土地抵押權論文大全11篇
時間：2023-03-28 14:59:30緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇土地抵押權論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。
篇（1）
1、土地抵押權具有擔保物權和土地它項權利雙重性質；2、土地抵押權的標的為土地使用權；3、土地抵押附屬于土地使用權；4、土地抵押權的設定屬于要式行為；5、土地抵押權具有擔保物權的功用和效力。
土地抵押權的客體范圍：
1、劃撥國有土地使用權；2、出讓方式取得的國有土地使用權；3、抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；4、鄉（鎮）村企業的建筑物戰勝范圍內的土地使用權。
土地抵押登記制度：
1、土地抵押登記的作用。2、土地抵押權登記程序。3、土地抵押權登記的效力。
土地抵押權的消滅：1、債務清償；2、抵押物消滅；3、土地抵押權實現；4、抵押權無效。
土地抵押權制度中需要思考的幾個問題：
1、土地抵押權的客體是否限于土地使用權；
2、關于“四荒”土地抵押；
3、土地抵押權登記效力能否對抗土地使用權收回；
4、劃撥土地使用權的房地產抵押權的設定是否應征得批準劃撥該土地人民政府主管部門的批準或同意。
內容提要：土地抵押權是附屬于土地使用權的一項土地他項權利，土地抵押制度也是人們在經濟發展中一直探討的一個問題。本文先從土地抵押權的概念和法律特征談起，對土地抵押權的客體范圍、登記制度及土地抵押權的消失進行闡述，并對土地抵押權制度中幾個需要思考的問題略作探討。
關鍵詞：土地抵押權土地抵押權登記土地使用權
隨著社會主義市場經濟的全局發展，土地在國民經濟發展中越來越顯示其重要性，人們已不再單獨將土地作為一種資源來對待，而是將其當作一種資產進行科學的管理，以充分發揮其在國民經濟中的經濟杠桿作用。為此，筆者通過對土地管理知識的一些學習和了解，感到這是一門非常廣泛和深奧的學說，其中有許多知識需要我們進行學習，有許多問題需要我們進行思考和探討，在此本文就其中的土地抵押權進行闡述，并對土地抵押權制度中幾個需要思考的問題略作探討。
一、土地抵押權的概念
在我國，土地抵押是指土地使用權人在法律許可的范圍內，在不轉移土地占有的情況下，將土地使用權作為債權的擔保；當債務人不履行債務時，債務人有權依法處分該土地使用權并由處分所得的價款優先受償。其中，提供土地使用權作為擔保的，為抵押人，接受土地使用權擔保的債權人，為抵押權人。
土地抵押權是指在土地抵押關系中，抵押權人對作為抵押物的土地使用權和土地附著物所享有的處分權和優先受償的相關權利。
從我國現行法律規定來看，土地抵押權是指的土地使用權抵押權，法律只允許對土地使用權進行抵押，而對土地使用權以外的其他土地他項權利，沒有明確規定。
二、土地抵押權的法律特征
首先，土地抵押權具有擔保物權和土地他項權利雙重性質。土地抵押權作為抵押權的屬概念，應當歸入擔保權或者擔保物權的范疇，《中華人民共和國擔保法》第34條第三項和第五項均把國有土地使用權和集體土地使用權作為可以抵押的財產，因此，從物權法的意義是說，土地抵押權是一種擔保物權；同時土地抵押權又是土地他項權利的一種，是設立于土地使用權之上的權利和負擔。因此，土地抵押關系的調整，不僅要適用擔保法的規定，而且要適用土地法的規定。
其次，土地抵押權的標的為土地使用權。土地使用權與抵押權是兩種不同的權利，但土地抵押權必須是基于土地使用權（利）才能成立，并以土地使用權作為實現抵押權的標的。土地抵押權成為他項權利，因其標的物為土地，地上物及某些土地權利，抵押在于確保債的經濟價值的實現。故提供擔保之物必須具有交換價值。出讓土地使用權是使用者以出讓金錢為代價而取得的，因此，土地使用權可以成為抵押標的物。目前，我國尚無法律明確規定其他土地他項權利可以作為抵押，故土地抵押權的標的僅是土地使用權而非其他。
第三，土地抵押權附屬于土地使用權，但兩者又有著密切的聯系，土地抵押權的效力對土地使用權有著重大影響。一方面，它的發生要以土地使用權的存在和行使為條件，根據我國現行法律，作為利的土地使用權，因行政機關依照《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》規定，作出收回土地使用權的處罰而消滅時，在該土地使用權上設定的抵押權隨之消滅。另一方面，它的實現必然導致土地使用權歸屬的變動。
第四，土地抵押權的設定屬于要式行為。設立土地抵押權必須訂立書面的抵押合同，并進行土地抵押權抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。我國對土地抵押權登記實行強制登記制度，抵押權登記應當作為抵押合同生效的要件，當事人訂立書面抵押合同后未辦理登記的視為效力未定，效力未定的書面抵押合同，其效力經登記而確定。
第五，土地抵押權具有擔保物權的功用和效力，它的目的是通過土地權益歸屬的變更來實現債權的保障，而不是直接滿足對土地的利用需求。因此，它不具有對土地占有使用的權益。從土地他項權利性質來分，土地抵押權是擔保性他項權利，而其他諸如地上權，地役權等均歸屬于用益性他項權利。這也是土地抵押權不同于其他土地他項權利的重要特征
三、土地抵押權的客體范圍
1、劃撥國有土地使用權。所謂劃撥國有土地使用權，是指經縣級以上人民政府依法批準，土地使用者在繳納土地補償費和安置補助費后取得的土地使用權。由于通過劃撥方式取得土地使用權是無償的，所以以土地使用權作抵押應符合下列條件。（1）土地使用者須領有國有土地使用證。（2）具有地上建筑物，其他附著物合法的產權證明。（3）以抵押劃撥土地使用權所獲收益抵交土地使用權出讓金。（4）經縣級以上人民政府土地管理部門或者房產管理部門批準。
《中華人民共和國擔保法》第36條規定：以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。由此可以看出，以劃撥方式取得的土地使用權不能單獨設定抵押權，但是，如果以劃撥土地上的房屋作抵押的，該劃撥土地使用權同時抵押。
2、出讓方式取得的國有土地使用權。所謂以出讓方式取得的國有土地使用權，是指國家以國有土地所有人的身份將土地使用權在一定年限內讓與土地使用者，并由土地使用者向國家交付土地使用權出讓金后取得的國有土地使用權。因此以出讓方式取得國有土地使用權人是有償取得使用權，對土地使用權有權作出處分，包括抵押。但根據現行法律規定，以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。
3、抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山，荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權。根據我國現行法律規定，集體所有的土地使用權一般不能抵押。集體所有的土地使用權包括耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權。但是為了促進荒地的開發利用，《擔保法》對“四荒”的土地使用權規定允許抵押，但是必須要符合下列條件：第一、用來抵押的使用權必須明確為荒地使用權。第二、對該片荒地抵押人應享有承包經營權。第三、須取得發包方的同意。
4、鄉（鎮）村企業的建筑物占用范圍內的土地使用權。根據《擔保法》的規定，鄉（鎮）村企業的土地使用權不得單獨抵押。鄉（鎮）村企業的土地使用權只能隨其地上的建筑物一同抵押，而不能單獨抵押。當以鄉（鎮）村企業的建筑物抵押時，其占用范圍內的土地使用權應同時抵押。該土地使用權抵押的設定條件類似于以劃撥方式取得的國有土地使用權抵押規則。
四、土地抵押權登記制度
1、土地抵押登記的作用
（1）抵押權的公示及生效的作用。土地抵押權屬于擔保物權，是一種對世權。因此，對土地抵押權的設立應進行公示，向社會公眾展示土地抵押的設立、變更及消滅的法律狀況；并且登記制度對土地抵押權的生效起著決定性的作用。如前所述，抵押權的生效均以登記為必要條件。（2）警示效力。土地抵押權登記的目的在于告知公眾土地抵押權設立、變更以及消滅的法律信息。其目的，是讓公眾了解該抵押權的變動情況，自己決定是否進行有關的法律行為。因為根據民法的意思自治原則，法律對債權人對自己是否成為土地抵押權人以及成為第幾順序的抵押權人的事宜無權作出禁止性規定。如果在土地使用權上已經存在著順位優先的抵押權，抵押權人的權利實現就會存有風險，但如果進行土地抵押登記，就可以給抵押權人提供足夠的警示，使之了解設立后順位抵押權的風險，從而為其行為選擇提供全面的法律幫助。
2、土地抵押權登記程序。
根據我國現行法律規定，辦理抵押權登記，首先應當由當事人根據不同的土地使用權情況進行地價評估，并鑒定書面的抵押合同，其次在鑒定抵押合同后15日內，由抵押人和抵押權人持被抵押的土地使用權證、抵押合同、地價評估及確認報告、抵押人和抵押權人的身份證件共同到土地管理部門申請抵押登記（如一方到場申請抵押登記，必須持有對方授權委托文件）。最后，土地管理機關審查，進行登記注冊，核發《土地他項權利證書》。
3、土地抵押權登記的效力
根據《擔保法》的有關規定，土地抵押登記為抵押合同的生效條件，也就是說，以抵押登記為生效條件的土地抵押合同，自辦理抵押登記之日起生效，登記生效日即為抵押合同的生效日。抵押權登記后，抵押權人可以對抗一切的第三人。其效力具體表現為：（1）當同一土地使用權存在兩個或者兩個以上抵押權的，如果有的抵押權已經登記，有的抵押權未登記，先登記的抵押權優先于后登記的抵押權受償。（2）在土地抵押權存續期間，抵押人轉讓土地使用權未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押權已經登記，抵押權人仍可行使抵押權。也就是說，抵押權一經登記，無論抵押財產的受讓人是否屬于善意，抵押權人都可與之對抗行使追及權。（3）抵押合同成立后，抵押人又將土地使用權出租的，抵押權人行使抵押權導致土地使用權轉移的，租賃合同不具有對抗抵押權受讓人的效力。（4）已經設立抵押的土地使用權被查封，扣押等財產保全措施或執行措施的，抵押權不受影響。（5）在抵押期間，抵押人的行為足以導致土地使用權的價值減少或者土地使用權滅失的，抵押權人有權予以制止；（6）債務人到期不履行債務時，抵押權人有權請求人民法院依法實施扣押，并自扣押之日起對由該土地產生的自然孳息、法定孳息享有收取權。（7）債務人到期未清償債務的，抵押權人有權通過拍賣、變變的方式將該土地使用權轉讓于第三人，并在轉讓所得的價款中優先受償。
五、土地抵押權的消滅
土地抵押權消滅的情形有下面幾種：
1、債務清償。債務人到期清償債務或者債務人的擔保人或者債務人的清算組織在債務到期后已經將債務清償完畢，該抵押權自行消滅。
2、抵押物消滅。抵押物消滅主要有三種情況（1）被抵押的國有土地使用權被國家收回或者期限屆滿。（2）被抵押的集體土地使用權所涉的土地被國家征用（3）土地使用權隨建筑物抵押的，該建筑物滅失。
3、土地抵押權實現。抵押人到期不履行債務或者在抵押合同期間宣告解散、破產，抵押權人有權依照國家法律，法規和抵押合同的規定處分抵押財產，并就處分抵押物的價款優先受償，抵押物轉歸第三人。此時，抵押權實現，設立于土地使用權之上的抵押權也隨即消滅。
4、抵押權無效。抵押權因抵押合同或者主合同具有法定無效事由而被依法確認無效。抵押權無效是土地抵押權消滅的一種特殊情況。例如，以劃撥方式取得的國有土地使用權單獨設立抵押的，以鄉（鎮）村企業的土地使用權單獨設立抵押的，以劃撥土地房地產設定抵押未經政府主管部門同意審批的。又如破產企業擅自轉讓已經抵押的土地使用權。按照《破產法（試行）》第49條的規定，在抵押期間，破產企業對已經抵押登記的房地產進行轉讓時，應當通知抵押人并告知受讓人該房地產已經抵押的情況。破產企業未通知抵押權人或者未告知受讓人的，人民法院應依法裁定該轉讓行為無效。
六、土地抵押權制度中需要思考的幾個問題
1、土地抵押權的客體是否限于土地使用權。
我國的土地抵押權實際是指的土地使用權抵押權，但是，隨著社會的發展，我國的法律能否突破這個界限，把土地抵押權的客體擴大到其他土地項權利，答案是肯定的。只要是能夠有償轉讓的土地他項權利，就應允許抵押。例如，空中權和地下權。我國部分學者也贊成其他部分土地他項權利可以進行抵押①。
2、關于“四荒”土地抵押
《擔保法》第34條規定：抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押。集體土地使用權被允許抵押的條件之一，必須是抵押人對該荒地擁有承包經營權，筆者認為，該限制是不合理、不全面的。應該將包括以購買、租賃、股份合作方式取得的四荒土地使用權規定為允許抵押的條件。對于四荒土地使用權，只要是有償取得的允許轉讓的，原則上都可以抵押。
3、土地抵押權登記效力能否對抗土地使用權收回
土地抵押權附屬于土地使用權，在土地使用權被收回的情況下，土地抵押權自行消滅。這是我國法律關于二者之間法律效力的規定。但筆者認為，現行法律規定，限制了土地使用權抵押的獨立性，使抵押的擔保功能降低，交易的安全難以保障。理由主要有以下幾方面。其一，在土地使用權出讓合同有效期間提前收回土地使用權的行為是一種民事行為，是土地所有人解除土地使用權出讓合同的合同行為。土地所有人的收回行為不能對抗抵押人。因為抵押是物權行為。而土地使用權收回是債權行為，根據“物權優于債權”的原理，抵押權自應當得到優先受償。其二，土地使用權設有抵押并登記后，該抵押即有公信力，它可對抗任何第三人。抵押公信力旨在保護商業信譽及維護善意抵押權人的交易安全。這種公信力不僅是民法中的誠信原則的組成而分，且是各部門立法的基礎。因此，一旦發生違反這種公信力的行為時，該行為的效力應當次于具有公信力的抵押效力。其三，土地使用權設定抵押并經登記后，抵押權人即：（1）可以登記的先后次序享有抵押登記利益（2）可以對抗任何第三人的主張。（3）可以排斥次登記或尚未登記的但已“收回”的（土地使用權）效力。基于上述效力，當發生土地使用權收回情形時，抵押權人當然可以主張經登記的權利，并排斥未登記的權利主張或其他債權，先于其他權利享有優先受償權。
4、劃撥土地使用權的房地產抵押權的設定是否應征得批準劃撥該土地的人民政府主管部門的批準或同意。
前面已論及劃撥的國有土地使用權不能單獨設定抵押權，如果該土地使用權土地之上有房屋并且房屋所有人以該房屋設定抵押，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。但該法律規定產生的后果是抵押人無法履行其債務時，必然會出現土地的轉讓問題。而抵押人自身因為對土地使用權無權作出處分，因此，必須要經過有關政府土管部門的審批，轉讓方為有效。現在的擔保法和房地產管理法對此沒有加以明確規定，筆者認為是立法的一個缺憾。劃撥土地上的房地產未征得政府同意即可去進行抵押，在法理上也是講不通的。抵押是對物的一種處分，未征得權利人的同意就以自己并不享有處分權的物去進行抵押，顯然是違反了有關物權原理。劃撥土地的處分權在國家，政府仍然是地的主人，建筑在這種土地上的房產實際是與地產一起形成了一種國家與土地單位的共有關系。共有的財產未征得共有人的同意擅自作出處分，其處分行為應屬無效。因此，劃撥土地的房地產未征得政府同意進行抵押應該是無效的。從實踐看，未經批準即可以劃撥土地的房地產進行抵押也會帶來一些不良的后果。其一，離開土地的房屋價格不好確定，其價值只減不增，從而使得房屋價值難以評估，而評估抵押物的價值是抵押的一個程序，不能準確地評估抵押物，必將影響到抵押權的設定和實現。其二，國家對劃撥土地可以根據需要收回，如其設定抵押物發生收回，必將嚴重損害抵押權人的利益。而經過有關部門批準設定的抵押一般是不會轉讓回收的。其三，影響國家對土地使用權的正常管理和統一安排。根據城市房地產管理法的規定，國家出讓土地必須符合土地利用總體規劃。城市規劃和年度建設用地計劃，應有計劃，有步驟地進行，而將劃撥土地的房地產抵押實際上就難以執行這些規定，因為在實現抵押權時無論是協議方式還是法院訴訟后強制拍賣開式，都將影響國家對土地的管理，否則又會影響抵押權人的利益。如果在設定抵押權時，將政府有關部門審批作為必要條件，這些問題就都可以解決。
參考文獻資料：
一、《國土資源管理實務全書》（中國物資出版社）謝經榮主編
第五章第八節地產抵押
二、《中國土地資源全書》（四川人民出版社）車夫主編
第五篇土地他項權利
三、《房地產抵押貸款如何避風險》（《中國土地》2001年11期）
篇（2）
中圖分類號：F832.45 文獻標識碼：A 文章編號：1003－9031（2009）01－0022－03
集體土地使用權抵押，是解決農業資金短缺的有效途徑，也是世界各國的普遍做法。[1]集體土地使用權，可以分為集體建設用地使用權與集體農用地使用權兩大類。探索和嘗試集體土地使用權抵押有利于金融機構拓寬抵押物范圍、開拓小企業與“三農”信貸市場。中國銀監會在2008年8月29日的《中國銀監會關于認真落實“有保有壓”政策進一步改進小企業金融服務的通知》中明確提到要探索土地承包權抵押貸款問題，有關文章也提到“要針對農村缺乏抵押物的情況，積極開展‘集體建設用地使用權流轉’試點，探索集體建設用地抵押融資的辦法和途徑。”[2]但在實踐中，對于集體土地使用權在何種情形下可以抵押、抵押的具體要求等問題仍存在著一定的爭議。筆者在此試圖結合法律、法規和部門規章規定，就相關問題作一分析，以進一步增強大家對集體土地使用權抵押的認識，也希望能拋磚引玉以推動大家研究探討這一問題。
一、關于集體建設用地使用權抵押
根據《中華人民共和國土地管理法》的規定，集體建設用地使用權包括三類：因興辦鄉鎮企業取得的集體土地使用權、因村民建設住宅取得的集體土地使用權、因鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設而取得的集體土地使用權。其中，《物權法》明確規定，用作宅基地的集體土地使用權不得抵押。下面，筆者就對另外兩類集體建設用地使用權是否可以抵押作一具體分析。
（一）因鄉（鎮）、村公共設施和公益事業建設而取得的集體土地使用權是否可以抵押
《擔保法》第三十七條第三項規定，學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施不得抵押；《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第五十三條規定，學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體，以其教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施以外的財產為自身債務設定抵押的，人民法院可以認定抵押有效。上述兩個條款實際上是從正反兩個方面規定了公益性事業單位、社會團體的哪些財產可以抵押。但我們是否可以依據這兩個條款來否定因鄉鎮、農村公共設施和公益事業建設而取得的集體土地使用權可以抵押？
在實踐中，不少人都直接以此為依據得出否定答案。但若仔細分析一下，并不能以此為依據直接予以否定。第一，農村農民集體既不是社會團體也不是事業單位，因此，《擔保法》及《解釋》的相關規定并不適用于農村農民集體。第二，在實踐中，有人提出，《擔保法》及《解釋》的上述規定中的“其他社會公益設施”可以將“因鄉鎮、村公共設施和公益事業建設而取得的集體土地使用權”涵括在內，從而以此為依據認為該類集體土地使用權不可以抵押。但若仔細分析上述規定的語法邏輯機構，可以認為上述規定中的“其他社會公益設施”是指屬于“事業單位、社會團體”的“其他社會公益設施”。因此，《擔保法》及《解釋》的上述規定并不是認為該類集體土地使用權不可以抵押的理由。那么，這是不是意味著其可以抵押呢？而且按照《物權法》第一百八十條第七項的規定，法律、行政法規未禁止抵押的其他財產都可以抵押。
