民法現代化論文大全11篇

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畬族是分布于我國東南贛閩粵三省交界山區一個雜散而居的少數民族，畬族人民在漫長的歷史長河中，創造了具有本民族特色的傳統文化。所謂畬族傳統文化，是指畬族人民創造和傳承的物質文化和精神文化的總和，是歷史上畬民族所處自然環境及特定社會條件下積淀的產物，包含著畬族人民對自然和社會所進行實踐活動的經驗總結和優良傳統的傳承。這些民族文化對畬族的生存和發展起過重要作用；但同時也不可避免地存在著某些與現代生產力和社會進步要求不相適應的落后因素，它們通過其所具有的巨大慣性力，或多或少對畬族地區現代商品經濟的發展產生著一些消極影響，其制約因素表現在以下幾方面。

第一，畬族文化是一種農耕文化，二元結構型小農經濟是畬族傳統文化的基石。畬族傳統小農生產在歷史上曾一度對贛東南山區的開發有過不可磨滅的功績，對畬族的生存和發展起過巨大作用。但小農經濟畢竟是一種封閉式自然經濟體系，具有很大的歷史局限性。

畬族主要居住在贛東南地區的山腰帶，屬亞熱帶季風性濕潤氣候。早期生產方式是游耕和狩獵，以后逐漸發展到以梯田水稻耕作和定耕旱地雜糧耕作為核心的生計模式。封閉傳統的小農經濟造成畬族生產方式陳舊、產業結構單一，相當程度地保留著傳統手工勞動，依賴于牛耕、手挖、肩挑等農耕形式。社會分工仍延續男女性別的自然分作，家家戶戶束縛于幾畝田地里，日出而作日落而息自種自食，程序分工和專業化協作尚屬少見。在產業結構上，畬族農民大多局限于單一糧食生產，多種經營開展很少，新興產業更加難以見到，農本思想普遍存在，習慣于傳統單一的農業經濟。由于山地生態的限制和耕作技術的落后，絕大多數畬區很少有剩余糧食作為商品出售，即使與漢人之間有一些商品交換，也主要是以柴炭、木材等換取一些犁鋤、鍋碗、鹽油等生產生活用品，而專以商品出售為目的的大宗生產發展不起來。適宜發展林、牧、經濟作物而不適于種糧的山場溝地仍在沉睡，自然優勢得不到發揮，這與原有的傳統產業格局和農本思想的慣性作用以及生產方式的落后無疑有很大的關系。

第二，歷史上民族間不平等和所處的弱勢文化地位造成畬民文化心理的矛盾性，一方面是極端自尊，另一方面是嚴重的自卑。極端的自尊往往導致排外心理和封閉式社會關系，表現在經濟生產領域，就是排斥外族人進入自己的經濟生產圈子，害怕外族及其先進技術和新產業的滲入導致本民族失去文化傳統。歷史上漢人在畬區進行的不等價交換行為使畬民形成鄙商心理，社會關系主要限于血緣關系和狹隘地域范圍，經濟生產上橫向聯系幾乎沒有，畬族農民經濟心理脆弱，對新興生產技術或項目的引進，往往要觀望很久，長期的落后貧窮狀態使部分畬民能力信心不足，宿命思想根深蒂固，看不到畬族山區可以開發利用的優勢，因而也就無法根據自身特點來發展商品生產。一些畬民尚未充分利用國家給予的優惠政策和財力支持，通過開展商品經營富裕起來。少數畬族群眾由于自卑心理，對貧窮落后感到束手無策，很難做到窮則思變。種種心態或多或少都對畬民現代商品經濟的發展產生一定的消極影響。

第三，畬族地區存在畸形消費與擴大再生產和搞活流通的矛盾。生產的最終目的是為了滿足人們物質文化生活方面的消費需要，消費與生產之間有著循環性的互動關系。消費水平要與生產發展水平相匹配，與生產力發展要求不相適應的消費就是畸形消費。過去畬族農民生活水平低，但多數人家逢到生孩、蓋房、作墓或婚嫁時，哪怕是借高利貸，也要殺豬宰羊大擺酒席，鬧他三兩天，以為這樣才顯得光彩，否則會被人取笑。少數畬民即使依靠農副業獲得一些收入，也很少用于擴大再生產發展商品經濟，而是被奢侈消費掉了。加之畬族群體重視血緣關系，親戚間的應酬往來也就特別講究，這些禮俗關系上的錢財耗費，使畬民的生產資金更加困難。此外，畬族地區宗教儀式活動的消費也很大，在祭祖、“做功德”等方面，有的畬民在無錢還債、無糧過年的情況下，還要想方設法弄些錢糧去修宮建廟、燒香拜佛，這些畸形消費造成了畬族民眾深受高利貸困擾，陷入還不清的債坑之中。

第四，由于歷史原因和傳統文化背景的影響，畬族地區文化知識和科學技術教育水平低下，勞動力素質不高，這也是其商品經濟受到限制的重要因素。畬族傳統文化是一種無文字文化，傳統畬區的內部社會關系，很少超越面對面的范疇，社會信息交流勿需通過文字也能進行，正如先生指出的那樣：“在面對面的親密接觸中，在反覆地在同一生活定型中生活的人們，并不是愚到字都不認得，而是沒有用字來幫助他們在社會中生活的需要”。畬族個體的傳統社會化或文化習得過程，自然也就無須通過以文字為傳遞方式的學校教育，而僅以口傳身示和勞動實踐來完成。因此畬族歷史上未形成自己的文化教育體系，后來雖采用漢字作為交流和文化傳承的輔助手段，但終因封建統治階級的民族歧視，剝奪畬民接受教育的權利，加之畬族居住分散，兒童入學不便，山區自然條件的限制，文化教育水平十分落后。由于畬族民眾囿于一個傳統封閉的社會，人們安于現狀，科技人才奇缺，無法對舊的生產方式進行變革，無法進行科學種田以提高單位面積產量，也不懂間套種植方法，土地利用率低，難以適應產業結構的調整及合理安排種植業內部結構，造成土地和勞動力潛力得不到充分發揮。可見，教育水平的低下，已成為畬族人民脫貧致富發展現代商品經濟的障礙。

以上論述表明，畬族傳統文化中存在著一些不利于現代生產力發展的消極因素，這些因素對畬區現代商品經濟的深入發展具有阻礙作用。畬族地區自然經濟結構長期延續，生產生活水平的提高受到限制，這與畬族傳統文化中落后因素的制約很有關系，從這個意義上看，“傳統是一種巨大的阻力，亦是歷史的惰性力”。

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    所謂民法的現代化,是要建立一套與現代化市場經濟相適應的民法系統,以取代過去建立在自然經濟和計劃經濟基礎上的傳統民法。它不僅要求不斷修改、充實、完善我國民法,使之內容和形式都體現我國市場經濟發展的客觀規律,適應世界民法發展的潮流和構筑國際民商新秩序的需要,而且更應該是民法意識或民法觀念的現代化。

    一、確立權利本位、私法優位的觀念

    在漫長的歷史進程中,中國傳統法律文化逐漸形成了自身獨特的公法文化品格,總體上呈現出極端國家主義的公法文化,同時私法規范極度落后的特征。法制現代化以“依法治國,建設社會主義法治國家”為終極目標,反映了我國社會主義市場經濟發展的客觀要求。從一定意義上說,社會主義市場經濟是一種法治經濟;從另一種意義上說,它又是一種權利經濟。平等、自由、私權神圣、法律至上、權力的制約也就成為現代法制應有的理念。顯而易見,這些理念都是私法文化所固有的特質。因此,中國法制現代化的過程也是構建中國私法文化的過程,即從公法文化向私法文化的嬗變過程。

    法律觀念的變革與更新,是公法文化向私法文化轉換的關鍵。因此要以私法精神改造私法規范,確立私法優位,并通過它們的變革、實施來樹立和強化人們的私法觀念。所謂私法優位,是認為私法較之于公法應居于優越地位。公法設立的目的在于保障人們的私權;人們的私權神圣,非有重大的正當事由,不受限制和剝奪。市場經濟是一種交換經濟,客觀要求社會的經濟權力不再壟斷于國家手中,而是表現為掌握在各個市場主體手中的權利,作為這種客觀要求的結果,每個商品生產者、經營者均應作為獨立的經濟主體,享有充分自由的權利。這種客觀要求反映在法律文化上,體現為權利本位以及相應的私法優位觀念的確立。權利本位要求法律應以確認并保護個體的權利為己任,依法確認市場主體平等、獨立的法律人格,建立尊重人的價值、維護人的尊嚴的價值機制;依法確認和保障市場主體享有廣泛自由和權利,法律強調的應該是對個體權利的保障而不是對個體義務的強制,注重以權利為基點的權利義務的統一。

    在市場經濟條件下,客觀上存在著兩類性質不同的法律關系,一類是法律地位平等的主體之間的關系,另一類是國家憑借公權力對市場進行干預的關系。兩類關系應分屬不同性質的法律調整,因此,公法與私法的劃分是市場經濟本身的要求。又由于市場經濟關系本質上是一種民事權利義務關系,平等主體之間的關系構成了市場經濟關系的核心和基礎,這種關系客觀上要求適用私法(民法)調整,以充分貫徹私法自治原則,限制或排斥公法在這一領域的膨脹。因而我們可以說,以保護自然人與法人等市場主體私權為己任的私法(民法)是公法以及整個法治的法律基礎,民法更是調整社會主義市場經濟的基本法。

    確立私法優位的觀念,還應面對我國較為完善的公法體系,應予公法私法化。公法私法化的目標要求:一是公法目的的私法化,即公法的目的是保障私法秩序的實現、維護公民的私法利益,而不是維護某一社會集團的統治地位。二是公法作用的私法化,即公法的作用不僅是維護公共秩序,而且主要在于限制權力、保護權利。三是立法和司法權受私法一般原則的限制,即立法與司法均應遵守平等、自由、人權等私法原則。因此,私法優位同樣是市場經濟自身規律在法律上的體現。為此在21世紀推進民法現代化的進程中,更應該牢固樹立權利本位、私法優位的觀念、并把它貫徹于民事立法、司法之中。

    二、民法形式的法典化

    我國目前已具備了相當規模的私法規范,民法作為商品關系法,無論在數量上還是在質量上都已達到一定的水準。但其系統化程度低,立法分散,法律淵源零亂,除《民法通則》外,民事法律規范大多散見于民事單行法、行政法規、司法解釋中,至今還沒有民法典,法律的形式理性欠缺。因此,民法系統化、法典化確實是一項緊迫而深遠的法制建設工程。

    民法典是成文民法的最高形式,它是將大部分民法規范集中在一部立法文件加以規定的立法方式,以條文眾多、體系完備、邏輯嚴密為特征。各國民法典的制定,均有其目的與理想。1804年《法國民法典》的制定,旨在建立一個自由、平等、博愛的社會;1896年《德國民法典》的制定,旨在實現德意志一個民族、一個國家、一個法律的理念;1898年《日本民法典》的制定,則在于廢除領事裁判權和變法維新。我國民法法典化的理想,其意義不僅在于對市民社會的靜態規范(獨立的人格、平等的地位、明確的權利、穩定的財產、交易的規范等),而更應通過“守成”與“創新”,實現一場更為深刻而廣闊的社會變革,為最終實現經濟的現代化和社會主義法治國家奠定基礎和開辟道路。具體而言制訂民法典的意義在于:

    第一,制訂一部具有中國特色、內容豐富的民法典,是鞏固和發展社會主義市場經濟和保障國家、自然人和法人利益的迫切需要,是民法現代化的主要任務。民法典作為全面反映理性精神的法律形式,其本身就是對理性精神和權利本位思想的傳播。頒行民法典是要以法典的形式系統全面地將自然人、法人的民事權利法定化、明確化,從而可以為各類行政規章的制定提供依據。保障依法行政,保護自然人、法人的合法權益;如果沒有民法典,市場經濟的法律體系就缺少了主干,交易的規則就不完備,民法本身的體系就很不健全,就不能充分發揮民法調整平等主體之間財產關系和人身關系的規范作用。

    第二,民法典也將從根本上解決審判實踐中依然存在的規則缺乏狀態,努力保障裁判的公正。民法典也是限制法官自由裁量,保證法官公正執法的重要步驟。民法典可以為正確適用和解釋法律提供準則。民法典為法院對行政行為進行司法審查提供了法律依據。

    第三,尤其要指出的是,民法典還是一種精神的象征,借以感召人們向往和追求平等、自由與正義的神圣法典。《法國民法典》使啟蒙思想推動的歐洲法典化運動達到新階段。從此,民法典及其他法典的制定不僅是統一國家法律的需要,而且成為民族精神的體現。《德國民法典》則體現了建立自治的市民社會的愿望。新興資產階級使其民法典成為規范社會私人生活的根本大法,成為私法的憲法。民法法典化的意義與其說是它的內容和做法,不如說是它的精神和原則。民法典不是目的,而是達到目的的手段。民法的法典化能夠更好地弘揚民法精神,全面提高全民族的民法意識,繁榮民法文化。著名的英國法律史學家亨利·梅因在考察人類法律發達史后,曾經指出:一個國家文明的高低,看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半開化的國家,民法少而刑法多;進化的國家,民法多而刑法少。這種論斷并非真理,但卻蘊含著社會進步的深刻道理。民法確實以其特有的精神反映著社會開化和進步的程度,民法是否發達是整個社會文化程度高低的重要象征。特別是由于我國傳統法律文化的公法文化的特質與現代民法觀念格格不入,通過民法典的制定、實施和宣揚,可以進一步強化民法的自主意識和平等精神,迅速提高中華民族的民法意識,從而使民法文化得以培育和繁榮。

    三、民法內容的現代化

    第一,民事主體制度的完善。民事主體是指參加民事法律關系、享有民事權利和承擔民事義務的當事人。作為民法主體的當事人,是商品在靜態中的所有者、在動態中的交換者。這類主體的特征就在于他們的獨立性,即意志獨立、財產獨立、責任自負。馬克思在提及商品關系時所強調的“獨立資格”、“獨立的商品所有者”等即指這一類主體。我國民事主體制度就是這些獨立的主體所必備的權利能力和行為能力等方面的規定,是商品關系當事人在法律上的反映。隨著市場經濟的發展,我國民事主體的范圍已經突破傳統民法的框架,呈現出多元化,而《民法通則》只明確規定了公民(自然人)和法人。民事主體制度的完善,就是要從理論上研究和從實踐上解決各種不同民事主體的資格及應有的法律地位。對自然人和法人的民事權利做出全面的規定;確認合伙企業的獨立主體地位;確認國家在特定場合的民事主體地位。特別是重點補足關于法人設立原則、權利能力范圍、法人機關及其責任、財團法人等內容。

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論文摘要：人權,就是人人作為人類成員應該享有的尊嚴、價值和自由;人人在行使權利和享有自由時,應當負有的道德、義務和責任。我國民法的調整對象能充分體現對人權的保護,但現有的民商法在人權保護方面存在著較多的問題,應盡快更新民商法律。

一、人權概述

(一)人權的概念

人權的概念和性質,在不同的歷史時期,基于不同的階級和國家利益,既有不同的內涵,又有不同的界分方式。目前,學界尚未有一個為眾人共識的人權概念。有的學者在分析了現存國內外眾多人權概念之后,給人權下了這樣的定義:“人權即人的權利,是人應當享有的,并被社會承認的權利的總和。”①有的學者認為,人權是人生而享有及應當享有的基本權利及其不可缺少的延伸權利。、筆者認為,人權,就是人人作為人類成員應該享有的尊嚴、價值和自由;人人在行使權利和享有自由時,應當負有的道德、義務和責任。

(二)保護人權的必要性分析

人權的本質決定人權保護的必要。人之所以擁有權利是因為他是一個人。因此,權利不僅僅是達成目的的一種手段,而是目的本身。

人權是建設市場經濟實現經濟現代化的前提條件。當今美國的人權學家亨金教授認為:“人權成為我們時代的概念,部分原因是我們的時代是發展的時代,是工業化的時代,是城市化的時代。”②如果個人自由得不到完全的尊重,那么市場的自由活動將會受到抑制,也就會對經濟的發展造成消極的影響。

人權是實現民主和法治所必需的因素。無論人們對民主和法治之間的關系持有多么不同的看法,它們皆是國家制度現代化的固有部分。離開法治,民主就可能演變成專制。民主、法治、人權三位一體。

(三)法律途徑是保護人權的最佳形式

權利的保護是一個系統工程,人權的保護更是如此。法律保護是保護人權的最佳方式。法律的規則體系構筑了人權保護的最佳途徑;法律是以規則為起點,以規則評判啟動實際救濟為終點的活動,法律活動的準繩即法規是根據廣大人民的根本利益制定的,是具體化,強制化和現實化的人權,隨著人們認識和改造世界能力的不斷加強,這種人權范圍也在不斷擴大。人權原則應盡快納入法律化軌道,從法律上予以根本性的保障。

二、民商法對人權保護現狀

民法的調整對象是一定范圍內的財產關系和人身關系。其實就是在保障民事主體的財產權和人身權,而財產權和人身權是權利主體享有的最基本的人權。因此,我國民法的調整對象能充分體現對人權的保護。民事法律在《民法通則》和《民事訴訟法》中確立了許多的基本原則,體現了對民事主體人權的保障措施。盡管改革開放20多年來相繼制定了幾十種民商單行法,最高人民法院也出臺了數量眾多的相關的民商方面的司法解釋,仍然無法解決大量的民商法律問題。綜合起來,民商法律、司法解釋主要存在的問題有:

第一,《民法通則》作為民商基本法律,大多數條文過于原則,缺乏完整的民商規范體系,對財產權、人身權、人格權、知識產權等四大基本人權的具體立法保護比較狹窄,不能適應現代人權保護法的要求和發展趨勢。如第104條規定,“殘疾人的合法權益受法律保護”。這些原則性規定在實踐中無法操作。

第二,許多民商單行法結構陳舊,內容保守,在法律責任中多為行政處罰條款,很少有保護民商主體合法權益的法律后果,帶有濃厚的行政部門保護的色彩,適應不了市場經濟和人權保護的需要。《公司法》的制定和修改就是明顯的例證。《著作權法》等知識產權的單行法,經過多次修改,在操作上有所改正,逐步迎合了加入世貿組織需要。

第三,現行的民事再審法律規定過于原則,使得再審制度沒有條件、時間和次數的限制,使效力不穩定和錯誤的終審判決,隨時都有被的可能,造成上訪、申訴、告訴不斷上升,影響了司法公正和效率。

第四,輕程序重實體的錯誤傾向仍然嚴重存在,不能正確處理實體公正和程序公正的問題。比如以獨任審判員審理復雜的普通案件等,這些不重視程序法的情況,勢必影響了程序公正和實體公正。

第五,從程序構成上看,我國的民事程序設計尚欠合理。比如,在審判程序中,認定事實和適用法律都是法官的事情,人民陪審員形式上和法官“同權同責”,實質上是“只陪不審”。

三、民商法上的完善

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講授是一種傳統的教學方法，但也是是課堂教學的基本方法。講授是以“教室為環境、以教師為中心、以紙介教材為工具”的封閉式、單向傳輸的課程教學模式，是教師緊扣教學大綱、教材編和講義進行授課。課堂講授可以讓學生在課堂學習中能夠系統、全面地掌握課程的基本概念、原則和知識，但學生只是被動地接受前人的經驗和知識，缺乏獨立的思考，結果是導致了學生“知道了是什么”，卻不知道“為什么是什么”。所以，傳統的課堂講授在今天受到了廣泛的批評。批評者認為，課堂講授基本上是以教師為中心，導致課堂完全由教師主宰，學生的認知主體作用被忽視，不利于學生創新思維和創新能力的培養。但，批評者不能否認的是，傳統的課堂講授模式有利于教師主導作用的發揮，便于教師組織、監控整個課堂教學進程，便于師生之間的情感交流，從而有利于系統的全面的知識傳授，并可以充分考慮情感因素在學習過程中的作用。所以，我們對課堂教學的改革并非全盤否定，而是不斷加強和深入完善。因而，就要求我們的教師在課堂講授中力求以生動幽默的語言詞匯和豐富多樣的社會現實中的素材將深刻的理論傳授給學生，從而使學生形成對民法學基本理論形象和深刻地認識。教師在課堂教學過程中要心系學生，主動關心學生，在教學中保持滿腔熱情，幫助學生認識和分析法律問題，幫助學生答疑解惑。教師要備課充分，資料準備翔實，善于學習，相互切磋教學經驗。同時我們歡迎學生提出問題，有針對性地給予解答。對于對民法學學習有特殊興趣的學生，還要給予特別指導和幫助。

