國(guó)刑事立法中予以明確，使之像正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等排除社會(huì)危害性的正當(dāng)化事由一樣，在我國(guó)具有普遍適用的意義乃當(dāng)務(wù)之急。被害人承諾的刑事立法化，對(duì)解決當(dāng)下無法可依的尷尬，完善我國(guó)刑法理論及刑事立法，克服司法實(shí)踐中司法人員機(jī)械司法，無視被害人承諾對(duì)定罪、量刑的作用，或者將被害人承諾一概作為出罪或者減輕處罰的事由考慮的錯(cuò)誤做法[5]，都具有重要意義。

三、被害人承諾的刑事立法構(gòu)建

（一）被害人承諾的成立條件

實(shí)踐中，并非被害人一旦作出承諾就能起到阻卻犯罪成立的作用，能夠成為正當(dāng)化事由的被害人承諾必須是符合一定條件的有效承諾。

1.主體條件

能夠作出有效承諾的被害人，必須具有承諾能力，即能夠正確理解承諾的性質(zhì)、范圍、作用及后果等內(nèi)容。因年少或者精神障礙不能準(zhǔn)確表達(dá)自己的思想，缺乏承諾能力的人作出的承諾無效，這在學(xué)界已經(jīng)達(dá)成共識(shí)，但對(duì)承諾能力判斷的認(rèn)識(shí)上有一定分岐。德國(guó)有學(xué)者以刑法上的判斷應(yīng)與民法相同為由，主張被害人只有具有完全的民事行為能力，才能作出有效承諾，我國(guó)學(xué)者大都認(rèn)為被害人應(yīng)當(dāng)具有正常的辨認(rèn)能力和控制能力，至于年齡要求刑法有規(guī)定的應(yīng)以規(guī)定為準(zhǔn)，如刑法規(guī)定了罪（奸）、猥褻兒童罪等犯罪中、兒童的年齡為14周歲以下，其同意他人與自己發(fā)生或者對(duì)自己實(shí)施猥褻行為的承諾無效。如果刑法沒有規(guī)定，則應(yīng)以民法通則中關(guān)于民事行為能力的年齡規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)。就精神狀態(tài)而言，對(duì)于完全的精神病人，應(yīng)當(dāng)否定其承諾能力；但對(duì)于間歇性精神病人在精神正常期間作出的有效承諾，則應(yīng)予以認(rèn)可。此外，就法益主體缺乏承諾能力時(shí)，是否可以由其人代為表示的問題，筆者認(rèn)為，鑒于被害人承諾事實(shí)上表明了被害人放棄的是刑法所保護(hù)的與被害人本身密不可分的重要利益，因此，原則上不應(yīng)承認(rèn)代為承諾有效。但如果是為了維護(hù)被害人更大的利益或者如不代為承諾將使被害人利益遭受更大損害，則不應(yīng)再否認(rèn)代為承諾的有效性。

2.客體條件

承諾的內(nèi)容包括侵害法益的結(jié)果和引起該結(jié)果的行為，即如果被害人對(duì)損害行為表示了承諾但未對(duì)損害的具體結(jié)果進(jìn)行承諾，或者如果行為人未按照被害人要求的行為方式侵害被害人法益時(shí)，就不能適用被害人承諾原理。另外，此處被承諾侵害的法益性質(zhì)和范圍也有一定限定。通說認(rèn)為，被害人的承諾只限于個(gè)人能夠讓于和支配的利益，對(duì)于國(guó)家或社會(huì)的公共利益不包括在內(nèi)。那么，被害人對(duì)于個(gè)人法益是否具有完整的處分權(quán)？目前理論界對(duì)于人身自由、性自由、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等權(quán)利一般認(rèn)可被害人承諾的效力，但對(duì)于生命權(quán)和身體健康權(quán)爭(zhēng)議較大。生命權(quán)既是個(gè)人最基本的權(quán)利，也是社會(huì)共同體組成的基礎(chǔ)，生命權(quán)不可承諾，是世界各國(guó)刑法所公認(rèn)的。需要說明的是，安樂死是生命權(quán)不可承諾原則的惟一例外，已經(jīng)被一些國(guó)家和地區(qū)的法律所承認(rèn)，且隨著社會(huì)文明程度的提高和人們觀念的轉(zhuǎn)變，越來越多的人對(duì)安樂死持贊成態(tài)度。安樂死是患者對(duì)安樂地死去還是痛苦地活著進(jìn)行利益衡量的結(jié)果，符合社會(huì)相當(dāng)性，并非對(duì)個(gè)人生命權(quán)的隨意處置。當(dāng)然，安樂死的實(shí)施必須要遵循嚴(yán)格的條件和程序。而對(duì)身體健康權(quán)的承諾也應(yīng)當(dāng)是有限承諾，在此要考慮傷害的程度和社會(huì)的公序良俗，即所承諾的傷害必須以不違背善良風(fēng)俗和不造成嚴(yán)重傷害為限。

3.時(shí)間條件

各國(guó)刑法學(xué)者普遍認(rèn)為，被害人承諾必須發(fā)生在行為前或行為中結(jié)果尚未發(fā)生時(shí)，且行為前所作的承諾必須至行為時(shí)尚未撤銷，承諾方有效。其根據(jù)在于，行為后法益已遭侵害，行為構(gòu)成犯罪，被害人的事后寬恕不能對(duì)抗作為公法的刑法。筆者認(rèn)為，雖然這種事后承諾不具阻卻違法的作用但也不能完全否認(rèn)其刑法效果，比如司法實(shí)踐中對(duì)于“先，后通奸”的情況，通常不追究行為人先前行為的刑事責(zé)任。在此顯然不是否認(rèn)先前行為的犯罪性，而是由于被害人事后的承諾對(duì)行為人免除了刑事責(zé)任，同時(shí)也是出于刑事政策的考慮。因此，事后承諾雖然不屬于此處研究的作為正當(dāng)化事由的被害人承諾范疇，但亦有其研究?jī)r(jià)值。

4.主觀條件

須從被害人和行為人兩方面進(jìn)行考察：就被害人而言，承諾必須是其內(nèi)心的真實(shí)意思表示，如果承諾是在被欺詐或脅迫、強(qiáng)制等情況下做出的，則承諾無效。此外，被害人承諾的做出必須出于正當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)和目的，不能危及社會(huì)公共利益或他人利益，否則亦不阻卻違法。比如，為騙取保險(xiǎn)金承諾他人毀壞自己的財(cái)產(chǎn)，不僅不阻卻違法，承諾人恐構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪。至于被害人做出承諾的方式一般要求明示，默示也可以，但無論明示還是默示都必須能夠?yàn)樾袨槿怂兄Ｈ缙拮釉谡煞蛟趫?chǎng)的情況下，同意第三人損害夫妻共同財(cái)產(chǎn)，丈夫出于夫妻情感的考慮，未作反對(duì)的意思表示，此時(shí)丈夫?qū)嶋H就是以默示的方式表示承諾；就行為人而言，主觀上要對(duì)被害人的承諾有明確認(rèn)識(shí)，即而不是出于主觀想象誤認(rèn)為有被害人承諾存在，否則僅可作為減輕處罰事由對(duì)待。關(guān)于行為人對(duì)被害人承諾所認(rèn)識(shí)的內(nèi)容，我國(guó)學(xué)者認(rèn)為應(yīng)包括：（1）認(rèn)識(shí)到被害人承諾的內(nèi)容；（2）認(rèn)識(shí)到被害人的承諾是真實(shí)的、自愿的；（3）認(rèn)識(shí)到被害人承諾損害的權(quán)益是法律不禁止被害人處分的權(quán)益；（4）認(rèn)識(shí)到自己所實(shí)施的行為可以控制在被害人承諾的范圍之內(nèi)；（5）認(rèn)識(shí)到自己依被害人承諾實(shí)施的行為不為刑事法律所禁止[6]。

（二）被害人承諾的立法建議

如前所述，在我國(guó)現(xiàn)有犯罪構(gòu)成體系框架下，被害人承諾最終在刑事實(shí)體法的體現(xiàn)，只能作為法定的犯罪阻卻事由放在犯罪構(gòu)成體系之外來規(guī)定。至于是將其規(guī)定在總則、分則，亦或總則和分則分別加以規(guī)定，筆者認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)目前司法實(shí)際以及我國(guó)刑法罪名體系現(xiàn)狀，宜將被害人承諾作為正當(dāng)化事由規(guī)定在刑法總則中，而非一一體現(xiàn)在個(gè)罪中。如此規(guī)定，一來能夠與我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)范的整體結(jié)構(gòu)相協(xié)調(diào)，即同樣作為正當(dāng)化事由的正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)皆規(guī)定在總則中；二來司法實(shí)踐中基于被害人承諾的行為具體表現(xiàn)形式多樣，無法進(jìn)行個(gè)罪列舉，只能通過總則原則性規(guī)定的指導(dǎo)結(jié)合具體案件去分析。具體設(shè)定上，可將被害人承諾的條款規(guī)定在正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)之后，即作為第22條加以規(guī)定，其他條款依次后推或在不破壞刑法典現(xiàn)有結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上，通過修正案方式將其規(guī)定為第21條之一，后一做法較為可取。至于該條款的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)明確上述被害人承諾的成立條件，被害人承諾的刑法效果即阻卻犯罪以及特殊情形下的限制性規(guī)定，如對(duì)國(guó)家利益、社會(huì)公共利益、生命法益或其他不應(yīng)由公民個(gè)人支配法益的處分無效。

結(jié)語

被害人承諾體現(xiàn)了刑法對(duì)個(gè)人權(quán)益和自由意志的尊重，在法治日益人性化的今天，將這一理論立法化是必然的趨勢(shì)。被害人承諾的刑事立法化不僅能夠豐富和發(fā)展我國(guó)的刑法理論，完善刑法體系，還能對(duì)司法實(shí)踐中基于被害人承諾的行為給予正確的刑法評(píng)價(jià)，充分發(fā)揮其對(duì)定罪量刑的作用，最終實(shí)現(xiàn)刑法的公正與正義。

參考文獻(xiàn)：

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[3] 張明楷.刑法格言的展開[M].北京：法律出版社，1999：255.