筆者認為，綜合現有的法律、法規規定，否定該類集體土地使用權可以抵押的依據并不充分；從形式上講，根據《物權法》第一百八十條第七項的規定，可以接受其為抵押物。因為，第一，雖然1995年國家土地管理局下發的《農村集體土地使用權抵押登記的若干規定》第一條規定，除了集體荒地土地使用權和鄉村企業土地使用權可以設定抵押權外，其他類型的集體土地使用權不得抵押，但該規定僅僅是當時的部門規定，不屬于法律、行政法規的范疇。第二，根據《中華人民共和國土地管理法》的規定，其屬于合法的建設用地使用權，而《物權法》第一百八十條第三項規定“建設用地使用權”可以抵押。第三，根據上面的分析，其不屬于禁止抵押的“事業單位或社會團體所有的其他社會公益設施”，即使對于那些屬于事業單位、社會團體所有的社會公益設施，也有觀點提出可以抵押，因為“公益設施設定抵押權，并不當然改變其用途，限制設定抵押沒有必要。承認這些財產可以抵押，使這些單位可以擔保進行融資，有利于其事業的發展。”[3]
當然，在銀行信貸業務實踐中，若接受這類集體用地使用權作抵押，還應注意以下三個方面的問題：一是應參照《物權法》第一百八十三條的規定執行。因為，既然連“鄉鎮、村企業的建設用地使用權”都“不得單獨抵押”，則此類建設用地使用權也不應單獨抵押，而應當同相應的公共設施、公益設施一并抵押。二是雖然根據現有法律、法規分析，該類集體用地使用權可以抵押，但抵押權人必須要考慮抵押物處置的可行性。因此，如果該類集體用地上的建筑物是學校、養老院之類純粹公益性設施時，原則上不宜接受為抵押物。三是該類集體用地使用權抵押時，應履行村農民集體內部的合法手續。
另外需要指出的是，筆者在此綜合相關法律規定并主要運用邏輯解釋的法律解釋方法得出了“因鄉鎮、村公共設施和公益事業建設而取得的集體土地使用權”可以抵押的結論，固然這在法律邏輯上是完全成立的，但是否能完全得到國土部門以及司法實踐部門的支持還有待于驗證。同時，這一問題應該引起立法機關、國土管理部門以及司法實踐部門的重視。如果立法者、國土管理部門的本意是否認其可以作為抵押物的，則應當通過明確的規定將這一問題清晰化，但愿未來出臺的關于《物權法》的解釋能夠將這一問題明晰化。如果能明確肯定其可以作為抵押物，則對于支持金融機構開拓小企業以及“三農”信貸業務將發揮一定的作用。從謹慎角度考慮，在目前，金融機構至少可以將其接受為輔助抵押物，以達到進一步強化擔保的效果。
（二）因興辦鄉鎮企業而取得的集體建設用地使用權抵押的程序與要求
關于因興辦鄉鎮企業而取得的集體建設用地使用權抵押問題，除個別用詞上有所區別外，《物權法》與《解釋》的規定是一致的，即鄉鎮、村企業的建設用地使用權不得單獨抵押。以鄉鎮、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。同時，國土資源部門的有關規章和一些地方性規定對于此類集體建設用地使用權抵押的具體程序和要求進行了明確。按照原國家土地管理局（現為國土資源部）印發的《農村集體土地使用權抵押登記的若干規定》（1995年）、《關于土地使用權抵押登記有關問題的通知》（1997年）以及一些地方性規定，此類集體建設用地使用權抵押首先應由集體土地所有者出具同意抵押的書面證明，該書面證明應包括在實現抵押權時同意按法律規定的土地征用標準補償后轉為國有土地以及征地費是否作為清償資金等內容；同時，集體土地所有者在出具同意鄉村企業集體土地使用權抵押的書面證明前須將土地抵押有關事項在村農民集體內部履行合法手續。參照相關規定，該合法手續應是提供本集體經濟組織的村民會議2/3以上成員或者2/3以上村民代表同意抵押的書面材料或提供集體所有者代表同意的意見(注：該類規定源于1999年12月21日國務院辦公廳的《國務院辦公廳關于進一步做好治理開發農村"四荒"資源工作的通知》（[1999]102號），該《通知》第二條第二項規定：如果承包、租賃或拍賣對象是本集體經濟組織以外的單位或者個人，必須經村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意；以及《中華人民共和國農村土地承包法》，該法第四十八條規定：發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準。)。另外，按照《農村集體土地使用權抵押登記的若干規定》及《關于土地使用權抵押登記有關問題的通知》的規定，抵押土地使用權還應進行評估。但根據《物權法》第十三條的規定，登記機構不得要求對不動產進行評估，因此，現在以集體土地使用權進行抵押不再必須進行評估。
二、關于集體農用地使用權抵押
關于集體農用地使用權抵押問題，《擔保法》第三十七條作了規定。根據該條規定，抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押。《物權法》對《擔保法》的這一規定作了修訂。根據《物權法》第一百三十三條規定，通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒地等農村土地，依照農村土地承包法等法律和國務院的有關規定，其土地承包經營權可以抵押。
同時，《物權法》第一百二十四條規定，農民集體所有和國家所有由農民集體使用的耕地、林地、草地以及其他用于農業的土地，依法實行土地承包經營制度。另外，按照《中華人民共和國農村土地承包法》（以下簡稱《土地承包法》）的規定，土地承包經營包括：家庭承包與通過招標、拍賣、公開協商等方式承包兩類方式。由以上規定可以得出：國家所有由農民集體使用的耕地、林地、草地以及其他用于農業的土地也可以通過招標、拍賣、公開協商等方式承包。但這樣我們就面臨一個問題，那就是國家所有由農民集體使用的用于農業的土地，若是通過招標、拍賣、公開協商等方式承包的，其承包經營權是否也可以抵押？筆者認為是可以的。對于這一問題，關鍵是要分析《物權法》第一百三十三條中的“農村土地”是否僅僅限于“農村集體所有的土地”；如果僅僅限于“農村集體所有的土地”則上述問題的答案就應是否定的。但筆者認為，“農村土地”不應僅僅限于“農村集體所有的土地”，而應包括“國家所有由農民集體使用的農業土地”，即這里的“農村土地”實際上是指位于農村的土地、是從地理位置的角度而不是從產權的角度來限定“土地”的。具體理由是：第一，縱觀《中華人民共和國土地管理法》中與土地產權相關的條款，可以發現其都是使用“國有土地”、“農民集體所有的土地”兩個概念，因此，如果《物權法》第一百三十三條中的“農村土地”不包括“國家所有由農民集體使用的農業土地”，那就應該使用“農民集體所有的土地”這一概念、而不會使用“農村土地”這一概念。第二，《土地承包法》第二條對“農村土地”作了界定。根據該條規定，農村土地是指農民集體所有和國家所有由農民集體使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農業的土地。如果第一點理由是間接根據的話，則第二點理由就應該是直接根據。
關于土地承包經營權抵押的程序問題。該問題主要包括兩個方面：一是抵押是否需要發包方同意；二是抵押是否需要參照《中華人民共和國農村土地承包法》的規定在農民集體內部履行相關手續，下面作一具體分析：
首先，筆者認為抵押需要經發包方同意。因為，雖然《物權法》第一百三十三條沒有沿用《擔保法》第三十四條第（五）項的規定，即沒有明確規定“經發包方同意”，但《物權法》第一百三十三條明確提到要“依照農村土地承包法等法律和國務院的有關規定”。而根據2005年3月1起實施的、由農業部制訂的《農村土地承包經營權流轉管理辦法》規定，抵押時需要經過發包方同意。該法第三十四條規定，通過招標、拍賣和公開協商等方式承包荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，經依法登記取得農村土地承包經營權證的，可以采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉，其流轉方式參照本辦法執行；該法第二十五條第二款規定，承包方轉讓承包土地，發包方同意轉讓的，應當及時向鄉（鎮）人民政府土地承包管理部門報告，并配合辦理有關變更手續；發包方不同意轉讓的，應當于七日內向承包方書面說明理由。考慮到抵押就意味著可能發生轉讓，因此土地經營權抵押仍然應根據《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第二十五條第二款的規定履行相關手續。另外，一些地方性規定，也明確規定應取得發包方同意，如2004年2月1日起施行的《江蘇省農村土地承包經營權流轉辦法》第十五條規定：土地承包經營者將通過招標、拍賣或者公開協商等方式取得的“四荒”承包經營權和其他依法律、法規規定允許抵押的土地承包經營權，在發包方出具同意抵押的書面證明的情況下，可以到原發證機關辦理抵押物登記。
對于第二個問題，筆者認為應分兩種情況分析：第一，如果承包人（抵押人）本身就是本集體經濟組織以外的單位或個人，就不再需要履行農民集體內部的相關手續。因為此種情況下，承包人開始承包時，發包人就已按照《土地承包法》（第四十八條的規定履行了內部程序。第二，如果承包人（抵押人）本身是集體經濟組織的成員，則原則上需參照《土地承包法》第四十八條的規定，事先經過村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報（鄉）鎮人民政府批準。但這只是為了以后處置抵押物更方便，若考慮到為履行這種內部程序可能產生的麻煩，也可以不履行這種內部程序。實際上，無論是《土地承包法》還是《農村集體土地使用權抵押登記的若干規定》都沒有對這一問題作強制性要求，尤其是《農村集體土地使用權抵押登記的若干規定》的第四條僅明確規定“集體土地所有者在出具同意鄉村企業集體土地使用權抵押的書面證明前須將土地抵押有關事項在農村農民集體內部履行合法手續”，而對于集體荒地使用權抵押是否需要在農民集體內部履行合法手續則沒有規定。《關于土地使用權抵押登記有關問題的通知》第三條也規定，只需要提供集體土地所有者同意抵押的證明。
另外，對于家庭土地承包經營權是否可以抵押問題，雖然《物權法》對此沒有明確規定，但《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第十五條明確規定，（家庭）承包方以其土地承包經營權進行抵押或者抵償債務的，應當認定無效。■
參考文獻：
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(一)通過頒布相關文件，使土地承包經營權抵押貸款有據可行比如，遼寧省法庫縣為了促進土地承包經營權抵押貸款的推行，先后頒布了專門的指導意見和管理的暫行辦法。武漢市先后頒布了相應的農村產權價值評估和登記托管管理辦法，以指導土地承包經營權抵押貸款。重慶市在試點過程中，也頒布了專門的“三權”抵押融資管理辦法。這些規范性文件的頒布，一方面使得土地承包經營權抵押貸款有據可行，便利于土地權利人將土地承包經營權進行抵押貸款。另一方面，這些規范性文件還規定了土地承包經營權抵押貸款的相應程序。這就提高了該制度在運行中的可操作性，避免了現實運行中所產生的程序混亂，從而更有利于保護土地承包經營權人利益。
(二)采取多種模式推行土地承包經營權抵押貸款在實踐中，各地結合當地實際情況探索出了各具特色的土地承包經營權抵押貸款模式。比如，寧夏回族自治區同心縣采取的是土地承包經營權抵押協會，吸納農民以土地承包經營權入股成為會員，從而附加以多戶聯保以及協會總擔保的形式進行抵押貸款。而武漢市則是依托武漢農村綜合產權交易所作為中介推行土地承包經營權抵押貸款。重慶市則是采取土地承包經營權入股抵押模式、流轉大戶業主抵押模式再到農戶直接抵押模式逐步推進的。這些模式契合了當地實際情況，促進了土地承包經營權抵押貸款制度的推廣。這也告訴我們，在今后推行土地承包經營權抵押貸款時，各地要深入考察當地實際情況，實事求是地總結出一套行之有效、符合法律規定的模式。
(三)采取措施防范土地承包經營權抵押貸款風險推行土地承包經營權抵押貸款，一方面，抵押人面臨著因無法按期償還貸款而產生的土地承包經營權被處置的風險，喪失賴以生存的生產資料。另一方面，抵押權人面臨著因農村土地交易市場不完善而產生的無法處置土地承包經營權的風險，使得不良貸款多發影響自身效益。因此，在實踐中，各地采取了相應的對策防范土地承包經營權抵押貸款風險。比如，各地都普遍規定抵押人不得將自身享有的全部土地承包經營權進行抵押貸款，而是規定只能將部分土地承包經營權進行抵押，保留了滿足其生存需要的土地。比如，武漢市充分發揮農村綜合產權交易所的作用，通過建立起土地承包經營權交易市場化解金融機構處置抵押物不能的風險。比如，重慶市成立農村產權抵押融資風險補償專項基金、完善涉農保險、成立擔保公司等來防范土地承包經營權抵押貸款風險。
二、土地承包經營權抵押貸款存在的問題
中長期、較大額度貸款投放不足是農村地區的突出問題，這與當前農業發展不相適應。信貸作為一種要素投入對農業增長起到較突出作用(林毅夫，2003)，目前投放的農村信貸以短期貸款為主。農戶之所以難以獲得長期大額度貸款，一個極為重要的原因是農戶缺乏有效的抵押擔保物。對于從事農業生產的人而言，最具價值的資產便是承包或流轉而來的農村土地，利用它向金融機構進行抵押融資，便可以解決抵押擔保物缺乏的難題，從而破解中長期、較大額度貸款投放不足這一瓶頸問題。
(一)抵押權難實現首先從法律規定，土地承包經營權流轉之后，不能改變所有權性質和用途，其次缺乏真正的土地流轉中介組織，土地承包經營權流轉還需要各方自行協商實現。因此，當貸款無法收回時，銀行等金融機構難以處置抵押的土地承包經營權，土地承包經營權難以變現。
(二)抵押物價值難確定一是未成立相應的專業土地承包經營權價值評估機構，未培訓和配置相應技能水平評估人員;二是沒有建立對農村土地價值對應的標準，土地價值的評估沒有參照，土地承包經營權價值評估主觀判斷成分較大，實際價值難以合理確定，評估價值往往低于土地承包經營權實際價值;三是銀行業機構難以準確認定土地承包經營權的實際價值，發放貸款的額度控制得較低。
(三)貸后管理難銀行發放貸款后為保證借貸資金的安全一般會選擇監督資金的用途和項目的運行情況。但是農村土地承包經營權抵押貸款的借款人的借款目的是從事農業生產，項目地址在農村，但大部分銀行的業務重心在城市，進行貸后管理的成本很高而使得銀行可能忽視或放棄貸后管理。
(四)貸款風險難以掌控一是農業生產受自然條件的約束。農業生產的政策風險，農業是受政府管控嚴格的產業，農產品價格比較難預測。二是操作存在風險，在對貸款項目的審查過程中存在忽略某些環節，如目前農村土地承包經營權抵押存在價值評估不夠規范或者完全不走貸款抵押物價值評估這一操作程序，擔心付出較高的貸款抵押物價值評估費，而忽略這一程序。三是鄉鎮建設用地、招商引資項目建設用地、公共事業用地、國家高速公路用地等也會對土地承包經營權的實現帶來風險。四是我國還沒有對農村土地承包經營權抵押貸款設立專門的法律文件，真正發生糾紛時無法得到法律的支持。
(五)法律不完善與產權不明晰農村土地承包經營權抵押尚無明確的法律依據。根據我國《物權法》的規定，除買賣、公開協商等方式承包的四荒地等農村土地可以抵押外，其他方式承包的農村土地是不允許抵押的。現在農村土地承包經營權抵押試點工作已全面鋪開，然而法律保障工作卻沒跟進，這無疑會給農村土地承包經營權抵押工作帶來困擾。
(六)金融機構放貸積極性不高由于農村中、小額貸款的收益和成本同所承擔的風險不成正比，并且由前面分析可知，抵押物變現難在一定程度上會影響金融機構的積極性。加之金融機構，尤其是銀行的業務重心，關注熱點，主要集中在城市地區，往往更看重大企業，更注重大額業務，而忽視小企業，對農民的創業貸款更是慎之又慎。并且適合農村特點的電子化、票據化設施不足，農戶辦理業務不方便。
三、完善我國土地承包經營權抵押貸款的路徑
(一)培育土地承包經營權抵押貸款的外部良好環境1.完善法律法規。農村土地承包經營權抵押貸款是農村經濟發展的關鍵環節，但因《擔保法》、《物權法》等法律法規的約束，抵押處置存在一定的法律障礙。為配合農村土地承包經營權抵押工作的全速推進，先行先試，建議相關部門進一步加強相關產權的法律框架建設，完善相關法規，出臺較為全面的農村產權抵押融資管理辦法，明確規定農村土地承包經營權的可抵押性，以便為農村產權抵押貸款制度的推進提供相應的法律保障。2.建立土地流轉市場。首先，土地流轉市場的建立能夠進一步促進土地流轉，使土地形成規模化經營，更有利于土地承包經營權抵押貸款的實施;其次，當借款人無法償還貸款時，金融機構能夠及時地變現抵押物從而獲得補償，并且有正規、統一的流轉市場也會相應地降低交易費用，這是提高金融機構放款積極性的有力舉措;最后，也有利于有關部門建立制度化、規范化的土地流轉管理機制，加強對農村土地流轉的指導和監管，從而消除土地流轉中損害農民權益的現象。此市場的主要功能:一是農地流轉信息系統，及時收集與農地流轉信息，使供求雙方能及時獲取土地流轉信息;二是促使供求雙方達成交易，并提供相關的交易服務;三是涉農機構或者擔保公司可以通過該市場在較短時間內把抵押的農村土地承包經營權流轉變現，提高其開辦農村土地承包經營權抵押貸款的積極性。3.設立專業評估機構制定評估標準。設立專業的農村土地承包經營權抵押價值評估機構，制定合理的評估標準，建立農村土地承包經營權抵押價值評估制度。此制度需考慮兩點:一是政府應出臺評估標準細則，對不同等級的農村土地制定相應價值標準以供參考;二是成立獨立的抵押價值評估機構，結合實際，根據農地的地理位置及其他條件，綜合農地流轉價格，制定科學的評估標準和操作辦法。對評估人員進行從業資格認證考核，憑證上崗，定期對評估人員進行培訓，確保評估水平。4.培育良好的外部環境。一是盡快完善農村社會保障體系，逐步淡化土地的社會保障功能。在農村社會體系尚未完善之前，可以對土地承包經營權抵押設定一定的限制，以保障農民免予破產。二是加快農村信用體系的建設，培育良好的金融生態環境，為農村土地承包經營權抵押貸款業務的開展創造良好的外部環境。
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我國正在制定《中華人民共和國物權法》(以下簡稱為《物權法》)，需要人人獻計獻策，以便未來的《物權法》成為優秀的法典。本著這種想法，本文檢討我國現行法的有關規定，評論《中華人民共和國物權法征求意見稿》(以下簡稱為《物權法征求意見稿》)的若干條文，形成如下文字，既拋磚引玉，又接受批評。
一、關于所謂抵押權的優先受償
性通說斷言抵押權等物權具有優先受償性，或者說優先受償的效力，《擔保法》關于抵押的界定(第33條)似乎是接受了這種觀點，《物權法征求意見稿》完全承繼(第252條)。但稱抵押權具有優先受償性，或者說優先受償的效力，實際上不夠準確。因為“受償”系債權的屬性和功能，物權則以物權人直接支配標的物并實現其利益為特質，無請求債務人清償的內容，何談受償?實際上，是抵押權擔保的債權在受償，而且是優先受償，而非抵押權本身優先受償。
問題接踵而至，債權以具有平等性為特色，稱被抵押權擔保的債權優先受償不是對債權以平等為原則的否定嗎?為什么不繼續堅持債權平等性的原則，通過承認抵押權具有優先受償性來解決問題呢?只要我們檢索一下民法制度，就不難發現，在一些領域，法律基于若干特殊理由承認一些債權平等的例外，達到它所追求的衡平。例如，在建設工程合同中的工程價款債權的優先受償權(《中華人民共和國合同法》第286條)；消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，買受人對所購商品房的債權優先于建設工程承包人的工程價款債權受償(最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第2條)；職工工資和勞動保險費用債權的優先受償權(《中華人民共和國民事訴訟法》第204條第1款第1項)；破產費用債權的優先受償權(《中華人民共和國民事訴訟法》第204條第1款)；稅款債權的優先受償權(《中華人民共和國民事訴訟法》第204條第1款第2項)；等等。抵押權等擔保權附著在債權后，使此類債權具有優先受償權只是其中一例。