二、積極推進參與式教學

培養應用性法學人才，必須重視學生在教學活動中的主體地位，調動學生的積極性、主動性和創造性。這就要改變傳統“灌輸式”的教學方法，采用啟發式、討論式、研究式的教學方法，使學生能夠對知識有更為深刻的感受和理解，進而激發學生獨立思考和創新意識，也有利于培養學生堅持真理、敢于懷疑和批判的科學精神。課堂上，我們采用了更加靈活的教學模式，引導學生的直接參與課堂教學。要求學生作主題發言、以寢室為單位選派代表分組辯論、自愿結成小組集體完成論文寫作等教學活動，充分調動了學生學習的積極性和主動性。同時，提供相關背景資料，只針對重點問題來展開講授，讓學生自主開展研究討論和撰寫小論文，也證明能夠有效地提高學生的能力和水平。為使抽象的理論學習生動而不枯燥乏味，我們有計劃地組織學生進行專題討論。提出思考問題，要求學生課下搜集資料，在課上進行討論發言，并討論發言情況作為評定學生成績的依據之一。在這種教學方式下，教師和學生可以平等對話，同步思維，既有利于師生之間的思想交流，也有利于教師及時發現、解決教學中的問題，還能進一步促使學生主動看書思考，提高他們的思維能力和認識水平。

讓學生直接參與教學過程，對于調動和發揮學生學習的主動性，提高教學實效具有重要意義。在課堂上，我們嘗試讓學生獨立講解某一節內容，要求學生自己備課、寫教案講義、制作課件，然后進行十到十五分鐘的課堂教學，并且把講課情況作為學生考核成績的一部分。學生由于專業、基本功和思考問題角度的差異，備課、講義和課件的制作也各有側重，講課的方式方法相應都有區別。通過這種互換式的教學方法嘗試，充分調動學生學習的積極性，鍛煉了學生的語言表達能力和邏輯思維能力，同時借助學生的多角度思考方式，也有助于提高教師的綜合能力。在民法學課堂教學方式的改革上，我們遵循的基本原則是：講授與討論相結合，注重對問題的平等討論和獨立思考的啟發；對教材的學習和經典著作的閱讀相結合，注重基礎的夯實和思想方法的理解；讀書與論文寫作相結合，注重學生研究分析問題能力的提高；課堂教學與社會實踐結合，增強學生理解和認知社會的能力。

三、不斷完善案例式教學

民法學教學應當與法學專業應用型法律人才的培養目標相結合，課程的學習要能夠讓學生解決現實中的具體問題，因此在課堂教學中就應有針對性地開展和完善案例教學法。案例教學要求學生要主動參與到民法學教學中，積極思考分析面臨的法律與事實問題，這就可以在一定程度上激發學生的學習興趣，調動學生學習的積極性。同時，對于培養學生的邏輯推理能力，語言表達能力和綜合分析問題的能力也大有幫助，進而對學生走上工作崗位從事法律職業亦大有益處。案例教學是在學生掌握了有關基本知識和分析技術的基礎上，在教師的精心策劃和指導下，以案例為基本素材，將學生引入一個特定事件的真實情境中。在討論前，教師不具體講解，學生自己閱讀、查閱相關資料或開展社會調查，聯系以往學過的知識，積極思考案例中的問題，并通過學生之間、師生之間的雙向和多向互動，主動參與平等對話和研討，尋找解決問題的辦法。在案例教學中教師和學生處于平等地位，就同一案例展開針對性的討論，教師以理服人，通過不斷的案例分析辯論使學生接受知識，而不是不強迫學生接受自己的觀點。案例教學法的特點在于學生不是通過死記硬背具體的法律條文來學習法律制度和法律原則，而是通過學習、研究大量的案例來把握法律的精神和基本原則。學生在上課之前必須進行大量的課前準備工作，必須認真查閱、老師先前所發的案例匯編，查閱相關的資料。在課堂教學上，基本的方式是問答式、對話式或討論式。教師在授課中不斷提問，與學生就某個虛擬或真實案例進行討論，在討論中引導學生總結出法律的原則、規則以和不同各種法律之間的關系。在課堂上，教師上講述依據法學原理精心挑選的虛構或真實的案例，展示法官對這些案例所作的各種判決，從而可以使學生了解法官是如何根據對法律的本質和目的認識以及對法律制度的理解來參與法律程序的。同時，在案件審理過程中，法官對他們所面臨的難題又是如何解決的。在這些虛構或真實的案件中，學生或扮演律師或擔任法官，要求他們根據自己對法律的理解，結合所學到的法律知識和法學理論作出判斷和裁決。

教師根據學生的回答，指出學生在運用法律推理時出現的不足和法律知識上的缺陷，引導學生對法律問題進行深入思考。案例教學要求教師在課堂要善于抓住重點，突出主要矛盾，對案件涉及的法律問題進行深入的思考和研究。在課堂上，雖然教師和學生地位平等，一起討論理論上的問題和法律上的疑點，但在討論過程中教師應起主導作用。案例教學注重培養學生的分析能力與批判精神。學生必須認真學習法律規范包含的大量深刻思想，用批判的眼光去審視當今法律的目的和范圍，并且判定該目的和適用范圍是否仍然和我們現今的社會道德相一致。學生必須隨時做好對老師們所說的話提出質疑的準備，對老師所說的話不但要理解，還要努力證實。做好案例教學還要克服兩方面的錯誤認識：即過分重視案例教學而忽視理論教學和將案例教學理解為一種單純的減輕了教學任務。案例教學的優點顯而易見，但它不可能替代基本理論、基本知識的教學。

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中圖分類號：DF529文獻標識碼：A文章編號：1001-148X（2017）06-0185-08

人人都是消費者，保護消費者權利就是保護人類的共同權利。消費者、經營者是市場經濟最重要的主體元素，民法作為調整市場經濟關系的基本法，必須對此予以回應。歐洲私法統一化的最新趨勢就是對消費者給予更高水平的保護。但在我國民法典的編纂中，對該問題沒有足夠關注。近代民法向現代民法的過渡重視對弱者的保護，一般民法與特別民法之間的矛盾卻日益突出，在這一背景下，消費者法應定性為私法范疇，回歸最基本的私法秩序。歐盟和德國民法對消費者合同中格式條款和撤回權的體系化規定，對我國編纂現代化民法典的合理路徑選擇具有啟示意義。

一、雙重體系下德國債法改革對消費者的保護

（一）內在體系

內在體系是法律的根本價值取向體系，它取決于人類不同歷史時期的社會基礎，主要包括倫理價值和經濟秩序[1]。社會基礎的變遷牽引著民法內在價值體系的變革，正如傳統自由資本主義經濟理念主導的1896年《德國民法典》，歷經100余年的社會變遷，在21世紀伊始社會轉型r期進行了最為重大、深刻的變動，由程序抽象平等向實質平等的現代化民法典的行列邁進。

19世紀各國民法典在自由競爭經濟（laissez faire）體制下關注的是抽象人格的形式平等，形成權利能力這樣的平等的法律人格，這在當時擺脫封建主義等級身份的束縛、發展自由資本主義經濟有跨時代的重大意義。但消費者與經營者的抽象平等地位是建立在“完全自由競爭市場”和亞當?斯密“理性經濟人”兩個假設前提之上的①，從現代社會經濟基礎來看，只存在有限理性和個體差別，這兩種超驗性的理論假設都具有濃厚的理想主義色彩，嚴重脫離生活現實[2]。契約自由實際上是把古典經濟學中的“理性經濟人”法律制度化，忽視當事人實際身份地位的差異。隨著資本自由流動、自由競爭的倡導，資本越來越集中在經濟上占有優勢的人的手中，合同的話語權也逐漸被他們掌握，市場中形成交易信息掌握不對稱、經濟智識能力不均衡，消費者從抽象的經濟人中分化出來與經營者對立。契約自由平等本是消費者實現財富增值、擺脫身份束縛、創設社會地位的重要渠道[3]，這在合同雙方地位平等的前提下才能實現。而在契約關系實質不平等、不自由的現代環境下，傳統契約自由便成為強勢者濫用權力、剝奪利益的壓迫工具，有嬗變為“契約專制”的危險，如“霸王條款”的出現。從自由資本主義過渡到壟斷資本主義社會，拋棄一切外在身份、客觀經濟能力的傳統私法越來越無法適應人們的需求，完全自由競爭市場的弊害也隨著契約自由理想化的弊端日益暴露，弱勢群體強烈要求能夠對其傾斜性保護的法律，因而法律日漸注重對實質正義價值理念的追求。德國通過1949年《基本法》確立其為社會福利國家模式，對弱勢群體的關注是社會國家的應有之義②。

（二）外在體系

內在的價值取向引導民法外在體系的構建，外部體系是對社會基礎變遷的必然反映。隨著民法弱者保護價值取向的日漸形成，使得注重實質平等的社會法分離于傳統私法而落地生根，消費者法首先作為民法之外的特別題材發展起來，專注對實質不平等關系的調整。作為市場游戲規則法律表現形式的傳統私法，開始從“身份到契約”的大潮中解放出來，一定程度上向“契約到身份”再轉型。這種向“身份”的轉型不同于封建時期等級觀念的強調，不是羅馬時期“人格減等”的回溯，而是現代社會基于人文關懷理念，具體關注每個獨立人的實際經濟能力而產生的“締約身份”。

1.債法現代化改革之前的德國消費者法

第一，《德國民法典》雖有少許對弱者保護的條款，但整體上缺乏對弱者的足夠重視，也沒有一部類似于我國《消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）這樣以消費者系統保護為既定立法目標的獨立法律，更沒有統一的“消費者”和“經營者”的概念。在消費者與經營者實力雖已分化的壟斷資本主義社會，由于1896年《德國民法典》是傳統學說匯纂派的晚熟果實，完全不作倫理、政治、經濟的考慮[4]，仍固守“自由主義”的、啟蒙思想的社會模式與“孤立的、褪掉個人歷史特性和條件的個人主義”的人類圖樣，而不是促進“實質合同倫理”的新的法律，以致于薩維尼如此悲嘆財產法自由：“債法已經失靈，其所提供的支持以及因僵化地運用而可以造成如下結果即富有者可以使窮困者毀滅”[5]。因此，近代《德國民法典》排斥對法律進行社會背景的分析，較少將消費者利益納入民法典考量[6]。

第二，針對新價值理念的形成和立法目的的變革，傳統法律為避免對程序抽象平等的私法體系的破壞，對新現象的關注大多通過單行法的形式表現出來。由于歐盟權限的不完整和分散性，致使各個指令都有其特定的政策目標，立法者沒有通盤考慮各個指令之間的系統性關聯，而采取“點彩畫法”（pointllism），基本價值定位和關鍵概念的界定缺乏內在連貫性，故歐盟立法呈現碎片化（fragmentary）和專門化現象（ad hoccharacter）[7]。基于這種歐盟指令下的國內法轉化，產生了德國民法典之外各有側重性保護的消費者特別法，從而也呈現出體系龐雜的發展風格。以消費者撤回權為例，其以不同的歐盟消費者保護指令為基礎，但立法者沒有通盤考慮各個指令間的系統性關聯，指令中用語不一，如“right of withdrawal”、“right to renounce”、“right of revocation”等，關于撤回權的行使期限、起算日期、撤回的形式以及例外規定也不統一，這種雜亂無章、不成體系的指令使德國在2001年12月31日只能選擇由民法典之外的特別法單獨規定。

2.債法現代化改革之后的德國消費者法

在《德國民法典》頒布后一百余年的私法發展歷程中，對弱勢群體保護的內核不斷壯大。隨著二十世紀六、七十年代世界消費者保護運動的興起，在歐盟指令的轉化要求下，消費者保護已經成為德國民法的一個實質性保護原則[8]。各種利益調整機制都愈加致力于對消費者權益的保障，作為調整私益最核心的法律――民法，亦不應脫離國際發展軌道而忽視對消費者權利的關注。作為社會角色互換性而言，每個民事主體都可能成為消費者，在這一抽象平等的層面，民法應涉入對消費者普遍性的保護。由于歐洲司法協調和一體化進程，對歐洲各國法律的制定都產生或深或淺的影響，根植于歐洲合同法改革大背景的德國債法改革也不例外。德國聯邦政府通過兩個“消費者保護政策報告”明確了其對消費者保護的態度③，也為后來系統構建消費者法鋪平道路，最終形成“消費社會”（Konsumgesellschaft）[9]。

21世紀向實質正義轉化的現代民法典，更愿意把消費者保護理解為私法制度本身的一項基本原則。這個新的構想主要表現在2000年6月27日通過轉化歐盟《遠程銷售指令》④，將消費者與經營者的概念在民法典總則中得到統一定義，并通過2001年11月26日《債法現代化法》（《聯邦法律公報（I），第3138頁》）將散落于事實上消費者保護法規中的內容全面融入《德國民法典》，形成統一的消費者私法保護體系。這一方案所表達的是這樣一種觀念，即消費者保護法不應當獨立于《民法典》之外，好像是與之互不相干的東西一樣，而是應當成為民法制度的組成部分[10]。立法者通過這一改革明確自己對消費者法的立場：其不應是一個單獨的私法領域，而應是一般私法的內在組成部分；這一組成部分不應總停留在一般私法之外，與民法典平行存在c適用，而應當作為私法的目的之一回到民法典之中。債法改革后，幾乎所有重要的消費者單行法，如1976《一般交易條款法》（AGBG），1986年《上門交易撤回權法》（HWiG），1990年《消費者信貸法》（VerbrKrG）和2000年《遠程銷售合同法》（FernAbsG），都通過與民法典中的規范相協調而在法典中重新定位，進而達到民法實質公平的追求[11]。

二、德國債法現代化對消費者保護模式的選擇

（一）立法選擇動因

從表面上看，德國債法改革的興起動力來自于轉化歐盟消費品買賣指令的時間壓力，但貫徹歐盟指導方針并沒有強制國內法轉化的形式要求，完全可以采取相對簡單的“小解決方案”（kleine Loesung），即只對現行法進行小規模的“點式修正”（如轉化為單行法）[12]，以避免與傳統私法體系相抵觸。例如法國將《消費品買賣指令》單行法化為《消費者法典》（1997年），從而在民法典調整買賣的一般規則之上增加了一個附加層；意大利法學家Guido Alpa 帶領制定了單獨的《消費法典》（2005年）；非歐盟國家如日本也通過在《消費者基本法》外制定《消費者合同法》對消費者進行私法保護。事實上德國一直以來也確實以這種簡單方式進行處理，將歐盟一系列指令轉化為國內單行法，那么為何在“歐盟消費品買賣指令”的壓力下，2002年德國債法改革沒有通過制定消費者保護的單行法，而是采取“大解決方案”（groesse Loessung）將散落的單行法納入統一的民法典，采取全面的債法改革呢？

從德國內部法律體系來看，減少民法“體外循環”，使其更加一目了然，恢復民法典在民法領域中心法典的地位，這是德國進行全面債法改革的最主要目的之一[13]。大量轉化歐盟指令而來的特別法日益侵入德國私法，造成法律適用混亂，使法律出現如何實現連貫性、體系性的難題，民法典的法律規范功能已被邊緣化，其只在法律解釋者窮盡了“民事微觀制度”仍不能解決問題時才求助于民法典，出現了意大利法學家那蒂達林若?伊爾蒂提出的民法典解構現象，失去作為基本法的統領地位[14]。有法學家對此哀嘆：“成員國不得不在其法律的完整和協調方面付出高昂代價，只要共同體的權力實際上被局限于消費者合同，這種代價就不得不付出”[15]。立法者認為，民法典施行百年以來所頒布的特別法嚴重影響了法律規定的透明度，可能對國家法體系造成分裂，故債法改革一開始，德國聯邦司法部就旗幟鮮明地決定以對消費品買賣作出新規定為契機，消除泛濫的特別法，對德國債法“動大手術”一舉消除缺乏內在連貫性和體系性的缺陷，以達到簡單、明了、安全的目的[16]。

從與國際接軌的角度來看，德國將消費者法統一納入民法典與21世紀歐洲私法一體化追求分不開。當前歐洲民法典的指導價值大致有三種：一是傳統自由主義，二是市場功能主義，三是社會正義，偏重弱勢當事人的保護[7]。在這種價值理念指導下，歐盟民法的立法重點都與消費者權益的保護分不開，大部分指令局限于消費者合同，設置了很多有利于消費者的保護性規定，對消費者權益的保護以及順應數字化時代的要求是當前歐盟合同法修改的主要趨勢。對消費者保護的立法，歐洲民法典克服了法典化與雙軌制私法體系之間的矛盾，采取民商合一的立法體例，并堅持把一般民法與消費者保護特別法融為一體[7]。民法歐洲化的進程中，德國民法典為與時俱進并重新取得歐洲民法制度一體化進程中的領導地位，保持其先進性和競爭力，就必須首先在歐洲范圍內“定做自己的房子”（des eigene Haus bestellen）[17]，通過民法典對消費者系統保護，使得德國民法典與國際通行規則以及歐洲法更為接近。

（二）“大解決方案”所引發的問題

債法現代化將所有與消費者合同有關的單行法均納入民法典中的債務關系法，這無疑會導致債法部分冗繁復雜、特別不明晰，“未被消化和內部彼此協調的消費者法與既有的傳統法律規范之間的矛盾，可能影響到法典整體的系統性與融貫性”，甚至“引發法律漏洞、重疊、不確定甚至誤解”，德國民法債編完全被分成了兩塊不相協調的部分：傳統私法規范與現代規制性立法[11]。甚至有“一種不好的感覺，民法典實際上巳變為一部消費者保護法典”[17]。

三、我國民法典納入消費者保護的可行性和必要性

（一）現代化民法典強調人文關懷

如果說《法國民法典》、《德國民法典》分別是風車水磨時代和工業機械時期的產物，那么我國正在編纂的民法典則應當是風險社會下具有人文關懷的法典。在風險時代，私法日益社會化，對弱勢群體進行保護逐漸成為公、私法的共同目標，我們不僅應強調消費者的社會性人格（社會人），也應構建其私法性人格（民法人）。消費者不僅需要社會法在保障社會利益的視角下，通過國家對市場經濟秩序的管控來對其間接保護，更需要回歸其生而為“人”的私主體本位考量消費者權利，以達到私法的直接保護。民法典若要保持對“私”關系統籌考慮的領導者地位，將實質不平等的消費者經營者關系納入民法典保護范圍是就是民法現代轉型的必然要求。同時，現代民法理念向實質正義的轉變又保障了消費者弱勢地位可以得到公平對待。以1896年《德國民法典》為典范的近代民法，是為了滿足資產階級的貿易需求而設計，體現其特有的“重財輕人”（Rechenhaftigkeit）思想[10]，而現代化的我國民法典誠應充分實現人文關懷的價值理念，面向具體的民事主體[18]，“透過各個人抽象的人格（Persnlichkeit）而更進一步著眼于有貧富、強弱、賢愚等等差別之具體人類（Mensch），保障其生存能力，發揮其既有主體，且有社會性之存在意義”[19]，實現對弱者利益的保護。