篇（8）

一、拘留主體

依據(jù)《刑事訴訟法》第八十條條等相關(guān)規(guī)定來看，我國(guó)拘留的決定主體為：公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)；拘留的執(zhí)行主體僅為公安機(jī)關(guān)，且檢察機(jī)關(guān)決定執(zhí)行情形僅限于刑訴法第八十條的第（四）、（五）項(xiàng)情形。

筆者建議擴(kuò)大檢察機(jī)關(guān)拘留權(quán)的范圍和權(quán)限，規(guī)定檢察機(jī)關(guān)對(duì)符合法定拘留條件的，可以自行決定并執(zhí)行拘留，且不限于自偵案件范圍和刑訴法第八十條第（四）、（五）項(xiàng)規(guī)定的情形。具體設(shè)置如下：

（一）擴(kuò)大檢察機(jī)關(guān)的拘留權(quán)范圍

現(xiàn)有的法律規(guī)定檢察機(jī)關(guān)沒有拘留執(zhí)行權(quán)和小部分情況的拘留決定權(quán)，限制了檢察機(jī)關(guān)合法有效、迅速的進(jìn)行職務(wù)犯罪的偵查活動(dòng)。檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查部門的偵查活動(dòng)與公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)、以及監(jiān)獄管理部門偵查犯罪的活動(dòng)是類似的，只是各自偵查的犯罪類型不同。因此，應(yīng)當(dāng)確保檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查機(jī)關(guān)享有《刑事訴訟法》第八十條完整的拘留權(quán)。

（二）賦予檢察機(jī)關(guān)拘留執(zhí)行權(quán)

偵查犯罪活動(dòng)的性質(zhì)要求時(shí)間快、效率高，才能第一時(shí)間掌握犯罪活動(dòng)，防止犯罪分子作案后為了掩蓋犯罪、逃避懲罰的目的而隱藏、毀滅犯罪證據(jù)。按照現(xiàn)有法律規(guī)定先由檢察機(jī)關(guān)決定拘留，然后公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不符合時(shí)間快、效率高的辦案要求。在檢察機(jī)關(guān)的司法警察完全可以執(zhí)行拘留任務(wù)時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)賦予檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查機(jī)關(guān)拘留執(zhí)行權(quán)。

（三）賦予檢察機(jī)關(guān)先行拘留權(quán)

在整個(gè)訴訟程序中，偵查階段包括公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)、軍隊(duì)保衛(wèi)部門等偵查機(jī)關(guān)都有先行拘留權(quán)，審判階段法院享有司法拘留權(quán)，恰恰審查起訴階段的檢察機(jī)關(guān)沒有拘留權(quán)。因此，訴訟法再修時(shí)應(yīng)當(dāng)賦予檢察機(jī)關(guān)在急需限制現(xiàn)行犯或者重大犯罪嫌疑分子人身自由時(shí)，可以先行拘留。

二、拘留條件

新《刑事訴訟法》第八十條中依舊延續(xù)了舊法第六十一條的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)對(duì)“現(xiàn)行犯”和“重大嫌疑分子”先行拘留的七種情形，但卻仍然沒有對(duì)什么是“現(xiàn)行犯”、“重大嫌疑分子”做出具體規(guī)定，導(dǎo)致“現(xiàn)行犯”、“重大嫌疑分子”的概念缺乏實(shí)質(zhì)性的定位。

沒有對(duì)“現(xiàn)行犯”和“重大嫌疑分子”進(jìn)行明確本次修改刑訴法的一大缺憾。筆者認(rèn)為只要符合“現(xiàn)行犯”或者“重大嫌疑人”界定的要求即拘留，而不限于第八十條列舉的七種情形。七種情形僅是形式層面上的拘留條件，而對(duì)“現(xiàn)行犯”或者“重大嫌疑人”的正確界定才是實(shí)質(zhì)條件。筆者建議如下：

（一）現(xiàn)行犯

從一般的定義來看，現(xiàn)行犯是指正在預(yù)備犯罪、實(shí)施犯罪或者在犯罪后立即被發(fā)覺的。首先現(xiàn)行犯要求實(shí)施犯罪的當(dāng)場(chǎng)性或時(shí)間的緊迫性。當(dāng)場(chǎng)性是指犯罪正在進(jìn)行中，包括為犯罪制造條件、準(zhǔn)備工具的預(yù)備犯罪行為和己經(jīng)著手實(shí)施的犯罪行為。其次是時(shí)間的緊迫性。犯罪的當(dāng)場(chǎng)性和時(shí)間的緊迫性是犯罪人明確性的必要條件。結(jié)合我國(guó)法律的現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為可以將“現(xiàn)行犯”界定為以下情形：（1）持有犯罪所得或者被明確地認(rèn)為是犯罪工具或者為實(shí)施犯罪而作的犯罪預(yù)備；（2）正被作為嫌疑人追趕的；（3）犯罪嫌疑人身上或者周邊有犯罪后的明顯痕跡；（4）接受一盤詢問時(shí)準(zhǔn)備逃跑的。

（二）重大嫌疑分子

顧名思義，重大嫌疑分子是指有一定的證據(jù)為依托的具有犯罪重大嫌疑的人。學(xué)界對(duì)此有兩種解釋一種是“有證據(jù)指向重大嫌疑”，一種是“有重大犯罪的嫌疑”。筆者認(rèn)為肯定前者的觀點(diǎn)。犯罪嫌疑的大小與相關(guān)證據(jù)的合法性、客觀性、充足性是成正比的。具體而言：（1）在嫌疑人周邊發(fā)現(xiàn)有犯罪證據(jù)或者贓物可能的；（2）嫌疑人有毀滅、偽造或者串改證據(jù)舉動(dòng)的；（3）有人指認(rèn)犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪的；（4）嫌疑人接受訊問時(shí)不講或者刻意隱瞞真實(shí)姓名、住址的；（5）有證據(jù)證明有流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案可能的。

三、拘留程序

《刑事訴訟法》中關(guān)于拘留程序的規(guī)定并不多見，本次修改的亮點(diǎn)之一主要體現(xiàn)在新《刑事訴訟法》第八十三條、第八十四日條的規(guī)定中，明確了拘留后二十四小時(shí)內(nèi)訊問、二十四小時(shí)內(nèi)送押、二十四小時(shí)內(nèi)通知家屬等，并對(duì)有礙偵查的情形進(jìn)行列舉明確。這對(duì)于保障犯罪嫌疑人或者被告人的訴訟參與權(quán)利和人身保障權(quán)利是值得肯定的進(jìn)步。

進(jìn)步值得肯定，但不足之處需要我們的認(rèn)真對(duì)待和改進(jìn)。《刑事訴訟法》還應(yīng)當(dāng)明確的刑事拘留程序具體的規(guī)定如下：新《刑事訴訟法》第八十條規(guī)定了公安機(jī)關(guān)可以先行拘留的七種情形，與《刑事訴訟法》第八十三條規(guī)定的拘留時(shí)必須出示居留證相悖的是，新《刑事訴訟法》八十四條規(guī)定的公安機(jī)關(guān)在應(yīng)急情況下無證先行拘留現(xiàn)行犯。作為這兩條文適用中存在的操作問題，公安部的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第壹佰零六條第二款規(guī)定了公安機(jī)關(guān)在緊急情況下可先先將拘留人帶至公安局在進(jìn)行補(bǔ)辦拘留程序。令人難以接受的是，公安部的規(guī)定為公安機(jī)關(guān)執(zhí)行先行拘留提供了一條可行的路徑。但此規(guī)范性文件的規(guī)定違反《中華人民共和國(guó)立法法》規(guī)定，其無權(quán)改變我國(guó)基本法《刑事訴訟法》的義務(wù)性規(guī)定。因此我們今后應(yīng)當(dāng)朝著無證拘留真正合法化、可操作化的方向發(fā)展，就必須對(duì)《刑事訴訟法》現(xiàn)有的條文進(jìn)行修改，絕非一個(gè)部門規(guī)章可以代替的。

