民法典民間借貸案例大全11篇

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篇（1）

一、《合同法》實施前同類問題的適用依據

《合同法》實施以前，司法過程中對利息約定不明的案件，適用最高人民法院的兩個司法解釋。l、《關于貫徹執行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見 （試行）》第124條“借款雙方因利率發生爭議，如果約定不明，又不能證明的，可以比照銀行同類貸款利率計息”。2、《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第8條“借貸雙方對有無約定利率發生爭議，又不能證明的，可以參照本意見第6條規定計息”。第6條“民間借貸的利率最高不超過銀行同類貸款利率的四倍 （包含利率本數）。”

最高法院對利息約定不明的案件，  《合同法》實施前意見明確，即債務人應當支付利息。經過十多年的實踐，理論界、實務界積累總結了大量成功的司法經驗，效用已為實踐所證實，有其存在的合理性。司法實踐為法律的完善提供了有價值的參考信息，立法時充分考慮實踐經驗和理論研究成果，無論大陸法系還是英美法系均予以重視。美國著名法官霍姆斯有句名言，“法律的生命始終不是邏輯，而是經驗。”[1]過去的經驗指明了未來的方向。我國本來可以以《合同法》的制定為契機，通過立法程序對最高法院的解釋加以法律化，但卻為了保護債務人的利益等因素而否定，就能夠為立法機關提供參考的豐富的司法經驗總結而言，立法機關的選擇不能不說是一件憾事。

二、現行法律條文的弊端

（一）有悖于《合同法》立法指導思想

《合同法》第l條規定了“為了保護合同當事人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義現代化建設，制定本法”。立法指導思想，是用以指導立法和司法活動的思想理論體系，即立法宗旨，是制定和執行法律的出發點和依據，貫穿整個立法、司法過程中。保護合同當事人的合法權益是首要立法目的，以實現物的最高價值和最大利益。而第2ll條與意思自治和社會正義相矛盾，不符合債務人信用不高的國情，與市場經濟追求合理利益的導向不一致，有悖于《合同法》立法指導思想。

（二）有違私法契約自由、誠實信用的原則

借款合同屬私法領域的民事法律行為，為了適應社會急速變化和復雜化的需要，各國在私法實體法中普遍確立了“意思自治、誠實信用”原則。意思自治要求債權契約基本上應予自由，對合同的內容、履行方式和期限等事項由當事人自主協商，不宜由外力加以干涉和限制。法的正義性要求立法從全面干預向尊重當事人意思自治觀念轉變。只有當事人彼此都接受雙方同意的契約的約束，才是市場經濟條件下實現利益最大化的唯一現實選擇。[2]誠信原則由道德規范上升為法律準則，要求當事人在交易中恪守信用，以誠實、善意的態度行使權利，雙方應對他方根據善良與公平原則全面履行自己約定的義務，不欺詐和損人利己。

《合同法》第lO條規定當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定或當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。《民法通則》第56條也規定法律行為可以采取口頭形式。學術界認為，私法有別于公法，私法中即便用詞是“應當”，也意味著法律為行為人提供了一種最佳模式，而不是“唯一、必須”的方式。勿庸諱言，口頭允諾也是法律意義上的承諾。合同的成立往往經過要約、承諾兩個步驟。要約一經承諾，即發生法律效力，非因法定事由，不得變更，即禁止翻約。英美法系有信賴利益賠償的條文，規定合同形式上成立后，即使實質上無效，但當事人因善意相信對方所致的損害得以賠償。其法理依據是為避免不公平，諾言仍有約束力。[3] 法律尊重任何人不得從其錯誤行為中獲得益處的原則，違背諾言，顯然有過錯。舉重明輕，英美法有約因的無效行為之諾言尚且有約束力，對已承諾支付利息，只是內容不明的案件，諾言當然也應具有約束力，債務人應按照一定的標準支付利息。“允諾后不可否認”是實體法的一個基本理念，有過約定，合同必須遵守。

我國立法上為了避免發生爭議，規定約定不明視為不支付利息，雖然給司法帶來便利，但把當事人之間的利益、當事人利益與社會整體利益作利益衡量，弊大于利。從長遠的觀點看，與良法的標準有矛盾，僅有助于訴訟的一方，而不公正地壓制了另一方。使出爾反爾的人通過司法程序賴帳得以成功，不利于維護良好道德的價值，有礙精神文明建設，助長不講信用行為的發生。信用是民事主體所具有的經濟能力在社會上獲得的相應的信賴與評價。[4]社會是由個人構成的，市場由無數具體的個人交易組成。社會整體信用利益受到損害，民事主體對交易缺乏安全感，無疑阻礙市場經濟的良性發展。市場經濟是信用經濟，信用要靠一點一滴積累起來，建立良好的社會信用，關鍵是市場主體的自律，需要法治。《合同法》第2ll條的導向是，守信者沒有相應的鼓勵和收益，失信者不僅沒有得到應有的譴責與懲罰，反而造成不守信用有利可圖的法律后果，產生很大的負面影響。今年，中央決定在全國范圍大力整頓規范市場秩序，具有重大的經濟意義和政治意義，有必要從立法上對日益嚴重的信用問題作出法律正義回應。

（三）沖擊等價有償原則，以公權力強行變更合同意圖

產生于羅馬法的私權概念，本質上是利已的。[5]債權權利的享用是出借人的目的，意圖收取預期的利息。與古代法債權僅僅是物權的手段所不同的是，到了近代， “債權的權利和利息的享益如今是所有經濟的目的，債權不復是指在物權或物之享益的手段，而本身就是法律生活的目的。”[6]學者們主張，對有爭議合同的解釋，應根據協議時雙方“意見一致（consensus ad idem）”條款探求真實意思。[7]借款合同中，有償是原則，無償是例外。訂立合同的意圖是使雙方都受協議的約束，在支付利息這一內容上，是雙方在平等情況下共同的真實意愿和期望，是當事人自愿為自己設定的義務，理應受到其允諾的意思表示的約束。

退一步說，如果債務人沒有應允支付利息，雙方達成借款協議的機會相對較少。若非債務人不履約，債權人可以獲得預期利益，但因違約發生爭議在先，債權人舉證不能在后，因此視為不支付利息，是極不公平的。法律在平等保護當事人利益的前提下，尊重傾向于優先保護弱勢群體利益的原則。訟爭的狀況下，處于弱勢的是債權人而非債務人。因為相對于漫長的求償過程、防止債不履行發生的可能性和舉證責任上，債務人較債權人處優勢地位。在債的不履行問題上，債務人對于自己履行義務過程中可能出現的特殊情況，較為了解，甚至能夠最為合理和有效地抵御風險。只要債務人盡必要的防止努力，遵循誠信原則，履行約定的付息義務，是可以避免發生爭議的。另一方面，由于出現了債務人不履行的新情況，債權人往往難以作出合理的推測，當初基于善良、誠實的判斷未料到事情會發展到這種地步，發生這一情況是其不能控制和避免的。而且，債權人事實上也無法提供債務人不履行義務真正原因的證據，顯然處于不利的訴訟地位。雙方還本付息的協議未違反社會公共利益，而需要保護的法益即維護社會整體信用又特別重要，只是難以證明而已，為體現公平，保護社會和公共利益，也為避免行為人以此為借口逃避責任，應該有法律上的補救措施。