（二）明確消費者法的私法屬性

第一，為避免沖擊傳統私法秩序，不平等的經濟關系往往只能訴諸民法之外的特殊規則，從而產生《消法》這樣兼跨公私法領域的社會法[20]。我國現行法律對消費者權益的保護主要采取“雙軌制”調整⑤，導致民法在實際調整層面上被架空，逐漸喪失其在市民社會中的核心地位。為消除民法邊緣化問題，避免民法典在現實生活中成為“具文”，重塑民法典在調整市場經濟關系中的統領作用，就面臨法典重構的任務[21]。由于現代民法的實質正義轉型，《消法》中涉及消費者重要私權利的規定（如撤回權），最終都需要與民法典_成內在統一的體系，納入民法典保護為最優選擇[22]。然而，我國目前對《消法》的主流定位仍為市場規制法，若將消費者合同放在消法中規定或是制定單行法，仍不能解決特別法泛濫以及法律定性不清的問題。故對于消費者合同不應簡單作為國家調控市場經濟秩序的工具而由《消法》規定或制定民法之外的單行法，應將其納入私法范疇，作為合同編的單獨一章，由私法秩序的核心――民法調整。

第二，這些遍布私法和社會法的規范群，雖然對《民法典》進行了必要和有益的補充，但體系混亂且存在競合，即使按照《立法法》也往往無法確定優先級，同時，給普通民眾了解法律也帶來巨大困難，反而阻礙消費者權利的保護。《消法》在第二章規定了9項消費者基本權利，通過第三章經營者義務的規定又反推出幾項消費者的具體權利⑥。相較而言，消費者基本權利較為抽象，實踐中對消費者合同的處理大部分只能通過一般合同責任和產品侵權責任來具體實現，但現有的有名合同類型已不足以對新經濟形勢下出現的消費者合同進行調整，民法對消費者權益的保護捉襟見肘，并且通過一般合同責任來調整消費者合同遠遠無法考慮到消費者弱勢地位的實質不平等。以格式條款為例，1993年《消法》首次對格式條款進行規范，但內容過于籠統，1999年《合同法》通過第39-41條在此基礎上進一步細化調整規則，司法實踐為避免對格式條款的認定和調整出現分歧，只有將消費者合同作為合同私法的一部分，才可以對其通過一般合同法規則和民法原則予以調整，同時，只有民法典納入對消費者傾斜保護的實質正義理念，才能對格式條款作出公平正義的認定和解釋。再如撤回權，《消法》中規定反悔權而民法未有，只有將消費者撤回權認定為合同法定解除權的一種，才可以將適用中未予規定和規定不明的地方通過合同解除權的規則予以解釋。

縱觀德國消費者法的發展進程，可以看出德國私法的立法規律基本上符合諾爾（PeterNoll）的成文法規律觀察，即遵循法典化――解法典化（de-codification）――再法典化（re-codification）的節奏進行，這三個階段可以交替往復甚至同時出現。當前德國成文法發展正處于第三個階段，我國實際上正處于第一、二階段并存，同時努力向再法典化過渡的階段。

（三）實現民商合一的要求

通過對域外立法趨勢的觀察，各國民法典在近幾十年來的立法體例上基本采取了觀念上（不完全）的民商合一模式，原先采用民商分立模式的意大利（于1942年）、荷蘭（于1992年）在制定新民法典時開始改采民商合一體例。無論是作為法典化“先驅”的《歐洲合同法原則》（PECL），集大成的《共同參考框架草案》（Common Frame of Reference Draft），還是歐盟委員會最近提議的“歐洲共同買賣法”（Common European Sales Law），這些在歐洲私法法典化進程中的里程碑式法典文本，都以“經營者和消費者”為核心，表明民商合一是現代化法典編纂的一個趨勢[7]。作為民商合一的我國《民法總則（草案）》，在第二章“自然人”下規定“個體工商戶、農村承包經營戶”，在第四章規定“非法人組織”，由此，對“消費者-經營者”這一對市場經濟主體的一體化規定，是民法作為市場經濟基本法、制定民商合一民法典的必然要求。合同法分則最能體現民商合一的理念，應將消費者合同作為“合同編”的一部分，充分發揮合同法組織經濟的功能。

四、我國民法典對消費者保護的模式選擇及制度設計

（一）模式選擇：適度法典化

如上文所述，德國債法改革通過一攬子解決的方式實現21世紀消費者保護特別法規的大規模回歸，這種方案存在一定缺陷，我國在制定自己的消費者私法時應選擇性的借鑒。法典化的規模和程度應與現實需要相適應，在我國市場經濟體制尚未健全、法學研究水平相對較低的形勢下，不應盲目追求《德國民法典》那樣將所有消費者保護單行法一攬子納入、體系完整的“大法典”，而應將民法典編撰的范圍限定在單一市場最需要統一也最容易實現統一的法律領域，采用適度“小而精”的民法典，在傳承的基礎上有限創新。同時，民法作為私法的基石，雖不能成為肆意“包含雜蕪的掩埋場”，但也不能逃避現實、擱置爭議，《德國民法典》比我國施行早一百余年尚且出現了消費者保護的現實問題，我國編纂的新時期民法典更應防患于未然，吸取德國的經驗教訓，避免重蹈覆轍。法典制定雖非一勞永逸之事，但現代化的民法典應具有前瞻性、預見性，將可能發生的情狀提前在法典中考慮，不至于一制定就落后于時代，故消費者保護又是民法必須予以回應的現象。正如萊曼教授所說，“大解決”與“小解決”方案本身沒有孰優孰劣之說，關鍵要看立法收益能否與成本平衡。作為一部適度法典化同時具有立法先見性的民法典，就是要考慮“如何既妥善維護民法典之實用性使其繼續保持私法基本規范的體系和邏輯起點之地位而不致被邊緣化和虛空化，又盡可能恰當地吸納異質的消費者保護規范以達致法律形式公正與實質公正之間的有效均衡”[11]。

（二）具體制度設計

要達到這種立法平衡，主要通過總則中上升為民事主體地位的“消費者”和“經營者”概念的納入，以實現對消費者的民法原則性保護⑦；相應的在債法部分納入消費者合同中重大且已較為穩定的制度。涉及“消費者―經營者”訂立的合同適用消費者合同的特殊規則，對消費者實質性保護，在此之外的其他合同適用民法的一般規則。其他有關消費者的特殊規定仍通過特別法的形式呈現，以方便對不斷變化的社會經濟關系進行調整，保證民法典的穩定性，避免成為“永遠的在建工程”（permanent building site）[23]，此為符合立法收益大于立法成本的選擇。

1.在民法總則中增加“消費者-經營者”的一體化概念

任何時代的民法典都是為了實現對“人”的保護，通過對“人”的關注和定位，從而設計出各種以“人”為主體的民事法律制度。縱觀我國以往民事主體的變遷，由于國家經濟體制的轉型投射到民事主體制度的巨大變化可以看出，在我國傳統民法的外部概念體系中，民事主體制度從未停止過對類型化主體給予特殊關注[24]，例如，我國《民法通則》第二章“自然人”下規定的個體工商戶、農村承包經營戶和個人合伙，第三章“法人”部分規定的法人分類及聯營等類型。21世紀現代化民法典的制定，更應充分考慮主體分類是否已足夠規范當前市場經濟下的法律關系。各國傳統民事主體制度均采取抽象人格分類，以實現私法自治的平等基石，以“自然人-法人”的主體分類已不足以適應新時期下的經濟關系。以具體人格為主體劃分標準，將傳統民法中抽象平等的“理性經濟人”進化為實質正義下的“具體人格人”，提高市場弱者實現自己意思能力的做法，更接近于私法的本質[25]。

德國作為嚴格追求電腦般嚴密精確的邏輯思維國家，之所以采取“自然人、消費者、經營者”并列的這種超邏輯層面的概念結構，是因為其在法典編纂形式化的同時采取表達方式上的去形式化，藉以降低法典的理性化，以博取社會合法性。通過總則中統領性的主體制度作出類似于原則性的規定，以精簡混亂的法律體系，統一沖突的法律適用，這一看似非邏輯性的立法選擇正是典型德國式法律追求價值和邏輯體系統一的應有步驟。以德國式潘德克頓體系編纂中國民法典是一條可行之路，但立法服務于普通民眾和現實需要已成為迫切需求，我國民法典的制定應簡化這種復雜結構，構造“事實性概念”，更加注重法律的實用功能。從德國多年的司法實踐可以看出，抽象人格與具體人格并不排斥，互相配合可以發揮更好的法律效果，這為我國引入“消費者-經營者”的一體規定打下了可行性基礎。

2.引入“消費者合同”中的重要制度

消費者和經營者之間的權利和義務因通過協商訂立的私人合同而成立，消費者合同便是連通二者之間法律關系的橋梁，雙方地位的認定和建立也往往以消費者合同為依據，其重要性不言而喻。然而我國現有法律框架中，《合同法》中僅有關于格式條款的規定可以作為對消費者合同的規定，且內容過于抽象籠統，根本不足以對處于被動地位的消費者進行保護。《消法》雖作為消費者保護的主體法，亦未有消費者合同的專門規定，僅有零散單一的法條通過基本權利的規定來對消費者進行保護，未能對消費者合同的調整形成穩定規模，現實亟待我們制定一套專門系統調整消費者和經營者之間合同的規則。

通過總則的原則性規范指引分則的設計，在“合同編”增加“消費者合同”的規則是總則的邏輯性結果。傳統民法作為純粹的私法排斥公權力對“私域”的干預，堅守“契約必須嚴守”（pacta sunt servanda）的精神，隨著世界民法社會化的浪潮，其向社會本位的演進成為趨勢。現代化的民法典首先突出的特性應當是社會化，對形式平等之下的權利濫用應予以適當限制、干預。相應的，在合同法這樣的財產法領域，現代化民法典人文關懷的滲入也使其發生新的關注――一般合同注重意思自治的實現，消費者合同則更注重對弱勢消費者的特殊保護，主要通過法律限制契約自由、賦予弱勢一方更多權利、強勢一方更多義務來干預合同，縱觀各國、地區的消費者私法保護，關鍵性的措施主要圍繞格式條款的法律調控和撤銷權的賦予兩方面⑧。

第一，細化格式條款的規定。對消費者利益進行保護最重要的手段就是對濫用優勢地位的格式條款進行法律控制。我國現行民法對格式條款的規制僅限《合同法》第39-41條和《合同法司法解釋（二）》第6、9、10條，納入規則（形式控制）不完善、效力規則（內容控制）不合理導致司法適用僵化、混亂。德國早在1976年通過一部獨立的《一般交易條款規制法》作為特別私法，最終通過債法改革納入《德國民法典》，對“一般交易條款的概念”、“納入合同的規則”、“個別約定優先”、“意外條款與歧義條款的解釋”、“條款不被納入和不生效時的法律效果”、“規避的禁止”、“內容控制”（效力認定）、“有評價可能性的條款禁止”（灰名單）、“無評價可能性的條款禁止”（黑名單）以及“適用范圍”進行實體規定（即現在《德國民法典》的第305-310條），并通過《停止侵害之訴的法律》（《債法現代化法》第3條）對落實消費者保障的集團訴訟進行規定，已形成集程序與實體為一身的完整體系。我們應借鑒前述規則細化我國消費者合同格式條款的規定，重點引入“黑名單”、“灰名單”制度。在具體審查消費者合同格式條款時，通過納入消費者傾斜保護的理念，應以“契約正義”為衡量標準，通過實質公平的司法裁量對司法實踐中各式各樣的格式條款進行合理評價。

第二，賦予消費者撤回權。意思自治的核心是意思真實而自由，如果在訂立合同時，一方的意思決定不自由或不真實，就應該允許其撤回意思表示而脫離合同約束，以實現實質自由。目的在于提供消費者考慮期限，以使其免于遭受突然襲擊并在獲得充分信息的基礎上自由訂立合同。為不過度沖擊“契約神圣”的價值理念，德國將此類撤回權僅賦予需要特別保護的消費者，與消費者在更高程度上值得保護的特殊銷售形式存在關聯[26]，如上T交易（第312條第1款、355條）、異地交易（第312d第1款）、部分時間居住（第485條第1款）、消費者信貸（第495、355條）、分期供應（第505條第1款）以及遠程授課（遠程授課保護法第4條第1款）。行使撤回權的前提條件被規定于各特種消費者合同的條文中，并通過第355-359條統一規定保障消費者撤回權的行使及法律后果。

消費者反悔權制度無疑是現代合同法改革上相當關鍵之問題，也是現代消費者合同法進步的最重要標志之一。其不應是一項簡單的“冷卻期”條款，而應是完整的制度體系，除了包括與冷卻期限相關的規定之外，還應包括行使條件、方式、后果、適用的例外情況、與其他救濟方式的關系以及權力濫用的預防等規定[27]。我國目前正式規定消費者撤回權的法律只有2013年《消法》，僅通過第25條完成保護消費者意志自由的使命遠遠不夠，需要通過民法典編纂形成完整的制度體系：首先，目前我國反悔權的適用范圍僅限于遠程交易合同，而對于其他非固定交易場所的合同（即在消費者住所、工作場所等推銷商品或者服務，包括上門推銷和直銷合同）中的撤回權沒有規定，應予以適度、審慎的擴展適用。其次，在民法典“消費者合同”一節具體規定各種特殊交易形式下撤回權的構成要件和行使前提。再次，通過經營者的信息提供義務來保障消費者的決定自由，統一規定經營者的告知義務及違反后果。最后，《德國民法典》將“消費者合同中的撤回權”與“一般合同解除權”規定在同一節，二者應屬同一性質。我國《消法》第24條的反悔權應屬《合同法》第94條第5項其他違約情形致使合同目的不能實現的法定解除權，故應形成完整適用于消費者合同的解除權體系，在合同法定解除權下統一規定反悔權的行使方式和法律效果。

五、總結

目前民法對消費者的私法保護雖未引起我國學者的廣泛關注，但為實現民法的現代化轉型和系統化適用，不能再對弱者保護問題熟視無睹。預先參考歐洲以及德國民法法典化對該問題的處理對我們大有裨益。民法應是市場經濟的基本法，通過消費者保護法的納入可以修正傳統私法的缺陷，回歸民法的支配地位，方能在更廣的范圍內回應社會需求。現代化民法典應是充滿人文關懷的法典，對“人”的保護尤其是弱者關懷應放在首要地位。消費者作為弱勢群體理應受到民法典的特殊照顧，而不應一直游離于民法之外，消費者合同應歸屬于私法范疇。德國以歐盟指令的轉化為契機通過債法改革大踏步向現代化民法典邁進，我國正處于編纂21世紀民法典的歷史時機，同樣應以此為契機適當整合單行法以實現民法的再法典化，從立法技術層面來看，適度的法典化只應把消費者保護中的原則性理念和普適于消費者合同的重要制度納入即可，循序漸進的實現民法向實質正義、弱者保護轉化的現代化民法典。

注釋：

①在《德國民法典》立法者眼中，德國民法的私法主體，乃是一個理智的、具備判斷能力并能自己承擔責任的個人，也即一個能夠通過合理、負責的方式處理自己事務的“成年理性”人。根據亞當?斯密理論，每個人都是能夠正確判斷行為及后果的理性存在，且每個人的自由選擇都能在客觀上促進社會整體利益。參見：Larenz/Wolf，《德國民法總論》，第8版，第2章，邊碼第39以下。

②社會國家的政治要求被寫入《基本法》第20條第1款：“（德國是）社會的聯邦國家”；第28條第1款第1句：“社會的法治國家”。社會國家理念與自由主義因素的融合原則上意味著：個人活動的自由、競爭經濟和財產自由原則上仍然是要維持的；但是這些自由同國家的社會政策目標之間存在著持續的緊張關系，因此要受到調控和限制。社會國家的實現首先是通過公法完成的。20世紀下半葉，保護弱者理念的重要性日益增長，日益成為公私法的共同目標。

③第一個報告公布于1971年10月18日，聯邦議院印刷品（Bundestag-Drucksache），6/2724，內容是“聯邦政府決定采取國家措施，承擔起改善消費者弱者地位的義務”；第二個報告公布于1975年10月20日，聯邦議院印刷品（Bundestag-Drucksache），7/4181，“重申了對消費者基本權利，即消費自由和合同自由權利的保護”。

④2000年6月27日，《遠程銷售合同和消費者法的其他問題以及條款中的歐元轉化》的頒布生效，是德國私法領域的一場革命。

⑤主要通過《民法通則》、《侵權責任法》、《合同法》、《反不正當競爭法》、《產品責任法》、《食品安全法》、《藥品管理法》、《價格法》、《計量法》、《廣告法》、《標準化法》來綜合調整。

⑥如索要發票的權利、主張舉證責任倒置的權利、要求經營者說明的權利，其中最重要的是“反悔權”。

⑦楊立新教授建議，在《民法典?總則編》中規定消費者保護的基本原則：“在商業經營活動中，本法特別保護消費者的合法權益，防止其權益受到不法侵害。經營者負有保護消費者合法權益的義務”。但筆者認為民法原則應統一適用于所有民事關系，將此單獨作為一項基本原則可能不妥適，通過上升為民事主體的方式也可以達到強調消費者保護理念的效果，較為可行。

⑧如日本《消費者合同法》第一條規定：“本法律鑒于消費者與經營者之間在信息的質與量以及交涉能力方面的差距，通過允許消費者在因經營者的一定的行為，產生誤解，或者發生困惑的場合，取消合同的要約或者承諾的意思表示（即賦予消費者撤回權），以及認定免除經營者的損害賠償責任的條款及其他構成對消費者利益的不當侵害的條款的全部或者一部分為無效（即認定格式條款效力），來謀求消費者利益的保護，以通過這些規定達促進國民生活的安定提高和國民經濟的健康發展之目的”。從中可以看出，對消費者合同的規定主要集中于特殊合同的撤回權以及對消費者不利的格式條款的認定。

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The Response of Modern Civil Code to Consumer Protection： With Reference

of the Modernization of German Law of Obligation

HU An-qi

篇（6）

【關鍵詞】 穆斯林； 現代法律； 宗教

在土耳其為加入歐盟做不懈的努力的時候，宗教，道德，文化，法律各個方面與歐洲的生活方式的沖突，也比以往更加引人注意。東西方文化的交匯和沖突在土耳其顯得更加強烈，不論是政治、經濟、歷史、文化和法律，都在這里得到強烈的印證。土耳其不但地處歐亞兩洲，而且，在土耳其民族從亞州中部往歐亞大陸遷徙的幾千年的歷史過程中，都不斷受到中西各個民族文化，宗教思想的沖擊。它目前所處的位置和狀況，都有使我們對土耳其法律體系進行研究的必要性。

土耳其是一個地處歐亞兩洲,大部分領土位于小亞細亞的亞洲國家,國土78萬平方公里，人口90％以上是穆斯林。伊斯蘭的準則在人們的日常生活中占絕對重要的地位，對他們而言，很久以前伊斯蘭教義不僅僅是一種宗教教義，同時也曾經作為一種法律體系被運用。土耳其人在接受伊斯蘭教的同時，也把它作為法律在將近400年的歷史中慢慢被接受了. 15世紀，土耳其人建立了軍事封建的奧斯曼帝國，以伊斯蘭教為國教，在廣大地區適用伊斯蘭法。從9世紀中葉開始，由于土耳其在進入阿拉伯伊斯蘭世界并且開始定居，接受伊斯蘭法律也成為了必然。 在土耳其人建立的最后的王國中,特別是影響中亞歷史的奧斯曼時期的政治機構和行政法律是值得我們特別研究的。在安納托利亞這片土地上建立土耳其共和國之前，奧斯曼帝國時代的法律和行政設置結構對今天土耳其法律根源的影響是潛移默化的，所以奧斯曼時期的法律結構對今天的土耳其法律人士來講是最重要的典范。

