民法理念論文大全11篇

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篇（1）

公民法制教育對于培養高素質公民具有重要意義，我國在改革開放后注重法制建設，強調對公民法律意識的培養，促進了全民法制觀念的提升。在歷史上，我國是中華法系的發源地，古代法制具有較強的權力屬性，權利的觀念并不存在，這也導致了我國公民權利意識的薄弱。歷次普法運動對公民法制意識的提高所產生的積極意義不能否認。但是我們也應該看到，傳統意義上的法制教育已經不能滿足新時代的需要，最為典型的就是歷次普法運動并未降低犯罪率，相反犯罪率還在不斷的上升趨勢中。這就需要對我國公民法制教育進行一定程度上的檢討與審視，以進一步推動我國法制教育目的的實現。

一、公民法制教育目的探討

(一)傳統意義上法制教育之目的

傳統意義上的公民法制教育其日的在于宣傳法制觀念，促進公民法律意識的提升，從而降低違法亂紀的行為，促進社會的長治久安。如有學者指出，“法制教育主要體現為指引、教育、預測、評價、保護、威懾、穩定、激勵、信仰等九大功能。”盡管指引、預測、信仰等也被列為公民法制教育的目的，但是從總體上來看，傳統的法制教育日的乃是促進公民守法，威懾、震懾等功能居于首要地位。這一目的是在社會綜合治理理念的基礎上形成的，其基木思路是通過法制教育，實現公民守法。在法律的運行中，大部分情形下法律都是由于被遵守而得到了實施，因此不可否認，公民守法對于法律的實施具有重要意義。

(二)應然意義上法制教育之目的

在新的時代背景下，盡管不能否認公民守法的意義，但是從公民法制教育的目的來看，單純的公民守法己經不能滿足時代的需要。“公民”這一概念本身即是以權利主體，且是公法上的權利主體而出現的，因此不管是從公民法制教育的本意，還是從時展的需求來看，公民法制教育都應該以權利觀念、公民觀念甚至民主、法治、意識的培養為目的，而不能單純地通過公民法制教育實現公民守法。因此，可以將傳統意義上的法制教育稱為“義務型法制教育”，而從應該意義的角度來看，法制教一育應該是“權利型法制教育”，且“權利型法制教育”從屬于公民教育。

當然，需要指出的是，權利，尤其是私權利觀念在我國曾經有著不好的名聲，“權利”甚至被誤解為“爭權奪利”。對公民進行法制教育，強化公民的權利觀念，井不代表公民只享有權利，而不承擔義務。公民法制教育應當是全面的，而不能僅限于公民權利觀念的培養，公民的義務，尤其是公民的道德意識，同樣具有重要性，只不過在我國當前的社會背景下，公民權利觀念的培養，應該居于首要地位。

二、當前公民法制教育存在的誤區

(一)公民法制教育流于形式

我國己經經過數次大規模的普法，這是中國歷史上所沒有過的事情，有利于培養公民的法制意識，其意義相當深遠。但是在公民法制教育的實施過程中，公民法制教育往往形式，在一些地方只是簡單地發放一些調查問卷，或者發放一本法律宣傳畫冊，顯然這些不能構成公民法制教育的全部內容。此外，公民法制教育呈現短期化的趨勢，在普法期間要求全民學法，一旦普法結束，法制教育便束之高閣。過于追求短期化效益并不能有效地促進公民法制觀念的提升，相反普法教育可能反而會對社會帶來一定的負擔。

(二)公民法制教育內容陳舊

從我國以往公民法制教育的內容來看，這些教育內容也己經不能符合時代的需要。例如，法制教育過程中往往要求公民回答一些婚姻家庭法的問卷;又如，公民法制教育往往被定位于邀請公民觀摩一兩次刑事審判。這些教育內容存在兩個問題:第一，過于注重具體制度的宣傳，而忽略了法律理念的培養。在公民法制教育中，最常見的就是對《婚姻法》規定的男女法定婚齡進行提問，這些具體制度上的問題嚴格來說不應成為法制教育的內容，相反，一些基本的權利觀念、法律理念，在法制教育中被忽略;第二，法制教育的內容被定位于加強對社會的管理，從而實現良好的社會治安，維護社會穩定。盡管社會治安與社會穩定對社會發展具有重要作用，但是法制教育不應止步與此，而是應該結合時展，對法制教育的內容進行拓展。

(三)公民法制教育理念落后

在公民法制教育的理念上，我國現階段還比較落后，主要表現為“管理型法制理念”與“權利型法制理念”的沖突。所謂管理型法制，是指強調社會管理的法律制度及其理念的總稱，這樣的法律是治民之法，強調對社會的管理:所謂權利型法制，是指通過“權利一義務”的關系來協調人與人之間的關系，在承認公民享有基木權利的基礎上，實現對社會關系的調整。我國當前公民法制教育仍然注重于管理型法制理念的灌輸，主要表現為法制教育的過程中往往注重于告訴公民“哪些事情是不能做的”，而不是告訴公民“你有哪些權利”或者“你可以做哪些事情”。

在公民權利意識層面，山于“人治”傳統的影響，法律木身的不足以及執法過程中存在的種種“不公”現象，人們對權利尤其是法律權利仍心存疑慮。之所以出現這一局面，與我國歷來權利觀念不發達有關，人們在社會生活中被要求服從政府的安排與調配，自身的權利需求則處于抑制狀態。反映在公民法制教育中，就是公民法制教育的理念仍然停留在一個較低的層次，與我國當前社會轉型時期的人們的權利需求不符。

三、公民法制教育新理念的貫徹

(一)應該明確公民法制教育的目的

如前所述，我國在公民法制教育上的目的存在偏差，在公民法制教育的理念上比較陳舊，因此在加強公民法制教育的過程中，首先需要做的就是認清公民法制教育的日的，并且樹立公民法制教育的全新理念。由于單純要求公民守法的法制教育己經不能滿足時代之需，因此建議我國將喚醒公民權利意識作為公民法制教育的基本目的，公民的權利在內容上應該兼容公法上的權利和私法上的權利，將公民法制教一育的日的徹底從公民守法轉變到公民權利觀念的培養上來。

(二)加強公民意識、公民權利的灌輸

“何謂公民意識?公民意識的核心，是公民身份意識，即公民對自己的身份—公民的認識。公民身份處理的是個人與共同體之間相互依存的關系，一個合格的社會公民應具備清晰的公民意識，即對自己的身份、權利和義務，以及應盡的社會責任有一種自覺，并在政治生活和日常行為中顯現出來。”公民意識、公民權利對于一個現代國家的發展來說是相當重要的，如果離開了具有權利意識公民，則國家的發展是無法想象的。因此，在公民法制教育中，不是背一兩個法律條文、觀摩一兩次庭審就可以實現公民法制教育的目的，而是應該在長期的、循序漸進的、潛移默化的過程中，加強公民意識的培養，灌輸公民權利觀念，使公民能夠認識到，自己在法律上是一個權利主體，而不僅僅是一個義務主體。

(三)政府應該作為守法的表率

我國在公民法制教育中往往強調公民守法，事實土正確的做法是強調公民權利，同時強調政府守法。政府守法的意義在于樹立表率作用，正如有學者指出的那樣，“和諧社會有諸多前提，其中根本的前提是政府必須守法。政府守法，建設法治政府是建設法治的和諧社會的最大目標。”當前的時代主題是構建法治政府、誠信政府、陽光政府和服務型政府，政府守法是法治政府的基本要義，政府守法意味著政府權力的行使，必須在法律預先設定的軌道內運行，而不能超越法律規定行事。政府守法能夠給公民樹立良好的表率，從而實現上行下效的效果;相反，如果政府違法，則會使人們喪失基木的法律信仰，如果法律沒有被很好地遵守，而法律的踐踏者又是政府，這會使任何法制教育都起不到任何作用。

當前，政府守法還有很多工作要做，政府官員違法亂紀、的現象又比較多，這就需要公權力一方面實現自我抑制，樹立基本的法治理念，依法辦事;另一方面還要聽取、采納公民的意見，使公民成為一個監督者，以促進政府守法的實現。

篇（2）

2.憲法民法關系之實像與幻影——民法根本說的法理評析

3.民法公平原則新詮

4.民法典與特別民法關系的建構 

5.我國民法立法的體系化與科學化問題

6.從民法與憲法關系的視角談我國民法典制訂的基本理念和制度架構

7.論中國民法中的“解法典化”現象

8.水權與民法理論及物權法典的制定

9.民法與國家關系的再造

10.20世紀前期民法新潮流與《中華民國民法》

11.民法與人性的哲學考辨

12.論人體器官移植的現代民法理論基礎

13.物上請求權與物權的民法保護機制

14.社會基礎變遷與民法雙重體系建構

15.我國當前民法發展戰略探索——法學實證主義的當代使命

16.瑞士民法上的人格權保護

17.民法的人文關懷

18.論民法典(民法總則)對商行為之調整——透視法觀念、法技術與商行為之特殊性

19.民法規范在行政法中的適用

20.改革開放以來的中國民法

21.民法基本原則研究——在民法理念與民法規范之間

22.民法總則立法的若干理論問題

23.中國民法百年變遷

24.編纂民法典必須肅清前蘇聯民法的影響

25.論民法原則與民法規則之間的關系

26.民法總則不應是《民法通則》的“修訂版”

27.環境法學與民法學的范式整合

28.刑法與民法——截然不同的法律類型

29.民法基本原則:理論反思與法典表達

30.民法上國家政策之反思——兼論《民法通則》第6條之存廢

31.我國民法地域效力立法之檢討——以《中華人民共和國民法通則》第8條第1款為中心

32.民法中的物

33.通向人性的復興與和諧之路——民法與經濟法本質的另一種解讀

34.見義勇為立法與學說之反思——以《民法通則》第109條為中心

35.中國民法繼受潘德克頓法學:引進、衰落和復興

36.百年中的中國民法華麗轉身與曲折發展——中國民法一百年歷史的回顧與展望

37.民法總則的立法思路

38.論民法基本原則之立法表達

39.民法基本原則解釋:意思自治原理及其展開

40.“民法-憲法”關系的演變與民法的轉型——以歐洲近現代民法的發展軌跡為中心

41.民法與市民社會關系述要

42.民法總則編的框架結構及應當規定的主要問題

43.商品經濟的民法觀源流考

44.物權請求權制度之存廢與民法體系的選擇

45.關于制定民法總則的幾點思考

46.中國民法中的“層累現象”初論——兼議民法典編纂問題

47.我國民法強制性規范的立法探析

48.我國民法典編纂中民法調整對象的確定與表達

49.論支配權概念——以德國民法學為背景

50.民法公平原則的倫理分析  

51.方法與目標:基本權利民法適用的兩種考慮

52.民法上的人及其理性基礎

53.論民法上的注意義務

54.民法基本原則與調整對象立法研究

55.錯位與暗合——試論我國當下有關憲法與民法關系的四種思維傾向

56.論民法中的國家政策——以《民法通則》第6條為中心

57.民法基本原則之“成文法局限性克服論”反思——就《民法基本原則解釋》與徐國棟先生商榷

58.憲法與民法關系在中國的演變——一種學說史的梳理

59.近30年來日本的民法研究

60.民法調整對象之爭:從《民法通則》到《物權法》——改革開放30年中國民事立法主要障礙之形成、再形成及其克服

61.我們需要什么樣的民法總則——與德國民法比較

62.民法是私法嗎?