四、拘留期限

新《刑事訴訟法》第八十四條、第八十九條的規(guī)定依舊延續(xù)了舊法拘留期限的各項(xiàng)規(guī)定，修改之前呼聲較高的縮短拘留期限、規(guī)范期限延長(zhǎng)審批程序的各項(xiàng)提議都沒有被采納。刑事拘留期限依舊分為以下幾種情形：（1）拘留后，發(fā)現(xiàn)不應(yīng)當(dāng)拘留的，應(yīng)當(dāng)24小時(shí)釋放。（2）偵查機(jī)關(guān)認(rèn)為需要提請(qǐng)檢察機(jī)關(guān)逮捕的應(yīng)當(dāng)在拘留后的3日以內(nèi)提請(qǐng)，檢察機(jī)關(guān)審查批捕期限7日，共計(jì)10日；檢察機(jī)關(guān)自行偵查的職務(wù)犯罪案件應(yīng)當(dāng)在10日以內(nèi)作出決定。（3）在特殊情況下，偵查機(jī)關(guān)提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕的時(shí)間為14日，職務(wù)犯罪的批捕期限同樣延長(zhǎng)一到四日。（4）涉嫌多流結(jié)案件的被拘留人，提請(qǐng)審查批準(zhǔn)的時(shí)間可以延長(zhǎng)至30日，檢察機(jī)關(guān)的批捕期限7日，期限變?yōu)?7日。（5）無限期。《公安部規(guī)定》第一百一十二條條規(guī)定了身份不明或者不講真實(shí)身份的被拘留人的偵查期限自查清身份之日起計(jì)算。然而法律卻沒有對(duì)“特殊情況”、“流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案”做出具體解釋，自身份查清之日起計(jì)算偵查期限更是霸王規(guī)定，因?yàn)榇蠖鄶?shù)案件只要證據(jù)充足完全可以將被拘留人編號(hào)進(jìn)行審查起訴，如此種種的立法疏漏還有很多。立法的粗疏導(dǎo)致了實(shí)踐中拘留期限被任意延長(zhǎng)的惡果。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)科學(xué)縮短拘留期限并以某“日”某“時(shí)”起算期限。第一，將拘留期限限定在七十二小時(shí)之內(nèi)。根據(jù)《世界人權(quán)公約》、《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》、《國(guó)際刑事司法準(zhǔn)則》以及英美法的典型代表國(guó)家立法來看，將拘留期限限制在72小時(shí)內(nèi)符合國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)。目前我國(guó)的拘留期限設(shè)置過長(zhǎng)，明顯低于國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)。拘留的最長(zhǎng)期限七十二小時(shí)之內(nèi)，必須將被拘留人帶至中立的審查者面前，采用詢問或者聆聽的方式以決定對(duì)被拘留人是否采取進(jìn)一步的羈押措施。對(duì)于被拘留人身份不明的情況，司法實(shí)踐中可以按照被拘留人講的姓名或無姓名編號(hào)進(jìn)行偵查，從而為防止無限期限制被拘留人的人身自由。第二，禁止偵查機(jī)關(guān)濫用延長(zhǎng)理由，明確善拘留期限延長(zhǎng)的法定情形，并將延長(zhǎng)拘留決定權(quán)一并交由司法審查來決定，防止偵查機(jī)關(guān)以押代偵。第三，從拘留之時(shí)起計(jì)算刑事拘留的起算時(shí)間，符合公平和保障當(dāng)事人合法權(quán)益的需要，更有利于體現(xiàn)刑事訴訟法的立法目的，維護(hù)在押犯罪嫌疑人的合法權(quán)利。

五、拘留審查

目前我國(guó)拘留的決定程序完全有偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部自主決定，自行實(shí)施，沒有中立的審查程序和監(jiān)督力量，更沒有司法審查程序。“司法授權(quán)和司法審查機(jī)制的缺乏，使得行政權(quán)在適用上占據(jù)主導(dǎo)地位，司法權(quán)則無法對(duì)行政權(quán)發(fā)揮限制作用”豍。由于我國(guó)沒有拘留決定過程中的檢察審批或者類司法審查的程序存在，檢察機(jī)關(guān)只享有一個(gè)逮捕決定權(quán)卻沒有拘留審批權(quán)，又加上公安機(jī)關(guān)為了辦案需要及時(shí)控制拘留人獲取口供，公安機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督流于形式，法制部分和社會(huì)媒體對(duì)于偵查階段的案件進(jìn)行監(jiān)督更是沒有案源，從而使類行政化的拘留決定程序完全處于失控的狀態(tài)。

篇（9）

我國(guó)在環(huán)境保護(hù)方面的立法有一定的進(jìn)步，但很多問題還需要探討和改進(jìn)。另外，國(guó)家能否作為環(huán)境犯罪的主體，到目前為止還沒有個(gè)權(quán)威的定論。我以為，國(guó)家可以成為國(guó)際環(huán)境犯罪的主體，因?yàn)榇_定這一點(diǎn)對(duì)預(yù)防國(guó)際環(huán)境領(lǐng)域犯罪的發(fā)生，以及有助于及時(shí)解決犯罪行為的法律責(zé)任問題有幫助。本文就以上問題談?wù)勛约旱囊恍┫敕ǎＭ麑?duì)我國(guó)環(huán)境犯罪刑事立法有些幫助。

一、危險(xiǎn)犯應(yīng)該在環(huán)境犯罪的刑事立法有相應(yīng)規(guī)定

危險(xiǎn)犯是指行為人實(shí)施的足以造成某種實(shí)害危險(xiǎn)的犯罪行為，即使實(shí)際危害后果還沒有發(fā)生，可危險(xiǎn)的狀態(tài)已造成那么就構(gòu)成了犯罪，這就是危險(xiǎn)犯。所以我們所指的環(huán)境犯罪的危險(xiǎn)犯，只有在環(huán)境犯罪概念的基礎(chǔ)上才能對(duì)環(huán)境犯罪危險(xiǎn)犯的涵義作出合理定義。

環(huán)境犯罪在客觀方面表現(xiàn)為破壞環(huán)境，使生態(tài)平衡受到嚴(yán)重威脅，或已危害到公共安全和人身安全。當(dāng)然行為的結(jié)果可能是作為也可能是不作為。這種行為含兩種：一種是污染環(huán)境，如非法向環(huán)境輸出超過環(huán)境的調(diào)節(jié)機(jī)能引起環(huán)境質(zhì)量下降的物質(zhì)，后果又極其嚴(yán)重的行為。另一種是破壞環(huán)境，其中主要是指破壞自然環(huán)境和資源的行為，如不合理開發(fā)利用自然資源，非法從環(huán)境中開采資源，破壞環(huán)境的原來面貌，結(jié)果超過了環(huán)境的自我調(diào)節(jié)機(jī)能，情節(jié)非常嚴(yán)重的行為。

我國(guó)刑法有法律規(guī)定，環(huán)境犯罪是指違反國(guó)家法律、法規(guī)，故意或過失實(shí)施的污染或破壞生態(tài)環(huán)境，情節(jié)嚴(yán)重或后果嚴(yán)重的行為。由此引申，環(huán)境犯罪的危險(xiǎn)犯是指行為人違反國(guó)家法律、法規(guī)實(shí)施的危害環(huán)境的行為，足以造成環(huán)境的污染或破壞，而使自然和人的生命、健康和公私財(cái)產(chǎn)處于危險(xiǎn)狀態(tài)者。這種行為雖尚未造成實(shí)際的危害后果，但危險(xiǎn)狀態(tài)已造成即構(gòu)成環(huán)境犯罪既遂，這種犯罪就是環(huán)境犯罪危險(xiǎn)犯。

那么環(huán)境犯罪危險(xiǎn)犯有其三個(gè)特點(diǎn)：一是法律說的“環(huán)境危險(xiǎn)”是客觀的，不是主觀臆想；二是“環(huán)境危險(xiǎn)”是針對(duì)生存環(huán)境的，使人類環(huán)境處于危害狀態(tài)；三是“環(huán)境危險(xiǎn)”的程度是嚴(yán)重的，有可能造成大面積的、不可逆的、恢復(fù)時(shí)間長(zhǎng)的環(huán)境破壞，嚴(yán)重的有可能危及人身安全，給人類生活生產(chǎn)造成極大損失。

我們之所以將部分環(huán)境犯罪劃為危險(xiǎn)犯，是因?yàn)榄h(huán)境本身對(duì)人類的價(jià)值，對(duì)人類生存的重要性來考慮的。人類生存的地球只有一個(gè)，它的承載能力又是有限的。自工業(yè)革命以來，人類對(duì)自然環(huán)境的改變變本加厲，掠奪性的開發(fā)已經(jīng)嚴(yán)重影響到我們環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展，環(huán)境問題已經(jīng)非常地嚴(yán)峻、非常地緊迫，我們已經(jīng)到了必須嚴(yán)格控制和懲罰環(huán)境犯罪行為的時(shí)候。對(duì)環(huán)境犯罪危險(xiǎn)犯的規(guī)定，只要確認(rèn)行為已經(jīng)危害到環(huán)境的，行為讓環(huán)境處于危險(xiǎn)狀態(tài)的就構(gòu)成危險(xiǎn)犯，這樣做的原因就是要防患于未然：第一，這樣做可以把環(huán)境犯罪制止在萌芽狀態(tài)，避免了發(fā)生嚴(yán)重后果后再去補(bǔ)救，“亡羊補(bǔ)牢”已晚，及時(shí)的保護(hù)最重要；第二，有利于充分通過合理的、合法的指導(dǎo)和威懾作用，使民眾知道自己的哪些行為可能產(chǎn)生的嚴(yán)重的刑事后果，從而使得民眾更好的保護(hù)人類的生態(tài)環(huán)境；第三，危險(xiǎn)犯的規(guī)定可以防范查處結(jié)果犯的滯后，是積極地、有效地、合理地保護(hù)環(huán)境的措施，是責(zé)任擔(dān)當(dāng)?shù)谋厝贿x擇。