到奧斯曼時期結束為止,幾乎都是單純的伊斯蘭特征，在300多年的過程中幾乎沒有改變。所以對我們來講，最重要的是在安納托利亞大陸上塞爾柱人建立的封建王朝，官僚政治中法語是他們的生活語言，但是阿拉伯語卻是他們的法律審判語言。

伊斯蘭法律的源泉就是古蘭經，它規定了人們生活的方方面面。當時全部法律都是依照古蘭經和伊斯蘭的法典來規范的。伊斯蘭法律的根源由4部分組成，分別為：古蘭經（kur’an）、撒那經（Sünnet）、贊美神的詞（İcma）、個人意見和觀點（İçtihat）。這四個組成部分中，前兩個是不容爭執的。伊斯蘭的法律分行政法和特別法2種，行政法不但對宗教事務的模式和規范，宗教等級，稅務征收進行了規定，還把刑事方面的規定也都劃歸在行政法的范疇之內。它規定了復仇、傷害以及對通奸刑事和棒打的刑罰，對盜竊、搶劫、信仰的變更、造反和反叛的刑罰；并且規定了司法機構，審判方法和訴訟程序。在這部分中對通奸和信仰變更的處罰都有非常詳細的和嚴厲的規定。特別法中卻規定了：自由人，奴隸，家庭，遺產，伊斯蘭宗教基金，債務和分配，伊斯蘭法律中的所有權等等。

奧斯曼帝國的法制結構,僅僅是比塞爾柱王朝法律體系更加詳細，但從原則上是相同的。這個法律結構從建國到幾百年的歷史中慢慢消失，它的權威僅僅在統治中心保留著。奧斯曼帝國在踏上消亡之路上有很多內部和外部的原因。在內部原因上，我們可以說：法律是最重要的一個因素。

到19世紀，歐洲列強在奧斯曼帝國的領土上建立了各自自己的勢力范圍，亞洲和非洲的領土已被它們瓜分完畢。在歐洲殖民化浪潮的推動下，大工業興起，世界市場開始形成。就這樣，全球化的進程開始了。在這種情形背景下，西方法律對伊斯蘭國家的法律，特別是伊斯蘭法的發展產生了重大的影響。隨著歐洲殖民制度的建立和鞏固，西方的法律制度通過治外法權等不平等條約影響日強，使傳統的伊斯蘭法受到強烈的沖擊。在內外交困的境況下，在想結束這種無希望情況的統治者SELIM三世的改革不成功之后，穆罕穆德三世在（1808－1839也跨出了勇敢和潛意識的一步，為國家法律結構改革和更新而努力。從18世紀末開始，奧斯曼帝國被迫進行了一些重要改革，就是這個時候西部的影響也漸漸的進入了土耳其。1839年以后，土耳其的法律對西方更加開放。至此，土耳其法律系統也進入了土耳其法律是西方法律的一個組成部分的境地。在法律改革方面，奧斯曼帝國主要仿效法國的法律頒布了《商法》、《刑法》、《海商法》，并于1876年頒布了帝國歷史上的第一部《憲法》。1840年后，伊斯蘭法與西方世俗法在奧斯曼帝國里并存，而且存在著雙重司法系統，即沙里阿（şia）法院和世俗法院。但前者權限逐漸縮小，后者逐漸占主體地位。在引進西方法律的同時，奧斯曼帝國還采用西方國家法典的形式對傳統的伊斯蘭法規則進行了編纂，其產物是《馬雅拉》，它是一部民事法律匯編。這部法律匯編是伊斯蘭法律史上政府對伊斯蘭法規則予以編纂并頒布的首次嘗試。也是政府試圖通過法典編纂的形式使傳統法律系統化、明確化和現代化的最初探索。這種法律現代化的方式對后來產生了持久的影響，中東伊斯蘭國家傳統的婚姻家庭繼承法的現代化，一直采用這種方式。

土耳其是中東地區向現代西方民主政治過渡中，走在最前沿的伊斯蘭國家。建國后，土耳其廢除了已實行長達1200余年的哈里發制度，確立政教分離的政策。先后頒布了《 民法》、《 民事訴訟法》、《刑法》、《海商法》等。

今天土耳其法律系統是以穆斯塔法• 凱馬爾(土耳其共和國創始人)為首的激進派，在共和國的初期1926－1938年期間對土耳其的政治、經濟、文化、法律進行了一系列的改革的結果，在執行了政教分開的政策的同時，也在1936年成立了大國民議會，開始實行民主選舉。

穆斯塔法• 凱馬爾帶領的保衛國家的戰爭，在1920年3月16日趕走伊斯坦布的侵略者以后，1920年4月23號在安卡拉成立了大國民議會，做的第一個決定就是以斯坦布不適合做一個執政地，宣告一個政府的滅亡和一個新的政府成立。1921年隨著共和國的第一個憲法：“在主權下的一個不結盟的國家”的原則被確定后，根據這個原則，對在幾千年來，作為在主權中所適用的政治、管理規則和慣例，進行了一場大變革。

洛桑和平會議以后,和政府的法律改革一起，一個全新的獨立的國家展現在人們的面前。1923年洛桑協議的簽訂，對非穆斯林和外國人的不平等條款被取消。隨后，土耳其新的法律系統也被建立了。國家的法外治權和對非穆斯林的不平等待遇的取消，也意味著：人人平等的原則，在政教分開的新的土耳其法律系統中開始運用。

1923年，共和國宣告成立之前，以對以前生效的法律進行改革為目的，成立了一系列法律修改委員會：民法、訴訟法、貿易法、審判程序、和刑法修改委員會等。

當時民法修改委員會分為2部分,一部分,是以家庭法律為主，在他們的修改草案中,不論是不是穆斯林, 都對個人和家庭中的宗教法律理論進行了規定。第二部分,是對其他法律系統和審判權利進行規定。這個草案,以國家需要為主線，建立了一個新的、現代化的法律體系。

1923年10月29日，從土耳其共和國成立的宣言開始,，到1924年取消哈里發政權為止，是土耳其共和國向社會改革,政教分離跨出了最重要一步的時刻。從這時起，執政黨作出了放下舊的法律體制，吸收西方法律系統中精髓的決定。首先對當時的《瑞士民法》僅作了一點修改后，幾乎全盤接受了。

《民法草案》完成之時，1925年11月5號由共和國總統穆斯塔法•凱馬爾宣布新民法的通過。 1889年的《意大利刑法》在1926年被土耳其接受的同時，依靠德國和意大利法律體系為基礎的一個新的《貿易法》也產生了。

在1926年10月4日《貿易法》和《民法》同時生效。865號《貿易法》中，第一部分是以通常的理論規定了：貿易公司，商業債券，商業承包等等。隨后在1929年5月13日的1440號法令，是在865號法令上附加的《海商法》，在這一部分中一共有1485條，這是土耳其共和國的第一部《貿易法》，一直到1957年1月1日廢除為止。

新的《民法》和以《瑞士債務法》為源泉而制定的土耳其《債務法》一起在1926年10月4日同時生效。這樣，人人平等――這個長期以來人們追求的目標，得到了實現。從此以后，土耳其國民之間，不論性別，民族，宗教，實行人人平等，男女平等原則的歷史開始了。

在《民法》和《債務法》從《瑞士法律》轉接過來之后,其他基礎法的轉接也開始了。與西歐國家中相聯系的法律一個個被翻譯后，就生效了。土耳其共和國法律系統理論也進入了大陸法系的范疇中，就這樣從奧斯曼時期到現在，一個“和時代需要緊密聯系”或“和現代法律一起，最現代的一個法律系統”，土耳其法律工作者的努力下，僅用了短短3年時間就實現了。 對舊的法律和西方法律之間的矛盾,他們以激進的觀點和改革的態度對待的。

1929年生效的《海商法》是以德國法律為源泉制定了。《訴訟法》以瑞士的訴訟法為樣本，在1927年生效。《刑事訴訟法》仍然以德國法律為源泉，并在1929年被接受。《破產和執行法》卻是依照《瑞士聯合破產執行法》制定并在1929年生效。《稅務法》的一個重要部分依然是以西歐，特別是德國法律為基本，而制定。所有這些法律都是為迎接以后的形勢變化而作準備的。

從以上我們可以看出，土耳其的法律體系就是大陸法系。但因為當時在照搬的過程中，法律人士在編寫土耳其法律的時候，仍然使用了大量的阿拉伯語，直到今天為止土耳其法律仍然是一個晦澀難懂的學科。 土耳其歷史上，這類國家曾長期奉行伊斯蘭法，但在近代以來的改革中己徹底放棄伊斯蘭法而以西方法律代之。盡管這類國家的法律制度都己引進西方的現代法律，但國內大多穆斯林仍然認同傳統的法律文化，這就導致了法律制度與法律文化間的沖突，成為法律現代化的巨大阻力。

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篇（7）

2012年12月1日，《人民法院司法警察條例》正式實施，1997年頒布的《人民法院司法警察暫行條例》廢止。新《條例》分為總則、職權、組織管理、警務保障、附則等5章34條，相較于《暫行條例》，重點對人民法院司法警察的職責職權、組織管理等方面進行了較為全面的修訂、規范，是對《人民法院司法警察暫行條例》實行十幾年來的成果總結。新《條例》的實施，有助于人民法院司法警務工作沿著法制化、規范化、科學化的軌道前進，促進人民法院司法警察隊伍的專業化、正規化、職業化建設。

根據《人民法院司法警察條例》，人民法院司法警察承擔著“維護審判秩序”、“押解看管被告人或罪犯”、“執行死刑”、“執行司法拘傳拘留”等職責，“是具有武裝性質的司法力量”、“是中華人民共和國警察的警種之一”，從這些規定來看，人民法院的司法警察代表著法律的公正，稍有不慎，就會損害職業形象，褻瀆法律的尊嚴。

作為一名基層法院的司法警察，十幾年來一直工作在執法第一線，對人民法院司法警察的現狀及其存在的問題有切身的感受，在新《條例》出臺之際，本人不揣冒昧，談一談人民法院的司法警察隊伍建設。

一、人民法院司法警察隊伍的現狀

經過三十年的改革開放，我國的經濟建設取得巨大的成績，國家從“一窮二白”的困境中走了出來，人民生活變得相對富裕。與三十年前那種簡單的社會結構相比，現在的人們復雜得多，涌現出各種不同社會矛盾，整個社會“處于走向現代化”前的矛盾聚集階段。矛盾的增多帶來了訴訟案件的增多，這給人民法院的工作帶來了空前的壓力，也給司法警察隊伍帶來了一些問題。

（一）司法警察警力嚴重不足

根據有關文件，人民法院司法警察的人數應為本院在編人員總數的12%，而目前大多數法院的警察人數大都沒有達到個數目。司法警察不足，而訴訟案件增加了好幾倍，這種現狀嚴重影響了法警工作任務的完成，造成司法警察超負荷運轉的局面。遇到刑事審判案件集中時，法院往往向武警部隊救助，由武警押解犯人或被告到庭審判。司法警察警力的不足，也導致了法院“執行難”、“法律白條”等問題。

（二）司法警察的職責不明確

《人民法院司法警察暫行條例》雖然規定了司法警察的職責，但在法院的執行過程中大為走樣，司法警察每天都在院領導眼皮底下過工作，他們就像一塊磚，院長、法官有什么需要，他們就被派去做什么，很多法院的司法警察承擔著司機、文書保管、會計、收發等工作。這種做法嚴重影響了司法警察的專業性建設，大大降低了司法警察的職業品格，導致很多從業人員職業神圣感降低。

（三）司法警察管理體制不流暢

現在的司法警察管理體制是《暫行條例》的產物。《暫行條例》第三章第十四條規定：“人民法院司法警察受所在地人民法院和上級人民法院司法警察部門的管理”。這只是一個大的原則，究竟如何管理、如何操作，最高人民法院沒有相應的細則出臺，這就造成了各地法院按照自已的需要進行管理，結果是上級管不了下級，上級領導想管下級法院警察，也無從管起，下級法院警察更多地看本法院領導眼色行事。甚至出現上級法院只調下級法院警察干活，其它事不聞不問，下級法院警察借故推脫上級法院交給的任務的現象。

（四）設備落后法警戰斗力偏弱

相對來說，司法警察主要由人民法院系統管理，法院是標準的吃財政飯的部門，不可能有額外的收入，這就造成了司法警察的設備老舊，很多法院司法警察除了手銬之外，再無其它執法工具。另外，最高人民法院雖然制定了《司法警察教育訓練大綱》，但限于人手不足、經費有限，司法警察的訓練處于空白狀態。法警的戰斗力不強，導致近幾年不時發生罪犯在庭審途中脫逃的現象。

二、產生上述問題的原因

任何問題的產生都有它的原因，作為這支隊伍的一員，我認為，造成人民法院司法警察如此現狀，主要有以下原因：

（一）司法警察的法律地位不明

人民法院的司法警察究竟處于何種地位，我國的法律沒有一個明確的說法，《人民法院組織法》規定：“人民法院設法警若干名”，設立若干名法警做什么，并沒有一個細則對此詳細說明，法警與法官、書記官有何區別，也沒有一個比較好的解釋。《人民法院司法警察暫行條例》的第八條規定：“人民法院司法警察在法官的指令下履行職責”，但法警如何在法官的指令下執法，也沒有一個詳細的說法。

（二）法院領導不重視法警工作

對于法院領導來說，法院的主要工作就是判案，法官、執行員、書記員才是法院的主體，司法警察屬于法院的輔助人員，這種見解直接導致了法警地位的下降，出現法警當司機、會計等現象也就不足為怪。近幾年，“執法難”問題突出，法院領導才想起了法警，但是如何讓法警提高執法效率，很多法院領導并沒有什么高招，執行難問題仍然不斷蔓延。

（三）法院的經費緊張

法院是靠政府的財政拔款來維持運營的，作為法律的代言人，法院不可能通過其它途徑來增加自己的收入。隨著社會的發展，人們法律意識的不斷提高，法院所承擔的工作也在快速增長。很多法院領導為了保證主要工作能順利進行，經常把法警建設的費用劃作他用，有些地方的法警，甚至連人民警察的崗位津貼都被法院挪作他用。

（四）法警的自身素急待提高

無庸諱言，造成司法警察隊伍問題的原因，與法警本身有很大關系。前些年，我國法院的司法警察，好多人是從司機、收發員、會計、行政干部轉崗而來的，也有的是從法官、書記員系統淘汰而來的，專業才能無從談起，個人素質不高，也導致執法能力低下。

三、建設好人民法院司法警察隊伍的措施

人民法院的司法警察一直站在執法的第一線，他們的一言一行關系整個法院的形象。建設好人民法院司法警察隊伍，有利于維護法律的公平正義，提高法院的辦事效率，破解執行難等難題。

建設好人民法院司法警察隊伍，應從以下幾點著手：

（一）認真學習落實新條例，明確法警的職權職責

《人民法院司法警察條例》是對暫行條例實施了十幾年的一個總結，解決了暫行條例存在問題：在職責職權方面，對司法警察執行安全檢查、配合民事執行等職責的定位做出了相對細化、準確的表述；明確了司法警察在履行職責過程中具備的7項職權，尤其是明確了司法警察在法官指令下履行職責的具體情形，解決了司法警察在人民法院的地位問題與工作問題，為司法警察的專業化、職業化、正規化建設提供了制度保障。

（二）提高法警的個人素質，將不合格者淘汰出局

《人民法院司法警察條例》規定，今后人民法院司法警察必須是使用國家專項編制的人員擔任，并實行警官、警員職務序列。在司法警察的管理章節中，新條例對新入職的人員作了明確的規定。根據這些規定，法院的司法警察管理部門應根據專業化、職業化、正規化的原則，對所有的從業人員進行一次大規模的考核，不合格者轉崗或退休，提高司法警察的戰斗力。

（三）落實司法警察經費來源，提高警用裝備水平

《人民法院司法警條例》第四章規定，司法警察經費要納入法院的預算、警用裝備要現代化，并用一定篇幅對司法警察的工資福利等做出細化和明確。根據這些條款，司法警察的工作納入法律條文，有效地制約了各級法院領導隨意施政的行為。作為司法警察的從業人員，要通過認真學習新條例，爭取更好的工作環境，提高法院的警用裝備水平。

（四）認真學習訓練大綱，提高隊伍的專業化程度

篇（8）

商法是現達國家法律體系中最基本、最重要的法律部門之一，是調整商品經濟秩序的主要法律手段，是現代文明社會發展的必然結果，它對今后的經濟全球化的發展將產生重大作用。因此，學習和研究商法基本理論，弘揚現代商法的開放性，“牢牢掌握商法自主發展的寶貴精神，是我們打開商法科學之門的一把金鑰匙。”[1]本文就商法的調整對象、商法是否為一個獨立的法律部門還是民法的特別法以及我國商法在當前運行中存在的問題等，作一初步探討。

無論在大陸法系還是在英美法系國家，都承認商法不僅是一個獨立的法律部門，而且還有它單獨的調整對象，但我國在長時間內對商法的調整對象乃至基本理論的問題認識不清，“我們似乎被籠罩在商法的煙霧之中，感到難以名狀的困惑。”[2]追溯其根源有兩方面的原因。一是我國在很長時間以來，在計劃經濟體制下，否認商品交易的獨立性和自主性，再加上經濟基礎決定上層建筑所產生的法律體系不完備的狀況存在，自然否認了調整商品交易活動的商法的獨立性。二是改革開放以來，我國在劃分法律部門之間關系不清，出現互相爭奪地盤的現象，尤其是民法和經濟法兩個法律部門都片面強調自己地位的重要性。民法試圖應用它與商法的特殊關系包容商法并取而代之，持此觀點者認為“商法獨立于民法的基礎已經不復存在。”[3]而經濟法更不示弱，認為凡是與經濟有聯系的它都可包攬，亦圖包容和兼并商法，德國學者柯洛特主張經濟法是規范各種職業階層經濟生活特別關系的法規的總稱，其中包括商法。卡斯克魯認為經濟法是促成民商合一而代替商法的總名稱。[4]在這一思想影響下，我國有學者認為:“商法在社會中已經失去了賴以存在的基礎，如果再按照某些學者的建議制定商法典，或者按照大陸法系法典化的思路發展我國商法，則這種做法是沒有任何出路的。”[5]“商法的基礎在現代社會中并不存在或業已喪失殆盡了。”[6]

不可否認，商法在我國發展過程中確實經歷了一段艱難歷程，我國歷史上商品經濟不發達，沒有形成獨立的商人階層，經過長期的重農抑商和封閉的計劃經濟后，傳統上依附于民法并作為其特別法形式出現的商法，才逐漸“浮出水面”，引起法學界和整個社會的關注。盡管有這樣那樣的困難，但在短短十幾年內，我國在商法方面已經取得了重大成績，初步建立了商法體系。“我國已頒布的商事單項法律，已經使各個商事領域的法律調整基本做到了有法可依。”[7]到目前，國家已頒發了12部商事法律，其中包括商事主體和商事行為兩個方面的法律規范。黨的十四屆三中全會又提出了要“進一步完善民商法律”，由此可見，商法越來越受到人們的廣泛重視，尤其是商法的調整對象的相對獨立已逐漸被人們公認。①為此，法律實務部門對民商審判機構也作了調整，從而使促進商事交易，保障交易安全，維護社會主義市場經濟秩序的“商法”不再成為“被人們遺忘的角落”。

一

什么是商法的調整對象?對此，無論國內還是國外商法學界所持觀點并非一致，大體可概括為三種:第一，商法調整的對象是商人或企業，例如，德國商法學者奉行以商人為中心主義的原則，故持此觀點。第二，商法調整的對象是商事行為，如法國奉行以商行為中心主義的立法原則，故持此觀點。第三，商法調整對象是商主體和商行為，如日本等。我國學者一致認為商法調整的對象是商事關系。但如何把握這一概念，學者們從不同的角度提出了自己的見解。除認為商事關系的發生在平等商事主體之間從事營業行為所產生的社會關系之外，有人認為:“商事關系僅發生在持續的營業之中。”[8]還有人認為商法的調整對象是:“市場交易關系，包括交易組織關系和交易行為關系”[9]等等，不一一列舉。