（四）立法技術上，破壞了法律的整體性

法律是體系化的規范，應從整體上理解法律，法的前款與后款之間、條文與條文之間（但書除外），總則和分則之間，在邏輯上、價值上符合體系的要求，保持一致性，至少前后不能出現矛盾的規定。整體性體現在立法上，要求立法者設法使整套法律在道德方面取得一致。[8]作為整體的法律要求，法官盡可能假設法律是有一整套前后一致的，與正義和公平有關的原則和訴訟的正當程序所構成。經典著作論證了法律的目的在于維護統治階級利益，建立體現公平、正義并能反映時代進步的秩序。丹寧勛爵認為，思考法律時要探求法的目的、精神，應當作出傾向于實現公平、正義的解釋，[9]不能違背法律體系上的立法宗旨和原則。《美國統一商法典》第l—102節規定，“本法典可以被自由地解釋和運用，以促進實現構成本法典基礎的目的和政策。”[10]

法律明文規定的基本原則是具有約束力的法律精神，具備克服部分成文法局限性的功能，應體現在法律全文中，而我國《合同法》第211條與總則的立法宗旨和基本原則沖突是顯而易見的，不符合法的體系化要求。

（五）與訴訟的公力救濟功能不一致

過錯承擔違約責任是公認的法律原則，有違約必有救濟。自從羅馬法確認過錯責任以來，各國就繼承并遵循這一準則。為體現法的懲戒性和補償性，國際上，歸責事由正呈現從過錯責任向嚴格責任發展的趨勢，《合同法》第107條也反映了這一變化。為什么一方不履約可以免除責任呢？法理上，怎能無視損害事實的發生而不予救濟？

臺灣史尚寬先生認為權利有公力救濟和私力救濟兩種途徑。[11]權利包含要求相對人履約和在受到侵害時有向司法機關要求保護的請求權。債權人訴諸法院，目的是謀求公力救濟。如果通過國家強制力的介入，對合同進行裁決，因約定不明就推定為不支付利息，其期待救濟的目的不僅不能實現，反而有利于對方，這與人類社會追求公平、公正的理想相沖突，對權利人顯失公平。當一個人對法律的公平失望時，將以何種手段來為自己維權呢？謀求非法律非理性的私力救濟也在意料之中。此結果是法治秩序所不期望的，也違背公力救濟的初衷。公平、正義是人類永恒的追求目標，是法最基本的價值之一。當實體法的內容與正義的價值發生沖突時，立法、司法應作何種取舍？英美法系的法官可以解釋法律，有“造法權”，對法律在一定范圍內進行必要的修正和彌補。我國沒有此法律依據和法律慣例，不能通過執法行為，而只能通過立法行為予以修正。《合同法》第54條規定，顯失公平的合同有權請求變更或撤銷，《民法通則》第 59條也有相關規定。法律行為可以變更，那么，顯失公平的法律是否應予修改使之更完備呢？還是回復到“惡法亦法”的價值中？

三、國外法律制度的比較與合理借鑒

歷史上，我國注重對德國、日本等國法律制度的繼受，大陸法系成文法的立法例與我國有共同之處。本文也著重對德、意等國民法典的比較。《德國民法典》第 246條“債務應根據法律或法律行為的規定支付利息的，除另有其他規定外，其年利率為百分之四”。[12]《意大利民法典》第1282條第1款“可請求的現金債權將產生法律上的當然利息……”。第1284條第1款“法定利率被確定為年率5％……”；第2款“如果雙方沒有確定約定利息限度，則10％的利率得被用來計算協商的利息”。第1815條第l款“除雙方當事人有相反的意思表示外，借方應當償付利息給貸方……”。[13]《法國民法典》第l 153條亦有法定利率的規定。[14]在亞洲，《日本民法典》第404條“關于應產生利息的債權，無另外意思表示的，其利率為年利五厘。”[15]臺灣地區民法第203條“應付利息之債務，其利率未經約定，也無法律可據者，周年利率為百分之五”。[16]

一些國家規定了法定利率，借貸案件中，利息有約定按約定，無約定的從法定，目的是為了保護債權人利益，維護交易安全，體現了私權的有償性。

雖然我國法律在性質上有別于資本主義國家的法律，但規范民間借貸，是各個國家共同遇到的社會問題，如何保障權益，維護交易安全是共同面臨的社會需要。 [17]而且，德、意、法等國的法治史和商品經濟的發展史比我國悠久，保留下來的許多制度經過歷史的檢驗，有一定的科學性和合理性，具有比較意義。在如何有效調整市場經濟、規范經濟發展、防范市場風險的經驗和措施上，可以從其解決的方法中，吸取有借鑒意義的法律制度，制定出適合中國特色的規則，洋為中用，以便我國的私法更能符合社會發展的需要，有利于社會主義法制建設和市場經濟的發展。

四、完善《合同法》相關條文的立法建議

我國《合同法》立法上取“有疑義作不利于債權人而作有利于債務人之解釋”的觀念，即認為債務人在借貸法律關系中占弱勢地位。在高利貸盛行的中世紀，該觀念無可厚非。但事物并非一成不變的，觀念也隨著社會的變遷而發展。債務人屬弱勢群體的觀念正逐漸發生改變，《意大利民法典》優先保護債務人原則的削弱就是例證，當今世界私法注重保護權利人利益的意識逐漸增強。結合我國國情，利息約定不明，有疑義不利于權利人的價值判斷，在社會整體信用不高的情況下，缺乏合理性基礎。

法律是人類的基礎行為規則，必然要反映倫理價值，服從道德評判和倫理價值指向。如果法律把權利人的命運完全取決于債務人的施恩，其承認權利人可獲利息；否認就沒有利息，這就等于告訴人們違背明示或默示的諾言不僅不會受制裁，反而有利可圖。這一規定不恰當地加重了權利人的責任，背離了重諾守信的倫理標準，與法的現實性即法反應社會存在，順應社會現實的特性相矛盾，[18]忘卻了法律對社會生活所負的使命。

為實現雙務有償合同當事人之真意，妥善協調利益沖突，明確市場交易主體的利益和責任，筆者建議參照國外法定利率的立法例中適合中國的合理部分，為實現公正而對受損害的債權人提供有效的司法救濟途徑，宜規定“自然人之問的借款合同，對利息沒有約定的，視為不支付利息；對利息約定不明確的，推定為按同類貸款利率計息。”

確定這一法律制度，首先，符合我國傳統倫理上對毀約行為人的否定性評價，突出法律在責難過錯人方面的社會導向作用；其次，站在有利于弱者的立場上，為債權人提供了較高程度的保護，體現了社會公平和正義；最后，借鑒了大陸法系強調理性主義和英美法系偏重實用主義的法律所提供的經驗，并不悖于我國和國外實踐。雖然可能因此產生一些未約定利息的案件中，債權人會依照該規定，以口頭約定過利息為由，要求債務人支付利息的情況，但這是法律為實現更高價值應付出的代價，如果債務人按期還款，不會進行訴訟。

