刑法理論論文大全11篇

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篇（1）

在刑事和解中涉及不到對加害人定罪量刑的問題，因?yàn)樾淌潞徒饫碚撊趸朔缸锸菍医y(tǒng)治秩序挑戰(zhàn)的概念，加害人承擔(dān)的責(zé)任只是對被害人的賠償責(zé)任，不再承擔(dān)國家對其犯罪行為做出的刑事懲罰責(zé)任，這樣一些很難認(rèn)定的刑事案件就很好解決了。解決了定罪難問題也就解決了疑難案件的問題。

(二)有利于被害人的權(quán)利保護(hù)

刑事和解制度的第二個有益之處是有利于被害人的權(quán)利保護(hù)。按照傳統(tǒng)的刑事司法理論認(rèn)為，對犯罪人的刑法懲罰要有國家來進(jìn)行，國家代表被害人來追究犯罪人的刑事責(zé)任，被害人沒有權(quán)利去向?qū)ψ约旱暮戏?quán)利造成損害的犯罪人進(jìn)行懲罰，因?yàn)閭鹘y(tǒng)刑事司法理論認(rèn)為刑罰權(quán)只能由國家來行使，任何人不能懲罰犯罪人。這樣在國家社會利益的語境下，被害人要求懲罰犯罪人的權(quán)利被國家壟斷了，這樣在權(quán)利保護(hù)方面，刑事和解制度下，被害人同加害人直接商談，直接要求加害人對其加害人行為給自己帶來的損害進(jìn)行賠償，被害人有什么要求就直接表達(dá)了出來，這樣就更有利于被害人的權(quán)利保護(hù)。國家刑罰權(quán)的退讓給被害人保護(hù)自己的權(quán)利提供了廣闊的空間。

(三)有利于加害人的社會回歸

刑事和解制度的第三個有益之處是有利于加害人的社會回歸。傳統(tǒng)的刑事司法理論中，國家代表被害人懲罰犯罪人，犯罪人要被處以刑罰處罰，首先犯罪人被處以刑罰處罰，在心理上就極其容易產(chǎn)生報復(fù)社會的思想，執(zhí)行完了后的犯罪人很容易再次犯罪以報復(fù)社會;其次是刑罰的執(zhí)行如果不脫離社會，比如監(jiān)管、剝奪政治權(quán)利，會使得犯罪人在社會中很難生存，在心理上有一種恥辱感，在與人的正常交往中感覺自己低人一等抬不起頭來無顏面對被人，如果是脫離社會，刑罰的執(zhí)行就在一個封閉的場所中進(jìn)行.犯罪人完全與社會脫離與世隔絕.“汗水洗刷罪惡。勞動重新做人”。犯罪人的改造完成后復(fù)歸社會，但是時代在發(fā)展社會在進(jìn)步，與世隔絕一段時間后的犯罪人無法適應(yīng)社會的變化，陷入生存的困境之中。而刑事和解制度中，只要雙方的和解協(xié)議執(zhí)行完畢。被害人的損失得以賠償，而加害人不會獲得刑1處罰，加害人得到了社會對他的尊重，這就會使加害人更加深刻的認(rèn)識到自己行為的危害性從此不再犯罪，這就有利于加害人的社會回歸，加害人可以在社會中繼續(xù)正常的生活，不脫離社會同時也不會再對社會產(chǎn)生危害。

二、刑事和解制度的負(fù)益分析

(一)弱化了刑罰的懲罰功能

所謂負(fù)益，就是指刑事和解制度的不利的一方面，稱之為負(fù)益。首先刑事和解理論弱化了刑罰的懲罰功能，由于刑事和解理論認(rèn)為犯罪時加害人與被害人之間的沖突，因此在加害人承擔(dān)刑罰時只承擔(dān)相當(dāng)于原有刑罰特殊預(yù)防部分的責(zé)任，失去了一般預(yù)防的作用。從社會正義的角度出發(fā)，刑罰的目的在于報應(yīng)和預(yù)防，報應(yīng)是國家代表社會對犯罪人的一種懲罰，是國家暴力強(qiáng)制犯罪人對自己的危害社會行為承擔(dān)的后果;預(yù)防是國家通過對犯罪人的懲罰，一是告誡犯罪人不要再次的犯罪，二是通過對犯罪人的懲罰，以威懾社會中的其他人，警告任何人都不要犯罪，一旦犯罪要承擔(dān)嚴(yán)重的后果。而刑事和解理論弱化了這些概念，和解的方法失去了原有刑罰的作用，對犯罪人的告誡沒有了，對社會中其他人的威懾沒有了，社會的公平正義沒有了。犯罪的人沒有受到懲罰，就是對守法公民的打擊，刑法失去了應(yīng)有的功能是對社會秩序的一種損害。

(二)可能導(dǎo)致權(quán)利濫用

篇（2）

「正文

犯罪是被科處刑罰的行為，“值得科處刑罰”這種屬性就是“可罰性”，確定可罰性的范圍乃是犯罪論的重要任務(wù)。“可罰性”在犯罪論中具有獨(dú)立的地位，客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由是可罰性的要素，雖然客觀的處罰條件是一般地發(fā)生作用，而一身的處罰阻卻事由只對具體的行為人有效，但是，它們都與故意或者過失無關(guān)，重要的只是其客觀存在。

一、可罰性的涵義和地位

（一）可罰性的涵義

在刑法學(xué)上，“可罰性”（Strafbarkeit）一詞具有多種涵義。

第一，“可罰性”被用來單純指某行為是“處罰的對象”這種事實(shí)。例如，當(dāng)人們說“行為在現(xiàn)行法上不具有可罰性”時，實(shí)際是說行為不是現(xiàn)行法的處罰對象。這種意義上的“可罰性”，被稱為“形式意義中的可罰性”。

第二，“可罰性”被用來指行為“值得處罰”這種實(shí)質(zhì)的評價。“值得處罰”這種實(shí)質(zhì)評價意義上的“可罰性”，被稱為“實(shí)質(zhì)意義中的可罰性”。“實(shí)質(zhì)意義中的可罰性”是“形式意義中的可罰性”的前提和根據(jù)，是立法論中進(jìn)行犯罪化或者非犯罪化的標(biāo)準(zhǔn)。

第三，“可罰性”被用來指獨(dú)立的犯罪成立要件，即把“可罰性”評價視為犯罪論體系上的一個評價階段。作為獨(dú)立的犯罪成立要件的“可罰性”，被稱為“作為體系范疇的可罰性”。而且，作為包含構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任的全體的可罰性，被稱為“廣義的可罰性”；作為體系范疇的可罰性，被稱為“狹義的可罰性”［1］。

本文中所論及的“可罰性”是作為犯罪成立要件的可罰性，即“作為體系范疇的可罰性”，它是在構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任之外，對行為進(jìn)行的“值得處罰”這種實(shí)質(zhì)的評價。“可罰性”屬于實(shí)體刑法的范疇，與“訴追可能性”（Verfolgbarkeit）不同。訴訟前提（如刑事告訴）和訴訟障礙（如赦免）這些決定訴追可能性的要素，只影響訴訟程序的進(jìn)行，不影響犯罪的成立，對其存否無需進(jìn)行實(shí)體的裁判［2］。

（二）可罰性的地位

“可罰性”在犯罪論體系上具有怎樣的地位？對此，學(xué)者之間存在不同的看法。

1.刑罰處罰阻卻事由說。該說認(rèn)為，狹義的可罰性不是犯罪的成立要件，客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由這些決定可罰性的要素只具有阻卻刑罰處罰的性質(zhì)。日本刑法學(xué)家團(tuán)藤重光指出：“觀念刑罰權(quán)原則上與犯罪的成立同時發(fā)生。但是，作為例外，有時進(jìn)而以其他事由為條件。這種條件稱為處罰條件（客觀的處罰條件objektiveBedingungderStrafbarkeit；condicionobjetivadepunibilidad；condizioneobiettivadipunibilita）。例如，破產(chǎn)犯罪中破產(chǎn)宣告的確定（破產(chǎn)法第374條至第376條、第378條）、詐欺更生罪中更生程序開始決定的確定（公司更生法第290條、第291條）、事前收賄罪中成為公務(wù)員、仲裁人（刑法第197條第2項(xiàng)）等即是。根據(jù)情形，一定事由的不存在被規(guī)定為處罰條件。這種事由稱為處罰阻卻原由（Strafausschiessungsgruende）

。例如，親族間的贓物罪中近親的身分即是（第257條）。這樣，處罰阻卻原由通常是行為人的身分。這稱為人的（一身的）處罰阻卻原由。因?yàn)樘幜P條件、處罰阻卻原由是從某種政策的理由被承認(rèn)的，它與對行為及行為人的規(guī)范性評價無關(guān)，同犯罪的成立沒有關(guān)系。因而，（1）不具備處罰條件，或者存在處罰阻卻原由，其行為是違法的。所以，例如在近親相盜（第244條第1項(xiàng)前段）的情形中，可以對其進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)和成立共犯。而且，（2）行為人是否表象相當(dāng)于處罰條件和處罰阻卻原由的事實(shí)，與故意的成立沒有關(guān)系。”［3］

日本刑法學(xué)者板倉宏把廣義的可罰性區(qū)分為當(dāng)罰性和要罰性，并且認(rèn)為，當(dāng)罰性（Strafwuerdigkeit）是實(shí)質(zhì)的可罰性，它說明行為本身受處罰是相當(dāng)?shù)模ㄌ幜P相當(dāng)性）；要罰性（Strafbeduerftigkeit）基于刑事制裁的補(bǔ)充性要求，說明為了實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防和特別預(yù)防目的刑罰是有效的并且是必不可少的。沒有當(dāng)罰性，犯罪不成立；沒有要罰性，刑罰被阻卻。“雖然這種要罰性以當(dāng)罰性為前提，但是，實(shí)質(zhì)上是與當(dāng)罰性不同的概念。對在具備構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性這種傳統(tǒng)的犯罪成立要件、進(jìn)而具備實(shí)質(zhì)的可罰性的意義上不能否定當(dāng)罰性的行為，也因?yàn)椴淮嬖谝P性，而開辟了處罰阻卻的途徑。另外，與犯罪行為沒有直接關(guān)系的事情和犯罪后的事后事情等不能左右犯罪成立的事情也是判斷要罰性的資料。為了將不能否定具備傳統(tǒng)的犯罪成立要件的行為盡管如此也要從刑罰中解放出來，要罰性是具有實(shí)益的概念。”［4］

2.犯罪成立要件還原說。該說認(rèn)為，客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由不是與犯罪的成立與否無關(guān)的處罰條件，而是決定行為的犯罪性的條件，但是，可罰性不是犯罪成立的獨(dú)立要件，而應(yīng)該在構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任這種傳統(tǒng)的犯罪成立要件的內(nèi)部論述可罰性，通過提出“可罰的違法”和“可罰的責(zé)任”這些觀念，把“可罰性”還原到“違法性”和“責(zé)任”之中。日本刑法學(xué)家佐伯千仞指出：“刑法上的責(zé)任是引起刑罰這種國家的目的意識性活動的要件，因此，其內(nèi)容不可避免地帶有刑罰目的的色彩或者規(guī)定。恰如刑法上的違法性特別作為可罰的違法被特殊化一樣，為了使責(zé)任也具有刑法上的意義（是刑事責(zé)任），需要作為可罰的責(zé)任來特殊化。可罰的責(zé)任的特征，不只是指盡管行為人能夠理解法規(guī)范的命令、禁止并根據(jù)它來行為卻沒有那樣行為，進(jìn)而是指這種行為人的非難性強(qiáng)烈到特別需要刑罰這一強(qiáng)力手段的程度，并且是適宜于接受刑罰這種性質(zhì)的東西。”［5］

3.犯罪成立獨(dú)立要件說。該說認(rèn)為，客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由不僅是決定行為的犯罪性的條件，而且，“可罰性”不屬于構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任這種傳統(tǒng)的犯罪成立要件的內(nèi)容，應(yīng)該在犯罪論內(nèi)部確立“可罰性”獨(dú)立的體系地位，“可罰性”是繼構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任之后的第四個犯罪成立要件［1］（P8）。日本刑法學(xué)家宮本英修早就提出：“某行為為了成為犯罪，首先要在法律上一般規(guī)范地被評價為違法，進(jìn)而需要在刑法上被判斷為可罰的”［6］，“可罰類型性”是“犯罪的最后的一般要件”。［7］關(guān)于犯罪概念與可罰性的關(guān)系，日本刑法學(xué)家莊子邦雄作了明確的闡述：“通說把犯罪定義為符合構(gòu)成要件的違法的而且有責(zé)的行為，認(rèn)為行為外的要素是與犯罪的成立要件相分離的可罰性的要素。即認(rèn)為客觀的處罰條件或者人的處罰阻卻事由是存在于犯罪這一實(shí)體的要素之外的為了發(fā)動刑罰的實(shí)體的要素。”［8］但是，“應(yīng)該與刑罰權(quán)的發(fā)動密切相聯(lián)來考慮‘犯罪’的實(shí)質(zhì)，在刑罰權(quán)發(fā)動時才認(rèn)為成立‘犯罪’。”［8］（P65）即，“站在應(yīng)該使行為與行為人有機(jī)地聯(lián)系以決定作為整體的‘刑事責(zé)任’的立場來考察，在減輕、免除刑罰的情況下自不待言，在沒有進(jìn)行刑罰量定的刑罰權(quán)發(fā)動的抽象可能性的階段，也不斟酌行為外的要素就造出‘犯罪’這一實(shí)體，必須說是明顯無視了‘犯罪’的實(shí)體。”［8］（P71）應(yīng)該作這樣的定義：“‘犯罪’是符合構(gòu)成要件的、違法和有責(zé)的行為，并且是具備可罰性的行為。”［8］（P71）

篇（3）

一、刑罰的報應(yīng)目的

報應(yīng)（Retribution）是指對某一事物的報答或者反應(yīng)。在刑法理論中，作為刑罰目的，報應(yīng)是指刑罰作為對犯罪的一種回報、補(bǔ)償?shù)男再|(zhì)以及對此的追求。[1]報應(yīng)是一種十分古老的觀念，作為一種理論形態(tài)，它經(jīng)歷了從神意報應(yīng)到道義報應(yīng)，再到法律報應(yīng)這樣一個演進(jìn)過程。盡管在各種報應(yīng)刑論之間存在理論上的差異，[2]但貫徹始終的是報應(yīng)的基本精神，即根據(jù)已然之罪確定刑罰及其懲罰程度，追求罪刑之間的對等性。因此，報應(yīng)理論被稱為是一種回溯性的懲罰理論。（注：德國學(xué)者指出：這種回溯性的懲罰理論是一種直覺—形式主義的觀點(diǎn)，它力圖證明懲罰是犯罪行為的直接必然的、合乎倫理—邏輯的結(jié)果。[3]法國學(xué)者指出：依據(jù)報應(yīng)目的，刑罰也就不可能拋開過去不予過問。立法者或社會主要考慮的問題都是過去發(fā)生的事。已經(jīng)實(shí)行的犯罪，對社會已經(jīng)造成的損害，對公共秩序已經(jīng)造成的擾亂，行為人在實(shí)行犯罪的具體當(dāng)時的罪過（故意或過失）以及道德責(zé)任，等等，都是過去的理由。刑罰民坰制裁，報應(yīng)也不可能離開其道德功能，即使為了犯罪人能夠重返社會這一實(shí)用目的，報應(yīng)也要考慮將來，但仍不會離開過去。[4]由此可見，報應(yīng)是以已然之罪為基礎(chǔ)的，是對過去發(fā)生的犯罪的一種回溯。）

（一）刑罰報應(yīng)目的的論證

1、正義

正義是報應(yīng)論的理論基礎(chǔ)。報應(yīng)作為刑罰目的，是指對犯罪人適用刑罰，是因?yàn)樗噶俗铮ㄟ^懲治犯罪表達(dá)社會正義觀念，恢復(fù)社會心理秩序。正義是評價某一行為或者某一社會制度的道德標(biāo)準(zhǔn)，它往往成為一種行為或一種社會制度存在的正當(dāng)性根據(jù)。[5]刑罰制度同樣也要合乎正義，而報應(yīng)就是這種刑罰正義的體現(xiàn)。首先，報應(yīng)要求將刑罰懲罰的對象限于犯罪人，而不能適用于沒有犯罪的人，即所謂有罪必罰，無罪不罰。因而，報應(yīng)限制了刑罰的適用范圍，這是報應(yīng)刑的質(zhì)的要求。其次，報應(yīng)還要求將刑罰懲罰的程度與犯罪人所犯罪行的輕重相均衡。對犯罪人的刑罰懲罰不得超過犯罪的嚴(yán)重性程度，即重罪重罰、輕罪輕罰。因而，報應(yīng)限制了刑罰的適用程度，這是報應(yīng)刑的量的要求。[6]

2、常識

常識是報應(yīng)論的知識基礎(chǔ)。報應(yīng)作為一種常識，為社會所普遍認(rèn)同。例如，善有善報、惡有惡報的觀念深入人心。[7]因此，只要這種常識仍然在社會通行，報應(yīng)就具有其存在的合理性。

3、倫理

倫理是報應(yīng)的道義基礎(chǔ)。報應(yīng)作為刑罰目的，體現(xiàn)了刑罰的道義性。刑罰是一種法，它具有強(qiáng)制性，這種強(qiáng)制性不僅要求具有合法性，而且要求合乎倫理性。刑罰的報應(yīng)性，就體現(xiàn)了倫理上的必要性，使刑罰不滿足于成為一種外在的強(qiáng)制，而具有內(nèi)在的道義根據(jù)。

（二）道義報應(yīng)

道義報應(yīng)是指根據(jù)犯罪人的主觀惡性程度實(shí)行報應(yīng)。根據(jù)道義報應(yīng)的觀點(diǎn)，對犯罪人發(fā)動刑罰，應(yīng)以其道德罪過為基礎(chǔ)，使刑罰與道德充分保持一致。[8]道義報應(yīng)的本質(zhì)是將刑罰奠基于主觀惡性，予以否定的倫理評價。道義報應(yīng)揭示了刑罰的倫理意義，因而是刑罰的題中應(yīng)有之義。

（三）法律報應(yīng)

法律報應(yīng)是指根據(jù)犯罪的客觀危害程度實(shí)行報應(yīng)。根據(jù)法律報應(yīng)的觀點(diǎn)，對犯罪人發(fā)動刑罰，應(yīng)以其客觀上對社會造成的危害為基礎(chǔ)。[9]法律報應(yīng)將刑法與道德加以區(qū)分，認(rèn)為犯罪的本質(zhì)并不是一種惡，尤其不能把罪過視為犯罪的本質(zhì)，滿足于對犯罪的否定的道德評價，而是強(qiáng)調(diào)犯罪是在客觀上對法秩序的破壞，刑罰是對犯罪的否定。

（四）道義報應(yīng)與法律報應(yīng)

道義報應(yīng)以道德罪過作為報應(yīng)的根據(jù)，而法律報應(yīng)以法律規(guī)定的客觀危害作為報應(yīng)的基礎(chǔ)，兩者存在明顯的差別。但道義報應(yīng)與法律報應(yīng)都是對已然的犯罪的一種報應(yīng)，對已然的犯罪人予以否定的倫理的與法律的評價，使刑罰兼具倫理上必要性與邏輯上之必要性，從而體現(xiàn)社會倫理與法律的尊嚴(yán)，因而道義報應(yīng)與法律報應(yīng)具有內(nèi)在同一性。

二、刑罰的預(yù)防目的

預(yù)防是指對某一事物的預(yù)先防范。在刑法理論中，作為刑罰目的，預(yù)防是指通過對犯罪人適用刑罰，實(shí)現(xiàn)防止犯罪發(fā)生的社會功利效果。預(yù)防同樣是一種古老的觀念，作為一種理論形態(tài)，存在個別預(yù)防論與一般預(yù)防論之分。預(yù)防觀念經(jīng)歷了從威嚇到矯正的演進(jìn)過程。盡管各種預(yù)防刑論之間存在理論上的差異，但預(yù)防刑論的內(nèi)在邏輯是一致的，即根據(jù)未然之罪確定刑罰及其懲罰程度。因此，預(yù)防理論被稱為是一種前瞻性理論。

（一）刑罰預(yù)防目的的論證

1、功利

如果說，報應(yīng)關(guān)注的是正義，那么，預(yù)防關(guān)注的是功利。功利，英文為utility，與價值、效益屬于同類范疇，主要是作為評價某一行為或者某一社會制度的價值標(biāo)準(zhǔn)而使用的。[10]根據(jù)功利原理，國家之所以設(shè)置刑罰，主要是因?yàn)樗N(yùn)含的剝奪能夠造成痛苦，使之成為犯罪的阻力，實(shí)現(xiàn)遏制犯罪產(chǎn)生的效果。其中，貝卡里亞、費(fèi)爾巴哈意圖通過法律的威嚇而預(yù)防犯罪；而龍勃羅梭、菲利則意圖通過矯正而預(yù)防犯罪。無論是威嚇還是矯正，都意味著對刑罰功利效果的追求。

2、目的

預(yù)防論是一種目的論，可以說目的是預(yù)防論的知識基礎(chǔ)。預(yù)防論認(rèn)為刑罰不是一種人或者社會對犯罪的本能或機(jī)構(gòu)的反映，而是具有明顯的目的性，即預(yù)防犯罪。[11]離開了刑罰預(yù)防犯罪的目的，刑罰就是盲目的，缺乏存在的正當(dāng)性。

3、經(jīng)驗(yàn)

預(yù)防論是建立在經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上的，它不是對刑罰的一種純粹的哲學(xué)思辨，更是關(guān)注刑罰在社會生活中的效果，將其建立在日常社會生活經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上。[12]因此，預(yù)防論是一種更為現(xiàn)實(shí)的觀點(diǎn)，關(guān)注刑罰的實(shí)際作用。

（二）個別預(yù)防

個別預(yù)防，又稱特殊預(yù)防，是指通過對犯罪人適用一定的刑罰，使之永久或在一定期間內(nèi)喪失再犯能力。個別預(yù)防最初是通過對犯罪人的肉體折磨而實(shí)現(xiàn)的，例如亡者刖足、盜者截手、者割其勢，等等，使犯罪人喪失犯罪能力，正如中國晉代思想家劉頌所說：除惡塞源，莫善于此。[13]隨著人類文明的發(fā)展，人道主義的勃興，這種殘酷的刑罰受到猛烈抨擊。以矯正為基礎(chǔ)的近代個別預(yù)防論得以產(chǎn)生。矯正論注重消除犯罪人的人身危險性，通過生理與心理的矯治方法，便犯罪人復(fù)歸社會。

（三）一般預(yù)防

一般預(yù)防，是指通過對犯罪人適用一定的刑罰，對社會上的其他人，主要是指那些潛在的犯罪人產(chǎn)生的阻止其犯罪的作用。一般預(yù)防的核心是威嚇，威嚇是借助于刑罰的懲罰性對社會成員產(chǎn)生的一種威懾阻嚇效應(yīng)。古代社會刑罰威嚇是建立在恐怖之上的，并以人的肉體為祭品，這是一種感性的威嚇。以恐怖為特征的刑罰威嚇是專制社會的特征。[14]當(dāng)各種專制社會需要以恐怖來維持的時候，刑罰就成為制造恐怖的工具。以肉體威嚇為特征的專制社會刑罰的一般預(yù)防理念的建議。其中，費(fèi)爾巴哈的心理強(qiáng)制說最為著名。費(fèi)爾巴哈提出了用法律進(jìn)行威嚇這句名言，認(rèn)為為了防止犯罪，必須抑制行為人的感性的沖動，即科處作為惡害的刑罰，并使人們預(yù)先知道因犯罪而受刑的痛苦，大于因犯罪所能得到的快樂，才能抑制其心理上萌發(fā)犯罪的意念。[15]在費(fèi)爾巴哈的心理強(qiáng)制說之后，又發(fā)展出追求多元的一般預(yù)防作用的多元遏制論[16]和以忠誠為內(nèi)容的積極的一般預(yù)防論。[17]