綜上所述，各方觀點，不盡相同，略有差異但其實質并無多大差異，可謂殊途同歸。比如，主張商人或企業為調整對象者，強調以商人或企業身份實施了商行為，從而形成了商人這一特殊主體方面的關系;主張商行為為調整對象者，強調基于商行為而形成的行為者之間的關系。因此，我們可得出如下結論:無論強調商主體還是商行為，最終都是以實施了商行為而形成的商事法律關系為商法的調整對象。

誠然，商事法律關系是現代商法獨立的調整對象，這是由商事法律關系作為特殊的社會關系的自身特性決定的，并非人們的隨意性而決定。因為商事法律關系是一種鮮明的徑直的經營關系，即由經營主體所從事的經營性行為而形成的特殊社會關系，是實施了經營行為的主體之間的對內對外法律關系。在這里，我們認為商事法律關系作為商法的調整對象，其內涵可理解為:

第一，商法調整的是平等性的營利主體之間的關系，不調整非營利主體之間的關系，即便非營利主體偶爾從事的營利行為，商法也不予以調整。

第二，商法只調整營利主體的營利行為，不調整營利主體的非營利行為，即不調整營利主體所從事的與商事活動無關的行為，如企業開展的文體活動，經濟組織對慈善事業的捐贈等，都不是商法調整的對象。

第三，商法所調整的營利主體是各種企業和經濟組織，商法對其具有多層次、多規模的廣泛適用性。

第四，商法所調整的營利主體在經營活動中所形成的社會關系，既包括企業的對外關系，也包括企業的對內關系;既包括國家對企業行為的監督管理關系，如工商登記等，也包括企業與企業之間在交易過程中所形成的經濟關系;還包括企業與權利人、企業與企業員工之間所形成的權利和財產關系。

第五，商法所調整的營利主體的活動必須發生在持續的營業之中，偶爾發生的營利行為不是商法調整的對象。

需要特別說明的是，商法調整的商事法律關系與民法所調整的民事法律關系，二者雖然都調整的是平等主體之間的法律關系，又共屬私法性質。然而，二者僅此一點的一致性并不能代替或忽視二者之間在性質上的重要區別，有必要區別二者的不同之處，這對理解商法在市場經濟中的獨特作用是非常有益的，否則就會陷入“私法一體化”的陷阱而不能自拔。民法與商法調整對象的重大區別在于:

第一，民事法律關系是平等主體的公民之間，法人之間，非法人的組織之間以及公民、法人、非法人的組織之間，基于民事行為而形成的社會關系。這種民事行為既包括非經營活動，也包括經營活動。商事關系僅僅是商主體實現商行為所形成的社會關系，主體不會有自然人特征的抽象的經營單位，商行為僅限于經營活動，不包括非經營活動。

第二，民事關系不僅包括財產關系，還包括人身關系，如婚姻關系，家庭關系等。而商事關系主要涉及財產關系，不涉及自然人相關的人身關系。

第三，民事關系中的財產關系主要反映的是商品交換關系，且并不都是有償的、以營利為目的的，重點是財產的支配權。而商事交易中的財產關系都直接發生在商事領域，不僅包含商品交換，而且包含商品的生產和經營關系;不僅包括財產支配權，更多的是財產的管理權和經營權。

第四，民事法律關系重點強調的是民事主體的平等權利，即私法上的權利。商事法律關系不僅強調這種私法上的權利，同時強調公法上的國家主體對商主體所行使的管理權，強調因國家管理所形成的各種關系，如商事登記，特種標的物經營許可等。

從以上民事法律關系和商事法律關系調整對象的對比中，顯然可知，商法的調整對象有自己明確的獨立性，“商法在法律體系中應是一個相對獨立的法律部門。所謂獨立，就是說商法有自己的調整對象。”[10]而且它的調整對象的具體內容，會隨著經濟發展的變化而不斷增加，這正是商法這種獨立性的具體表現。對此，學者們有一個形象的比喻“民法調整的是常態的經濟關系，如財產所有關系;商法調整的則是營運中的財產關系，這是一種動態中的財產關系。”[11]民法是權利法，商法是財富法。民法相對于商法是靜態的，商法對于民法則是動態的，而且伴隨著社會不斷發展，也不斷為自己增加新的內容，從而更顯現出自己獨特發展的道路。

二

商法究竟是“民法的特別法”，還是有它自己的本質屬性，它的發展趨勢如何?對于這一重大理論問題，商法學界很少有人提出質疑，因此，近幾年來我國出版大批商法學教科書，幾乎異口同聲地認為，“商法是民法的特別法”。①而在人云亦云之中，劉凱湘、徐學鹿等教授卻提出了截然不同的看法，對“商法是民法的特別法”，民法與商法的關系是一般法與特別法的關系提出了質疑，劉教授認為:“商法和民法是私法的兩項基本法，是兩個并行的、相互獨立的法律部門，共同實現對經濟關系的調整。民法不是商法的普通法，商法也不是民法的特別法。”“在商事關系高度發達的今天，再把商法視為民法的特別法就欠科學了，而且十分不利于商法制度的完善和商法觀念的形成，從而不利于現代市場經濟的發展。”[12]徐教授也認為:“進入現代，商法與民法截然分開，商法調整市場交易關系，民法調整家庭關系。”[13]商法具有民法特別法模式的不可取性。[14]對于民法與商法的關系，究竟是不是一般法與特別法的關系，我們從以下幾個方面進行考察:第一，關于商法是特別法的概念問題。從一般法與特別法的法律分類來看，特別法是“指適用特定時期，特定地區，特定人或特定事項的法律。”一般法是指“適用一般人、一般事，在全國普遍適用的法律。”如果把民法作為一般法，近代商法在適用的歷史時期、特定的商人身份、特定的商事活動等方面都可視作為民法的特別法，但在空間效力的范圍內，民法和商法都是在全國范圍內有效。通常所稱的特別法要么是地區性法規，要么是非常時期法令，要么是屬人法。而現代意義的商法是不屬于這些類型。

第二，關于商法是民法的特別法的由來。從商法的產生和發展過程來看，商品經濟是商法賴以生存的必不可少的土壤條件，商法正是伴隨著商品經濟的產生、發展而出現的。眾所周知，民法是簡單商品生產的產物，民法規范基本上來源于羅馬私法，它平等地保持一切民事主體，而不是保護某一特殊階層的利益的法律，但隨著資本主義商品經濟的發展，參與經濟活動的主體具有了普遍性，加之民法特有的擴張性和包容性，因此，在大陸法系的學界始終認為，商法是民法的特別法，長此以往，束縛住了人們的頭腦，形成了傳統的固定模式。

第三，商法是民法的特別法，并不具備一般法與特別法的關系。法律意義上的特別法與一般法的關系，意味著邏輯上的種屬關系，如合同法之于民法，民法表現為一基本的法律規范，合同法表現為一具體的法律規范。而商法并不特指某一具體的法律規范，它植根于希臘商文化，從一開始就與民法毫無關系，表現為中世紀商人習慣法，隨著時代的進步和經濟關系的變化發展，大量的商事法規破土而出，作為商法主要分支的公司法、票據法等，在市場經濟活動中，從一開始就是與民法并行的市場經濟法律部門，把一個相對獨立的法律部門定義為另一個法律部門的特別法，很顯然在邏輯上是行不通的。

第四，現代市場經濟的發展，迫切需要商法的獨立。在現代社會商業迅猛發展的今天，市場經濟到處涌動的情況下，商事活動已成為一項最具廣泛性的社會活動，它關系到交易雙方當事人、社會、國家的物質利益、人身安全和社會秩序的穩定，它需要有一套完整的法律制度以保障它健康有序地運行，商法在經濟生活中的作用將日益重要。民法雖與商品經濟結伴而生，但與現代工業社會市場經濟同步前進的卻是商法。[15]“法律不僅要在一國統一，一國普適，而且在全球化的大趨勢下，還會日益國際化，世界普適。”[16]商法在國際統一浪潮面前，現代化迫在眉睫，商法相對于傳統在時間和空間上的差異，就是把近代商法融于世界統一的大潮中，重新恢復商法的國際性，跨上現代商法的里程，作為一個獨立的法律部門繼續存在。我國商法在今后的發展過程中，必須立足我國市場經濟建設的實踐，對各國商法予以揚棄，形成獨具特色的有效而科學的商法體系。未來的中國歷史也將證明:社會主義市場經濟要最終獲得成功，是離不開現代商法的保駕護航的。惟獨如此，我國商法才能走向世界，為振興中華發揮重大的作用，否則是沒有出路的。

此外，商法在人類歷史演進過程中所形成的自主性和開放性的特有品格，對進一步理解商法并非是民法的特別法的傳統模式也大有益處。綜上所述，商法的發展與進步，必須擺脫陳舊觀念，認識它存在的危害性，使商法在新世紀盡快完成向現代化商法的飛躍。

三

“商法是市場交易的規則”。[17]市場交易規則具有國際性。而國際性是商法的天然屬性。由于商法這一特點，決定了它在運行過程中發揮的作用是獨特的，尤其在我國對外開放中的功績無與倫比，它加大加快了我國向世界開放的步伐，使中國產品走向世界市場，促進了我國加入世貿組織，使我國的經濟融入世界洪流之中。商法在我國獲得崇高榮譽，被世人稱贊當之無愧。但是，就商事立法和商事執法，依然存在許多不盡如人意的地方，與其他發達國家相比還很落后。因此，目前當務之急是，為加快我國商法發展，對我國商法立法和實施中存在的問題，必須認真對待和高度重視，以適應國際經濟一體化潮流，否則它會直接影響國家的重大經濟利益和直接損害國家的形象。 轉貼于

(一)中國政府應當盡快削弱對商事事務過分強制性的規定，大力弘揚商法特有的自主發展精神。商法雖然在一定程度具有公法性并為其服務，然而，就其本質而言，它屬于私法范疇，這一點沒有任何爭議，對此不能產生任何懷疑。在我國，商法的實施由于它具有一定程度的公法性，包含了許多行政管理措施，它的實施主要依賴于行政機關，而不像西方國家實施依靠法院。因此，在商法實施過程中有三個突出問題亟待改革。

第一，行政主體“過分強調政府的干預色彩”，在市場準入方面設置了許多障礙。例如，在市場準入方面，我國法律實行嚴格的審批制或者許可制。這種制度極其落后，強烈顯示出政府對微觀經濟領域干預經濟的發展。再如，股份有限公司發行股份和申請上市要經證券主管機構嚴格審核，程序極其煩瑣。但它們又不承擔任何投資風險，實質是“權力出租”，造成了嚴重惡果。追其原因是行政機關職能轉變只喊口號，少見成效，種種問題總也得不到實質性改進。商法是市場經濟的法律，因此商法的實施，應該進入司法程序，讓其享有程序公正、公平的待遇。

第二，行政主體過多的強制性規范，束縛了商事主體的手腳。在我國現有的商事法律規定中，出現諸如“必須”、“應當”等強制規范，這與商法是私人自治的法律產生矛盾。因為商事行為體現為私人交易行為，其形態各異，千變萬化，不能忽視其特點，行政主體應當充分相信和發揮私人的自主裁量，使其具有自主精神，在不違犯法律的前提下，活躍市場交易。

第三，行政主體過分依賴行政責任和刑事責任，忽視司法救濟措施，顯示了行政權利的專橫，這是不可取的。商法是私法，它在實施過程中與民事法律享有平等待遇，因此應當尊重和運用民事方法作為權利的重要救濟手段。沒有救濟的法律顯然是惡法，惡法與善法的主要區別，就在于有無救濟這一關鍵環節。

(二)充分認識商法國際化的天然屬性，積極發揮商法在國際貿易中的不可替代作用。商法是我國對外開放的重要途徑，也是市場經濟的重要組成部分。因此，阻礙商法走向國際化有兩個問題必須引起注意。一是我國加入國際條約缺乏應有的積極性，與WTO規則要求存在著距離，我們必須迎頭趕上，盡快與國際交易規則接軌，適應國際經濟一體化要求，否則我們將會產生重大失誤，延緩我國現代化的速度。二是商法的落后，突出表現在立法空間已有立法規則落后，制約了我國對外貿易的發展。“如果我國的商法仍然固守19世紀的規則，那我們將可能只有資格與墳墓中的死人做生意。”[18]問題必須這樣嚴肅提出并望設法改正，否則我們會落后于正在崛起的印度，這種危險是存在的，而且，我們的人民絕不會答應。

(三)積極改革商法的立法技術，完善我國商法交易規則，推進科學立法的現代化。在這方面，我們立法過于簡單粗糙，缺乏應有的法理上的嚴密性和邏輯性。有的出現嚴重的技術上的“硬傷”。諸如已出臺的《公司法》深受計劃經濟的影響，以“財產所有權”代替“股份受益權”，表明了國家權力的“霸道”，動搖了公司法的基礎。再如“信托法”墮落為“委托”法，違背了立法的初衷。其他商事行為亦有類似的毛病，不再列舉。這些問題存在尚需立法機關與行政機關認真改進。

(四)商事交易中的不平等，是商法領域中存在的重大法律問題，必須采取強有力的措施，維護商事交易的公平競爭。這方面存在的問題對國內市場的發展嚴重受阻。概括地講，就是法律上的不平等待遇。一是私人企業與國有企業處于不平等地位;二是國資企業與外資企業處于不平等地位;三是企業內部的私人投資者與國家股東處于不平等地位。由于篇幅所限，我們舍去內容不作詳盡論述，只追其原因，一句話就是政治上不平等導致經濟上不平等，完全是人為造成的，這一問題不予重視和改正，否則將來會造成經濟上的不平等，最后只好用政治手段解決，這一點我們是不愿意看到的。問題的嚴重性必須充分估計，為此必須引起我們的高度重視，予以徹底糾正。

本文對上述三個問題作了一些初步探索，目的在于澄清商法研究中的基本理論存在的問題，推動我國商法學的發展和繁榮，使商法學真正成為一門獨立的法律部門，發揮它應有的偉大作用。

參考文獻

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[13]徐學鹿.商法與相鄰部門法的關系[A].什么是現代商法[C].北京:中國法制出版社，2003.213.

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[15]范健.德國商法:傳統框架與新規則[M].北京:法律出版社，2003.44.

篇（9）

商法是現達國家法律體系中最基本、最重要的法律部門之一,是調整商品經濟秩序的主要法律手段,是現代文明社會發展的必然結果,它對今后的經濟全球化的發展將產生重大作用。因此,學習和研究商法基本理論,弘揚現代商法的開放性,“牢牢掌握商法自主發展的寶貴精神,是我們打開商法科學之門的一把金鑰匙。”[1]本文就商法的調整對象、商法是否為一個獨立的法律部門還是民法的特別法以及我國商法在當前運行中存在的問題等,作一初步探討。

無論在大陸法系還是在英美法系國家,都承認商法不僅是一個獨立的法律部門,而且還有它單獨的調整對象,但我國在長時間內對商法的調整對象乃至基本理論的問題認識不清,“我們似乎被籠罩在商法的煙霧之中,感到難以名狀的困惑。”[2]追溯其根源有兩方面的原因。一是我國在很長時間以來,在計劃經濟體制下,否認商品交易的獨立性和自主性,再加上經濟基礎決定上層建筑所產生的法律體系不完備的狀況存在,自然否認了調整商品交易活動的商法的獨立性。二是改革開放以來,我國在劃分法律部門之間關系不清,出現互相爭奪地盤的現象,尤其是民法和經濟法兩個法律部門都片面強調自己地位的重要性。民法試圖應用它與商法的特殊關系包容商法并取而代之,持此觀點者認為“商法獨立于民法的基礎已經不復存在。”[3]而經濟法更不示弱,認為凡是與經濟有聯系的它都可包攬,亦圖包容和兼并商法,德國學者柯洛特主張經濟法是規范各種職業階層經濟生活特別關系的法規的總稱,其中包括商法。卡斯克魯認為經濟法是促成民商合一而代替商法的總名稱。[4]在這一思想影響下,我國有學者認為:“商法在社會中已經失去了賴以存在的基礎,如果再按照某些學者的建議制定商法典,或者按照大陸法系法典化的思路發展我國商法,則這種做法是沒有任何出路的。”[5]“商法的基礎在現代社會中并不存在或業已喪失殆盡了。”[6]

不可否認,商法在我國發展過程中確實經歷了一段艱難歷程,我國歷史上商品經濟不發達,沒有形成獨立的商人階層,經過長期的重農抑商和封閉的計劃經濟后,傳統上依附于民法并作為其特別法形式出現的商法,才逐漸“浮出水面”,引起法學界和整個社會的關注。盡管有這樣那樣的困難,但在短短十幾年內,我國在商法方面已經取得了重大成績,初步建立了商法體系。“我國已頒布的商事單項法律,已經使各個商事領域的法律調整基本做到了有法可依。”[7]到目前,國家已頒發了12部商事法律,其中包括商事主體和商事行為兩個方面的法律規范。黨的十四屆三中全會又提出了要“進一步完善民商法律”,由此可見,商法越來越受到人們的廣泛重視,尤其是商法的調整對象的相對獨立已逐漸被人們公認。①為此,法律實務部門對民商審判機構也作了調整,從而使促進商事交易,保障交易安全,維護社會主義市場經濟秩序的“商法”不再成為“被人們遺忘的角落”。

一

什么是商法的調整對象?對此,無論國內還是國外商法學界所持觀點并非一致,大體可概括為三種:第一,商法調整的對象是商人或企業,例如,德國商法學者奉行以商人為中心主義的原則,故持此觀點。第二,商法調整的對象是商事行為,如法國奉行以商行為中心主義的立法原則,故持此觀點。第三,商法調整對象是商主體和商行為,如日本等。我國學者一致認為商法調整的對象是商事關系。但如何把握這一概念,學者們從不同的角度提出了自己的見解。除認為商事關系的發生在平等商事主體之間從事營業行為所產生的社會關系之外,有人認為:“商事關系僅發生在持續的營業之中。”[8]還有人認為商法的調整對象是:“市場交易關系,包括交易組織關系和交易行為關系”[9]等等,不一一列舉。

綜上所述,各方觀點,不盡相同,略有差異但其實質并無多大差異,可謂殊途同歸。比如,主張商人或企業為調整對象者,強調以商人或企業身份實施了商行為,從而形成了商人這一特殊主體方面的關系;主張商行為為調整對象者,強調基于商行為而形成的行為者之間的關系。因此,我們可得出如下結論:無論強調商主體還是商行為,最終都是以實施了商行為而形成的商事法律關系為商法的調整對象。

誠然,商事法律關系是現代商法獨立的調整對象,這是由商事法律關系作為特殊的社會關系的自身特性決定的,并非人們的隨意性而決定。因為商事法律關系是一種鮮明的徑直的經營關系,即由經營主體所從事的經營而形成的特殊社會關系,是實施了經營行為的主體之間的對內對外法律關系。在這里,我們認為商事法律關系作為商法的調整對象,其內涵可理解為:

第一,商法調整的是平等性的營利主體之間的關系,不調整非營利主體之間的關系,即便非營利主體偶爾從事的營利行為,商法也不予以調整。

第二,商法只調整營利主體的營利行為,不調整營利主體的非營利行為,即不調整營利主體所從事的與商事活動無關的行為,如企業開展的文體活動,經濟組織對慈善事業的捐贈等,都不是商法調整的對象。