二、對(duì)環(huán)境犯罪實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則

無過錯(cuò)責(zé)任原則的含義是無論侵權(quán)行為人主觀上出于故意、過失或無過失，只要實(shí)施了一定行為，并造成了一定的危害后果，行為人都要承擔(dān)法律責(zé)任。這樣的原則規(guī)定在追究法律責(zé)任的民事和行政制裁中早就被許多國(guó)家和地區(qū)采用。我們提倡追究環(huán)境刑事責(zé)任采用這樣的原則，其實(shí)也是在借鑒英美法系國(guó)家的做法。

對(duì)環(huán)境犯罪實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則，實(shí)際是為了保護(hù)環(huán)境，最終維護(hù)人類社會(huì)的公眾利益，表明政府和民眾對(duì)環(huán)境犯罪的關(guān)注，我們必須要求全社會(huì)加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)的責(zé)任心，關(guān)注自己的行為可能發(fā)生危害環(huán)境的后果，明確自己有義務(wù)嚴(yán)加防范發(fā)生危害環(huán)境的行為。當(dāng)然實(shí)行了無過錯(cuò)責(zé)任原則后，也對(duì)環(huán)境犯罪案件和審判有利，因?yàn)樗恍枰C明行為人主觀動(dòng)機(jī)，主觀是否有錯(cuò)，及時(shí)處理案件避免放縱犯罪。所以實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則，只要行為人的行為對(duì)環(huán)境產(chǎn)生危害了，就不用考慮他主觀有無犯罪的故意都會(huì)構(gòu)成犯罪，就要負(fù)刑事責(zé)任。我們認(rèn)為實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則對(duì)制止環(huán)境犯罪具有必要的、影響深遠(yuǎn)的作用。

當(dāng)然，各國(guó)國(guó)情不同，有一部分國(guó)家在刑法上不認(rèn)可無過錯(cuò)責(zé)任原則，認(rèn)為它與刑法中的“無過錯(cuò)即無犯罪”的基本原則相違背。我國(guó)《刑法》強(qiáng)調(diào)主客觀相一致的原則。主張行為人主觀上的犯罪心理，是犯罪構(gòu)成的必要條件之一，沒有主觀罪過，僅僅實(shí)施了有害行為，犯罪便不成立。雖然我國(guó)目前的刑法制度不承認(rèn)無過錯(cuò)責(zé)任原則，但我們認(rèn)為在這個(gè)領(lǐng)域我們需要進(jìn)一步探討和完善。我們刑法確立的原則都是為了適應(yīng)社會(huì)的客觀需要而確立和不斷改進(jìn)的，我們不可能用僵化的觀點(diǎn)來看待變化的問題，刑法中是可以實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則的。當(dāng)前我國(guó)的環(huán)境狀況堪憂，環(huán)境犯罪大量存在。例如，霧霾，大氣污染嚴(yán)重，空氣質(zhì)量極度惡化，同時(shí)全國(guó)各地大小煙囪仍冒黑煙。民眾司空見慣了，不把這樣的行為當(dāng)做是犯罪，有關(guān)方面也常常是行政處罰了事。可事實(shí)上他們的行為造成了嚴(yán)重的后果，個(gè)別的行為看似微小，影響有限，大家都這樣做后果就嚴(yán)重了。從大的生存環(huán)境的保護(hù)來說，從社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展來說，從子孫后代來說，這都是十足的犯罪。考慮到環(huán)境的重要性，借鑒國(guó)外的法律法規(guī)，把危害環(huán)境列為犯罪是有道理的也是必要的，作為立法的指導(dǎo)思想，我國(guó)對(duì)環(huán)境犯罪實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則也是非常必要的。

當(dāng)然部分人會(huì)有擔(dān)心，實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則，會(huì)不會(huì)擴(kuò)大環(huán)境犯罪的范圍，造成司法亂用從而帶來負(fù)面影響，給國(guó)家、企業(yè)、個(gè)人帶來一些不必要的負(fù)擔(dān)，從而對(duì)國(guó)家經(jīng)濟(jì)建設(shè)不利。這樣的考慮是有意義的，借鑒先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，其他實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則的國(guó)家都為避免這一原則的濫用都規(guī)定了對(duì)無過錯(cuò)責(zé)任的限制。對(duì)無過錯(cuò)責(zé)任的限制是非常重要和必要的。它可以減少不公正的處罰和亂作為。我國(guó)如果實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則，也會(huì)做相應(yīng)的限制條款。人們的擔(dān)心是對(duì)的、可以理解的，我們可以制度化規(guī)避，但不能成為我國(guó)不宜規(guī)定無過錯(cuò)責(zé)任的理由。我認(rèn)為，我國(guó)對(duì)環(huán)境犯罪實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則是宜早不宜晚。

三、國(guó)際環(huán)境犯罪的主體應(yīng)該包括國(guó)家

在法理上，國(guó)家不能成為國(guó)內(nèi)法的犯罪主體，國(guó)內(nèi)環(huán)境犯罪主體肯定不包括國(guó)家，可是在國(guó)際環(huán)境犯罪上國(guó)家能否成為犯罪的主體呢？這在當(dāng)代法律界是有爭(zhēng)議的。傳統(tǒng)國(guó)際法專家認(rèn)為國(guó)家在國(guó)際上不負(fù)刑事責(zé)任，代表國(guó)家行事的個(gè)人所作的國(guó)家行為，個(gè)人也不負(fù)刑事責(zé)任，因?yàn)樗麄兊男袨橐话惚徽J(rèn)為是代表國(guó)家的行為。部分法律專家把刑事責(zé)任分為個(gè)人的刑事責(zé)任、國(guó)家的刑事責(zé)任。關(guān)于國(guó)家成為國(guó)際環(huán)境犯罪主體，以跨國(guó)大氣污染的崔爾冶煉廠仲裁案最為典型。崔爾冶煉廠位于加拿大哥倫比亞省，這個(gè)工廠排放了大量的二氧化硫，給美國(guó)境內(nèi)的牧場(chǎng)、林地、r作物造成極大的破壞，從而引起了環(huán)境糾紛。因此美國(guó)將這個(gè)問題提交給美加聯(lián)合委員會(huì)審理。該委員會(huì)向冶煉廠發(fā)出了勸告，但沒能滿足美國(guó)的要求。雙方為了謀求該問題的徹底解決，同意將糾紛提交仲裁法院。仲裁法庭于1938年和1941年分別發(fā)出第一和第二裁決書。法庭認(rèn)為：根據(jù)國(guó)際法原則，“任何國(guó)家無權(quán)使用或允許使用其領(lǐng)土，在他國(guó)域內(nèi)或?qū)χ麌?guó)國(guó)民財(cái)產(chǎn)，以這樣一種方式施放煙霧，只要這種施放具有嚴(yán)重的損害后果和明白可靠的證據(jù)。”還認(rèn)為“國(guó)家有義務(wù)尊重他國(guó)及其領(lǐng)土，有義務(wù)對(duì)他國(guó)領(lǐng)土給以保護(hù)，使之不受由于自己領(lǐng)土內(nèi)的個(gè)人行為而造成的損失。根據(jù)國(guó)際法，加拿大自治領(lǐng)地應(yīng)對(duì)崔爾冶煉廠的行為負(fù)責(zé)。加拿大政府有責(zé)任弄清它的行為是否與加拿大根據(jù)國(guó)際法所應(yīng)負(fù)的義務(wù)相稱。”這一有名的裁決，不僅為美加兩國(guó)，并且逐漸被各國(guó)所接受，成為一項(xiàng)習(xí)慣國(guó)際法規(guī)則。顯而易見，此案中國(guó)家實(shí)際上成為國(guó)際環(huán)境犯罪的主體。

1972年人類環(huán)境宣言第21條對(duì)此也有明確規(guī)定。這一規(guī)定的含義就是：防止跨國(guó)污染是各國(guó)公認(rèn)的一項(xiàng)國(guó)際法律義務(wù)，國(guó)家對(duì)國(guó)際不法行為必須承擔(dān)國(guó)家責(zé)任。還應(yīng)指出，此類跨國(guó)界污染糾紛的解決，包括崔爾冶煉廠仲裁案等著名案例在內(nèi)，都實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則，按此原則，作為犯罪主體的加拿大等國(guó)必須承擔(dān)受害者所遭受的全部損失。