（四）個別預(yù)防與一般預(yù)防

個別預(yù)防與一般預(yù)防在刑罰預(yù)防的對象上有所不同：個別預(yù)防是以已然的犯罪人為作用對象的，目的在于防止這些人再次犯罪；再一般預(yù)防則是以潛在的犯罪人、被害人和其他守法公民為作用對象的，目的在于防止社會上的其他成員犯罪。盡管在預(yù)防對象上存在差別，但無論是個別預(yù)防還是一般預(yù)防，其共同目的都在于預(yù)防犯罪，由此決定了兩者本質(zhì)上的共同性。不僅如此，個別預(yù)防與一般預(yù)防還具有功能上的互補(bǔ)性。例如，刑罰威懾功能中，個別威懾與一般威懾是辯證統(tǒng)一的，將兩者割裂開來或者對立起來的觀點(diǎn)都是錯誤的。如果只考慮個別威懾而不考慮一般威懾，個案的處理效果會對社會產(chǎn)生不良的影響。同樣，如果脫離個別威懾，過分強(qiáng)調(diào)一般威懾，甚至為追求一般威懾的效果不惜加重對犯罪人的刑罰，這是有悖于公正的。

三、刑罰目的二元論

在刑罰目的問題上，長期以來存在報應(yīng)主義[18]與預(yù)防主義[19]之爭，前者主張以報應(yīng)為目的，后者主張以預(yù)防為目的，兩者均具有一定的合理性，又具有難以克服的片面性。在這種情況下，人們思考這樣一個問題：報應(yīng)與預(yù)防是否一定勢不兩立難以相容？對此思考的結(jié)果便是一體論的崛起。[20]一體論的基本立論在于：報應(yīng)與功利都是刑罰賴以生存的根據(jù)。因此，刑罰既回顧已然的犯罪，也前瞻未然的犯罪。對于已然的犯罪，刑罰以報應(yīng)為目的；而對于未然的犯罪，刑罰以預(yù)防為目的。在預(yù)防未然的犯罪上，刑罰的目的既包括防止犯罪人再犯罪的個別預(yù)防，也包括阻止社會上其他人犯罪的一般預(yù)防。[21]一體論主要存在以下三種形態(tài)：[22]

（一）自然犯與法定犯相區(qū)分的一體論

該論認(rèn)為，刑罰具有報應(yīng)與預(yù)防兩方面的目的，這是從既存刑罰規(guī)范所必然得出的結(jié)論。對于自然犯的懲罰，其根據(jù)在于它們嚴(yán)重違背了社會道德。刑罰之于此類犯罪，目的主要是表達(dá)社會譴責(zé)，道義報應(yīng)是其淵源所在。而法定犯，并未違背社會道德，即便違背道德，道德罪過的程度也相當(dāng)輕。刑罰之于它們，純系出于社會功利觀念的要求，即僅僅是因?yàn)樯鐣噲D阻止其發(fā)生，才動用刑罰予以處罰。

（二）痛苦與譴責(zé)相統(tǒng)一的一體論

該論認(rèn)為，刑罰既蘊(yùn)含著痛苦，也潛藏著譴責(zé)。[23]刑罰給人以痛苦的屬性產(chǎn)生于威嚇的需要，其根據(jù)是預(yù)防犯罪，即以痛苦相威嚇，使犯罪保持在可以容忍的范圍內(nèi)。而刑罰的譴責(zé)性則有著獨(dú)立于預(yù)防犯罪之外的根據(jù)，它不是針對犯罪人將來的行為，而是針對其已經(jīng)實(shí)施的犯罪本身，也就是說，無論犯罪是否具有道德罪過，它們至少是錯誤行為，必須予以譴責(zé)，刑罰的譴責(zé)性便由此而生。因此，刑罰的痛苦性以功利為根據(jù)，其譴責(zé)性則以報應(yīng)為根據(jù)。

（三）刑事活動階段性的一體論

該論認(rèn)為，刑罰根據(jù)應(yīng)視刑事活動的階段性而定。[24]刑事活動分為立法、審判與行刑三個階段，與此相適應(yīng)，刑罰的目的也表現(xiàn)為三個方面。刑罰之在立法上的確定，即規(guī)定什么樣的行為應(yīng)受懲罰以及應(yīng)受多重的懲罰，主要取決于一般預(yù)防的需要。即是說，只有社會希望遏制其發(fā)生的行為才應(yīng)受刑罰懲罰。在審判階段，刑罰的裁量則以報應(yīng)為根據(jù)，即只有對犯罪的人才能適用刑罰，對具體犯罪人所處的刑罰的分量應(yīng)該說與其犯罪的嚴(yán)重性發(fā)程度相適應(yīng)。至于行刑階段，占主導(dǎo)地位的是個別預(yù)防。對犯罪人是否實(shí)行執(zhí)行已判處的刑罰，實(shí)際執(zhí)行刑罰的方式，以及實(shí)際執(zhí)行的刑罰的分量，均應(yīng)以個別預(yù)防為根據(jù)，即應(yīng)與教育改善犯罪人的需要相適應(yīng)。[25]一體論的提出，在一定程度超越了報應(yīng)刑論與預(yù)防刑論之爭，試圖將報應(yīng)與預(yù)防兼容在刑罰目的之中。[26]我認(rèn)為，一體論的思想是可取的，在此基礎(chǔ)上，可以提出刑罰目的二元論的命題。

首先，報應(yīng)與預(yù)防是否截然對立，即兩者是否存在統(tǒng)一的基礎(chǔ)？我認(rèn)為，報應(yīng)與預(yù)防雖然在蘊(yùn)含上有所不同，但從根本上仍然存在相通之處。報應(yīng)主義強(qiáng)調(diào)刑罰的正當(dāng)性，反對為追求刑罰的功利目的而違反刑罰正義性。但在不違反刑罰正義性的情況下，可以兼容預(yù)防的思想。[27]同樣，預(yù)防主義強(qiáng)調(diào)刑罰的功利性，反對為追求刑罰的報應(yīng)目的而不顧刑罰功利性。這種刑罰的報應(yīng)目的在不違反刑罰功利性的情況下，同樣可以兼容報應(yīng)的思想。[28]可以說，沒有脫離預(yù)防思想的絕對報應(yīng)，也沒有脫離報應(yīng)思想的絕對預(yù)防。從更深層次上說，報應(yīng)與預(yù)防的關(guān)系是正義與功利的關(guān)系。報應(yīng)體現(xiàn)了刑罰的正義性，正義要求某一事物的存在要有其內(nèi)在的正當(dāng)根據(jù)。表面在刑罰上，就是刑罰必須建立在罪有應(yīng)得的基礎(chǔ)上。報應(yīng)是決定著刑罰正當(dāng)性的目的，是刑法保障機(jī)能的體現(xiàn)。預(yù)防體現(xiàn)了刑罰的功利性，功利是以“最大多數(shù)人的最大幸福”為目的，為實(shí)現(xiàn)這一目的，可以付出一定的代價而不失其正當(dāng)性。表現(xiàn)在刑罰上，就是刑罰必須以預(yù)防犯罪為根據(jù)。因此，預(yù)防是決定著刑罰效益性的目的，是刑法保護(hù)機(jī)能的反映。我們追求的，應(yīng)當(dāng)是公正的功利。[29]

其次，報應(yīng)與預(yù)防的統(tǒng)一，還存在一個如何統(tǒng)一的問題，即是以報應(yīng)為主還是以預(yù)防為主？一般認(rèn)為，報應(yīng)與預(yù)防在刑罰目的的體系中并非并列的關(guān)系，報應(yīng)是對刑罰的前提性的限制，而預(yù)防是對刑罰的價值性的追求。前者可以表述為“因?yàn)椤保笳呖梢员硎鰹椤盀榱恕薄30]我認(rèn)為，“因?yàn)椤迸c“為了”都是人的行為的內(nèi)在根據(jù)。在刑罰中，因?yàn)橐粋€人犯罪才懲罰它，表明刑罰的這種報應(yīng)是正當(dāng)?shù)模粸榱吮救撕推渌瞬辉俜缸锒右詰土P，表明刑罰的這種預(yù)防是合理的。當(dāng)然，就報應(yīng)與預(yù)防兩者而言，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以報應(yīng)為主、預(yù)防為輔，即以報應(yīng)限制預(yù)防，在報應(yīng)限度內(nèi)的預(yù)防才不僅是功利的而且是正義的。超出報應(yīng)限度的預(yù)防盡管具有功利性但缺乏正義性。[31]

最后，報應(yīng)與預(yù)防的統(tǒng)一，并且以報應(yīng)為主、預(yù)防為輔，指的是在刑罰總體上以報應(yīng)為主要目的，預(yù)防為附屬目的，從而保持刑罰的公正性與功利性。但這并非意味著在刑事活動的各個階段，報應(yīng)與預(yù)防沒有輕重之分。我認(rèn)為，在刑事活動中，應(yīng)當(dāng)同時兼顧報應(yīng)和預(yù)防這兩個目的，但在刑事活動的不同階段，兩者又有所側(cè)重：（1）刑罰創(chuàng)制階段，實(shí)際上是刑事立法的過程。在這一階段，立法者考慮的是需要用多重的刑罰來遏制犯罪的發(fā)生。因此，一般預(yù)防的目的顯然處于主導(dǎo)地位，但對一般預(yù)防的追求又不能超過報應(yīng)的限度。并且，在對不同犯罪規(guī)定輕重有別的刑罰的時候，又應(yīng)當(dāng)兼顧刑罰的報應(yīng)目的，使兩者統(tǒng)一起來。（2）刑罰裁量階段，司法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人所犯罪行的大小來決定刑罰的輕重，因而是以報應(yīng)為主。在法定刑幅度內(nèi)，可以兼顧一般預(yù)防和個別預(yù)防，使兩者得以統(tǒng)一。（3）刑罰執(zhí)行階段，主要是指行刑過程。在這一階段，行刑者應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪人的人身危險性以及犯罪情節(jié)，采取有效的改造措施，消除其再犯可能。因此，個別預(yù)防成為行刑活動的主要目的。但這一目的實(shí)現(xiàn)同樣受到報應(yīng)與一般預(yù)防的限制，例如減刑與假釋都受到原判刑期的限制，以免過分追求個別預(yù)防效果而有損于報應(yīng)與一般預(yù)防。

「注釋

[1]（注：英國學(xué)者指出：在英文中，報應(yīng)一詞為Retribution，指對所受的損害回復(fù)、回報或補(bǔ)償。有時它被視為懲罰的目的之一，如滿足由受害者自然產(chǎn)生的報復(fù)或報仇的本能要求，但相當(dāng)大的社會范圍內(nèi)也可以適用，可以被看作是由社會強(qiáng)制進(jìn)行的有節(jié)制的報復(fù)。參見［英］戴維·M·沃克：《牛津法律大辭典》，鄧正來等譯，光明日報出版社1989年版，第772頁。）

[2]例如，康德的道義報應(yīng)與黑格爾的法律報應(yīng)之間就存在這種差異。道義報應(yīng)是以道德義務(wù)論證報應(yīng)的正當(dāng)性，并由此引申出等量報應(yīng)的觀點(diǎn)；而法律報應(yīng)是以法律義務(wù)論證報應(yīng)的正當(dāng)性，并由此引申出等價報應(yīng)。關(guān)于上述兩種報應(yīng)論的比較，參見拙著：《刑法的啟蒙》，法律出版社1998年版。

[3]參見［德］弗里德里希·包爾生：《倫理學(xué)體系》，何懷宏、廖申白譯，中國社會科學(xué)出版社1988年版，第523頁。

[4]參見［法］卡斯東·斯特法尼等：《法國刑法總論精義》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第421頁。

[5]美國學(xué)者指出：正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實(shí)，就必須加以拒絕或修正；同樣，某種法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。參見［美］約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學(xué)出版社1988年版，第1頁。

[6]英國學(xué)者哈特將刑罰權(quán)與所有權(quán)相比較，指出：在刑罰的概念與所有權(quán)的概念之間有著值得考慮的相似之處。就所有權(quán)而言，我們應(yīng)該把所有權(quán)的定義問題、為什么以及在什么樣的情況下一種應(yīng)該維護(hù)的好制度與個人通過什么樣的方式才能變得有資格獲得財產(chǎn)以及應(yīng)該允許他們獲得多少財產(chǎn)的問題區(qū)分開來。我們可以將此稱之為定義問題，總的正當(dāng)目的問題以及分配問題。分配問題又可細(xì)分為資格問題與分量問題。為此，哈特區(qū)分了總的正當(dāng)目的的報應(yīng)與分配中的報應(yīng)。分配中的報應(yīng)的正義性表現(xiàn)為兩個方面：（1）責(zé)任（可以懲罰誰？）；（2）分量（應(yīng)受何種懲罰？）。參見［英］哈特：《懲罰與責(zé)任》，王勇等譯，華夏出版社1989年版，第4頁以下。

[7]荀況指出：“殺人者死，傷人者刑，此百王之所同，不知其所由來者也。”這里的不知其所由來，說明這種報應(yīng)觀念已經(jīng)演化為人所共知的常識。）常識是一種社會的通識或者共識，它雖然不是一種理性思維的結(jié)果，但卻具有強(qiáng)大的生命力。正是這種常識，為報應(yīng)論提供了社會支持。（注：德國學(xué)者指出：在這里，直覺—形式主義理論又一次得到了常識的支持。常識也許會這樣地來回答為什么要懲罰罪犯這個問題：哦，這當(dāng)然是正當(dāng)?shù)模沂且驗(yàn)樗麘?yīng)當(dāng)受到懲罰，這難道有什么奇怪的嗎？康德和黑格爾也這樣說道：“這沒有什么奇怪的；懲罰是絕對命令的要求；懲罰是邪惡的邏輯的必然結(jié)果！”參見［德］弗里德里希·包爾生：《倫理學(xué)體系》，何懷宏、廖申白譯，中國社會科學(xué)出版社1988年版，第524頁。

[8]道義報應(yīng)論為康德所主張，康德雖然承認(rèn)道德與法的區(qū)別，但又肯定法律義務(wù)與道德義務(wù)具有同一性，前者是以后者為基礎(chǔ)的。德國學(xué)者文德爾班對康德的思想曾經(jīng)作過以下評論：自由是康德全部實(shí)踐哲學(xué)的中心概念，他又把自由當(dāng)作他的法學(xué)基礎(chǔ)。法律的任務(wù)就是制定一些條例，用這些條例讓一個人的意志按照自由的普遍規(guī)律同另外一個的意志結(jié)合起來，并通過強(qiáng)制執(zhí)行這些條例以保證人格自由。令人感到高興的是，我們觀察到在這個思想結(jié)構(gòu)中，康德的道德學(xué)原則是怎樣在各處都起著決定性的作用。因此，國家刑法之建立并不基于要維護(hù)國家的權(quán)力，而是基于倫理的報應(yīng)的必然。參見［德］文德爾班：《哲學(xué)史教程》（下卷），羅達(dá)仁譯，商務(wù)印書館1993年版，第765頁。

[9]法律報應(yīng)注重從犯罪行為中去尋找刑罰的根據(jù)。黑格爾指出：犯人行動中所包含的不僅是犯罪的概念，即犯罪自在自為的理性方面-這一方面國家應(yīng)主張其有效，不問個人有沒有表示同意，-而且是形式的合理性，即單個人的希求。認(rèn)為刑罰即被包含著犯人自己法，所以處罰他，正是尊敬他是理性的存在。如果不從犯人行為中去尋求刑罰的概念和尺度，他就得不到這種尊重。參見［德］黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第103頁。

[10]英國學(xué)者邊沁指出：所謂功利，意指一種外物給當(dāng)事者求福避的那種特性，由于這種特性，該外物就趨向于產(chǎn)生福澤、利益、快樂、善或幸福（所有這些，在目前情況下，都是一回事），或者防止對利益攸關(guān)之當(dāng)事者的禍患、痛苦、惡或不幸（這些也都是一回事）。假如這里的當(dāng)事者是泛指整個社會，那么幸福就是社會的幸福；假如是指某一個人，那么幸福是那個人的幸福。參見周輔成編：《西方倫理學(xué)名著選輯》（下卷），商務(wù)印書館1987年版，第212頁。這里功利主義哲學(xué)的創(chuàng)始人邊沁對功利的經(jīng)典性說明。邊沁認(rèn)為，功利是社會統(tǒng)治的基礎(chǔ)，同樣也是法律的基礎(chǔ)。

[11]預(yù)防論也可以稱為目的論。1882年，德國學(xué)者李斯特在馬爾布赫大學(xué)所作題為“刑法的目的思想”的就職演說中提出了目的刑主義。李斯特從目的刑主義出發(fā)，闡述了刑罰從盲目的、本能的、沖動的行為，到合目的性的進(jìn)化過程。參見［日］木村龜二主編：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第407頁。

[12]德國學(xué)者指出：令人鼓舞的是刑法學(xué)正在開始拋棄思辨哲學(xué)的純粹形式主義觀念，并正在轉(zhuǎn)向目的論觀點(diǎn)。我覺得黑格爾對悟性的即因果性觀點(diǎn)的輕蔑態(tài)度在這個領(lǐng)域中的影響尤其惡劣。它導(dǎo)致對懲罰的效果問題的完全忽視。目的論理論一方面搞清人們注意犯罪的原因，另一方面又讓人們注意懲罰的效果；人們可以指望這種理論將在對付犯罪方面表現(xiàn)得更為成功。參見［德］包爾生：《倫理學(xué)體系》，何懷宏、廖申白譯，中國社會科學(xué)出版社1988年版，第525-526頁。

[13]參見：《晉書·刑法志》。

[14]孟德斯鳩精辟地將恐怖視為專制政體的原則。因?yàn)樵趯Ｖ浦拢靼汛髾?quán)全部交給他所委托的人們。那些有強(qiáng)烈自尊的人們，就有可能在那里進(jìn)行革命，所以就要用恐怖去壓制人們的一切勇氣，去窒息一切野心。一個寬和的政府可以隨意放松它的權(quán)力，而不致發(fā)生危險。它是依據(jù)它的法律甚至它的力量，去維持自己的。但是在專制政體下，當(dāng)君主有一瞬間沒有舉起他的手臂的時候，當(dāng)他對那些居首要地位的人們不能要消滅就消滅的時候，而一切便都完了。因?yàn)檫@種政府的動力-恐怖-已不再存在，所以人民不再有保護(hù)者了。參見［法］孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務(wù)印書館1961年版，第26頁。

[15]關(guān)于費(fèi)爾巴哈的心理強(qiáng)制說，參見拙著：《刑法的啟蒙》，法律出版社1998年版，第108頁。

[16]多元遏制論不再把刑罰威嚇當(dāng)作一般預(yù)防的唯一手段，而是追求多元的一般預(yù)防作用。例如挪威學(xué)者安德聶斯指出：刑罰的一般預(yù)防作用有三：恫嚇，加強(qiáng)道德禁忌（道德作用），鼓勵習(xí)慣性的守法行為。參見［挪］約翰尼斯·安德聶斯：《刑罰與預(yù)防犯罪》，鐘大能譯，法律出版社1983年版，第5頁。

[17]積極的一般預(yù)防是相對于消極的一般預(yù)防而言的。德國學(xué)者雅科布斯指出：刑罰清楚地并且高度地使刑罰后果所歸屬的行為承受了一種可能性，一種必須普遍地把這種行為作為不值一提的行動選擇來學(xué)習(xí)的可能性。這種選擇的無價值性是如此理所當(dāng)然，以致于它要作為不可經(jīng)歷的選擇而被排除掉。這不是威嚇意義上的一般預(yù)防，而是學(xué)會對法律的忠誠意義上的一般預(yù)防。在雅科布斯看來，這種積極的一般預(yù)防與消極的一般預(yù)防是存在區(qū)別的：在積極的一般預(yù)防這里，刑罰-與在消極的一般預(yù)防那里不同-不是指向被認(rèn)為是必須能威嚇的作為潛在的未來的犯罪人的生產(chǎn)源的群體，刑罰更多地要以忠誠于法的市民為對象。參見［德］格呂恩特·雅科布斯：《行為責(zé)任刑法-機(jī)能性描述》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第105頁。

[18]報應(yīng)主義亦稱絕對理論（Dieabsolutentheorien），是以報應(yīng)思想為基礎(chǔ)的刑罰意義與目的的理論。參見林山田：《刑罰學(xué)》，臺北商務(wù)印書館1983年第2版，第58頁。

[19]預(yù)防主義亦稱相對理論（Dierelativetheorien），是以預(yù)防思想的基礎(chǔ)的刑罰意義與目的的理論。參見林山田：《刑罰學(xué)》，臺北商務(wù)印書館1983年第2版，第63頁。

[20]一體論具有一定的代表性，正如學(xué)者哈特所指出：圍繞刑罰制度的困惑與日俱增。對這一制度的任何在道德上講得通的說明，都必然表現(xiàn)為諸種性質(zhì)各異且部分沖突的原理的一種折衷。參見［英］哈特：《懲罰與責(zé)任》，王勇等譯，華夏出版社1989年版，第1頁。我國學(xué)者指出，當(dāng)代西方學(xué)者在刑罰根據(jù)問題上基本持折衷態(tài)度，試圖從對諸處刑罰根據(jù)論的揚(yáng)棄、中和與整合中找到一種對刑罰的根據(jù)趨于完整的解釋。由此形成了取代傳統(tǒng)諸說而成為西方刑罰根據(jù)論之主流的所謂刑罰一體化理論。參見邱興隆：《關(guān)于懲罰的哲學(xué)-刑罰根據(jù)論》，法律出版社2000版，第257頁

[21]一體論亦稱綜合理論（DieVereinigungstheorien），認(rèn)為刑罰之意義與目的陶在于公正地報應(yīng)犯罪之外，尚在于威嚇社會大眾，以及教化犯罪人。惟因報應(yīng)、威嚇與教化等刑罰目的，在本質(zhì)上存在對立矛盾之處，故必須調(diào)和此等對立現(xiàn)象，將各種不同刑罰目的間之矛盾，減至最低限度，而能并存互助生效。參見林山田：《刑法通論》（下冊），臺北1998年增訂6版，第696頁。

[22]我國學(xué)者指出：一體論以融報應(yīng)與預(yù)防為一爐為特色，但是，不同的一體論者在為什么要與怎樣將兩者相結(jié)合問題上所持主張各異，從而形成了不同的一體論模式，包括：費(fèi)爾巴哈模式、麥耶模式、奎頓模式、哈特模式、帕克模式、6哈格模式、曼可拉模式、赫希模式、帕多瓦尼模式。參見邱興隆：《關(guān)于懲罰的哲學(xué)-刑罰根據(jù)論》，法律出版社2000年版，第257頁。

[23]我國學(xué)者將赫希的這種一體論稱為該當(dāng)（DesertDeservedness）論。赫希指出：刑罰有兩個顯著的特征-適用嚴(yán)厲的處理與施加譴責(zé)。施加譴責(zé)意味著國家代表其公民的利益表達(dá)對此類行為的否定。刑罰的譴責(zé)性構(gòu)成適用嚴(yán)厲的處理之外的一種獨(dú)立的證明刑罰的正當(dāng)性的因素。參見邱興隆：“刑罰報應(yīng)論”，載陳興良主編：《刑事法評論》（第6卷），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第273-274頁。

[24]日本學(xué)者將這一種一體論稱為分配說。所謂分配說，就是與立法、審判上的適用和行刑三個階段相適應(yīng)分成報應(yīng)、法的確認(rèn)和教育三個概念，參見［日］福田平、大zhǒng＠①仁：《日本刑法總論講義》李喬等譯，遼寧人民出版社1986年版，第14頁。

[25]刑事活動階段性的一體論可以說是一種通論。例如意大利學(xué)者認(rèn)為，報應(yīng)論，特殊預(yù)防論和一般預(yù)防論的共同缺陷在于忽略了刑罰是一種變化的事物，不是僵死不變的東西，在法律實(shí)踐的三個階段（法定刑、宣告刑、執(zhí)行刑）中它具有不同的表現(xiàn)形式。刑罰在法定刑階段主要發(fā)揮一般預(yù)防作用。刑罰在司法階段，其標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是報應(yīng)和特殊預(yù)防。刑罰在執(zhí)行階段應(yīng)著重發(fā)揮特殊預(yù)防功能。參見［意］杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，林譯，法律出版社1998年版，第346頁以下。