63.情誼行為、法外空間與民法對現實生活的介入

64.民法上的人

65.侵權責任法在我國民法中的地位及其與民法其他部分的關系——兼與傳統民法相關問題比較

66.從形式回歸走向實質回歸——對婚姻法與民法關系的再思考

67.論民法的性質與理念

68.民法是什么?——學說的考察與反思

69.民法典創制中的中國民法學

70.動產抵押制度的再思考——兼評我國民法(草案)對動產抵押與讓與擔保制度之規定

71.知識產權作為第一財產權利是民法學上的一個發現

72.兩種市場觀念與兩種民法模式——“社會主義市場經濟”的民事立法政策內涵之分析

73.制定《民法總則》不宜全面廢棄《民法通則》

74.重塑以民法為核心的整體性知識產權法

75.對民法的哲學思考——以民法本位為研究視角

76.私法原則與中國民法近代化

77.論民法基本原則生態化的價值理念與技術路徑

78.論20世紀民法的發展趨勢

79.論民法的社會功能

80.民法規范進入稅法的立法路徑——公法與私法“接軌”的規范配置技術

81.近代民法的現代性危機及其后現代轉向——兼論當代民法使命

82.私法自治與民法規范 凱爾森規范理論的修正性運用

83.與改革開放同行的民法學——中國民法學30年的回顧與展望

84.民法與憲法關系之邏輯語境——兼論民事權利在權利體系和法律體系中的根本地位

85.民法適用中的法律推理

86.民法法典化的歷史回顧

87.比較民法與判例研究的立場和使命

88.民法調整對象的屬性及其意蘊研究

89.論我國民法總則對商事規范的抽象限度——以民法總則的立法技術衡量為視角

90.回歸傳統——百年中國民法學之考察之一

91.環境問題的民法應對:民法的“綠化”

92.日本民法百年中的債法總論和契約法

93.比例原則在民法上的適用及展開

94.論民法生態化的概念及基本特征

95.中國民法和民法學的現狀與展望

96.再論民法中人格法的公法性——兼論物文主義的技術根源

97.民法中“民”的詮釋

篇（3）

《物權法》（草案）通過第二次審議后，《時代法學》曾特約請“專家學者就該草案以及物權法其他理論問題進行專門討論”。專家學者以長篇論文的形式概括為九個問題，正如論文使用的標題那樣，對條文一一作了“解釋”、“批判”，因為這些條文“是顯然錯誤的規定，因為違反常識” .這似乎向世人傳達了這樣一條信息：從積極方面理解，這是發揚立法民主，已經通過二次審議的物權法草案，還特約專家學者討論、充分聽取其意見，即“以期對我國《物權法》的制定有所裨益。” 從消極方面理解，是否也向人們說明人大常委會對物權法草案這次審議走了過場。因為第二次審議稿的錯誤規定，“是顯然錯誤的規定”，什么叫“顯然錯誤‘’的規定，就是正常智力的人搭眼一看就能識別出正確與錯誤的規定；什么叫”違反常識“，常識就是正常智力的人，無須專門知識，不用費心思就能作出判斷的問題。既然是”顯然錯誤“、”違反常識‘’的問題，都未被審議出來，人們有理由擔心一些深層次的、重要的理論和實踐問題是否會被漏掉。

又據今年7月28日《光明日報》第4版專欄文章提供的信息：調查顯示：72.5％的民眾不知道《物權法》為何物“。”四分之三的民眾不了解物權法，看不懂物權法，會不會影響向社會公開征求意見的效果？“

顯然，在這種狀況下，任何一條有利于提高立法質量的意見和建議，都難能可貴。為了積極采取補救措施提高“效果”，除了廣泛、深入、反復地發動群眾就條文提出意見：和一些諸如拾得遺失物是否給報酬、私人轎車的停車位等問題外，積極主動搜集、傾聽各方面的意見，對彌補四分之三的群眾不了解物權法的現狀、提高立法質量更具現實意義。

也從“有所裨益”出發，有必要對相關問題作些分析。目前，至關重要的是要高度。關注、分析、研究、探討、發現、化解一些對一部法律來說帶有全扁性、根本性的深層次問題。這些深層次問題可以概括為：“三堅持”、“一化”。

一是堅持私法觀念。按照私法觀念“物權法僅規范個人所有權和個人所有權演繹形態” ，排斥一切公法上所有權形態。

二是堅持私法屬性。民法從古至今被認為是私法，物權法從性質上說一直被認為是民法重甲甲組成部分，因此，若包容私法忭質之外的所有權，“也會因為缺失物權法所要求的主體要件而流于形式” .

三是堅持私法體系。采用“物權法”的名稱，就是要“堅持德國式的五編制”，就是要在我國建立完整的私法體系。“民法、??物權法的任務，就是要建立一個主體明確、產權明晰、權能健全的法律制度體系” .

“三堅持‘’只有一個目的，就是所有權私化。要實現這一化，民法學者提出的辦法是：”憲法確認所有制，民法確認所有權“ .否認在民法典之上存在階位更高的法律，認為民法、憲法都是”基本法“，”不應當有統率和被統率之分“ .其具體步驟是先解決比較容易解決的集體所有權，若能順利解決，其它所有權的解決再提上議事日程。在集中精力解決集體所有權的實施步驟中，從消除”理論上的混亂“、”實踐上的混亂‘’人手，認為“集體”，“不是民法科學所包容的主體形式” ，認為“集體所有權與民法理論矛盾”，其化解的改革方案之一就是：“私有說”，就是要以“私法的、方法和思維” 來解決問題，并且認為這是“我國是否是在其具有誠意地”，“在立法上與世界市場經濟的立法真正接軌的問題” .

筆者認為：“一化”、“三堅持”的要害在于“一化”，即“私有化”，因為只有私有化才能消除“所有權與民法理論”的矛盾。但是，這一設計絕對不是我國《物權法》擺脫困境的良策。針對“一化”、“三堅持”，筆者提出“三改”、“一化”。“三改”就是一改理念、二改性質、三改名稱：“一化”就是本土化。

改理念。“民法典的核心理念是保護私人財產所有權” ，“上個世紀民法典的基石已經消亡”“使得我們不得不思索：法典化是否已經過時” ？從而在世界范圍發生了解法典化的浪潮，“這種現象主要從二十世紀頭十年開始出現，表現為非法典化進程”，人們分析產生這種現象的原因時指出：一是“自 1930年干涉主義法律政治學出現”，二是“緊急狀態立法的出現”，緊急狀態立法出現是因為“在二十一世紀…制定法律者（即國家）可以不遵守國家法律。從憲法的角度來審視，這嚴重地破壞廠法律安全；從解法典化進程的角度來審視，這引發了緊急狀態立法” .如火如茶的解法典化浪潮，改變著白羅馬法以來的私法思維，改變著“自18世紀以來法典化的理念在歐洲（和歐洲外）一直對法律學者、政治家，同樣還有普通民眾具有令其腸斷魂銷的魅力” .我國從提出《物權法》開始，就將其牢牢納入《民法典》的框架，這種法典化腸斷魂銷的魅力使其具有鮮明的固有的民法理念，這就必然表現出種種難以克服的矛盾。二十一世紀的大趨勢是：“對法典編纂的狂熱總會隨著法典的一步步解構而回復到理性和實用主義” .我國正在審議、討論的《物權法》要回復到理性和實用主義，必須改變陳舊的立法理念，世界上“已經沒有人幻想重新建立一個統一的、系統化的民法典” .“我們正處在民法典分解的時代” ！充分認識這一時代趨勢，才能樹立新的、符合我國憲法的、保護多種所有權的理念。

篇（4）

國際上對環境權的研究肇始于20世紀60年代，聯邦德國的一位醫生向歐洲人權委員會提出向北海傾倒放射性廢棄物是侵犯人權的行為。由此，環境權是否應當是公民基本權利成為各國研究的重要問題。美國和日本的發達國家先后肯定了公民的環境權是公民最基本的權利之一，應當在法律上予以確認和保護。這種觀點，在1972年斯德哥爾摩的聯合國人類環境會議上通過的《人類環境宣言》中得以確認。在我國，環境法作為經濟法體系中的重要的部門，其產生的根本原因源于隨著環境問題的惡化，民法等傳統的法律在保護環境上的不力。經筆者統計，至2009年6月中國現行的各類各級環境保護法律法規規章多達7500多個。另外國家環保總局計劃在“十一五”期間就將修訂100余項重要的國家環境保護技術法規。從基礎性的《環境保護法》到大量單行法：《海洋環境保護法》、《大氣污染防治法》、《水資源保護法》、《森林法》、《礦產資源法》、《土地管理法》、《水土保持法》、《防沙治沙法》、《環境評估法》、《清潔生產促進法》等等，法律規范和標準不可謂不多。然而當前中國的環境問題依然形勢嚴峻。究其根源，在于我國環境保護的立法理念和立法技術缺乏先進性。從宏觀上，雖然學界對環境倫理價值觀念的研究已有了較大突破，從對人類中心主義倫理觀的反思，到生態中心主義倫理觀的提出，再到當前主流的可持續發展環境倫理觀，中國已有了構建先進的環境保護法律體系的新的邏輯起點。然而，對構建具體的環境法律制度具有重大意義的核心理論——環境權的研究，仍然存在較大爭議。我國經由蔡守秋先生于20世紀80年代引入環境權概念，蔡先生、呂忠梅先生、唐澍敏先生以及陳泉生先生等對環境權的性質的認識各不相同，在環境權具體內容體系上也有各自看法。甚至有部分學者對環境權作為環境法基礎概念的地位提出質疑，認為“環境權作為環境法體系的基礎概念地位也正被逐漸淡化。”還有學者“從‘權利——法益’的關系”的角度進行追問，認為環境權并非權利，而只是法益。

然而否認環境權，缺乏環境法律保護的基礎性權利的理論架構，必然使得目前我國保護環境的各法律規定之間缺乏內在的邏輯聯系，甚至存在出現制度上的沖突。因此環境權何以存在、如何存在是必須證明的問題。