立法上確立“利息約定不明確的，按同類貸款利率計息” 的價值，不僅符合私法的基本理念，尊重中國審判機關的司法經驗，有利于合理解決實際問題，而且與國際上側重保護社會弱者利益，歸責原則從過錯責任向嚴格責任逐漸發展的趨勢相適應，有益于維護公序良俗，是現實條件下解決相關問題的合理方式和富有理性的選擇。

注釋：

[1] [美]E·博登海默：《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社，1999年版，P151。

[2]張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社1991年版，P22。

[3]林誠二：《民法理論與問題研究》，中國政法大學出版社2000年版，P238。

[4]王利明主編：《中國民法案例與學理研究》（總則篇），法律出版社1998年版，P154。

[5][德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健??朱林譯，大百科全書出版社1997年版，P61：“與羅馬法的個人主義一一利已的特點相一致，  ‘權利’這個概念構成了這個概念世界的核心。”

[6]前引5，P64。

[7][英]丹寧：《法律的訓誡》，楊百揆、劉庸安、丁健譯，法律出版社1999年版，P39。

[8][美]德沃金：《法律帝國》，李常青、徐宗英譯，大百科全書出版社1996年版，P158、P217。

[9]前引7，劉庸安《丹寧勛爵和他的法學思想》，P8。

[10]前引1，P563。

[11]史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，P33。

[12] 《德國民法典》，鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社1999年版，P50。

[13]《意大利民法典》，費安玲、丁玫譯，政法大學出版社1997年版，P348、P463。

[14]《法國民法典民事訴訟法典》，羅結珍譯，國際文化出版公司1997年版，P265-266。

[15]《日本民法典》，王書江譯，中國人民公安大學出版社1999年版，P75。

[16]朱洪超、張渝生（臺灣債法），中國廣播電視出版社1993年版P43。

篇（2）

[中圖分類號]D913.6

[文獻標識碼]A

[文章編號] 1673-5595（2013）06-0054-05

違約金是指當事人在合同中約定的，一方違反合同時，向另一方支付的一定數額的財物。近代私法自治原則賦予了民事主體合同自由的權利，因此違約金的約定屬于民事主體意思自治的范疇。《德國民法典》首開了對違約金干預的先例，并對大陸法系國家的民法產生了重要影響。[1]中國《合同法》亦對此做出了相應的規定。筆者根據違約金調整的法理基礎，通過對中國相關法律規定的梳理解讀，剖析問題，提出建議，以期對司法實踐有所裨益。

一、違約金調整的法理基礎

契約自由是近代私法原則發展中的核心，正是通過當事人之間的意思自治，個人主義和商品經濟才得以發展。自由主義是資本主義發展初期的主題，體現在私法制度中，就是法律完全尊重當事人的意思自治，并極力排斥公權力的干涉。在合同法領域，當事人可以按照當事人之間的意愿約定相應的違約金，以督促合同雙方履行自己的合同義務，這也是法理中自由和效率的體現。

但是隨著經濟的發展，在現實生活的交易中，越來越多的人利用違約金制度來牟取不正當的利益，或者約定過低的違約金來逃避責任，或者約定過高的違約金牟取暴利，致使合同正義的原則遭到破壞，難以平衡當事人之間的利益。正義價值是法的基本標準，是法的評價體系，它衡量法律是不是真正的法律，是“良法”抑或“惡法”，因此，在違約金制度中，當契約自由原則與正義原則發生沖突時，就需要根據正義原則對該制度進行修正。正如中國臺灣地區學者鄭玉波所言：“違約金契約既為契約之一，則依契約自由原則，當事人約定之金額，無論高低，皆有其自由，法院不得干涉，此在法民、日民均有明文規定。然而如固執此一原則，則有時對于債務人未免保護不周，蓋于訂約之際，債權人所要求之違約金，往往過高，而債務人又不得不予忍受，否則當時若竟拒絕，則一似自始即不存心履行債務者，故為表示履行之決心，縱金額過高，亦毅然接受，豈止此一色厲而內往之弱點，遂被債權人所利用，將違約金之金額，從高約定，結果無異巧取利益。故民法仿德、瑞法例，允許法院為之酌減。”[2]

為了實現合同正義，維護當事人之間的公平，體現誠實信用原則，有必要對合同自由進行一定的限制，即通過司法力量予以干預，近現代私法制度的發展也體現了這一趨勢。這一趨勢在大陸法系國家及地區表現得尤為明顯①，如《德國民法典》第343條規定：“發生應支付效力的違約金金額過高的，經債務人申請，可以通過判決減至適當金額。”1975年7月9日實施的《法國民法典》第1152條第2項中規定：“在原約定的數額明顯過高或過低時，法官可以，甚至得依職權，減少至此種違約金之數額，任何相反之條款規定均視為未予訂立。”中國臺灣地區“民法典”第252條規定：“約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。”根據以上分析，筆者認為，對合同自由進行必要的限制，允許司法對違約金進行適當干預，也應該是中國立法及司法實踐中所堅持的方向。

二、中國法律對違約金調整的規定

在中國現行法律制度中，并未明確寫明違約金制度屬于何種性質。在理論界有賠償性違約金及以補償性為主、懲罰性為輔的違約金等多種學說。但在最高人民法院于2009年下發的《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》中第6條規定：“……應當根據合同法規定的誠實信用原則、公平原則，堅持以補償性為主、以懲罰性為輔的違約金性質……”因此，筆者在此不再做關于違約金性質爭議的贅述，一般認為，中國現在施行的是以補償性為主、以懲罰性為輔的違約金制度。過高違約金條款具有賭博的性質，導致違約方成為另一方獲取暴利的工具，法院可以按照當事人的請求進行調整。[3]既然存在懲罰性的違約金，那么就有可能出現約定違約金過低或者過高的情況，這時就需要對違約金進行國家干預，運用司法力量進行調整，以平衡當事人之間的利益。

（一）中國違約金調整制度的歷史沿革

改革開放后，中國進入商品經濟時代，社會主義市場經濟體系逐步建立和完善，相應的法律法規也相繼出臺，在合同法領域，違約金制度也逐步建立并加以完善。

《合同法》頒布實施之前，中國并存《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》、《技術合同法》三部合同領域的法律，其中均有對違約金調整方面的規定。1981年《經濟合同法》第35條規定：“當事人一方違反合同時，應向對方支付違約金，如果由于違約已給對方造成的損失超過違約金的，還應進行賠償，補償違約金不足的部分。對方要求繼續履行合同的，應繼續履行。”1985年《涉外經濟合同法》第20條第2款規定：“合同中約定的違約金，視為違反合同的損失賠償。但是，約定的違約金過分高于或者低于違反合同所造成的損失的，當事人可以請求仲裁機構或者法院予以適當減少或者增加。”1989年《技術合同法實施條例》第22條規定：“當事人約定違約金的，違約金視為違反技術合同的損失賠償額。違反合同的一方支付違約金以后，不再計算和賠償損失。但是，合同特別約定一方違反合同給另一方造成的損失超過違約金的，應當補償違約金不足部分的情況除外。當事人沒有在合同中約定違約金和損失賠償額計算方法的，根據違反合同的一方給另一方造成的實際損失計算賠償額。該項損失額應當相當于受損失一方的收益的減少或者支出的增加。當事人在合同中約定的違約金不得超過合同價款、報酬或者使用費的總額。損失賠償額的計算方法不得顯失公平。”