[26]日本學(xué)者提出了刑罰的復(fù)合性的命題，指出：刑罰作為今日的文明國家所維持的文化制度，其內(nèi)容、性質(zhì)決不是過去的作為學(xué)派之爭的對象所議論的那種簡單的東西，不是報應(yīng)刑主義或者教育刑主義這種一方面的認(rèn)識所以窮盡的，現(xiàn)實(shí)的刑罰中，有報應(yīng)的要素也有教育的要素，有贖罪的要素也有社會防衛(wèi)的要素，有一般預(yù)防的要素也有特別預(yù)防的要素，這種種要素已經(jīng)渾然一體，鑒于刑罰的復(fù)合性質(zhì)，只要這種運(yùn)用作為整體能夠發(fā)揮刑罰的機(jī)能，它就是適當(dāng)?shù)倪\(yùn)用。參見［日］大zhǒng＠①仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第117頁。

[27]康德是一個最大限度的報應(yīng)主義者，但在報應(yīng)的前提下，康德并不反對功利追求。康德指出：他們（指犯罪人—引者注）必須首先發(fā)現(xiàn)是有罪的和可能受到懲罰的，然后才能考慮為他本人或者為他的公民伙伴們，從他的懲罰中取得什么教訓(xùn)。參見［德］康德：《法的形而上學(xué)原理-權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版，第164頁。

[28]貝卡里亞是一個典型的預(yù)防主義者，明確提出刑罰的目的在于預(yù)防犯罪，包括一般預(yù)防與個別預(yù)防。但又強(qiáng)調(diào)刑罰的正義性，以致于美國學(xué)者戴維指出：貝卡里亞始終將功利主義和報應(yīng)主義治于一爐，而且他一般更強(qiáng)調(diào)前者。參見［美］戴維：“切薩雷·貝卡里亞是功利主義者還是報應(yīng)主義者”，載《法學(xué)譯叢》1985年第5期。我國學(xué)者黃風(fēng)也指出在貝卡里亞的刑罰思想中存在著相對討論與絕對論這一難以協(xié)調(diào)的矛盾。參見黃風(fēng)：《貝卡里亞及其刑法思想》，中國政法大學(xué)出版社1987年版，第89頁。我認(rèn)為，貝卡里亞在整體上是一個預(yù)防主義者，但這種預(yù)防思想同時受報應(yīng)觀念的限制。

篇（4）

一引言

轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)學(xué)是指一種研究如何從方案經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論。20世紀(jì)90年代以來迅速發(fā)展的轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)學(xué)主要是指具有共同研究主題和追求目標(biāo)的一些理論文獻(xiàn)以及撰寫這些文獻(xiàn)的經(jīng)濟(jì)學(xué)家(盛洪，1996)。目前，關(guān)于轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)還沒有完整的理論體系，也很難說誰是轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)學(xué)家，因?yàn)檫€沒有專門從事這一理論研究的人。關(guān)于其理論體系，我們只能從現(xiàn)在構(gòu)成這一經(jīng)濟(jì)學(xué)流派的一些理論文獻(xiàn)，以及撰寫這些文獻(xiàn)的經(jīng)濟(jì)學(xué)家的文獻(xiàn)、研究思路來尋找一條線索，理清其脈絡(luò)。本文首先介紹轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)學(xué)的內(nèi)涵，然后簡述一下各個學(xué)派關(guān)于轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)的理論要點(diǎn)，最后簡要回顧中國經(jīng)濟(jì)奇跡并作以簡要評述。

二轉(zhuǎn)型內(nèi)涵

關(guān)于轉(zhuǎn)型概念的懂得，比較經(jīng)典與廣泛的定義是熱若爾·羅蘭的表述：轉(zhuǎn)型即一種大規(guī)模的制度變遷過程或者說經(jīng)濟(jì)體制模式的轉(zhuǎn)換。從目前國內(nèi)的文獻(xiàn)來看，從三個層面上使用轉(zhuǎn)型的概念：第一種含義是從傳統(tǒng)的社會主義方案經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變；第二種含義是在包含了第一種含義外，還包含那些過去實(shí)行廣泛管制的經(jīng)濟(jì)向自由市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型；第三鐘含義是在前兩種懂得基礎(chǔ)上還包含了所有發(fā)展中國家促進(jìn)經(jīng)濟(jì)市場化，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程。

實(shí)際上許多人把轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)學(xué)看作制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個分支的原因正是由于把轉(zhuǎn)型懂得成為一種制度的變遷過程，只是描述了轉(zhuǎn)型的一般的特點(diǎn)。不錯，轉(zhuǎn)型的確主要是一個制度變遷的過程，但轉(zhuǎn)型還有其本身的特殊性，而這些特殊性僅依靠制度變遷是不能夠真實(shí)的描述，更別說來解決這些問題。鑒于以上理論實(shí)踐中三個層面使用轉(zhuǎn)型概念的事實(shí)，筆者個人比較贊成轉(zhuǎn)型的第一種含義，即方案經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變。當(dāng)然，后兩種轉(zhuǎn)型概念的懂得當(dāng)然沒錯，但關(guān)鍵是其不符合概念提出的歷史與邏輯的一致性，更不合適建立新的獨(dú)立的研究學(xué)科。對于第二種懂得，放松政府管制，實(shí)行經(jīng)濟(jì)自由化，其實(shí)這在傳統(tǒng)的主流經(jīng)濟(jì)學(xué)框架內(nèi)可以得到解釋；對于第三種發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)范疇內(nèi)使用的轉(zhuǎn)型概念，現(xiàn)有的發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)就有了相應(yīng)的解答與分析框架。轉(zhuǎn)型（或者轉(zhuǎn)軌、過渡）概念的提出應(yīng)該來說主要發(fā)源于二十世紀(jì)上半期全球建立的社會主義國家在方案經(jīng)濟(jì)實(shí)踐中遇到困難并探索其解決方法的歷史事實(shí)。

三幾種轉(zhuǎn)型理論范式

20世紀(jì)80年代末，包含前蘇聯(lián)、東歐國家和中國在內(nèi)的30多個國家開始了從中央方案經(jīng)濟(jì)體制向現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)型，美國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家、諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎獲得者斯蒂格利茨(JosephE.Stiglitz)將其與社會主義國家的建設(shè)一起稱之為“二十世紀(jì)兩項(xiàng)最偉大的經(jīng)濟(jì)實(shí)驗(yàn)”。毫無疑問，這場涉及多達(dá)15億人口的重大變革吸引了全世界學(xué)者的目光，他們應(yīng)用新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)、新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)、發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)、信息經(jīng)濟(jì)學(xué)、演化經(jīng)濟(jì)學(xué)以及比較經(jīng)濟(jì)學(xué)等最前沿的理論成果從不同側(cè)面對這一變革加以研究。在短短的十幾年里，相關(guān)文獻(xiàn)數(shù)量迅猛增長，從而在主流經(jīng)濟(jì)學(xué)中贏得了鞏固的學(xué)術(shù)地位，并且隨著研究的不斷深入，催生出了一門新的學(xué)科—轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)學(xué)，來專門研究如何從方案經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型。

1、主流經(jīng)濟(jì)學(xué)的激進(jìn)主義轉(zhuǎn)型理論

新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)是對亞當(dāng)·斯密“看不見的手”理論的系統(tǒng)化。按照新古典理論的懂得，市場機(jī)制不過是資源配置的工具，其核心是供求和價格的相互作用。在轉(zhuǎn)型之初，以新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)為基礎(chǔ)的華盛頓共鳴在轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)理論和政策研究中占據(jù)統(tǒng)治地位。根據(jù)華盛頓共鳴：嚴(yán)厲的需求緊縮，加上放松管制、貿(mào)易自由化和私有化，就可以推動經(jīng)濟(jì)增長。因此，向市場經(jīng)濟(jì)過渡的核心就是“管住貨幣，放開價格”，實(shí)行以宏觀經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定化、國有企業(yè)私有化和價格自由化為核心的激進(jìn)式的“休克療法”。采取了一系列諸如：大幅度縮減貨幣供給量，實(shí)行高利率；保存少數(shù)重要商品的國家定價，絕大多數(shù)商品價格全面放開；消除預(yù)算赤字，減少價格的國家補(bǔ)貼；取消對企業(yè)工資的限制；全面改革財稅體制等措施。

2、演進(jìn)主義的漸進(jìn)式轉(zhuǎn)型理論

隨著俄羅斯等國的激進(jìn)式改革的受挫和中國經(jīng)濟(jì)改革的宏大成功，演進(jìn)主義的興起及其影響力的擴(kuò)大是轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)展的一個重要趨勢。演進(jìn)主義理論核心思想可概括為：知識和信息是有限和主觀的，并以分散的狀態(tài)為個人擁有，因此，人們根本無法認(rèn)識和把持社會生活，最好的社會就是順其自然。想通過理性設(shè)計而進(jìn)行大規(guī)模的社會變革必然造成社會的災(zāi)難。漸進(jìn)式改革實(shí)際上是社會不斷的積累、加工信息，而且知識與信息是具有連續(xù)性的，用一種完全不同的系統(tǒng)來強(qiáng)制使其中斷是不可取的。經(jīng)濟(jì)體制本身是一個具有自我強(qiáng)化機(jī)制的復(fù)雜系統(tǒng)，在演進(jìn)過程中會不斷汲取舊制度中的合理因素。因而，漸進(jìn)式改革更可取。

3、新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)轉(zhuǎn)型理論

新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)把企業(yè)制度、產(chǎn)權(quán)制度、市場制度以及國家的法律制度和意識形態(tài)等制度現(xiàn)象納入經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的框架之內(nèi)，擴(kuò)展了經(jīng)濟(jì)學(xué)的視野，對于我們研究制度現(xiàn)象有重要的參考意義。根據(jù)這種理論，改革的過程本質(zhì)上是在一定的條件下通過成本收益分析尋求成本最小的最優(yōu)改革路徑。經(jīng)濟(jì)學(xué)家熱若爾·羅蘭曾指出：“如果轉(zhuǎn)型的經(jīng)驗(yàn)給了我們?nèi)魏螁⑹镜脑挘潜闶牵瑳]有以適當(dāng)?shù)闹贫葹榛A(chǔ)的自由化、穩(wěn)定化和私有化政策，不大可能產(chǎn)生實(shí)際的效果”。公共選擇學(xué)派代表人物布坎南指出市場制度是自由交易的制度，這些制度結(jié)構(gòu)是長期歷史發(fā)展的產(chǎn)物。另外，科爾內(nèi)、薩克斯都提出了新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)轉(zhuǎn)型理論的代表性觀點(diǎn)。

4、凱恩斯主義轉(zhuǎn)型理論

與新古典主義理論相比，凱恩斯主義經(jīng)濟(jì)學(xué)對于市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行過程和內(nèi)在機(jī)理的認(rèn)識更符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)實(shí)，他們對于轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)中產(chǎn)權(quán)改革、宏觀經(jīng)濟(jì)、轉(zhuǎn)軌速度和次序、政府與市場的關(guān)系等一系列重要問題的認(rèn)識值得重視。

在《社會主義向何處去》一書中，新凱恩斯主義的代表人物斯蒂格利茨對以新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)為基礎(chǔ)的轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)理論提出批評。認(rèn)為在決定選擇哪種市場經(jīng)濟(jì)模式時，一定要牢牢記住實(shí)際的市場經(jīng)濟(jì)是如何運(yùn)行的，而不是去記住毫不相干的完全競爭范式；在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型過程中，競爭遠(yuǎn)比私有化重要得多；由于信息的不完全，私有企業(yè)和公有企業(yè)一樣都會出現(xiàn)鼓勵問題，因此，建立一種集中與分散、公有因素與私有因素相結(jié)合的混雜體制才是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的正確選擇。馬克·奈爾（MarkKnell）等人認(rèn)為激進(jìn)式改革對自由市場的崇拜是盲目的。市場化和私有化的方案往往忽視了這樣幾個重要因素：人們之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系并不是一種單純的交易關(guān)系，而是一種生產(chǎn)關(guān)系；企業(yè)是生產(chǎn)組織，市場是交易機(jī)構(gòu)，企業(yè)與市場是相互補(bǔ)充的，而不是相互替代的；價格機(jī)制不僅是一種解決經(jīng)濟(jì)問題的手段，同時還有金融功效、戰(zhàn)略功效等，在滿足這些功效上越是成功，有效配置資源的功效就越難以實(shí)現(xiàn)；私有化對于提高效率并不是必要的；國有企業(yè)也可對市場做出積極的反響。因此，政府對經(jīng)濟(jì)的干涉是重要的。

5、市場社會主義

市場社會主義就是以實(shí)現(xiàn)社會主義與市場經(jīng)濟(jì)的結(jié)合為目標(biāo)的一種理論和主張。社會主義國家經(jīng)濟(jì)體制改革的本質(zhì)是實(shí)現(xiàn)社會主義與市場機(jī)制的結(jié)合，能否在理論和實(shí)踐中解決社會主義與市場機(jī)制的結(jié)合問題，是決定經(jīng)濟(jì)體制改革前途和命運(yùn)的關(guān)鍵因素。市場社會主義理論的最初模式即蘭格一泰勒一勒納模式，借助于新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析工具。這一理論假定，市場機(jī)制僅僅是一個中性的概念。后來的市場社會主義理論雖然在許多方面超越了新古典的范式，但是中性論的假定卻被接受下來，因而這些理論難免會帶有新古典理論的缺陷。社會主義國家經(jīng)濟(jì)改革的實(shí)踐表明，公有制與市場經(jīng)濟(jì)的兼容是一項(xiàng)復(fù)雜的長期的任務(wù)，絕不可能一蹴而就。經(jīng)過近百年的探索和實(shí)踐，市場社會主義的理論與實(shí)踐獲得宏大的發(fā)展，市場社會主義也成為當(dāng)代社會主義運(yùn)動的主流和社會主義國家經(jīng)濟(jì)體制改革的指導(dǎo)思想之一。

6、比較主義

用比較經(jīng)濟(jì)學(xué)理論來分析現(xiàn)實(shí)的改革問題是九十年代以前轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)學(xué)的主流。這種理論從不同的經(jīng)濟(jì)體制中總結(jié)出若干基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)體制模式，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行比較，做出最優(yōu)選擇，指導(dǎo)改革的實(shí)踐。在中國改革開放的幾十年里，從南斯拉夫的自治社會主義，到匈牙利新經(jīng)濟(jì)機(jī)制和戈?duì)柊蛦谭虻男滤季S，再到90年代東亞模式，都曾是人們心目中的理想。有比較才能有鑒別，學(xué)習(xí)和借鑒其他國家市場經(jīng)濟(jì)模式和市場化道路的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，對于中國的經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型起了積極的推動作用。當(dāng)然比較經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法也存在著根本的缺陷。一方面，這一理論是經(jīng)驗(yàn)的而非規(guī)范的，因而無法形成具有廣泛指導(dǎo)意義的理論。另一方面，它把不同社會制度和不同歷史環(huán)境下的經(jīng)濟(jì)體制簡單化，因而無法深刻懂得制度變遷的復(fù)雜現(xiàn)實(shí)。

7、特殊改革方法理論

中國的學(xué)者在借鑒國外關(guān)于轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)理論的基礎(chǔ)上，把轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)研究放在中國特殊國情和特殊道路選擇上。林毅夫等人認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)改革的核心是經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略的轉(zhuǎn)軌，改革以前中國發(fā)展緩慢的根本原因在于推行了重工業(yè)優(yōu)先發(fā)展的趕超戰(zhàn)略，而改革以來中國經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展的關(guān)鍵則在于改革“三位一體”的傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)體制，使資源的比較優(yōu)勢能發(fā)揮出來。中國改革成功的一個重要保證是選擇了漸進(jìn)式改革道路。張軍指出，由于傳統(tǒng)國有部門的絕對規(guī)模使它事實(shí)上處于壟斷地位，因而，在改革過程中如果實(shí)行完全的價格自由化，就可能給國有企業(yè)供給把持市場的機(jī)會，造成生產(chǎn)下降和經(jīng)濟(jì)的衰退。相反，在價格雙軌制下，國有部門將比完全的價格自由化條件下生產(chǎn)的產(chǎn)品多且定價更低。以價格雙軌制為特征的“邊界改革”的經(jīng)驗(yàn)正在于，國有部門在方案外邊界上通過對價格信號做出反響去捕捉獲利機(jī)會，要比突然被私有化的國有部門去對經(jīng)濟(jì)扭曲和短缺做出的反響更迅速。

四中國增長的“奇跡”

自1978年開始，中國開始經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型。10年后，東歐和俄羅斯及其他獨(dú)聯(lián)體國家也加入轉(zhuǎn)型的行列。在從方案經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的過程中，中國選擇了與東歐和前蘇聯(lián)不同的道路：“摸著石頭過河”的漸進(jìn)改革，而不是激進(jìn)的“休克療法”。中國經(jīng)歷了20年迅速的增長，而俄羅斯和其他獨(dú)聯(lián)體國家卻經(jīng)歷了將近10年的下降。改革方法選擇的不同導(dǎo)致了不同的改革結(jié)果。以下兩組數(shù)據(jù)清楚的表明了中國改革與前蘇聯(lián)、東歐改革成果的宏大反差：中國改革二十多年的穩(wěn)定的高速發(fā)展，引起全球的矚目，經(jīng)濟(jì)學(xué)家也提出了不同的解釋。專家指出中國能在這二十年間迅速發(fā)展的原因在于1979－1983年之間中國建立的聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制起了非常重要要的作用，在此之后，中國又進(jìn)行了政治體制改革，還有鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的作用。中國的改革成功的原因是基于保持和建立在社會和組織資本上的這一系列的制度變遷。斯蒂格利茨認(rèn)為基于社會資本的制度變遷是中國改革成功的基礎(chǔ)，而在很多國家轉(zhuǎn)型后的社會資本比轉(zhuǎn)型前要薄弱的多。相對而言中國特別重視創(chuàng)造和改組，特別是新企業(yè)和創(chuàng)造新的就業(yè)機(jī)會，而不僅僅是進(jìn)行單純的私有化。而在國有企業(yè)改革中國采取了漸進(jìn)型的方法。這對于改革普及到其他企業(yè)是非常重要的。:

雖然中國經(jīng)濟(jì)改革取得了引人注目的成就，但是存在的問題也是明顯的。體制外增量改革對解釋轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)的中國供給了有創(chuàng)建性的解釋，但隨著轉(zhuǎn)型的完成，對存量的改革也許會成為重點(diǎn)；國企改革還存在諸多困境；城鎮(zhèn)改革與農(nóng)村改革的沖突；消費(fèi)需求的拉動力不足；與世界經(jīng)濟(jì)接軌的問題等等一系列問題亟待解決。

五簡評

篇（5）

關(guān)于可罰的違法性的理論根據(jù)，學(xué)者們有不同的見解，如宮本英修認(rèn)為是謙抑主義;山中敬一教授認(rèn)為是實(shí)質(zhì)的違法概念、不法階段的程度和謙抑主義的刑法觀;張明楷教授認(rèn)為可罰的違法性理論根據(jù)主要是刑法的謙抑性和實(shí)質(zhì)的違法論。綜合來看，刑法的謙抑性、違法的相對性以及實(shí)質(zhì)的違法性對可罰的違法性理論的發(fā)展與完善，起到了重要的基礎(chǔ)和導(dǎo)向作用。

1．刑法的謙抑性

刑法的謙抑性，是指刑法不應(yīng)該以所有的違法行為、所有的有責(zé)行為為當(dāng)然的對象，只限于在必要的不得已的范圍內(nèi)才應(yīng)該適用刑罰。刑法的謙抑性雖然是在各國刑法中都實(shí)際存在的一種原則，但將其作為明確理論而提出的是日本學(xué)者宮本英修。宮本提出刑法的謙抑性作為可罰的違法性理論的思想背景，并進(jìn)而創(chuàng)立了“行為性———違法性———可罰性”的獨(dú)特犯罪論體系。現(xiàn)在，大陸法系刑法學(xué)者一般認(rèn)為刑法的謙抑性包括三個方面的內(nèi)容:(1)刑法的補(bǔ)充性，即刑罰只能作為防止犯罪的最后手段，只有運(yùn)用刑罰之外的方法不足以保護(hù)法益時，才能夠運(yùn)用刑法。(2)刑法的不完整性，即刑罰規(guī)制不應(yīng)滲透到生活領(lǐng)域的每一個角落，只應(yīng)控制在維護(hù)社會秩序所必需的最小限度之內(nèi)。(3)刑法的寬容性，即便行為人實(shí)施了犯罪，但如果不是為了保護(hù)法益而迫不得已的話，就應(yīng)該基于寬容精神盡量不動用刑罰。刑法謙抑性理論的樹立，明確了刑法以其補(bǔ)充、寬容的特性來規(guī)制社會，對社會中的違反秩序的行為需要區(qū)分其質(zhì)與量的不同，從而為可罰違法性理論的產(chǎn)生開辟了道路。

2．違法的相對性

如果說刑法的謙抑性為可罰的違法性理論開辟了道路，那么違法的相對性理論則成為其行進(jìn)道路的指向標(biāo)。違法相對性理論的提出是對應(yīng)于大陸法系普遍認(rèn)可的違法的一元論。違法的一元論是指基于法秩序統(tǒng)一的立場，一個行為無論在民法、行政法還是刑法中被認(rèn)為是違法的，那么在其他法領(lǐng)域也同樣認(rèn)可其違法。不存在違反民法、行政法而刑法中不認(rèn)為其違法的情況。與之相對應(yīng)的，違法的相對性理論則認(rèn)為，不同的法領(lǐng)域有其相對性。比如，民法領(lǐng)域中，應(yīng)從損害賠償責(zé)任是否發(fā)生的角度來探討民法上的違法性的存在與否;刑法領(lǐng)域中，應(yīng)從應(yīng)否科處刑罰的角度來探討刑法上的違法性存在與否。在德國黑格爾提出可罰的違法性理論之時遭到最大的批判就是來源于違法的一元論，嚴(yán)格的違法的一元論認(rèn)為民事違法行為經(jīng)刑法認(rèn)定時，承認(rèn)其違法但不屬于可罰的違法的結(jié)論是錯誤的。而事實(shí)上，由于刑法與民法的性質(zhì)、規(guī)制的內(nèi)容、其處罰的嚴(yán)厲程度不同，民法、行政法上的違法行為不可能一概都由刑法加以處罰，如通奸行為違反民事上的婚姻法，但在刑法上不構(gòu)成犯罪。特別是隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，思想多元化以及行政權(quán)的日益擴(kuò)大，刑法只能對嚴(yán)重的違法行為施加制裁，因而傳統(tǒng)的違法一元論也逐步發(fā)展為緩和的一元論，或叫彈性的違法一元論。這種觀點(diǎn)一方面認(rèn)為違法性的根本性判斷應(yīng)當(dāng)從整體的法秩序進(jìn)行，不存在民法等其他法律認(rèn)為違法而刑法評價為合法的情況，另一方面又主張違法是一個既有質(zhì)又有量的概念，不同法律領(lǐng)域的違法形式存在程度的不同。緩和的違法一元論對違法區(qū)分質(zhì)與量的不同，因而與可罰的違法性并不矛盾。這種理論既承認(rèn)了法秩序的統(tǒng)一性，避免了不同法領(lǐng)域的割裂，同時通過量的區(qū)分，合理解決了刑法的處罰范圍問題，為可罰的違法性解決了理論上的障礙。

3．實(shí)質(zhì)的違法性

實(shí)質(zhì)違法性是可罰的違法性的判斷依據(jù)，換言之，一個行為的實(shí)質(zhì)違法性決定這個行為是否值得用刑法處罰。具體來說，實(shí)質(zhì)違法性是指對法益的侵害或者對刑法規(guī)范的違反。而這也就是可罰違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。可罰的違法性理論的目的是限定刑法的處罰范圍，對于何種行為雖然違法刑法，但可以不予處罰則是實(shí)質(zhì)違法性需要解決的問題。通過考察行為的法益侵害或者規(guī)范違反，從而確立可罰違法性的適用標(biāo)準(zhǔn)，是實(shí)質(zhì)違法性為可罰的違法性提供的理論支撐。

(二)可罰的違法性在犯罪論體系中的地位

大陸法系是三階層的犯罪論體系，把可罰的違法性應(yīng)當(dāng)放置于哪一階層涉及到三階層犯罪論體系的結(jié)構(gòu)與具體應(yīng)用三階層定罪出罪時的方法論上問題。因此，可罰違法性在犯罪論體系中的地位直接決定著可罰的違法性能否在理論中協(xié)調(diào)以及在實(shí)踐中適用效果的問題。總體來看，大致有三種觀點(diǎn)。