一、環境權存在的法理基礎

現代法治國家憲法中權利體系的建立深受自然法思想的影響。自然法學思想從產生之初就包含了道德因素。自然法作為一種正義觀，為環境權的建立提供了支持。自然法學家認為自然法反映自然存在的秩序，是人類世界主義思想的根據。自然法把一切人聯系起來。環境秩序作為自然秩序具體表現的一種，也必然體現自然法上的正義。人與自然和諧、可持續發展觀念、代際原則以及經濟、社會發展與環境保護相協調發展的觀念無一不是自然法上正義理念的體現。當這種環境秩序的正義需要有具體制度加以維護時，在環境問題上人與人之間的公正、人類與自然之間的公正必然產生對一種權利的渴求，即環境權。

有學者批評環境權其實是一種抽象的政治口號，難以冠以真正的權利之稱。對于這種觀點筆者不認同。我國憲法第九條、第二十六條規定：國家保障自然資源的合理利用，保護珍貴的動植物；國家保護和改善生活環境和生態環境，防治污染和其他公害。憲法權利的豐富，是人類社會進步的體現。第九條和第二十六條，便是憲法為保護環境提供的制度基礎。憲法作為法治國家的根本大法，各法律部門所保護的具體權利，應當從中找到根據。但必須明確，憲法性的權利與各部門法對具體權利的規定是有區別的。例如人權是受憲法保護的權利，但人權不只是宣言，對人權的具體保護卻是通過諸多部門法的制定和實施得以實現。如果沒有憲法的規定，對人權進行保護的法律規范之間就可能失去內在的統一。同樣，將環境權作為憲法性權利予以規定，并非只是一種政治口號，而是為環境法律體系的建立提供憲法的制度基礎。因此，正如呂忠梅先生認為環境權是公民的基本權利。

對于這樣一種被部分學者認為只屬于自然法正義觀，過于抽象而無法實現，進而否認其存在的權利，在當今發達國家是如何進行具體化保護的呢？“歐洲發達國家公民環境權的發展趨勢是：通過一系列程序性權利作為工具手段以加強道德性的集體共享權和限制財產性的個人權利。”例如《阿爾胡斯條約（1998）》中規定的公眾在環境問題上獲得信息、參與決策與獲得司法救濟權是環境問題上的特殊程序權利。且美國對環境程序權利的確認與保護，為我國對環境權的保護提供了積極的參考。從美國聯邦最高法院于1972年審結的塞拉俱樂部訴莫頓（SierraClubv.Morton）案到聯邦最高法院2000年對地球之友有限公司訴蘭得洛環境服務公司（Friends of the Earth，Inc，v.Laidlaw Environmental Services，Inc）案，逐漸放寬對環境訴訟的起訴資格的要求，從而實現對環境權的保護。這種變化，從根本上看，是自然法理念下的環境權向以義務為本位的環境法作出的挑戰。我國《環境保護法》第六條規定“一切單位和個人都有保護環境的義務，并有權對污染和破壞環境的單位和個人進行檢舉和控告。”將對環境的保護通過對法律義務強調來進行，而對檢舉和控告的具體司法操作程序并未作更細致的規定，主要通過政府管理權來實現對環境的保護，這無疑是一種以義務為主的立法模式。我國目前在環境保護上存在的諸多困難，正是由于缺乏以自然法理念為基礎的環境權。這恰恰是我國環境問題在法律保護方面長期得不到有效改善的根本原因之一。

二、獨立的環境權

批評環境權獨立性的觀點，主要有將環境權劃歸為人權，或者認為環境上的秩序和利益可以通過其他權利得以保護。對此，筆者也不認同。

環境權的確與人的生存和發展相關，與人權產生了聯系。但是因為環境權比人權更加具體，其對各種具體法益的保護，使得其享有了獨立于廣泛意義上人權的獨立地位。不能僅僅因為其具有人權的某些特點就將其局限于人權的一種。因為所有的法律權利，從最根本的意義上看，均具有保護人權的意義。“人權并不是處在高于其他權利的效力地位之上的一種權利”“包括環境權在內的所有種類的法律權利在很大的范圍內豐富著人權”。此外，即便有學者認為環境權是人權，如李艷芳先生在90年代初期對環境權與人權的關系進行的研究，那么即使從功利的角度，將具有獨特現實意義的環境權利從廣泛意義的人權中剝離出來，建立新的權利體系，是有利于實現建構環境保護法律體系的。并且從人權的角度看，人權不是抽象的，是實踐的具體的，那么它必然通過實踐中的權利加以保護。對環境權的保護便如同民法中對物權的保護一樣都是人權的具體實踐。

篇（5）

意思自治作為民法的基本原則，對推動現代民法制度的建立和促進社會經濟的發展發揮了非常重要的作用。但我國目前對意思自治的基礎來源有著不完整的認識，本文意在通過意思自治含義的描述來分析意思自治理論的哲學、經濟和社會基礎。強調在我國當下，應避免法實證主義法律效力來自權力的認識，發展但也要抑制過度發展意思自治，從而真正實現人的自由和對人自身價值的升華。 

一、意思自治的產生 

首先從意思自治的含義看。意思自治產生于西方市民社會現實景況之中，產生于西方的社會觀念基礎上，它起始于羅馬法中的諾稱契約，法國契約自由思想體現了它的成長，而它最終的成熟則是在德國法，德國法中的法律行為是其成熟的最好的體現，被大陸法各國民法典所采用。根據學界學者的統一觀點，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原則以及具體制度都是建立在私法的意思自治理念的基礎之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以確立了權利法、人法的性質，于是乎民法就被打上“人文主義”的烙印。例如，民法的任意性規范的立法構成以及民法的開放性體系特征。私法數千年而不絕的傳統也因此而綿延不絕。 

那么什么是意思自治？根據西方的“意思自治”學說的觀點，“意思自治”是指當事人有權依其意志進行自由的選擇，當事人可以而且應該對根據自己的意志所作出的選擇負責。18世紀在歐洲資本主義社會開始采用，到了20世紀,這個學說事實上已為世界所公認。 

張俊浩老師對意思自治理論的論斷是：“意思自治，即當事人以自己的理性判斷，去設計自己的生活，管理自己的事務。意思自治從積極層面來說，是自主參與與自主選擇。從消極層面上說包括自己責任和過失責任”。①然而，董安老師對意思自治的表述是我國民法學界較早的了，他認為：“在我國民法理論中，對意思自治問題往往存而不論”。李開國先生對意思自治的論述與張俊浩老師的類似，表述為：“意思自治是指個人得依其意思形成私法上權利義務關系，其基本含義包括意志自由與自己責任兩個方面”。②也有學者指出：我們把人的行為自由（如訂立合同的自由或設立遺囑的自由等）稱為意思自治。所謂意思自治“是指各個主體根據他的意志自主形成法律關系的原則”。③ 

意思自治原則在我國現行法律上的根據，首先是民法通則第四條：“民事活動應當遵循自愿原則”。其次是合同法第四條：“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預”。再次，在各民事基本法中，法律通過對意思自治原則不同角度進行規定，從而形成了民法的這一基本理念與原則 

筆者認為意思自治的含義可以總結為：意思自治是指當事人可以依照自己的意思表示，形成私法上的權利義務關系，當事人的意思自治可以排除任意法的適用。私法為當事人的民事活動提供了行為準則，意思自治法律原則鼓勵人們自由地為民事行為并通過行為發展自己，在不違背私法原則的前提下，當事人的意思自治可以排除任意法的適用。意思自治的體現有三：一是實施行為必須是自己自愿的行為；二是實施的行為必須由自己負責；三是他優先于法律。 

其次，意思自治的發展簡史看。羅馬法是意思自治原則的起源。羅馬，作為商品經濟發達的城市，在古代奴隸社會，也只有數量有限的市民享有私權這一特權；進入中世紀后，迫于來自世俗和教會勢力的重重壓制，完全的私法主體僅限于封建君主，中世紀教會法把“意思”作為邏輯上統一說明權利義務得喪變更的出發點；人類進入契約社會以后，私法自治原則伴隨著資產階級革命和改革的到來在個人自由主義的基礎上建立起來，從而打破封建枷鎖，使得私權獲得了空前的解放和發展。20世紀的法律社會化的出發點仍然是調和個人利益和社會利益，這種基本的出發點實質上是對前期立法偏頗的一種矯正，表明意思自治原則的逐步走向成熟和完善。隨著我國改革開放的深入以及民主法制的日益完善，特別是社會主義市場經濟體制的建立，一些司法解釋和法律中予以規定了意思自治或者規定了意思自治的一些內容，從立法上確立了其在我國民法中的基本原則的地位。 

二、意思自治的理論基礎 

首先，意思自治的哲學基礎——生而自由、生而平等。 

 生于14世紀意大利的人文主義思想席卷整個歐洲，而正是這種人文主義思想奠定了現代契約自由的真正的哲學基礎。人文主義針對的是天主教神學統治倡導的一種人生觀和世界觀，是一種資產階級的啟蒙運動。它宣揚自由、平等和人權，反對君主專制以及封建的等級制度，它提倡人應當從神的依附中解脫出來，從而才能成為有獨立人格和自由意志的人。④ 

綜上所分析我們可以看出，“人生而自由、生而平等”的思想是意思自治原則的哲學基礎源泉，但是一個國家的立法者是理性的，他們不可能依據哲學層面上的基礎就去立法，編纂指導一個國家所需要的法律，他們的立法活動需要更多的依據，因而，意思自治之所以為立法者所考慮，還有更深層次的原因，即經濟上的原因。 

其次，意思自治的經濟基礎——自由經濟理念。⑤ 

 經濟基礎決定上層建筑。經濟上的自由主義原則在法國確立與18世紀，而后在法國大革命時期的立法中得到了充分的實現。因而意思自治原則確立為私法的基本原則是與法國當時的經濟關系分不開的，他直接體現了自由經濟的要求。 

 應該允許人們依照自己的意愿去管理產業和經營貿易。而在這種場合下，會有一只看不見的手會對其產生影響、進行指導，去盡力達到一個雖并非他本意想要達到但是卻真實的達到的目的。然而實踐發現，更能促進社會利益的往往是在非處于本意的情況下追求自己的利益。因此最好的經濟政策就是經濟自由主義。⑥ 

 理論上的經濟自由學說為意思自治在私法上的興起提供了肥沃的土壤。恰如馬克思指出的，“無論政治的又或者是市民的立法,均都僅僅只顯示和記錄了經濟關系的要求。”⑦ 

   　再次，意思自治的社會基礎——市民社會。 

意思自治與市民社會的關系是密不可分的。市民社會是以契約性關系為網絡組合而成的社會系統為基本的結構，而連接契約當事人的便是意思自治。意思自治理念作為市民社會發展的原動力，給市民社會注入了新鮮的活力。⑧ 

自治組織、商品經濟、文化整合是西方市民社會的現實基礎，而作為西方市民社會基本理念的則主要是個人主義、天賦人權、自由、平等等思想，這些思想也為私法中的意思自治以及公私法劃分奠定了理論基礎。“自由”成為法律的基本價值，自治成為私法的基本精神就是形成于市民社會。因此，我們所說的“市民社會是法律特別是私法的沃土”便是源于此說。 