在中國合同法律制度建立之初，對于違約金性質的認定尚不明確，雖然這三大合同法從不同適用范圍角度對違約金調整均做了規定，是同時適用的，但在不同的法律中對于違約金調整的具體規定不盡相同。在《經濟合同法》中，人民法院可依職權對違約金不足以彌補損失的部分進行調整，且違約方支付違約金后還有可能繼續履行，這體現的是一種懲罰性的違約金；而在《涉外經濟合同法》和《技術合同法》中，則強調的是補償性的違約金，當事人之間約定的違約金視為損失賠償額。在這一過程中，逐步呈現出一種從懲罰性違約金到補償性違約金，再到以補償性為主、以懲罰性為輔的發展過程。

1999年《合同法》第114條第2款規定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”2003年《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16條規定：“當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失30%為標準適當減少；當事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應當以違約造成的損失確定違約金數額。”2009年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋（二）》）第28條規定：“當事人依照合同法第114條第2款的規定請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。”第29條規定：“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并做出裁決。當事人約定的違約金超過造成的損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第114條第2款規定的‘過分高于造成的損失’。”

隨著《合同法》及相關司法解釋的出臺實施，中國違約金調整制度逐步建立和完善，基本確定了“違約金約定過低可調至實際損失額，約定過高可調至損失的百分之三十”的規則。與此同時，各地具體規則也相繼出臺，形成了體系。

（二）中國各地違約金調整的規定

對于約定違約金過分低于實際損失額的調整，在實踐中基本沒有爭議，一般是根據當事人的申請調整至實際損失額。但是對于違約金過分高于損失的，法律規定比較籠統，在司法實踐中對于法官而言，運用標準不統一，可能會造成不同的結果，因此，最高院及各地法院在實踐中根據實際情況出臺了更為細致的規則。

1999年《最高人民法院關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復》規定，對沒有約定逾期付款違約金的，可參照“金融機構計收逾期貸款利息的標準計算”；2005年《安徽省高級人民法院關于審理合同糾紛案件違約金適用問題的指導意見》第6條規定：“約定的違約金超過實際損失一倍以上的”，不能計算出實際損失的，超過總價款、兩年租金或者承包金、投資總額30%等情形，可以適當減少違約金；2005年《江蘇省高級人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的討論紀要》第28條規定：“約定的違約金超過造成損失的百分之三十的”，可以認定為“過分高于造成的損失”；2009年2月《北京市高級人民法院審理買賣合同糾紛案件若干問題的指導意見（試行）》第25條沒有對“過分高于造成的損失”進行明確的界定，但對損失的計算方法進行了規定；2009年7月《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》進一步重申了《合同法》及《合同法解釋（二）》的內容與精神；2009年12月《上海市高級人民法院關于商事審判中規范違約金調整問題的意見》對違約金調整的申請、程序、舉證要求、考量因素等內容做了一個較為細致的規定，對于實際損失無法計算時的調整，“可以參照不超過銀行同類貸款利率四倍的標準進行相應調整”；2012年《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對于違約金調整問題，進一步重審適用《合同法》及其司法解釋的內容。

在法律規定的范圍內，各地法院根據司法審判實際分別制定了自己的違約金調整規則，這對于違約金調整制度的完善具有積極的實踐意義。

三、違約金調整適用在司法實踐中的問題

在司法實踐中，人民法院在案件審理過程中逐步發現，關于違約金調整的規定尚不完善。這些不完善主要集中體現在以下兩個問題上：（1）在約定違約金超過損失30%時，調低過高違約金時應考量的因素；（2）對于違約事實發生后損失無法計算或者沒有造成損失的情況，如何減額才算“適當”。迄今為止，法律及司法解釋并未對上述問題做出具體規定。

（一）調整違約金時的考量因素

是否凡是超過損失30%的約定違約金，法院在當事人申請后可全部調整至損失的30%即可？答案顯然是否定的。德國、瑞士以及中國臺灣地區對過高違約金的調整，一般需要考慮客觀事實、社會經濟狀況及如果債務人如期依約履行債權人所得享受之一切利益等衡量標準，而不單單是損失。[4]針對不同的案件，具體問題具體分析，這是中國立法一直以來的態度。只有綜合考量案件中的各個相關因素，才能做出平衡當事人利益、使各方當事人均滿意的判決。《合同法解釋（二）》確定了“（1）合同的履行情況；（2）當事人的過錯程度；（3）預期利益”3個考量因素，在《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》中又確定了“（4）當事人締約地位強弱；（5）是否適用格式合同或條款”2個因素，在《上海市高級人民法院關于商事審判中規范違約金調整問題的意見》中確立了“（6）當事人是否已在訴請中對違約金進行減讓；（7）違約金計算的基數；（8）法官根據具體案件認為應當考量的其他因素”等因素。以上8點構成了中國現行法律對于違約金調整需要考量的因素，人民法院在司法實踐中，應根據公平原則和誠實信用原則予以綜合權衡，避免簡單地采用固定比例等“一刀切”的做法。

在某些案件中，即使綜合考慮以上因素，違約金的調整幅度也很難把握，甚至出現新的因素。例如，在天津市北辰區鋼材交易市場的鋼材買賣合同中，有以下幾種約定：（1）按每天每噸5元左右計算；（2）按每天欠款數額的2‰計算；（3）每日按照總價款的2‰或5‰計算；（4）每日按照總價款的2‰計算，但是不超過欠款本金等。在此，當事人就鋼材行業中違約金的約定屬于一種行業習慣，當地法院在審理時，只要計算所得的違約金沒有超過法律的強制性規定，就可以按照行業習慣來做出判決。

對于違約金的調整，法律不可能運用固定的幾個標準要求法官做出統一的裁判，在不同的地區會出現其特有的考量因素，如上述案例中的行業習慣，法官在做出裁判時就應當予以考量。正是因為案件實際情況千差萬別，當事人約定了復雜的合同條件，因此，法官在調整違約金時，要綜合考慮各種因素，但是，總體上要符合公平原則和誠實信用原則的要求，以期有效保護各方當事人的合法利益。