1．構(gòu)成要件阻卻說

構(gòu)成要件阻卻說是日本學(xué)者藤木英雄提出的觀點(diǎn)。藤木博士認(rèn)為可罰的違法性是在判斷構(gòu)成要件符合性時應(yīng)當(dāng)考慮的、被構(gòu)成要件類型性預(yù)想的違法性的最低標(biāo)準(zhǔn)。構(gòu)成要件阻卻說的實(shí)質(zhì)在于判斷構(gòu)成要件符合性的同時判斷違法性的實(shí)質(zhì)。藤木的觀點(diǎn)把構(gòu)成要件和實(shí)質(zhì)違法性一體判斷，使得三階層體系的結(jié)構(gòu)受到影響。更為重要的是，在構(gòu)成要件的解釋中，考慮實(shí)質(zhì)的違法性，一般化地進(jìn)行可罰性的評價，就會因解釋者的恣意，而在構(gòu)成要件符合性的存否上得出種種不同的結(jié)論，有損害構(gòu)成要件的本來的機(jī)能的危險。

2．二元阻卻說

二元阻卻說的觀點(diǎn)是日本學(xué)者佐伯千仞，他把不具有可罰違法性的行為進(jìn)行了質(zhì)與量的區(qū)分，不具有質(zhì)的可罰性的行為阻卻構(gòu)成要件的成立，不具有量的可罰性的行為阻卻違法性。至于質(zhì)的問題，他是從近親奸、通奸等雖然違法但不被處罰中推出來的，對于這種情形，不能說是違法性輕微，應(yīng)該理解為其質(zhì)不適于刑罰。至于量的問題，各種犯罪，均已預(yù)定著一定的嚴(yán)重的違法性，行為即使該當(dāng)于犯罪類型(構(gòu)成要件)，其違法性極其輕微而未能達(dá)到法所預(yù)定的程度時，犯罪不成立。二元阻卻說符合違法一元論的觀點(diǎn)，對于如通奸等行為用質(zhì)的不可罰阻卻構(gòu)成要件，對于如盜竊一張紙的行為用量的不可罰阻卻違法性，這樣就解決了法秩序統(tǒng)一的立場下民事、行政違法行為及輕微刑事違法的出罪問題。但是二元阻卻說的實(shí)際應(yīng)用價值卻只存在于違法性的阻卻。構(gòu)成要件是類型化的犯罪現(xiàn)象，構(gòu)成要件本身已經(jīng)剔除了不值得刑罰干預(yù)的民事、行政違法行為。即便是不進(jìn)行質(zhì)的可罰性的判斷，也絲毫不會有不值得處罰的行為進(jìn)入定罪的視野。因此二元阻卻說的實(shí)際作用就只是進(jìn)行量的違法性阻卻。另外，構(gòu)成要件該當(dāng)是判斷形式違法性的問題，用質(zhì)的不可罰阻卻了構(gòu)成要件該當(dāng)無疑是在構(gòu)成要件判斷中進(jìn)行了實(shí)質(zhì)違法性的判斷，這便混亂了構(gòu)成要件與違法性的區(qū)分。

3．超法規(guī)的違法阻卻說

把可罰的違法性認(rèn)為是超法規(guī)的違法阻卻的觀點(diǎn)是由大冢仁提出的。大冢仁認(rèn)為根據(jù)對違法性的實(shí)質(zhì)性評價認(rèn)為某行為不存在可罰的違法性時，其違法性就被阻卻。這種情形下的違法性阻卻事由，既然刑法上沒有加以特別規(guī)定，就不外乎是所謂超法規(guī)的違法性阻卻事由。大冢仁提出的把可罰的違法性放置于違法性論中解決，并歸類為超法規(guī)的違法阻卻事由，可謂是在最小影響三階層體系穩(wěn)定的情況下解決了輕微刑事違法行為的出罪問題。違法性階層是進(jìn)行實(shí)質(zhì)違法性判斷的過程，而可罰的違法性恰是需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)違法性的判斷，因此把可罰違法性放置于違法性階層中，可以實(shí)現(xiàn)違法阻卻的一體化。此外，大冢仁指出，既然刑法對作為違法性阻卻事由的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避難等規(guī)定了相當(dāng)嚴(yán)格的要件，那么，為了謀求與其平衡，超法規(guī)的違法性阻卻事由就不應(yīng)當(dāng)輕易地被承認(rèn)，有必要限定于這些法定的違法性阻卻事由。所以可罰的違法性歸于超法規(guī)阻卻事由還有避免可罰的違法性理論濫用的效果。雖然有學(xué)者提出日本刑法學(xué)界對于超法規(guī)的違法性阻卻事由，存在與否的理解存在肯定和否定兩種不同的意見，目前尚無定論。這是大冢仁的學(xué)說面臨的第一個問題。但筆者認(rèn)為，即使超法規(guī)違法阻卻事由的存在本身有異議，但不影響可罰違法性的存在。大冢仁提出的超法規(guī)違法阻卻說是一種基于規(guī)范意義的違法性的分類，其本質(zhì)還是違法性論的問題。對超法規(guī)違法阻卻事由承認(rèn)與否不影響可罰的違法性在違法性論中的地位。可罰的違法性理論早已被日本的諸多司法判例所承認(rèn)，因其消極認(rèn)定犯罪的重大意義，在違法性論中已然有了一席之地。

二、可罰的違法性理論在中國刑法改革過程中的借鑒與適用

可罰的違法性理論作為三階層犯罪論體系的產(chǎn)物，自始是與日本的理論體系相貼合的。對于我國的犯罪構(gòu)成體系來說，可罰的違法性似乎沒有太大的適用價值，但如果從我國刑法改革的視角上看，未來我國刑事立法及理論的革新必然會需要可罰的違法性理論，因此現(xiàn)在對可罰違法性理論的研究探討是為未來的刑法改革鋪平理論上的道路。

(一)就我國現(xiàn)行體系探討可罰的違法性理論的適用

可罰的違法性理論在司法實(shí)踐中的功能在于對輕微刑事違法行為的出罪功能。日本是一元的制裁體系，刑事違法與其他違法在行為類型上是分立的。刑事違法行為與一般違法行為之間，一般不存在交叉的部分，不會存在某行為類型在輕微的時候?qū)儆谝话氵`法，而在嚴(yán)重的時候?qū)儆诜缸锏那闆r。因此日本特別需要可罰的違法性理論來對在量上非常輕微的行為出罪。如明治43年10月11日大審院關(guān)于一厘錢事件的著名判例。反觀我國是二元的制裁體系，刑法與行政處罰的制裁在許多行為類型上有重合之處，因此我國的實(shí)踐與日本相比有比較大的差異。就我國司法實(shí)際出罪的情況，筆者認(rèn)為可以分為三類:第一類是刑法與其他法律共同對一種行為類型做出了規(guī)定。如果行為輕微則在刑法上不具有可罰的違法性，如我國刑法中構(gòu)成盜竊需要數(shù)額較大;第二類是刑法與其他法律共同對一種行為類型做出了規(guī)定，基于特殊原因不具有可罰的違法性，如近親屬盜竊，考慮到近親屬特殊的家庭關(guān)系使得違法性較小而不可罰。第三類是刑法單獨(dú)規(guī)定了一種行為類型，但由于違法性程度較低，而不具有可罰的違法性，如醫(yī)生施加安樂死的行為。第一類行為在日本是需要可罰的違法性來阻卻犯罪的，但在我國卻不需要，直接用行政處罰來處理輕微的違法行為。第二類和第三類行為是可罰的違法性在我國的適用空間。對于后兩類行為，可以細(xì)分為兩種情況:一種是法定的出罪事由，如上述的近親屬出罪、非法種植原植物后自動鏟除的行為;一種是超法規(guī)的出罪事由，比如同居者盜竊、司法實(shí)踐中對安樂死的處理。對于法定的出罪事由不需要理論的解釋，也不影響其實(shí)際運(yùn)行;關(guān)鍵是第二種，沒有刑法及司法解釋的規(guī)定而出罪，這就要用到我國刑法第13條但書的規(guī)定，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。情節(jié)顯著輕微、危害不大，其本質(zhì)就是判斷實(shí)質(zhì)違法性，因此但書的出罪意味著違法性輕微不可罰。可罰的違法性理論即在此種意義上在我國目前刑法的實(shí)際運(yùn)行中有著適用價值。至于但書是否應(yīng)得到理論上的承認(rèn)則留在下文探討。

(二)可罰的違法性在刑事立法定量因素改革中的作用

我國是二元的制裁體系，刑法對嚴(yán)重的刑事違法行為進(jìn)行制裁的同時，還有著與刑法處罰范圍近似的行政處罰。二元的制裁體系不僅在中國存在，德國、意大利、俄羅斯等國家也是采用的此體系，但與二元制裁體系的典范德國不同，行政處罰權(quán)限過大、處罰措施不當(dāng)?shù)葐栴}已經(jīng)嚴(yán)重影響了我國正常的司法運(yùn)行秩序，侵犯人權(quán)的現(xiàn)象比比皆是，如早些年的孫志剛事件、重慶村官任建宇被勞教事件等，引發(fā)了社會上對于行政機(jī)關(guān)的不滿并波及到對正常法律秩序的不信任。由此，對于行政處罰的改革成為緊迫任務(wù)。我國的治安管理處罰法在理論上稱為行政刑法。在實(shí)際生活中，有人稱我國的治安管理處罰條例是“小刑法”。因此，行政處罰的改革與刑法的改革密不可分，當(dāng)前我國行政處罰最大的問題在于處罰范圍過大，處罰措施不當(dāng)，而本文需要探討的是從刑法角度解決處罰范圍過大的問題。從刑法的視角來看，要限制行政處罰的范圍，首要就是把同一行為交由單一法律處理，減少對同一行為交叉重合管理的現(xiàn)象。而要做到這一點(diǎn)，就需要減少刑法中的定量因素。為了區(qū)分刑罰與行政處罰的，刑法在立法中引入了定量因素，也即法條中的“情節(jié)嚴(yán)重”、“數(shù)額較大”、“后果嚴(yán)重”等作為成立該種犯罪的條件之一。這種在刑法中加入定量因素的做法是借鑒于蘇聯(lián)刑法，在目前世界范圍內(nèi)的刑法中極為少見。在刑法中加入定量因素使得刑法不能做到明確而有違反罪行法定原則的嫌疑;定量因素并不能實(shí)現(xiàn)根本上區(qū)分刑事違法與一般違法的問題;存在著刑事違法與其他違法之管轄發(fā)生沖突的可能性。對于定量因素所產(chǎn)生的種種弊端，解決之道就是以行為性質(zhì)作為刑事違法行為與一般違法行為區(qū)分的標(biāo)志。如我國刑法中的盜竊、詐騙、搶奪等犯罪都要求數(shù)額較大，而治安管理處罰中也對這幾類犯罪規(guī)定了監(jiān)禁的處罰方式，如果去掉刑法中的定量要素，使得對盜竊、詐騙、搶奪不論數(shù)額一概由刑法制裁，那么既能從根本上提升國民對于此類犯罪的違法性認(rèn)識，同時也能解決司法實(shí)踐中數(shù)額認(rèn)定的諸多疑難，同時還能控制行政處罰自由刑泛濫的問題，可謂一舉多得。如果對刑法中的許多犯罪去掉定量因素，那么隨之而來的就是輕微刑事違法出罪的問題。此時可罰的違法性便應(yīng)作為出罪的重要手段，判斷行為的實(shí)質(zhì)違法性從而把違法性極其輕微的行為排除出犯罪的范圍。通過可罰的違法性代替定量因素的意義還在于實(shí)現(xiàn)了與大陸法系“立法定性，司法定量”認(rèn)定犯罪方式的接軌，有利于立法的明確和出罪體系的完善。此外的意義在于，由于定量因素的固定性無法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)社會的復(fù)雜性，我國刑法的但書提供了特殊的出罪事由。但由于刑法中但書的模糊性，使得出罪沒有完善的理論作支撐，存在著出罪恣意的危險。可罰的違法性應(yīng)當(dāng)作為出罪的理論依據(jù)，從學(xué)理上完善出罪標(biāo)準(zhǔn)，使司法實(shí)務(wù)中出罪需要經(jīng)過嚴(yán)格的論證，從而避免主觀恣意，讓出罪與入罪同樣都能受到制約。

(三)可罰的違法性理論為刑法第13條但書的適用提供理論依據(jù)

我國的四要件犯罪構(gòu)成體系是耦合式的結(jié)構(gòu)，因其沒有體系化的出罪事由而飽受批評。刑法第13條但書規(guī)定情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。事實(shí)上，但書的規(guī)定是具有出罪意義的，只是由于同犯罪構(gòu)成的整體結(jié)構(gòu)不協(xié)調(diào)使得很多學(xué)者不認(rèn)為該條規(guī)定可以作為出罪事由。我國四要件的犯罪構(gòu)成無論在理論上還是在實(shí)踐中都遇到了很多難題，在堅持我國犯罪構(gòu)成基本體系的前提下，對犯罪構(gòu)成進(jìn)行理論改造可以說是實(shí)現(xiàn)新生的必由之路。而進(jìn)行改造的一個重要方向，就是為傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成增加出罪的事由，但書作為已經(jīng)確立的刑法規(guī)范此時可以為理論的革新提供方向，即只要為但書尋找到其合適的理論空間，那么就能實(shí)現(xiàn)理論與規(guī)范的新的統(tǒng)一。對于犯罪構(gòu)成理論的完善，學(xué)界有多種觀點(diǎn)，基本思路是在犯罪構(gòu)成這一個積極認(rèn)定犯罪的體系之外加入消極認(rèn)定犯罪的出罪事由。消極條件具體包括三類事由:行為的社會危害性沒有達(dá)到犯罪程度、行為屬于正當(dāng)行為、行為不具有期待可能性。本文在這里不就犯罪構(gòu)成理論的完善作進(jìn)一步闡述，僅就消極條件中的第一種進(jìn)行分析。行為的社會危害性沒有達(dá)到犯罪程度是我國犯罪論中的傳統(tǒng)表述，社會危害性大致相當(dāng)于大陸法系中的違法性。第一種消極條件也即行為不具有可罰的違法性。可罰的違法性作為認(rèn)定犯罪的消極條件加入犯罪構(gòu)成體系中后，不僅為刑法第13條但書的適用提供了理論上的依據(jù)，同時為現(xiàn)存的許多出罪的刑法規(guī)范及司法解釋提供了理論依據(jù)，如前述的刑法第351條第3款非法種植原植物后自動鏟除的行為，司法解釋中近親屬盜竊、已滿14不滿16周歲的人偶爾與發(fā)生性關(guān)系的行為。為刑法及司法解釋提供理論依據(jù)的意義就在于通過理論的研究為出罪事由建立起完備的體系，不僅對司法實(shí)踐中出罪的方法提供指引，更重要的價值在于建立了解釋刑法的方法論，使得對刑法的入罪與出罪的解釋必須遵從理論，不能任意解釋。當(dāng)然，有學(xué)者反對但書的適用，其理由之一是司法人員既可以用情節(jié)顯著輕微出罪，也可以用情節(jié)不夠輕微入罪，于是，定罪與不定罪，全在司法人員的掌控之中。如此地理解“情節(jié)輕微”已經(jīng)足以讓習(xí)慣于干預(yù)司法活動的行政官員或者干脆自己濫刑的法官如獲至寶，同時也足以讓每個可能遭遇刑事調(diào)查的公民心驚肉跳。這樣的擔(dān)心可謂并非無道理，因此我們就更需要運(yùn)用可罰的違法性理論為但書等出罪事由提出理論上的限制，理論越精確，就越能彌補(bǔ)規(guī)范的模糊。可罰的違法性的標(biāo)準(zhǔn)也即什么樣的行為其違法性值得處罰，實(shí)際是實(shí)質(zhì)違法性的理解問題。在違法性理論中，結(jié)果無價值論與行為無價值論的爭議最為激烈，成為焦點(diǎn)問題。可罰的違法性理論作為出罪最重要的理論，為了保證避免主觀的恣意，確保出罪事由能夠準(zhǔn)確得到適用，應(yīng)當(dāng)綜合結(jié)果無價值與行為無價值的雙重觀點(diǎn)。結(jié)果無價值體現(xiàn)在對法益的侵害，行為無價值體現(xiàn)在對社會相當(dāng)性的逸脫程度。對社會相當(dāng)性的逸脫程度表現(xiàn)為目的的正當(dāng)性、手段的正當(dāng)性等要素之中。因此，可罰的違法性的具體標(biāo)準(zhǔn)就是法益的侵害、目的正當(dāng)性、手段正當(dāng)性、必要性等要素的綜合。這些要素并非出罪的必要條件，而是在判斷一個行為的實(shí)質(zhì)違法性時需要思考的方向。通過這樣的標(biāo)準(zhǔn)，我們就可以認(rèn)為近親屬盜竊侵害的法益相對輕微可以出罪，而使用暴力搶奪一本書的行為缺乏手段的正當(dāng)性不能出罪。通過這樣多要素的衡量就為但書的適用提供了標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。

(四)三階層體系下可罰的違法性理論的適用

可罰的違法性理論是發(fā)源于大陸法系三階層的犯罪論體系中，我國雖然是四要件的犯罪構(gòu)成體系，但隨著大陸法系理論的逐步引進(jìn)，越來越多的學(xué)者開始主張用三階層取代四要件作為認(rèn)定犯罪的理論。理論的研究與引進(jìn)需要具有前瞻性，可罰的違法性對于中國刑法的借鑒價值不僅在于當(dāng)前，更著眼于未來。如果我國犯罪論演變?yōu)槿A層模式，那么可罰違法性相較于在大陸法系的三階層體系的適用就需要根據(jù)我國刑法的特點(diǎn)做適當(dāng)?shù)慕忉屌c調(diào)整。如前所述，我國的刑法與德日刑法相比，很大的不同在于我國刑法在構(gòu)成要件中規(guī)定了定量的因素，如果改造為三階層犯罪論體系后，保留了定量因素，那么對定量因素的處理將不可避免涉及到可罰的違法性理論的適用。如我國刑法第264條規(guī)定普通的盜竊公私財物行為需要數(shù)額較大，根據(jù)司法解釋，盜竊500元至2000元以上屬于數(shù)額較大，那如果行為人盜竊了500元后退贓，還值得處以刑罰嗎?為了解決定量因素帶來的此種弊端，司法解釋又做了靈活處理，盜竊公私財物雖達(dá)到“數(shù)額較大”起點(diǎn)，但情節(jié)輕微，可不做犯罪處理，后面列舉了幾種情節(jié)輕微的情況。由于我國刑法中定量因素非常多，因而類似情節(jié)輕微不作為犯罪處理的法條、司法解釋也很多，這給司法實(shí)務(wù)和理論研究帶來了諸多的困擾。這樣的規(guī)定是基于四要件犯罪構(gòu)成下沒有出罪事由所作的無奈之舉，當(dāng)改造為三要件之后，違法性階層作為重要的出罪環(huán)節(jié)，必然要改變這樣的情況，可罰的違法性理論的適用便可以統(tǒng)一司法認(rèn)定中的這種雜亂無章的做法。類型化是刑法重要的方法論，而類型化的基礎(chǔ)是由理論作為標(biāo)準(zhǔn)，通過可罰的違法性對情節(jié)輕微的情況進(jìn)行類型化研究，從而分類別地規(guī)定財產(chǎn)類犯罪、侵犯人身權(quán)利類犯罪、經(jīng)濟(jì)類犯罪等之中的輕微情節(jié)，這樣便可以實(shí)現(xiàn)出罪事由的體系化和司法認(rèn)定中的統(tǒng)一。

篇（6）

緒論

依法治國是我國的根本治國方略，徹底拋棄人治實(shí)現(xiàn)法治是現(xiàn)代國家治國的根本要求。按照一種較為科學(xué)和合理的分類方法，法治被分為形式法治和實(shí)質(zhì)法治。形式法治是一種嚴(yán)格要求法律體系形式合理性的法治，而實(shí)質(zhì)法治則更多的體現(xiàn)在法律保障社會和人民實(shí)質(zhì)上的公平和正義。

目前國外對于形式法治和實(shí)質(zhì)法治的爭論和研究較多，一種普遍的要求是在形式法治的前提下更多的實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)法治的要求。相比之下，國內(nèi)對于這一課題的研究則顯得不足，只有少數(shù)專著和論文論及該問題。

本篇論文試圖通過對已有的材料進(jìn)行系統(tǒng)的分析，總結(jié)原先較為分散的觀點(diǎn)和論述，并努力提出一些新的觀點(diǎn)。

論文分為四個部分：一、法律的形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性二、形式合理性與西方法治的進(jìn)化三、法治的形式合理性要求四、在我國強(qiáng)調(diào)法治形式合理性的意義

第一部分從專門論述法律的形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性入手，分析形式法治的一些基礎(chǔ)性概念；第二部分則從歷史的角度觀察西方法治發(fā)展的進(jìn)程，從而歸納和總結(jié)出法治發(fā)展的一般規(guī)律，即法治的發(fā)展是法律形式理性化的過程。第三部分論述法治的形式合理性要求。第四部分結(jié)合我國的國情闡明我國強(qiáng)調(diào)法治形式合理性的意義。

論法治的形式合理性

一、法律的形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性

在探討法治的形式合理性之前，我們有必要對法律的形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性進(jìn)行區(qū)分和理解。

（一）法律的形式合理性

什么是法律的形式合理性呢？理解這一問題必須先明確兩個概念，即什么是“形式性”和“合理性”。韋伯主要在兩種意義上使用“形式”這一概念:首先是指按照抽象的一般性法律規(guī)則處理具體問題,而不是具體情況具體處理;其次是指法律體系的獨(dú)立性和自我完善性,即法律規(guī)則的適用不受道德、宗教、政治以及權(quán)力者個人意志等實(shí)體性要素的影響,強(qiáng)調(diào)法律的自治性。[1]因此，形式性是指法律強(qiáng)調(diào)其外部形式，如一般性、獨(dú)立性等，而不涉及它的內(nèi)在價值范疇。而合理性則主要是一個政治社會學(xué)的概念,哈貝馬斯認(rèn)為,“合理性意味著對一種政治制度的公認(rèn)。”[2]而這種公認(rèn)又是基于一定的社會公認(rèn)價值。它們或者依靠法律規(guī)則,或者仰仗傳統(tǒng)信仰,或者依賴統(tǒng)治者人格魅力而維持著對社會的統(tǒng)治。因此,合理性是與正當(dāng)性相等同的概念,合理性的統(tǒng)治意味著這種統(tǒng)治被社會認(rèn)為是正當(dāng)?shù)?同時這也表明合理性主要是一個價值的概念,具有合理性的事物意味著它得到人們價值上、情感上的認(rèn)同。[3]因此，形式合理性是指法律具有普遍適用的規(guī)則，且用法律之內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn)來處理案件；同時法律一般、獨(dú)立的性質(zhì)被社會所承認(rèn)，得到人們的普遍認(rèn)同。

形式合理性的法律是以古羅馬法為基礎(chǔ),經(jīng)由歐洲學(xué)說匯纂派(即概念法學(xué))的研究推動,伴隨著資本主義的興起而發(fā)展起來的法律類型,它也就是實(shí)行“法治”的現(xiàn)代資本主義社會的法律表現(xiàn)形式。按照韋伯的觀點(diǎn)，法律的發(fā)展經(jīng)歷了不同的階段,具有不同的表現(xiàn)形式,西方社會的法律從近代以來經(jīng)歷了一個理性化的過程，形式化、理性化是現(xiàn)代資本主義法律的根本特征,并且只有這種堅持形式理性的法律才能適應(yīng)并促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。這種法律的理性化過程也就是法律的形式理性化或形式主義的過程。［4］

這里還需要辨析兩個概念，即“形式化”和“理性化”。韋伯是在相近的意義上理解理性化和形式化兩個概念,若將法律的原則和規(guī)則進(jìn)一步細(xì)則化、條件化了,這就意味著法律確定性和形式性的增加，可以說法律理性化是法律形式化運(yùn)動的結(jié)果。但是，形式化與理性化也有不同。形式化的法律并不一定是理性化的法律。[5]總之，理性化代表了人對客觀世界自覺的技術(shù)性控制,而形式化是理性化必然的外部表現(xiàn)形式,但是只有這種形式化被置于人類理智的自覺控制之下才能保持理性,否則它只能走向理性的反面。