篇（10）

環(huán)境犯罪在客觀方面表現(xiàn)為污染或者破壞環(huán)境，危及人身安全或使生態(tài)平衡、重大公私財(cái)產(chǎn)受到嚴(yán)重威脅或危害的行為。這種行為的基本方式可以是作為，也可以是不作為。環(huán)境犯罪的行為可以分為兩類：一類是污染環(huán)境的行為，即非法向環(huán)境輸入大量的物質(zhì)或能量，超過了環(huán)境的自凈、調(diào)節(jié)機(jī)能引起環(huán)境質(zhì)量下降，造成或足以造成嚴(yán)重后果的行為，如重大環(huán)境污染事故罪、非法處置進(jìn)口的固體廢物罪、擅自進(jìn)口固體廢物罪等。另一類是破壞環(huán)境主要是自然資源的行為，即在開發(fā)利用自然資源的活動(dòng)中，非法從自然界取走某些資源、物種，改變或破壞自然環(huán)境的原有面貌、形狀等的活動(dòng)，超過了環(huán)境的自我調(diào)節(jié)及平衡機(jī)能，情節(jié)嚴(yán)重的行為，如非法捕撈水產(chǎn)品罪、破壞性采礦罪、非法占用耕地罪等。

根據(jù)我國(guó)刑法分則第六章第六節(jié)的規(guī)定，環(huán)境犯罪是指違反國(guó)家法律、法規(guī)，故意或過失實(shí)施的污染或破壞生態(tài)環(huán)境，情節(jié)嚴(yán)重或后果嚴(yán)重的行為。由此引申，環(huán)境犯罪的危險(xiǎn)犯是指行為人違反國(guó)家法律、法規(guī)實(shí)施的危害環(huán)境的行為，足以造成環(huán)境的污染或破壞，而使自然和人的生命、健康和公私財(cái)產(chǎn)處于危險(xiǎn)狀態(tài)者。這種行為雖尚未造成實(shí)際的危害后果，但危險(xiǎn)狀態(tài)已造成即構(gòu)成環(huán)境犯罪既遂，這種犯罪就是環(huán)境犯罪危險(xiǎn)犯。

作為環(huán)境犯罪危險(xiǎn)犯具有三個(gè)特征：（1）這里說的“危險(xiǎn)”是客觀存在的，不是主觀臆想或推測(cè)的；（2）“危險(xiǎn)”是針對(duì)人類環(huán)境而言的，是使環(huán)境犯罪的客體處于危險(xiǎn)狀態(tài)；（3）“危險(xiǎn)”的程度是較為嚴(yán)重的，即有可能造成范圍廣、程度深、難以恢復(fù)的環(huán)境污染或破壞，甚至可能危及人身安全或造成公私財(cái)產(chǎn)的重大損失。

將某些環(huán)境犯罪規(guī)定為危險(xiǎn)犯，主要是基于環(huán)境本身的價(jià)值考慮的。人類只有一個(gè)地球，地球?qū)θ祟惖呢?fù)擔(dān)能力是有限的，長(zhǎng)期以來，人類對(duì)自然資源變本加厲的掠奪，已經(jīng)嚴(yán)重影響到我們的生存環(huán)境和經(jīng)濟(jì)社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展，環(huán)境問題的嚴(yán)峻性和緊迫性要求我們必須嚴(yán)格控制環(huán)境犯罪行為，盡量防止這類事件發(fā)生。環(huán)境犯罪危險(xiǎn)犯的規(guī)定，確認(rèn)只要危害環(huán)境的行為足以使環(huán)境處于危險(xiǎn)狀態(tài)就構(gòu)成犯罪，其目的在于防患于未然，具有非常積極的意義：第一，懲罰危險(xiǎn)犯，把環(huán)境犯罪制止在危險(xiǎn)狀態(tài)剛剛露頭之時(shí)，可以避免實(shí)害發(fā)生后再作“亡羊補(bǔ)牢”式的事后救濟(jì)，從而使環(huán)境得到及時(shí)的保護(hù)；第二，有利于充分發(fā)揮刑法的預(yù)測(cè)、指引以及威懾、懲罰作用，使人們能預(yù)知自己的行為可能產(chǎn)生的刑事后果，從而使得人們更為謹(jǐn)慎地對(duì)待屬于自己的生態(tài)環(huán)境；第三，危險(xiǎn)犯的規(guī)定既可以彌補(bǔ)行為犯的不足，又可以防止結(jié)果犯的滯后，從保護(hù)環(huán)境刑法的貫徹實(shí)施看，這是較為積極、合理、有效的措施。

我國(guó)目前刑事立法中尚無危險(xiǎn)犯的規(guī)定。1997年新刑法關(guān)于環(huán)境保護(hù)的刑事立法基本是以結(jié)果犯為處罰對(duì)象，沒有以危險(xiǎn)犯作為處罰對(duì)象。筆者認(rèn)為這是一個(gè)重大缺陷，就環(huán)境犯罪的特點(diǎn)而言，一旦行為人著手實(shí)施其行為，就將對(duì)環(huán)境產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)的及潛在的危險(xiǎn)。如果放任不管，結(jié)果必將造成環(huán)境的嚴(yán)重破壞，生態(tài)系統(tǒng)平衡不能恢復(fù)或難以恢復(fù)。因此，在犯罪結(jié)果發(fā)生以前，對(duì)可能使自然和人的生命、健康和重大公私財(cái)產(chǎn)處于危險(xiǎn)狀態(tài)的環(huán)境犯罪即危險(xiǎn)犯予以處罰，才是對(duì)人類和環(huán)境的有效保護(hù)。就是說，為了保護(hù)社會(huì)公共利益，無須等危害環(huán)境的實(shí)害發(fā)生，法律就應(yīng)把這種足以造成環(huán)境的污染和破壞的行為定為犯罪。因此，筆者建議在立法上增加對(duì)環(huán)境犯罪危險(xiǎn)犯的規(guī)定，充分發(fā)揮刑法懲治危險(xiǎn)犯的先期屏障作用。

二、我國(guó)對(duì)環(huán)境犯罪應(yīng)該實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則

無過錯(cuò)責(zé)任原則的含義是無論侵權(quán)行為人主觀上出于故意、過失或無過失，只要實(shí)施了一定行為，并造成了一定的危害后果，行為人都要承擔(dān)法律責(zé)任。這一原則在追究法律責(zé)任的民事和行政制裁中已被世界許多國(guó)家和地區(qū)所適用。而追究環(huán)境刑事責(zé)任采用此原則，只有英美法系國(guó)家。這種刑事責(zé)任的歸責(zé)方式的由來，顯然與近代高度危險(xiǎn)工業(yè)的發(fā)展及伴隨出現(xiàn)的嚴(yán)重環(huán)境問題分不開。它通常作為追究刑事責(zé)任的一種補(bǔ)充，因而散見于個(gè)別的法律規(guī)定中。英國(guó)的《空氣清潔法》、《水污染防治法》，美國(guó)的《資源保護(hù)和再生法》、《廢料法》，新加坡的《海洋污染防治法》等都規(guī)定了環(huán)境犯罪的無過錯(cuò)責(zé)任原則。例如，英國(guó)的《空氣清潔法》規(guī)定，不論行為人主觀上是否具有故意或過失的主觀惡性，只要煙囪冒濃煙的，就應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。

這些國(guó)家對(duì)環(huán)境犯罪實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則的目的在于加強(qiáng)對(duì)環(huán)境的保護(hù)，切實(shí)維護(hù)社會(huì)公眾利益，表明社會(huì)對(duì)該行為的關(guān)注，要求全社會(huì)，尤其行為人加強(qiáng)責(zé)任心，促使人們小心自己的行為可能發(fā)生的危害環(huán)境的結(jié)果，并明確自己在這些方面有義務(wù)嚴(yán)加防范。另外，實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則，也有利于案件和審判，因?yàn)樗鼰o須證明行為人是否有主觀過錯(cuò)，這樣可以及時(shí)對(duì)案件進(jìn)行處理，避免放縱犯罪。總之，只要行為人實(shí)施的行為危害了環(huán)境，就不必考慮他主觀有無犯罪的故意或過失，均構(gòu)成犯罪，都要負(fù)刑事責(zé)任。由此可見，在環(huán)境犯罪越來越嚴(yán)重和復(fù)雜的今天，實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則對(duì)制止環(huán)境犯罪具有不可忽視的重要作用。

但是，由于各國(guó)國(guó)情不同，有不少國(guó)家尤其是大陸法系國(guó)家，在刑法上不承認(rèn)這一原則。如德國(guó)，認(rèn)為無過錯(cuò)責(zé)任原則與刑法中的“無過錯(cuò)即無犯罪”的基本原則相違背。我國(guó)1997年新《刑法》和以前的刑法一樣也不承認(rèn)該原則，我國(guó)《刑法》強(qiáng)調(diào)主客觀相一致的原則。主張行為人主觀上的犯罪心理，是犯罪構(gòu)成的必要條件之一，沒有主觀罪過，僅僅實(shí)施了有害行為，犯罪便不成立。有的學(xué)者由此斷言，無過錯(cuò)責(zé)任的環(huán)境犯罪在我國(guó)刑法中沒有存在的余地[3]（p.94）；有的學(xué)者甚至歸納了多種考慮，認(rèn)為在我國(guó)不宜規(guī)定無過錯(cuò)原則[4]（pp.29～30）。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷。