三、結語 

人生活在同他人不斷交往之中，是一種具有社會共性的高級動物。能獨立的思考是人之所以成其為人的一個重要的標志。因此，每個人要想在自己的切身事物上自由的作出決定，以自己的支配物來承擔由此可能引發的責任，就需要有意思自治。只有做到充分的意思自自治，一個人也才能充分地發展其人格，維護其尊嚴與上帝賦予其與生具來之力量。意思自治經歷了諸多曲折與挑戰而發展到現在，其在整個私法領域中的核心地位始終沒有被動搖。可以說，沒有主體的意思自治，就沒有私法的存在與發展。意思自治是私法最大的特點，也是其核心內容。 

我國的立法者在進行立法活動時，很容易偏離甚至是違背意思自治思想，從而也使得民法規范的效力基礎受到質疑。在我國現實情況的拘束下，首先應當做的便是避免法實證主義法律效力來自權力的認識，特別是在私法效力的認識上更應如此。在立法中應突出意思自治作為私法效力基礎，強調意思自治在民法立法與民法中的地位。 

總之，意思自治原則應該成為我國私法的基本原則。當然，無論實在這個世界的現實生活中，還是在學術界，并不存在任何毫無限制的意思自治,絕對不受國家干預的私法領域更是不存在的。因此對意思自治原則也應進行適當限制。正確利用意思自治原則，培養市民社會觀念，從而更好的、真正的實現人的自由和對人自身價值的升華。 

 

注釋： 

 

 ①張俊浩：《民法學原理》，中國政法大學出版社2000年第3版，第30-32頁。 

 ②李開國：《民法總則研究》，法律出版社，2003年9月版，第71頁。 

 ③參見[德]迪特爾.梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第142頁。 

 ④趙萬一：《對民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學院學報，2003年第5期(總第80期)。 

 ⑤趙萬一：《對民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學院學報，2003年第5期(總第80期)。 

篇（6）

檢察機關審查民事抗訴案件時擁有一定的調查取證權是其履行法定職責的必然要求，檢察機關能否進行有效的調查取證是維系抗訴正當性與有效性的關鍵所在。離開了調查取證，民事行政檢察工作則會成為對人民法院審判過程的簡單復核，難以實現有效保障司法公正的目的。既然調查取證權有其存在的必要性，那么到底賦予檢察機關多大范圍的調查取證權才是合理的，對此我國民事訴訟法未作規定，理論界和實務界看法也很不一致。2001年，高檢院制定了《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則》（以下簡稱辦案規制），該規則第十八條規定了檢察機關在辦理民事抗訴案件中可以行使調查取證權的四種情形。這一由司法解釋對檢察機關民事抗訴中調查取證權邊界的劃定，雖未上升到法律層面，但其在抗訴實踐中的積極意義顯而易見，確立了有限的和規范的調查取證原則，體現了權力防控的自我意識和限制權力的法治精神。然而，隨著政治環境的變遷、審判制度的改革完善和法治進程的加快推進，檢察機關的這一司法解釋沒有做出系統性的修改，無法體現司法解釋鮮活流動的本性，致使檢察機關的這項職權在實踐中難以發揮應有的作用。筆者認為有必要對檢察機關的調查取證權進行重新梳理和整合，盡快進入民事訴訟法規制層面，以適應司法實踐的需要。

一、檢察解釋中調查取證權行使情形的梳理

《辦案規則》第十八條規定了檢察機關可以調查取證的四種情形，其中有“（一）當事人及其訴訟人由于客觀原因不能自行收集的主要證據，向人民法院提供了證據線索，人民法院應予調查未進行調查取證的；（二）當事人提供的證據互相矛盾，人民法院應予調查取證未進行調查取證的。”筆者認為這兩項已經沒有存在的必要。第（二）項的這條規定實際上是我國民事審判事實探知絕對化理念的具體體現。傳統訴訟制度以客觀真實作為訴訟的首要目標，強調審判人員認識案件事實的能力和責任，并在當事人雙方提供的證據互相矛盾時，要求審判人員以職權調查收集證據。長期以來，我們黨“實事求是”的思想路線指導著我國的法制建設，并且這種路線滲透到法律制度本身之中。這種政治路線與民事司法實踐相結合的具體產物就是法官對民事案件客觀事實的執著追求，并逐步演變為指導民事審判的理念。這種事實探知的絕對化理念違背了民事訴訟的特征和客觀實際，并成為阻礙我國民事審判制度發展的瓶頸。隨著民事審判方式的不斷完善和現代民事訴訟理念的引入，2001年最高法通過了《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱證據規定）在一定程度上摒棄了這種理念，而是吸納了事實探知相對化的理念，確立了法律真實的價值追求，使證明責任從概念轉化為民事訴訟制度。《證據規定》第73條的規定集中體現了這一點。在當事人舉證互相矛盾以致難辨時，法院不是必須對該事實存在與否做出主觀判斷，而是通過“證明責任”這樣一種“裝置”將真偽不明的事實擬制成“真”或“偽”并做出裁判。相應地，檢察機關也必須按此規則行事，而不應越俎代庖、包攬調查，去探索和查證客觀事實。這樣既違背程序公正，也降低了訴訟效率，不符合現代司法理念。由于《辦案規則》的制定先于《證據規定》，《辦案規則》在設定檢察機關調查取證權時仍然建立在事實探知的絕對化理念之上。在理念發生轉化的情況下，這一規定已經失去存在的基礎。對于第（一）種情形，2007年民訴法修改時已經列為檢察機關的抗訴事由，即遇到法院應當調查取證而未調查取證的，檢察機關可以直接提出抗訴，無需補充調查取證，這主要體現了實體與程序并重現代司法理念，對法院侵害當事人程序權利的通過再審程序予以救濟，凸顯了程序正義的獨立價值，是民事抗訴制度的一大進步。

二、現代檢察監督理念與檢察機關調查取證權

檢察機關在代表國家進行法律監督時，須堅持國家利益和社會公共利益原則，以維護國家利益和社會公共利益為出發點和落腳點。檢察機關是憲法規定的專門法律監督機關，擔負著維護法律統一正確實施的使命。檢察機關由人民選舉產生，理應執行人民的意志，代表人民的利益，而人民利益的宏觀表現則為國家利益和社會公共利益，因此，檢察機關有維護國家利益和社會公共利益的神圣職責。民事抗訴制度作為檢察機關法律監督制度的重要組成部分，以維護國家利益和社會公共利益為價值追求是理所應當的，這也是現代檢察監督理念的重要內容。由于抗訴權與調查取證權之間的主從關系，檢察機關的調查取證制度與抗訴制度兩者的價值追求應當是一致的，也就是說調查取證制度也要以維護國家利益和社會公共利益為價值追求。伴隨著社會主義市場經濟體制的確立，社會經濟活動日益復雜化，國家和社會公共利益也常常受到損失。因此，應當賦予檢察機關在辦理民事抗訴案件中對涉及國家利益和社會公共利益的案件調查取證權。這一點在《辦案規則》中未有涉及，應該說是一大遺漏。維護國家利益和社會公共利益的司法理念，更在《證據規定》中得到了印證。《證據規定》第十五條規定，涉及可能有損國家利益、社會公共利益和他人合法權益的事實，人民法院可以依職權調查收集證據。對涉及國家利益和社會公共利益的案件，賦予了法院主動調查收集證據的職權，實質上采取了國家干涉主義，以保護國家利益和社會公共利益。中立是法院的生命，法院調查取證實質上有違中立的法律地位，因為證據本身就具有黨派性，要么支持一方訴訟請求，要么反對另一方訴訟請求，反之亦然。司法解釋之所以賦予人民法院主動調查收集證據的職權，這表明保護國家和社會公共利益是比保持中立更重要的價值。既然作為中立的裁判者的法院都有保護國家和社會公共利益的義務，作為專門法律監督機關的人民檢察院更有義不容辭的責任。

三、抗訴事由的修改與檢察機關調查取證權

承認法律程序的獨立價值是現代民事訴訟理念的重要特征，程序正義受到了理論界和實務界越來越廣泛的認同。正如有學者所言“程序正義具有自身的獨特優勢，是可以把握的具有可檢閱性的法律規則。”法治在一定意義上說，就是程序之治。由于我國法治社會尚不成熟，程序的獨立價值還未得到廣大法官特別是基層一線從事審判工作的法官的內心認同。因此，民事審判實踐中法官違犯法律規定，侵犯或剝奪當事人程序權利的情況常常發生。鑒于此，在程序與實體并重的立法理念下，2007年民訴法對檢察機關抗訴事由的規定突出了程序的重要地位，細化了法官違反程序的具體情形，使得程序的獨立價值在立法層面得以體現，并將檢察機關抗訴的事由由原來的4種拓展為15種情形，和當事人申請再審的事由統一。立法的這些變化必然影響到抗訴中檢察機關調查取證權的設置，這是因為調查取證權依附抗訴權，并為抗訴服務的。因此，在民訴法對檢察機關抗訴事由作出修訂的情況下，有必要對檢察機調查取證權行使的具體情形做出進一步的規范和明確。從司法實踐來看“（八）審判組織的組成不合法或者依法應當回避的人員沒有回避；（九）無訴訟行為能力人未經法定人代為訴訟或者應當參加訴訟的當事人，因不能歸責于本人或者其訴訟人的事由，未參加訴訟的”，檢察機關需要調查取證才能查證是否屬于法定情形，有必要賦予檢察機關調查取證的職權，否則抗訴事由的規定只能停留在紙面上。這是因為認定審判組織的組成是否合法，需要查明審判人員是否具有審判資格，對這一問題的調查，需要檢察機關到相關機關調閱個人檔案材料來證明；對于審判人員是否存在法定的回避事由，需要查明審判人員與當事人的具體關系，這既是一個極具隱蔽同時又是一個錯綜復雜的問題，需要檢察機關尋找證人或調閱戶籍等材料認定，對這些問題的證明都是申訴人所無法完成的；當事人有無訴訟行為能力是個極具專業性的問題，必須通過專業機構來進行鑒定，同時，對于應當參加訴訟的當事人為何原因未參加訴訟通過審查案卷也是不能完成的，需要檢察機關找相關證人了解情況，以便判斷是否屬于客觀原因。

四、程序彈性與檢察機關調查取證權

篇（7）

    一、民法的基本原則

    (一)平等原則《中華人民共和國民法通則》的核心理念是平等,這既體現了民法調整各主體之間的財產、人身關系,也體現了民事法律關系的實質。對此,龍衛球指出,平等的內涵包括以下幾點:主體地位;主體資格;主體平等受法律保護。平等是全人類的需求,其需要借助一種超越各主體的權威,以求獲得平等。于是,法律應運而生,充當了這種權威。民法為民事主體提供機會的平等(程序的平等),在平等主體之間的較量中對其平等資格進行確認,盡量實現每個人都站在相同的起跑線上。