（二）法律的實(shí)質(zhì)合理性

實(shí)質(zhì)合理性是與形式合理性相對的一個概念。所謂“實(shí)質(zhì)的”是指社會根據(jù)道德、政治、個人意志等情感性要素對糾紛具體情況具體處理，而不是根據(jù)精心設(shè)計的固定法律規(guī)則處理社會問題。[6]對于二者的關(guān)系，實(shí)質(zhì)和形式作為相對的概念當(dāng)然具有統(tǒng)一的一面,實(shí)質(zhì)合理性的法律也要具有一定的法律形式,但是“實(shí)體理性的法律與形式理性的法律類型的區(qū)別并不能僅從法律有沒有形式化去理解(它們可能都具有形式化的法典形式),而且還必須從它們處理實(shí)體與形式的關(guān)系中去理解。”[7]

實(shí)質(zhì)合理性的法律類型在立法上往往對法律規(guī)范與道德、政治規(guī)范不加區(qū)分,在司法上法律的適用傾向于屈從于實(shí)體的道德、政治原則的評價,因此法律缺少獨(dú)立性、確定性,這種法律總的來說是“實(shí)質(zhì)性”的。而形式理性的法律則相反,“形式性”的法律堅持法律的相對獨(dú)立性,在法律規(guī)范與實(shí)體性的道德、政治原則關(guān)系緊密的場合傾向于排除實(shí)體性要素的干擾。關(guān)于二者的關(guān)系，韋伯的分析是精辟的：“形式合理性具有事實(shí)的性質(zhì)，它是關(guān)于不同事實(shí)之間因果關(guān)系的判斷；實(shí)質(zhì)合理性具有價值的性質(zhì)它是關(guān)于不同價值之間邏輯關(guān)系的判斷。形式合理性主要被歸結(jié)為手段和秩序的可計算性，是一種客觀合理性；實(shí)質(zhì)合理性則基于目的和后果的價值，是一種主觀合理性。”［8］

從韋伯關(guān)于形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性的論述中可以看出，形式合理性具有以下幾個特點(diǎn)：首先是客觀性，即法律的形式是客觀的、固定的。法律形式的客觀性從根本上保證了法律自身有標(biāo)準(zhǔn)可循，從而避免了國家家長式的專制對法律的任意專斷和干預(yù)。其次是可計算性。法律形式具有客觀標(biāo)準(zhǔn)，一定時期之內(nèi)不會改變，因此人們可以按照以往經(jīng)驗(yàn)對即將適用的法律有所預(yù)計。最后是普遍適用性。法律的形式合理性不摻雜個人的好惡感情，不偏不倚的適用于所有的團(tuán)體和個人；而法律的實(shí)質(zhì)合理性由于是基于目的和后果的價值，因此帶有極強(qiáng)的主觀色彩。一個利益團(tuán)體不可能把自己的主觀標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)加于所有不同利益集團(tuán)身上，因此它與形式合理性相比較少具有普遍性。

二、形式合理性與西方法治的進(jìn)化

（一）西方法治的發(fā)展歷史

西方法治的進(jìn)化是一個從形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治轉(zhuǎn)變的過程，即從強(qiáng)調(diào)法律的形式合理性，逐步轉(zhuǎn)變?yōu)橹匾暦ㄖ嗡苓_(dá)到的實(shí)質(zhì)正義和公平的過程。但是這一趨勢并不意味著西方法治已經(jīng)是實(shí)質(zhì)法治。事實(shí)上，形式法治仍然是西方法治的主流。

回顧歷史，就可以清晰的看到法治發(fā)展的軌跡和一般規(guī)律。

19世紀(jì)后期，隨著西方工業(yè)文明的進(jìn)步和資本主義的發(fā)展，一些頗有思想的學(xué)者紛紛提出了各自對于法治的主張。英國的戴雪首先提出了著名的法治三原則，從而邁出了現(xiàn)代形式法治的第一步。這三項(xiàng)原則是：“除非明確違反國家一般法院以慣常合法方式確立的法律，任何人不受懲罰，其人身和財產(chǎn)不受侵害；任何人不得凌駕于法律之上，且所有的人，不論地位和條件如何，都要服從國家一般法律，服從一般法院的管轄權(quán)；個人的權(quán)利以一般法院中提起的特定案件決定之。”［9］

仔細(xì)分析戴雪三原則后，不難看出，他的第一項(xiàng)原則實(shí)際上強(qiáng)調(diào)了依法統(tǒng)治，即法律具有最高權(quán)威；第二項(xiàng)原則著重提出法律面前人人平等；第三項(xiàng)原則類似于現(xiàn)代法制中的司法獨(dú)立原則。總的來說，這三項(xiàng)原則都符合法律的形式合理性，屬于形式法治的范疇，而且從事實(shí)上他也沒有提出實(shí)質(zhì)公平、正義的概念。

此后，拉茲也提出了形式法治的觀點(diǎn)并且提出了法治的八條原則:第一,法律必須是可預(yù)期的、公開的和明確的。這是一條最根本的原則。第二,法律必須是相對穩(wěn)定的。第三,必須在公開、穩(wěn)定、明確而又一般的規(guī)則的指導(dǎo)下制定特定的法律命令或行政指令。第四,必須保障司法獨(dú)立。第五,必須遵守像公平審判、不偏不倚那樣的自然正義原則。第六,法院應(yīng)該有權(quán)審查政府其他部門的行為以判定其是否合乎法律。第七,到法院打官司應(yīng)該是容易的。第八,不容許執(zhí)法機(jī)構(gòu)的自由裁量權(quán)歪曲法律。[10]在這里，雖然拉茲認(rèn)識到一般法可能含有宗教或種族歧視方面的特別規(guī)定，從而在法治原則中包括特別法，但他同時強(qiáng)調(diào)特別法要受一般法原則的指導(dǎo)，最終維護(hù)一般法的權(quán)威。拉茲的形式法治觀念與戴雪相比，更加明確和成熟，基本上涵蓋了現(xiàn)代形式法治的要素，如法律應(yīng)穩(wěn)定、明確和獨(dú)立。

法治發(fā)展到現(xiàn)代，其內(nèi)容有了更進(jìn)一步的發(fā)展。人們不僅要求以形式法治維護(hù)個人自由、反對專制特權(quán)，而且提出了進(jìn)一步的要求，即要求以實(shí)質(zhì)法治消除社會不公，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的正義。例如，富勒不僅提出法的外在道德性，即法的實(shí)體目的和理想，像抽象的正義、公平等，而且強(qiáng)調(diào)法的內(nèi)在道德性，即有關(guān)法律制定、解釋和適用等程序上的原則或稱法制原則。［11］富勒在《法律之德》一書里把法律之德區(qū)分為內(nèi)在之德和外在之德,認(rèn)為法治是法律內(nèi)在之德的一部分。[12]在他看來,具備法治品德的法律制度由八個要素構(gòu)成:一般性、公布或公開、可預(yù)期、明確、無內(nèi)在矛盾、可遵循性、穩(wěn)定性、同一性。[13]事實(shí)上，從富勒的論述中可以看出，所謂法的外在道德正是實(shí)質(zhì)法治的要求，而法的內(nèi)在道德指出了形式法治的特征。

此外，像羅爾斯的“社會正義論”和德沃金的“權(quán)利論”實(shí)際上是對形式法治的超越，是對人類更高的實(shí)質(zhì)正義目標(biāo)的追求［14］羅爾斯認(rèn)為，首先,“法律制度是公共規(guī)則的一種強(qiáng)制秩序”；相同情況相同處理,限制司法自由裁量權(quán)；“法無規(guī)定不為罪”；法律必須以清楚的意思被告知并且被明確地規(guī)定；審判必須公平、公開。[15]這一條要求強(qiáng)調(diào)了法治的外在規(guī)則性。其次,為了調(diào)整行為并因此取得為正義所必須的社會合作,規(guī)則必須具有某些與法治相符合的特征:必須做的意味著可能做的。[16]這一點(diǎn)實(shí)際是要求法律要在實(shí)體價值上合理，相當(dāng)于富勒所說的“法的外在道德”。

（二）當(dāng)代西方對于形式法治與實(shí)質(zhì)法治的爭論

隨著形式法治理論的發(fā)展，其局限性逐漸在西方資本主義國家顯現(xiàn)出來。更多的學(xué)者對其提出了批評和質(zhì)疑。[17]這些批評和懷疑主要集中于兩點(diǎn)：一是對形式法治下法律的確定性問題的批評討論，二是對形式法治能否達(dá)到實(shí)體正義的懷疑。

從西方法治理論的發(fā)展軌跡來看，關(guān)于法治形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性的論爭，其實(shí)質(zhì)是法律確定性問題的爭論。

例如，概念法學(xué)的學(xué)者一般認(rèn)為，法律的實(shí)體價值通過民主的立法程序和嚴(yán)格的司法監(jiān)督完全可以實(shí)現(xiàn)，因此認(rèn)為形式合理性的法律具有確定性。

而部分批判法學(xué)學(xué)者提出，形式化理性化的法律并不像概念法學(xué)所想象的那樣天衣無縫,相反地它如此千瘡百孔以至于法律的確定性都只能成為自欺欺人的幻想，[17]因此作為形式法治核心的規(guī)則的合理性是可疑的。

現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)則通過對法律規(guī)則適用過程的實(shí)際行為分析發(fā)現(xiàn),紙面規(guī)則對適用者的約束非常有限,不要說紙面規(guī)則本身具有諸多局限,就是紙面規(guī)則能夠做到像概念法學(xué)所宣稱的那樣盡善盡美,在法律適用過程中也仍然不能實(shí)現(xiàn)確定性,這是因?yàn)榫哂歇?dú)特個性的法律適用者永遠(yuǎn)存在,法律解釋永遠(yuǎn)必不可少,事實(shí)確定過程總是變化莫測……[18]

至于對形式法治能否達(dá)到實(shí)體正義的懷疑，則更多的集中于消除社會貧困和保護(hù)個人積極自由方面的討論。

然而，實(shí)際上，這種論爭的發(fā)生是由于資本主義形式法治已經(jīng)發(fā)展到較為完善的程度，形式法治的好處遍及社會各個角落，人們的目光開始轉(zhuǎn)向其不足之處，要求進(jìn)一步完善法治，不僅要求法治形式上平等，公正，而且要求法治體現(xiàn)實(shí)體價值上的正義。

三、法治的形式合理性要求

法治的形式合理性在不同的學(xué)者眼中往往有不同的要求，經(jīng)過分析和總結(jié)，以下幾個方面被認(rèn)為是形式法治最重要的要求。

（一）普遍性

形式法治要詣之一就是依法統(tǒng)治，即社會成員普遍遵守法律。法的普遍性有兩層基本含義：從表層上看，在一定的國家或區(qū)域范圍內(nèi)，法應(yīng)該是普通有效的，對每個人都一視同仁，它不應(yīng)受個別人感情因素的支配。形式法治不僅是指普通社會成員要依法辦事，更重要的是國家機(jī)關(guān)及其工作人員也不能例外，使依法辦事成為社會關(guān)系參加者活動的普遍原則。更進(jìn)一步說，法治之法必須普遍適用于社會成員，不允許有任何政黨、團(tuán)體、組織、機(jī)構(gòu)和個人超脫于法律之外。當(dāng)然，法律普遍性必須有法律至上觀念和嚴(yán)格的程序做保障。在這個意義上，法治所包涵的法的普遍性與法的統(tǒng)一性及公平性相聯(lián)系；從深層看，被普遍遵守的法律還應(yīng)具有被普遍尊重的根據(jù)，即法的合理性。它要么是具有某些普適的道德性，從而獲得了被尊重的內(nèi)在根據(jù)；要么是與一定的公共權(quán)力相聯(lián)系，分享著權(quán)力的神圣性。[19]在這個意義上，法治社會的法律必定符合一種更為根本的超越國家與民族界線的更大范圍有效的普遍準(zhǔn)則。因此，法的普遍性理論往往與某種社會發(fā)展觀聯(lián)系在一起，法律也就具有了一種推動社會進(jìn)步的功能。[20]

（二）確定性

形式法治的確定性意味著法律規(guī)定了人類一定行為與一定后果之間穩(wěn)定的因果關(guān)系。[21]法律確定的東西不會因?yàn)橐蝗艘皇露眉痈淖儯瑥亩鵀槿巳航⒑捅３执笾麓_定的預(yù)期，使公民個人和組織機(jī)構(gòu)的行為有可預(yù)期性、持續(xù)性，以便于人們相互交往和建立促進(jìn)各方利益的社會關(guān)系。

（三）自主性

當(dāng)法治具有了獨(dú)立自主的性質(zhì)，它就脫離了工具主義的價值范疇，上升為人類實(shí)現(xiàn)自身價值需要的東西。形式法治的自主性首先要求法律本身自治，即法律與道德宗教相分離；其次是從組織和機(jī)制上使司法機(jī)構(gòu)或法官集團(tuán)獨(dú)立運(yùn)行和行使權(quán)力；最后是要求法律職業(yè)上由專門的法學(xué)家集團(tuán)承擔(dān)，而不受其它權(quán)威力量的操控。法治的自治性體現(xiàn)在兩個方面：1.法律是由民主選舉的立法機(jī)關(guān)通過民主的立法程序制定的。盡管立法機(jī)制中權(quán)力整合的形式多種多樣，但法治社會的制定法都是經(jīng)過民主方式產(chǎn)生的；2.司法機(jī)構(gòu)獨(dú)立運(yùn)行和行使權(quán)利。即司法機(jī)構(gòu)不受行政機(jī)構(gòu)和其它政黨、政治團(tuán)體的操縱和影響。[22]

四、在我國強(qiáng)調(diào)法治形式合理性的意義

（一）當(dāng)代中國實(shí)行形式法治的必然性

近代以來，中國社會和政治改革總的趨勢是走向民主和法治，但這一過程中也經(jīng)歷了無數(shù)坎坷和挫折。從清末、準(zhǔn)備開議院、設(shè)審判衙門并實(shí)行有限分權(quán)，到這一形式成為緩和國內(nèi)矛盾、欺騙人民的把戲；從《》規(guī)定了形式完備的法治，到《臨時約法》被廢黜，拋出“袁記約法”欺騙人民；從1954年憲法給予人民廣泛的權(quán)利和自由，到時期民主與法制受踐踏，憲法被束之高閣，如同廢紙。這一切無不體現(xiàn)了中國實(shí)現(xiàn)形式法治的艱難。

在當(dāng)代西方眾多思想家、法學(xué)家提出要通過實(shí)質(zhì)法治實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的時候，我國面對的是法制不完善、執(zhí)法和司法機(jī)制不健全、法律監(jiān)督軟弱無力，以及公共權(quán)力難以巡撫等情況，因此，現(xiàn)在追求實(shí)質(zhì)法治不僅是一種奢求，而且會帶來種種弊端。

第一，實(shí)質(zhì)法治要求運(yùn)用道德原則作為立法、執(zhí)法和司法的重要原則，但是當(dāng)今中國社會利益和價值日益多元化，要想確定“道德”和“正義”的含義實(shí)在是一件困難的事情。不同的利益集團(tuán)對正義和道德的概念不同，導(dǎo)致他們對道德和正義的要求也相異。

第二，正如哈貝馬斯所言，“實(shí)質(zhì)法治中的福利法的實(shí)施本意是為個人特別是處于不利社會地位的人們行使權(quán)利和自由以及維護(hù)尊嚴(yán)提供必要的物質(zhì)條件，但結(jié)果卻造成了對私人自治的侵犯，對個人自由的干預(yù)，以及對個體尊嚴(yán)的冒犯。”[23]在我國，目前還不具備實(shí)施福利法的物質(zhì)和制度條件，而且盲目實(shí)施福利法會破壞剛剛起步的法律形式平等的建設(shè)。

第三，實(shí)質(zhì)法治強(qiáng)調(diào)的是運(yùn)用正義原則介入立法和司法過程，然而這一介入，對當(dāng)代中國來說，在形式法治未完備、國家權(quán)力缺乏約束、法律從業(yè)者職業(yè)素質(zhì)不高的情況下，只能使法律自治被打破，立法民主性和司法中立性被破壞。[24]

最后，實(shí)行實(shí)質(zhì)法治，必然要賦予行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)和司法機(jī)構(gòu)廣泛的自由裁量權(quán)，在執(zhí)法和司法工作人員法治意識不強(qiáng)、素質(zhì)不高、不受嚴(yán)格程序約束的情況下，容易造成執(zhí)法和司法上的新型專斷。

綜上所述，當(dāng)代中國，由于法治剛剛起步，以及法治建設(shè)還受著眾多不利因素制約的情況下，只能是按照法治發(fā)展的一般道路，依次循序發(fā)展形式法治，而不可趕國際潮流、跳躍式發(fā)展，盲目引進(jìn)不適合國情的東西。

（二）當(dāng)代中國實(shí)行形式法治的意義

形式法治可以反對專制特權(quán)。封建的君主專制時期，統(tǒng)治者言出法隨，法律隨人而定，成為為某些集團(tuán)牟取利益的工具，而且法律極不穩(wěn)定，廢立全憑一人喜好，人民無所適從，甚至手足無措。相比之下，現(xiàn)代法治社會，普遍適用的法律代替了特別適用的法律，獨(dú)立的法院代替了作為政治附庸的審判機(jī)構(gòu)，平等的契約法代替了體現(xiàn)特權(quán)的身份法，人民立法代替了王法。總之，形式法治對于防止專權(quán)，保護(hù)人民權(quán)利起到了極為重要的作用。

形式法治既是市場經(jīng)濟(jì)的要求，又反過來促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。一般的、普遍的法律有利于被市場主體熟悉和掌握；明確、穩(wěn)定和平等的法律有利于保障效率；獨(dú)立的司法程序有利于及時解決糾紛，公正分配利益。總之，形式法治有利于促進(jìn)市場效率，維護(hù)市場主體權(quán)利，以及保障交易安全，在當(dāng)代中國具有重要意義。

形式法治有利于維護(hù)實(shí)體權(quán)利。形式法治講究法律的程序性，完善法律程序可以保障實(shí)體內(nèi)容得以嚴(yán)格執(zhí)行。目前中國僅僅走在法治道路的開端，更應(yīng)該集中精力搞形式法治建設(shè)，如果現(xiàn)在談實(shí)質(zhì)法治，無疑超越了中國的國情，是一種奢求。

形式法治有利于確保司法公平。就我國目前司法不公問題看，首先不是實(shí)體不公正，也不是制度不正義，而是程序不公平。[25]長期以來在我國的司法活動與司法行為中存有重實(shí)質(zhì)正義而輕程序正義的價值取向。但是，結(jié)果公正的實(shí)質(zhì)正義卻是人們主觀最難評價與衡量的，由于評價主體法律認(rèn)知能力的差異以及受主觀期望與司法結(jié)果之間反差程度的影響，不同的人對于相同的結(jié)果會有不同的感受。這樣程序公平對于司法公正的界定與維護(hù)有著至關(guān)重要的意義。相比之下，司法的形式主義使法律體系能夠像技術(shù)精湛、結(jié)構(gòu)嚴(yán)密的機(jī)器一樣運(yùn)行，從而保證了個人和群體在這一體系內(nèi)獲得相對最大限度的自由，并極大地提高了預(yù)見行為的法律后果的可能性。實(shí)體不公或許只是個案正義的泯滅，而程序不公則是制度正義性的喪失。[26]

結(jié)論

當(dāng)代中國，由于法治剛剛起步，以及法治建設(shè)還受著眾多不利因素制約的情況下，只能是按照法治發(fā)展的一般道路，依次循序發(fā)展形式法治，而不可趕國際潮流、跳躍式發(fā)展，盲目引進(jìn)不適合國情的東西。

我國的法治建設(shè)要從形式法治作起，這就要求：逐步完善立法體系，尤其是立法程序，使立法按照形式法治的要求進(jìn)行；逐步確立司法獨(dú)立的地位，使司法機(jī)構(gòu)真正獨(dú)立行使自己的職權(quán)，而不受任何其他團(tuán)體和個人的影響；逐步約束行政機(jī)構(gòu)過于寬泛的行政自由裁量權(quán)，邁出形式法治堅實(shí)的第一步。

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[2]艾四林哈貝馬斯對韋伯合理性理論的改造求是學(xué)刊1994.1

[3]同注釋[1]

[4]夏恿法治是什么——淵源、規(guī)誡與價值中國社會科學(xué)1997.7

[5]孫笑俠,應(yīng)永宏程序與法律形式化——兼論現(xiàn)代法律程序的特征與要素浙江大學(xué)學(xué)報2001.2

[6]高鴻鈞清華法治論衡第一輯清華大學(xué)出版社2000年

[7]同注釋[1]

[8]陳興良刑法哲學(xué)中國政法大學(xué)出版社1999

[9]同注釋[6]

[10]同注釋[6]

[11]葛洪義法的普遍性、確定性、合理性辯析——兼論當(dāng)代中國立法和法理學(xué)的使命

[12]張文顯二十世紀(jì)西方現(xiàn)代法理學(xué)法律出版社2000

[13]同上

[14]同注釋[4]

[15]同注釋[4]

[16]同注釋[4]

[17]同注釋[1]

[18]同注釋[1]

[19]秦前紅論法治原則

[20]同上

[21]同注釋[6]

[22]同注釋[6]

[23]艾四林哈貝馬斯對韋伯合理性理論的改造求是學(xué)刊1994.1

[24]同上

[25]梁治平法•法律•法治――讀龔祥瑞《比較憲法與行政法》轉(zhuǎn)引自civet.berkeley.edu/wdluo/reading/1987/vol-99

[26]同上

參考書目：

1.清華法治論衡清華大學(xué)出版社2000

2.二十世紀(jì)西方現(xiàn)代法理學(xué)法律出版社2000

3.國家、市民社會與法治馬長山商務(wù)印書館2002

4.轉(zhuǎn)變中的法律與社會：邁向回應(yīng)型法諾內(nèi)特、塞爾茲尼克中國政法大學(xué)出版社2004

5.法治的層次吳玉章法律出版社

6.西方政治制度史高等教育出版社2000

篇（7）

一、行政法學(xué)基礎(chǔ)理論問題的提出在1978年以前，我國的行政法學(xué)研究尚處于“史前階段”，行政法的研究幾乎為空白。

1978年決定實(shí)行改革開放以來，行政法研究卻成了法學(xué)領(lǐng)域最具有活力的，這得益于政府職能的轉(zhuǎn)換，我國經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變和法律實(shí)踐。1983年，也就是我國行政法的創(chuàng)建階段，<<北京政法學(xué)院學(xué)報>>刊發(fā)了應(yīng)松年教授、朱維究教授撰寫的<<行政法理論基礎(chǔ)的探討>>一文，此后學(xué)界對此問題的研究幾乎再也沒有中斷過，倍受學(xué)者的關(guān)注。武漢大學(xué)周佑勇教授甚至認(rèn)為，行政法基礎(chǔ)理論的研究標(biāo)志著我國行政法學(xué)已經(jīng)沖破傳統(tǒng)的規(guī)范分析，走向理性思維的發(fā)展階段。⑴

對行政法學(xué)的基礎(chǔ)理論的研究，已經(jīng)形成了比較豐富的有代表性的觀點(diǎn)，主要有管理論、控權(quán)論、平衡論、服務(wù)論、公共利益本位論、控權(quán)論、公共權(quán)力論、新控權(quán)論、控權(quán)加平衡論、控權(quán)加服務(wù)論、行政職責(zé)本位論⑵等等。這些研究，對于深化對行政法的認(rèn)識具有非常重要的意義，在這些觀點(diǎn)當(dāng)中，承載了我國行政法學(xué)者對行政法價值的考量與本質(zhì)的理性探究。在行政法教材中，對這一問題的闡述也多放在“行政法的概念”一節(jié)，目的顯然，為了彰顯“什么是行政法”這一問題的本質(zhì)所在，也就是，行政法何以為行政法？