（二）損失無法計算或者損失無法證明時違約金的調整

在合同糾紛案件中，往往會出現守約方損失無法計算或者損失無法證明的情形，而此時合同中包含了違約金條款，那么人民法院在當事人申請后如何認定及調整“過高”的違約金呢？中國現行法律及司法解釋中并未就這種情況如何解決做出明確規定。在2005年安徽省高級人民法院下發的《關于審理合同糾紛案件違約金適用問題的指導意見》中第8條規定：“如果不能計算出實際損失的，有下列情形之一的，人民法院應準予適當減少違約金：1.約定的違約金超過合同標的總價款的；2.租賃合同、承包合同約定違約金超過兩年租金或者承包金的；3.合伙、聯營合同約定的違約金超過投資總額30%的；4.其他需要減少違約金的情形。”此條文是對于幾種違約金過高情形的規定，但并未對如何調整做出規定。在2009年上海市高級人民法院下發的《關于商事審判中規范違約金調整問題的意見》第9條規定，對于守約方實際損失無法確定的，“可以參照不超過銀行同類貸款利率四倍的標準進行相應調整”。

雖然一些地方高院對于損失無法計算時違約金的調整方法做出了規定，但中國現行立法對在這種情況下應如何調整仍沒有明確的規定。以天津市為例，為規范審判尺度，天津市高級人民法院對天津市各級人民法院進行了調研。天津市第二中級人民法院一般掌握的標準是，在損失難以確定的情況下，違約金按照銀行同期貸款利率的130%計算。而天津市第一中級人民法院則在實際操作中比較靈活，存在以下幾種觀點：（1）同期銀行貸款利率的130%；（2）不超過同期銀行貸款利率的4倍；（3）個案綜合考慮。由此可見，正是因為法律規定的缺失，在司法實踐中不同法院所掌握的尺度也不同，從而造成司法效果的不統一，引起當事人的不滿。

目前，對于這種情況的處理，一般有以下幾種觀點：（1）同期銀行貸款利率的130%；（2）不超過合同標的額的30%；（3）按照同期銀行貸款利率的4倍；（4）參照金融機構計收逾期貸款利息的計算標準確定；（5）參照定金罰則，不超過合同標的額的20%。

對于觀點（1），筆者認為違約金調整標準過低，如果只是銀行貸款利率的130%，則大大降低了違約方違約的成本，不能起到違約金制度的懲罰性作用，因此在實踐中不宜采用。對于觀點（2）和（5），均以合同標的額為基礎，可根據具體情況，在其中適當選擇其一作為違約金調整的上限。對于觀點（3），其依據來源于《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》，其中針對民間借貸糾紛，適用銀行同期貸款利率4倍的利息，因此，此觀點可適用于民間借貸合同中違約金的調整。對于觀點（4），其依據來源于1999年《最高人民法院關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復》中的規定，按照金融機構同期貸款利息標準計算，此為守約方在對方違約期間所能預期的最低收益，因此，筆者認為該觀點可作為各類合同違約金確定的起點。

綜上所述，在守約方損失無法計算或者損失無法準確證明的前提下，違約方申請調低當事人約定的過高違約金時，中國現行法律法規尚無明確規定。在法律做出明確規定之前，參照其他法律法規及相關司法解釋，兼顧違約金的補償性和懲罰性，根據公平原則和誠實信用原則，筆者提出以下建議：

第一，對于民間借貸合同糾紛，人民法院可按照違約金額的銀行同期貸款利率的1倍到4倍對過高的違約金進行調整，即最高可調至銀行同期貸款利率的4倍。

第二，對于除民間借貸合同外的其他合同糾紛，在違約方申請調低違約金時，可以合同標的額為基礎，按照同期貸款利率計算所得數額作為下限，以合同標的額的30%作為上限，在此區間內調整過高的違約金。

四、結語

契約必守是私法制度的核心原則之一，當事人之間在合同中約定違約金是該原則的表現之一，但是過低或者過高的違約金會損害公平原則及誠實信用原則，進而侵犯合同正義原則，這時就需要運用司法力量對當事人之間約定的違約金進行調整。中國合同法制度對于違約金調整的規定逐步建立并趨于完善，但是其中尚有不足之處，還需進一步研究。對于人民法院在調整過高違約金時應當考量的因素，相關司法解釋中已有相應的規定，但筆者認為法官不應局限于這些內容，而應當根據具體案件在公平原則和誠實信用原則下，充分發揮自由裁量權，諸如考慮具體交易習慣、行業慣例等因素。對于守約方損失無法計算或者損失無法準確證明的情況，人民法院應如何調整過高的違約金，中國法律中尚無明確規定，筆者根據相關法律文件精神提出了自己的司法實務操作意見，并呼吁立法機關盡快出臺相應的法律法規，以完善違約金制度。

注釋：

① 這是由大陸法系和英美法系對違約金性質的認識不同所導致的。大陸法系認為違約金既可以具有補償性質，也可以具有懲罰性質，當違約金超過當事人的損失時，超過部分一般認為是懲罰性違約金，可以進行調整；而英美法系則認為違約金只具有補償性質，合同是當事人通過合意簽訂的獲利工具，違約金的數額不論當事人約定多少，均為當事人意志的體現，司法無權干預，不承認懲罰性違約金，典型代表是美國著名大法官霍爾姆斯在合同法領域推行的“非道德化運動”以及經濟分析法學派代表人物波斯納提出的“效率違約”理論。

[參考文獻]

[1] 王利明.合同法新問題研究[M].北京：中國社會科學出版社，2011：722.

篇（3）

一、 問題的提出

人們常常提出這樣一個疑問:一個沒有“交易”的合同是否具有法律效力?或者更直接一點說:一個沒有對價的合同是否應當賦予法律效力?德國學者指出:“具有行為能力的雙方當事人每一次訂立的、沒有被錯誤、欺詐或者脅迫玷污的協議,是否都應產生或者引起可履行的合同義務呢?沒有一個法律制度這樣認為。他們都承認只有在比單純的同意這樣的事實多一點什么時,某種允諾才是無效或者可履行的。這種‘多一點什么’的東西是什么呢?”[1](P 77)這只能從市民社會中的合同之本質來考察。

在市民社會中,每一個“市民”都是利己的主體,因此,合同之任何一方當事人的允諾一般是為了得到某種回報[1](P 81)。因此,從立法及學理上看,無論是大陸法系還是英美法系均認識到,契約的目的是為了設立、變更或消滅權利義務關系,即為正當的交易。既然人們的合意是為了利益的交換,就會得出兩個必然結論∶(1)將非財產性的約定從契約法上排除出去;(2)當事人的意志并非純粹的意志,而是“物化了的意志”,即具有交易因素的意志,受到“物”的約束。于是,在英美法系就創造出了“約因”理論,即僅有當事人的合意是不夠的,必須在合意上面加上一個物質性的因素———約因,使意志“物化”。而在大陸法系的許多國家,則在合意以外加上了一個“合法的原因”。特別是,大陸法系的民事立法(合同法)中,規定有同時履行抗辯權、不安抗辯權制度,即即使有雙方當事人的合意,但在一方當事人不能對待給付時,另一方可以提出抗辯。這也充分證明了意志的物化。