    (二)意思自治原則《中華人民共和國民法通則》規定:“民事活動應當遵循自愿……原則”。該規定的實質是意思自治原則。意思自治的內涵是:保障當事人從事民事活動之時不被國家權力、其他當事人非法干涉,享有充分的意志自由。徐國棟指出意思自治原則有以下功能:一是公權力行使必須在法律明文規定的范圍內,以民事權利抵抗非法行使的權力;二是當事人意志充分自由,不受任何其他當事人非法干涉。之所以如此理解意思自治原則,原因在于:徐國棟主張民法是私法、權利法、市民法,帶著怵惕之心看待公權力。張俊浩認為,認識意思自治原則的含義,應探究其本身,即人必須自治;人能夠借助理性,實現合作秩序中的自治;人是理性的人。

    (三)誠實信用原則《中華人民共和國民法通則》第一次明確提出誠實信用的原則,這不僅是立法上的突破,而且是民法理論上的突破。梁慧星教授指出,誠實信用原則應從以下幾點加以理解:授予法院自由裁量權是誠實信用原則的本質;社會主義市場經濟的道德標準是誠實信用;誠實信用原則是道德標準的法律化。徐國棟教授認為,誠實信用原則的內涵是:對民事主體在民事活動中的利益進行協調,進而達到當事人、社會利益協調的立法者意志。具體來講,這種意志如果基于主體的良好行為,就是客觀誠信;這種意志如果需要主體也能夠有不傷害他人的思維,就是主觀誠信。

    (四)禁止權利濫用原則一些學者指出《中國人民共和國民法通則》第七條確立了“權利不得濫用”原則。然而,該原則是學術界從立法精神中抽象而得來的,而《民法通則》采用列舉方式規定了權利濫用的四種行為。這種表述缺乏統一性、概括性,不符合“基本原則”屬性。因此,學術家不少專家建議將《中華人民共和國民法通則》中的第六條修正為:不管任何權利,都不得有礙行使社會利益。

    (五)公序良俗原則《中華人民共和國民法通則》中第七條規定:“民事活動應當尊重社會公德,不得損害社會公共利益,破壞國家經濟計劃,擾亂社會經濟秩序。”在我國,并沒有引入“公序良俗”的概念,因此,法律對此原則的表述莫衷一是,且表述冗長、重復。事實充分證明,“公序良俗”是社會發展到一定階段的必然產物,是一個動態、不確定、模糊、發展的概念。但因其模糊使得“公序良俗”的外延具備開放性,其經過法官的權衡之后得以確定化,從而顯著擴大了法律的涵蓋面。因而,有必要在制訂《民法典》時,引入“公序良俗”,且把其確立為基本原則之一。

    二、民法基本原則司法適用的必要性

    (一)有利于體現民法的價值民法的價值是民法理論的主要內容,其價值集中表現為:在司法實踐中,民法內在機制對的民法需求的適合、接近、一致。梁慧星教授認為,法律具有多元價值。民法內在機制在司法實踐中對人的民法需求的某種適合、接近或一致。對此,梁慧星先生指出,法律包含多種價值。由此觀之,追求社會利益是現代民法的核心價值。民法價值雖有多種表現方式,但集中于民法的基本原則。民法基本原則的確立,有助于法官科學合理適用法律賦予的自由裁量權,有助于具體問題具體分析,有助于協調當事人、社會利益,進而作出公正、公平判決。

    (二)有利于落實“以人為本”理念“以人為本”是現代民法精神的重要體現。現代民法理性精神、價值原則的理論來源就是人本主義哲學。被譽為“全球華人民法第一人”的王澤鑒先生在《民法總則》中明確指出,民法應以人為本。民法賦予人多種權利,其中既有人格權、身份權,又有財產權;既有精神權利,又有物質權利。禁止權利濫用原則,也是基于保護當事人權利基礎上。總之,民法基本原則的司法適用,有助于“以人為本”理念的真正落實。

    (三)有利于成文法的完善現有“法典法”體制下,有三種矛盾:成文法典的穩定性,社會生活的易變性;法律的正義性,法律適用的非正義;立法者認識有限性,社會生活關系無限性。這三種矛盾使得成文法典具有一定的局限性,也給法官的自由裁量權留下一定的空間。因此,必須探索建立協調立法、司法機關相互關系的新路徑。明確部門基本原則,具有重大意義。一是在成文法具有局限性的情形下,授予法官自由裁量的權利;二是促使法官在基本原則要求的范圍之內行使自由裁量權,不得隨意行使自由裁量權。

    三、我國民法基本原則的適用困境化解

    民法基本原則的司法適用關系民法建設,關系人民權益。化解民法基本原則的適用困境,對于促進民法全面發展、維護人民合法權益,具有十分重要的意義。因此,須從案例指導制度、法官隊伍建設、法官地位、監督機制等方面,探索科學合理行使自由裁量權的新路徑。

    (一)不斷完善案例指導制度進一步規范指導性案例的選擇、報送等技術領域的做法。中院相關部門、基層法院在平時工作中,倘若遇到符合指導性案例選編標準的案件,要展開案例培育、編工作寫,盡快把案例相關資料呈送中院案例組織工作日常辦事機構。待中院研究機構初選后,把相關材料提交本院討論,形成報告送至省高院,經由省高院討論最終上報最高人民法院。

    把最高人民法院列為指導性案例的主體。必須把地方法院的案例與最高人民法院的案例區別開來。地方法院縱然有權案例,也不能稱之為“指導性案例”。要在維護指導性案例權威性的基礎之上,不斷完善兩級案例體系,即以最高人民法院、高級人民法院作為主體。

    出臺指導性案例創制辦法。指導性案例創制標準有以下幾點:具有科學性,能夠反映審判工作規律;具有典型性,可以起到以點帶面的作用;具有完整性,杜絕模棱兩可;具有普適性,有推廣普及的價值;具有可行性,可以司法審判接受且能付諸于實踐。總之,必須繼續完善案例指導制度,解決好民法基本原則司法適用中遇到的問題。

    (二)著力加強法官隊伍建設健全法官培養機制。要提高進入法官隊伍門檻,加大引進專業人才力度,選聘本科以上學歷人員。完善制度設計,嚴把入口、規范出口,嚴格法官遴選程序,建設一支專業、高素質的法官隊伍。做好人才招聘工作,拓寬選人用人視野,規范招聘規章制度,更加注重對綜合素質的考核。全面推行競爭上崗,打破論資排輩的舊觀念,建立能級優先用人制度,使實干能力強的人才脫穎而出。健全法官競爭上崗、輪崗制度,建立法官任期制,建立“法官能上能下”制度。

    改革法官遴選任職機制。法官是高度專業化的職業,基于對法官審判工作的權威性、嚴肅性的認識,要選擇專業法律人員從事審判工作,徹底扭轉復轉軍人進法院的不正之風,改革法院院長、檢察院檢察長選舉任職制度。目前,我國尚未對法院院長、檢察院檢察長的專業及任職條件作出詳細規定。因此,必須推進規定的細化,嚴格規定,建議法院院長、檢察院檢察長應具有本科法學專業以上學歷,或者具有豐富的法律工作經驗,加快健全法官、檢察官選拔、任用機制,切實提升法官隊伍整體素質。

    加強法官職業化培訓工作。社會形勢瞬息萬變,審判工作面臨不少新情況和新問題,這就需要法官加強學習、提升解決問題的本領。要著力加強司法人員在職培訓,健全司法人員培訓制度,深入開展全員輪訓工作,切實提升司法人員業務素質。加強實踐技能培訓,提升業務技能。搭建司法系統和高校專業合作平臺,加強與政法類高校的合作,吸引優秀畢業生加入司法隊伍,引入高校新思維、新方法,顯著提升司法人員解決疑難案件能力,促使法官法學理論水平大幅提升。增強法官科學合理行使自由裁量權的自覺性,認真仔細研究案件事實,準確適用、援引相關法律法規,協調審判工作的法律、政治、社會效果。

篇（8）

一、民法對創建節約型社會的實用價值分析

（一）節約型社會法律需要的理論分析創建節約型社會就是要在生產、流通、消費等領域，通過采取法律、經濟和行政等綜合性措施，提高資源利用效率，以最少的資源消耗獲得最大的經濟和社會收益，保障經濟社會可持續發展。

節約作為文明生活方式，不僅體現著人與環境的和諧統一，對維護國家的長治久安也有著非同尋常的意義。科學的發展觀要求社會發展必須尊重這個自然規律，“節約”這一先進、文明的社會生活和發展理念，正隨著人們對客觀規律的認識加深，逐漸成為社會的主流思想文化。這種社會文化不斷地釋放出能量，規制著人們的行為。

法律與文化的這種相輔相成關系，使法律不斷積淀先進思想文化，并為其社會功能和社會控制功能的實現提供安全保證。節儉思想首先作為一種道德對人們行為起著一定的規范作用，但其的規范作用也受到一定的局限。對有一定思想境界和道德水準的人群，節儉的文化和道德的規范作用可以實現；但對道德水準較低的人，其規范效用就顯得力不從心了。如何在現有社會條件下，發揚節約文化，推行節儉道德？已成為我們必須考慮的問題。將節約的文化理念上升為法律，實現以法促德，成為創建節約型社會的共識。

（二）民事法律對節儉的引導和規制將節約文化、道德法律化是系統的過程。民作為國家的基本法律必然對節儉問題作出反應。在市場經濟中，“節約”是社會生產和生活活動所追求的價值目標。民法與社會一般經濟生活有著其他法律所沒有的默契和密切聯系。從這個角度上來講，民法對節約文化的積淀與推廣，有著其他部門法律所無法取代的作用。在現代文明高度發展的今天，“節約”作為我們社會經濟生活中的的一項重要行為規則，在民事法律制度出現不可避免。同時，民法作為人們生產和生活所遵循的一般行為規則，其適用的對象具有普遍性，在法制觀念和制度設計上都與社會倫理和道德有著天然的密切聯系，它所包含的社會主流倫理道德規范，突出地反映著人性的特點。人的本性有善的一面，也有其缺陷和軟弱的一面，它不僅指傾向于罪惡行為的誘導因素和強勁動機，而且指道德上善良的欠缺。“節約”是人性善的體現，而“浪費”是人性惡的暴露，在宏揚節約和反對浪費的經濟倫理對抗中，民法作為“倫理之法”將帶有強制性的善惡評價標準強制推行，從而宏揚人性節約之善，鞭笞人性浪費之惡。為此一些民法學者指出：“所有權的產生是人們無可奈何的選擇，源于人性惡，也是為了遏止人性惡，因為在任何社會和任何情況下，生存都是人的第一本能。為了公眾生存，必須有超強制的公共權力把人的行為控制在規則許可范圍內”。在私權存在的前提下，所有權的膨脹與泛濫，勢必造成社會財富的巨大浪費。當這種權利惡性膨脹，對公共生存條件造成損害時，我們就必須考慮把節約這種人性善的倫理道德引入民事法律，利用法律的強制效力，把所有權膨脹的人性惡限制在一定范圍之內。