第三,商法所調整的營利主體是各種企業和經濟組織,商法對其具有多層次、多規模的廣泛適用性。

第四,商法所調整的營利主體在經營活動中所形成的社會關系,既包括企業的對外關系,也包括企業的對內關系;既包括國家對企業行為的監督管理關系,如工商登記等,也包括企業與企業之間在交易過程中所形成的經濟關系;還包括企業與權利人、企業與企業員工之間所形成的權利和財產關系。

第五,商法所調整的營利主體的活動必須發生在持續的營業之中,偶爾發生的營利行為不是商法調整的對象。

需要特別說明的是,商法調整的商事法律關系與民法所調整的民事法律關系,二者雖然都調整的是平等主體之間的法律關系,又共屬私法性質。然而,二者僅此一點的一致性并不能代替或忽視二者之間在性質上的重要區別,有必要區別二者的不同之處,這對理解商法在市場經濟中的獨特作用是非常有益的,否則就會陷入“私法一體化”的陷阱而不能自拔。民法與商法調整對象的重大區別在于:

第一,民事法律關系是平等主體的公民之間,法人之間,非法人的組織之間以及公民、法人、非法人的組織之間,基于民事行為而形成的社會關系。這種民事行為既包括非經營活動,也包括經營活動。商事關系僅僅是商主體實現商行為所形成的社會關系,主體不會有自然人特征的抽象的經營單位,商行為僅限于經營活動,不包括非經營活動。

第二,民事關系不僅包括財產關系,還包括人身關系,如婚姻關系,家庭關系等。而商事關系主要涉及財產關系,不涉及自然人相關的人身關系。

第三,民事關系中的財產關系主要反映的是商品交換關系,且并不都是有償的、以營利為目的的,重點是財產的支配權。而商事交易中的財產關系都直接發生在商事領域,不僅包含商品交換,而且包含商品的生產和經營關系;不僅包括財產支配權,更多的是財產的管理權和經營權。

第四,民事法律關系重點強調的是民事主體的平等權利,即私法上的權利。商事法律關系不僅強調這種私法上的權利,同時強調公法上的國家主體對商主體所行使的管理權,強調因國家管理所形成的各種關系,如商事登記,特種標的物經營許可等。

從以上民事法律關系和商事法律關系調整對象的對比中,顯然可知,商法的調整對象有自己明確的獨立性,“商法在法律體系中應是一個相對獨立的法律部門。所謂獨立,就是說商法有自己的調整對象。”[10]而且它的調整對象的具體內容,會隨著經濟發展的變化而不斷增加,這正是商法這種獨立性的具體表現。對此,學者們有一個形象的比喻“民法調整的是常態的經濟關系,如財產所有關系;商法調整的則是營運中的財產關系,這是一種動態中的財產關系。”[11]民法是權利法,商法是財富法。民法相對于商法是靜態的,商法對于民法則是動態的,而且伴隨著社會不斷發展,也不斷為自己增加新的內容,從而更顯現出自己獨特發展的道路。

二

商法究竟是“民法的特別法”,還是有它自己的本質屬性,它的發展趨勢如何?對于這一重大理論問題,商法學界很少有人提出質疑,因此,近幾年來我國出版大批商法學教科書,幾乎異口同聲地認為,“商法是民法的特別法”。①而在人云亦云之中,劉凱湘、徐學鹿等教授卻提出了截然不同的看法,對“商法是民法的特別法”,民法與商法的關系是一般法與特別法的關系提出了質疑,劉教授認為:“商法和民法是私法的兩項基本法,是兩個并行的、相互獨立的法律部門,共同實現對經濟關系的調整。民法不是商法的普通法,商法也不是民法的特別法。”“在商事關系高度發達的今天,再把商法視為民法的特別法就欠科學了,而且十分不利于商法制度的完善和商法觀念的形成,從而不利于現代市場經濟的發展。”[12]徐教授也認為:“進入現代,商法與民法截然分開,商法調整市場交易關系,民法調整家庭關系。”[13]商法具有民法特別法模式的不可取性。[14]對于民法與商法的關系,究竟是不是一般法與特別法的關系,我們從以下幾個方面進行考察:第一,關于商法是特別法的概念問題。從一般法與特別法的法律分類來看,特別法是“指適用特定時期,特定地區,特定人或特定事項的法律。”一般法是指“適用一般人、一般事,在全國普遍適用的法律。”如果把民法作為一般法,近代商法在適用的歷史時期、特定的商人身份、特定的商事活動等方面都可視作為民法的特別法,但在空間效力的范圍內,民法和商法都是在全國范圍內有效。通常所稱的特別法要么是地區性法規,要么是非常時期法令,要么是屬人法。而現代意義的商法是不屬于這些類型。

第二,關于商法是民法的特別法的由來。從商法的產生和發展過程來看,商品經濟是商法賴以生存的必不可少的土壤條件,商法正是伴隨著商品經濟的產生、發展而出現的。眾所周知,民法是簡單商品生產的產物,民法規范基本上來源于羅馬私法,它平等地保持一切民事主體,而不是保護某一特殊階層的利益的法律,但隨著資本主義商品經濟的發展,參與經濟活動的主體具有了普遍性,加之民法特有的擴張性和包容性,因此,在大陸法系的學界始終認為,商法是民法的特別法,長此以往,束縛住了人們的頭腦,形成了傳統的固定模式。

第三,商法是民法的特別法,并不具備一般法與特別法的關系。法律意義上的特別法與一般法的關系,意味著邏輯上的種屬關系,如合同法之于民法,民法表現為一基本的法律規范,合同法表現為一具體的法律規范。而商法并不特指某一具體的法律規范,它植根于希臘商文化,從一開始就與民法毫無關系,表現為中世紀商人習慣法,隨著時代的進步和經濟關系的變化發展,大量的商事法規破土而出,作為商法主要分支的公司法、票據法等,在市場經濟活動中,從一開始就是與民法并行的市場經濟法律部門,把一個相對獨立的法律部門定義為另一個法律部門的特別法,很顯然在邏輯上是行不通的。

第四,現代市場經濟的發展,迫切需要商法的獨立。在現代社會商業迅猛發展的今天,市場經濟到處涌動的情況下,商事活動已成為一項最具廣泛性的社會活動,它關系到交易雙方當事人、社會、國家的物質利益、人身安全和社會秩序的穩定,它需要有一套完整的法律制度以保障它健康有序地運行,商法在經濟生活中的作用將日益重要。民法雖與商品經濟結伴而生,但與現代工業社會市場經濟同步前進的卻是商法。[15]“法律不僅要在一國統一,一國普適,而且在全球化的大趨勢下,還會日益國際化,世界普適。”[16]商法在國際統一浪潮面前,現代化迫在眉睫,商法相對于傳統在時間和空間上的差異,就是把近代商法融于世界統一的大潮中,重新恢復商法的國際性,跨上現代商法的里程,作為一個獨立的法律部門繼續存在。我國商法在今后的發展過程中,必須立足我國市場經濟建設的實踐,對各國商法予以揚棄,形成獨具特色的有效而科學的商法體系。未來的中國歷史也將證明:社會主義市場經濟要最終獲得成功,是離不開現代商法的保駕護航的。惟獨如此,我國商法才能走向世界,為振興中華發揮重大的作用,否則是沒有出路的。

此外,商法在人類歷史演進過程中所形成的自主性和開放性的特有品格,對進一步理解商法并非是民法的特別法的傳統模式也大有益處。綜上所述,商法的發展與進步,必須擺脫陳舊觀念,認識它存在的危害性,使商法在新世紀盡快完成向現代化商法的飛躍。

三

“商法是市場交易的規則”。[17]市場交易規則具有國際性。而國際性是商法的天然屬性。由于商法這一特點,決定了它在運行過程中發揮的作用是獨特的,尤其在我國對外開放中的功績無與倫比,它加大加快了我國向世界開放的步伐,使中國產品走向世界市場,促進了我國加入世貿組織,使我國的經濟融入世界洪流之中。商法在我國獲得崇高榮譽,被世人稱贊當之無愧。但是,就商事立法和商事執法,依然存在許多不盡如人意的地方,與其他發達國家相比還很落后。因此,目前當務之急是,為加快我國商法發展,對我國商法立法和實施中存在的問題,必須認真對待和高度重視,以適應國際經濟一體化潮流,否則它會直接影響國家的重大經濟利益和直接損害國家的形象。(一)中國政府應當盡快削弱對商事事務過分強制性的規定,大力弘揚商法特有的自主發展精神。商法雖然在一定程度具有公法性并為其服務,然而,就其本質而言,它屬于私法范疇,這一點沒有任何爭議,對此不能產生任何懷疑。在我國,商法的實施由于它具有一定程度的公法性,包含了許多行政管理措施,它的實施主要依賴于行政機關,而不像西方國家實施依靠法院。因此,在商法實施過程中有三個突出問題亟待改革。

第一,行政主體“過分強調政府的干預色彩”,在市場準入方面設置了許多障礙。例如,在市場準入方面,我國法律實行嚴格的審批制或者許可制。這種制度極其落后,強烈顯示出政府對微觀經濟領域干預經濟的發展。再如,股份有限公司發行股份和申請上市要經證券主管機構嚴格審核,程序極其煩瑣。但它們又不承擔任何投資風險,實質是“權力出租”,造成了嚴重惡果。追其原因是行政機關職能轉變只喊口號,少見成效,種種問題總也得不到實質性改進。商法是市場經濟的法律,因此商法的實施,應該進入司法程序,讓其享有程序公正、公平的待遇。

第二,行政主體過多的強制性規范,束縛了商事主體的手腳。在我國現有的商事法律規定中,出現諸如“必須”、“應當”等強制規范,這與商法是私人自治的法律產生矛盾。因為商事行為體現為私人交易行為,其形態各異,千變萬化,不能忽視其特點,行政主體應當充分相信和發揮私人的自主裁量,使其具有自主精神,在不違犯法律的前提下,活躍市場交易。

第三,行政主體過分依賴行政責任和刑事責任,忽視司法救濟措施,顯示了行政權利的專橫,這是不可取的。商法是私法,它在實施過程中與民事法律享有平等待遇,因此應當尊重和運用民事方法作為權利的重要救濟手段。沒有救濟的法律顯然是惡法,惡法與善法的主要區別,就在于有無救濟這一關鍵環節。

(二)充分認識商法國際化的天然屬性,積極發揮商法在國際貿易中的不可替代作用。商法是我國對外開放的重要途徑,也是市場經濟的重要組成部分。因此,阻礙商法走向國際化有兩個問題必須引起注意。一是我國加入國際條約缺乏應有的積極性,與WTO規則要求存在著距離,我們必須迎頭趕上,盡快與國際交易規則接軌,適應國際經濟一體化要求,否則我們將會產生重大失誤,延緩我國現代化的速度。二是商法的落后,突出表現在立法空間已有立法規則落后,制約了我國對外貿易的發展。“如果我國的商法仍然固守19世紀的規則,那我們將可能只有資格與墳墓中的死人做生意。”[18]問題必須這樣嚴肅提出并望設法改正,否則我們會落后于正在崛起的印度,這種危險是存在的,而且,我們的人民絕不會答應。

(三)積極改革商法的立法技術,完善我國商法交易規則,推進科學立法的現代化。在這方面,我們立法過于簡單粗糙,缺乏應有的法理上的嚴密性和邏輯性。有的出現嚴重的技術上的“硬傷”。諸如已出臺的《公司法》深受計劃經濟的影響,以“財產所有權”代替“股份受益權”,表明了國家權力的“霸道”,動搖了公司法的基礎。再如“信托法”墮落為“委托”法,違背了立法的初衷。其他商事行為亦有類似的毛病,不再列舉。這些問題存在尚需立法機關與行政機關認真改進。

(四)商事交易中的不平等,是商法領域中存在的重大法律問題,必須采取強有力的措施,維護商事交易的公平競爭。這方面存在的問題對國內市場的發展嚴重受阻。概括地講,就是法律上的不平等待遇。一是私人企業與國有企業處于不平等地位;二是國資企業與外資企業處于不平等地位;三是企業內部的私人投資者與國家股東處于不平等地位。由于篇幅所限,我們舍去內容不作詳盡論述,只追其原因,一句話就是政治上不平等導致經濟上不平等,完全是人為造成的,這一問題不予重視和改正,否則將來會造成經濟上的不平等,最后只好用政治手段解決,這一點我們是不愿意看到的。問題的嚴重性必須充分估計,為此必須引起我們的高度重視,予以徹底糾正。

本文對上述三個問題作了一些初步探索,目的在于澄清商法研究中的基本理論存在的問題,推動我國商法學的發展和繁榮,使商法學真正成為一門獨立的法律部門,發揮它應有的偉大作用。

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篇（10）

于是，我在《中國法學向何處去》一文中，對“中國為什么會缺失中國自己的法律理想圖景”這個理論問題進行了回答，并對中國法學這個“時代”做出了“總體性”的反思和批判。具體而言，我采用經過界定的“范式”分析概念，對中國法學中四種不同甚或存有沖突的理論模式即“權利本位論”、“法條主義”、“本土資源論”和“法律文化論”進行了深入探究。最終我得出結論認為，中國法學之所以無力引領中國法制發展，實是因為這四種理論模式都受一種“現代化范式”的支配，而這種“范式”不僅間接地為中國法制發展提供了一幅“西方法律理想圖景”，而且還使中國法學論者意識不到他們所提供的不是中國自己的“法律理想圖景”。與此同時，這種占支配地位的“現代化范式”因無力解釋和解決因其自身的作用而產生的各種問題，最終導致了所謂的“范式”危機。正是在批判“現代化范式”的基礎上，我認為，我們必須結束這個受“西方現代性范式”支配的法學舊時代，開啟一個自覺研究“中國法律理想圖景”的法學新時代。

據此，我們需要思考和追問的是，那種“現代化范式”具體以什么樣的方式支配了中國法學的研究，甚至使中國法學的研究意識不到這種支配？或者說，“西方法律理想圖景”在中國法學研究中究竟是如何不加反思和批判地被誤置為中國自己的“法律理想圖景”的？在本文中，我將以 “消費者權利”的法學研究為個案，對此做出比較具體的考察和說明。

我之所以認為“消費者權利”與針對中國法學研究的討論具有相關性，從根本上說是因為，我認為中國法學研究與中國現實生活中切實面對的“消費者權利”保護問題之間的關系，可以典型地說明中國法學所陷入的困境。我們將看到，一方面，中國法學對于關乎人之身體健康和生命安全的 “消費者權利”保護這個日益突顯的現實問題，并沒有給予應有的關注；另一方面，即使是那些有限的圍繞“消費者權利”問題所進行的討論，也都帶有嚴重的“都市化趨向”和“部門法學科趨向”，以西方法律中的概念或法條來“裁量”或“量度”中國“消費者權利”問題上的具體現實。也就是說，在中國法學關于“消費者權利”的研究中，作為研究出發點和依憑所在、并賦予它以根本意義的“中國”這一特定時空的要素，不知不覺中被消解掉了，中國法學研究中的“中國”因此而嚴重缺位。

為什么“打假法律越‘完善’，造假案件越泛濫”

就“消費者權利”在中國體制方面所受關注的程度而言，我們大體上可以指出：

第一，自1983年國際消費者組織聯盟把每年的3月15日確定為“國際消費者權益日”始，廣州于1984年9月便成立了在當時中國影響最大的廣州市消費者委員會，同年12月，中國消費者協會也正式成立。1987年9月，中國消費者協會被國際消費者組織聯盟接納為正式會員。在中國消費者權益保護組織不斷發展的同時，中國有關消費者權益保護的法律法規也在不斷完善。當然，消費者權益保護法不僅包括1994年1月1日實施的《中華人民共和國消費者權益保護法》、一些相關的法律法規，甚至還包括分散在民事、經濟、行政、刑事等法律、法規中相關的規定或條款。再者，根據《消費者權益保護法》，相關法律對消費者所享有的下述九項權利進行保護，即安全權、知情權、選擇權、公平交易權、求償權、結社權、獲知權、受尊重和監督權。

第二，更為重要的是，中國通過每年3月15日展開的“消費者權益日”運動，國務院領導的嚴厲打擊制售假冒偽劣商品違法犯罪活動的聯合行動，國家食品藥品監督管理局牽頭并由公安部、農業部、商務部、衛生部、工商總局、質檢總局、海關總署共同制定《食品藥品放心工程實施方案》以及展開的各種嚴厲打擊制售假冒偽劣商品違法犯罪活動的行動，最高人民法院和最高人民檢察院所頒布的一批有關打假的司法解釋，各省市持續開展的“百城萬店無假貨”和“清柜臺”等活動，以及創建“購物放心店”、“放心街”、“放心市場”等活動，“消費者權益”保護的問題可以說是得到了中國各階層應有的關注。

但是與此同時，制售假冒偽劣商品的違法犯罪活動也不見收斂，反而呈現出了日益猖獗之勢。一如我們所知，衛生部于2002年底公布了當年的十大食品制假售假案，國家工商行政管理總局又于2003年公布了當年的造假案例。近來，關于假冒偽劣食品的新聞，更是越來越直逼人類生存的安全底線：藏著吊白塊的米粉、飽含生長素的豆芽、劣質嬰兒奶粉、氨水泡制的粉絲、敵敵畏浸泡的火腿、死豬肉制作的肉松、添加工業冰醋酸的老陳醋、“福爾馬林”浸泡的水發食品、工業鹽腌制的泡菜、用色素養出來的紅心雞蛋，乃至韭菜、香腸、肉丸、餃子、竹筍、醬油、瓜子、果丹皮、黃花菜、飲料、煙酒等日常食品都可能含有不同程度的毒物質。

面對這種逆向發展的情勢，亦即我所謂的“打假法律越‘完善’，造假案件越泛濫”的情勢，我們必須做出直接且嚴肅的追問：為什么在打擊制售假冒偽劣商品違法犯罪活動之法律法規越來越“完善”的情況下，為什么在打擊制售假冒偽劣商品違法犯罪活動之運動越來越“徹底”的情況下，制售假冒偽劣商品的違法犯罪活動在中國卻反而呈現出日益猖獗之勢？

顯而易見，這是一個極具現實意義的中國法律問題和中國法學問題，或者說，這既是一個極具中國性的“問題束”，也是“消費者權利”保護問題之所以能夠成為中國法學因受“現代化范式”的支配而不關注中國現實生活的典型性之所在，因為從理論上講，其間還隱含有至少這樣幾個我們不得不直面的問題：

第一，制售假冒偽劣商品的違法犯罪活動在中國屢禁不止并嚴重侵害“消費者權利”的情勢，在我看來，乃是與作為發展中國家的中國，在當下世界結構之政治、經濟和意識形態等因素的沖擊下所必須面對的一種困境緊密相關的。這是中國在當下世界結構中的特有問題，因為在西方現代社會影響下的中國，一方面，那些以西方現代化社會之景象為基礎的各種新的預期和希望；而另一方面，由這些景象而形成的對貧困和低水平生活的強烈意識，都經由現代大眾傳播媒介的廣泛渲染和強調而變得更加突顯了。這些新的預期和希望以及這種強烈的貧困意識，在既有的政治經濟制度安排不可能急速擴大財富以滿足大眾需求的情形下，除了導致廣大民眾竭力想摧毀或改革那些造成匱乏的現行經濟結構以外，在無法以合法的方式迅速致富的情勢下，還會轉換成另外一種趨勢，即以“低成本”的制售假冒偽劣商品方式達致迅速致富的目的。

第二，制售假冒偽劣商品的違法犯罪活動在中國的日益猖獗，在我看來，主要有這樣兩大趨勢：一是迎合中國“都市化”和“現代化”進程而主要制售“假冒偽”的中高檔時髦產品，二是抓住中國依舊是一個以農民和貧困人員為主要人口的社會而主要制售廉價的“劣”質產品，而其間則以食品和藥品為重。必須承認，上述第二種趨勢更是“中國”的，而且也是對消費者生命權利侵害更大的，因為我認為：