雖然，我國(guó)目前的刑法制度不承認(rèn)無過錯(cuò)責(zé)任原則，但不等于這個(gè)領(lǐng)域我們所確立的制度已十全十美，不需要進(jìn)一步探討和完善。實(shí)際上立法中所確定的每一項(xiàng)原則，都是為了適應(yīng)社會(huì)的客觀需要而產(chǎn)生，并根據(jù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和客觀情況的發(fā)展變化而不斷改進(jìn)，逐步趨于完善的，我們不能以一成不變的僵化觀點(diǎn)來看待問題，刑法中可否實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則亦然。首先要看社會(huì)需要和司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，下面我們就以現(xiàn)實(shí)具體情況說明這一問題。總體而言，目前我國(guó)的環(huán)境狀況和大量的環(huán)境犯罪事實(shí)都不是輕松的話題。例如，大氣污染使空氣質(zhì)量惡化在我國(guó)是明顯的事實(shí)，與此同時(shí)，全國(guó)各地大小煙囪仍有不少冒著黑煙也是事實(shí)，人們司空見慣不認(rèn)為是犯罪行為，對(duì)這類“案件”，有關(guān)方面也往往以行政處罰了事，人們尤其是行為人思想上對(duì)此沒有什么犯罪感。我們?cè)倏纯唇招侣剛髅脚兜牧硪痪唧w事例：2000年6月16日參考消息《治沙種樹保首都碧水藍(lán)天》一文，報(bào)道了“人為的破壞加劇了西北地區(qū)生態(tài)的惡化”。記者看到“草原‘游擊隊(duì)’正起勁挖地，摟發(fā)菜，拽甘草，西北大草原遭受鐵耙的搜刮蹂躪。每年下雨季節(jié)，數(shù)十萬外地大軍不顧政府禁令，成幫結(jié)伙開進(jìn)內(nèi)蒙古草原瘋狂采掘，草場(chǎng)如同剝?nèi)ヒ粚悠ぁ?jù)說，一斤發(fā)菜要以破壞20畝草地為代價(jià)，一斤甘草會(huì)令近10畝草場(chǎng)變?yōu)樯城稹?nèi)蒙古已有近1／3約5.8億畝的草場(chǎng)沙化、退化。”這是多么可怕的情景和后果。難怪我國(guó)的沙塵暴愈來愈強(qiáng)烈，一年比一年次數(shù)多，尤其今年來勢(shì)兇猛，使國(guó)人深感它的威脅。事實(shí)表明對(duì)這類破壞環(huán)境行為必須嚴(yán)加禁止，我國(guó)草原法[5]中若規(guī)定實(shí)行無過錯(cuò)原則的刑事責(zé)任，當(dāng)能發(fā)揮其獨(dú)特的威懾作用，對(duì)這類危害環(huán)境的行為予以有效控制。上述事例表明，就單個(gè)行為人而言，其行為所造成的后果也許是微不足道的，正如一二個(gè)小煙囪冒煙，影響范圍有限，也易被大氣稀釋，但千百個(gè)煙囪冒煙后果就嚴(yán)重了。從整個(gè)大生態(tài)環(huán)境的保護(hù)著眼，從維護(hù)國(guó)家經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展考慮，為子孫后代著想，這類行為就是十足的犯罪。考慮到環(huán)境犯罪的特點(diǎn)，國(guó)外在這個(gè)領(lǐng)域規(guī)定了無過錯(cuò)責(zé)任原則，把這類行為作為犯罪對(duì)待是有道理的。如果從這樣的高度來認(rèn)識(shí)，并作為立法的指導(dǎo)思想，我國(guó)對(duì)環(huán)境犯罪實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則就應(yīng)當(dāng)是必然的結(jié)論了。

有人擔(dān)心實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則，將無過錯(cuò)行為人定為罪犯處以刑罰，會(huì)造成“超犯罪化”傾向，不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大環(huán)境犯罪的范圍，從而帶來消極影響，給國(guó)家?guī)硪恍┎槐匾呢?fù)擔(dān)、給公司企業(yè)帶來訴訟之累，不利于國(guó)家經(jīng)濟(jì)建設(shè)。筆者認(rèn)為這種顧慮是不必要的，實(shí)行什么原則都會(huì)存在利與弊，問題在于客觀地權(quán)衡利弊大小，并正確處理好利弊關(guān)系，盡量做到趨利避害，把弊病減到最低限度。借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，世界上實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則的國(guó)家如英國(guó)、美國(guó)，他們?yōu)楸苊膺@一原則的濫用，還規(guī)定了對(duì)無過錯(cuò)責(zé)任的限制。英國(guó)，對(duì)無過錯(cuò)責(zé)任原則的限制主要有“無過失辯護(hù)理由”和“第三者辯護(hù)理由”。“無過失辯護(hù)理由”規(guī)定，由于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、意外事故或行為人不能控制的其他原因，并且行為人曾作出了適當(dāng)?shù)呐肀苊獍l(fā)生該項(xiàng)犯罪，就可以免責(zé)。而“第三者辯護(hù)理由”是要求被告人不僅要證明自己方面沒有過失，而且需要證明該違法事實(shí)是由于第三者行為或過錯(cuò)引起的。在美國(guó)，憲法里規(guī)定的“正當(dāng)法律程序條款”，就是法院運(yùn)用無過錯(cuò)責(zé)任原則的限制條件。對(duì)無過錯(cuò)責(zé)任的這種限制無疑是十分重要的。它可以減少由于對(duì)有過錯(cuò)的人與無過錯(cuò)的人都處以同樣刑罰而導(dǎo)致的不公正。我國(guó)若實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則，也應(yīng)規(guī)定相應(yīng)的權(quán)利保障和程序限制。人們對(duì)無過錯(cuò)責(zé)任原則可能帶來的種種負(fù)面影響的擔(dān)心是可以理解的，但也是可以解決的，這絕不應(yīng)該成為我國(guó)不宜規(guī)定無過錯(cuò)責(zé)任的理由。

總之，筆者認(rèn)為，對(duì)我國(guó)環(huán)境犯罪實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則進(jìn)行立法，現(xiàn)在應(yīng)該是提上議程的時(shí)候了。

三、國(guó)際環(huán)境犯罪的主體應(yīng)該明確包括國(guó)家

法理上一般認(rèn)為國(guó)家不能成為國(guó)內(nèi)法的犯罪主體，因此，國(guó)內(nèi)環(huán)境犯罪主體不包括國(guó)家，對(duì)此人們均無異議，但國(guó)家能否成為國(guó)際環(huán)境犯罪的主體呢？傳統(tǒng)國(guó)際法認(rèn)為國(guó)家在國(guó)際上不負(fù)刑事責(zé)任，代表國(guó)家行事的個(gè)人所作的國(guó)家行為，個(gè)人也不負(fù)刑事責(zé)任，因?yàn)樗麄兊男袨橐话惚徽J(rèn)為是代表國(guó)家的行為[6]（p.66），這種觀點(diǎn)已經(jīng)被國(guó)際實(shí)踐表明是過時(shí)的。美國(guó)著名法學(xué)家巴西奧尼在《國(guó)際刑法典草案》中列出的國(guó)際犯罪主體是包括國(guó)家在內(nèi)的，他把刑事責(zé)任分為個(gè)人的刑事責(zé)任、國(guó)家的刑事責(zé)任；《國(guó)際刑法和國(guó)際犯罪》一書也認(rèn)為，國(guó)際犯罪的主體包括國(guó)家。但《國(guó)際法的刑事管轄權(quán)》一書則認(rèn)為，國(guó)家不是刑事犯罪的主體，國(guó)家對(duì)侵略戰(zhàn)爭(zhēng)負(fù)責(zé)任，只是政治責(zé)任和賠償損失的責(zé)任，而不是刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為，國(guó)家完全可能成為某些國(guó)際犯罪的主體，如果某項(xiàng)國(guó)際犯罪是由某個(gè)國(guó)家實(shí)施的，那么該國(guó)就是此項(xiàng)國(guó)際犯罪的主體，應(yīng)對(duì)此負(fù)刑事責(zé)任。

關(guān)于國(guó)家成為國(guó)際環(huán)境犯罪主體，筆者在此以跨國(guó)大氣污染的崔爾冶煉廠仲裁案為例來說明。此案是發(fā)生在近代最早的一起著名跨國(guó)環(huán)境糾紛案。崔爾冶煉廠位于原英國(guó)自治領(lǐng)地加拿大哥倫比亞省，這家工廠因排放過量的二氧化硫給美國(guó)境內(nèi)的農(nóng)作物、牧場(chǎng)、森林造成損害引起環(huán)境糾紛。該廠從1896年起開始冶煉鋅和錫，1919年前每月排硫量最高達(dá)5000噸。在1925年和1927年，曾兩次增設(shè)高度122.7米的兩根大煙囪來提高生產(chǎn)量，致使二氧化硫的排放量猛增。1930年統(tǒng)計(jì)，每月的排硫量高達(dá)10000噸。該廠含硫煙氣隨氣流南下，沿哥倫比亞的溪谷越境進(jìn)入美國(guó)的華盛頓州，污染了該州的土地、農(nóng)作物、森林、牧場(chǎng)，使美國(guó)蒙受損害，為此，美國(guó)將此問題提交給美加聯(lián)合委員會(huì)（注：美加聯(lián)合委員會(huì)是根據(jù)1909年《美加邊界水域條約》設(shè)立的，是解決兩國(guó)邊界水域糾紛的常設(shè)機(jī)構(gòu)。）審理。1932年2月該委員會(huì)向冶煉廠發(fā)出勸告，但未能滿足美國(guó)的要求。雙方為了謀求該問題的徹底解決，同意將糾紛提交仲裁法院。