二、民法價值取向與節約法治觀念的沖突

（一）民法的價值取向市場經濟是法制經濟。民法作為調整市場的主要法律，始終反映“以主體地位平等，機會平等為其確立前提；以竭力保障權利，救濟權利的權利本位觀為基礎；以契約自由為核心內容；以維持有效競爭為其主要功能。”這一市場經濟對私法的內在要求。秉承這種指導思想，現代民法都宣示著：在私人領域范圍內只要不違反法律，行使民事權利，進行民事行為應當遵循當事人自己的意愿，其他任何組織和個人不得非法干預的法律精神。民法的這種確認私權、保護私權的理念，在計劃經濟模式向市場經濟模式轉變時期，對改變人們思想觀念，具有指導意義。但隨著人們法律和權利意識的提高，這種觀念被過度夸張和濫用，導致社會生產和生活中的許多浪費現象因此而惡性膨脹。

（二）民法的價值觀念與節約型社會法律要求的沖突民法要求民事活動應遵循意思自治原則。但隨著社會經濟迅猛發展，人與自然的矛盾已經在世界范圍內日趨尖銳，尤其在我國全面建設小康社會進程中，資源和環境壓力越來越大。節約資源已成為保障社會經濟平穩發展乃至國家安全的必由之路。為此，社會各界發出“厲行節約，反對浪費”的呼吁。把“節約”的價值觀引入民事法律價值體系，從深層影響人們的價值觀和理念已勢在必行。

當我們與時俱進地從“節約”環節去認識、分析、判斷民法的價值取向時，懵然發現：節約規則與民法傳統的價值觀念正在產生著理念上的對抗。節約法治觀認為，節約是民事法律義務，要求權利人處分自己財產權利，不能完全依照自己的意志，隨意處分自己所有的財物。財產權利人過度行使權利，在客觀上導致社會財富受到損害時，要被國家強制的外力所干預。但是傳統民法則是在“平等”、“權利”、“自由”的基礎上形成的帶有強制性的法律邏輯體系，在沒有足夠、充分且正當的理由時，不得限制民事主體的自由。節約對權利平等自由的限制，使節約法制與傳統的民法的邏輯體系產生碰撞。在民法理論平臺上，產生了法條與法條、法條與法律價值觀的沖突。這種沖突的影響是深遠的。

三、民法精神與節約法治的和諧應對

（一）對民法觀念的反思 法律是穩定的，但不是僵化的。建設節約型社會，要求我們樹立與之相適應的新型法律價值觀。根據法的變遷規律，法作為一種上層建筑應當符合滿足社會的需要，并隨著社會和社會因素的變遷而變化。在人文環境因素發生變化的境況下，如果我們還繼續片面堅持狹隘的“權利”“自由”觀念，無度地強調權利與行為的自由，就會使民法與社會主流思潮和先進文化格格不入，助長社會不良行為，不利于社會和諧、持續的發展。因此，正確的法律價值觀，應當是隨著人們的生產和生活方式、社會文化、環境和人口等社會因素的變遷而及時進行調整。

1.我們進入社會主義的市場經濟后，傳統的公有方式在量上發生著悄無聲息的變化。適應這種變化，在民法理念上，我們既要保持市場經濟所必須的“權利”和“自由”觀念，同時也要注意到，這種產生在自由資本主義時期的傳統民法觀念也存在一定片面性和局限性。單純片面的強調“權利”和“自由”，必然造成權利的濫用和社會的混亂無序。因此，適當引入公權利對私權有限制的干涉，重新考量與調整民法的價值取向，已成為新形勢的需要。

2.人口與環境因素的變化也要求我們重新審視傳統民法觀念。自然環境與人的社會活動有機聯系在一起，“人類改造自然、征服自然的活動的異化，造成了生態平衡的破壞或資源的浪費等現象給人類的生存和發展造成的嚴重威脅。毫無疑問，遏止和消除人類改造自然、征服自然活動所產生的異化，也要求法發揮其應有的功能。”所以 “自然環境的變遷對法有著重大影響，是法變遷的重要動力源”。近年來，我國人與環境的矛盾突出，如果民法還過度強調純粹的“物權神圣”“法律行為自由”等精神，而缺乏關注民事行為對社會利益的影響，其對社會關系的調整就將出現不符實際的偏差，助長社會生產和生活中的惡性浪費行為，對社會和諧持續發展產生負面影響。因此重新對民法價值取向進行定位，平衡與分配公共利益和個人權益的保障比重，是我們民事立法和司法應當做的工作。

3.文化是人類在創造物質財富時所創造和積累的精神財富。生活方式是人們在一定社會思想背景下形成的生活模式，“由于法意識與一定生活方式密切相連……生活方式的變遷，常常影響到社會主體對法的選擇、內化，進而影響到社會主體法社會化的進程”。我們建立節約型社會，節約的思想觀念成為現實社會生活方式的主旋律，過去那種因急功近利，以浪費資源為代價的浪費行為已為人們所拋棄。民法如果再過度的強調個人權利和行使的自由，就會使公眾誤解，影響民法在新形勢下社會功能的發揮。

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在法學界，大多認為法律的基本價值包括秩序、自由、正義和效益，而安全價值的地位卻沒有得到同等的重視。人們一般只是把安全視為實現正義價值的一個相關因素，但事實上，安全始終是法律價值體系中不可缺少且不可替代的重要方面。

一、安全價值與經濟安全理念的界定

（一）安全價值的界定

“安全”由“安”和“全”兩個語素構成，“安全”一般有三層意思，即沒有危險；不受威脅；不出事故。安全有兩個方面:客觀方面指外界的現狀；主觀方面指人們的心態。所以，安全是一種狀態，是指一種主、客觀一致的狀態。應看到在這兩方面中客觀方面是我們研究的重點，因為只有客觀方面的安全是可以通過法律規范進行調整的，是法律可以真正發揮其價值的。

在法的價值體系中，安全是一切法的首要價值和基礎價值，其他基本價值都是建立在安全的基礎之上的。而且，安全是人們社會生活中最為基本的需求和保障，只有人們的安全得到了保障，才有可能使法的其他價值得到實現。在以往的研究中安全僅是被當作實現正義價值的一個相關因素，我認為這種觀點是不正確的，法的安全價值有著與其他價值同等重要的地位和實現意義。

（二）經濟安全理念的界定

經濟安全已成為現代國家追求的一種基本秩序與正義，并上升為一種新型的安全觀念。對經濟安全含義的界定，在理論界主要存在三種觀點：第一，認為“一個國家的經濟主權及基本經濟秩序以及經濟主體在經濟活動中利益或行為的保障程度及其受損害的可能性。”第二，認為“剩余權與經濟安全權是經濟法的特有范疇。宏觀經濟法的核心是對人們共同需要的經濟安全權作出規定。”第三，認為“國家經濟發展，經濟利益處于不受外因和國際威脅的一種狀態。”

筆者認為，對于經濟安全理念的界定主要有三方面的內容：第一，經濟安全的范圍，本人同意第一種觀點，即包括國家經濟的基本經濟秩序和經濟主體在經濟活動中的相關保障；第二，經濟安全的內容，主要是保障經濟秩序與經濟活動主體免受威脅、危險或危害的客觀狀態；第三，經濟安全的范疇，要想實現社會經濟生活的全面的、實質的經濟安全，需要所有相關的部門法共同作用進行維護和保障。而在各部門法中，最能直接、有效的保障經濟安全的應當是民法和經濟法，二者在宏觀和微觀對不同的經濟安全的利益進行維護和保障，在經濟安全方面處于核心地位。

二、民法和經濟法安全理念的聯系

在社會經濟生活中，經濟安全的主體需要的是對其利益全面的、多層次的、直接有效的維護和保障，僅通過單個的部門法是不能起到預期的作用和效果的。而且，經濟安全的保障范圍包括國家的經濟基本經濟秩序和經濟主體在經濟活動中的相關保障，所以需要與社會經濟關系聯系最為密切的民法和經濟法的共同作用。

在保障經濟安全中具有核心地位的民法和經濟法，對經濟安全的保障體現為一種互補的關系。從調整范圍上來說，由于民法與經濟法的調整對象的不同，因此民法主要是維護個體經濟安全，而經濟法通過其具體的法律規范為國家的經濟基本經濟秩序實現起到有力的保障作用。從調整手段來看，民法由于其以個人利益為本位，主要通過意思自治對社會經濟關系進行調整，但隨著社會生活的不斷發展僅靠市場的自發調整已經不能起到作用時，就需要經濟法以社會利益為本位，運用國家的強制力對國家的整體經濟安全進行維護和保障。

三、民法和經濟法安全理念的區別

經濟法與民法關于經濟安全理念之間的區別也是不容忽視的，正是由于兩者的區別，才使兩者的互補成為可能。 轉貼于

（一）在保障經濟安全的原因上不同

由于民事主體的自利本性，在市場經濟條件下，容易使得主體采取非理性、非正當的手段去獲取利益。而民法保障的是平等主體之間的人身安全與財產安全，通過民法維護各個體經濟安全就變得尤為必要。但隨著社會經濟生活的不斷發展，一個社會不僅存在個體與個體的關系，而且在個體與社會整體之間也存在著某種必然聯系。這種新的社會關系的出現，使民法的調整顯得蒼白無力，使傳統的部門法體系出現了調整的“缺位”。因此，為了保障國家的基本經濟秩序，需要經濟法進行調整。

（二）在保障經濟安全的內容上不同

鄭玉波先生曾將民法的安全分為靜態的安全和動態的安全，前者著眼于利益的享有，所以也稱為“享有的安全”；后者主要著眼于利益的取得，所以也稱為“交易的安全”。而經濟法所追求的經濟安全是國家整體經濟秩序的經濟安全，包括積極和消極兩個方面。“在積極意義上，表現為保障國民經濟穩定、健康、可持續發展的協調狀態；在消極意義上，表現為抑制經濟系統中不協調因素，控制經濟風險和社會風險，防止經濟疲軟、過熱和動蕩以及通貨膨脹、經濟危機等消極經濟狀態。”經濟法的大部分內容都具有維護和保障國家整體經濟安全的功能。