首先，中國迄今為止的消費者組織或機構都有明顯的“都市化”趨向。法律法規或相關的打擊制售假冒偽劣商品違法犯罪活動的運動也都有著明顯的“都市化”趨向。因此，無論是在數據的統計上，還是在法律法規的針對性上，它們也主要是與中國的“都市化”相應和的。顯而易見，這種“都市化”的趨向，在很大程度上遺忘了中國的農村和農民，歸根結底中國即是由傳統的“城鄉二元結構”和新興的“貧富差距結構”構成的真實社會。

其次，與上述構成鮮明對照的是，“劣”質食品和藥品正在大規模地流向貧困的地區和農村。一如我們所知，“劣”質食品和藥品的特征不僅是廉價，而且這些“劣”質食品和藥品往往不會馬上表現出它們所具有的毒害，而等到人們發現這些毒害結果時，已經對人的生命和健康造成了重大傷害。這里的要害之處在于：這些“劣”質食品和藥品不僅會極容易侵害到每個正在食用食品和服用藥品的中國人的身體健康和生命安全，而且更會因其價格低廉而流向低收入階層，尤其是流向貧困的中國農民階層。

第三，制售假冒偽劣商品的違法犯罪活動在中國屢禁不止并嚴重侵害“消費者權利”的情勢，在我看來，還涉及到中國社會轉型階段地方保護主義和地方政府監管和地方司法機構執法缺位的問題。我們可以肯定地指出，大規模的惡性食品或藥品安全事件的背后，往往是相關地方政府部門在某個環節的監管出了問題。在眾所周知的山西白酒中毒事件中，無疑表明了地方政府部門對工業酒精銷售監管的缺位：不法商販勾結地方政府個別官員，致使工業酒精隨便售賣，然后一兌水就變成了侵害人命的散裝“白酒”。這里的關鍵點在于：一、大規模的、專業化的、災難性的假冒偽劣商品生產活動往往是在相關地方政府部門保護下形成的；二、售賣假冒偽劣商品的活動也往往能夠得到當地工商等市場監管部門所提供的各種形式的保護（比如王海發現的大連銷售偽劣電纜電線的公司正是被相關質量技術監督部門授予的“質量信得過單位”稱號者）；三、地方政府部門以行政處罰代替刑事處罰，以罰代刑（比如2003年全國工商行政管理機關共查處制售假冒偽劣商品案件16.14萬件，案值18.86億元，但是移送司法機關的案件僅有191件），而這實際上是在與制假售假者進行“共謀”，縱容制假售假者在罰款的“制裁”下繼續制假售假，甚至為地方部門或政府官員個人謀利益。

所有上述現象都表明，在中國保護“消費者權利”方面，一個核心的維度是中國地方政府的執法質量以及相關法律法規的針對性：這里不僅涉及到地方政府部門監管力度的問題，更重要的是如何對地方政府部門的權力本身進行制約，以及如何對地方政府部門濫用權力的做法進行追究和制裁的問題。

法學家們的“空中樓閣”

顯而易見，“消費者權利”保護的問題，或者說，食品和藥品安全問題，乃是中國當下所面臨的一種 “活的”、日常的、每時每刻都關乎人之身體健康和生命安全的問題，更是關涉到中國在當下的特定時空中所不得不直面的一個具有中國性的“問題束”。面對這樣一個問題，我認為，我們確實有必要對中國法學在這個領域中的研究狀況做一番分析和檢討。根據本文的論旨及結構安排，我選擇分析和檢討的，乃是CSSCI即“中文社會科學引文索引”所收錄的中國法學期刊中所發表的有關消費者權利的論文。

就CSSCI歷年收錄的中國法學期刊而言，1994年至1998年共收錄17種法學期刊：《中國法學》、《法學研究》、《中外法學》。1999年又增加4種法學期刊，2000年再增加1種。至此，CSSCI共收錄了22種中國法學期刊。

在對這22種中國法學期刊進行檢索以后，我們可以發現：第一，這些法學期刊（其中的18種）在這個期間共發表文章3245篇，而在篇名中直接表明討論和研究“消費者權利”問題的論文僅有25篇。即使在這僅有的25篇文章中，在筆者看來，還有6篇論文與中國“消費者權利”保護的問題無甚關聯，即《關于啟動消費需求的稅法思考》、《試論消費信用合同的“冷卻期”制度》、《大力培育我國的教育消費市場》、《歐盟消費者銷售法指令與聯合國國際貨物銷售合同公約之比較》、《歐盟統一大市場中的消費者保護一體化研究》和《論西方消費者保護法的歷史演進》等論文。在這個意義上，我們基本上可以認為，中國法學論者對中國人時刻面臨著的關乎人之身體健康和生命安全的“消費者權利”保護這個現實問題，并沒有給予應有的關注。

第二，再就CSSCI所收錄的中國法學期刊發表的那些討論“消費者權利”問題的論文來看，我認為，它們主要是圍繞著這樣幾個問題展開其論述的，即如何理解“消費者”、如何界定“生活消費”、單位是否為“消費者”、“知假買假”是否可以適用《消費者權益保護法》第49條的規定等問題。因此，從這些論文討論的重點來看，我們大體上也可以認為：

首先，這些法學論文表現出了一種與消費者組織、有關消費法律法規或打假運動相同的明顯的“都市化”趨向，亦即在“現代化范式”支配下把原本復雜的中國“城鄉二元結構”與“貧富差距結構”重合的社會做了一種盲目比照西方現代社會的“都市化”同質處理；從本文所選擇的這一具體個案來看，那些信奉“現代化范式”的中國法學研究者實際上是把“消費者權利”當成了一個“同質”的現代性問題，進而把“消費者”視作一個“同質”的現代主體。因為無論是在案例的選擇上（比如“王海打假案”、“薛萍訴北京燕莎友誼商城案”、“何山訴樂萬達商行案”、“耿某訴南京中央商場案”等），還是在論題題域的限定上（比如“定式合同”、“房地產”、“電子商務”、“知假打假”等），他們都在很程度上遺忘了“消費者權利”的保護問題在中國的農村或貧困地區與在中國的發達都市或地區是截然不同的，他們在根本上忽略了“消費者權利”的保護問題實際是在中國的農村或貧困地區――歸根結底是在中國的現實社會中――的重大困境。

其次，這些法學論文大都出自部門法論者（尤其是民商法論者）之手，然而值得我們注意的是，這不僅在較深的層面上表現出了中國法學在對待具體論題（比如說“消費者權利”）時往往具有的狹隘的“部門法學科趨向”（在這一方面，中國法學中的“法條主義”論者之所以研究“消費者權利”的問題，是因為他們認為這個問題是其部門法所處理的問題；而類似于“權利本位論”的論者之所以不研究這個問題，在一定意義上也是因為他們認為這個問題屬于部門法），而且還在更深刻的層面上突顯出了中國法學對中國現實問題的淡漠。

再次，這些法學論文所關注的在很大程度上是有關“消費者”概念的明確性、有關消費者保護法律法規體系在邏輯上的自恰性、在調整范圍上的確定性、以及消費者權利在種類上的完善，而不是中國農民乃至中國人所經驗的現實而具體的問題，更奢談去研究和追問“消費者權利”在中國當下的政治經濟安排或地方政府制度中，為什么總是不能得到很好保護這樣的“問題束”了。

最后，這些法學論文基本上都以一種籠而統之的方式對待制售“假冒偽劣”商品這些侵害消費者權利的違法活動，而根本意識不到制售“劣”質食品和藥品要比制售“假冒偽”商品更是中國人在現實生活中的“大惡”，對于廣大只能消費廉價食品和藥品的貧困農民來說，尤其如此。

篇（11）

 

 

    在這個世界上，你可以超越習俗和限制，但不能無視它們走得太遠。

                                           ——[美]理查德.加尼班

 

    像古老雕塑的碎片一樣，我們只是在等待最后一個碎片被找到，以便我們可以把所有的碎片粘合在一起，創造一個與最初的整體完全相同的整體，我們不再相信這個碎片存在的神話。我們也不再相信曾經存在一個最早的整體，或者最后會有一個整體在未來的某一天等著我們。

                                          ——[法]吉爾.德勒茲

 

    一、知識產權的民法傳統何以存在

 

    按照《辭海》的說法，傳統，是指舊有的思想、藝術、制度等社會因素。就如南澳島漁民出海捕魚之前一定會拜祭關二爺，而不一定拜祭被尊為海神的媽祖；再如，西班牙人檢驗伊比利亞生火腿品質的工具，不是儀器，而一定是細長的白色魚骨。[1]由此看來，傳統具有明顯的地方性和文化品格性，有著維持秩序與穩定的功能。但有時候，傳統反而會成為一種前進的負擔，一個時代確鑿無疑的觀念有時候是下一個時代的難題。知識產權，作為制度、權利，甚至是新文化，在中國大多時候都被認為是舶來品。那么，它有沒有中國的地方性特質或文化品格，換言之，有無中國的法律傳統？審視這個問題并期待恰當的回答，需要考察這種法律現象：每逢重大民事立法或修法之際，知識產權與民法的關系往往成為各方討論的焦點之一。《商標法》擬進行的第三次修改，便引發了“民法原則與商標立法”的激烈討論： “《商標法》從誕生起，歷次修訂雖然具體任務不同，但是方向和結果是明確的，除了商標制度本身的技術性問題外，都體現了對商標法的本性——民法的回歸。 ”[2]有論者強調將《商標法》調整對象從“注冊商標法律關系”回歸到“商標法律關系”[3]，討論的也是行政關系向民事關系的本質轉向。甚至更遠一些，在討論中國民法典創設的時候，學者們總是爭論著應否給知識產權留存一席之地，等等。這些討論和爭議來自不同部門的法學者，其中來自知識產權法和民法學界的聲音最引人注意。不同聲音的匯集促成知識產權法學與民法學的交流與融合。于是我們似乎可以得到這樣的結論：民法是知識產權的源頭和傳統；知識產權法的梳理和重整，必然繞不開對民法的討論。那么，這里所凝煉的“知識產權的民法傳統”，如何產生并何以存在？

 

    （一）語義和邏輯的分析

 

    “知識產權的民法傳統”是關系和性質判斷的命題，即使算不上新命題，但為了使論證更充分，詮釋其語義仍然是必要的。此處討論的知識產權，是指法律和制度層面上的知識產權，暫時不考慮作為文化的知識產權。“民法傳統”一詞，一般被認為是指淵源于上古羅馬法，指羅馬市民法（jus civile），并以其法律制度為基礎演進發展而最終形成的法律傳統。[4]本文的“民法傳統”意非如此，而是指知識產權普遍被認為是私權，是民事權利之一種。民法是“源”，知識產權是“流”，二者系為一族。從法的形式上看，中國迄今尚無民法典或知識產權法典，雖然民法通則給定了知識產權術語和規范，但因社會劇烈遷移，這些術語和規范如今已顯得不夠準確也不夠充分，因此，在今天的法學研究中，詞語選用及表達的準確性似乎更值得關注。那么，根據以上所述語義，“知識產權的民法傳統”的命題是否能夠以其他問題形式替換？既然這是一個性質判斷的命題，那么“知識產權法與民法是什么關系”或者“知識產權法學與民法學是什么關系”可以替換么？二者是同構的嗎？論者時常在無意識中將兩者相互替換，這大致不能說是邏輯的混亂，實質上是二者之間存在內在關聯的一致性，例如在“知識產權屬于民事權利”的觀念指導下，將產生“知識產權法是民法的組成部分”的看法，最后形成“知識產權法學是民法學不可分離的一個部分”這樣的結論。但是，這里討論的事實上已經不再是“a與 b的關系”，而是試圖證立“b是 a的傳統”，前者的外延遠大于后者，內核也非同構。因此，從語義和邏輯上講，“知識產權的民法傳統”是一個獨立而不得替代的命題。

 

   （二）道德基礎的論證

 

    知識產權立法者和學者爭論著“回歸民法”以及“如何回歸”的問題，這樣的討論不能說沒有意義，但論者往往只停留于技術層面的規范，而沒有觸及規范背后的道德倫理。或許只有在道德基礎面上進行更為充分的論證，才能更好地理解“知識產權的民法傳統”是一種現實存在，而不是臆想。一方面，知識產權作為法律規范的存在，必然需要道德基礎的支撐。雖然知識產權與人類科學技術緊密且直接相關，但不能據此認為知識產權就僅僅只是技術規范，而不需要道德。知識產權的存在，仍然需要道德評估和倫理分析。“既然法律是從倫理規范里發展出來的，既然倫理規范需要道德基礎，法律也就同樣需要道德基礎。 ”[5]以此觀念為立法指導，才有了知識產品法律保護的排除規則：反人類常理常情的作品及商業標記不受保護、反人倫常識的技術發明不授予專利權，等等。新近出現的“人造生命細胞技術”接受立法部門倫理評估的事件，雖然發生在境外，但對于知識產權這類舶來品而言，仍具有相同的法律意義——技術無國界。[6] 知識產權必須是把道德考慮在內的法律，法律的技術性要求也不應該超越道德和倫理的要求。另一方面，知識產權的道德觀念直接源自民法的精神和倫理，是流與源的關系。知識產權的客體或對象，是不得違反人的常識、常情及常理，亦即知識產權必然是一種道德和倫理上的“善”。“倫理”，不言而喻地，是最高的“善”和最高善的知識，這是我們生活中最大的關鍵。[7]先哲的洞見，至今不失其真義。“善”與人類滿足感和幸福感緊密相關，因此，知識產權必然且必須是提升人類集體和個體幸福感的規范，否則將失其作為生活規范存在的意義。那么，這種“善”作為社會規范的存在，淵源在何處？實際上，作為社會規范而存在的倫理，就是民法。換言之，知識產權就是以民法規范的形式作為存在，這是由民法的性質所決定的。民法以平等主體之間的財產關系及人身關系為調整對象，知識產權也以實現社會集體、個人幸福作為存在的意義。在市民社會中，社會集體與個人均為平等關系中的主體。同時，民法是最貼近社會經濟、文化生活的法律。恩格斯說，“民法準則只是以法律形式表現了社會的經濟生活的條件”。文化產品、技術產品、商業符號消費，本質上也是社會的經濟生活條件，由此可見，在物質前提尚未實現突破的情況下，知識產權道德觀并沒有超越民法倫理的范圍。

 

    （三）世界觀與方法論的比較

 

    知識產權的民法傳統，還需要從哲學的角度加以觀察。關于民法的普遍本質的思考，論者一般稱之為“民法哲學”，換言之，即觀察和適用民法規范的世界觀和方法論，“民法學的整體觀和方法論”。這里的哲學本質是指一種哲學性的觀察，而不是哲學本身。哲學或哲學性的觀察，與道德不同。前者從主體與客體出發，以獲得知識為目的；后者以幸福為追求的目標。據此，民法哲學可以分為主體的、客體的。那么，知識產權能否進入民法哲學的范疇，甚至形成獨自的哲學觀呢？論者認為，知識產權的哲學基礎主要在于知識產權客體的哲學基礎，而知識產權客體的哲學基礎又主要在于這個客體的上位事物的哲學基礎。[8] 彼得 .德霍斯從客體角度完成了知識產權哲學性的觀察，探討知識產權作為“抽象物”的特點及在抽象物上設立知識產權的情況，提出要用工具主義的哲學態度來指導建立相互制約的知識產權方法和理論。[9]雖然最終的結論是工具主義的哲學態度，但不可否認的，其論證過程很大程度上依賴著洛克、馬克思等人的勞動理論。勞動獲得價值，從而使有形物和無形物進入法律的視野。從主體哲學上看，知識產權主體由知識財富享有與分享的觀念支配，例如，國家是否應當享有無繼承人的作品的財產權利？這必然回到對權利主體正當性的考察，即作為民事主體的國家進行民法哲學的考察。國家的職能在于為社會提供公共產品，而不能是與民爭利。[10]再有，知識產權法設置了諸多限制，從主體與客體關系上，仍然可以獲得民法哲學的解釋。例如，在全球氣候變暖的背景下，有論者建議對綠色技術實行特殊的專利許可制度。[11]專利的“綠色與環保”，正符合“新人文主義民法哲學”生態論要求，生態論闡述如何貫徹綠色原則問題，從而緩解人與資源的緊張關系。如此梳理知識產權的理論脈絡，其法律規范及理論體系無疑能得到民法哲學的支持。無論是主體哲學、客體哲學，還是主體與客體關系的哲學，知識產權均無法回避對民法傳統的溯源。

 

    二、民法傳統的困境與力圖擺脫的努力

 

    （一）困境的存在及形態

 

    近三十年來，中國知識產權獲得長足進展，這除了經濟建設的推力外，還得益于民法

傳統發揮的法制助力。借助民法建設，知識產權在《民法通則》頒布后，隨即獲得權利體系中的穩定地位。到今天，這種依托民法傳統的發展模式，已經受到多方面的沖擊：市場的充分發育、私權的覺醒、法律移植的多源化、公權干預的頑固、公眾的感受、外方的壓力，等等。知識產權呈現了民法傳統的困境——民法傳統無法容納現今和未來的知識產權體系。于是，就有了擺脫困境的努力。當然，也有論者，包括立法者，甚至干脆試圖擺脫民法，嘗試著編纂“統一知識產權法典”。即便是以法律規范形式存在，知識產權仍然是一種動態的存在而非靜止不變。知識產權的民法傳統可能由于上述各類社會因素，而變更、修正，甚至更迭。因為“傳統并不只是我們繼承得來的一宗現成之物，而是我們自己把它生產出來的，因 為我們理解著傳統的進展并且參與在傳統的進展之中，從而也就靠我們自己進一步地規定了傳統。”既然如此，那么有必要檢視知識產權民法傳統困境的具體形態及表現。

 

    1.混亂的學科術語體系

 

    中國民法大體上繼受了大陸法系的民法特征，無論是權利體系、邏輯結構還是術語表述，都具有明顯的歐陸民法特質。雖然有學者批評我國現在流行的文化結構趨向西化，包括話語與學術規則，文化形態與文化產品，幾乎都已成了“外來的復制品”，外來的價值體系、文化觀念已經悄然凌駕于民族傳統文化之上，甚至認為這一趨向的危害將是毀滅性的。[13]但是，對于民法而言，實際上其在中國的本土化早在清末和民國時期便已經逐步實現。相比之下，由于產生及全球性興起較晚，知識產權在中國至今尚未實現地方化和本土化，而此時中國借鑒的對象不再是歐陸國家，轉而學習英美。一方面，是因為當今世界實際為英美所主導；另一方面，則是歐陸民法典的缺陷使然。曾世雄先生評價法德民法典時，稱法國“無體之財產權在民法上幾成棄嬰”，德國“對于法國民法所忽視之事項，亦多遺忘。 ”[14]不同的法系，不同的民事權利體系，導致民法和知識產權很難采用可以相互接受的話語（text）體系。同時，源自大陸法系的民法學傳統，因其在中國的傳播較早，更為中國社會接受，這使知識產權在與民法進行對話的時候顯得較為弱勢。時間間隔的存在和法律移植來源國的轉換，導致中國知識產權產生一種奇特現象——立法者或學者未能運用已有的民法學體系對知識產權現象進行恰當概括和解釋，某些表述與論證簡直就是對英美法的生吞活剝；甚至部分法院在立法尚未規范的情況下，積極造法，在判決書中生搬硬套英美知識產權術語及理論。前者如，“許諾銷售”、“即發侵權”、“間接侵權”等，均是英美法的概念，相當于民法體系中的“支配權”、“侵害之虞”、“共同侵權”；后者如，部分地方法院判決直接引述侵犯專利權判定的“多余指定原則”，以及最高法院對該原則適用的否定。 [15]在本土已有概念和術語足以規范的情況下，引進不同法系的術語只能徒增體系的混亂和歧義。“因為在文化轉換的過程中，或者說當兩個陌生的世界相遇后要以一種事物說明另一種事物時，人們總是會充分利用已有的文化資源而避免創造陌生的新詞，人們確信這樣會更有效的達到理解的目的，達到傳播文化的目的..”[16]或許在術語表述的意義上，當今知識產權已經成為兩種外來話語和衍指符號交融和抗爭的場域。如此一來，知識產權研究將變得更加復雜和困難，因為這已經不再是法學和語言學普通的研究方案：一方面要分析衍指符號的各種形式特征，另一方面，也要對本土詞源與外來因素的互動過程提出自己的歷史解釋。[17]