被抵押權擔保的債權具有優先受償性的機理，可作如下描述：抵押權作為物權之一種仍然具有優先性，該性質不因抵押權擔保債權而消失。抵押權擔保債權實際上是抵押權和債權相結合，或者說是抵押權附著在債權上，因此種結合或曰附著，抵押權的優先性傳染給債權，使債權發生性質和效力的變化，由原來的平等性轉化為優先性，這類似于兩種物質結合發生化學反應，使物質的性質改變。優先性體現在債權上，不是該債權的存在就排斥其他債權繼續存在，而是該債權在順位上名列前茅，順位在先者先實現，債權的實現就是獲得清償，于是，債權的優先性就是優先受償性。
既然如此，對于抵押權等擔保權的效力表述，此次制定《物權法》應當稱之為具有優先性，而不宜說抵押權具有優先受償性。
二、對抵押權的不可分性的態度
對于抵押權的不可分性，《擔保法》的立法計劃中可能未加考慮，但其關于抵押權保全的規定中，卻有一句反映了抵押權不可分性的部分內容，這就是第51條第2款后段規定的“抵押物價值未減少的部分，仍作為債權的擔保。”不過，這只是抵押權的不可分性的部分內容，屬于所謂“抵押物的各個部分擔保債權的全部”。抵押權的不可分性的內容，還包括所謂“抵押物的全部擔保債權的各個部分”，這在《擔保法》上沒有蹤影。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱為法釋[2000]44號)第71條關于“主債權未受全部清償的，抵押權人可以就抵押物的全部行使其抵押權”(第1款)，“抵押物被分割或者部分轉讓的，抵押權人可以就分割或者轉讓后的抵押物行使抵押權”(第2款)的規定，以及第72條第2款前段關于“主債務被分割或者部分轉讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數個債務人履行債務”的規定，是就“抵押物的全部擔保債權的各個部分”的角度立論的，填補了《擔保法》的漏洞。
其實，抵押權的不可分性，可有不同角度的表達。除了就抵押物與被擔保債權之間的關系立論的行文外，還可以就抵押權與被擔保債權之間的關系立論，抵押權的不可分性因之而表述為“被擔保的債權分，抵押權不分。”[1]法釋[2000]44號第71條第1款關于“主債權被分割或者部分轉讓的，各債權人可以就其享有的債權份額行使抵押權”的規定，以及第72條第2款前段關于“主債務被分割或者部分轉讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數個債務人履行債務”的規定，屬于從“被擔保的債權分，抵押權不分”的角度所作的表述，只不過第72條第2款的規定是以債權的反面———債務———為基點的。
必須指出，法釋[2000]44號第72條第2款后段關于“第三人提供抵押的，抵押權人許可債務人轉讓債務未經抵押人書面同意的，抵押人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔擔保責任”的規定，是對抵押權的不可分性的排除。對此，筆者表示贊同。其道理在于，債務承擔人的責任財產可能少于原債務人的責任財產，并由此導致債務承擔人不能全部或全部不能清償抵押權人的債權，抵押權人選擇行使抵押權的路徑來實現其債權，抵押人因此而喪失抵押物的所有權，至少受到抵押物的使用價值的損失，暫時的損害。尤其在原債務人的責任財產不足以清償數個并存的債權時，抵押人的追償權也部分或全部地失去實際效用，遭受終局性的損失。在抵押人不同意債務承擔的情況下，令抵押人承受此類的損失，是不合理的，一部良法應當給這樣的抵押人必要的保護。法釋[2000]44號第72條第2款后段的規定，符合這個精神，值得肯定。
總之，抵押權的不可分性有利于債權的保障殊多，對于抵押權制度的推展上具有決定性的作用[1]，因而，《擔保法》忽視抵押權的不可分性，需要反思。法釋[2000]44號第71條和第72條規定了抵押權的不可分性，值得肯定。《物權法征求意見稿》沒有注意到法釋[2000]44號第71條和第72條規定的積極價值，仍然帶著《擔保法》在這方面的缺陷，不明智，不適當，應當立即糾正。未來的《物權法》應當全面而適當地規定抵押權的不可分性。
同時也要指出，抵押權的不可分性并非抵押權的本質要求所必須具有的性質，只是法律為加強抵押權的擔保作用而特別賦予的，其法律規范不是強行性規定，當事人可以特約予以排除[1]。這在法國已經著有判例[2]，在日本也有持贊同意見的學說[3]。既然法律確認抵押權的不可分性系基于周到保護抵押權人的立法政策所致，對抵押人的合法權益應當予以適當的照顧，就屬于立法政策的題中應有之義。如此衡平的結果便是，在若干場合，需要有條件地排除抵押權的不可分性。法釋[2000]44號第72條第2款后段的排除雖然必要，但還不足夠。在這點上，物權法沒有必要否認意思自治原則的作用，應當比較廣泛地承認當事人以約定排除抵押權的不可分性。就是說，未來的《物權法》應當規定：抵押合同可以約定，抵押權只存在于一個抵押物的一部分上①，可以約定一個抵押物只擔保著債權的一部分[4]。
三、對抵押權物上代位采取何種法律構成
抵押權不以利用抵押物的實體為目的，而是以取得標的物的交換價值為內容，屬于價值權。正因如此，抵押物即使改變其原有形態或性質，但只要還維持著交換價值，就不會影響抵押權的實行。換言之，抵押物的變形物或代表物在實質上就仍是抵押權的客體，抵押權的效力就仍然及于此類變形物或代表物上，除非立法政策反其道而行之。我國現行法沒有逆行，而是承認了抵押權的上述性質和效力，即承認了抵押權的物上代位性(《擔保法》第58條、法釋[2000]44號第80條第1款、第49條第3款)。《物權法征求意見稿》予以承繼(第251條)，值得肯定。在這樣的背景下，未來的《物權法》應當規定抵押權的物上代位性，似乎沒有反對的理由，但仍有如下問題需要再斟酌。
其一，關于代位物的范圍
我國現行法對抵押權的物上代位的規定，使用的表述為在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權人可以就該抵押物的保險金、賠償金或者補償金優先受償(《擔保法》第58條、法釋[2000]44號第80條第1款)，遺漏了抵押物的另外的變形物類型，如抵押物為房屋，而該房屋被毀，變成一堆磚、瓦、門、窗、椽等。由于磚、瓦、門、窗、椽是各個動產而非不動產，亦非不動產的一部分，所以，抵押權的效力及于它們的根據，不是抵押權對抵押物本身的作用力，也不是抵押權的效力及于抵押物的一部分，還不是抵押權對抵押物的保險金、賠償金或者補償金的優先效力，只能是抵押權物上代位效力及于抵押物的變形物的原理。有鑒于此，未來的《物權法》規定代位物的范圍，若采取列舉的方式，就要全面且清晰；若采取概括式，就直接使用代位物和變形物的術語。
其二，關于物上代位的法律構成
同樣由于我國現行法對抵押權的物上代位的規定，使用的表述為在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權人可以就該抵押物的保險金、賠償金或者補償金優先受償(《擔保法》第58條、法釋[2000]44號第80條第1款)，可知采用了物上代位于變形物或代表物上的法律構成論。《物權法征求意見稿》予以承繼(第251條)。這同德國等國家的民法及其理論奉行的法定債權質的法律構成論不一致。未來的《物權法》究竟選擇哪種法律構成論?是現在就必須決定的事項。為了使選擇建立在理性的基礎之上，下文對有代表性的立法例及其學說作一簡要的考察，然后得出自己的結論。
《德國民法典》規定，要求定期給付的權利與土地所有權相結合的，抵押權的效力擴及于此項定期給付的請求權(第1126條前段)。為土地所有權人或者土地自主占有人的利益而將屬于抵押權的標的物付諸保險的，抵押權的效力擴及于因保險契約而發生的對保險人的債權(第1127條第1項)。將房屋付諸保險的，保險人或者被保險人如曾向抵押權人通知損害的發生，并且自收到通知之時起經過一個月的期間，則保險人向被保險人所為保險金額的支付，即可對抵押權人發生效力。抵押權人，在上述期間內，得對保險人的支付保險金額，聲明異議(第1128條第1項前段)。其他情形，適用關于債權質權之規定；但保險人，就土地登記簿中所應知道之抵押權，不得主張其不知(第1128條第2項)。瑞士民法“關于抵押權，就租金請求權、保險金請求權、公用征收補償金請求權上，承認有物上代位。”[5]采取法定債權質的法律構成。
抵押權存在于抵押物的變形物———保險金請求權、賠償金請求權、補償金請求權———之上，若采取債權質說，那么按照中國現行法的架構，要么是抵押人和抵押權人雙方達成了在保險金請求權、賠償金請求權、補償金請求權設立質權的協議，要么是法律直接規定在保險金請求權、賠償金請求權、補償金請求權上當然產生質權。但事實不是這樣，中國現行法直接規定抵押權的效力存在于保險金、賠償金、補償金上，而不是質權存在于它們之上，亦非質權存在于保險金請求權、賠償金請求權、補償金請求權。由此可知，對于抵押權的物上代位，在其法律構成上，中國現行法未采取法定債權質說。
此次制定《物權法》，有無必要采取法定債權質說?筆者初步認為，因以保險金請求權、賠償金請求權、補償金請求權為標的物的擔保物權屬于債權質，故債權質說比較符合邏輯。但基于抵押權為價值權，抵押權的效力當然追及于抵押物的價值變形物上[6]，當然追及于作為抵押物的變形物的保險金請求權、賠償金請求權、補償金請求權上，更為簡潔。所以，兩種方案均有其道理。
至于是物上代位于賠償金、保險金、補償金“現物本身”，還是物上代位于保險金請求權、賠償金請求權、補償金請求權上，筆者曾經贊同前者[7]。但因對于賠償金、保險金等“現物本身”的效力，不是物上代位問題，而是擔保權的直接效力的問題，即，是擔保權的追及效力問題[6]，故現在修正以往的意見，改為抵押權物上代位于保險金請求權、賠償金請求權、補償金請求權上的觀點。
既然是抵押權物上代位于保險金請求權、賠償金請求權、補償金請求權上，那么，為了減少迂回曲折，為了降低風險，法律應當規定抵押權人有通知義務，即，抵押權人應當將抵押權存在的事實及時地通知給有關保險公司、賠償義務人、補償義務人，以便這些義務人知曉并實際向抵押權人支付保險金、賠償金、補償金；若怠于通知，這些義務人不負任何民事責任，抵押權人向抵押人主張抵押權的追及效力。
四、土地使用權抵押與附合物、混合物、加工物
(一)土地使用權抵押與附合物
所謂附合物，日本民法及其學說稱為附屬物，是從屬于不動產的附合之物(第242條)。附屬物是因為附屬失去獨立的存在，而且被不動產的所有權吸收[6]。并認為，附屬物被《日本民法典》第370條規定的附加物所包含，至于是否與附加物的外延相同，則存在兩種對立的學說。經濟一體說認為，《日本民法典》第370條所說的“附加后成為一體”具有經濟一體性的意思，所以，附加物不只是《日本民法典》第242條規定的附屬物，也包含《日本民法典》第87條規定的從物的意思[8]。構成部分說則主張，“附加后成一體的物”僅僅是指“附屬物”，作為物的具有獨立性的“從物”不包含在其中[9]。近江幸治教授贊同前者。從附加物和附屬物的中文文義來看，兩者似乎相同，尤其是附屬物系失去獨立存在之物，它已經被不動產的所有權所吸收，而從物是獨立于不動產之物，所以，假如中國民法使用附屬物的概念，那么本文贊同附屬物和附加物的外延相同，都不包括從物的觀點。中國民法采用了附合物的稱謂。雖然《擔保法》未規定抵押權的效力是否及于附合物，但法釋[2000]44號填補了這一漏洞，明確規定抵押物因附合使其所有權歸第三人所有的，抵押權的效力及于補償金；抵押物所有人為附合物的所有人的，抵押權的效力及于附合物；第三人與抵押物所有人為附合物的共有人的，抵押權的效力及于抵押人對共有物享有的份額(第62條)。正值制定《物權法》，究竟是采納法釋[2000]4號第62條的方案，還是仍然如同《擔保法》那樣不規定抵押權的效力及于附合物，抑或其他方案?
由于附合物與抵押物的所有權合而為一，抵押權不因對抵押物的附合而消滅，所以，只有抵押權的效力及于附合物，在附合物就是抵押物且歸抵押人和第三人共有時，抵押權的效力及于抵押人的共有份額，才符合法理。結論就是，《物權法》應當采納法釋[2000]4號第62條的方案，明確規定抵押權的效力及于附合物。
在土地使用權作為抵押物的情況下，有無抵押權的效力是否及于附合物或曰附屬物的問題?如果附合物為樹苗、農作物種子、花草等，它們被栽種于土地之中時，是與土地使用權附合嗎?筆者認為，它們是與土地使用權所作用的土地附合，那么它們成為土地的組成部分，具有土地使用權的客體的地位。如果從價值的角度看，土地使用權客體的價值提高，土地使用權本身的價值很可能也隨之增加，似乎可以說抵押權的效力及于這些樹苗等附合物。但是，另一面，樹苗等與土地附合，成為土地使用權客體的組成部分，在民法的構成上，畢竟不是成為土地使用權本身的成分，加之作為土地使用權客體的土地新添了附合物，士地使用權的交換價值未必因此而提高，所以，為慎重起見，不宜把土地使用權客體的附合物作為土地使用權抵押的效力所及的對象。
具有獨立使用價值、可以作為獨立交易客體的房屋等建筑物，在我國法律上不是土地的成分，而是獨立于土地的不動產。一種意見認為，它們是與地上權(土地使用權)“附合”[10]。不過，這只是形象的說法，有助于理解建筑物因地上權的存在而不屬于土地的成分。實際上，建筑物是獨立之物，既獨立于土地，也獨立于地上權(土地使用權)，不是地上權(土地使用權)的成分。這樣，土地使用權抵押的效力不當然及于它。
(二)土地使用權抵押與混合物
《擔保法》未涉及抵押權的效力是否及于混合物，法釋[2000]44號填補了這一漏洞，明確規定抵押物因混合使其所有權歸第三人所有的，抵押權的效力及于補償金；抵押物所有人為混合物的所有人的，抵押權的效力及于混合物；第三人與抵押物所有人為混合物的共有人的，抵押權的效力及于抵押人對共有物享有的份額(第62條)。此次制定《物權法》，究竟是采納法釋[2000]44號第62條的方案，還是仍然如同《擔保法》那樣不規定抵押權的效力及于加工物，抑或其他方案?
由于抵押物發生混合，抵押物的所有權覆蓋于混合物全部，抵押權不因抵押物有混合現象而消滅，所以，只有抵押權的效力及于混合物，在混合物就是抵押物且歸抵押人和第三人共有時，抵押權的效力及于抵押人的共有份額，才符合法理。就是說，《物權法》應當明確規定，抵押權的效力及于混合物。
抵押物系土地使用權時，存在著混合物的問題嗎?從混合發生于動產之間的概念可知，無論是土地使用權本身，還是士地使用權客體———土地，都不發生混合現象，所以，土地使用權抵押場合，不存在抵押權的效力及于混合物的問題。
(三)土地使用權抵押與加工物
《擔保法》欠缺抵押權的效力是否及于加工物的規定，法釋[2000]44號填補了這一漏洞，明確規定抵押物因加工使其所有權歸第三人所有的，抵押權的效力及于補償金；抵押物所有人為加工物的所有人的，抵押權的效力及于加工物；第三人與抵押物所有人為加工物的共有人的，抵押權的效力及于抵押人對共有物享有的份額(第62條)。此次制定《物權法》，究竟是采納法釋[2000]4號第62條的方案，還是仍然如同《擔保法》那樣不規定抵押權的效力及于加工物，抑或其他方案?
首先說明，第三人和抵押人對加工物共有，如果加工物與抵押物以外的物合而為一，抵押權的效力不及于加工物，除非法律另有規定或者當事人另有約定。只有加工物與抵押物合而為一時，抵押權的效力才及于抵押人對該共有物享有的份額。
其次，由于加工物與抵押物的所有權合而為一，抵押權不因對抵押物的加工而消滅，所以，只有抵押權的效力及于加工物，在加工物就是抵押物且歸抵押人和第三人共有時，抵押權的效力及于抵押人的共有份額，才符合法理。
抵押物系土地使用權時，存在著加工物的問題嗎?從加工的對象限于動產的要求看，無論是對土地使用權本身，還是對土地使用權客體———土地，都不存在加工現象，所以，在土地使用權抵押的情況下，不存在抵押權的效力及于加工物的問題。
五、土地使用權抵押與從物
土地使用權的從物，比較少見，但不宜說沒有。如果有，土地使用權抵押的效力是否及于它們?《擔保法》未加規定，《物權法草案征求意見稿》亦然，法釋[2000]44號明確規定：“抵押權設定前為抵押物的，抵押權的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權的效力不及于抵押物的從物。”(第63條)制定《物權法》，究竟采取什么方案呢?在抵押權設定之前，抵押物的從物已經存在，由于從物幫助抵押物發揮效用，兩物之間具有的依存關系決定，所以，抵押權的效力應當及于該從物。因此，制定《物權法》，應當采取法釋[2000]44號第63條的規定。奉行“經濟一體說”的日本學者，把《日本民法典》第370條所說的“附加后成為一體”的物，解釋為包括從物，從而得出抵押權的效力當然及于從物的結論。日本的判例也承認抵押權的效力及于從物②。
抵押權設定后新產生從物，抵押權的效力是否也及于該從物呢?中國現行法沒有規定，有法律專家持否定觀點[11]。正值制定《物權法》，需要設計合理的方案，故有必要考察有關立法例及其理論，通過分析再得出結論。
在法國，民法典把有交易能力的不動產的附屬物視為不動產(第2118條第2項)，規定抵押權的效力及于對作為抵押物的不動產的所有改良(第2133條)。在這種背景下，具有“根據性質區分的不動產”和“根據用途區分的不動產”的嚴格區別的理論，從物屬于“根據用途區分的不動產”范疇，被包含在“對不動產的所有改良”之中，抵押權的效力及于作為抵押物的不動產，也及于已被不動產化了的從物(第2133條)[6]。
在德國民法上，采用“構成部分”(“附加于主物的物，已經和主物一體化了”)和“從物”嚴格區別的理論，認為從物保持著獨立性，故抵押權的效力不當然及于從物。在這里，從抵押權的特殊性考慮，從物從屬于主物，是依照處分主物之人的意思，寫入了特別規定之中(第1120條)。這種規定也包括設定抵押權后的從物[6]。
日本舊民法擔保篇模仿《法國民法典》，規定抵押權的效力及于對不動產的增加或改良(第200條)。像法國民法典那樣，從物被包含在“對不動產的增加或改良”中，抵押權的效力及于這樣的從物，即使此類從物產生于抵押權設定之后。但是，《日本民法典》在設置第370條時，對日本舊民法債權擔保篇第200條的規定作了文字修改。同時，其第87條又模仿德國民法典第一草案，接受了“構成部分”和“從物”嚴格區分的理論，割裂了與日本舊民法債權擔保篇第200條的同一性，造成《日本民法典》內部的矛盾。對此，我妻榮教授等主張按照《德國民法典》第1120條的處置方法，在不動產存在分離物的情況下，遵循“經濟一體說”，抵押權的效力及于從物，且不問從物產生于抵押權的前后[6]。但也有學者認為，《日本民法典》第370條所說的附加物只有附屬物的意思，不包含作為獨立之物的從物，但是第87條第2項所謂“從物隨從主物的處分”，是指抵押權設定后到抵押權實行時止期間內，抵押權的效力及于附加的從物[12]。有的判例也持這種立場③。
但是，在現代社會，抵押權的效力全部及于作為抵押物的不動產上，不一定產生適當的結果。與其為了動產的財產價值得到很大提高，倒不如提出割裂抵押權效力的一般性的社會經濟的要求。況且，從當事人的意思觀察，即使是抵押人也沒有預見到有關的從物當然地成為抵押物的情形。不過，判例尚未認可割裂抵押權的效力[6]。
中國臺灣學者認為，抵押權設定后出現的從物是否為抵押權的效力所及，涉及到抵押權人和一般債權人之間的利益平衡。在這種情況下，涉及兩個利益：一是抵押權人的利益。從經濟目的看，從物輔助抵押這個主物發揮效能，抵押物與其從物之間具有依存關系，如果不讓抵押權的效力及于從物，就意味著抵押權實行時不得一并拍賣抵押物與其從物，勢必減損抵押物的價值，影響抵押權人的利益。二是一般債權人的利益。抵押權設定后增加的從物，若為抵押權的效力所及，抵押權人就從物的變價優先受償，等于從抵押人的一般擔保財產中劃出一部分，歸于抵押物中，共同擔保因而減少，一般債權人難免蒙受損失。為兼顧各方當事人的利益，原則上應認為抵押權的效力及于抵押權設定后增加的從物，若因此而影響到一般債權人的共同擔保時，則抵押權人于實行抵押權時，雖然可以把抵押物與從物一同拍賣，但就該從物無優先受償權。一般債權人主張抵押權人無優先受償權的應負舉證責任[13]。
六、土地使用權抵押與從權利