行政法學(xué)基礎(chǔ)理論問題的探討，在一定程度上等價了“行政法理”的的命題，凡是一種基礎(chǔ)理論，它對于學(xué)科的影響是全方位性的，這區(qū)別了我國早期行政法對行政法規(guī)范的分析。正是因?yàn)樾姓ɑA(chǔ)理論的問題的重大性，使這一問題在行政學(xué)界有不少的爭議。盡管理論成果眾多，但是并沒有形成一種主流的觀點(diǎn)，也或者說沒有形成流派。一元價值論強(qiáng)調(diào)對一個問題的正確回答只有一個，而一元價值論受到后結(jié)構(gòu)主義和后現(xiàn)代主義追問，我們對于行政法學(xué)的研究，在很大程度上是借鑒了國外行政法研究的成果，而西方后現(xiàn)代主義對整個社會的影響卻又是全方位性的。后結(jié)構(gòu)主義和后現(xiàn)代所關(guān)心的是多元價值，這些多元的價值本質(zhì)上必須是異質(zhì)的。⑶我們?nèi)绻纬烧嬲南到y(tǒng)的行政法學(xué)體系，就必須對基礎(chǔ)理論承載的方法論功能進(jìn)行反思。

筆者認(rèn)為，要對行政法的基礎(chǔ)理論探討，必須首先認(rèn)識這一問題的內(nèi)涵是什么，只有了解了問題的實(shí)質(zhì)，我們才能在這一問題進(jìn)行更深入的探討。

二、行政法基礎(chǔ)理論問題的內(nèi)涵誠如以上所述，行政法基礎(chǔ)理論對于行政法學(xué)科的影響應(yīng)該是全方位的，這種全方位的影響在一定程度上就是“行政法理”。

筆者認(rèn)為，行政法基礎(chǔ)理論至少應(yīng)該回答了以下問題：

1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法學(xué)遭遇的第一個問題，如果第一個問題不能展開，或者表述含糊的話，就很難想象對行政法學(xué)研究的角度。對這一問題的回答，也表述了行政法學(xué)的價值，對實(shí)際的影響是：我們需要一門什么樣的行政法學(xué)？或者說，我們所期望的行政法應(yīng)該是怎樣的？正因?yàn)閷π姓▽W(xué)這個本質(zhì)的問題很難全面或進(jìn)行本質(zhì)的闡述，有的學(xué)者刻意回避了行政法概念本質(zhì)的表述，從行政法的表現(xiàn)形式入手進(jìn)行。⑷

2行政法學(xué)基礎(chǔ)理論決定了行政法學(xué)研究的領(lǐng)域以行政法母國法國為例，最初采納的是公共權(quán)力說，但是隨著行政的發(fā)展，一些行政行為很難依據(jù)這個標(biāo)準(zhǔn)納入法律視野，以布朗戈案件為轉(zhuǎn)折，狄驥建立了的公務(wù)說，隨著行政職能的擴(kuò)展，傳統(tǒng)的公共權(quán)力和公務(wù)說已經(jīng)不能說明整個行政活動，于是出現(xiàn)了公共利益、新公共權(quán)力等多元標(biāo)準(zhǔn)說。對我們來說，這一問題的回答也直接關(guān)系到整個行政法學(xué)學(xué)科體系的建構(gòu)，一個學(xué)科體系應(yīng)該包括哪些內(nèi)容？每部分的內(nèi)容應(yīng)該涵蓋哪些法律？例如，依據(jù)什么原理把行政訴訟法納入行政法學(xué)體系？⑸行政程序法應(yīng)該納入哪一部分進(jìn)行研究？如果缺乏行政法學(xué)基礎(chǔ)理論的指導(dǎo)，行政法學(xué)只能是一些雜亂材料的堆積，行政法學(xué)研究者也只能是眾多法律現(xiàn)象的“倉庫管理員”。同時，行政法學(xué)體系應(yīng)該是一個開放的體系，它能兼容將來行政行為更多的不確定性發(fā)展，將一些新的行政行為及時納入行政法律的視野，而不必忙于修正得以建構(gòu)行政法學(xué)體系的基礎(chǔ)理論。

3行政法學(xué)基礎(chǔ)理論應(yīng)該成為行政法原則的理論支撐當(dāng)今行政法學(xué)界和務(wù)實(shí)界對行政法的基本原則已經(jīng)達(dá)成了很大的共識，即行政法的原則為行政合法性原則和行政合理性原則，然而這兩個原則卻是建立在對國外行政法比較研究的基礎(chǔ)之上，缺乏“本土化”的理論支持，以合法性原則為例，對這一原則的理論支持僅是憲法上的“法治原則”，“合法性原則淵源于法治原則并以后者為基礎(chǔ)，但法治原則屬于憲法原則，合法性原則屬于行政法原則”⑹。以憲法原則推演出行政法原則并沒有錯，但是我國是一個缺乏法治傳統(tǒng)的國家，不像西方國家一樣有著“契約論”和“自然法”的等理論的支撐，坦白說，我們根本沒有自己獨(dú)立的體系化的理念，在某種意義上，“”一詞被賦予了工具性價值，單以憲法第五條來作為行政合法性原則的理論支持未免顯的有點(diǎn)勢單力薄。

4行政法學(xué)基礎(chǔ)理論應(yīng)當(dāng)符合行政理念的發(fā)展趨勢在大陸法系國家，公法私法是傳統(tǒng)上對立的兩極，但隨行政職能的擴(kuò)張演變，筆者認(rèn)為“公法私法化”已經(jīng)初露倪端，仍以法國為例，在80年代以前，行政機(jī)關(guān)在行政合同方面享有較對方合同當(dāng)事人有無可比擬的優(yōu)越權(quán)，包括對行政合同履行的指揮權(quán)、單方面變更合同權(quán)、合同解除權(quán)、對方違反合同的制裁權(quán)⑺，行政機(jī)關(guān)享有超出一般民事權(quán)利的權(quán)力，表現(xiàn)了強(qiáng)行政權(quán)力色彩，而在近二十年法國行政法的發(fā)展中，行政合同與往昔相比已經(jīng)變的“面目全非”，“現(xiàn)在行政合同完全適用合同法（法國行政合同方面有公共工程特許合同，占用公產(chǎn)合同和公共采購合同——筆者注），行政機(jī)關(guān)與對方當(dāng)事人地位平等，不再享有特權(quán)，行政機(jī)關(guān)違約必須承擔(dān)責(zé)任，過去實(shí)行過錯責(zé)任，現(xiàn)在國家更多承擔(dān)無過錯責(zé)任”；在近20多年的法國行政法發(fā)展中，公共服務(wù)部門也在努力提高自己的競爭力，不要求政府撥款，做到自治自足，而且公眾與國家獨(dú)立存在⑻。還例如，傳統(tǒng)行政法學(xué)認(rèn)為行政強(qiáng)制的單方性、高權(quán)性、命令性、支配性，這種傳統(tǒng)的觀念源自于大陸法系國家行政行為權(quán)力性和不可處分性，而有學(xué)者出于對公共利益的全面考慮，對參與型和互動型的行政理念的關(guān)注，對這種傳統(tǒng)的觀念進(jìn)行了置疑，認(rèn)為行政強(qiáng)并非絕對沒有和解的必要性及可行性⑼。而有觀點(diǎn)認(rèn)為，市民社會與國家的分離和互動發(fā)展，奠定了法治運(yùn)行的基礎(chǔ)，中國要真正走上法治，就必須重構(gòu)國家與市民社會的關(guān)系，確立多元權(quán)利基礎(chǔ)、公權(quán)力權(quán)威和良法之治，并實(shí)現(xiàn)依法治國與市民社會理性規(guī)則秩序的回應(yīng)契合⑽。有學(xué)者更指出，透過市民社會的建構(gòu)逐漸確立國家與市民社會的二元結(jié)構(gòu)，并在此基礎(chǔ)上形成良性互動關(guān)系，才能避免歷史上反復(fù)出現(xiàn)的兩極擺動，推進(jìn)中國的政治體制和經(jīng)濟(jì)體制的改革⑾。

三、行政法學(xué)基礎(chǔ)理論中的范疇對行政法基礎(chǔ)理論研究的范疇

筆者認(rèn)為主要包括：

1現(xiàn)代行政理念與行政職能行政理念與行政職能的轉(zhuǎn)換是行政法學(xué)領(lǐng)域的一個老問題，現(xiàn)代的行政已經(jīng)從管理的行政向服務(wù)的行政轉(zhuǎn)變，從命令的行政向合作的行政轉(zhuǎn)變，從強(qiáng)權(quán)行政向弱權(quán)行政甚至非權(quán)力行政轉(zhuǎn)變，我們需要思考的是，是什么內(nèi)在的動力推動著行政理念與行政職能的轉(zhuǎn)換？有無規(guī)律可循？

2個人與群體在西方思想史上，我們不難發(fā)現(xiàn)“個人”與“群體”是許多思想家進(jìn)行敘事的角度。，如共和主義阿倫特關(guān)于“公共領(lǐng)域”和“私人領(lǐng)域”的對立，個人自由主義的旗手哈耶克關(guān)于“個人主義”與社會的對立⑿。公民個人權(quán)利與行政權(quán)力、公民個人利益與公共利益入題都應(yīng)從這個角度入手。

3公共利益與公民個人利益?zhèn)鹘y(tǒng)的行政法觀念認(rèn)為公共利益與公民個人利益的沖突是現(xiàn)代社會最常見的現(xiàn)象之一⒀，公共利益與個人利益的關(guān)系因?qū)椃P(guān)于為公共利益而對征用的補(bǔ)償?shù)男薷脑俅纬蔀閷W(xué)界關(guān)注的問題，什么是公共利益？公共利益界定的標(biāo)準(zhǔn)是什么？這個詞匯給人一種“只可意會不可言傳”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都會成為權(quán)利或權(quán)力濫用的借口。用法律給“公共利益”進(jìn)行規(guī)范的表述已經(jīng)顯示它的必要性⒁。而且我們也需要全面對傳統(tǒng)行政法觀念中的公共利益于個人利益的關(guān)系進(jìn)行分析，究竟是否公共利益與公民個人利益之間存在著不可消弭的張力？18世紀(jì)法國唯物主義者愛爾維修認(rèn)為道德就在于“最大多數(shù)人的利益”，他說：“道德主義者不斷地譴責(zé)人性中的惡，但這只能表明他們在這個問題上是多么無知。人并不惡，他們只是由其利益所驅(qū)動。道德主義的譴責(zé)自然不可能改變?nèi)诵灾械倪@種動力。需要譴責(zé)的不是人性中的惡，而是立法者的無知，因?yàn)樗麄兛偸前褌€人利益放在與共同利益對立的位置上。”⒂

在處理公共利益與個人利益問題上，應(yīng)該沖破傳統(tǒng)上公共利益與個人利益對抗的這種慣性思維。我們認(rèn)為行政機(jī)關(guān)是公共利益的代言人，當(dāng)某項(xiàng)為公共利益進(jìn)行的行政任務(wù)因個人利益的阻礙而難以完成時，行政機(jī)關(guān)可以采用其他路徑完成，如果采用的路徑可以完成這項(xiàng)任務(wù)但成本過高或者除非公民個人對公共利益做出“特別犧牲”才能完成任務(wù)的話，也應(yīng)該重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的資源，如果量化平均分配的話，公眾中每個人分的的份額是否非常可觀？也或者公共的利益是一種遠(yuǎn)期的利益，大部分公民個人對應(yīng)該分配的這份利益不是非常急需或者近期的意義不是非常重大，這種因?yàn)楣怖孀龀觥疤貏e犧牲”的個人卻因此遭受了重大的損失的話，那么這種“特別犧牲”應(yīng)該就是非正義的。同時，公共利益也不是一元化價值的載體，是多元價值的聚合體，如果為了某一兩種價值的實(shí)現(xiàn)而犧牲了其他的價值，那么這種“公共利益”也是非正義的。

4公民個人權(quán)利與行政權(quán)力公民個人權(quán)力應(yīng)該是行政權(quán)力行使的界限，對這一點(diǎn)，國內(nèi)和國外的行政法學(xué)都給于了應(yīng)有的尊重，也是當(dāng)代行政法學(xué)的軸心所在。筆者以前比較贊成以行政權(quán)為核心建構(gòu)行政法學(xué)體系，但是應(yīng)該注重“效率”與“公平”，功利主義代表邊沁把功利原理稱“最大多數(shù)人的最大幸福或最大福樂原理”，這也應(yīng)該是當(dāng)代行政理念之一，同時要注意被羅爾斯所批判的功利主義對“效率”和“公平”的埋沒：只癡迷于社會的整體利益而漠視弱勢者的自由權(quán)遭受的惡待⒃。相對于強(qiáng)大的行政權(quán)力，公民個人權(quán)利當(dāng)屬弱者。特別是我國在經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展，人民的物質(zhì)利益快速增長的時期，我們應(yīng)當(dāng)特別尊重非物質(zhì)方面的權(quán)益。筆者認(rèn)為，應(yīng)該擴(kuò)大行政訴訟法的受案范圍，把被行政權(quán)力侵犯的其他非人身和財產(chǎn)的權(quán)利納入救濟(jì)范圍。超級秘書網(wǎng)

5與行政法行政法素有活憲法、小憲法、動態(tài)憲法之稱，行政法是憲法最重要的實(shí)施法，觀念、制度、價值以及制度的設(shè)置對行政的發(fā)展的作用自然也應(yīng)該納入行政法學(xué)的視野，也是行政法學(xué)基礎(chǔ)理論同樣不可回避的問題。

6本土法律資源與國外法律資源不可否認(rèn)，對國外行政法的比較研究對我國行政法學(xué)的發(fā)展起了非常重要的作用，但是我們也不能忽視當(dāng)前我國建設(shè)的實(shí)際，要根據(jù)我國的歷史傳統(tǒng)、行政法的發(fā)展現(xiàn)狀、以及我過當(dāng)前的建設(shè)實(shí)際相結(jié)合，唯有此，才能更好地利用對國外行政法比較研究的成果，也才能更好地為我過當(dāng)前的法治建設(shè)把脈，找到一條適合我國國情的行政法與行政法學(xué)的發(fā)展路線。

參考目錄：

篇（8）

(一)“侵權(quán)行為”之意涵及用語之批評“侵權(quán)行為”一詞，首次出現(xiàn)于《大清民律草案》。當(dāng)初清末立法者及幫助中國編訂民法的日本學(xué)者如此措詞的原因，今天似乎已不可考。但就該詞本身之含義來看，則與日本民法之“不法行為”大抵相近。關(guān)于“不法行為”之含義，依據(jù)日本早期來華講授民法之日本學(xué)者的界定:“不法行為者，就廣義言，為法律上所不得為之行為，就狹義言，為侵害他人權(quán)利之行為，就最狹義言，為因故意或過失侵害他人權(quán)利且加損害之行為。日本民法第709條所規(guī)定，乃最狹義之不法行為。”可見日本民法上之“不法行為”，主要指故意或過失侵害他人權(quán)利且加損害之行為。此之定義，為早期我國民法學(xué)界所襲用。如朝陽大學(xué)法律科之民法債權(quán)講義將侵權(quán)行為定義為:“侵權(quán)行為云者，因故意或過失不法侵害他人權(quán)利，使生損害之行為者也。”而其后民國民法學(xué)界通說多認(rèn)為，侵權(quán)行為即指故意或過失，不法侵害他人之行為。但該時亦有學(xué)者，依據(jù)《中華民國民法》第184條之規(guī)定，①將侵權(quán)行為之意蘊(yùn)予以推展，將其界定為“因故意或過失不法侵害他人的權(quán)利，或者故意以背于善良風(fēng)俗的方法加損害于他人”的行為。不過就民國民法第184條來看，該條第1項(xiàng)的前段與德國民法第823條第1項(xiàng)、日本民法第709條、瑞士債務(wù)法第41條第1項(xiàng)基本相似，第1項(xiàng)后段關(guān)于故意以背于善良風(fēng)俗之方法加損害于他人之侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，與德國民法第826條、瑞士債務(wù)法第41條第2項(xiàng)基本相近。日本民法則無此條文。該條第2項(xiàng)關(guān)于違反保護(hù)他人法律之侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，則為日本民法和瑞士債務(wù)法所無，與德國民法第823條第2項(xiàng)也似是而非。由此可見，民國民法第184條之設(shè)計，主要依據(jù)德國民法，但其關(guān)于“權(quán)利”之規(guī)定，卻與法、日民法，瑞士債務(wù)法一樣，采概括主義，然德國民法僅采例示主義。這勢必導(dǎo)致“權(quán)利”一詞在理解上出現(xiàn)分歧。依據(jù)日本學(xué)者中村萬吉之見解，按之日本學(xué)界一般通說，權(quán)利乃為法律所賦與且加以保護(hù)其意思力之手段，其與法益之間存在重大區(qū)別。日本學(xué)者，亦多從之。［9］民國時期民法學(xué)界顯然受日本學(xué)界之影響，而其對侵權(quán)行為所涉“權(quán)利”一詞之含義，則各有仁智之見，茲列舉代表性觀點(diǎn)如下:認(rèn)為:“權(quán)利”與“利益”互為區(qū)別，權(quán)利一詞應(yīng)該從狹義上求取解釋。“權(quán)利”一詞之真實(shí)含義，應(yīng)由民法第184條第1項(xiàng)前段推知，至于第184條第1項(xiàng)后段所謂違背善良風(fēng)俗云云，乃不法意義之?dāng)U張，并非“權(quán)利”范圍之推廣，而第184條第2項(xiàng)所謂違反保護(hù)他人之法律，亦屬舉證責(zé)任之問題，而與權(quán)利之意義無關(guān)。陳瑾昆認(rèn)為:關(guān)于權(quán)利之意義，學(xué)者中有二說:一謂應(yīng)從狹義解釋，為一般權(quán)利，即須實(shí)有權(quán)利之內(nèi)容;二謂可從廣義解釋，為法律所保護(hù)之利益。民國民法第184條第2項(xiàng)，乃仿德國民法第123條第2項(xiàng)定明違反保護(hù)他人之法律者亦應(yīng)負(fù)責(zé)，故解為受侵權(quán)所保護(hù)之利益，即侵害利益，亦應(yīng)為侵權(quán)行為。戴修瓚之解釋，則更為廣泛，其說略謂:侵權(quán)行為，常多以侵害權(quán)利為其成立要件，然其所謂侵害權(quán)利，應(yīng)取廣義，凡保護(hù)人之法律上所認(rèn)之利益被侵害者，亦應(yīng)包含。又謂:“我民法規(guī)定故意以背于善良風(fēng)俗之方法，加損害于他人者，負(fù)損害賠償責(zé)任。要言之，即以背于善良風(fēng)俗之行為，加損害于他人者，雖不侵害權(quán)利，亦成立侵權(quán)行為是也。”至于“權(quán)利”之范圍，認(rèn)為包括財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)二種。而財產(chǎn)權(quán)又包括支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán);人身權(quán)包括人格權(quán)和身份權(quán)。至于人格權(quán)，則包括生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)、信用權(quán)、自由權(quán)、權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)。戴修瓚將權(quán)利分為財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)和親屬權(quán)三種。關(guān)于人格權(quán)之范圍，戴氏認(rèn)為其僅限定于姓名權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)、自由權(quán)各種。至于親屬權(quán)是否得為侵權(quán)行為之客體，當(dāng)時法無規(guī)定，但戴氏認(rèn)為，民國民法第184條僅曰權(quán)利，別無限制，故親屬權(quán)，亦得為侵權(quán)行為之客體，例如有夫之婦女，不僅對于該婦女，為侵權(quán)行為，而侵害夫權(quán)，亦為侵權(quán)行為。［至于債權(quán)是否得為侵權(quán)行為之客體，當(dāng)時德國民法學(xué)界、日本民法之理論和實(shí)務(wù)，議論紛紜。主要存在三說:一為積極說。此說認(rèn)為一般第三人侵害債權(quán)，即為侵權(quán)行為。日本學(xué)界多采此說，其最高司法機(jī)關(guān)判例亦從之;二為消極說。此說認(rèn)為一般第三人不負(fù)債權(quán)侵害之義務(wù)，蓋以若認(rèn)債權(quán)有絕對性，債權(quán)和物權(quán)將無從區(qū)別。德國學(xué)者，多采此說。三為折衷說。此說此說在一般情形，第三人所為之債權(quán)侵害，殊難一律認(rèn)為侵權(quán)行為，然因其侵害行為，直接致債權(quán)消滅時，則應(yīng)負(fù)侵權(quán)行為之責(zé)。德國有少數(shù)說者采此說。民國時期我國民法學(xué)者之見解，多采積極說。［民初大理院之判例，也確認(rèn)了此點(diǎn)。①關(guān)于“侵權(quán)行為”之用語，民國時期有學(xué)者對其予以批評，認(rèn)為從語義學(xué)上嚴(yán)格地說來，“侵權(quán)行為”和“不法行為”兩用語均不夠妥切。如靳克義指出:“不法行為及侵權(quán)行為二說，均僅足以表明此行為性質(zhì)之一面。蓋此行為乃以違反法律與侵害權(quán)利二者為要素。雖違反法律，而未侵害權(quán)利，固不成有責(zé)行為。雖侵害權(quán)利，而非不法行為，亦不成有責(zé)行為也。”［13］②梅仲協(xié)亦認(rèn)為，按侵權(quán)行為之構(gòu)成，并不以侵害權(quán)利為必要。權(quán)利受侵害，未必皆得請求損害賠償。例如人格權(quán)作為權(quán)利之一種，其受侵害時以法律有明文規(guī)定者為限，始得為損害賠償之請求。故“侵權(quán)行為”一語，亦宜改為“侵害行為”，庶不背乎立法之本旨。