 

    2.通過公權的社會控制，背離私權自治的民法精神

 

    因為性質屬私權，知識產權方才被認為具有民法傳統。私權領域奉行意思自治的思想觀念和處事原則。這是通過私法的社會控制，而不是通過公權的法律秩序——即通過有系統地、有秩序地使用政治組織社會的強力來調整關系和安排行為的制度。[18] 然而，現行知識產權體系里彰顯著公權力的社會控制，這背離了民法傳統。如商標法開宗明義聲稱，商標法的制定，是“為了加強商標管理”。這里的管理當然不是指權利人內部的自治，而是行政力量的管理；第三次修訂后的專利法仍然保留罰款等諸多行政責任；著作權法除了授予行政組織諸多行政權力外，還與繼承法編織了嚴密的國家意識網絡，這足以侵蝕公共領域和公共知識財富：無繼承人的作品的財產權利，由國家享有，并由行政機構實際行使。 [19]公權力的社會控制，形成所謂的“私法行政雙軌保護”模式。依據民法傳統所彰顯的自治精神、以及競爭市場所需 的自由精神，這種模式值得懷疑，尤其是在倡導私權、抑制公權的當下。雙軌模式所定義的社會控制，必然是公權力的可能世界，并頑固地拒絕權利的可能世界。因此，這樣的基本假設應當加以檢查和反思，而不應當使其成為對于思想而言是非法的“意識形態”。

   3.超越民法傳統的“善”與正義，趨向工具主義

 

    道德和倫理基礎，是知識產權之所以存在民法傳統的理論支持。而今的知識產權，則不斷地超越民法傳統所規定的“善”與正義，逐漸趨向工具主義。工具主義，是杜威對其實用主義理論的一種表述。他強調，思想、概念、理論等不過是人們為了達到某種目的而設計的工具，只要它們對實現目的有用或對有機體適應環境有用，便是真理。它們并無真假之分，只有有效或無效、適當或不適當、經濟或浪費之別。[20]在論證知識產權的正當性過程中，論者多以洛克勞動理論作為依據。在著作權法中，這似乎能夠獲得合理解釋，因為著作權自創作行為（智力勞動）完成而產生。這是自然的正義，屬于民法“善”的范疇。但是，到了專利法、商標法，勞動產生價值的理論則無法恰當地解釋權利的產生。在中國，這兩種權利都必須通過申請和行政授權程序方能取得。后申請或未申請專利的在先發明人，無論其投入的獨立研發成本有多大，都很可能無法獲得專利權。商標權的取得也同樣存在類似的問題。至此，我們可以看到，知識產權中的正義理念，實際上已經超越了民法 “善”的道德基礎，更趨向于形式正義。這種形式正義，以一種工具主義的面貌呈現：達到激勵技術競賽這一社會控制目標。顯然，這已經具有公共政策的味道，與純粹私權的特質存在某種差別——程序與實質的正義。知識產權在發展中體現新的道德性，實際上遠不止于此。知識產權普遍受到嚴格的限制，包括縱向維度的時間性和橫向維度的特許方式。權利受限，意味著對個人財富的抑制，但也是對民眾整體幸福的提升。時間性的存在，也是權利的限制形式之一。時間就如同利益流通的管道，從私人手中流向社會公眾。同樣，在公共衛生、公共健康、國家安全等領域，知識產權并不單純作為私益而存在，更多地是作為一種集體幸福的提升工具而準備著。如果將上述情形視為個體利益與社會利益之間的分配機制，那么，與民法傳統中的“善”不同，知識產權不單單是財富本身，而且還承擔私人之間財富分配和分享職能：個人與企業之間的利益分配與分享，即職務作品、職務發明的權益分配；個人之間的利益分配與分享，即合作作品、合作發明的利益分配；個人與家庭成員之間的財富分配與分享。后者屬于家庭倫理范疇，知識產權并非以財富的形態介入，而是以收益分配工具的形式出現。[21]

 

    （二）擺脫困境的努力：回歸民法的體系化

 

    民法傳統的話語體系和道德基礎，在社會轉型時期受到內外的沖擊，于是，知識產權立法者和論者開始努力尋找擺脫困境的道路。在思索過程中，民法傳統成為啟迪之源。探尋者遵循民法傳統的成文法特征，找到了一條技術化道路。根據成文法特征，知識產權問題可以技術地解構為：事實判斷、價值判斷、解釋選擇。探尋者將此歸結為知識產權體系化的構建，而且是回歸民法的體系化，可以說，這是一種回歸傳統話語體系的努力。

 

    回歸民法的理由——民法為“源”，知識產權為“流”，得到學界普遍的認同，即便是有人認為知識產權具有公法化趨勢，也未能動搖這一普遍認同。[22]知識產權是私權，知識產權法是民法的組成部分，民法的基本原理、原則和基本制度對知識產權法具有指導意義。知識產權的體系化前提，必然是對知識產權與民法關系的重整和梳理。以知識產權為審視原點，大致獲得內部體系化與外部體系化的區分。外部體系化主要描述的是與民法體系的銜接或者說如何合理地嵌入民法的固有體系，甚至在必要時對民法體系進行改造，使之更有容納力，換一個角度講，這種梳理更多的表現為知識產權尋找自身在法學學科中的位置并為其合理性論證的努力 [23]；知識產權內部體系化主要是對著作權法、專利法、商標法、反不正當競爭法等具體部門法的梳理，尋求何以成為一個整體的合理解釋或基礎理論 [24]。知識產權學者在關注內部體系化的過程中，試圖從更寬廣的視角來觀察和描述，于是有不少學者從一開始采用的就是“貫通內外”的研究方法，認為從與民法體系的對接中可以獲取更多理論的精細養分，進而去除知識產權內部結構的粗糙。

 

    在回歸民法傳統的技術化道路中，有論者主張以民法為核心重塑整體性知識產權法觀念，認為民法才是知識產權權益的兜底保護法，為此，民法也應當回應知識產權法，在民法體系中建立與利益保護相適應的不法行為責任制度，只授予利益享有者債權性質的請求權。將民法概念、權利體系結構直接引入知識產權的表述，是技術化回歸的普遍思維進路和實現模式。例如近期討論較多的“知識產權法定”這一概念，學者認為，知識產權的種類、內容、限制等重大內容都應當由制定法明文規定。對于詞語淵源，學者并不隱晦，直言“知識產權法定觀念來源于物權法定觀念”。[25]再如，有學者主張，在著作權性質的二元論基礎上，將著作權人身權或者作者精神權納入民法上的普通人身權，與人格權、身份權并列成為獨立一種人身權，形成人身權體系的開放格局。[26]更有學者從物權法中直接截取法律原則和方法——物權法定原則、一物一權原則、公示公信原則——以知識產權是“類物權”的判斷為立論基礎，構建以知識產權為核心的信息財產權體系。[27]如果作為理論的試驗，在知識產權學科尚未形成范式的階段，這種努力無疑值得贊許。因為，以大陸法系現有的財產權體系為依托展開思索，不失為一種溫良且有益的立論和認識路徑。當然，甄別知識產權與物權之間的異同，應當成為這種認知模式首先需要解決的基本問題。但是，如果作為制度的設計，那么可以說，這忽視了知識產權對民法傳統已有的超越和突破，即使全盤借鑒也無力全面涵蓋。如此的回歸，似乎僅僅停留在技術層面的術語體系，而無法觸及知識產權的現代內核；如此的體系，也與現代工業社會文明、成熟的市場經濟體制不相吻合。 三、知識產權的現代性—另一種出路的描述

 

    走出民法傳統的困境，徒有技術層面的體系化不足以實現。那么，是不是要將傳統摔個粉碎，完全地重構所謂的“現代知識產權”？這頗有后現代的解構色彩，破壞有余而建設不足。走出知識產權民法傳統的困境，是意在建設的命題。吉爾 .德勒茲對“破壞與建設”的表述很隱晦，古老雕塑意味著過去的傳統，雕塑碎片是解構的象征，努力尋求的東西是未來的現代性。這是觸及精神內核的命題，走出民法傳統的困境，需要外層的體系化改造，更需要對知識產權精神內核——道德基礎、方法論、世界觀——進行改造與提升。現代性，是一個復雜和多層次的概念：無限進步的時間觀念；民族國家的形成及其組織機制與效率問題；以人的價值為本位的自由、民主、平等、正義等觀念。[28]無疑，我們是在第三個層面探討知識產權的核心價值。“時間觀念”則作為一個重要的輔助分析方法，這里的論證遵循哈貝馬斯對“現代”含義的解釋，“人的現代觀隨著信念的不同而發生了變化。此信念由科學促成，它相信知識無限進步、社會和改良無限發展。”[29]

 

    （一）生產社會幸福的新文明模式

 

    知識產權的現代性，是追求以人的價值為本位的自由、民主、平等和正義。吉登斯從社會學角度將現代性定義為“社會生活或組織模式”“大約 17世紀出現在歐洲，并且在后來的歲月里，程度不同地在世界范圍內產生著影響”。[30]知識產權的現代性，可被認為是一種新的文明模式，但并非對立于民法傳統。新的文明模式，是將知識產權視為一種現代生產結構而得出的結論，其產品是現代科技文明和人類幸福，而不是其他。馮象認為，在中國，無論是官方的還是學術界的評論者，在討論為什么知識產權在中國不被重視的原因時，都會指出兩個自我解釋的因素，即所謂的傳統文化及經濟發展的現實水平。“這實際上歸結為一個詞即可描述的爭論：現代化。 ”[31]民法傳統中個體“人的價值”已經被知識產權的社會性追求超越，但傳統與現代性之間，并非是后者吃掉前者的關系。一個吃掉另一個是單向思維，雙向思維是對話，而且要平等對話、協商。那么，如何協商，如何對話？創建對話新平臺的社會成本是相當高的，施特勞斯對現代性后果開出了一劑成本較低的藥方—— 返回傳統。雖然其論述從政治哲學角度出發，但結論仍然有助于理解民法傳統與知識產權現代性的銜接問題。[32]民法傳統厚重的人文關懷和“善”的道德底蘊，足以為知識產權現代性進程提供合理性支持。知識產權的現代性進程，將必定是一種泛法制的政治、經濟和思想文化的歷史變遷過程。以社會整體性為基礎，重新規劃知識產權社會組織制度、法制體系、價值觀念、審美認知方式等，知識產權現代性正是在以上諸多方面展開的一項強大而長期的社會變革和精神變革。[33]在中國，知識產權具有濃烈的國家色彩，那么褪去行政色彩將是邁進現代性的第一步。在這以后，知識產權應當走出民法傳統個體幸福的 “善”，而進入社會的“善”。從國家到個體、再到社會，這是根本性的轉變。與之相應的，是社會行政組織結構的改革與限縮。唯有如此實踐現代性，馮象所言及的中國知識產權難題方能得到妥善解決。

 

    （二）現代性論述的引入—理性與本土化

 

    知識產權的現代性，呈現為文明模式的進化，表現出對社會公共福利和幸福的追求。方向確定了，那么，現代性的論述如何具體進入知識產權？將現代性論述引入知識產權，這不僅是一個有意義的概念，而且是一個具有實用價值的命題。意義源自于新文明模式中的理性，而實用價值則決定于知識產權的中國本土化。

 

    現代性的論述，將知識產權法學、知識產權法制置于廣闊的歷史語境之中，從而解脫

簡單的當下性描述，勾勒未來，從而擺脫是移植英美話語還是遵循大陸法系規則的困惑。新世紀以前，無論是知識產權的法律移植，抑或本土化改造，均處于啟蒙之中。因為實現知識產權認知的，僅是外力之下的官方，而并非社會整體。與官方相反，普通民眾的認知帶有強烈的抵觸情緒，至今，這一情緒仍然尚未完全撫平。這并非僅僅只是一個情感化的問題，實際上，民眾的選擇和情緒蘊含強烈的理性成份——在正常思維狀態下，基于正常思維結果的行動。對此，我們可以從伽達默爾的論述得到啟發，“啟蒙運動的普遍傾向就是不承認任何權威，并把一切都放在理性的審判臺面前。所以，書寫下來的傳承物、《圣經》以及所有其他歷史文獻，都不能要求絕對的有效性，傳統的可能的真理只依賴于理性賦予它的可信性。不是傳統，而是理性，表現了一切權威的最終源泉。 ”[34]知識產權啟蒙是理性的誕生與生長過 程，無論是外方的壓力，還是官方的權威，民眾選擇了抵觸性的接受，這是市場觀念使然，而市場觀念恰恰是中國近現代以來最為寶貴的思想和理性之一。因此看來，知識產權的根本問題不是中外之爭，而是中國經濟形態的改變——政府主導到社會主導——而引起的傳統與現代之爭，前者是地理區域的解釋，后者則是時間維度的視角。哈貝馬斯闡述了現代性與理性的關系，現代性的哲學基礎是理性，理性是自啟蒙以來不斷得到崇奉的思想價值，所有現代性的其他觀念，都是在理性的基礎上建立起來的。[35]據此，知識產權的現代性基礎，必將是在啟蒙之后，在市場發育中形成的社會理性。

 

    民眾對知識產權的選擇，是抵觸性的接受，這一選擇隱喻了知識產權現代性的中國實

踐——既是一種圍繞市場展開的社會理性，又是法律地方化的過程。現代性將知識產權放置于歷史的過程中，而且是屬于某一地域的范圍，從而構成將知識產權作為地方性知識進行重述的最恰當的理論框架。[36]當今知識產權仍然存在地方化不足的問題，例如，洪磊因“番茄花園”軟件侵犯微軟公司版權獲罪，這是法制經過邏輯語義推理之后的必然結果，但是大量的中國網絡民眾卻持與法律規范相反的意見。大眾的幸福感并沒有因為法律保護力度的加大而獲得提升，相反，是減少甚至被剝奪了幸福感。這不能簡單地歸結為“民眾的感受是非理性的”，或者是“知識產權意識的薄弱”，畢竟知識產權最終仍然要回到民眾本身。割裂地方性特質的現代性，顯然難以獲得認可和成功。再如，知識產權努力向遺傳資源、傳統知識、民間文學藝術延伸，這并非是個人意愿的結果，而是中國市場理性發展的要求。因為相對于其他國家，在傳統文化與遺傳資源方面，中國具有優勢。同時，知識產權新的類型直接以社會整體福利與和諧的提升為目標，不再如傳統知識產權那樣強調“人通過科學技術對社會領域或自然界的統治”。因此，現代性的形成，必須有地方性因素及地區民眾的參與。換言之，知識產權的現代性，需要制度層面與民間文化、民間話語之間的相互呼應，后者代表著社會整體的福利和幸福，也是現代性的最終歸依。 

 

 

 

注釋:

  [1]林裕森：《歐陸傳奇食材》，三聯書店2008年版，第115頁。

  [2]劉春田：《民法原則與商標立法》，《知識產權》2010年第1期。

  [3]鄧宏光：《中國經濟體制轉型與<商標法>的第三次修改》，《現代法學》2010年第2期。

  [4]江平、米健：《論民法傳統與當代中國法律》（上），《政法論壇（中國政法大學學報）》1993年第1期。

  [5]趙汀陽：《論可能生活》，中國人民大學出版社2004年版，第243頁。

  [6]路透社：reuters.com，hearing on synthetic life to examine breakthrough，2010-6-15.

  [7]亞里士多德：《尼各馬可倫理學》（第一卷），苗力田譯，中國社會科學出版社1999年版，第3頁。

  [8]張勤：《知識產權客體之哲學基礎》，《知識產權》2010年第2期。

  [9][澳]彼得.德霍斯：《知識財產法哲學》，周林譯，商務印書館2008年版。

  [10]康添雄：《國家民事主體地位的民法哲學》，《青海社會科學》2010年第2期。

  [11]何雋：《從綠色技術到綠色專利》，《知識產權》2010年第1期。

  [12][德]漢斯－格奧爾格.伽達默爾：《詮釋學真理與方法》，洪漢鼎譯，商務印書館2007版，第403頁。

  [13]馮勤：《論全球化時代中國傳統文化的困境與重構》，《西南民族大學學報》（人文社科版）2006年第12期。

  [14]曾世雄：《民法總則之現代與未來》，中國政法大學出版社2001年版，第5頁。

  [15]參見最高人民法院民事判決書（2005）民三提字第1號。

  [16]王健：《溝通兩個世界的法律意義——晚清西方法的輸入與法律新詞初探》，中國政法大學2001年版，第55頁。

  [17]劉禾：《帝國的話語政治》，三聯書店2009年版，第48－49頁。

  [18][美]羅斯科.龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務印書館2008年版，第20頁。

  [19]參見《著作權法》第十九條，《著作權法實施條例》第十五條、第十六條，《繼承法》第三十二條。

  [20][美]約翰.杜威：《實用主義》，楊玉成、崔人元譯，世界知識出版社2007年版。

  [21]參見《婚姻法》第十七條，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）》 第十二條。

  [22]參見李永明、呂益林：《論知識產權之公權性質——對‘知識產權屬于私權’的補充》，《浙江大學學報（人文社會科學版）》2004年第4期；馮曉青、劉淑華：《試論知識產權的私權屬性及其公權化趨向》，《中國法學》2004年第1期；劉華關于知識產權公權化的觀點主要體現在《知識產權制度的理性與績效分析》一書中，中國社會科學出版社2004年版。對此針鋒相對提出批判，認為“知識產權是純粹私權”的有，吳漢東：《關于知識產權私權屬性的再認識——兼評‘知識產權公權化’理論》，《社會科學》2005年第10期；孫海龍、董倚銘：《知識產權公權化理論的解讀和反思》，《法律科學》2007年第5期。

  [23]黃臺英：《知識產權對現代民法的省思》，中國政法大學博士論文，2005年；蔣萬來：《知識產權與民法的關系》，中國人民大學博士論文，2006年。

  [24]李琛：《論知識產權法的體系化》，北京大學出版社2005年版；楊雄文：《系統科學視野下的知識產權》，法律出版社2009年版；王蓮峰：《商業標識立法體系化研究》，北京大學出版社2009年版；費安玲：《著作權的權利體系研究——以原始性利益人為主線的理論探討》，中國政法大學博士論文，2004年；齊愛民、李儀：《商業秘密保護法體系化判解研究》，武漢大學出版社2008年版。

  [25]李揚：《知識產權法總論》，中國人民大學出版社2008年版，第4頁。

  [26]劉有東：《著作人格權制度研究》，西南政法大學博士論文，2010年。

  [27]齊愛民：《捍衛信息社會中的財產：信息財產法原理》，北京大學出版社2009年。

  [28]陳曉明：《現代性與中國當代文學轉型》，云南人民出版社2003年版。

  [29]哈貝馬斯：《論現代性》，轉引自王岳川、尚水編《后現代主義文化與美學》，北京大學出版社1992年版，第10頁。

  [30]安東尼.吉登斯：《現代性的后果》，田禾譯，譯林出版社2000年版，第1頁。

  [31]peterfeng,ph.d.,j.d.intellectualpropertyinchina(secondedition),hongkong.singapore.malaysia, sweet&maxwell asia, 2003,p6.

  [32]曾裕華：《傳統與現代性——利奧.施特勞斯的政治哲學》，《廈門大學學報（哲學社會科學版）》2000年第1期。

  [33]陳曉明：《現代性：后現代的殘羹還是補藥？》（上），《社會科學》2004年第1期。