土地利用權的從權利，包括相鄰通行權、相鄰排水權、地役權等。在中國臺灣的民法上，其學說認為，為保全抵押物的經濟效用，對抵押物的從權利從寬解釋，不僅本質上的從權利，其本質上雖非從權利，但抵押物存在上所必須的權利亦包括在內，例如以建筑物抵押時，建筑物對基地的利用權，如地上權、租賃權、借貸權等，亦應認為系從權利。而為抵押權的效力所及[14]。至于該項權利是否具有讓與性亦非所問[14]。蓋土地與建筑物雖為各別獨立的不動產，但建筑物的使用，既不能脫離土地而存在，則于建筑物就基地有利用權時，自應予以維護，始無害于社會經濟④。再如，以農地抵押時，其灌溉用水之權，亦可解釋為農地的從權利[9]。對抵押物的從權利從寬解釋，顯然使抵押物的經濟效用達到最大化，抵押權的效力因而得到了強化，抵押權實行之后，抵押物的受讓人就不會因他人享有抵押物的從權利而受到種種牽制、妨害，從而順暢地利用抵押物，使效益最大化。在這種背景下，應當持有這種立場。所以，筆者認為，中國大陸民法應當對抵押物的從權利從寬解釋，土地使用權作抵押物時亦應如此。
正因土地使用權的從權利能使土地使用權的效用彰顯和強化，所以，只要立法者堅持權利本位的思想，擬使抵押權保持完整權利的狀態，那么，土地使用權抵押的效力及于土地使用權的從權利，就是當然的結論。《擔保法》對此未作規定，《物權法草案征求意見稿》亦然，筆者認為應當明確上述觀點。
在中國臺灣的民法上，從權利在抵押權設定時登記與否，不影響它們為抵押權的效力所及[14]。
七、關于所有人抵押
未來的《物權法》是否確立所有人抵押，在很大程度上與采取抵押權次序固定原則還是奉行次序升進原則有關。如果采取抵押權次序升進原則，抵押物所有權人無因清償債務而自己取得先次序抵押權的余地，犧牲了該抵押物的擔保價值，對抵押物的所有權人不利。如果承認所有人抵押，則可以彌補這些不足。因為在抵押物所有人清償先次序抵押權所擔保的債權時，該抵押權即移轉給抵押物所有權人，或者抵押權人因購買、繼承等原因而取得抵押物所有權時，則所有權人可以將該項先次序抵押權再用作其他債權的擔保，融通資金，實現更大的利益；同時也可以抵御后次序抵押權人實行其抵押權，保全住抵押物的所有權。有鑒于此，未來的《物權法》若確認次序升進原則，就應當同時承認所有人抵押。
所有人抵押可以通過當事人的設定而產生，就是所有人為自己的利益在其所有物上設定抵押權。該抵押權自始即為歸抵押物的所有人享有，屬于原始的所有人抵押[14]。
所有人抵押還可以基于法定原因而取得，如先次序抵押權擔保的債權因抵押物所有權人的清償而消滅時，法律可規定抵押物所有權人取得該先次序抵押權；抵押權人取得抵押物的所有權時，法律可規定他取得抵押權；抵押權絕對拋棄的情況下，法律也可以規定在符合一定條件時抵押物所有權人取得抵押權[15]。
注釋：
①《擔保法》第35條的規定其實就包含著這層意思。
②例如，大連判1919.3.15，民錄25輯473。
③東京高判1978.12.26，案時383號第109號。
④中國臺灣“最高法院”1959年臺上字第1457號判決：1959年臺上字第227號判決。
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篇（5）
設立抵押的目的是,一旦債務人不履行債務,抵押權人可依法定程序對抵押物變價優先受償。因此,抵押物應有變價價值,應為可轉讓之物。
我國實行土地的社會主義公有制,按照憲法的規定,城市市區的土地屬于國家所有,農村和城市郊區的土地除由法律規定屬于國家所有的以外,屬于農民集體所有。國有土地和農民集體所有的土地,可以依法確定給單位或者個人使用。土地使用權可以依法轉讓,但禁止土地所有權的買賣和非法轉讓。因而,在我國,土地所有權不得設定抵押權,土地使用權可以設定抵押,但受到了一定的限制。
(一)以地上無定著物(包括建筑物、構筑物及在建工程)的國有土地使用權設定抵押的問題
我國法律有關國有土地使用權的取得方式規定有兩種:一是通過土地使用權出讓的方式取得國有土地使用權,二是通過以土地使用權劃撥的方式取得國有土地使用權。目前我國禁止單獨以劃撥方式取得的國有土地使用權設定抵押。
(二)以集體土地使用權設定抵押的問題
從我國的基本國情出發,考慮到我國人多地少的實際,為切實貫徹保護耕地這一基本國策,我國現行法律、法規規定,集體所有的土地不能開發經營房地產。對于集體土地使用權能否設定抵押的問題,亦規定的極為嚴格。我國《擔保法》第37條規定,耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得抵押,但抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押;鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物抵押的,其占用范圍內的土地使用權同時抵押。可見,只有經縣級人民政府土地管理部門登記的集體荒地的土地使用權和鄉(鎮)、村企業有地上房屋的集體土地使用權可以設定抵押,其他類型的集體土地使用權不得設定抵押。
(三)以城市房屋所有權設定抵押的問題
我國法律、法規允許并保護房屋所有權。由于我國擔保法明文禁止宅基地設定抵押,故而,農民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有權的抵押作一探討。根據我國《擔保法》第36條、《城市房地產管理法》第47條規定,以依法取得的城市房屋所有權抵押的,該房屋占用范圍內的土地使用權必須同時抵押,反之亦然。顯而易見,我國法律是將城市房地產作為一個整體加以規范的,確定的原則是房隨地走和地隨房走,因為房屋與土地是不可分的,離開土地的房屋是不存在的。因此,土地使用權是實現地上建筑物所有權的前提條件,否則地上建筑物的存在將失去法律依據。在我國,原則上依法取得所有權的城市房屋均可以設定抵押。但是下列城市房地產不得設定抵押:①權屬有爭議的房地產;②用于教育、醫療、市政等公共福利事業的房地產;③列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物;④已依法公告列入拆遷范圍的房地產;⑤被依法查封、扣押、監管或者以其他形式限制的房地產;⑥依法不得抵押的其他房地產。在以下列城市房地產設定抵押時還須注意法律的限制性規定:①以享受國家優惠政策購買的房地產抵押的,其抵押額以房地產權利人可以處分和收益的份額比例為限。④國有企業、事業單位法人以國家授予其經營管理的房地產抵押的,應當符合國有資產管理的有關規定。③以集體所有制企業的房地產抵押的,必須經集體所有制企業職工(代表)大會通過,并報其上級主管機關備案。④以中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業的房地產抵押的,必須經董事會通過,但企業章程另有規定的除外。⑤以有限責任公司、股份有限公司的房地產抵押的,必須經董事會或者股東大會通過,但企業章程另有規定的除外。⑥預購商品房貸款抵押的,商品房開發項目必須符合房地產轉讓條件并取得商品房預售許可證。
二、房地產抵押權與承租權、典權的關系問題
(一)房地產抵押權與承租權的關系問題
所謂房地產承租權是指承租人通過支付租金,依房地產租賃合同而享有的對房地產的占有使用權。房地產承租權追求的是房地產的使用價值,同時轉移房地產的占有,而房地產抵押權追求的是房地產的交換價值,并且不要求轉移房地產的占有,可見,房地產的抵押權與承租權為相容之權,可以并存于同一房地產之上。但是,當抵押人不能履行到期債務而抵押權人將抵押房地產拍賣時,則可能出現承租權使抵押權人不能及時地、充分地實現其權利或者影響承租人繼續租用該房地產的權利和利益的情形,這就出現了抵押權與承租權的沖突問題。那么,應如何處理這種沖突呢?須從兩個方面來分析:
1.房地產承租權設定[，！]在先,房地產抵押權設定在后的情況。“近代社會立法大多認為,租賃關系可以對抗第三人。根據買賣不破租賃原則,即使將租賃標的物讓與第三人所有,設定其上的租賃關系對第三人來說仍然繼續存在。”既然連所有權都對抗不了這種已經形成的承租權,那么,抵押當然也不得破壞租賃,抵押權對抗不了承租權。所以,我國《擔保法》第48條規定:“抵押人就已出租的財產設定抵押權的,應當書面告知承租人,原租憑合同繼續有效。
”也就是說,當抵押房地產因抵押權的實現而由他人取得時,租賃合同仍對新的產權人發生效力,在租賃期滿前,新的產權人不能解除租賃合同,不能隨意變動租金,即房地產承租權設定在先時給予承租權以對抗抵押權的效力。 教育熱點學習網---專業打造教育平臺航母 2.房地產抵押權設定在先,房地產承租權設定在后的情況。對此,我國有關行政規章只規定了“經抵押權人同意,抵押房地產可以出租。抵押房地產出租所得價款,應當向抵押權人提前清償所擔保的債權。”而對于抵押權與承租權的效力未作明文規定。我國臺灣“民法”第866條規定:“不動產所有人設定抵押權后,于同一不動產上得設定地上權及其他權利,但其抵押權不因此而受影響。”日本民法典第395條規定:“不超過第602條所定期間的租賃,雖于抵押權登記后進行登記,亦可以之對抗抵押權人。但是,其租賃害及抵押權人時,法院因抵押權人請求,可以命令解除該租賃。”日本民法典第602條規定的是短期租賃,在短期租賃時,在處理上的一般原則是承租權可以對抗抵押權,但在特殊情況下,可由法院命令解除租賃,這時的抵押權就可以對抗租賃權了。如果超過602條所定期間的租賃則為過期租賃,日本判例解為承租權不得對抗抵押權或拍買人的所有權。(注:肖峋、皇甫景山著:《中華人民共和國擔保法講話》,中國社會出版社1995年第1版,第165頁。)有鑒于此,筆者認為,我國立法機關立法時應根據“先物權優于后物權,物權優先于債權”的原則,注意維護房地產抵押權優先的效力,確立承租權的效力以不損及抵押房地產價值、不影響房地產抵押權的實現為前提,賦予房地產抵押權人在特定條件下請求法院解除房地產租賃合同的權利,如:在拍賣抵押房地產時,因拍賣人顧忌房地產上有承租權的存在而無人應買或降低應買,致使賣得價款不足以清償抵押債權時,則抵押權人有權要求解除承租權。 (二)房地產抵押權與典權的關系問題
雖然典權是我國特有的不動產物權制度,淵遠流長,迄今存在,但我國現行法律、法規尚無明文規定,典權關系一直由民事政策及判例法調整,這既不利于財產關系的穩定,也極易造成司法上的混亂,因而有立法化之必要。本文僅就典權與抵押權的關系作一探討。所謂典權是典權人通過支付典價而占有出典人的不動產所享有的使用收益的權利。典權與抵押權同為不動產物權,但典權是以使用收益為目的的用益物權,典權的目的在于房地產的使用價值,典權須占有轉移房地產,當出典人逾期不行使回贖權時,視為絕賣,典物歸典權人所有,而抵押權是以清償債務為目的的擔保物權,其目的在于取得房地產的交換價值,故而,典權與抵押權也為相容之權,可以并存于同一房地產之上。然而,當典權人行使典權涉及典物上設定有抵押權時,或者抵押權人行使抵押權而抵押房地產上設定有典權時,勢必會發生典權與抵押權的沖突,那么,應如何解決這種沖突呢?對此,也必須從兩個方面分析。
1.房地產抵押權設定在先,房地產典權設定在后的情況。對此種情況我國臺灣“民法”第866條明文規定:“不動產所有人設定抵押權后,于同一不動產上得設定地上權及其它權利,但其抵押權不因此而受影響。”所謂其它權利,包括典權。臺灣“大法官”會議議決釋字第119號有如下解釋:“所有人于其不動產上設定抵押權后,復就同一不動產與第三人設定典權,抵押權自不因此受影響。抵押權人屆期未受清償,實行抵押權拍賣抵押物時,因有典權之存在,無人應買,或出價不足清償抵押權,執行法院得除去典權負擔,重行估價拍賣。拍賣之結果,清償抵押債權有余時,典權人之典價,對于登記之后權利人,享有優先受償權。執行法院于發給權利移轉證書時,依職權通知地政機關涂銷其典權之登記。”(注:王澤鑒著,《民法學說與判例研究》,第1冊,中國政法大學出版社1998年1月第1版,第475頁。)筆者認為,既然抵押權的目的在于取得房地產的交換價值,無須占有轉移房地產,為充分有效利用房地產,我國立法應借鑒我國臺灣省這一成熟的立法與司法例,允許房地產所有人在設定抵押權后,仍可以在同一房地產上設定典權,但以抵押權不因此而受影響為前提,即先設抵押權之效力優于后設典權,不受后設典權的影響。即使是因出典人逾期不贖回典物,典權人首先取得典物所有權的情況下,由于典物上已有抵押權存在,典權人在取得典物所有權的同時,也得接受典物上的抵押權,即典權人仍應以抵押物保障抵押權人抵押權的實現。因為,依法理,在抵押權設定后取得抵押物所有權的人,其權利隨抵押物拍賣而消滅。“他們只有通過代為清償債務,使抵押權消滅,而取得求償權與代位權,或參加應買保持其權利。”(注:李湘如編著:《臺灣物權法》,中國廣播電視出版社1993年6月第1版,第130頁。)
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2.房地產典權設定在先,房地產抵押權設定在后的情況。出典人將典物出典后,到底能否再設定抵押權,學者見解存在分歧,即有肯定說與否定說兩種觀點。我國臺灣省的判例采否定說。筆者以為,出典人將典物出典后,仍對其典物享有所有權,雖然出典人不得在典物上設定與典權相抵觸的權利,如重典或地上權等,但對于與典權不相抵觸的權利,應準其設定,以發揮物權的功能,只是典權設定后再設抵押權的,典權的效力優先于抵押權,不受后設抵押權的影響。臺灣判例否定說認為,典權既然可以作為抵押權的標的物,再允許出典人就同一不動產為債務的擔保,而以典物設定抵押權,會使權利行使發生沖突,且使法律關系愈趨復雜,殊非社會經濟之福。(注:王澤鑒著:《民法學說與判例研究》,第1冊,中國政法大學出版社1998年1月第1版,第476頁。)筆者認為,此說不能成立。因為“典權人以典權設定抵押權時,是以典權為標的物,而不是以典物為標的物,拍賣時,僅能拍賣典權。出典人于典權設定后,就典物設定抵押權,是以有典權負擔的典物所有權為標的物,二者標的既不相同,其權利的行使,不致于發生沖突,亦不會使法律關系趨于復雜。”(注:鄭玉波主編:《民法物權論文選輯》(下),第1084頁。)既然后設抵押權的效力劣于典權,不能除去典權而為拍賣,則當出典人未能償還后來設定抵押權的債務,抵押權人可以將典物所有權拍賣受償,典權人對于拍定人仍有同樣的權利,其典權不受影響。如果因實行抵押權影響了典權人的權利時,則典權人享有請求解除抵押權的權利;當出典人逾期不回贖典物,典權人取得典物所有權時,則后設立的抵押權即歸于消滅,不復存在。而且債權人既然知道有典權設定在先,仍然愿意再設定低押權,其對自己的利益自有考慮,根本無須法律來禁止,再者,允許典權人將典權設定抵押權,而卻不允許出典人以其對典物的所有權設定抵押權,顯
然違反了民法的公平原則。因此,筆者認為,我國立法應賦予房地產所有權人將房地產出典后,應可以在該房地產上設定抵押權的權利,但以不影響典權的實現為條件。 三、房地產抵押權實現的問題
(一)房地產抵押權實現的條件和方式
房地產抵押權的本質在于擔保債權的實現。對于有效的房地產抵押,房地產抵押權設定后,如果債務人履行了債務,房地產抵押權即歸于消滅;如果債務的履行期限尚未屆滿,房地產抵押權人無權行使抵押權,否則,屬于侵權行為,因而,只有具備下列情況之一的,房地產抵押權人才有權要求依法處分抵押房地產,以實現其抵押權:(1)債務履行期滿,抵押權人未受清償的,債務人又未能與抵押權人達成延期履行協議的;(2)抵押人死亡或者被宣告死亡而無人代為履行到期債務的;或者抵押人的合法繼承人、受遺贈人拒絕履行到期債務的;(3)抵押人依法宣告解散或者破產的;(4)抵押人擅自處分抵押房地產的;(5)抵押合同約定的其他情況。
我國《擔保法》第53條規定:“債務履行期屆滿,抵押權人未受清償的,可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償;協議不成的,抵押權人可以向人民法院提訟。”據此,在我國,抵押權人實現抵押權的方式有以抵押物折價、拍賣抵押物、變賣抵押物三種,而且,抵押權人要實現抵押權,首先要與抵押人進行協商,協議是實現抵押權的必經程序,協議不成時,抵押權人只能向人民法院,通過法院實現抵押權,抵押權人并無自行折價、自行拍賣、自行變賣抵押物的權利。然而,根據《城市房地產管理法》第46條關于“債務人不履行債務時,抵押權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優先受償”的規定,拍賣抵押房地產成為城市房地產抵押權實現的唯一方式。對此,筆者認為不妥。因為,盡管拍賣通過公開競價的方式,由競買者競價確定抵押房地產的價格,能夠盡可能地提高抵押房地產的價格,對抵押人與抵押權人雙方當事人均有利,從某種角度講,拍賣無疑是最為公平的一種方式,但是,在實踐中卻經常會遇到設置抵押的房地產因種種原因在拍賣時無人受買、無法變現的情況,對此,若拘泥于拍賣這一種方式,房地產抵押權人的抵押權豈不是無法實現、形同虛設?!為了解決這一問題,最高人民法院早在1951年9月5日華東分院以“為債權人請求查封拍賣債務人之不動產,無人受買,擬由司法機關發給產權轉移證書,擬通報試辦可否?”為內容請示最高人民法院時,最高人民法院即以(法編)字第9975號函復:“關于債權人請求查封拍賣債務人的不動產,無人受買,債權人請求移轉產權時,由司法機關發給產權移轉證書的問題,經與司法部聯系后,我們基本上同意來件所擬辦法。”即“事先與主管地政府機關取得聯系,準由債權人持此移轉證書逕向該管地政府機關辦理登記過戶手續”的辦法。而最高人民法院法釋(1998)25號批復也作了類似規定:“在依法以國有土地使用權作抵押的擔保糾紛案件中,債務履行期屆滿抵押權人未受清償的,可以通過拍賣的方式將土地使用權變現。如果無法變現,債務人又沒有其他可供清償的財產時,應當對國有土地使用權依法評估。人民法院可以參考政府土地管理部門確認的地價評估結果將土地使用權折價,經抵押權人同意,將折價后的土地使用權抵償給抵押權人,土地使用權由抵押權人享有”。所以,司法實踐中,在拍賣抵押房地產時,如確實無人受買,抵押權人是可以通過法院裁定以抵押房地產折價抵償債務,抵押權人憑法院裁定到土地管理部門或房產管理部門辦理有關土地使用權或房屋所有權的變更登記手續,取得土地使用權或房屋所有權的。因此,筆者以為,《城市房地產管理法》將拍賣作為房地產抵押權實現的唯一方式,忽視了房地產抵押權實現的復雜性,既與《擔保法》的有關規定不相銜接,又不能有效解決實踐中出現的問題,且容易造成司法實踐中的適用法律混亂,為確保房地產抵押權得以實現,應將拍賣抵押房地產作為房地產抵押權人實現抵押權時的首選方式,而不是唯一方式,當抵押房地產在拍賣時確實無人受買、無法變現時,抵押權人有權要求采取折價或者變賣的方式實現抵押權。這一點應由立法機關盡快作出立法修改。 (二)房地產抵押權實現中應注意的幾個法律問題
1.抵押權人處分抵押房地產時,應當事先書面通知抵押人;抵押房地產為共有或者出租的,還應當同時書面通知共有人或承租人;在同等條件下,共有人或承租人依法享有優先購買權。因為,法律賦予抵押權人的是一種從抵押物上取得相當價值的權利,而不是任意處分抵押物的權利,只要抵押權人能從抵押物上獲得相當的價值以滿足自己的債權,就算充分實現了自己的抵押權,所以共有人或承租人的優先購買權與抵押權人行使抵押權并不矛盾,應依法保護共有人或承租人的優先購買權。
2.以承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權抵押的,或者以鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物占用范圍內的土地使用權抵押的,在實現抵押權后,未經法定程序不得改變土地集體所有制性質,也不得擅自改變這些土地的原有用途。
篇（6）
設立抵押的目的是，一旦債務人不履行債務，抵押權人可依法定程序對抵押物變價優先受償。因此，抵押物應有變價價值，應為可轉讓之物。