二、 英美法上的約因理論

約因理論對英美法系的合同法理論與實踐影響至深,英美契約法發展變化的蛛絲馬跡無一不與約因相聯系;法和經濟學派的功利主義、富勒的信賴利益理論、丹寧的“約定上禁反言”規則均是圍繞著約因理論展開的。霍姆斯說,契約的全部意義在于其正式性和外在性,約因在支持契約效力方面的說明,正是從當事人合意的外在視點去尋找契約的效力根源的。

約因這一概念萌芽于英國,發展完善于美國。約因在英國的出現最初是為了對抗其固有的令狀程式。眾所周知,中世紀的英國法極端重視形式,每一實體糾紛都有一種對應的訴訟程式。契約法領域的訴訟程式是包括那些具備法定書面形式及加蓋印章的合同,而大量的非正式合同不能采取令狀形式進行訴訟。因此,英國法院的法官最終發明了約因理論,從而使各種契約糾紛都能夠有一個統一的度量標準,使之能夠在一種共同的訴訟形式下進行訴訟[2](P 64)。英國的法官是如何創造出約因這一武器的呢?在以令狀為基礎的訴訟程式為傳統的普通法系中,始終沒有關于允諾在什么情況下發生效力的統一規范,而面對越來越多的超出令狀訴訟程式的爭議的出現,法官必須重新發明一種程式,以容納所有的非令狀訴訟。在舊有令狀訴訟中,所爭議的合同是先天存在的,法官的首要任務只是照章判決。而在新的訴訟程式中,法官首先要解決的問題就是所爭議的合同是否合法存在的問題。但沒有現成的法律可循,只能靠法官的分析得出結論。因此,從這個意義上說,約因是法官用以判斷在什么情況下作出的允諾應當產生合同性質的法律效力的一系列思維過程的完整化的總結[2](P 66)。

雖然說約因產生的初始動機是為了使那些因令狀的限制而得不到法律救濟的契約糾紛獲得救濟,但其產生后的實際作用卻是限制約定的效力,即哪些允諾應賦予法律的效力,哪些不使其產生法律效力,約因就是一個判斷的標準,沒有約因的允諾是不能被強制執行的。所以,在英美法系,契約的成立必須是合意+約因。那么,約因是什么呢?普通法系國家關于約因的傳統理論認為:約因(對價)是指一方得到的某項權利、利益、利潤、利得或者另一方作出的容忍,即不行使權利、遭受的損失或者承擔的義務[3](P 64)。其基本思想是:允諾在法律上的履行,只有在允諾是作為一種交換條件做出時才是合理的,即作為回報,要求對待履行,其中允諾人允諾具有利益,且想從受諾人那里得到這種利益。如果不是這樣,則允諾是不可履行的[1](P 83)。也就是說,只有在被告的允諾具有良好的、充分的或者足夠的對價時,才允許提起違約所受損害的賠償訴訟。

與侵權行為法及財產法不同,契約責任僅存在于特定的當事人之間,源于當事人的約定。吉爾默指出∶“契約理論想捍衛這樣一種理想和主張,即任何人皆不必然地對某人某事負責。由于這種理想難以實現,于是折衷的辦法就是將責任限制在一個狹窄的范圍內,于此范圍,責任才是絕對而無條件的。”[4](P 207)根據霍姆斯的論述,約因就是一種限制契約責任的工具。他指出,契約的全部意義在于其正式性和外在性,除非契約的形式———約因已經存在,否則不存在契約,也不存在契約責任。吉爾默稱之為“契約機器的平衡輪”[4](P 210)。關于約因的作用,日本學者內田貴認為∶“約定要獲得法律約束力,必須具備哪些條件呢?在此出現了英美法上特有的概念‘約因(consideration)’,即原則上約定只有滿足了稱為‘約因’的要件時方可成為契約……故并不是所有的情形均適合給予法的約束力,在普通法區別適于給予法的約束力的約定和不適于者,而對后者以‘無約因’來否定其約束力。”[5](P 299)作為對約定效力的判斷標準———約因的說明的最好的案例,也是在英美法上最有爭議的案例之一,就是1809年的斯迪克訴馬利克一案(StickV.Myrick1809)。船方雇傭一批海員作一次往返于倫敦和波羅的海的航行,途中有兩名船員開小差。為使順利返航,船主答應將開小差的兩名船員的工資分發給其他船員。但事后船主食言,船員們提出訴訟。法院認為,船主的諾言不能執行,因為缺少約因。理由是∶船員們在開船時就承擔了這樣的義務,即答應在航行中遇到一般普通的意外情況將盡力而為。有兩名船員開小差屬于這種意外情況,余下的船員應根據開始答應的義務盡力把船開回目的港,故原先存在的義務不能作為一項新的諾言的約因[6](P 11)。對于這一案件,威靈斯頓教授評述道∶“如果A和B已經達成了一項雙務協議,經常發生的情況一般是∶一方當事人事后對契約感到不滿,并拒絕履行契約義務,除非另一方答應給他大大超過契約原來約定的數目的一筆補償。……在原則上第二個協議是無效的。因為,無論額外補償是否實際支付,違約方履行原契約義務并未產生合法損害,況且在達成第二個協議之時,違約方就已經受到了契約義務的約束而必須完成工作;而對于承諾方來說,第二個協議的履行,也不會給他帶來額外的合法收益,因為他已經擁有了要求對方履行契約義務的權利。在這種情況下,這一結論在原則上將得到國家權威的有力支持。”[4](P 213)這是對約因作用的經典性說明。約因理論也經歷了幾個發展階段:

1 “獲益———受損”式的約因理論。1840年伊斯烏德訴肯揚案(EastwoodV.Kenyon1840)確立了“獲益———受損”公式。其大致的內容是∶如果要約人從交易中獲得利益,那么,這種獲益就是其作出允諾的充分的約因;另一方面,如果承諾人因立約而受損,那么這種損失也是其作出允諾的充分約因。簡言之,獲益或受損均為允諾的約因[4](P 210)。但是,這一約因公式在實踐中具體運用時暴露出了自己的弱點,最直接的是它未能說明契約效力的全部問題,尤其是未能說清楚,從法律的觀點看,獲益與受損意味著什么,因此,招致了學者的批評。