仲裁法庭于1938年和1941年分別發(fā)出第一和第二裁決書。法庭認(rèn)為：根據(jù)國(guó)際法原則，“任何國(guó)家無權(quán)使用或允許使用其領(lǐng)土，在他國(guó)域內(nèi)或?qū)χ麌?guó)國(guó)民財(cái)產(chǎn)，以這樣一種方式施放煙霧，只要這種施放具有嚴(yán)重的損害后果和明白可靠的證據(jù)。”還認(rèn)為“國(guó)家有義務(wù)尊重他國(guó)及其領(lǐng)土，有義務(wù)對(duì)他國(guó)領(lǐng)土給以保護(hù)，使之不受由于自己領(lǐng)土內(nèi)的個(gè)人行為而造成的損失。根據(jù)國(guó)際法，加拿大自治領(lǐng)地應(yīng)對(duì)崔爾冶煉廠的行為負(fù)責(zé)。加拿大政府有責(zé)任弄清它的行為是否與加拿大根據(jù)國(guó)際法所應(yīng)負(fù)的義務(wù)相稱。”這一有名的裁決，不僅為美加兩國(guó)，并且逐漸被各國(guó)所接受，成為一項(xiàng)習(xí)慣國(guó)際法規(guī)則。顯而易見，此案中國(guó)家實(shí)際上成為國(guó)際環(huán)境犯罪的主體。這方面的案例還有1978年1月前蘇聯(lián)“國(guó)際宇宙954號(hào)”衛(wèi)星墜入加拿大境內(nèi)造成的核污染案等。

另外，1972年人類環(huán)境宣言第21條對(duì)此也有明確規(guī)定。這一規(guī)定的含義就是：防止跨國(guó)污染是各國(guó)公認(rèn)的一項(xiàng)國(guó)際法律義務(wù)，國(guó)家對(duì)國(guó)際不法行為必須承擔(dān)國(guó)家責(zé)任。還應(yīng)指出，此類跨國(guó)界污染糾紛的解決，包括崔爾冶煉廠仲裁案等著名案例在內(nèi)，都實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則，按此原則，作為犯罪主體的加拿大等國(guó)必須承擔(dān)受害者所遭受的全部損失。

筆者認(rèn)為，國(guó)際犯罪主體可以包括國(guó)家，是國(guó)際法發(fā)展的趨勢(shì)，這自然也包括國(guó)際環(huán)境犯罪。當(dāng)然，不同觀點(diǎn)的爭(zhēng)論是不可避免的，這需要國(guó)際社會(huì)進(jìn)行合作，共同努力以求達(dá)成共識(shí)，并盡早制定一整套包括國(guó)際刑法典和國(guó)際司法機(jī)構(gòu)在內(nèi)的懲罰犯罪國(guó)家的措施辦法。其中還有一個(gè)重要問題是國(guó)家作為國(guó)際環(huán)境犯罪的主體，將以什么形式承擔(dān)這種犯罪的刑事責(zé)任？對(duì)此，國(guó)際社會(huì)還未形成共識(shí)[7]（p.24）。參照有關(guān)國(guó)際條約、慣例，目前能夠初步確定的國(guó)家責(zé)任形式主要有：終止不法行為、賠償、恢復(fù)原狀、補(bǔ)償、道歉、保證不重犯、國(guó)際賠償?shù)取６鴩?guó)家刑事責(zé)任的主要形式則是：限制、恢復(fù)原狀、賠償和道歉等。

總之，國(guó)家作為國(guó)際環(huán)境犯罪的主體應(yīng)該沒有問題，只是這一觀點(diǎn)還需要時(shí)間和一些條件，才會(huì)被國(guó)際社會(huì)普遍認(rèn)可和接受。隨著人類環(huán)境危機(jī)的降臨，尤其國(guó)際環(huán)境領(lǐng)域出現(xiàn)國(guó)家犯罪的大量事實(shí)，都將涉及到特殊犯罪主體——國(guó)家，這是一個(gè)不能回避的事實(shí)。

國(guó)家作為犯罪主體的確認(rèn)，必將大大有利于防止國(guó)際環(huán)境犯罪的發(fā)生，以及有助于及時(shí)解決諸如跨國(guó)污染、國(guó)家管轄外的環(huán)境——大洋、南極洲和洋底等犯罪行為國(guó)的法律責(zé)任問題，這也正是探討這一犯罪主體問題的意義之所在。

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[5]中華人民共和國(guó)草原法（1985）［Z］.

篇（11）

關(guān)鍵詞

刑事二審；簡(jiǎn)易審；立法；思考

刑事二審簡(jiǎn)易審的提出

刑事二審簡(jiǎn)易審的法律依據(jù)

刑事二審簡(jiǎn)易審的前提、適用范圍、禁止性條件

刑事二審簡(jiǎn)易審的立法模式

刑事二審簡(jiǎn)易審的裁決

刑事二審簡(jiǎn)易審的提出

2006年以來，依照最高人民法院的規(guī)定，第二審程序?qū)徖淼乃佬贪讣嗣穹ㄔ壕_庭審理。相應(yīng)的，一般刑事二審案件，開庭率也逐步提高。作為刑事審判改革的一個(gè)方向，目前許多地方法院要求刑事二審案件百分之百開庭。這種不顧案件具體實(shí)際一刀切的做法，導(dǎo)致了極大的司法資源浪費(fèi)，筆者認(rèn)為，為了在刑事二審程序中達(dá)到追求公平與效率的目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)在二審程序中增設(shè)刑事二審簡(jiǎn)易審來避免這種吃力不討好的現(xiàn)狀。所謂刑事二審簡(jiǎn)易審，是指對(duì)于不服人民法院刑事一審判決或裁定，且事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的上訴案件，在開庭審理前，由法官與檢察官達(dá)成合意，并在征求被告人意見之后，根據(jù)案件具體情況，簡(jiǎn)化和省略某一庭審環(huán)節(jié)或某些庭審環(huán)節(jié)，使案件予以快速審理的一種庭審方式。

刑事二審簡(jiǎn)易審的法律和現(xiàn)實(shí)依據(jù)

（一） 從法律的層面來看

刑事訴訟法第一百九十五條規(guī)定：第二審人民法院審判上訴或者抗訴案件的程序，除本章已有規(guī)定的以外，參照第一審程序的規(guī)定進(jìn)行。也就是說，刑事二審簡(jiǎn)易審是有法律的發(fā)展空間。故此，應(yīng)當(dāng)將刑事二審簡(jiǎn)易審制度從司法操作層面提升到法律的高度，以立法的形式確立其法律地位。

（二） 從司法實(shí)踐客觀基礎(chǔ)上看

公正與效率是當(dāng)代司法改革追求的兩大主題和基本價(jià)值目標(biāo)。公正與效率是兩項(xiàng)獨(dú)立的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，在確保刑事訴訟過程和訴訟結(jié)果符合正義要求的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)使訴訟活動(dòng)的效率得到提高。刑事二審簡(jiǎn)易審可以對(duì)于事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分且爭(zhēng)議不大的案件，進(jìn)行一定程度的簡(jiǎn)化可以加快結(jié)案進(jìn)度，將更多的人力、物力節(jié)約下來，投入到真正重大、疑難、復(fù)雜、有影響的案件上去，實(shí)現(xiàn)所有案件的公正。

（三）從司法資源優(yōu)化看

在保證司法公正的前提下，在堅(jiān)持刑事二審全面開庭改革方向的原則下，司法資源配置最優(yōu)化、最大化是普通程序簡(jiǎn)化審的最直接的現(xiàn)實(shí)依據(jù)，刑事案件的個(gè)案特性和發(fā)生數(shù)量是動(dòng)態(tài)的、多樣化的，司法資源配置應(yīng)當(dāng)與刑事案件的處理相匹配，對(duì)不同的案件應(yīng)有不同類型適用刑事二審簡(jiǎn)易審的需要。只有這樣，才能有效保證訴訟公正和效率。

（四）從二審全面、全案審查原則來看

二審案件實(shí)行開庭簡(jiǎn)易審，是建立在對(duì)上訴案件全面審查或全案審查的基礎(chǔ)上，重點(diǎn)針對(duì)上訴理由或者上訴爭(zhēng)議焦點(diǎn)進(jìn)行法庭調(diào)查和法庭辯論，并根據(jù)案件具體情況，對(duì)個(gè)別或一些環(huán)節(jié)進(jìn)行簡(jiǎn)化或省略。刑訴法規(guī)定的全面審查、全案審查原則，應(yīng)當(dāng)包括庭前的書面閱卷審查和開庭審理兩個(gè)內(nèi)容。書面閱卷審查，就是對(duì)一審判決的事實(shí)及證據(jù)，適用法律進(jìn)行全面審查和全案審查，判斷該案是否符合刑事二審簡(jiǎn)易審的條件。