我國實行土地的社會主義公有制，按照憲法的規定，城市市區的土地屬于國家所有，農村和城市郊區的土地除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于農民集體所有。國有土地和農民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用。土地使用權可以依法轉讓，但禁止土地所有權的買賣和非法轉讓。因而，在我國，土地所有權不得設定抵押權，土地使用權可以設定抵押，但受到了一定的限制。
（一）以地上無定著物（包括建筑物、構筑物及在建工程）的國有土地使用權設定抵押的問題
我國法律有關國有土地使用權的取得方式規定有兩種：一是通過土地使用權出讓的方式取得國有土地使用權，二是通過以土地使用權劃撥的方式取得國有土地使用權。目前我國禁止單獨以劃撥方式取得的國有土地使用權設定抵押。
（二）以集體土地使用權設定抵押的問題
從我國的基本國情出發，考慮到我國人多地少的實際，為切實貫徹保護耕地這一基本國策，我國現行法律、法規規定，集體所有的土地不能開發經營房地產。對于集體土地使用權能否設定抵押的問題，亦規定的極為嚴格。我國《擔保法》第37條規定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得抵押，但抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押；鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押。可見，只有經縣級人民政府土地管理部門登記的集體荒地的土地使用權和鄉（鎮）、村企業有地上房屋的集體土地使用權可以設定抵押，其他類型的集體土地使用權不得設定抵押。
（三）以城市房屋所有權設定抵押的問題
我國法律、法規允許并保護房屋所有權。由于我國擔保法明文禁止宅基地設定抵押，故而，農民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有權的抵押作一探討。根據我國《擔保法》第36條、《城市房地產管理法》第47條規定，以依法取得的城市房屋所有權抵押的，該房屋占用范圍內的土地使用權必須同時抵押，反之亦然。顯而易見，我國法律是將城市房地產作為一個整體加以規范的，確定的原則是房隨地走和地隨房走，因為房屋與土地是不可分的，離開土地的房屋是不存在的。因此，土地使用權是實現地上建筑物所有權的前提條件，否則地上建筑物的存在將失去法律依據。在我國，原則上依法取得所有權的城市房屋均可以設定抵押。但是下列城市房地產不得設定抵押：①權屬有爭議的房地產；②用于教育、醫療、市政等公共福利事業的房地產；③列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物；④已依法公告列入拆遷范圍的房地產；⑤被依法查封、扣押、監管或者以其他形式限制的房地產；⑥依法不得抵押的其他房地產。在以下列城市房地產設定抵押時還須注意法律的限制性規定：①以享受國家優惠政策購買的房地產抵押的，其抵押額以房地產權利人可以處分和收益的份額比例為限。④國有企業、事業單位法人以國家授予其經營管理的房地產抵押的，應當符合國有資產管理的有關規定。③以集體所有制企業的房地產抵押的，必須經集體所有制企業職工（代表）大會通過，并報其上級主管機關備案。④以中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業的房地產抵押的，必須經董事會通過，但企業章程另有規定的除外。⑤以有限責任公司、股份有限公司的房地產抵押的，必須經董事會或者股東大會通過，但企業章程另有規定的除外。⑥預購商品房貸款抵押的，商品房開發項目必須符合房地產轉讓條件并取得商品房預售許可證。
二、房地產抵押權與承租權、典權的關系問題
（一）房地產抵押權與承租權的關系問題
所謂房地產承租權是指承租人通過支付租金，依房地產租賃合同而享有的對房地產的占有使用權。房地產承租權追求的是房地產的使用價值，同時轉移房地產的占有，而房地產抵押權追求的是房地產的交換價值，并且不要求轉移房地產的占有，可見，房地產的抵押權與承租權為相容之權，可以并存于同一房地產之上。但是，當抵押人不能履行到期債務而抵押權人將抵押房地產拍賣時，則可能出現承租權使抵押權人不能及時地、充分地實現其權利或者影響承租人繼續租用該房地產的權利和利益的情形，這就出現了抵押權與承租權的沖突問題。那么，應如何處理這種沖突呢？須從兩個方面來分析：
1.房地產承租權設定在先，房地產抵押權設定在后的情況。“近代社會立法大多認為，租賃關系可以對抗第三人。根據買賣不破租賃原則，即使將租賃標的物讓與第三人所有，設定其上的租賃關系對第三人來說仍然繼續存在。”既然連所有權都對抗不了這種已經形成的承租權，那么，抵押當然也不得破壞租賃，抵押權對抗不了承租權。所以，我國《擔保法》第48條規定：“抵押人就已出租的財產設定抵押權的，應當書面告知承租人，原租憑合同繼續有效。”也就是說，當抵押房地產因抵押權的實現而由他人取得時，租賃合同仍對新的產權人發生效力，在租賃期滿前，新的產權人不能解除租賃合同，不能隨意變動租金，即房地產承租權設定在先時給予承租權以對抗抵押權的效力。
2.房地產抵押權設定在先，房地產承租權設定在后的情況。對此，我國有關行政規章只規定了“經抵押權人同意，抵押房地產可以出租。抵押房地產出租所得價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權。”而對于抵押權與承租權的效力未作明文規定。我國臺灣“民法”第866條規定：“不動產所有人設定抵押權后，于同一不動產上得設定地上權及其他權利，但其抵押權不因此而受影響。”日本民法典第395條規定：“不超過第602條所定期間的租賃，雖于抵押權登記后進行登記，亦可以之對抗抵押權人。但是，其租賃害及抵押權人時，法院因抵押權人請求，可以命令解除該租賃。”日本民法典第602條規定的是短期租賃，在短期租賃時，在處理上的一般原則是承租權可以對抗抵押權，但在特殊情況下，
可由法院命令解除租賃，這時的抵押權就可以對抗租賃權了。如果超過602條所定期間的租賃則為過期租賃，日本判例解為承租權不得對抗抵押權或拍買人的所有權。（注：肖峋、皇甫景山著：《中華人民共和國擔保法講話》，中國社會出版社1995年第1版，第165頁。）有鑒于此，筆者認為，我國立法機關立法時應根據“先物權優于后物權，物權優先于債權”的原則，注意維護房地產抵押權優先的效力，確立承租權的效力以不損及抵押房地產價值、不影響房地產抵押權的實現為前提，賦予房地產抵押權人在特定條件下請求法院解除房地產租賃合同的權利，如：在拍賣抵押房地產時，因拍賣人顧忌房地產上有承租權的存在而無人應買或降低應買，致使賣得價款不足以清償抵押債權時，則抵押權人有權要求解除承租權。
（二）房地產抵押權與典權的關系問題
雖然典權是我國特有的不動產物權制度，淵遠流長，迄今存在，但我國現行法律、法規尚無明文規定，典權關系一直由民事政策及判例法調整，這既不利于財產關系的穩定，也極易造成司法上的混亂，因而有立法化之必要。本文僅就典權與抵押權的關系作一探討。所謂典權是典權人通過支付典價而占有出典人的不動產所享有的使用收益的權利。典權與抵押權同為不動產物權，但典權是以使用收益為目的的用益物權，典權的目的在于房地產的使用價值，典權須占有轉移房地產，當出典人逾期不行使回贖權時，視為絕賣，典物歸典權人所有，而抵押權是以清償債務為目的的擔保物權，其目的在于取得房地產的交換價值，故而，典權與抵押權也為相容之權，可以并存于同一房地產之上。然而，當典權人行使典權涉及典物上設定有抵押權時，或者抵押權人行使抵押權而抵押房地產上設定有典權時，勢必會發生典權與抵押權的沖突，那么，應如何解決這種沖突呢？對此，也必須從兩個方面分析。
1.房地產抵押權設定在先，房地產典權設定在后的情況。對此種情況我國臺灣“民法”第866條明文規定：“不動產所有人設定抵押權后，于同一不動產上得設定地上權及其它權利，但其抵押權不因此而受影響。”所謂其它權利，包括典權。臺灣“大法官”會議議決釋字第119號有如下解釋：“所有人于其不動產上設定抵押權后，復就同一不動產與第三人設定典權，抵押權自不因此受影響。抵押權人屆期未受清償，實行抵押權拍賣抵押物時，因有典權之存在，無人應買，或出價不足清償抵押權，執行法院得除去典權負擔，重行估價拍賣。拍賣之結果，清償抵押債權有余時，典權人之典價，對于登記之后權利人，享有優先受償權。執行法院于發給權利移轉證書時，依職權通知地政機關涂銷其典權之登記。”（注：王澤鑒著，《民法學說與判例研究》，第1冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第475頁。）筆者認為，既然抵押權的目的在于取得房地產的交換價值，無須占有轉移房地產，為充分有效利用房地產，我國立法應借鑒我國臺灣省這一成熟的立法與司法例，允許房地產所有人在設定抵押權后，仍可以在同一房地產上設定典權，但以抵押權不因此而受影響為前提，即先設抵押權之效力優于后設典權，不受后設典權的影響。即使是因出典人逾期不贖回典物，典權人首先取得典物所有權的情況下，由于典物上已有抵押權存在，典權人在取得典物所有權的同時，也得接受典物上的抵押權，即典權人仍應以抵押物保障抵押權人抵押權的實現。因為，依法理，在抵押權設定后取得抵押物所有權的人，其權利隨抵押物拍賣而消滅。“他們只有通過代為清償債務，使抵押權消滅，而取得求償權與代位權，或參加應買保持其權利。”（注：李湘如編著：《臺灣物權法》，中國廣播電視出版社1993年6月第1版，第130頁。）
2.房地產典權設定在先，房地產抵押權設定在后的情況。出典人將典物出典后，到底能否再設定抵押權，學者見解存在分歧，即有肯定說與否定說兩種觀點。我國臺灣省的判例采否定說。筆者以為，出典人將典物出典后，仍對其典物享有所有權，雖然出典人不得在典物上設定與典權相抵觸的權利，如重典或地上權等，但對于與典權不相抵觸的權利，應準其設定，以發揮物權的功能，只是典權設定后再設抵押權的，典權的效力優先于抵押權，不受后設抵押權的影響。臺灣判例否定說認為，典權既然可以作為抵押權的標的物，再允許出典人就同一不動產為債務的擔保，而以典物設定抵押權，會使權利行使發生沖突，且使法律關系愈趨復雜，殊非社會經濟之福。（注：王澤鑒著：《民法學說與判例研究》，第1冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第476頁。）筆者認為，此說不能成立。因為“典權人以典權設定抵押權時，是以典權為標的物，而不是以典物為標的物，拍賣時，僅能拍賣典權。出典人于典權設定后，就典物設定抵押權，是以有典權負擔的典物所有權為標的物，二者標的既不相同，其權利的行使，不致于發生沖突，亦不會使法律關系趨于復雜。”（注：鄭玉波主編：《民法物權論文選輯》（下），第1084頁。）既然后設抵押權的效力劣于典權，不能除去典權而為拍賣，則當出典人未能償還后來設定抵押權的債務，抵押權人可以將典物所有權拍賣受償，典權人對于拍定人仍有同樣的權利，其典權不受影響。如果因實行抵押權影響了典權人的權利時，則典權人享有請求解除抵押權的權利；當出典人逾期不回贖典物，典權人取得典物所有權時，則后設立的抵押權即歸于消滅，不復存在。而且債權人既然知道有典權設定在先，仍然愿意再設定低押權，其對自己的利益自有考慮，根本無須法律來禁止，再者，允許典權人將典權設定抵押權，而卻不允許出典人以其對典物的所有權設定抵押權，顯然違反了民法的公平原則。因此，筆者認為，我國立法應賦予房地產所有權人將房地產出典后，應可以在該房地產上設定抵押權的權利，但以不影響典權的實現為條件。
三、房地產抵押權實現的問題
（一）房地產抵押權實現的條件和方式
房地產抵押權的本質在于擔保債權的實現。對于有效的房地產抵押，房地產抵押權設定后，如果債務人履行了債務，房地產抵押權即歸于消滅；如果債務的履行期限尚未屆滿，房地產抵押權人無權行使抵押權，否則，屬于侵權行為，因而，只有具備下列情況之一的，房地產抵押權人才有權要求依法處分抵押房地產，以實現其抵押權：（1）債務履行期滿，抵押權人未受清償的，債務人又未能與抵押權人達成延期履行協議的；（
2）抵押人死亡或者被宣告死亡而無人代為履行到期債務的；或者抵押人的合法繼承人、受遺贈人拒絕履行到期債務的；（3）抵押人依法宣告解散或者破產的；（4）抵押人擅自處分抵押房地產的；（5）抵押合同約定的其他情況。
我國《擔保法》第53條規定：“債務履行期屆滿，抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。”據此，在我國，抵押權人實現抵押權的方式有以抵押物折價、拍賣抵押物、變賣抵押物三種，而且，抵押權人要實現抵押權，首先要與抵押人進行協商，協議是實現抵押權的必經程序，協議不成時，抵押權人只能向人民法院起訴，通過法院實現抵押權，抵押權人并無自行折價、自行拍賣、自行變賣抵押物的權利。然而，根據《城市房地產管理法》第46條關于“債務人不履行債務時，抵押權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優先受償”的規定，拍賣抵押房地產成為城市房地產抵押權實現的唯一方式。對此，筆者認為不妥。因為，盡管拍賣通過公開競價的方式，由競買者競價確定抵押房地產的價格，能夠盡可能地提高抵押房地產的價格，對抵押人與抵押權人雙方當事人均有利，從某種角度講，拍賣無疑是最為公平的一種方式，但是，在實踐中卻經常會遇到設置抵押的房地產因種種原因在拍賣時無人受買、無法變現的情況，對此，若拘泥于拍賣這一種方式，房地產抵押權人的抵押權豈不是無法實現、形同虛設？！為了解決這一問題，最高人民法院早在1951年9月5日華東分院以“為債權人請求查封拍賣債務人之不動產，無人受買，擬由司法機關發給產權轉移證書，擬通報試辦可否？”為內容請示最高人民法院時，最高人民法院即以（法編）字第9975號函復：“關于債權人請求查封拍賣債務人的不動產，無人受買，債權人請求移轉產權時，由司法機關發給產權移轉證書的問題，經與司法部聯系后，我們基本上同意來件所擬辦法。”即“事先與主管地政府機關取得聯系，準由債權人持此移轉證書逕向該管地政府機關辦理登記過戶手續”的辦法。而最高人民法院法釋（1998）25號批復也作了類似規定：“在依法以國有土地使用權作抵押的擔保糾紛案件中，債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以通過拍賣的方式將土地使用權變現。如果無法變現，債務人又沒有其他可供清償的財產時，應當對國有土地使用權依法評估。人民法院可以參考政府土地管理部門確認的地價評估結果將土地使用權折價，經抵押權人同意，將折價后的土地使用權抵償給抵押權人，土地使用權由抵押權人享有”。所以，司法實踐中，在拍賣抵押房地產時，如確實無人受買，抵押權人是可以通過法院裁定以抵押房地產折價抵償債務，抵押權人憑法院裁定到土地管理部門或房產管理部門辦理有關土地使用權或房屋所有權的變更登記手續，取得土地使用權或房屋所有權的。因此，筆者以為，《城市房地產管理法》將拍賣作為房地產抵押權實現的唯一方式，忽視了房地產抵押權實現的復雜性，既與《擔保法》的有關規定不相銜接，又不能有效解決實踐中出現的問題，且容易造成司法實踐中的適用法律混亂，為確保房地產抵押權得以實現，應將拍賣抵押房地產作為房地產抵押權人實現抵押權時的首選方式，而不是唯一方式，當抵押房地產在拍賣時確實無人受買、無法變現時，抵押權人有權要求采取折價或者變賣的方式實現抵押權。這一點應由立法機關盡快作出立法修改。
（二）房地產抵押權實現中應注意的幾個法律問題
1.抵押權人處分抵押房地產時，應當事先書面通知抵押人；抵押房地產為共有或者出租的，還應當同時書面通知共有人或承租人；在同等條件下，共有人或承租人依法享有優先購買權。因為，法律賦予抵押權人的是一種從抵押物上取得相當價值的權利，而不是任意處分抵押物的權利，只要抵押權人能從抵押物上獲得相當的價值以滿足自己的債權，就算充分實現了自己的抵押權，所以共有人或承租人的優先購買權與抵押權人行使抵押權并不矛盾，應依法保護共有人或承租人的優先購買權。
2.以承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權抵押的，或者以鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物占用范圍內的土地使用權抵押的，在實現抵押權后，未經法定程序不得改變土地集體所有制性質，也不得擅自改變這些土地的原有用途。
篇（7）
中國對集體土地使用權抵押采取嚴格限制的態度，根據《擔保法》，僅允許“四荒”土地使用權可以抵押，對耕地、宅基地、自留地、自留山等集體土地使用權則不允許抵押[②]，同時中國實行的農村土地承包經營制度，并采取家庭承包的方式[③]，這樣就把家庭承包取得的土地承包經營權排除在可抵押的財產范圍之外。筆者認為，應允許家庭承包取得的土地承包經營權抵押，而不應禁止。
1、家庭承包取得的土地承包經營權允許抵押的理論基礎
反對家庭承包取得的土地承包經營權抵押的主要理由就是中國目前尚未建立農民的社會保障體系，而土地實際上給農民提供了一種特殊的社會保障，如果允許農民用土地承包經營權進行抵押，則有債權到期后，抵押人無力履行債務，實現抵押權時，而有使農民“失去”土地之虞，亦即使農民失去基本的生存條件。其實，允許農民將家庭承包的土地承包經營權抵押，這與保護耕地、保障農民的基本生存條件并不矛盾，在實理抵押權時，并不必然導致耕地流失和農民喪失基本生存條件的結果。因為中國對土地實行用途管制制度[④]，實現抵押權時，土地承包經營權的受讓人不得改變土地的用途和屬性。同時也可以對抵押人及其所在集體農民的利益予以適當的保護，如立法時可以規定在抵押人喪失土地的承包經營權后，享有耕地的優先承租權[⑤]，并對實現抵押權時土地承包經營權受讓人的主體資格進行必要的限制，防止無能力及無心從事農地經營的人浪費土地資源和利用炒賣手段漁利，這樣可以達到保護耕地和保障農民基本生存條件的目的。
同時我們應該看到，中國加入WTO后，正在快速地向真正的市場經濟過渡，加速了與世界普遍的經濟規則接軌，而目前實行的家庭承包制度，將土地按人口均分，好壞遠近搭配，造成承包經營的土地過于零散，阻礙了土地利用效率的提高，易造成土地資源的浪費，難以形成規模進行經營，農產品成本居高不下，缺乏市場競爭能力。另一方面，《土地承包法》的頒布后，穩定了土地的承包經營權關系，刺激了農民對土地投資的熱情，但在農村，承包經營的土地在農民所擁有的財產里，占有相當大的比例，如果不允許其抵押，其財產的價值得不到充分的發揮，又無法找到其他合適的財產向金融機構抵押獲得融資，難以籌措足夠的資金投入承包經營的土地用于發展農業生產，使農業生產長期在低水平和簡單的生產結構中徘徊，資源沒能得到很好的利用。如果允許農民家庭承包的土地承包經營權進行抵押融資，則使農村土地的流轉加速，有助于土地向種田能手集中，促進農村土地和勞動力兩大生產要素得到更為合理的配置，擴大農業經濟的規模和產業結構的調整，提高農業的生產力水平，也有利于農業在世界的農貿市場上發揮比較優勢。
另外，隨著中國城鎮化建設進程的加速，在今后的幾十年時間里，農村人口將因此離開土地、離開農村。在沿海商業發達的地區，農民另有謀生的途徑的，往往沒有足夠的精力從事農業生產，但還要承擔土地的稅費，并要保證土地不能荒廢，雇請他人維持土地的生產能力，實際上土地已成為一種負擔，如果允許家庭承包的土地承包經營權抵押，可以促使部分農民擺脫土地的束縛，增加了轉營其他行業的機會，使這部分人口徹底的離鄉棄土，間接上也使農民的土地保障轉為現金的保障。
可見允許家庭承包的土地承包經營權抵押，這是中國現代化進程現實的需要。
2、家庭承包取得的土地承包經營權允許抵押的法律依據
依《土地管理法》第2條3款規定：“土地使用權可以依法轉讓”。這就在法律上確認了含集體土地使用權在內的土地使用權可以依法流通轉讓。這里所指的集體土地使用權，同時也自然包含通過家庭承包經營而取得的土地使用權[⑥]，該法雖沒有明確家庭承包經營的土地使用權可以抵押，但“可以依法轉讓”則蘊含有對承包經營土地的處分權，而抵押同轉讓、出租一樣均屬于處分的范疇。賦予農村土地承包經營者對土地的處分權，則是承包經營權物權化的必然結果[⑦].