(二)無過錯歸責(zé)原則在歐美侵權(quán)行為立法和司法實(shí)踐中日益凸顯。而在中華民國民法頒布前后，民法學(xué)界研究無過錯歸責(zé)原則的論著也大量涌現(xiàn)，這些論著一方面對當(dāng)時居于主流的過錯歸責(zé)原則加以檢討，另一方面則在理論上論證無過錯歸責(zé)原則在侵權(quán)行為立法中確立的正當(dāng)性和必要性。過錯責(zé)任，亦稱過失責(zé)任，指責(zé)任之承擔(dān)以有故意和過失為必要。近世各國民法法典以羅馬法為根據(jù)者，如法、意、德、日等國之民法，皆以過錯原則為侵權(quán)行為之根本觀念。《大清民律草案》因在立法時取材于德日民法，歐陸所重視之過錯主義，自然隨之侵入。《大清民律草案》第945條確立的是過錯歸責(zé)原則，而《民國民律草案》第246條、①《中華民國民法》第184條，亦陳陳相因，均以過錯責(zé)任作為侵權(quán)損害賠償之主要根據(jù)。除過錯原則外，侵權(quán)行為之歸責(zé)尚有無過錯歸責(zé)原則，“在此主義之下，茍有損害，縱無過失，亦應(yīng)賠償”。民國民法典雖然在第184條中仍然堅持過錯責(zé)任原則，卻在某些特定條文及若干特別立法中，部分地實(shí)施了無過錯責(zé)任原則，如其中第187條規(guī)定:無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權(quán)利者，以行為時有識別能力為限，與其法定人，連帶負(fù)損害賠償責(zé)任。行為時無識別能力者，由其法定人負(fù)損害賠償責(zé)任。前項(xiàng)情形，法定人如其監(jiān)督并未疏懈，或縱加以相當(dāng)之監(jiān)督而仍不免發(fā)生損害者，不負(fù)賠償責(zé)任。如不能依前二項(xiàng)規(guī)定受損害賠償時，法院因被害人之聲請，得斟酌行為人與被害人之經(jīng)濟(jì)狀況，令行為人為一部或全部之損害賠償。第188條規(guī)定:受雇人因執(zhí)行職務(wù)不法侵害他人之權(quán)利者，由雇用人與行為人連帶負(fù)損害賠償責(zé)任。但選任受雇人及監(jiān)督其職務(wù)之執(zhí)行己盡相當(dāng)之注意，或縱加相當(dāng)之注意而仍不免發(fā)生損害者，雇用人不負(fù)賠償責(zé)任。如被害人依前項(xiàng)但書之規(guī)定不能受損害賠償時，法院因其聲請得斟酌雇用人與被害人之經(jīng)濟(jì)狀況，令雇用人為全部或一部之損害賠償。雇用人賠償損害時，對于為侵權(quán)行為之受雇人有求償權(quán)。其中第187條第3項(xiàng)、第188條第2項(xiàng)，均為無過錯歸責(zé)原則之體現(xiàn)，這兩項(xiàng)規(guī)定，即便是德、日民法典中亦無。其中的第187條第3項(xiàng)，主要是“從瑞士及蘇俄之立法例”。而第188條第2項(xiàng)，則是考慮到雇用人之資力通常優(yōu)于受雇人，故“特由社會政策立場做此種規(guī)定”，但“以適用于經(jīng)營危險事業(yè)，而生特殊利益之雇用人為較多”。此外，1931年8月實(shí)施的《工廠法》也以變通的方式，確定工人在執(zhí)行職務(wù)受到侵害時雇用企業(yè)應(yīng)承擔(dān)無過錯賠償責(zé)任。民國時期，在對居于主導(dǎo)地位的過錯原則予以檢討的基礎(chǔ)上，屢有民法學(xué)者倡議應(yīng)在民事立法中擴(kuò)張無過錯原則。如署名為鏡蓉的作者撰文指出:“昔時觀念，于不法行為之責(zé)任，恒視為起于行為人之主觀的過失”，“但在工業(yè)發(fā)達(dá)交通便利之今日，究不足以救濟(jì)被害人而維社會公安”，“如電車汽車飛機(jī)等企業(yè)，在有危及他人之虞，雖未必有過失可言，猶應(yīng)認(rèn)為有賠償之義務(wù)者，不一而足，非特立特別法規(guī)，弊患將不堪設(shè)想”。［14］另外，夏勤將過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任進(jìn)行一番詳盡比較，并據(jù)此斷言:從前過失損害賠償責(zé)任論，是主觀的，是不適合于現(xiàn)代社會狀況的;現(xiàn)代無過失損害賠償責(zé)任論，是客觀的，是以因果關(guān)系為責(zé)任的根據(jù)，是合乎實(shí)際情形的，合乎公道的，并且這種主義的援用，在將來的立法精神上，必然要伸張其范圍。［15］《民國民律草案》修訂之前，當(dāng)時已有諸多學(xué)者，針對《大清民律草案》中“無過錯原則”規(guī)定之闕如，倡議在今后的侵權(quán)行為立法中，應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)張“無過錯原則”，尤其是應(yīng)該在新立法中增加“危險責(zé)任”的規(guī)定。如燕樹棠建言:“我國民法草案既已采納過錯主義，而于危險主義尚屬缺如，在近今社會現(xiàn)狀之需要，于侵權(quán)行為篇，另加條文，規(guī)定因危險物品之侵害所發(fā)生之責(zé)任問題，較為妥當(dāng)，不宜以過錯主義為侵權(quán)責(zé)任之唯一根本原則也。”［16］此外，對于經(jīng)營礦業(yè)、工場等大事業(yè)致服勞之工人受有損害，或經(jīng)營鐵路、汽車等危險事業(yè)致他人受有損害者，其適用危險責(zé)任之情況，亦有學(xué)者撰文予以探討。如陶履曾撰文力證礦業(yè)、工場之對于受雇人，鐵道、汽車之對于他人、旅客、第三人等發(fā)生損害時應(yīng)該承擔(dān)民事賠償責(zé)任。［17］《中華民國民法》頒布后，雖然該法關(guān)于無過錯責(zé)任的賠償規(guī)定，已有所添加，但仍有學(xué)者認(rèn)為，其理論支點(diǎn)依然是過錯責(zé)任，且大有加以修正之必要。如孫署水認(rèn)為:中華民國民法對于侵權(quán)行為賠償責(zé)任之范圍，雖已有相當(dāng)擴(kuò)張，惟對于經(jīng)營危險性事業(yè)之企業(yè)，及使用危險性器具者之賠償責(zé)任，僅于工廠法中關(guān)于工人之撫恤請求權(quán)之規(guī)定，適用結(jié)果賠償主義，此外于普通法中未有一般之規(guī)定，其保護(hù)之范圍，殊難稱周至。

(三)侵權(quán)行為類型化剖析在民國民法論著關(guān)于侵權(quán)行為之理論探討中，對侵權(quán)行為的分類，及對各類侵權(quán)行為，尤其是特殊侵權(quán)行為的剖析，亦成為其理論體系中不可少之一部分。當(dāng)然，這種類型化之探討，一方面以民國民法第184條至第191條為法條依據(jù);另一方面，就理論來源而言，則大多繼受日德各國侵權(quán)行為法學(xué)說中的理論元素。具體說來，民國民法學(xué)者對侵權(quán)行為之分類，通說是將侵權(quán)行為分為一般侵權(quán)行為、共同侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為三種，惟在一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為之劃分依據(jù)及闡解上，又存在著若干分歧:其一是以侵害行為是否為自己之行為將侵權(quán)行為分為一般(通常或普通)侵權(quán)行為和特殊(特種)侵權(quán)行為。①這是一種在當(dāng)時學(xué)界相對主流之分類方法。如梁其林認(rèn)為，一般侵權(quán)行為須為自己之行為，而特殊侵權(quán)行為，常因他人之行為或人之行為以外之事實(shí)而成立者。等認(rèn)為，侵權(quán)行為，有一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為之別，以自己之行為，為侵害權(quán)利之要素的侵權(quán)行為，為一般侵權(quán)行為，以自己行為以外之事實(shí)為侵害權(quán)利之要素的侵權(quán)行為，為特殊侵權(quán)行為。［戴修瓚之分類方法，與胡氏相同，只是稱謂上略有區(qū)別，將其分為通常侵權(quán)行為與特種侵權(quán)行為。此外，還有其他學(xué)者也持此觀點(diǎn)，不過將其稱為普通侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為。其二是以過失責(zé)任和無過失責(zé)任作為區(qū)分一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為的標(biāo)準(zhǔn)。如蔡天錫麟將過失責(zé)任主義場合之侵權(quán)行為稱為一般侵權(quán)行為、結(jié)果責(zé)任主義場合之侵權(quán)行為稱為特殊侵權(quán)行為。［5］(P78)而吳經(jīng)熊則認(rèn)為承擔(dān)過失侵權(quán)責(zé)任的為侵權(quán)行為，將“雖無過失，但為公平起見，亦得令負(fù)賠償損害責(zé)任”的行為名之曰“準(zhǔn)侵權(quán)行為”。［戚維新則從過錯與無過錯之角度，除析出共同侵權(quán)行為之外，又將侵權(quán)行為分為有咎責(zé)任與無咎責(zé)任兩種。此外，民國時期民法論著，其對于一股侵權(quán)行為構(gòu)成要件之論述，大抵趨同。、蔡天錫麟和戴修瓚均將其分為客觀要件和主觀要件。客觀要件有五:(1)自己之行為;(2)權(quán)利之侵害;(3)損害之發(fā)生;(4)因果關(guān)系;(5)行為之不法。主觀要件有二:(1)意思能力;(2)故意及過失。［洪文瀾則將主客觀要件并為六種，即(1)自己之行為;(2)侵害他人之權(quán)利;(3)損害之發(fā)生;(4)侵害權(quán)利與損害之間有因果關(guān)系;(5)阻卻違法之事由不存在;(6)故意或過失。檢視民國時期民法論著之相關(guān)論述，在上述構(gòu)成要件中，以下幾點(diǎn)又須再詳加瀝述:①1．自己之行為。民國時期民法學(xué)界一般通說均認(rèn)為，侵權(quán)行為應(yīng)如一般之行為，為自己有意識之行為;此外，“自己之行為非專指作為而言，不作為亦包含之。惟不作為惟于行為人有作為義務(wù)時，始成立侵權(quán)行為”;“以他人為機(jī)械而為侵權(quán)行為時，亦不失為自己之行為”。②對于法人而言，法人之機(jī)關(guān)，對于其權(quán)限內(nèi)所為之行為，原為法人本身之行為，法人不得不任其責(zé)。法人對于董事或職員，因執(zhí)行職務(wù)，所加于他人之損害，與該行為人連帶負(fù)賠償之責(zé)任。2．因果關(guān)系。一般侵權(quán)行為之存在，以損害與侵權(quán)行為之間有因果關(guān)系為必要。關(guān)于因果關(guān)系之理論，綜合而言，存在三說:即條件說、原因說、相當(dāng)因果關(guān)系說，而在民國時期民法理論中，最通行者，當(dāng)推相當(dāng)因果關(guān)系說。所謂相當(dāng)因果關(guān)系說，亦稱為適當(dāng)條件說，“蓋謂某事實(shí)，僅于現(xiàn)實(shí)情形，發(fā)生結(jié)果，尚不能遽認(rèn)為有因果關(guān)系，必須在一般情形，依社會的見解，亦謂能發(fā)生同一結(jié)果者，始得認(rèn)為有因果關(guān)系”。至于不作為與損害間之因果關(guān)系應(yīng)該如何理解。有學(xué)者認(rèn)為:不作為與結(jié)果間，不過為準(zhǔn)因果關(guān)系，非真正之因果關(guān)系，不過因不作為以致不得阻止其結(jié)果之發(fā)生，法律上認(rèn)為與作為之因果關(guān)系有同一價值而已。不作為如何始可認(rèn)為與作為有同一價值，其要件有兩個方面:其一，須其不作為系損害之適當(dāng)條件;其二，須違反應(yīng)作為之義務(wù)。［24］3．行為之不法。吳經(jīng)熊認(rèn)為，此之“不法”并非是指凡是構(gòu)成一般侵權(quán)行為，于故意或過失侵害他人權(quán)利之外，必須再屬“不法”。其實(shí)，“不法”之真意，乃是“沒有違法的阻卻”(withoutjus-tification)。當(dāng)時通說認(rèn)為，阻卻違法事由包括:權(quán)利之行使、被害人之承諾、自衛(wèi)行為(正當(dāng)防衛(wèi))、自助(救)行為、無因管理。［③戴修瓚和的概括更為全面，認(rèn)為除上述五種外，尚有緊急避險。4．意思能力。通說認(rèn)為，意思能力是指行為人足以負(fù)擔(dān)侵權(quán)行為上之賠償義務(wù)的識別能力。一般侵權(quán)行為之成立，以行為人有意思能力為必要。無意思能力人，包括行為時無識別能力和行為時有精神障礙之人。此外，加害人如欲主張其行為時無意思能力，應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。5．故意與過失。關(guān)于故意之解釋，戚維新認(rèn)為:“故意之行為者，即對于構(gòu)成侵權(quán)行為事實(shí)之要件，有充分之認(rèn)識，并豫見其行為有致?lián)p害于他人之可能，而仍決意為之。”［23］(P28)而所謂過失，“即應(yīng)注意并能注意而不注意，或雖料其能發(fā)生而確信其不發(fā)生是也”。［25］(P20)至于是否為不注意，“則應(yīng)就其行為時之情況，以社會一般的觀念判斷之”。［26］(P443)至于共同侵權(quán)行為，按當(dāng)時學(xué)界通說，可分為三種:狹義之共同侵權(quán)行為、共同危險行為，造意及幫助。對于該點(diǎn)之剖析，之見解頗具代表性。胡氏認(rèn)為，狹義之共同侵權(quán)行為，為真實(shí)的共同侵權(quán)行為，即數(shù)人共同不法侵害他人之權(quán)利的行為;共同危險行為，針對的是數(shù)人共同不法侵害他人之權(quán)利，而“不能知其中孰為加害人”的情形，此等共同危險行為，亦為“準(zhǔn)共同侵權(quán)行為”;而共同侵權(quán)行為中的造意人及幫助人，則是“視為共同行為人”。［10］(P153－167)共同侵權(quán)行為人就其所造成之損害，應(yīng)該承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。至于特殊侵權(quán)行為，通說主要將其分為以下幾類:第一，公務(wù)員之侵權(quán)責(zé)任。民國民法第186條規(guī)定了公務(wù)員之侵權(quán)責(zé)任。公務(wù)員于職務(wù)上，為國家或其他公共團(tuán)體，為買賣、承攬、運(yùn)送、借貸等私法上行為，致第三人之權(quán)利受有損害時，由國家或其他公共團(tuán)體與公務(wù)員，連帶負(fù)賠償之責(zé)。民國民法關(guān)于公務(wù)員侵權(quán)賠償責(zé)任之條文，與前二次民律草案基本無異，與日本民法之規(guī)定也大致相同。而此款規(guī)定，在日本學(xué)界卻備受批評，主要緣其沒有涉及國家賠償之相關(guān)內(nèi)容。①王世杰亦撰文對民國民律草案之相應(yīng)條文予以批評:“民國民律草案對于國家官吏損害人民權(quán)利之侵權(quán)行為，僅明白規(guī)定官吏本人之責(zé)任……然國家之賠償責(zé)任，固未道及。”［27］在談到此點(diǎn)時也主張，國家亦應(yīng)有不法行為能力，“國家之行為能力乃至不法行為能力，自一般的法理論言之，實(shí)有不能不肯定者在也”。因此，“如其損害系以官吏之行為為原因，依其行為性質(zhì)如何，或者應(yīng)由國家直接賠償，無待明文規(guī)定，是為當(dāng)然”。［28］第二，法定人責(zé)任。民國民法規(guī)定，凡年齡未滿7歲或禁治產(chǎn)人，皆為無行為能力人，8歲以上未滿20歲者，為限制行為能力人。依民法總則規(guī)定，其一切行為，皆須得法定人之允許，而所謂法定人者，即有行使親權(quán)或監(jiān)護(hù)權(quán)之父母或監(jiān)護(hù)人。［25］(P22－23)然法定人之責(zé)任，又可別為以下二種情形:(1)無行為能力人或限制行為能力人有識別能力時，由法定人與無行為能力人或限制行為能力人連帶負(fù)賠償責(zé)任。(2)無能力人或限制行為能力人無識別能力時，由法定人負(fù)損害賠償之責(zé)。［10］(P165)如若法定人欲免責(zé)，則須證明就其監(jiān)督并未疏懈，或縱令加以相當(dāng)之監(jiān)督，仍不免發(fā)生損害。至所謂相當(dāng)之注意，“通說謂其與善良管理人之注意同一意義”。［10］(P166)第三，雇用人責(zé)任。民國民法第188條規(guī)定，對于受雇人之侵權(quán)行為，雇用人與行為之受雇人負(fù)連帶賠償責(zé)任，然依其但書之規(guī)定，雇用人若證明其本人已盡法定義務(wù)時，即免除此項(xiàng)連帶責(zé)任。關(guān)于此條之探討，民國時期相關(guān)論著中有以下幾點(diǎn)值得注意:(1)受雇人之界定。通說認(rèn)為，所謂受雇人，為雇用人使其執(zhí)行一定工作并受雇用人若干指示之人。但雇傭關(guān)系之成立，并不以雇用契約為限，而雇傭關(guān)系中之報酬，也不以金錢為限，舉凡世間事物，皆可作報酬品。即勞動本身，亦可作報酬品。此外，一言道謝，一文之志感等精神表示，本無經(jīng)濟(jì)價值，也可作為精神報酬。［29］(2)受雇人執(zhí)行職務(wù)之范圍。關(guān)于受雇人執(zhí)行職務(wù)之范圍，其時學(xué)界主要有以下三說:第一，以雇用人之意思為標(biāo)準(zhǔn)說;第二，以執(zhí)行職務(wù)之外表為標(biāo)準(zhǔn)說;第三，以受雇人之意思為標(biāo)準(zhǔn)說。認(rèn)為第一說失之過狹，不足以保護(hù)被害人之利益;第二說亦未見其當(dāng)，蓋有時形式上雖屬于執(zhí)行職務(wù)之范圍，如受雇人為自己之利益為之，亦使雇用人負(fù)責(zé)，未免過苛。故其認(rèn)為應(yīng)以第三說為當(dāng)。［10］(P170－17)陳瑾昆則采第二說，其意謂:“但凡與使用事項(xiàng)有關(guān)系之行為，均可包含。故屬于事項(xiàng)之行為，固不待言，即其附屬之行為，輔助之行為，其他相關(guān)連之行為均可”，“至是否系為使用人之利益，并合于使用人之意思，均所不問”。［11］(P120)第四，定作人責(zé)任。依據(jù)民國民法第189條，承攬人執(zhí)行承攬事務(wù)，倘有不法損害他人者，定作人不負(fù)損害賠償責(zé)任，定作人于承攬人執(zhí)行職務(wù)時為指示而有過失者，仍應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。［2］(P195)該款之規(guī)定，在大陸法系各國，除日本外，均無明文規(guī)定，然日本系仿自英美法，而民國民法又仿自日本。大陸法系各國對此不設(shè)明文規(guī)定，蓋認(rèn)為該項(xiàng)所定之責(zé)任，應(yīng)由承攬人負(fù)責(zé)，是為當(dāng)然。在定作人指示有過失的情形下，不啻定作人以承攬人為機(jī)械而利用之，準(zhǔn)諸間接侵權(quán)行為之旨，自應(yīng)由定作人負(fù)責(zé)，亦無特設(shè)明文規(guī)定之必要。［10］(P174)第五，動物占有人責(zé)任。民國民法第190條規(guī)定了動物致害之侵權(quán)責(zé)任。其意謂:動物加損害于他人時，使用或占有該動物之人，原則上應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。關(guān)于該條所定動物之意義，王承廉認(rèn)為，原則上應(yīng)采狹義，依普通之觀念判斷。故豺狼虎豹等猛獸不包括之，其主要即指馬牛羊雞犬豸等家畜以及昆蟲魚類等一切動物。［30］動物加損害于他人，民國民法學(xué)界通說認(rèn)為，其負(fù)責(zé)之要件如下:(1)動物加損害于他人時，以該動物有人管領(lǐng)，其行動得予以控制者為限。(2)損害須因動物之“行動”而發(fā)生。利用動物為損害他人之工具者，損害系因人之利用“行為”所致，與動物無涉，仍應(yīng)適用民法第184條普通侵權(quán)行為之規(guī)定。［30］第六，工作物所有人責(zé)任。民國民法第181條規(guī)定了建筑物和地上工作物加害之侵權(quán)責(zé)任。就該條之立法意圖言，蓋以土地上之工作物等，常因設(shè)置或保管有欠缺，以致倒毀破損而發(fā)生不測之危險，故加重所有人之責(zé)任，以便預(yù)防危險之發(fā)生。至于何謂地上工作物者，王承廉認(rèn)為，地上工作物指于土地之上以某種目的依人工之建造，而與土地有聯(lián)接關(guān)系之設(shè)備。建筑物乃工作物中之最顯著者，如民法所例示之房屋、橋梁、堤防、運(yùn)河、溝渠、軌道、電桿、電線、紀(jì)念碑、銅像、水管、道路等均屬之。［31］至于工作物所有人責(zé)任成立之要件，王氏認(rèn)為應(yīng)該包括以下兩方面。積極要件即所有人就其工作物之設(shè)置或保管有欠缺，致?lián)p害他人之權(quán)利者;消極要件即工作物之所有人對于防止損害之發(fā)生，已盡相當(dāng)之注意者，即可不負(fù)責(zé)任，故亦稱為免責(zé)要件。

(四)1．損害賠償債權(quán)作為一種請求權(quán)，其與預(yù)防損害請求權(quán)①也存在一定的關(guān)系。所謂預(yù)防損害請求權(quán)，“即對于侵權(quán)行為尚繼續(xù)，或有重復(fù)侵權(quán)之虞時，有被害之虞之權(quán)利人，亦得請求防止”。［5］(P120)民國民法對于侵害權(quán)利，僅有事后救濟(jì)之損害賠償，尚無事前預(yù)防之一般規(guī)定。因此對于被侵權(quán)人是否擁有預(yù)防損害請求權(quán)，學(xué)說紛歧，大致可別為三說:(1)消極說。法律對于侵權(quán)行為，既僅認(rèn)損害賠償責(zé)任而無不作為請求權(quán)之明文，自不能認(rèn)其存在;(2)積極說。權(quán)利均有不可侵性，在有被侵害之虞時，自應(yīng)許其請求除去或防止;(3)折衷說。謂僅限于絕對權(quán)始有不作為之請求權(quán)。［戴修瓚主積極說，其說略謂:“吾人因法律所保護(hù)之權(quán)利或利益，必使得實(shí)行，且不可侵害，倘有因侵權(quán)行為將受侵害之虞者，即得請求預(yù)防，并訴請勿為侵權(quán)行為(不作為之訴)，故有侵權(quán)行為上之損害賠償請求權(quán)時，亦必有侵害預(yù)防請求權(quán)，此乃當(dāng)然之一般原則，毋庸經(jīng)法律之明定。”②而、陳瑾昆、蔡天錫麟則在其著作中均采折衷說。如認(rèn)為，民國民法對于權(quán)利之被侵害，得請求除去，或于有被侵害之虞時，得請求預(yù)防，惟限于人格權(quán)及所有權(quán)，而人格權(quán)及所有權(quán)又均為絕對權(quán)，則依類推適用，自惟絕對權(quán)始有不作為請求權(quán)，相對權(quán)則否。陳瑾昆認(rèn)為:權(quán)利在有被侵害之虞時，得請求預(yù)防，但僅以絕對權(quán)(即支配權(quán))為限。2．損害賠償之當(dāng)事人侵權(quán)損害賠償之當(dāng)事人，按之民國時期民法學(xué)界通說，約可分為債務(wù)人和債權(quán)人。下面移用之論斷分述如次:第一，損害賠償之債務(wù)人，如在一般侵權(quán)行為，為行為者本人;反之，在特殊侵權(quán)行為，或?yàn)樾袨槿耍驗(yàn)樾袨槿艘酝庵恕５诙瑩p害賠償之債權(quán)人通常為被害人，但被害人以外之其他幾類人，亦可為債權(quán)人。具體包括:(1)為被害人支出殯葬費(fèi)之人;(2)被害人負(fù)有法定扶養(yǎng)義務(wù)之第三人;(3)被害人之父母、子女及配偶(請求賠償慰藉費(fèi))。［10］(P187)戴修瓚還進(jìn)一步認(rèn)為，此處所涉之被害人之子女，亦包含胎兒在內(nèi)。［3．損害賠償之范圍及方法侵權(quán)損害發(fā)生之后，賠償范圍應(yīng)如何確定，又可分為以下兩種情形:第一，當(dāng)身體、健康、名譽(yù)或自由被侵害時，依據(jù)民國民法第195條第1項(xiàng)前段規(guī)定:“不法侵害他人之身體、健康、名譽(yù)或自由者，被害人雖非財產(chǎn)上之損害，亦得請求賠償相當(dāng)之金額。”該條之規(guī)定，實(shí)為精神損害賠償，也即慰藉費(fèi)之規(guī)定。①其立法意圖在于慰藉被害人因身體、健康、名譽(yù)或自由被侵害時所受精神上之苦痛。損害賠償，通常以賠償被害人財產(chǎn)上之積極的及消極的損害為目的，而該條規(guī)定對非財產(chǎn)上之損害亦應(yīng)予以賠償，此為損害賠償范圍之特殊規(guī)定。第二，當(dāng)身體或健康被損害時，依據(jù)民國民法193條第1項(xiàng)規(guī)定，除依據(jù)一般通則請求賠償財產(chǎn)上之損害，及依據(jù)第195條第1項(xiàng)前段請求賠償非財產(chǎn)上之損害外，因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要者，也有損害賠償請求權(quán)。②所謂喪失或減少勞動能力，即其工作能力全部或一部之滅失，所謂增加生活上之需要，例如非服相當(dāng)之補(bǔ)品方能支持其身體或健康。［10］(P189)至于損害賠償之方法，針對不同的侵害對象，又有若干不同:首先，身體或健康被侵害時，法院得因當(dāng)事人之聲請，定為支付定期金，但須命加害人提出擔(dān)保。至關(guān)于提出擔(dān)保之方法，法律上并無限制，舉凡物的擔(dān)保及人的擔(dān)保，均得有效提出。其次，名譽(yù)被侵害時，除前述之得依民國民法第195條第1項(xiàng)前段請求精神損害賠償外，依同項(xiàng)后段亦“得請求為回復(fù)名譽(yù)之適當(dāng)處分”，所謂回復(fù)名譽(yù)之適當(dāng)處分，例如由加害人登報道歉等。［最后，物被毀損時，依民國民法第196條規(guī)定:“不法毀損他人之物者，應(yīng)向被害人賠償其物因毀損所減少之價格。”依據(jù)民法通則，損害賠償以回復(fù)原狀為必要，而此條規(guī)定逕許其以金錢賠償，是為賠償方法之特別規(guī)定。所謂毀損，不以有形的毀損為必要，即無形的毀損，例如因事實(shí)上或感情上使其物不能供本來之使用因而減少其價格者亦屬之。所謂賠償其物因毀損所減少之價額，如屬一部毀損，固以賠償其毀損部分之價格為已足，有雖毀損一部而致喪失其物經(jīng)濟(jì)上之價值者，自應(yīng)賠償其物原有之交易價值。此外，除對于現(xiàn)實(shí)之損害，可以請求賠償之外，凡因不能使用收益該物而生之損害，亦可請求賠償。［33］