2 霍姆斯的互惠約因理論。霍姆斯是在對“獲益———受損”公式的批評中提出自己的約因理論的∶所謂約因的本質不過是根據合意的內容,作為該約定的動機和誘因而賦予其約因或被接受之。反過來,作為引起提供約因的一般動機和約定,其根本在于,在習慣上彼此對他方而言處于互為誘因的關系[4](P 300)。霍姆斯理論的革命意義在于將約定和約因的相互誘因關系加以特別的強調,從客觀上看,兩者構成交易。霍姆斯理論的法哲學思想的中心原則是這樣的∶法律發展的必然過程遵循下列軌跡∶最初,作為法律規則基礎或淵源的是那些對具有主觀道德錯誤或應受責備的案件的判決;最后,法律規則所具有的原始的道德內容將會完全消失,而被告意志的主觀狀態也會變得無關大體。法律就是這樣從“主觀”到“客觀”、從“內部”到“外部”、從“非正式”到“正式”的運動[4](P 236)。這就是霍姆斯所說的,契約法的全部意義就是其正式性和外在性的意義。威靈斯頓對此作了這樣的說明∶毫無疑問,法律通常是通過主觀的意向性術語表達的,而遠遠不是客觀的表述,但后者被認為是前者的證據……但是,當法律被確定時,我們見到的是實質的法律規則而非任何“證據規則”。此時,整個主觀理論便告失敗———這種主觀理論有時又極其荒謬地濃縮為一句古怪而久已盛行的詞語———“意志的合意”。通過“意志的合意”這種偽裝,我們發現,在主觀理論下無法精確地表述我們所確立的契約規則,除非我們堅持主張構成契約的必需要素只能是完全外在的(客觀的)[4](P 238)。這個外在的客觀的因素就是約因。根據這一理論,單純的約定不足以產生法的約束力,還需要交易性的外觀———約因。

霍姆斯的理論顯然具有較強的說服力,具有空前的影響,至少在美國成為得以維持壓倒一切的力量。依吉爾默的觀點,由霍姆斯確立的古典契約理論的本質特征可以概括為三點∶第一,由于約因理論的重組,使契約責任的入口變得非常狹窄;第二,在契約責任成立的范圍內實施絕對責任;第三,對大額的損害賠償的限制乃至否定的態度[5](P 300)。雖然,我們很難就霍姆斯的理論對契約法的影響和貢獻作出全面得當的評價,但就其對英美契約法的歷史性貢獻作下面的評價實不為過∶首先,霍姆斯的理論以約因這一外在的客觀的標準限制了契約責任的范圍,創立了內在邏輯緊密的理論體系,使英美契約法第一次真正成為一個獨立的理論體系,并以第一次契約法重述的肯定為標志對英美合同法進行了成功的整合。雖然英美法在契約法方面總的趨勢是抵制法典化,但這種自成一體的理論體系本身就是法典化的一部分。其次,霍姆斯的約因理論真正體現了“自由的交易”這一在當時條件下社會的真正需要。因為,在這一理論框架內,“過去的約因不是約因”,例如,B贈與A價值10美元的書,其后A向B允諾支付10美元的價錢,A的允諾就會因缺乏約因而無約束力。因為,在A允諾之前B的贈與已經存在,現在,作為A的允諾,B無任何對應的交換物,即雙方無相互誘因關系;道德上的義務不能作為約因。但是,約因的價值不必與允諾的價值相等,因為某人愿意為一個允諾支付過高的代價,或者自愿接受低于其代價的許諾,那是當事人自己的問題,這完全是契約自由的內容,故在英美契約法上有這樣的法諺∶一把胡椒面就足以滿足法律對約因的要求。所有這些均充分體現了交換自由和契約自由的內容。在霍姆斯那里,巧妙地完好地揉和在一起。其理論獲得了空前的認同和影響也就不足為奇了。

但是,隨著“約定禁止翻供原則”的創立,約因理論面臨巨大挑戰。“約定不得翻供”原則是由英國法官丹寧勛爵于1946年7月的“中央倫敦財產信托有限公司訴海伊·特利斯房產有限公司案”中創立的。①在該案中,丹寧第一次在英國歷史上正式地使得沒有約因的允諾產生法律約束力。在該案的判決中,丹寧法官說∶“在每一個案件中,法庭認為某一承諾對于作出承諾的人是有約束力的,即使按照過去的習慣法,要找出它的任何約因也是困難的。法庭還沒有走到為由于違背這種承諾而要求損害賠償金的訴訟提出理由的程度,但是,他們不允許承諾的一方作出與其諾言不一致的行動。在這個意義上也僅僅在這個意義上,這種承諾才提出了禁止翻供的問題。”[7](P 177)丹寧法官因這一判決而流芳百世,其判例所創造的規則在英國引起了廣泛的討論。但這是否意味著約因的廢除?答案當然是否定的,其在中央倫敦財產信托有限公司訴海伊·特利斯房產有限公司案的判決中我們已經隱隱約約地感覺到,不得翻供不能作為提出賠償訴訟的訴因。在隨后的“庫姆訴庫姆”(CombeV.Combe)一案②中,丹寧法官重申了這一點∶“我雖然贊成在海伊·特利斯婭中所宣布的原則,但有一點是重要的,即不應把它擴展得太遠,免得造成危害。這條原則不是制造出從前沒有的訴因。當雙方進行一筆交易時,在由于一方堅持自己嚴格的法律權利會產生不公正的情況下,這條原則僅僅是防止他堅持這種權利”。“照我的理解,這條原則是∶一方以自己的言論或行為對另一方作了一個用來影響他們之間的法律關系并且要照著去做的承諾或保證,那么另一方一旦迅速接受了這個承諾或保證并按此辦事,以后就不允許作出承諾或保證的人回復到以前的法律關系上來,好像他沒有作過這種承諾和保證。不過由于他自己把自己帶進了這個限定的條件中,他必須接受他們的法律關系,即使就法律而言這種關系沒有任何約因而只有他的話作為根據”。“考慮到這條原則從來不能孤立地作為訴訟本身的一個訴因而成立,那么當它是訴因的主要部分的時候,它決不能放棄約因的必要性。約因主義已被牢固地固定下來了,不能被一種間接的原因所。雖然近年來它的一些惡果在很大程度上有所緩和,但是它仍然是合同成立的基本必要條件,因此,沒有必要對它進行修改或廢除。我擔心我不能把這一點弄清楚,從而把本案的法官引入歧途。”[7](P 181)

由此可見,公平的禁止翻供原則在丹寧法官那里,僅僅是作為衡平法避免不公正結果的手段,即是“盾”而不是“劍”。也就是說,受諾人可以在抗辯中使用,而不能直接據此提出訴訟請求。具體地說,當債權人允諾放棄債權時,債務人可以以其免除的允諾不得翻供對抗之;但在贈與的允諾中卻不能使用。但是,隨著時代的發展,約因理論發生了很大的變化。只要法官愿意,任何時候都能找出約因的存在,從而支持允諾的可執行性。卡多佐(BenjaminNathanCardozo)法官甚至在贈與的允諾中也找出了約因。甚至有許多學者和法院要求廢除約因。但是,約因的傳統作用并未消失,依然對約定起著制約作用。

三、 大陸法上的原因理論

《法國民法典》誕生之時,正是唯意志論思潮蔓延和泛濫的時代,意思自治和契約自由是私法的基本精神,但令人不解的是《法國民法典》第1108條卻出人意料地規定了“合法的原因”作為合同生效的要件,從而成為限制意思自治的工具。《法國民法典》第1108、1131-1133條明確將“合法的原因”作為合同生效的條件,而第1131條規定:“無原因的債,基于錯誤原因或者不法原因的債,不發生任何效力。”