首部規定土地承包經營權抵押的是《農村土地承包法》。但該法明確規定可以抵押的土地承包經營權為通過招標、拍賣、公開協商等方式取得的[⑧]，至于通過家庭承包方式取得的土地承包經營權，該法第32條規定：“可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或其他方式流轉”。流轉方式里并沒有明確規定土地承包經營權可以抵押，那么是否意味著禁止家庭承包取得的土地承包經營權抵押呢？其實不然。首先從民法理論層面考慮，既然法律沒有禁止，只要不違反公序良俗、損害公共利益，應是允許的；其次從實踐操作上看，法律既然允許通過家庭承包取得的土地承包經營權可以轉讓，而實現抵押權的方式也就是通過拍賣、變賣等方式，將土地的承包經營權轉讓，并就處分的價款優先受償，因此，允許家庭承包取得的土地承包經營權抵押，并不違背立法的本意，也沒有超過法律規定的允許流轉方式的范圍。當然，因轉讓承包經營權要經發包方同意，而抵押則蘊含轉讓的風險，也應經發包方同意方可進行。
如前所述，家庭承包經營的土地零散，銀行允許這部分土地的承包經營權進行抵押，勢必造成農民承擔的抵押成本的提高及銀行本身金融風險的增大，而且通過家庭承包經營的土地多為耕地，其種植的作物，都有一定的周期性，而抵押權實現時往往耗時過長，這樣容易造成耕地拋荒的后果，立法時應對實現抵押權耗時的技術問題做出規定。同時，銀行可以通過建立土地承包經營權的風險評價機制，對允許抵押的土地承包經營權實行一定的限制，如規定接受抵押的連片土地的最小面積，最低剩余年限等措施防范金融風險，而不應在立法上予以禁止。
三、土地承包經營權的消滅與抵押的沖突
土地承包經營權的消滅，是指出現某種法律事實時，土地的承包經營者失去對承包土地的經營權，在此情形下，若土地的經營權已設定抵押，就會產生承包經營權的消滅與土地承包經營權抵押的沖突。因土地承包經營權消滅的原因各異，其對抵押權的影響亦有所不同。
1、國家因公益目的征收承包經營的土地
在因公共利益的目的，建設需要占用農地的，經國家土地行政管理部門批準，將農用地轉為建設用地的情況下，原集體土地使用權歸于消滅，因此，設定于該權利之上的承包經營權的抵押權亦隨之消滅。抵押權作為物權的追及力在此不能發揮效力，因國家不能成為抵押人，這與一般抵押中抵押物轉讓時抵押權的物上追及力是不同的。同時，這種情況下，抵押人并無過錯，故作為抵押人的土地承包人不承擔賠償責任。顯然，這對抵押權人而言是顯失公平的。《擔保法》并沒有規定這種情況下抵押權人權利救濟的方式，僅最高人民法院的司法解釋對此作出了規定，在抵押物滅失、毀損或被征用的情況下，抵押權人可就該抵押物的保險金、賠償金或補償金優先受償[⑨].此即為抵押權的物上代位性。法律構成上，抵押權的物上代位性并非直接存在于金錢等賠償物上，而是存于抵押人所具有的請求權上[⑩].故抵押權人有權在擔保債權的范圍內，就土地征收的補償金優先受償，這種物上代位具有法定債權的性質，因抵押權之登記而具有公信力，征地機關非經抵押權人同意，不得將屬于抵押人所有的補償金交付與抵押人，或應為抵押人提存，并通知抵押權人。如果被擔保的債權已屆清償期，抵押權人可以直接向征地機關請求給付，未屆清償期，可以向法院請求將補償金予以保全。
根據《土地管理法》規定，國家因建設需要征收農地的情形下，按土地的原用途給予補償，其補償費含土地補償費、安置補助費及地上附著物、青苗補償費。由于土地補償費歸農村集體經濟組織所有，而安置補助費作為安置人員的專項費用支出[11]，是提供給失地之后農民的生活保障，對這兩部分補償金，抵押權人無權優先受償。只有地上附著物及青苗補助費歸土地的原承包經營者所有，也就是說抵押權人僅能就歸抵押人所有的青苗、地上附著物的補償費優先受償，行使物上代位權。在國家提高征收土地的補償標準情況下，歸屬于土地承包經營者所有的補償金，抵押權人亦有權在擔保債權的范圍內，獲得優先受償。
2、發包方收回承包經營的土地
依中國現行的法律，發包方有權在下列兩種情況下依法收回承包經營的土地：承包經營耕地的單位或個人連續2年棄耕拋荒[12]和承包期內，承包方全家遷入設區的市，轉為非農業戶口的[13].此時，若承包經營的土地上已設定了抵押權，因抵押權依附于承包經營權，作為主權利的權利消滅時，設置于其上的抵押權是否隨之消滅？土地承包經營權的抵押權登記效力能否對抗承包經營權的收回？筆者認為，現行的法律規定，限制了土地承包經營權抵押的獨立性，使抵押擔保的功能降低，交易安全難以保障。若土地的承包經營權被收回而導致抵押權的消滅，抵押權人得不到任何的救濟，明顯有違誠信之原則，不利于抵押權的保護，故不應認為抵押權消滅。首先在土地的承包經營期內收回承包經營權是一種民事行為，是土地的所有人或法定的使用權人解除承包合同的合同行為，而抵押權是物權行為，根據物權優于債權的原理，抵押權應當優先受償，故其收回行為不能對抗抵押權人。其次，土地的承包經營權設立抵押并登記后，該抵押即具有公信力，其公信力旨在維護商業信譽及維護抵押權人的交易安全，可對抗任何的第三人，一旦發生違反公信力的行為時，該行為的效力不能對抗具有公信力的抵押行為的效力。基于上述的效力，發生土地承包經營權收回的情形時，抵押權人可以主張經登記的效力，排斥未登記權利的主張和其他債權，并優于其他的權利受償。
在出現上述土地承包經營權因懲罰性收回或者承包方因身份的轉變，不再具備承包資格而收回的情形下，此時土地的承包經營權已被收回，而附于其上的抵押權如何實現呢？筆者認為，有以下途徑可供選擇：一是土地所有權人或者法定的使用權人（即原發包方）可對該土地再次進行發包，其所得的承包費應優先償還抵押權人的債權，如果發包的年限長于原剩余的年限，抵押權人可按剩余年限的比例受償。這樣處理并不損害發包方的利益，因其已從前一次的發包中獲得相應的承包費；二是抵押權人可以請求法院對土地剩余年限內的承包經營權進行拍賣或變賣，從拍賣或變賣所得的價金中優先受償；三是抵押權人可以放棄行使抵押權而直接要求原抵押人承擔賠償責任。
四、土地承包經營權抵押與其附著物抵押關系
由于中國未建立地上權制度，土地的承包經營權押與地上附著物抵押關系只能借鑒參考房地產抵押制度。《擔保法》第36條規定：“以依法取得的國有土地使用權抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押，經出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。”那么以承包經營取得的土地使用權抵押時，是否意味著應當將地上附著物（如林木）同時抵押？另地上附著物抵押時，其土地的使用權是否必須同時抵押[14]？地上附著物的所有權人和土地的承包經營權人為充分發揮其不動產抵押的擔保效益和融資功能，在與抵押權人協商合意將附著物所有權、土地的使用權分別設立抵押，對此情形，法律上是否有不可逾越的障礙？
筆者認為，只要符合法律規定抵押的形式要件，以承包經營獲得的土地使用權與地上附著物所有權分別抵押，為當事人真實意思表示的，均應為有效。理由如下：
首先，在房地產法律關系中，為了維持既存的房屋價值的完整與經濟價值，房屋與其所占用的土地在物理上不能分離，但在土地的承包經營場合，附著物并非一定要依附于土地才具有經濟價值，承包經營土地的目的是為了在土地上添置林木等附著物，而獲得這些林木等附著物的所有權，而林木等附著物的價值恰恰在于其脫離土地之后成為商品之后才具有的。退而言之，即使土地的使用權與未脫離土地的附著物的所有權的歸屬主體應保持一致，只是意味著土地的使用權與地上附著物的所有權一并轉讓，在邏輯上并不能說明土地的使用權抵押或附著物的所有權抵押時，也要適用同樣的原則，只是在實現抵押權時，為了更好的發揮總體之價值，將土地的使用權與附著物的所有權一并向同一主體轉讓，抵押權人無權就另一部分抵押變現的價值優先受償。
其次，中國現行法律并林木等附著物視為土地的附合物或從物，視為土地使用權的一部分（如《森林法》及《森林法實施條例》就將林地使用權與林木的所有權規定為兩種獨立的林權），而是將兩者作為獨立的不動產，他們構成相互獨立的物權客體。所以用土地的使用權抵押時并不必然導致林木等附著物同時抵押，反之亦然。
再次，承包經營所獲得的土地使用權，含有對土地的開發利用的權利，具有資源使用權的特征，承包經營的目的，并不完全是通過在土地上種植林木而獲得林木的所有權，有時是通過對土地的資源開發利用而收益，這種情況下，土地的使用權通常并不含有其上已附著的林木等附著物的所有權。另外，土地的承包經營權人并不當然取得經營的土地的附著物的所有權，土地的承包經營者的權利義務是按承包合同設立的，如果合同對承包經營土地上生長的附著物歸屬作出特別約定的情況下，附著物的所有權的歸屬應從合同的約定。可見在此兩種情形下，土地的使用權與附著物的所有權均歸屬于不同的主體。
第四，土地承包經營權的年限一般長于附著林木的生長年限，在承包經營期內，一般能輪作二至三次，附著的林木砍伐后，其土地的使用權仍存在，仍可進行下一輪的種植，可見土地的使用權的存在年限與附著物所有權在土地上的存在年限并不一致。
綜上所述，中國現行的法律實行土地的所有權與其上所種植的林木附著物所有權相分離、土地所有權與土地使用權分離，一定條件下，土地的使用權與其上附著物所有權也可分離的制度，這與房地產法律規定土地使用權與房屋所有權一體化原則是有區別的。法律應允許承包經營的土地使用權與其上附著物所有權分別設抵，由此土地的承包經營權設立抵押后，亦允許地上新增附著物進行抵押。
由于土地承包經營權的主要價值就是于承包經營土地上耕作或種植的收益，若在已設抵押承包經營權的土地上新增林木等附著物設定抵押的情況下，可能會降低了承包經營土地的價值，則會給土地承包經營權抵押權人的利益造成損害。在此情形下，為避免給抵押權人的利益造成損失，在能證明原抵押的土地因新增附著物抵押而使土地的價值降低的情況下，原抵押權的效力可及于新增附著物變價的一部分，其與降低額相等。
五、設立土地承包經營權抵押期限制度
中國的《擔保法》多次提到抵押期間，但并未對“抵押期間”作出規定，這并非是立法的疏漏，而是有意為之的，該法第52條規定“抵押權與債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅”，可見，中國的物權擔保是無抵押期限的。
筆者認為，應允許土地承包經營權抵押合同的當事人約定抵押期限。首先，土地承包經營權的價值在于在承包的土地上耕作、種植并獲得收益，隨著承包經營剩余年限的減少，其財產的價值可能亦會隨之減少，另一方面，土地作為一種資源，其上林木、青苗都具有一定的生長期或收益期，如果抵押權人不及時行使抵押權，使抵押物長期處于不穩定的狀態，無法對林木或青苗進行及時的更新，則會對抵押人的財產權益造成損害。其次，《擔保法》雖沒有明確規定抵押期限，但也沒有明文禁止當事人約定抵押期限，同時該法第39條規定，抵押合同允許當事人約定“當事人認為需要約定的其他事項”，這種表述實際上是允許當事人自由設定抵押期限的，根據合同意思自治原則，只要當事人認為這種約定符合其利益，那么只要沒有損害社會、他人的權益，應予認可。再次，土地的承包經營權作為一種用益物權，其本身就有期限性，其權利僅能在一定的期限內存續，而抵押權作為設立于其上的擔保物權，同樣具有一定的期限性，當事人自行約定抵押期限，只是對抵押期限作出限制，這種約定，符合抵押權的本質屬性。第四，設立抵押權的期限制度，抵押人可以很清楚地預見到自己承包經營的土地上抵押權的存續期限，使抵押人可以有預期地對抵押的土地合理地安排使用，同時也可以促使抵押權人及進行使抵押權，迅速了結債權、債務關系，有利于抵押的土地的效能的發揮。
由于現行法律并沒有建立抵押權的除斥期間制度，抵押期限屆滿，抵押權人怠于行使權利的，其性質該如何認定？根據合同的意思自治原則，債權人有設定抵押權的自由，亦有拋棄的自由，設定抵押期限，完全可視為一種附期限拋棄抵押權的行為，期限屆滿，抵押權人怠于行使抵押權，將產生抵押權消滅的法律后果。但是法律應規定當事人約定抵押期限的最短期限和最長期限，即不得短于債務的清償期，亦不得超過承包經營權的最長年限，否則約定無效，應按法律規定的最長期限計算。
筆者認為，當事人設定抵押期限除應在合同中予以約定外，還應明確記載于抵押權的登記文件上。抵押期限的約定必須經過登記對外公示，才能對外產生效力，如果沒有登記，則不能對第三人產生法律效力，僅在當事人之間發生效力。因為抵押權的期限限制與設立抵押權本身一樣，都屬物權變動的范疇，應以法定的方式對外公示才能產生對抗第三人的法律效力[15].
六、結 論
中國的《農村土地承包法》賦予了土地的承包經營者對土地的經營權享有流轉的權利，而抵押則是土地承包經營權流轉的主要方式之一。在現階段，承包經營的土地在農民的財產里，占有相當大的比重，應允許家庭承包取得的土地承包經營權進行抵押，以充分發揮土地的效能，調整農業的產業結構，但應對土地的承包經營權抵押設置必要的限制。
土地的承包經營權在國家征收和發包方依法收的情形下導致消滅。土地的承包經營權設立抵押時，前者的抵押權隨之消滅，根據抵押權之物上代位性，其效力將及于國家征收的補償金上，但并非直接存在于金錢上，而是存于抵押人所具有的請求權上，當然非專屬于抵押人所有的補償金，抵押權人無權受償；發生后者情形下，根據物權優先于債權的原理，抵押權慶當優先受償，收回行為不能對抗抵押權人。
土地的承包經營權是一種特殊的物權，在一定條件下，其與地上附著物的所有權是可相分離的，兩者為獨立不動產物權，分別設立的抵押均應為有效，實現抵押權時，為發揮總體之價值，可將兩權向同一主體轉讓。
土地承包經營權為附期限的物權，其設立的抵押權同樣具有存在的期限。由于法律未建立抵押期限制度，如果抵押權人怠于行使抵押權，則使土地的承包經營權長期處于不穩定的狀態，造成資源的浪費，應允許當事人自由設定抵押期限，抵押期限屆滿，將視為抵押權人放棄抵押權，產生抵押權消滅的法律后果。
總之，土地承包經營權抵押制度的不完善，已影響了農村土地總體效能的發揮，亟待日后的立法對上述問題作出明確的規定，以利于實踐操作。
參考文獻
[①]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第2條、第16條
[②]見1995年6月30日頒布的《中華人民共和國擔保法》第34條第5項、37條第2項
[③]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第3條
[④]見2004年8月28日頒布的《中華人民共和國土地管理法》第4條
[⑤]劉凱湘、張勁松：《抵押擔保若干問題研究》，載《中國民商法律網》，2004年8月27日瀏覽
[⑥]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第1條，該條明確賦予承包經營土地農民的土地使用權
[⑦]劉凱湘、張勁松：《抵押擔保若干問題研究》，載《中國民商法律網》，2004年8月27日瀏覽
[⑧]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第49條
[⑨]見最高人民法院2000年12月8日頒布的《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》第80條
[⑩]劉得寬：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學出版社，2002年版，P404
[11]見1998年12月27日頒布的《中華人民共和國土地管理法實施條例》第26條
[12]見2004年8月28日頒布的《中華人民共和國土地管理法》第37條
篇（8）
論文關鍵詞 物權法 抵押權 擔保法
一、抵押物的種類
物權法規定的抵押物種類比擔保法規定的種類更加廣泛：
《物權法》第180條規定：債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：
1.建筑物和其他土地附著物；
2.建設用地使用權；
3.以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；
4.生產設備、原材料、半成品、產品；
5.正在建造的建筑物、船舶、航空器；
6.交通運輸工具；
7.法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。
抵押人可以將前款所列財產一并抵押。
同《擔保法》中關于抵押權的內容比較可以看出，從排列上看，1至6按照不動產到動產的順序排列，更加具有邏輯性；3、4、5條中增加了新內容；第7條采用了“未禁止抵押”的字眼，而不是《擔保法》中的“依法可以抵押”。二者的區別在于前者深入貫徹了“法不禁止即為允許”的理念，而且將禁止性規定限于“法律、行政法規”的范疇，有效避免了對“依法”中的“法”做擴大解釋。
根據《物權法》第181條規定：企業、個體工商戶、農業生產經營者可以與債權人書面協議，將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權的動產優先受償。
這條規定涉及浮動抵押，浮動抵押是物權法為適應經濟發展而作出的關于抵押權的一個新規定，應引起大家的注意和學習。《物權法》第180條第一款第4項關于“生產設備、原材料、半成品、產品”抵押方面的具體規定，指的就是浮動抵押。浮動抵押為企業融資提供了更為廣闊的空間。在實踐中，正確使用浮動抵押，要注意滿足以下幾點：第一，只有企業、個體工商戶、農業生產經營者才可以設定浮動抵押；第二，抵押財產限于生產設備、原材料、半成品、產品；第三，必須書面協議，口頭協議是無效的。協議中一般應包括擔保債權的種類和數額、債務履行期間、抵押財產的范圍、實現抵押權的條件等；第四，當債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的事由才可以實現抵押權；第五，債權人有權就實現抵押權的動產優先受償。這里邊有三層意思：其一，抵押權期間，抵押財產處于不確定狀態，只有約定或者法定的實現抵押權的條件成就時，抵押財產才確定。其二，實現抵押權時確定的抵押財產與設立抵押權時的財產不必相同。其三，同一財產既有浮動抵押，又有固定抵押的，實現抵押權所得價款，按照《物權法》第199條的規定清償。
二、抵押權的設立、抵押合同的生效與抵押物登記
請讓我們看看二法之中的有關規定。
對比《物權法》第187條、188、189條與《擔保法》第41條、43條規定，可以看出：
1.物權法定是物權法的一項重要原則。物權法對于不動產物權變動采取登記生效主義，即不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅應當辦理登記，不辦理登記，不發生物權效力。對于不動產，《擔保法》也要求辦理抵押登記。但是，二者對于抵押合同的生效與抵押權的生效的規定卻不同。抵押合同的訂立是以發生物權變動為目的的原因行為，屬于債權關系范疇，其成立、生效應當依據合同法確定。抵押權的效力，除要求抵押合同合法有效這一要件外，還必須符合物權法的公示原則。為此，物權法將以往關于抵押權的效力和抵押合同的效力混為一談的觀念進行了糾正，區分了抵押合同效力和物權變動效力，將《擔保法》規定的“抵押合同自登記之日起生效”修改為“抵押權自登記時發生效力”。
2.物權法對于動產物權變動采取登記對抗主義，即動產物權的設立、變更、轉讓和消滅不登記不得對抗善意第三人。對于動產是否需要登記，物權法與擔保法的規定也有所不同。《擔保法》規定林木、航空器、船舶、車輛、企業的設備和其他動產應當辦理抵押物登記，而《物權法》除規定用于浮動抵押的動產應當辦理抵押登記外，對于其他動產是否需要辦理抵押登記，采取了當事人自愿原則，給予他們自主選擇權。
3.對于在什么部門辦理抵押物登記，《擔保法》第42條有明確的規定，而物權法僅對浮動抵押財產的登記部門明確為抵押人住所地的工商行政管理部門。在這一點上，也與擔保法的規定有所不同。《擔保法》規定，以企業設備和其他動產抵押的，由財產所在地的工商部門辦理抵押登記。
三、抵押與租賃及抵押物的轉讓
（一）抵押與租賃
根據《物權法》第190條：訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。擔保法中則規定：抵押人將已出租的財產抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同繼續有效。
相比較而言，物權法的規定更加完善。對于抵押物，可能抵押前已經出租，或者抵押后再出租。根據物權法的規定，對于將已出租的財產進行抵押，承租人可以繼續使用租賃物，即使實現抵押權，將抵押財產轉讓給債權人或者第三人，抵押人與承租人之間原有的租賃關系也不當然終止，承租人可以繼續享有租賃權。對于將已抵押的財產出租，會出現兩種情況：一是將辦理了抵押登記的財產出租，實現抵押權后，抵押財產的買受人可以解除原租賃合同，承租人則不能要求繼續承租抵押的房屋；二是將未辦理登記的抵押財產出租，抵押權就不能對抗租賃權，仍然應當適用買賣不破租賃的原則。
（二）抵押物在抵押期間的轉讓
根據《物權法》第191條的規定，對于抵押物在抵押期間的轉讓，物權法明確為：（1）抵押期間抵押人轉讓抵押財產的，應當經抵押權人同意，而不是如擔保法規定的僅僅通知抵押權人并告知受讓人；同時，要將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。（2）未經抵押權人同意，抵押期間抵押人不得轉讓抵押財產，除非受讓人代為向抵押權人償還了債務、消滅了抵押權。在抵押期間轉讓抵押財產，往往會加重抵押權人和抵押財產的買受人的風險。為了維護抵押權人和抵押財產買受人的合法權益，物權法在擔保法規定的基礎上，對轉讓抵押財產作了更嚴格的限制性規定。
（三）最高額抵押擔保
物權法專門用了五條（第203條到207條）來規定最高額抵押擔保，相比擔保法中的三條簡略規定要更加詳細與充實。根據第204條的規定，如當事人另有約定，最高額抵押擔保在債權確定前，可以轉讓部分債權；根據第205條的規定，當事人可以在不對其他抵押權人產生不利影響的前提下，協議變更最高額抵押的相關內容，第206條則對最高額抵押中的債權如何確認作出了明確的規定。這些需要大家留意。
四、抵押權的實現及存續期間
（一）實現條件
根據《物權法》第203條的規定，抵押權的實現只要滿足以下二個條件的任一條件即可。一是債務履行期間屆滿，債務人不履行債務；二是發生了當事人約定的實現抵押權的情形。其中第二個條件是物權法新增加的規定。在擔保法中，抵押權得以實現的唯一條件是債務履行期間屆滿抵押權人未受清償。物權法雖然僅僅在原有的基礎上增加了“發生了當事人約定的實現抵押權的情形”，但卻充分體現了尊重當事人合意的立法精神。在實踐中，本人認為值得注意的是要防止當事人在合同中作出“債務履行期間屆滿前，債務人不履行債務時抵押物轉移為債權人所有”的約定。這種約定為流押約定，是擔保法和物權法所不允許的。
（二）實現方式
關于抵押權的實現方式，物權法在擔保法的基礎上進行了充實和改進。根據《物權法》第195條的規定，抵押權的實現方式有三種：一是協議。可以協議折價、也可以協議拍賣和變賣（為公平起見，拍賣、變賣的主體應當是第三方）。二是抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。三是如果抵押權人與抵押人在債務是否已經履行以及抵押本身的問題上存在爭議，則抵押權人仍然可采取向人民法院提起訴訟的方式解決。
（三）清償順序