（五）從上訴人的上訴理由看

司法實(shí)踐中，很大一部分上訴人是抱著反正上訴不加刑，不訴白不訴;有的上訴人并沒有上訴理由，只是表示不服即提出上訴;有的是出于一審判決尚未執(zhí)行，但為了達(dá)到在看守所服刑的目的，用上訴的方法阻止一審判決生效，使生效執(zhí)行的刑期縮短到1年以內(nèi)而提出上訴的。甚至個(gè)別上訴人只是為了出看守所遛一遛，到二審法院吃頓飯、改善伙食等荒謬想法而上訴的情況。對(duì)此濫用上訴權(quán)的被告人，由于我國(guó)沒有相關(guān)的上訴準(zhǔn)許制度及對(duì)上訴理由的審查制度，造成了法律對(duì)此類上訴無約束力。二審簡(jiǎn)易審就不必在濫用上訴權(quán)的被告人身上浪費(fèi)精力。二審簡(jiǎn)易審方式確能另辟途徑給予一定的制約，從這個(gè)意義講是一種刑事二審簡(jiǎn)易審，為我國(guó)刑事上訴制度及庭審模式填寫了空白。

刑事二審簡(jiǎn)易審的前提、適用范圍、禁止性條件

刑事二審簡(jiǎn)易審的前提

適用刑事二審簡(jiǎn)易審的前提有：1 ：上訴人（原審被告人）對(duì)原判認(rèn)定的事實(shí)及證據(jù)不持異議或基本不持異議。對(duì)罪過的心里態(tài)度是認(rèn)罪或基本認(rèn)罪。2 ：原審判決認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，一審審判程序合法。3：檢、法兩家有一家提出并獲得另一家的同意，上訴人有辯護(hù)人的應(yīng)當(dāng)建立完備的庭前交換意見并備案。庭前交換意見主體不僅僅限于主審法官與出庭檢察員之間，可擴(kuò)大為辯護(hù)人參與。這種庭審交換意見并不同于美國(guó)等國(guó)家的“控辯交易”，但可保證庭審質(zhì)量效率的最優(yōu)化。

刑事二審簡(jiǎn)易審的適用范圍

上訴人對(duì)一審認(rèn)定的基本犯罪事實(shí)無異議的刑事二審案件，具有下列情形之一的，一般可以直接適用刑事二審簡(jiǎn)易審審理。

（一）對(duì)一審判決認(rèn)定的犯罪事實(shí)、證據(jù)無異議，僅以量刑情節(jié)、具體宣告刑為由提出上訴的；此類案件上訴人對(duì)犯罪事實(shí)供認(rèn)不諱，且均認(rèn)罪，因此可以適用刑事二審簡(jiǎn)易審方式，簡(jiǎn)化法庭調(diào)查。

（二）對(duì)一審判決認(rèn)定的犯罪事實(shí)、證據(jù)無異議，僅以中止、未遂、自首、立功等法定從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)為由提出上訴的；一審判決認(rèn)定主要事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，且所采信的證據(jù)間沒有矛盾，上訴人只是對(duì)不影響定罪的一些次要事實(shí)情節(jié)提出上訴，其上訴理由成立與否并不影響對(duì)一審判決的確認(rèn)，故可適用刑事二審簡(jiǎn)易審方式。

（三）對(duì)一審判決認(rèn)定的犯罪事實(shí)、證據(jù)無異議，僅以適用法律錯(cuò)誤為由提出上訴的。上訴人只是對(duì)此罪與彼罪，一罪還是數(shù)罪，或量刑有異議，一般來講，這類案件往往主要涉及對(duì)法律的理解和適用，是檢察官與辯護(hù)人交鋒的焦點(diǎn)，庭審中以雙方表明各自對(duì)事實(shí)的認(rèn)知和如何適用法律即可，

（四）二審法院或同級(jí)檢察院經(jīng)審查卷宗材料，已發(fā)現(xiàn)原審法院在審理中有《刑事訴訟法》第191條規(guī)定所列違反法律規(guī)定的五種情形之一，應(yīng)當(dāng)撤銷原判、發(fā)回重審的上訴案，此類案件是法律適用中的硬傷，再適用普通程序?qū)徖盹@然沒有必要。 （五）檢察機(jī)關(guān)僅對(duì)一審判決中適用法律錯(cuò)誤、量刑畸輕畸重以及審判程序嚴(yán)重違法，而依法提出抗訴的案件，也應(yīng)列入刑事二審簡(jiǎn)易審范圍。

刑事二審簡(jiǎn)易審的禁止性條件

（一）上訴人及其辯護(hù)人對(duì)原審認(rèn)定的事實(shí)和證據(jù)，或者對(duì)原審適用的法律提出較大異議的；不應(yīng)適用刑事二審簡(jiǎn)易審方法。

（二）重大、復(fù)雜、疑難的案件。由于該類上訴案件爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于確認(rèn)一審判決所認(rèn)定的犯罪事實(shí)是否清楚、準(zhǔn)確，且這些爭(zhēng)議的事實(shí)均必須有相應(yīng)的證據(jù)予以支持，故實(shí)質(zhì)上也是對(duì)一審判決所采信證據(jù)的爭(zhēng)議。因此，如果此類案件對(duì)原審被告人不進(jìn)行訊問，不對(duì)原審采信證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，難以判斷一審判決的正確與否，也無從判斷其上訴理由是否有事實(shí)上的依據(jù)或證據(jù)上的支持。另外，對(duì)于此類案件，往往控、辯雙方會(huì)在庭上要求出示新的證據(jù)材料，因此，對(duì)此類案件的審理只能強(qiáng)化，不能簡(jiǎn)化。

（三）影響較大或者屬于新的犯罪類型案件。

（四）上訴人是未成年人、盲、聾、啞人及限制刑事責(zé)任能力人的案件。對(duì)以上三類主體在適用我國(guó)《刑法》與《刑事訴訟法》中均有特別的規(guī)定，雖然一審已經(jīng)依法對(duì)他們從寬處罰，在程序上予以了特別保護(hù)，但法律原則應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)到每個(gè)訴訟環(huán)節(jié)之中;且由于上述人員自身的特點(diǎn)，一方面要對(duì)其在訴訟中的防衛(wèi)權(quán)利、救濟(jì)權(quán)利予以特別的保護(hù)，另一方面由于其辯解能力上的缺失，通常并不能正確理解一審判決的性質(zhì)及答辯要領(lǐng)，故也應(yīng)適用完整的審理程序。

（五）社會(huì)影響較大的刑事上訴案件。由于該類案件或社會(huì)危害性大，或人民群眾甚為關(guān)心，或各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)比較關(guān)注，其判決結(jié)果會(huì)給社會(huì)帶來一定的影響，往往一審判決已經(jīng)牽涉法律、政治、社會(huì)三個(gè)效果的聯(lián)動(dòng)，故應(yīng)當(dāng)慎重對(duì)待，在審理程序上必須保持其完整性。

刑事二審簡(jiǎn)易審的庭審模式

刑事二審簡(jiǎn)易審的庭審一般采用集中多件適用范圍內(nèi)的案件安排在同一天或半天內(nèi)依次審理。這樣能最充分地利用和合理配置資源。在此前提下，充分體現(xiàn)高效，有效緩解矛盾。庭審一般依次為:

1.查明上訴人、原審被告人的身份事項(xiàng)。(如果是多名被告人的，可先由書記員核對(duì)身份事項(xiàng)內(nèi)的各項(xiàng)，無誤后告知審判長(zhǎng)，審判長(zhǎng)僅需查對(duì)姓名及核實(shí)誰上訴)

2.宣布法庭組成人員。

3.告知訴訟權(quán)利，訊問是否申請(qǐng)回避。

4.訊問上訴理由。

5.訊問對(duì)一審判決認(rèn)定事實(shí)及采納證據(jù)有無異議。如沒有異議的則不再繼續(xù)進(jìn)行事實(shí)和證據(jù)調(diào)查的質(zhì)證;如對(duì)某節(jié)事實(shí)或某一證據(jù)提出異議的，則就此事實(shí)及證據(jù)進(jìn)行簡(jiǎn)要調(diào)查。

6.詢問辯護(hù)人對(duì)一審判決認(rèn)定事實(shí)和證據(jù)有無異議。

7.詢問檢察員對(duì)一審判決認(rèn)定事實(shí)及采納證據(jù)有什么意見。如檢察員沒有意見的，檢察員應(yīng)明確表明沒有意見;如上訴人提出對(duì)某節(jié)事實(shí)或某一證據(jù)有異議的，檢察員應(yīng)簡(jiǎn)要發(fā)表質(zhì)證意見，但不出示原來證據(jù)。

8.審判長(zhǎng)針對(duì)異議部分或圍繞上訴理由，進(jìn)行簡(jiǎn)要訊問。

9.審判長(zhǎng)向上訴人、原審被告人、辯護(hù)人、檢察員發(fā)問有無新的證據(jù)向法庭提供。如均沒有即進(jìn)入法庭辯論階段;如有則簡(jiǎn)要注明證明內(nèi)容、證明要求，并安排簡(jiǎn)要質(zhì)證。