（三）在保障經濟安全的實現方式上不同

保障經濟安全的實現方面的不同，主要是由于民法與經濟法的性質不同而導致的。民法調整的是平等主體之間的人身和財產關系，主要的價值理念是個人本位，設立的交易安全保障制度實際上是為具體的私人個體服務的。而經濟法調整的是國家介入平等主體間的經濟關系，主要的價值理念是社會本位，經濟法保障的經濟安全不僅涉及到私人個體，還涉及社會的整體安全。所以，經濟法的經濟安全的實現方式僅通過制度設計、當事人防范以及司法救濟是不夠的，還應通過國家的適度干預來實現其經濟安全。

民法和經濟法在保障經濟安全方面都有自身的特點，通過以上的比較我們可以得出這樣的結論，民法和經濟法在保障經濟安全方面都有自身的缺陷和空白點，只有民法和經濟法形成良好的互動機制，才能有效地實現個體經濟安全和國家整體經濟安全的和諧統一。

參考文獻

[1]單飛躍．經濟法理念與范疇的解析．中國檢察出版社．2002年版．

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【中圖分類號】G42 【文獻標識碼】A 【文章編號】2095-3089（2015）10-0009-02

法理學課程是法學專業16門核心課程之一，該課程對于打好理論基礎、培養學生法律思維、教導學生學會運用法律方法等具有非常重要的作用。但是由于課程本身理論性、抽象性程度較高，理解起來比較困難，導致師生在教和學的過程中均面臨一定的困境。法學專業老師認為法理學難教，出力不討好；學生認為法理學枯燥難懂，完全提不起學習興趣。一旦出現教學效果不盡如人意的情況，老師和學生就開始互相抱怨。筆者在地方獨立學院從事法理學教學工作已有8年，在長期的教學中，摸索出了一套較適合獨立學院法學專業學生實際狀況和需求的教學方法。教學是個系統的過程，教學質量的提升不應單純依靠課堂教學，我們應當形成課前、課中、課后的全程教學理念，通過多種途徑最大限度提高學生學習興趣，確保課程教學效果。

一、法理學教學的現狀及分析

（一）師生對法理學課程不予重視

在法理學課程的重視問題上儼然是理想與現實差距的真實寫照。雖然在法理學課程的重要性上面學校老師和同學都有共識，但是在司考、就業這些現實壓力面前，一切都變得微不足道。首先，很多學生認為以后如果從事政法方面的工作，最重要的肯定是民法、刑法、合同法這些和實際生活關系密切的學科，而法理學太過于理論。其次，學生的不認真態度，也引致授課老師的消極心態，在上課過程中敷衍了事。

（二）老師教學中的畏難情緒

法理學課程一直以來給我們的感覺是枯燥、抽象、難懂，實踐中很多老師不愿意承擔法理學課程的教學任務，認為理論體系內容豐富，要講清楚，讓學生明白非常困難。承擔了教學任務的老師在教學中也有極大的畏難情緒和壓力，這些主要來自兩個方面：一方面是備課的壓力，很多學校雖然有法學專業教研室，但是法理學專業的授課老師極少，在課程的準備上比較多的依靠老師單打獨斗；另一方面是實踐中學生對課程的抵觸情緒，課堂上消極對待讓很多老師在授課過程中感受到孤立無援，想做課堂互動無人理睬，最后只能變成自說自話。

（三）教材和教學方法的落后

法理學作為理論課程，不像其他部分法由于法條的修改較多，教材修改頻率相對較高。法理學教材的更新相對較慢，且不同編者、不同出版社的教材體系內容趨同。現有教材基本都針對普通本科院校，據了解專門針對獨立學院學生的法理學教材只有范忠信教授主編，部分獨立學院法理學老師參與編寫，由中國政法大學出版社2012年出版的一本法理學教材。

在教學方法上一直以說教為主，老師說學生記。很多時候老師不知道怎么去教，上課比較多以課本和課件內容的復述為主，聽起來難免晦澀抽象，很多學生表示聽不懂。

二、法理學教學方法的自我探索

（一）課前充足準備，準確定位培養目標

任何教學工作的順利開展都離不開準確的人才培養定位和充分的課前準備工作。地方獨立學院相較于其他綜合性本科院校或者政法院校，所招收的學生整體素質、學習能力等方面相對較弱，對過于高深的理論接受度不高。因此我們的教學方式更應當多樣化，深入淺出，確保學生能夠理解和吸收。在教學的過程中我們應當是引領者，帶著學生一起思考一起學習，而不是機械灌輸書本內容。過去一言堂的傳統教法會導致很多學生的抵觸情緒。

首先，在每門課程開課之前，我們要嚴格制定教學計劃，編寫教學周歷，要對法理學的教學安排做出系統規劃，針對不同章節內容的特點決定合適的教學方式。其次，授課老師尤其要重視學期第一課。第一次課就如同社會交往的第一印象，第一印象好，可以拉近師生距離，充分調動學生學習積極性；第一印象差，學生就會形成排斥心理。因此我們要通過第一次課最大限度提升學生對法理學的興趣，讓學生明白掌握法律職業技能必須要以相應的法學理論知識為前提，一定理論知識的儲備將在以后的職業生涯中發揮重要作用。最后，在開學第一課我們還要為學生列出閱讀書目。個人認為該書單的主要目的不應當局限于輔助教學，更多是幫助學生開拓眼界。現實中相較于法學專著，學生對于隨筆、雜談類的法學書籍接受度更高，大多數能堅持讀完。比如《你的權利從哪里來》、《法理學前沿》、《法學野渡》、《政法筆記》、《西窗法語》等，鼓勵學生通過大量閱讀拓展視野，同時我們開列的閱讀書目也要不斷更新。

（二）課上充分互動

法理學課程自身的抽象性、理論性帶給教學一定的難度，為了提高教學效果，我們可以加強課程的互動性，通過課堂提問、分組討論等方式使得師生之間有足夠的交流，另外再通過旁聽庭審、模擬法庭等方式強化思維訓練。

1.教學理念的轉變：從填鴨式――互動式教學，從單純重視課堂――樹立全程教學觀念。

學生對于理論課存在理解誤區，認為理論課就一定是枯燥無味的，就是聽老師讀一大堆聽不懂的法言法語。這其實是傳統的填鴨式、一言堂教育帶來的“后遺癥”。為了改變學生的思維定勢，調動學習積極性，增強學習效果，我們要從單純的課堂教學向課前、課中、課后的全程教學、互動教學理念轉變。不是單純重視課堂教學效果，而是關注到整個課程的教學效果。

我們一般在開學初就讓學生自由組合，形成學習小組，該學期本門課程的平時討論、課后作業均以小組形式完成。學生必須將討論結果獨立制作成ppt在課堂上進行報告，并且接受老師和同學的提問。這樣就強迫學生必須學會獨立進行材料收集，學會自己分析問題。為了方便教師和學生聯系，我們每個班級都有建立qq群，任課老師在每次課前都會根據教學計劃給出預習范圍和幾道相關思考題，這樣讓學生對相關教學內容有所熟悉，盡量避免在授課時完全跟不上的情況發生。

2.多種教學方法的靈活運用

法理學抽象又比較難理解，因此我們在教學過程中要盡量通過多樣的教學方法讓課堂生動起來，幫助學生更好理解我們的教學內容。除了充分利用多媒體教室，搜集與法律相關的案例視頻、新聞評論這些常規教學方法之外，在實踐中我們使用比較多的是案例教學法。首先，在案例選擇上要盡量選擇真實的有代表性的案例。除了國內孫志剛事件、彭宇案等經典案例，也應當介紹其他國家有代表性的案例，比如我們在課堂上介紹過美國橄欖球明星辛普森殺妻案。通過這些經典案件的介紹，可以讓學生了解東西方法律制度、法律文化、法治思維上的差異性。其次，我們在做案例分析的時候不應當流于形式，只是進行簡單的介紹，而應當進行深度解析，引領學生進行獨立思考，敢說、多說，了解案例分析的過程，知道如何運用法言法語。

（三）課后及時復習

課前預習，課上認真，課后鞏固是確保學習效果的重要手段。我們在課后的部分主要著力在拓展學生自主學習方式和改革傳統考試方法兩個方面。

1.課后強化復習，鞏固所學知識

一般每一章講授結束之后，我們都會給學生對應的司考、考研真題等進行模擬，自我檢測，或者布置一些案例讓大家用所學知識進行系統分析。除了通過布置課后作業這樣的方式督促學生及時復習以外，我們還通過組織法學協會、讀書會等形式開展課后活動。法學協會定期會擬定主題，組織法學沙龍，讓大家暢所欲言。讀書會則主要為了拓展學生的閱讀面，大家自主選擇參加。每一學期布置幾本類似《論法的精神》、《社會契約論》等名著給學生，每兩個星期左右召集大家座談一次，由讀書會成員自己選擇喜歡的章節為大家進行講解，展開討論。而在學期結束時學生需要提交讀書報告。

2.改革傳統考試機制，拓展多元考核方法

長期以來學生對法理學的學習和考試方法一直都是貫徹強制記憶，所謂“背”就一個字。平時上課不聽講，期末考試之前強化突擊十天半個月，大多數學生都能通過考試。在這種情況之下，學生連最后一點為考試而學習的動力都喪失了。那我們不如改變現有的考核機制，摒棄過去單一的閉卷考試方法，采用多元的考核方法。可以將讀書筆記、小論文、課堂討論等分數進行綜合，確定本門課程的最終成績。筆者認為大學四年除了培養基本的法學思維以外，也應當增強對學生學術規范的訓練，避免學生到了大四開始畢業論文寫作的時候完全無從下手的情況發生。課程論文的寫作可以作為最好的學術規范訓練手段，通過課程論文的寫作我們可以教會學生如何收集寫作資料、如何撰寫大綱、如何進行注釋等，最大限度提升學生的學術規范水平。

三、結語

法理學是法學的一般理論、基礎理論和方法論，是法學這棟高樓大廈的重要基石。高素質的法學人才離不開深厚的理論積淀，我們在教學過程中要充分認識到法理學課程的重要性，采取科學合理的多種教學手段，幫助學生更好掌握法律知識，培養法律思維，形成法律信仰，為我們的法治建設培養專業素養、職業素養都過硬的法學專業人才。

參考文獻：

[1]邢娜.論大學法學教育中法律思維的培養[J].云南大學學報法學版，2015，（1）.

[2]于鴻.法理學教學現狀及改革方向探析[J].法制博覽，2015，（1）.

[3]連晉.關于法理學本科教學中幾個問題的思考[J].思想政治與法律研究，2014，（12）.

[4]劉姍.本科法理學教學方法改革探析[J].廣西教育學院學報，2009，（4）.