《物權法》第199條規定：同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：（1）抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（2）抵押權已登記的先于未登記的受償；（3）抵押權未登記的，按照債權比例清償。
上述規定已經將抵押權實現的清償順序規定得很清楚，在此不再贅述。本人認為要注意的是：因為物權法涉及不動產的抵押采取登記生效主義、涉及動產的抵押采取登記對抗主義，故物權法以抵押權是否登記作為清償先后的依據，而不再以擔保法中以合同生效時間來作為清償先后的依據。
篇（9）
一、抵押物的種類
物權法規定的抵押物種類比擔保法規定的種類更加廣泛:
《物權法》第180條規定:債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押:
1.建筑物和其他土地附著物;
2.建設用地使用權;
3.以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權;
4.生產設備、原材料、半成品、產品;
5.正在建造的建筑物、船舶、航空器;
6.交通運輸工具;
7.法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。
抵押人可以將前款所列財產一并抵押。
同《擔保法》中關于抵押權的內容比較可以看出,從排列上看,1至6按照不動產到動產的順序排列,更加具有邏輯性;3、4、5條中增加了新內容;第7條采用了“未禁止抵押”的字眼,而不是《擔保法》中的“依法可以抵押”。二者的區別在于前者深入貫徹了“法不禁止即為允許”的理念,而且將禁止性規定限于“法律、行政法規”的范疇,有效避免了對“依法”中的“法”做擴大解釋。
根據《物權法》第181條規定:企業、個體工商戶、農業生產經營者可以與債權人書面協議,將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形,債權人有權就實現抵押權的動產優先受償。
這條規定涉及浮動抵押,浮動抵押是物權法為適應經濟發展而作出的關于抵押權的一個新規定,應引起大家的注意和學習。《物權法》第180條第一款第4項關于“生產設備、原材料、半成品、產品”抵押方面的具體規定,指的就是浮動抵押。浮動抵押為企業融資提供了更為廣闊的空間。在實踐中,正確使用浮動抵押,要注意滿足以下幾點:第一,只有企業、個體工商戶、農業生產經營者才可以設定浮動抵押;第二,抵押財產限于生產設備、原材料、半成品、產品;第三,必須書面協議,口頭協議是無效的。協議中一般應包括擔保債權的種類和數額、債務履行期間、抵押財產的范圍、實現抵押權的條件等;第四,當債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的事由才可以實現抵押權;第五,債權人有權就實現抵押權的動產優先受償。這里邊有三層意思:其一,抵押權期間,抵押財產處于不確定狀態,只有約定或者法定的實現抵押權的條件成就時,抵押財產才確定。其二,實現抵押權時確定的抵押財產與設立抵押權時的財產不必相同。其三,同一財產既有浮動抵押,又有固定抵押的,實現抵押權所得價款,按照《物權法》第199條的規定清償。
二、抵押權的設立、抵押合同的生效與抵押物登記
請讓我們看看二法之中的有關規定。
對比《物權法》第187條、188、189條與《擔保法》第41條、43條規定,可以看出:
1.物權法定是物權法的一項重要原則。物權法對于不動產物權變動采取登記生效主義,即不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅應當辦理登記,不辦理登記,不發生物權效力。對于不動產,《擔保法》也要求辦理抵押登記。但是,二者對于抵押合同的生效與抵押權的生效的規定卻不同。抵押合同的訂立是以發生物權變動為目的的原因行為,屬于債權關系范疇,其成立、生效應當依據合同法確定。抵押權的效力,除要求抵押合同合法有效這一要件外,還必須符合物權法的公示原則。為此,物權法將以往關于抵押權的效力和抵押合同的效力混為一談的觀念進行了糾正,區分了抵押合同效力和物權變動效力,將《擔保法》規定的“抵押合同自登記之日起生效”修改為“抵押權自登記時發生效力”。
2.物權法對于動產物權變動采取登記對抗主義,即動產物權的設立、變更、轉讓和消滅不登記不得對抗善意第三人。對于動產是否需要登記,物權法與擔保法的規定也有所不同。《擔保法》規定林木、航空器、船舶、車輛、企業的設備和其他動產應當辦理抵押物登記,而《物權法》除規定用于浮動抵押的動產應當辦理抵押登記外,對于其他動產是否需要辦理抵押登記,采取了當事人自愿原則,給予他們自主選擇權。
3.對于在什么部門辦理抵押物登記,《擔保法》第42條有明確的規定,而物權法僅對浮動抵押財產的登記部門明確為抵押人住所地的工商行政管理部門。在這一點上,也與擔保法的規定有所不同。《擔保法》規定,以企業設備和其他動產抵押的,由財產所在地的工商部門辦理抵押登記。
三、抵押與租賃及抵押物的轉讓
(一)抵押與租賃
根據《物權法》第190條:訂立抵押合同前抵押財產已出租的,原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的,該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。擔保法中則規定:抵押人將已出租的財產抵押的,應當書面告知承租人,原租賃合同繼續有效。
相比較而言,物權法的規定更加完善。對于抵押物,可能抵押前已經出租,或者抵押后再出租。根據物權法的規定,對于將已出租的財產進行抵押,承租人可以繼續使用租賃物,即使實現抵押權,將抵押財產轉讓給債權人或者第三人,抵押人與承租人之間原有的租賃關系也不當然終止,承租人可以繼續享有租賃權。對于將已抵押的財產出租,會出現兩種情況:一是將辦理了抵押登記的財產出租,實現抵押權后,抵押財產的買受人可以解除原租賃合同,承租人則不能要求繼續承租抵押的房屋;二是將未辦理登記的抵押財產出租,抵押權就不能對抗租賃權,仍然應當適用買賣不破租賃的原則。
(二)抵押物在抵押期間的轉讓
根據《物權法》第191條的規定,對于抵押物在抵押期間的轉讓,物權法明確為:(1)抵押期間抵押人轉讓抵押財產的,應當經抵押權人同意,而不是如擔保法規定的僅僅通知抵押權人并告知受讓人;同時,要將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。(2)未經抵押權人同意,抵押期間抵押人不得轉讓抵押財產,除非受讓人代為向抵押權人償還了債務、消滅了抵押權。在抵押期間轉讓抵押財產,往往會加重抵押權人和抵押財產的買受人的風險。為了維護抵押權人和抵押財產買受人的合法權益,物權法在擔保法規定的基礎上,對轉讓抵押財產作了更嚴格的限制性規定。 (三)最高額抵押擔保
物權法專門用了五條(第203條到207條)來規定最高額抵押擔保,相比擔保法中的三條簡略規定要更加詳細與充實。根據第204條的規定,如當事人另有約定,最高額抵押擔保在債權確定前,可以轉讓部分債權;根據第205條的規定,當事人可以在不對其他抵押權人產生不利影響的前提下,協議變更最高額抵押的相關內容,第206條則對最高額抵押中的債權如何確認作出了明確的規定。這些需要大家留意。
四、抵押權的實現及存續期間
(一)實現條件
根據《物權法》第203條的規定,抵押權的實現只要滿足以下二個條件的任一條件即可。一是債務履行期間屆滿,債務人不履行債務;二是發生了當事人約定的實現抵押權的情形。其中第二個條件是物權法新增加的規定。在擔保法中,抵押權得以實現的唯一條件是債務履行期間屆滿抵押權屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋詞芮宄ァN鍶ǚㄋ淙喚黿鱸械幕∩顯黽恿恕胺⑸說筆氯嗽級ǖ氖迪值盅喝ǖ那樾巍?但卻充分體現了尊重當事人合意的立法精神。在實踐中,本人認為值得注意的是要防止當事人在合同中作出“債務履行期間屆滿前,債務人不履行債務時抵押物轉移為債權人所有”的約定。這種約定為流押約定,是擔保法和物權法所不允許的。
(二)實現方式
關于抵押權的實現方式,物權法在擔保法的基礎上進行了充實和改進。根據《物權法》第195條的規定,抵押權的實現方式有三種:一是協議。可以協議折價、也可以協議拍賣和變賣(為公平起見,拍賣、變賣的主體應當是第三方)。二是抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的,抵押權人可以直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。三是如果抵押權人與抵押人在債務是否已經履行以及抵押本身的問題上存在爭議,則抵押權人仍然可采取向人民法院提起訴訟的方式解決。
(三)清償順序
《物權法》第199條規定:同一財產向兩個以上債權人抵押的,拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償:(1)抵押權已登記的,按照登記的先后順序清償;順序相同的,按照債權比例清償;(2)抵押權已登記的先于未登記的受償;(3)抵押權未登記的,按照債權比例清償。
上述規定已經將抵押權實現的清償順序規定得很清楚,在此不再贅述。本人認為要注意的是:因為物權法涉及不動產的抵押采取登記生效主義、涉及動產的抵押采取登記對抗主義,故物權法以抵押權是否登記作為清償先后的依據,而不再以擔保法中以合同生效時間來作為清償先后的依據。
篇（10）
房屋和土地一并抵押的規定只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現抵押權而拍賣抵押的土地使用權或房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優先受償。
關鍵詞：抵押權效力、土地使用權、房屋所有權、合并抵押
抵押權效力的范圍取決于當事人設定抵押權的約定和登記。房屋和土地一并抵押的規定，只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現抵押權而拍賣抵押的土地使用權和房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優先受償。
一、合并抵押不成立法定抵押權
法律規定土地使用權和房屋所有權一并抵押的，并不成立法定抵押權。所謂法定抵押權，是指不需要當事人設定抵押的合意，也不需辦理抵押登記，而根據法律規定直接發生抵押效力的抵押權。觀諸世界各國的抵押權制度，法定抵押權的情形主要有下列幾種：
1、公法性質的法定抵押權。如瑞士《民法典》第836條規定，基于公法或其他對土地所有人有普遍約束力的，并由各地州法規定的不動產抵押權，除另有規定外，雖未登記，仍生效力。此類抵押權是為了確保國家稅收等權利的實現。
2、基于和抵押人之間的特殊關系的法定抵押權。比如法國《民法典》第2121條規定，夫妻一方對另一方的財產，未成年人與受監護的成年人對監護人或者法定管理人的財產，國家、省、市鎮行政公共機構對稅收人員和會計人員的財產等享有法定抵押權。這類法定抵押權的目的是為了保護夫妻一方，未成年人或者國家、省、市鎮等的合法效益，確保其對夫妻另一方、監護人、特殊的國家工作人員的債權的實現。因為在上述主體關系中，夫妻另一方、監護人、稅收人員或者會計人員在很大程度上掌握著另一方的財產，存在利用這種優勢侵吞另一方利益從而增加自己財產的極大風險與可能，所以，法律有必要給與特殊的保護。
法定抵押權的目的在于對特殊債權給予特別保護，除特別的公法上的債權外，其原因大多在于，該債權的產生是抵押物保值、增值的重要前提。如果沒有該債權，就不會有抵押物的現存價值，所以，如果不規定法定抵押權，就會導致特定債權人的財產充當了其他債權人的擔保，從而破壞了債權人之間的利益平衡；而且，也不利于激發債權人對抵押物保值、增值的積極性。所以，法律規定了法定抵押權，允許該債權人不經合意、不需登記，就可以獲得抵押權。但是，我國土地和房屋一并抵押的規定，卻顯然與上述兩種情況無關，它解決的不是債權和抵押物的價值的關系問題，而是土地和土地之上建筑物的關系問題。
二、房地合并抵押絕對化會造成嚴重的后果
1、土地和地上建筑關系的民法模式
關于土地和土地上建筑的關系，近代民法大致有兩種模式：以德國為代表的立法模式認為，土地與建筑物是一個物，建筑物是土地的重要成分。德國《民法典》第94條規定，附著于土地上的物，特別是建筑物，以及與土地尚未分離的出產物，屬于土地的主要組成部分。因此，不存在土地和地上物分別登記，分別流轉，以至出現權利主體不一致的情況。以日本為代表的立法模式認為，建筑物和土地是兩個獨立的不動產。我國臺灣地區也是這種模式。由于土地和房屋在法律上屬于不同的物，但事實上二者又無法分離，建筑物必須依附于一定的土地，當土地和房屋所有權不能歸屬于一人時，就只能通過地上權的關系來處理，也就是通過土地所有人為建筑物所有人設定地上權的方式解決建筑物的占地問題。在當事人沒有達成約定的情況下，視為已有法定地上權的設定。如我國臺灣民法典第876條規定，土地及其土地上之建筑物，同屬于一人所有，而僅以土地或僅以建筑物為抵押者，于抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租由當事人協議定之，協議不諧時，須申請法院定之。
2、我國采取的民法模式
我國大陸和日本及我國臺灣相同，堅持認為土地和地上的房屋屬于不同的物。由于我國堅持土地公有制，而房屋卻一直是私有財產，土地和房屋的分離有歷史的合理性。在土地公有制不可動搖的前提下，堅持房屋與土地的分離，對于實現房屋的流轉，維護房屋所有人的合法權益是非常必要的。并且，這種土地和房屋的分離，隨著房屋和土地的分別登記日益得到強化。但是，事實上二者又無法分離，如果土地使用權和房屋不能歸屬于一人時，就需要像臺灣那樣通過法定的土地權利來解決房屋所有人和土地使用權人之間的利益沖突。但是，我國不但沒有規定法定地上權，反而為了回避權利沖突，規定了房、地一起抵押的做漢。1990年國務院頒布的《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》第二十四條規定，地上建筑物、其他附著物的所有人或者共有人，享有該建筑物、附著物使用范圍內的土地使用權。土地使用者轉讓地上建筑物、其他附著物時，其使用范圍內的土地使用權隨之轉讓，但地上建筑物、其他附著物作為動產轉讓的除外。1994年《中華人民共和國房地產管理法》第31條規定，房地產轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓、抵押。1995年的《中華人民共和國擔保法》第三十六條規定，以依法取得的國有土地上房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。
3、我國采取立法的原因
立法者為什么采取這種做法，而不是法定地上權的做法來解決土地和房屋權利的沖突，不得而知。我認為主是為了方便司法。因為在一般情況下，土地和房屋在自然上不可區分，所以當權利人將土地使用權或者房屋所有權轉讓或者抵押時，將它們一并轉讓或納入抵押，這對司法者來說操作最為簡便易行。但是，這種簡單的做法恐怕還有以下幾個原因：
1）、當時立法者乃至整個學界對法定地上權制度缺乏深入的研究。1990年《城鎮土地使用權出讓轉讓暫行條例》頒布實施的時候，我國的土地使用權剛剛開始有限度的流轉，民法研究非常膚淺，法定地上權的精湛設計對大多人來說聞所未聞。
2）、我國實行土地公有制，私人不擁有土地所有權，私有的房屋是建立在土地使用權（類似傳統的地上權）基礎之上的，而土地使用權年限相比來說較短，如果在土地使用權上再設定土地使用權或者地上權，恐怕成本過高，而且，理論上也存在很多難點。
3）、當時土地使用權制度主要是解決土地的有償使用問題，對土地使用權的流轉更多的是限制。使用權流轉導致的土地使用權和房屋所有權分屬于不同主體的情況基本上還沒有進入立法者的視野。所以，從管理的角度來說，房地合并抵押的簡單劃一的做法是最方便的。
4、盲目采取房地合并抵押產生的后果
這種做法顯然只是掩蓋了矛盾，而不是解決了矛盾。一方面，土地使用權和房屋所有權分離的現實沒有改變；另一方面，法律不是為此現實提供解決辦法，而是不顧這一現實，采取將土地和房屋強行捆綁在一起的做法，這就造成了制度內部的邏輯紊亂。隨著新建房屋的不斷增多，隨著房屋流轉的日益頻繁，我國土地使用權和房屋所有權的權利沖突也就日益嚴重，尤其是在我國房地分別登記的情況下，再盲目地絕對堅持房地合并抵押的做法就會產生嚴重的后果。
1）、無法確定土地權利抵押權設定的時間和順位，對交易安全造成危害。房地合并抵押并沒有確定房屋抵押登記或者土地使用權抵押登記哪一個要優先進行，導致了土地使用權抵押后，地上房屋隨之抵押；其后，房屋所有權抵押的，其范圍內的土地使用權也隨之抵押。由于兩次抵押是在不同的登記機關辦理的，都屬于第一順位的抵押登記。但是，二者實際上又是重復的。根據一般的登記法理，登記順位是由納入登記簿的先后決定的，由于這兩個抵押權是分別登記在不同的登記簿上，所以，在它們之間也就不存在誰是第一順位的問題。兩次登記的當事人都有主張自己是第一順位的理由。所以，確定誰是第一順位的，都對另一方不公平。
2）、給債務人利用重復擔保進行欺詐提供了可乘之機。現實中很多房地產開發商在將土地使用權抵押貸款后，在房屋建成后再到房產部門辦理抵押貸款。根據《擔保法》第三十五條的規定，抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。但是，房屋抵押時，其價值的計算并沒有除去已被抵押的土地使用權的價值，因此，在土地使用權部分是重復抵押的，這很顯然違反了《擔保法》第三十五條的規定。即使我們從學理出發允許重復抵押，但是，重復抵押的進行，后順位的抵押權人只有在前抵押順位的抵押權人獲得優先受償后才能就其余額優先受償。所以，一般來說，考慮到后順位的抵押權實現的風險要遠遠大于前順位的抵押權的風險，后順位的抵押權人會提高對債務人的貸款利率，這就要求其能夠明確的知曉自己作為后順位的地位，從而注意自己的風險，適當提高貸款的利率。但是，在我國現有分別登記的情形下，后順位的抵押權人卻無從知曉自己的風險。債務人沒有支付重復抵押的代價，卻獲得了重復抵押的收益，這對后順位抵押權人是不公平的。債務人的做法也違背了權利義務相一致的公平原則。
3）、在當事人明確約定只抵押土地使用權或者房屋所有權的情況下，仍然強行規定房地合并抵押的做法，大大限制了當事人的意志自由，削弱了當事人的物權合意在物權變動中的作用，不利于當事人合理的安排自己的交易生活，分配自己的交易風險。眾所周知，抵押的范圍是和債務人的代價緊密相關的，抵押人僅僅以土地使用權作抵押還是以土地使用權以及地上的房屋所有權一并抵押來擔保債務，和債務的內容，尤其和債務人支付的利息等是密切相關的。擔保物的價值越高，債權人的風險越小，主債務人承擔的代價相應越小。反之，擔保物的價值越低，債權人的風險越大，主債務人的代價相應增加。所以，抵押物的范圍和價值是和債權人的風險、債務人的代價成正比的。在債務人的代價未變的情況下，片面擴張抵押物的范圍，增加抵押物的價值，減少債權人的風險，對債務人是非常不公平的。所以，從權利義務相一致的公平角度來講，對當事人未設定抵押的部分，如果承認其也屬于抵押范圍，是不合適的。
三、片面要求房地合并抵押，是對抵押和轉讓的混淆
上文已經提到，我國關于房地合并抵押的規定，是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同主體導致的矛盾。但是，只有在土地使用權或者房屋所有權轉讓時，包括當事人約定轉讓以及債務人無法清償債務，法院為了實現抵押權而拍賣土地使用權或者房屋所有權進行的轉讓，才會出現這種情況。但是，轉讓和抵押畢竟不同。轉讓是現實的轉讓，而抵押只是以抵押物充當債權的擔保，如果到期債務人無法清償債務，就對抵押物實行拍賣，以拍賣所得的價款優先受償。如果到期債務人履行了債務，抵押權作為從屬性權利，也就歸于消滅，抵押物所有人可以要求注銷抵押權登記。也就是說，抵押權的設定只是意味著在債務人無法清償債務時變賣抵押物以實現抵押權的可能性，并不一定會發生權利的轉移。在沒有轉移的情況下，所謂房屋所有權和土地使用權易其主體的問題就不會發生。所以，即使我們承認房地合并轉移的必要性，也并不能以此作為合并抵押的理由。更何況，房地合并轉移的合理性還有待于商榷呢？
四、當事人僅僅約定就房屋或土地設定抵押權時，強行規定抵押權效力擴張到未約定抵押的土地使用權或房屋，是對抵押權性質的誤解
抵押權是一種價值權利，它所支配的是抵押物的價值。即使我們承認實現抵押權時應將土地和房屋一并拍賣，也并不能得出抵押權人可以就全部的變賣價值優先受償。抵押物價值的實現和抵押物的價值絕對不是一回事，不能因為抵押物的價值的變現需要同時轉讓土地使用權和地上建筑物，就可以違背當事人的約定，任意擴張抵押權可以支配的抵押物價值的范圍。在這方面，土地上已經建有房屋但是僅僅約定抵押土地使用權的，和土地使用權抵押后又建有房屋的處理方法應該是一致的。因為二者設定抵押權的合意都只是針對土地使用權或者地上的房屋所有權，二者都牽涉抵押權實現時如何避免土地使用權和房屋所有權異其主體的問題。根據《擔保法》第三是五條的規定，城市房地產抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優先受償。單獨以土地使用權設定抵押的，也應參照此規定辦理。也就是說抵押權的范圍仍然是單獨設定抵押的土地使用權，但是在實現抵押權，需要拍賣土地使用權時，可以將土地使用權和房屋所有權一起拍賣，但對未設定抵押權的部分，抵押權人沒有優先受償的權利。
例如：當事人甲用自己建有房屋的土地使用權，以擔保丙的債務為目的為債權人乙設定抵押權，甲乙二人約定僅就土地使用權部分設定抵押，并且在土地管理部門辦理了登記。現在債務人丙到期無法清償債務，抵押權人乙主張。盡管房屋所有權部分沒有約定，也沒有辦理登記，但根據法律規定，土地上原有的房屋所有權和土地使用權應該一并抵押，抵押權人應該就拍賣所得的房屋所有權和土地使用權的價值總和優先受償。而抵押人則認為，抵押權的范圍只是針對約定抵押并辦理登記的土地使用權部分，對房屋所有權，雖然可以一同拍賣，但是債權人無權優先受償。
上述案例中，法院最終判決原告乙“土地上原有的房屋所有權和土地使用權應該一并抵押，抵押權人應該就拍賣所得的房屋所有權和土地使用權的價值總和優先受償”的訴訟請求不予支持，這既符合法理，也符合我國法律的有關規定。
五、當事人僅僅約定就房屋或土地設定抵押權時，強行規定抵押權擴張到未約定抵押的土地使用權或者房屋所有權，是對《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》、《房地產管理法》、《擔保法》有關房地合并轉讓、抵押的規范性質的誤解
1、我國對于房地抵押的法律規定