篇（9）

最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》）第五十一條至五十六條，對執(zhí)行股權(quán)作了明確規(guī)定，在此之前，有關(guān)執(zhí)行股權(quán)的法律是空白的，即沒有明確的規(guī)定。針對實(shí)踐中存在的問題，《執(zhí)行規(guī)定》對執(zhí)行股權(quán)作了明確規(guī)定，這樣既拓展了執(zhí)行的方法，又充實(shí)了執(zhí)行工作的內(nèi)容，同時也體現(xiàn)了執(zhí)行工作豐富的內(nèi)涵。

（一）股權(quán)的概念和特征

股權(quán)是股東因其出資而取得的，依法定或公司章程規(guī)定的規(guī)則和程序參與公司事務(wù)并在公司享有財產(chǎn)權(quán)益，具有轉(zhuǎn)讓時的權(quán)利。執(zhí)行股權(quán)與股權(quán)自身特征密切關(guān)聯(lián)，股權(quán)具有以下主要特征：

1、股權(quán)包括自益權(quán)和共益權(quán)兩項(xiàng)基本內(nèi)容

自益權(quán)是股東自己可行使的權(quán)利。主要包括股息、紅利分配請求權(quán)，新股認(rèn)購權(quán)，公司剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)，是純粹的財產(chǎn)權(quán)益。共益權(quán)是指以公司利益為目的，與其他股東共同行使的權(quán)利。主要包括重大經(jīng)營決策表決權(quán)、董事等人事任免權(quán)、對董事經(jīng)理的質(zhì)詢權(quán)、監(jiān)督權(quán)，還有知情權(quán)。

2、股權(quán)是一種財產(chǎn)性權(quán)利

股東向公司進(jìn)行投資而獲利股權(quán)，將其出資轉(zhuǎn)化為注冊資本，從而取得參與公司事務(wù)的權(quán)利，并享有公司中的財產(chǎn)利益。因此股權(quán)具有明顯的財產(chǎn)性，這樣也就不難理解股權(quán)在執(zhí)行理論中的可供執(zhí)行性。

3、股權(quán)是一種可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利

股權(quán)作為股東的財產(chǎn)，因其具有財產(chǎn)屬性，從而具有可轉(zhuǎn)讓性。這一屬性，在公司法中有著明確的規(guī)定，但同樣附加著一定條件。

（二）執(zhí)行股權(quán)的基本原則

1、對股權(quán)的保護(hù)原則

執(zhí)行股權(quán)對股權(quán)的保護(hù)具體表現(xiàn)在兩個方面，第一，如果被執(zhí)行人除在中外合資、合作企業(yè)中的股權(quán)以外別無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行，其他股東又不同意轉(zhuǎn)讓的，可以直接強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓被執(zhí)行人的股權(quán)。第二，對股權(quán)的執(zhí)行，按照規(guī)定首先應(yīng)執(zhí)行已到期的股息或紅利，如已到期的股息或紅利不能滿足申請執(zhí)行人的權(quán)益，還可以執(zhí)行被執(zhí)行人預(yù)期從有關(guān)企業(yè)中應(yīng)得的股息或紅利，或者下一年的股息或紅利。

2、優(yōu)先受讓原則

在執(zhí)行股權(quán)時，應(yīng)晝盡量滿足其他股東的權(quán)利，尤其要注意對優(yōu)先購買權(quán)的保障。由此可見，對股權(quán)執(zhí)行是在其他股東同意的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，如不同意，其他股東則行使優(yōu)先購買權(quán)，不行使優(yōu)先購買權(quán)，則視為同意，方可執(zhí)行股權(quán)。

3、維護(hù)法人財產(chǎn)原則

一個企業(yè)的法人財產(chǎn)，只對其自身債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，即用其所有的財產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。執(zhí)行股權(quán)時，執(zhí)行股東依據(jù)股權(quán)享有的財產(chǎn)利益，因股權(quán)本身并不體現(xiàn)為具體財產(chǎn)，公司對這些出資享有法人財產(chǎn)所有權(quán)，只有涉及到公司自身債務(wù)，和可以執(zhí)行這些財產(chǎn)，否則就會構(gòu)成對公司財產(chǎn)權(quán)利的侵犯。

二、實(shí)踐中執(zhí)行股權(quán)存在的問題

執(zhí)行股權(quán)的實(shí)施豐富了執(zhí)行工作的內(nèi)涵，提高了對申請執(zhí)行人債權(quán)的保護(hù)程度。但執(zhí)行工作實(shí)踐中，由于對執(zhí)行股權(quán)法律的理解和實(shí)踐操作不同，常常做法不一，又出現(xiàn)了執(zhí)行工作多樣化和復(fù)雜化的很多問題。這些情況的出現(xiàn)有立法的原因，也有工作中對執(zhí)行股權(quán)有關(guān)規(guī)定的理解偏差，具體表現(xiàn)在以下幾方面。

（一）投資權(quán)益和股權(quán)區(qū)分不明問題

投資權(quán)益是指投資于資本市場的股票、債券、證券投資基金等帶來的權(quán)利和收益。從這一概念可看出股權(quán)包含在投資權(quán)益之內(nèi)，是投資權(quán)益中一個方面的權(quán)益。而在執(zhí)行實(shí)踐中通常對投資權(quán)益理解為股東向公司進(jìn)行投資，因出資而取得的參與公司事務(wù)并在公司中享有的財產(chǎn)利益，具有轉(zhuǎn)讓性的權(quán)利。《執(zhí)行規(guī)定》第五十三至第五十五條，并列提到投資權(quán)益和股權(quán)，這樣的并列使用主要是為了避免目前對這類權(quán)利的叫法較多且亂而造成個人理解的偏差。

因此，對被執(zhí)行人在公司中的投資權(quán)益的執(zhí)行，應(yīng)稱為執(zhí)行股權(quán)。對于被執(zhí)行人獨(dú)資開辦企業(yè)中擁有的投資，也應(yīng)舍棄“投資權(quán)益”這一概念。這樣才能真正理解投資權(quán)益的概念，同時，也可打破認(rèn)為執(zhí)行投資權(quán)益就是執(zhí)行股權(quán)這一傳統(tǒng)和錯誤的觀念。

（二）對被執(zhí)行人投資開辦的下屬人執(zhí)行的問題

在實(shí)踐中，有的執(zhí)行人員認(rèn)為被執(zhí)行人開辦的企業(yè)法人，其資產(chǎn)應(yīng)屬被執(zhí)行人完全所有，應(yīng)視為被執(zhí)行人財產(chǎn)，可直接予以執(zhí)行。這種做法是錯誤的，按照公司制度的一般原理，公司登記成立后，公司的財產(chǎn)即獨(dú)立于投資者財產(chǎn)而存在。不允許對被執(zhí)行人投資開辦的下屬企業(yè)法人財產(chǎn)進(jìn)行直接執(zhí)行。《執(zhí)行規(guī)定》所提的直接裁定予以轉(zhuǎn)讓，注重的是執(zhí)行實(shí)踐中，不需任何人同意與否而直接執(zhí)行的方式，而不是對其財產(chǎn)的直接執(zhí)行。

（三）執(zhí)行股權(quán)與公司特屬股權(quán)和轉(zhuǎn)讓數(shù)量問題

《公司法》第一百四十二條規(guī)定，發(fā)起人持有公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。對《公司法》這一規(guī)定應(yīng)理解為只適用于當(dāng)事人自主協(xié)議轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為，而法院在強(qiáng)制執(zhí)行轉(zhuǎn)讓股權(quán)是為了債權(quán)人利益而實(shí)施的國家行為，不存在違法投機(jī)行為。但受讓人應(yīng)繼續(xù)遵循公司法對轉(zhuǎn)讓人的規(guī)定。

《公司法》對公司管理人員轉(zhuǎn)讓股份進(jìn)行了限制，這些人在任期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有公司股份總數(shù)的25%.對這類股權(quán)的執(zhí)行，根據(jù)執(zhí)行工作的特有屬性，仍不受《公司法》的規(guī)定限制，可以執(zhí)行。

篇（10）

經(jīng)歷了三十多年的改革開放建設(shè)和發(fā)展中國特色的社會主義市場經(jīng)濟(jì)，我國現(xiàn)在處于社會轉(zhuǎn)型的重要階段。而在這樣一個大背景下，我國政府部門、行政人員以及行政構(gòu)件等方面的道德倫理建設(shè)對我國的建設(shè)發(fā)展有著深遠(yuǎn)的影響。那么，對我國行政倫理規(guī)范和完善是必須首要著手解決的大問題。然而，行敗和行政倫理缺失規(guī)范以及行政執(zhí)行失衡等現(xiàn)象還普遍存在于我國大部分行政人員身上，從而延伸出很多社會問題。從現(xiàn)實(shí)角度來說，由于我國對行政倫理及法制建設(shè)的投入和力度不夠，才導(dǎo)致出這一系列的問題。而倫理道德不僅是衡量一個國家或社會文明程度的先進(jìn)與否，也是制度在國家能夠無誤運(yùn)行的陽光和土壤。所以，關(guān)于行政倫理法制化建設(shè)的研究，是對當(dāng)前我國社會轉(zhuǎn)型的特定時期有很深遠(yuǎn)的現(xiàn)實(shí)意義。

一、關(guān)于行政倫理的規(guī)范

倫理一詞原意是源自古希臘語的ethika，原意是指動物經(jīng)常進(jìn)出的地方或久居的地點(diǎn)。后來又代指人的習(xí)俗和習(xí)慣，或者由風(fēng)俗習(xí)慣養(yǎng)成的品行性格。因此，“倫理”主要是指人的行為的具體規(guī)范和原則。行政倫理又稱行政道德，它是以“責(zé)、權(quán)、利”的統(tǒng)一為基礎(chǔ)，以協(xié)調(diào)個人、組織與社會的關(guān)系為核心的行政行為準(zhǔn)則和規(guī)范系統(tǒng)。行政倫理是行政管理領(lǐng)域中的角色倫理，是針對行政行為和政治活動的社會化角色的倫理原則和規(guī)范。行政倫理法制化則是把行政主體必須遵守的基本的倫理規(guī)范上升為法律，使行政倫理同法律一般，在對行政人員的監(jiān)督和執(zhí)行上有等同的權(quán)威性和強(qiáng)制性。

二、加強(qiáng)行政倫理法制化建設(shè)的力度

加強(qiáng)我國行政倫理法制化建設(shè)的力度是我國現(xiàn)階段行政規(guī)范的必然選擇。對于在社會交際中的基本的道德準(zhǔn)則，是從古至今在一切社會文明中都被賦予了強(qiáng)制性。然而這些道德準(zhǔn)則的約束力，是通過將其轉(zhuǎn)變成法律法規(guī)來實(shí)現(xiàn)的。因此，在我國行政倫理中起決定性作用的倫理規(guī)范也必須上升為法律制度才能有效規(guī)范行政秩序，才能對行政行為起到有效的監(jiān)管和督促，進(jìn)而對維護(hù)社會穩(wěn)定和諧的發(fā)展起到積極作用。

三、我國行政倫理法制化建設(shè)的現(xiàn)狀與問題

當(dāng)前我國處于經(jīng)濟(jì)和社會轉(zhuǎn)型的特定歷史時期，而行政倫理規(guī)范的發(fā)展與社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展不同步，行政倫理法制化建設(shè)還不足于對我國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求所平衡。所以在我國行政倫理法制化建設(shè)的進(jìn)程上還存在著很多缺陷與不足。

1.與行政倫理的相關(guān)的系列尚未上升為法律效力。就目前而言，我國憲法僅在宏觀角度上規(guī)定了我國行政機(jī)關(guān)、行政人員和人民的關(guān)系，而沒有更詳細(xì)的規(guī)范行政倫理在行政主體進(jìn)行行政管理的過程中所起的監(jiān)管和約束作用。如若我國憲法在對行政主體腐敗或行政行為規(guī)范上有明確性的規(guī)定，那么對于我國行政倫理立法、行政倫理法制化建設(shè)和執(zhí)法程序有了根本的法律保障。也對我國社會資源的有效整合利用起到了積極效應(yīng)。所以，當(dāng)前我國明文規(guī)定的法律在對行政倫理道德建設(shè)的相關(guān)方面還有所缺失，而這一缺失所帶來的行政詬病是對我國社會轉(zhuǎn)型和建設(shè)社會主義和諧社會的最重大的挑戰(zhàn)之一。

2.對行政人員的倫理價值觀建設(shè)。倫理價值觀是行政主體實(shí)施行政行為時的重要標(biāo)準(zhǔn)。那么對于行政人員的倫理價值觀建設(shè)，我們從三個方面來引導(dǎo)。首先是廉政，行政人員在行政行為過程中應(yīng)當(dāng)時刻保持清廉守法。不假公濟(jì)私，不，不貪圖私利，從內(nèi)心對法律保持尊重和敬畏。這也是行政人員的最根本的底線。其次是勤政，是行政人員的工作態(tài)度和專業(yè)精神，時刻保持對工作的熱忱，對事業(yè)的熱愛，有高度的責(zé)任感。最后是良政，這是對行政人員高層次覺悟的要求，是對行政人員為國為民無私奉獻(xiàn)的精神追求，是塑造模范行政人員的無上限標(biāo)準(zhǔn)。

3.將行政人員的紀(jì)律、義務(wù)與行政倫理規(guī)范混合在一起。在現(xiàn)實(shí)的行政行為中，行政人員的紀(jì)律，應(yīng)擔(dān)負(fù)的責(zé)任與義務(wù)以及行政倫理規(guī)范沒有統(tǒng)一而明確地規(guī)定，這使得在行政活動過程中這些方面既不全面，也不明確，極易引起行政主體對行政倫理規(guī)范的忽略，從而導(dǎo)致行政行為的偏向和行政效率的降低，如果不有所改觀將會影響行政人員和行政主體間的間隙，讓人民權(quán)益得不到合理的維護(hù)和保障，將會加大行政執(zhí)行難度。

四、加速行政倫理法制化建設(shè)有效方法

如今，世界各國在執(zhí)行行政管理工作時，行政倫理法制化已經(jīng)成為一個重要的趨勢。而在信息全球化，資源全球化的今天，行政倫理法制化已成為行政主體的行政行為規(guī)范的統(tǒng)一走向。那么借鑒國外先進(jìn)的一些經(jīng)驗(yàn)，再結(jié)合我國國情，在完善我國行政倫理法制化建設(shè)的進(jìn)程中，有以下幾個方法值得考慮和借鑒：

1.強(qiáng)化行政倫理立法。規(guī)范我國行政管理過程中的倫理缺失情況，加強(qiáng)行政倫理道德觀念的建設(shè)，使行政主體或行政客體在心理或行為上對行政倫理規(guī)范有高要求和高標(biāo)準(zhǔn)。從而推進(jìn)行政倫理法制化建設(shè)的群眾基礎(chǔ)和社會普遍認(rèn)可度。然而，僅有社會認(rèn)可對行政倫理道德的監(jiān)督和約束所用起不到根本的保障作用，在沒有以法律形式存在的規(guī)范準(zhǔn)則都是容易被人違背和踐踏的。所用，除了我國憲法、行政法和刑法典等以外的現(xiàn)有行政倫理規(guī)范以外，應(yīng)當(dāng)制定有針對性、強(qiáng)制性和約束性的關(guān)于行政倫理的法律法典以及具體實(shí)施細(xì)則，其中要涵蓋對行政人員的權(quán)利及義務(wù)，具體行為規(guī)范和行為合法性。

2.建立監(jiān)督行政倫理規(guī)范執(zhí)行的專門機(jī)構(gòu)。對行政主體的道德層次的提升是加強(qiáng)行政倫理建設(shè)重要條件，必須對行政主體的人才吸納和考核標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行革新和監(jiān)管。政府應(yīng)當(dāng)建立較完善的針對行政人員的道德規(guī)范的監(jiān)督體系并且不斷進(jìn)行優(yōu)化完善。那么在擁有相關(guān)行政倫理法典的同時，也應(yīng)當(dāng)建立與之匹配的行政倫理監(jiān)管體系，這樣才能使法律能更加有效地發(fā)揮它的作用。而目前我國缺失行政倫理監(jiān)管部門，這樣阻礙了行政活動的順軌進(jìn)行，缺乏防患于未然的作用，達(dá)不到事后監(jiān)督和制約的效果。因此，設(shè)立專門的行政人員倫理道德檢查機(jī)構(gòu)是我國行政倫理法制化建設(shè)的必要選擇。

3.滿足行政人員的個體保障需求。行政人員不僅是人民的公仆，同時也作為獨(dú)立的個體存在，當(dāng)然就需要一定的利益的滿足，這是不可避免的。因而，對于行政人員應(yīng)當(dāng)樹立正確的行政倫理觀，建立一種適當(dāng)?shù)墓礁偁帣C(jī)制，并把行政倫理作為行政人員任職、升降、獎懲的重要審核標(biāo)準(zhǔn)之一，從而促進(jìn)其“權(quán)、責(zé)、利”的統(tǒng)一。我們還可以學(xué)習(xí)和借鑒新加坡“高薪養(yǎng)廉”的方法，從待遇和福利方面提高行政人員的工作積極性和責(zé)任感。

作者:白英平 單位:西南民族大學(xué)

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篇（11）

我認(rèn)為主體的刑事責(zé)任能力和罪過解決的是刑罰依據(jù)問題，而不是解決犯罪的應(yīng)受處罰性問題，更不是犯罪構(gòu)成的要件。就此談?wù)勎覝\薄的一己之見。

一、用行為主體的刑事責(zé)任能力和主觀過錯來解決犯罪的應(yīng)受懲罰性是錯誤的，它混淆了犯罪和刑罰的關(guān)系，刑事責(zé)任能力和主觀過錯應(yīng)該是刑罰的要件，而不是犯罪的構(gòu)成要件。

首先，用刑事責(zé)任能力限定犯罪的主體，在實(shí)踐中會引起混亂，應(yīng)當(dāng)將犯罪和刑罰區(qū)分開來。為說明這一點(diǎn)，我先舉一個案例：

張某是一個精神病患者，是他家族的唯一一個兒子，因病三十多歲沒有娶妻。其家人隱瞞他精神病的事實(shí)，為他找了一個婦女王某當(dāng)媳婦。王某到張某家后發(fā)現(xiàn)張某精神病而拒絕嫁給張某，張某的姐姐為了造成生米煮成熟飯的事實(shí)，綁住王某的手腳，扒了王某的衣服，讓張某和王某強(qiáng)行發(fā)生了。后經(jīng)公安鑒定，張某在行為期間是精神病發(fā)病狀態(tài)，無刑事責(zé)任能力。現(xiàn)在的問題是：張某姐姐的行為是否構(gòu)成罪？

基于生理原因，婦女只能構(gòu)成罪的共犯，而不能單獨(dú)構(gòu)成罪。根據(jù)我國當(dāng)前的犯罪構(gòu)成理論，張某因?yàn)闆]有刑事責(zé)任能力，其行為根本不構(gòu)成犯罪，更談不上罪。既然張某的行為不構(gòu)成罪，那么也就不能定張某姐姐以罪。那么，能否將張某看作是他張某姐姐實(shí)施的工具，以工具理論定張某的姐姐犯罪呢？很顯然不能，人的刑法屬性確定了人不能作為工具處理，工具說法也不符合罪的立法本意。至于張某的姐姐是否構(gòu)成其他罪，如猥褻婦女罪，則另當(dāng)別論。

但是，如果我們將刑事責(zé)任能力確定為刑罰的要件，而不是犯罪的構(gòu)成要件。那么在定罪上，我們可以得出這樣一個結(jié)論，即張某的行為構(gòu)成罪，他姐姐的行為也構(gòu)成罪的共犯（當(dāng)然，還涉及共同犯罪的界定問題）。在刑罰上，因?yàn)閺埬硾]有刑事責(zé)任能力而免于刑事處罰，他姐姐則應(yīng)當(dāng)以罪追究刑事責(zé)任。

同樣的，犯罪構(gòu)成的主體（刑事責(zé)任能力）要件還會使其他的共同犯罪現(xiàn)象難以處理。

例如，主犯的界定和處理，如果一個人指使組織幾個無刑事責(zé)任能力的人實(shí)施了諾干嚴(yán)重危害社會的行為。他的行為是否構(gòu)成主犯，是否應(yīng)對所有的犯罪追究責(zé)任？如果按照現(xiàn)在的犯罪構(gòu)成理論，無刑事責(zé)任能力的人實(shí)施的行為都不構(gòu)成犯罪，那么也就不存在組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪之說。

再例如，教唆不滿十四歲的人殺死他人的行為是否構(gòu)成犯罪？按照《刑法》第二十九條規(guī)定，只有教唆他人犯罪的，才按照他在犯罪中所起的作用進(jìn)行處罰。按照當(dāng)前的犯罪構(gòu)成理論，十四歲以下的人顯屬無刑事責(zé)任能力的人，其實(shí)施的行為更根本不構(gòu)成犯罪。既然其實(shí)施的行為不構(gòu)成犯罪，也就無所謂共同犯罪，更不存在教唆犯罪問題，不能追究其教唆犯的刑事責(zé)任。那么能否以工具之說確定教唆人犯故意殺人罪呢？我認(rèn)為不能，因?yàn)樗男袨橄鄬τ谒勒叩乃劳鲋g來說是間接的因果關(guān)系。

其次，用是否有主觀過錯判斷是否構(gòu)成犯罪也是不當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)椋饔^要件的一方面是以報應(yīng)理念解決可處罰性問題，另一方面是解決主體的責(zé)任能力問題。都是解決行為人對一個犯罪行為應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任問題（在民事責(zé)任中也一樣），而不是解決行為是否構(gòu)成犯罪的問題。如果先判斷一個人要不要承擔(dān)刑事責(zé)任，在判斷該行為是否構(gòu)成犯罪，就會發(fā)生本末倒置。只有先確定一個人的行為構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)上，才能判斷一個人對該犯罪行為是否需要承擔(dān)刑事責(zé)任。主觀過錯解決的是可譴責(zé)行問題，而可譴責(zé)行解決的是追究刑事責(zé)任問題，而不是判斷是否構(gòu)成犯罪問題。

二、如何理解應(yīng)受處罰性呢？一個嚴(yán)重危害社會的行為是否構(gòu)成犯罪，除了社會危害性以外，還應(yīng)當(dāng)看刑法對該行為有沒有明確規(guī)定，只有法律明確該行為是犯罪行為，應(yīng)予處罰時，才認(rèn)定其為犯罪。而法律沒有明確規(guī)定，就算有再大的社會危害性，也不能認(rèn)定其為犯罪。所以，我認(rèn)為應(yīng)受處罰性解決的是罪的法定的問題。

三、那么如何構(gòu)建一個犯罪和刑罰體系呢？我認(rèn)為應(yīng)建立一個犯罪—責(zé)任—刑罰的體系。即先確定一個行為是否構(gòu)成犯罪；如果構(gòu)成犯罪，再判斷該行為是否要承擔(dān)刑事責(zé)任；如果要承擔(dān)刑事責(zé)任，最后根據(jù)法律具體規(guī)定、危害后果、情節(jié)等因素進(jìn)行量刑。

在確定一個行為是否構(gòu)成犯罪的時候，我們只要判斷兩點(diǎn)。第一，該行為是否具有社會危害性；第二，該行為是否為法律所明確規(guī)定為犯罪行為。如果符合就認(rèn)定該行為構(gòu)成犯罪，反之，則認(rèn)定無罪。而不考慮刑事責(zé)任能力以及主觀過錯。