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一、對物權行為理論誤解的糾正

長期以來，我國民法學界對物權行為理論爭議最大的問題之一就是，我國民法上是否已經承認了物權行為的存在。隨著2007年《物權法》的頒布，對這一問題的爭議更大。其實，提出的這一問題本身就是有問題的。雖然我國現有的民事立法中沒有出現“物權行為”此類的字樣，但不能因此就否認我國民法上否定物權行為的存在。正如債權行為一樣，現有民事立法也未標明債權行為的提法，但是無論是在民法理論上還是在司法實踐中，都承認有債權行為的存在。于是，此問題就轉變為在我國的民法理論上是否存在物權行為，即在我國民法理論上是否存在一種與債權行為相對的具有獨立意思表示的物權行為存在。對此，有學者認為，只要我國民法理論還承認債權、物權、親屬權等基本民事權利的劃分，就同樣必須承認物權行為這樣一種法律行為的客觀存在。

因為作為私人的、旨在引起某種法律效果的意思表示，人們從事法律行為的目的可以是各不相同的，既然有以特定人與特定人之間以發生、變動、消滅債權債務關系為目的的債權行為，順理成章的就有一個以設定、變動和消滅物權為目的的行為，即物權行為。對此，我國臺灣地區著名學者蘇永欽教授曾經說過“當民法決定藉法律行為這樣高度抽象的概念，而非買賣、租賃這樣中度抽象卻與生活中的交易概念較為貼近的概念，來落實私法自治的理念，又決定把相對的、請求性質的債權，與絕對的、支配性質的物權區隔時，生活中的一筆交易可能在法律關系上要拆解為數個行為，就已無可避免了。在此一體系下的買賣，既只就財產權與金錢互負移轉的義務有合意，而非對支配權移轉本身有合意，則買賣只能創造買受人的物權移轉債權，和出賣人的金錢移轉債權，而不能創造物權移轉的效力，可以說是邏輯的結果”。所以說，物權行為是對法律行為依其法律效果進行分類的邏輯上的必然結果。如果否認物權行為，那么以人們的意思表示為基礎建立起來的法律行為制度，乃至整個民法的邏輯體系都會發生混亂。

二、對區分原則的界定及在我國物權法上的承認

正統的“區分原則”來自德文文獻“trermtmgsgrundsatz”以及“trermungsprinzip”，二者并無區別，但我國學者對其中文稱謂卻各有不同。如田士永老師將其稱為“分離原則”以突出表明物權行為與某概念相分離；孫憲忠老師認為“區分原則”的譯法較之于“分離原則”更合適，建議采用前一表述；而史尚寬先生則將其稱為“物權行為的獨立性”。盡管如此，孫憲忠老師“區分原則”的表述還是得到了我國大多數學者的支持，本文即采用此種表述。

我國學者對區分原則的具體含義主要有兩種理解：一是物權行為與債權行為分離說。如我國臺灣地區學者蘇永欽先生指出，“所謂獨立性，指的是發生物權變動法律效果的法律行為獨立于作為變動基礎的法律行為而存在，此一立法原則又稱‘分離主義’，與以一行為同時作為物權變動的原因并直接發生變動效果的‘合意主義’正相對立。”按此種理解，那么就得承認存在獨立于原因的物權行為，在德國即可以作此理解；二是物權變動原因與結果分離說，即認為物權變動是作為債權行為的結果，債權行為作為物權變動的原因，這樣就可以不承認獨立的物權行為的存在。但目前在我國對是否須在物權法中規定獨立的物權行為并無統一的看法。

根據上文我們對物權行為理論誤解的糾正，可以認定在我國物權法上有物權行為的客觀存在，正如蘇永欽先生所說的，承認了物權行為的獨立性，即可以對區分原則作出上述第一種理解。2007年的《物權法》以明文規定了區分原則，使其成為物權法上的～項基本規范。完整意義上的區分原則應當包括第14條和第15條的規定。物權變動的生效時間和生效條件與原因行為的生效時間和條件在此被區分開來，但是因未辦理登記而物權變動未生效，對原因行為的效力是否有影響是區分原則的關鍵問題，從l5條第2款的規定可見，合同的生效與物權變動的生效已被截然分開，正體現了區分原則的立法目的。

三、物權行為理論與區分原則的關系

(一)承認物權行為理論是否必然承認區分原則

這個問題的答案是肯定的。物權行為理論內容豐富，其中就包含著物權變動中債權行為與物權行為的區分原則，可以說物權行為理論為區分原則奠定了基礎。所以，如果一個國家的立法者如果決定選擇采納物權行為理論，那么也就意味著同時采納了物權行為與債權行為的區分原則即物權行為的獨立性。區分原則的內涵是物權變動的原因行為與物權行為相區分，物權變動原因行為的效力于物權行為的效力相區分，物權變動原因行為的效果與物權行為的效果相區分。

(二)承認區分原則是否必須承認物權行為理論

當前有否定物權行為理論的學者認為，承認物權行為與債權行為的區分原則即物權行為的獨立性就必然建立物權行為的無因性(抽象性原則)這樣一種制度，如果說有獨立性而沒有無因性，這個制度就沒有意義。同時很多學者在批判物權行為時，只針對物權行為的無因性，認為既然無因性被駁倒了，獨立性是為無因的，所以對于獨立性沒有必要駁斥，它自己就會倒掉。我認為這種觀點是不妥當的。物權行為與債權行為是兩種不同性質的法律行為，并不必然地聯系在一起，它們在客觀上是相互獨立的，因此駁倒物權行為的無因性，并不必然駁倒物權行為的獨立性。誠如蘇永欽教授所說，“獨立性和無因性之間其實不存在任何體系邏輯關系——物權行為可以獨立而無因，電可以獨立而有因，因此如果認為采取無因的立法政策或司法解釋不妥當，不妨就此來改弦更張，若以無因原則不妥而否定物權行為獨立性，反而犯了邏輯上不相干的錯誤，至少也是因噎廢食的過度反應。”

以負擔行為與處分行為的區分為基礎，產生了債權與物權的區分，從而在《德國民法典》上嚴格區分物權和債權。我國民法體系的構建以《德國民法典》為藍本，亦嚴格區分了物權和債權，如此就應當順理成章地承認物權行為與債權行為的區分，而我國物權法也明文規定了物權變動的原因行為與物權變動結果的區分原則，可以說我國物權法承認了物權行為的獨立性但并未承認其無因性。所以說，承認區分原則并不意味著一定承認物權行為理論，區分原則(物權行為的獨立性)只是物權行為理論的一部分內容。

四、我國現行物權立法中是否承認物權行為理論

《物權法》公布之后，對于物權法是否承認了物權行為理論，在民法學界以及司法實踐中有不同的見解，最高人民法院在2008年2月4日的《最高人民法院關于印發(民事案件案由規定>的通知》(法發(2008)l1號)第三點關于民事案件案由編排體系的幾個問題中第3小點關于物權糾紛案由和合同糾紛案由適用的問題中規定：“《民事案由規定》按照物權變動原因與結果相區分的原則，對于因物權變動的原因關系，即債權性質的合同關系產生的糾紛，應適用債權糾紛部分的案由，如物權設立原因關系方面的擔保合同糾紛，物權轉移原因關系方面的買賣合同糾紛。對于因物權成立、歸屬、效力、使用、收益等物權關系產生的糾紛，則應適用物權糾紛部分的案由，如擔保物權糾紛。對此，人民法院應根據當事人訴爭的法律關系的性質，查明該法律關系涉及的是物權變動的原因關系還是物權變動的結果關系，以正確確定案由。”此規定雖對指導相關司法實踐活動起到一定作用，但對物權行為理論承認與否的問題并沒有作出直接的回答。

對此問題的爭論在民法學界已由來已久，大部分學者都認為在我國現行物權立法上并不存在物權行為，但我認為隨著物權法的頒布，我國已漸漸加深了對物權行為的認識，在物權法中雖尚未明確提出物權行為的表達，但已經部分承認了物權行為理論的存在。對此筆者欲從以下三方面進行闡釋：

(一)從文意上看

在我國相關物權立法中，確實沒有任何地方直接使用“物權行為”、“物權契約”的概念，未明確肯定物權行為的存在，但也能找到一些間接證據來證明。例如根據《物權法》第25條對“簡易交付”方式的規定，動產物權設立和轉讓前，權利人已經依法占有該動產的，物權自法律行為生效時發生效力。此處的“法律行為”即指動產買賣雙方當事人以物權移轉為目的的，而不是單純只負擔移轉義務的“合意”，自然應當存在一個獨立于債權行為的物權行為。

(二)從體系上看

在我國當前民法體系下的買賣合同，只能創造買受人的物權移轉的債權與出賣人金錢移轉的債權，但并不能直接發生物權移轉的效力。出賣人依買賣合同有為物權移轉的債務，但物權移轉仍然需要其以物權人的地位為物權移轉的法律行為，這樣才能使物權以嚴格意義上的意思自治原則發生變動，而不是依法律行為直接發生變動。同時在發生第三人無權處分出賣人的物權給買受人的情形，買受人也不會只因買賣合同的存在而當然取得物權，只有經過出賣人的追認，買受人才會有效取得物權。我認為此時的買賣合同是有效的，但合同的履行仍需依賴于物權人為無權處分人移轉物權，此處也貫徹了意思自治的理念。可見區分物權行為與債權行為與民法的意思自治原則的要求是相一致的。

(三)從比較法的角度看

在英美法系財產法與法國民法，由于未抽離出抽象的“法律行為”的概念，也就不會存在債權行為與物權行為的劃分，但對深受薩維尼物權行為理論影響的《德國民法典》與《瑞士民法典》，都明確了對物權行為的承認，但對《瑞士民法典》中是否存在獨立的物權行為卻存在誤解。

我國通說認為，我國采取的是瑞士民法的債權形式主義的立法模式，即認為物權變動只需有債權的合意，另外加上履行債務的交付或登記即可，不要求另有物權行為。但是正如李永軍老師所說：“誰都不能否認，瑞士民法是承認物權行為理論的，只是有條件的承認。正如德國法學家茨威格特所言，對德國法學家的爭議了如指掌的胡貝爾在物權行為理論上故意保持沉默。他認為，現實中的各種案子，有不同的外在表現形式，有不同的利害關系，當事人的意思也千差萬別，因此法律固定于某個立場的做法是不太妥當的…。胡貝爾的上述故意模糊物權行為理論的做法影響了瑞士民法典。雖然法典上沒有像德國民法典那樣完整的物權行為制度，但對物權行為的影子卻始終存在……。所以說，如果認為我國民法采用了瑞士民法的立法主義，就更不能否認我國民法上物權行為的存在。”

我國臺灣地區學者蘇永欽教授，對此做了另一種解釋，他認為：“瑞士民法也無法逆反‘物權變動只能透過物權處分行為’的邏輯，只是稍加簡化，把物權合意的要求，解釋為買受人已因買賣契約而取得受讓所有權的請求，從而只需再有出賣人一方為處分的意思表示，即可成立物權處分行為，換句話說，只是‘折中’改采單獨行為而已，并未否定物權行為的獨立性。”可見，從與瑞士民法的比較看，如在我國承認物權行為的話在學理上應是講得通的。