檢諸《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》第二十四條、《中華人民共和國房地產管理法》第31條、《中華人民共和國擔保法》第三十六條的相關規定（前文已述），《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》沒有涉及抵押問題，而僅僅規定了土地使用權的轉讓，所以，適用這一條并沒有法律依據；而另外兩條所規定的情形，只是針對抵押、轉讓房屋所有權的情形。房屋所有權人抵押、轉讓房屋所有權的，因為房屋必須建立在一定的土地之上，必須有一定的土地權利基礎，不能是空中樓閣，所以，為了簡化房地產交易關系，法律規定了土地使用權的一并轉讓和抵押。但是，法律并沒有規定轉讓、抵押土地使用權的時候，必須將土地上的建筑物一并抵押和轉讓。
2、我國房地抵押、轉讓的法律分析
1）、按照法理來說，抵押、轉讓土地使用權和抵押、轉讓房屋所有權都有一個單獨抵押、轉讓還是房地一起抵押、轉讓的問題，為什么《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》、《房地產管理法》只規定房屋轉讓時，土地使用權隨之轉讓，立法者當時的立法意圖到底是什么，我們很難猜得到。不過《擔保法》此條所處的位置或許可以給我們一些解釋。一般的說，條文都不是孤立存在的，一個規范總要有一個規范群，立法者不會無緣無故的組成一個規范群，規范群內部的邏輯聯系恰恰可以窺出立法者的立法意圖。所以，在民法解釋學上，體系解釋是一個非常重要的方法。有意思的是，如果僅僅單獨設定房屋或者土地使用權的抵押，土地使用權或者房屋所有權也隨之抵押的話，就是抵押權效力的擴張。本條應該規定在《擔保法》第三章第三條抵押的效力一節，方才合乎邏輯。但是，本條并沒放在此處，而是放在了抵押和抵押物那一節，在這一節所要解決的問題不是抵押權擴張的問題，而是什么情況下，哪些財產可以充當抵押物的問題。《擔保法》第三十六條規定，以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。本條第二款規定，以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。衡量這兩款，第二款僅僅規定出讓土地使用權的抵押，言外之意，對劃撥國有土地使用權并不允許抵押。但是，再回來參考第一款，如果劃撥土地使用權的房屋抵押的，那么，該房屋占用范圍內的劃撥國有土地使用權也就應該同時抵押。這在第三款的印證下更加鮮明。第三款針對集體鄉鎮村企業的體積土地使用權問題做出了特別規定，不允許單獨抵押，但是，如果以企業建筑物抵押的，占用范圍內的集體土地使用權同時抵押。所以，我認為，主張《擔保法》的本條規定擴張了抵押權的效力，可能是一個誤讀，本條的目的或許更多的是為了解決劃撥國有土地地用權或者集體土地使用權的抵押或者流轉問題，而不是在于擴張抵押權的效力。
2）、房屋土地的同時抵押是不是《擔保法》的強制性規定，大可懷疑。《擔保法》第五十五條規定，需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優先受償。根據本條的規定，首先，房屋和土地的合并轉讓并不是強制性的，而是引導性的。當事人可以通過特約改變這一規定。改變的方法就是為房屋所有人設定土地的承租權，使他人的房屋所有權建立在對土地使用權人的承租權基礎之上，從而利用承租權機制解決房屋的土地權屬問題。其次，本條明確規定了，即使為了避免房屋所有權和土地使用權分屬于不同主體所導致的矛盾，要求土地使用權和房屋所有權同時拍賣，也并不因此就導致抵押權效力的擴張，抵押權效力仍然局限于抵押權設定的范圍，對未約定抵押的部分，抵押權人并沒有優先受償的權利。
因此，房屋和土地一并抵押的規定只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現抵押權而拍賣抵押的土地使用權或房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優先受償。
參考文獻資料：
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優先權一詞，含義較廣，可以在不同層面上使用。廣義的優先權，包括優先受償權、優先購買權、優先承租權、優先承典權、優先繼承乃至優先通行的權利。而英國著名分析法學家哈特曾說過：“某人之所以有某種權利，取決于法律承認該人關于某種標的物或某一種特定關系的選擇或意志優越于他人的選擇或意志。”（注：轉引自張文顯：《當代西方法哲學》，吉林大學出版社1987年7月版，第125頁。）由此可見，權利本身即存在一個主體地位“優先”的問題。本文研究的乃是狹義之優先權，是一項傳統的擔保物權制度。
一、優先權的概念、特征及其發展態勢優先權是指特定債權人基于法律的直接規定而享有的就債務人的總財產或特定動產、不動產的價值優先受償的權利。（注：崔建遠：《我國物權法應選取的結構原則》，《法制與社會發展》1995年第3期，第28頁。）其中就債務人不特定的總財產上成立的優先權被稱為一般優先權；而就債務人特定動產、不動產上成立的優先權被稱為特別優先權。
優先權是一項法定擔保物權，其效力強大，可以就債務人的全部財產或特定財產賣得的價金優先于其他有擔保或無擔保的債權而受清償。優先權旨在破除債權平等原則，賦予特殊債權人以優先于其他債權人而受清償的權利，以實現債權人之間的實質性平等。優先權是一項極具特殊性的權利，它可以為特定人而設，也可以因特定事而設；可以為債權人的利益而設，亦可為債務人的利益而設。優先權具有以下特征：
1.優先權為法定擔保物權。其設定系依法律的直接規定，而不容當事人任意創設。其法定性比同為法定擔保物權的留置權還要強，何種債權可以發生優先權、優先權的效力以及優先權之間的順位，都是由法律來明確規定的。
2.優先權為無須以占有或者登記而進行公示之擔保物權。根據物權公示原則，物權的變動均須公示，始能生效。一般而言，動產物權是以占有作為公示的方法，不動產物權則是以登記進行公示。但這些規定只適用于以法律行為而進行的權利變動（rechtsgeschaeftliche Rechtsaenderung），并不適用基于法律規定（auf GrundGesetzes）而產生的權利變動。（注：Baur/Stürner，Sachenrecht，C.H.Beck，Aufl.17，1999，S.32.）優先權乃是基于法律規定而產生的權利，故既無須登記，也無須占有債務人的財產。因此，優先權被人們稱之為“無須公示之物權”是不準確的。（注：金世鼎：《民法上優先受償權之研究》，載刁榮華《現代民法基本問題》，漢林出版社印行，1981年，第148頁。）確切地說，優先權并非無須公示的物權，只不過是無須以占有或登記進行公示的擔保物權，法律對優先權種類、內容、順位的明確規定本身即為優先權的公示方法。（注：詳見拙文：《我國優先權制度立法研究》，《法學評論》1997年第6期。）
3.優先權的順位由法律直接規定，即順位法定。按照法國、日本民法的規定，無論一般優先權，還是特別優先權，不僅對于何種債權可以發生優先權由法律來明文規定，而且這些優先權之間的行使順序也由法律來明文規定。這與抵押權的順位依當事人登記的先后而定顯然不同，對此根本不存在當事人的意志，體現了很強的立法政策性。
優先權制度發端于羅馬法，最初設立優先權制度的目的在于保護弱者，維護公平正義和應事實的需要。最初設立的優先權有妻之嫁資返還優先權和受監護人優先權，（注：金世鼎：《民法上優先受償權之研究》，載刁榮華《現代民法基本問題》，漢林出版社印行，1981年，第142-143頁。）優先權制度自在羅馬法確立以來，不斷發展成為一個包括一般優先權和特別優先權在內的完整的法定擔保物權體系。面對這樣一項傳統法定擔保物權，世界各國民法對其繼受程度各不相同。法國和日本繼承的較多，分別在各自民法典中設專章對優先權（先取特權）予以規定，并有新的發展，使其成為一項成熟的法律制度。世界其他各國和地區關于優先權的立法例，可謂千姿百態。有的雖然沒有在民法典中設立統一的優先權制度，但在其民法典中卻分散地規定著個別的具體優先權制度，如瑞士；（注：瑞士民法典第456條規定了被監護人對監護人或監護主管官廳官員的財產享有損害賠償請求優先權。）或者在特別法中設立了具體的優先權制度，如我國臺灣地區；（注：我國臺灣地區《民法典》對優先權未設規定，但《海商法》第24條規定了船舶優先權；《礦場法》第15條規定了礦工工資優先權；《強制執行法》第29條規定了強制執行費用優先權；《實施平均地權條例》第32條規定了土地增值稅優先權；《保險法》第124條規定了人壽保險之要保人、被保險人、受益人對于保險人為被保險人所提存的責任準備金有優先權等。）有的從債權的角度出發，或者作為債權的特殊效力或者作為特殊債權的受償順序，對優先權制度的內容予以規定，如德國、英國、美國等。而且有些優先權制度在各國民法典分別衍化為不同的權利：如德國、瑞士的法定質權（注：《德國民法典》第559條第1款規定：“土地出租人應租賃契約所生的自己的債權，對于承租人置于該土地上的物有質權。”第585第規定：“耕作地的用益出租人的得對全部租金行使之，此質權擴及于土地果實”；第704條第1款規定：“店主因其對住宿的債權或其他為滿足客人的需要而提供給客人的給付，連同墊款，對客人攜入的物品，享有質權。”《德國民法典》的以上幾項規定，雖然名為質權，但就其內容而言，分別應為不動產出租人優先權和旅店主優先權。此外，《瑞士民法典》第712條第9款規定的“法定質權”，就其內容而言也應為優先權。）（包括羅馬法后期也以法定質權之名規定了一些優先權制度），我國臺灣和英美國家的法定留置權或衡平法上的留置權。（注：我國臺灣地區《民法典》第445條規定的不動產出租人法定留置權；第612條規定的旅店、飲食店和浴堂主人之法定留置權；第647條規定有運送人及承攬運送人之法定留置權。臺灣地區《民法典》所規定的這幾種法定留置權，并不要求留置物與債權有牽連關系，不以留置權人取得對留置物的占有為必要。這些特征都突破了留置權的內涵。顯然非一般留置權所能涵蓋，觀其內容，實為優先權。英美法上的Lien與大陸法系的留置權并非對應概念，其留置權的含義較為廣泛，包括普通法上留置權也稱占有留置權（Possessory lien），衡平法上的留置權（Equitable Lien）、海事留置權（Maritime lien）和制定法上的留置權也稱法定留置權（Statutory Lien）。在上述各種留置權中，以占有標的物為成立條件的普通法上的留置權（Possessory Lien），與大陸法系上的留置權相類似。所以英美法系的留置權制度包含了大陸法系的其他擔保物權制度，例如，法定留置權中的土地所有者就租金債權對承租人物品的留置權（Landlord‘s statutory Lien）和建筑施工中承包人、勞動者和提供材料人對修建物享有的留置權（Mechanic’s Lien），特別是衡平法上的留置權（Equitable Lien），它不須對留置財產的實際占有即可產生，其標的通常為不動產，而且在留置財產被轉讓的情況下，留置權人有權對一切知悉該項財產設為擔保的受讓人主張其留置權，顯然以上特征已經遠遠超出了大陸法系留置權的內涵，具有了優先權的特點，應為優先權。參見Roger A.Cunningham.William B.Stoebuck，Dale A.Whitman：TheLaw of Property，West Publiching Co.，1984，PP.369-370.）瑞士、法國和我國臺灣地區的法定抵押權等。（注：《瑞士民法典》第837條以“法定不動產抵押權”之名規定了三項不動產特別優先權制度：（1）土地出賣人就出賣土地的債權對所出賣的土地享有優先受償的權利；（2）共同繼承人及其他共同權利人，因分割共有土地所形成的債權，對原屬共同所有的土地享有優先受償的權利；（3）為在土地上的建筑或其他工程提供材料及勞務或單純提供勞務的職工或承包人，對該土地享有優先受償的權利。臺灣地區《民法典》第513條規定的承攬人就承攬關系所生之債權，對于其工作所附之定作人的不動產所享有的法定抵押權。）
盡管世界各國（地區）對優先權制度的繼受程度各有不同，但不論以何種名義、何種形式，各國都在其法律體系中落實了優先權制度的具體內容，這是優先權制度在社會實際生活中之生命力的反映。作為社會關系調整器的法律，面對這種社會物質生活條件的強烈需求不能熟視無睹。
我國民法對優先權未作規定，僅在《民事訴訟法》和《企業破產法》中將其作為特殊債權的清償順序予以規定，并未確認為一種獨立的權利。雖然我國民法沒有設立統一的優先權制度，但近年來在特別法中具體優先權制度卻呈現出蓬勃發展的勢頭，繼1993年7月1日施行的《中華人民共和國海商法》確立了船舶優先權制度以來，1995年10月1日施行的《中華人民共和國擔保法》和1996年3月10日施行的《中華人民共和國民用航空法》分別確立了土地使用權出讓金優先權和民用航空器優先權，1999年10月1日施行的《中華人民共和國合同法》第286條又確立了不動產工程承包人的優先受償權制度。（注：梁慧星先生認為，《合同法》第286條所規定權利的性質應為法定抵押權，參見梁慧星先生2001年1月4日發表在中國人民大學“中國民商法律網”的《合同法第二百八十六條的權利性質及其適用》一文。）可以說，沉睡多年的優先權制度又抖落了歷史的塵埃，煥發出時代的風采。尤其是隨著我國物權立法步伐的加快，對優先權這樣一項傳統的法定擔保物權，在我國未來物權立法是否應占有一席之地，已經成為一個不容回避的問題，適時地擺在了我國民法學工作者的面前。
筆者主張，我國物權立法應確立優先權制度，并且曾對優先權的權利性質以及我國設立優先權制度的必要性和立法構想做了初步的探討。（注：參見筆者發表在《法制與社會發展》1997年第4期的《優先權性質初論》和《法學評論》1997年第6期的《我國優先權制度立法研究》。）但作為一項擔保物權的優先權與諸如留置權、質權、抵押權等擔保物權的關系以及優先權與各擔保物權的效力的協調，都成為我國確立優先權制度的關鍵。為此，筆者愿從以下兩個方面對此作出回答。
二、優先權與其他擔保物權的區別優先權與質權、抵押權、留置權同屬于擔保物權，都具有物權性、價值權性和擔保性，這是它們作為擔保物權的共性。同時，優先權為不須公示之擔保物權，不以占有或登記為要件，只要符合法律規定的條件便當然成立。優先權不以占有為要件，不同于質權和留置權；不以登記為要件，亦不同于抵押權。優先權為法定擔保物權，區別于屬于意定擔保物權的質權和抵押權，與留置權相近。當然，優先權與其他擔保物權的最根本區別在于優先權是為擔保特殊債權而設定的，而其他擔保物權是為擔保一般債權，并無特別之理由。
仔細翻閱法國民法典、日本民法典便會發現，關于優先權的規定中有一些屬于留置權的內容。因為在法國，留置權被認為與雙務契約的同時履行抗辯權同其性質，不認為是一項獨立的物權。（注：史尚寬：《物權法》，榮泰印書館，1979年，第438頁。）這樣，其中有一部分屬于留置權的內容便規定在了優先權的名下。如法國民法典第2102條第3項、第6項，保存人、運送人對于物品保存費用、運輸費用等就保存物件和運輸物品享有的優先權，就屬于留置權范圍的內容。而在日本，雖有留置權的規定，但是留置權的效力僅限于留置權能，留置權人并無優先受償權，所以尚須借助優先權來實現。這樣在我國繼受優先權的過程中，就提出了一個問題，優先權與我國留置權究竟是一種什么關系？我國留置權能否取代傳統的優先權？對二者進行區別研究關系到優先權與我國現行物權法律體系的融合性，甚為必要。
留置權是債權人按照合同約定占有債務人的財產，在債務人逾期不履行債務時，有留置該財產并就該財產優先受償的權利。與優先權相比，二者有以下不同之處：
第一，優先權的內容較留置權豐富得多，留置權僅相當于優先權中的特別優先權，且按照我國留置權理論，留置物只能是動產。所以，我國留置權所擔保的債權范圍較之特別優先權還要狹小。
第二，留置權成立時留置物必須特定，而且留置權人必須占有留置物，對留置物的占有是留置權的成立要件和存續要件。而優先權成立時并不要求標的物特定，不以占有或登記為要件。
第三，優先權具有物上代位性，當優先權標的物被出賣、消滅、毀損時，優先權人對于債務人因此而得到的金錢或者其他替代物仍可行使優先權。留置權沒有物上代位性，留置權人一旦喪失對留置物的占有，留置權即消滅，更無由談物上代位。于此點而言，其擔保功能較優先權力弱。
第四，留置權在成立上雖不得因合意成立，但是卻可以通過約定而排除留置權，甚至可以依債務人之一方意思表示在物之交付前或交付之際，排除留置權。（注：史尚寬：《物權法》，榮泰印書館，1979年，第444頁。）優先權在一般情況下不能由當事人事前約定排除。因為留置權的性質是專門以保護債權人的私益為中心，所以承認這樣的特約及意思表示的有效性是容易的。但是優先權（先取特權）成立的宗旨已經超出了單純的私益保護。通說認為，不僅于保護弱小債權人的場合，基于保護特定產業的成長的宗旨或者某場合該保護從國家的觀點來看是必須的時候，就不能依當事人的特約排除。而且，規定優先權（先取特權）成立的宗旨未必是明確地為了保護某種利益，各種目的是相互滲雜在一起的；有不少情況是：從表面上看，是為了保護債權人的私益，但進一步追溯的話，是為了謀求特定產業的成長或特定領域的交易安全。（注：〔日〕林良平：《注釋民法（八）》，有斐閣，第90～91頁。）
事實上，之所以要設立優先權制度，無非是為了實現一定社會政策、主持公平、表達正義、保護弱者。所以，優先權制度帶有較強的國家干預性和立法預期目的。因此一般情況下不允許以約定排除優先權的適用，以充分保護這些特殊債權人。
第五，按我國的《民法通則》和《擔保法》的規定，留置權人對留置物的占有必須是基于合同的約定，否則不成立留置權。而優先權的成立則不受此等限制，它不以占有為要件，即便是在占有標的物的特別優先權中，優先權人對標的物的占有可以是基于合同的約定，也可以是基于無因管理（如為他人飼養走失之牛而產生的飼養費用返還請求權就該牛而享有的優先權），甚至可以是一種事實上的牽連關系（如不動產出租人優先權），目的是為了充分地保護債權人的利益。由此可見，優先權所擔保的債權范圍遠較留置權要廣（僅就動產特別優先權而言），其調整的領域遠非留置權所能涵蓋，所能代替。
第六，二者雖然都是法定擔保物權，但法定程度不同，優先權的法定性更強，不僅優先權的成立是法定的，而且其內容、順位以及所擔保的債權種類都是法定的。優先權與留置權不同，從一開始就預想為了實現個別的、具體的目的而發揮作用。（注：〔日〕高島平藏：《物權法擔保論Ⅰ》，成文堂，第147頁。）所以，優先權的研究體現著為實現對債權人進行周密細致地保護而努力的新方向，體現著法制日益精巧化、細致化的趨勢。
綜上所述，我們可以看到，優先權具有自己獨特的調整領域，且非其他擔保物權所能替代，故在我國未來之物權法中確立優先權制度甚為必要。
三、優先權與其他擔保物權競合的效力由于優先權不以占有或登記為要件，而且其客體可以是動產、不動產或者債務人的總財產，所以優先權極易與其他擔保物權發生競合。以下分別就質權、抵押權和留置權與優先權的競合進行分析：
1.優先權與質權競合的效力
1）動產質權與動產優先權的競合。
日本民法規定在動產質權與優先權競合的情況下，動產質權人與第一順位的優先權人，有同一權利。所謂第一順位的優先權，是指日本民法第334條規定的不動產出租、旅店往宿及運送的優先權。所謂同一權利，日本學者一般認為是指動產質權人的權利與不動產出租人、旅店主人、運送人等處于同一位次，動產質權人與這些優先權人按債權額的比例平等受償。其理由為：第一順位動產優先權乃基于當事人意思推測的擔保默示，與作為約定擔保物權的質權具有相同的地位，所以不應有不同的待遇。此說可稱為同一位次說。
但也有人主張，“同一權利”應理解為第一位次優先權應優先于動產質權，被稱為“優先權優先說”。因所持理由的不同，該說又可分為兩說：其一為依優先權即時取得應優先說，該說依照日本民法第319條規定，認為第一位次優先權可適用動產的即時取得原則而成立，故承租人置于不動產租賃物上之動產，或旅客及其隨從現存于旅店之行李，或托運人因委托運送而交付之貨物，若均非所有物而是其動產質權的標的物，但不動產出租人或旅店主人或運送人誤信為其所有物且并無過失時，則對其物取得優先權，故優先權得對動產質權人占有的動產行使，并且優先于動產質權人而受償。另一理由為依誠信原則應優先說，一般情況下，動產質權與優先權發生競合時，動產質權人就動產質權而言，雖為出質人之債權人，但對于第一位次之優先權人而言，則是其債務人，而優先權人為動產質權人之債權人，依照誠實信用原則，債務人的權利不得優于債權人，故第一位次之優先權應優先于動產質權。（注：參見鄭玉波主編：《民法物權論文選輯（下）》，五南圖書出版公司，1985年，第926～929頁。）衡諸社會生活實際以及動產質權與優先權競合的現實，筆者采優先權優先說，其理由以依誠信原則應優先說為妥當。
動產質權與第一位次以外的動產優先權競合時，原則上動產質權優先于動產優先權，但有兩種情形例外：（1）動產質權人于取得債權之時，知道已有第二或第三位次的動產優先權的存在，在此情形下，動產優先權優先于動產質權；（2）第一位次以外之動產優先權為動產質權人保存其物的，該動產優先權優先于動產質權。（注：參見鄭玉波主編：《民法物權論文選輯（下）》，五南圖書出版公司，1985年，第931～932頁。）
綜上可知，動產質權與優先權發生競合時，動產質權在效力上弱于不動產出租優先權、旅店住宿優先權、運送優先權，而強于動產保存優先權、動產買賣優先權、種苗肥料供給優先權及農工業勞動優先權。因為不動產出租優先權等三項優先權人一般占有標的物，而動產買賣等優先權人一般不占有標的物，根據“動產之善意占有人推定其為‘適法之權利所有人’”的原則，對于動產物權，占有者效力優于未占有者，所以動產買賣等優先權在效力上弱于動產質權。而動產質權人雖然和不動產出租人、旅店主人、運送人一樣也占有權利標的物，但二者發生競合時動產質權人往往是不動產出租人等優先權人的債務人，根據債務人的權利不得優于債權人的原則，不動產出租人等優先權應優先于動產質權。
2）動產質權與一般優先權的競合。
有人根據日本民法的規定認為，除共益費用優先權外，動產質權原則上優先于一般優先權，其推論的理由為：第一，日本民法規定，動產質權與第一位次的動產優先權有同一權利。第二，日本民法規定特別優先權優先于一般優先權。因此，與特別優先權有同一權利的動產質權自應優先于一般優先權。（注：參見鄭玉波主編：《民法物權論文選輯（下）》，五南圖書出版公司，1985年，第933～934頁。）
對于這一推理過程及結論，首先，是基于日本民法的規定所作的解釋；其次，對有“同一權利”的理解是存在分歧的，前已述及，茲不贅述。所以對于我們從立法論的角度來研究優先權，可以不受日本民法規定的約束，而應衡量各種權利所保護的社會關系的重要性，來決定其效力的高低。如前所述，一般優先權原則上優先于特別優先權，只不過一般優先權的行使應先就無擔保、無優先權的財產進行，只有當這些財產不足以清償優先權時，才對無擔保權或優先權以外的其他財產行使一般優先權。此時一般優先權優先于其上的擔保物權和特別優先權。依此原則，一般優先權在效力上應優于動產質權。同理可證，一般優先權在效力應優先于所有的一般擔保物權。
2.優先權與抵押權競合的效力
1）不動產優先權與抵押權競合的效力二者競合的效力因不動產優先權種類不同而不同。一般地，不動產保存優先權和不動產施工優先權，如果進行了合法登記，不問登記之先后一律優先于抵押權而受清償。其他不動產優先權，諸如不動產買賣優先權、共有不動產分割優先權、資金貸與人優先權等，如果進行了登記，與抵押權發生競合時，按登記先后次序決定其效力。于沒有進行登記的不動產優先權在效力上弱于抵押權。（注：參見鄭玉波主編：《民法物權論文選輯（下）》，五南圖書出版公司，1985年，第933～934頁。）