法國法使用“原因”這一概念,來源于羅馬法與宗教法規。雖然約定必須遵守,但是,如果合同沒有特定原因,就如一個案件中沒有合理的或者適當的動機,這一合同是不可控告的。所以,羅馬法學家烏爾比安就得出了這樣的公式:“無原因的合同無義務”[1](P 75、77)。但是,由于法國民法典中并沒有規定原因的定義,也未指明無原因、錯誤原因或不法原因是如何產生的,而羅馬法中沒有經典性注釋,所以,債權制度中的“原因”便成為法國民法典中最不確定的概念之一[8](P 152)。為此,法國法上原因的定義以及原因的具體作用等問題就成為法學界長期爭論的問題,并成為困擾司法的問題之一。

1 客觀原因說。一般說來,任何人進行交易均有直接目的與最終目的。直接目的是欲通過契約取得的利益或物,例如在不動產買賣契約中,一方的目的在于取得不動產,而另一方是為取得價金。最終目的是直接目的的目標,例如,買房子是為居住,賣房子得到金錢是為購買汽車。前者稱為“近因”,后者稱為“遠因”。近因在所有相同類型的合同中均是一致的、客觀的,而遠因則因人而異。因而,在法律上,只有近因才具有意義。法國學者博利亞(Berlier)指出∶“什么是原因呢?恩惠契約的原因就是恩惠本身;在利己契約中,原因就是利益,也就是說,當事人簽訂契約所追求的好處。在買賣契約中,這種利益對賣者而言是取得代表出賣物的價金本身;對買者而言,是獲得該物而不是代表該物價值的金額。”③由此可見,傳統的原因理論區分目的和動機,雖然是從“當事人為何進行交易”這樣的主觀心理出發,但卻拒絕對當事人的心理狀態進行個別分析研究,并以經濟因素即交換的理念作為根據,因而具有客觀性,可稱為“客觀原因論”。在這一點上,頗似英美法擴大了的約因概念。

2 主觀原因論。與19世紀的理論不同,現代原因理論賦予原因以主觀性,將之納入決定當事人表意行為的“個人理由”的范疇,即納入決定當事人訂立合同的“動機”的范疇。根據現代原因理論,原因不僅包括近因,也包括遠因。換言之,傳統的理論是將原因與動機截然分開,而在現論那里,原因和動機至少是部分加以混同,故稱為“主觀原因論”[8](P 158)。傳統理論學者之所以對動機的研究持敵視態度,并將原因與動機截然分開,首先是擔心這種研究會導致合同關系不穩定。在他們看來,決定當事人表示同意的動機多種多樣,無法進行辨別;同時,從社會哲學的角度說,任何對動機的研究,都將違背意思自治原則。因為,如果當事人真正有創設法律關系的自由,那么,法律就不應當去考慮當事人實施某種行為的理由。總之,對動機的探究與個人主義思想是背道而弛的,故傳統理論認為,法官的權利僅限于對訂立合同的客觀因素進行審查,而這些客觀因素對相同類型的合同的任何當事人來說,是沒有任何區別的。但在現代法國學者眼中,隨著個人主義和意思自治原則的衰落,人們不再將合同視為合同本身的目的。認為當事人只有在追求合法目的的限度內,才有權享受意志自由。而所謂契約自由絕不意味著可以自由地開設妓院。因此,在法國現代學者看來,原因應當成為審查當事人運用契約自由欲達到的目的的方法,成為淳化合同關系的手段……。簡言之,在傳統理論中,原因是保護個人的工具;而在現論中,原因成為保護社會利益的工具[8](P 159)。在這里,主觀的因素摻雜其中了,加劇了其不確定性。

至此,我們不必再去作深入的探討就已得知,原因從一個客觀的標準變成了一個主觀的標準,經濟因素被意志因素所淡化,顯然,這是判例的法律解釋的功勞。這樣,原因就被理所當然地歸為動機之類的屬于誠實信用原則的范疇中去了。結果是擴大了司法對個人契約審查的權力。到此,大陸法上的原因與英美法上的約因真的是越走越遠了。

3 對原因性質的界定。原因究竟為客觀的,還是主觀的?德國學者指出:在合同因缺少原因而被視為無效的情況下,該詞(原因)有不同的含義。這里的原因即是指對待履行。如果發現允諾之對待履行不存在或缺乏任何可能的經濟價值,那么,接受允諾的一方可以指責該合同因缺乏原因而無效,并可逃避履行[1](P 79)。

法國學者萊尼·達維認為,原因學說給予一個非常簡單的觀念以影響。這個觀念就是,在沒有考慮當事人為什么作出這種許諾的理由和許諾者的目的時,你不能對一個許諾賦予法律的效力。不仔細研究這種理由和目的,不應該認為一項許諾具有約束力,一個契約也不應加以強制執行。這一點在英國也得到承認,但卻是根據另外一種不同的學說,……在這里,原因學說包含了英國的契約取消和受挫失效規則的基礎,它也包括了英國法學家所說的“約因失效”的情況。毫無疑問,這里所使用的“約因”一詞,除了在“約因”學說中出現外,其含義是與原因近似的。……原因學說是法國法的基本學說,……它強調在一個契約中當事人的許諾不應該看作是彼此孤立的。另一方當事人對他的許諾的履行是對當事人的許諾的約束力的必要支持∶假如契約不能按照雙方當事人在締結契約時所希望的那樣履行,契約將失去其價值,法律將不允許它有效。④伯利亞說∶“法律中最確定的是∶無原因即無義務。”⑤這多像霍姆斯的聲音。如果法國法的原因學說到此處為止的話,與英美法上的約因理論就不會離得太遠。

由此可見,早期的法國法之“客觀原因說”是以個人之間的自由交換為基點的,并力圖在法典中反映這一特征。拿破侖在民法典起草時說∶“當沒有就取得所為的等價時,就沒有買賣契約。”伯利亞也說∶“既然承認買賣契約是交易契約,也就是說,契約任何一方只是為了獲取等價而付出代價,或者,在其愿意情況下,獲取他們所轉讓物的價值的一部分價金。因此當物的等價沒有被支付時,契約被取消是契約自身的本質。”⑥雖然說,法國學理對原因效力的分析是從主觀出發的,但卻得出了客觀的結論,嚴格地說,也是一個外在的視點∶即契約效力的根源在于其物的交換性。這種物的交換性是當事人自律的根本動力,也是法律保護的目標。但是,如果我們據此認為,原因理論僅存于法國民法典中,那將是一個極大的錯誤。《德國民法典》、《瑞士民法典》雖然沒有明確規定把合法原因作為合同成立的條件,但德國學理在法律行為方面確曾深入討論過原因這個概念,其司法判例也承認之。德意志法的原因概念與法國法的正統原因概念相符合。就是說,原因不是指當事人心目中要達到的各種各樣的目的,而是指所承擔的義務的近前的典型的“目的”。每一類合同的“目的”都是相同的,即雷納爾(LENEL)所謂典型的交易目的,不因為當事人的不同而不同。原因具有普遍性、典型性,所以,德意志學理與法國正統派一樣認為每一類合同只能有一種債的原因,即取得債權的原因、清償原因或贈與原因[3](P 67)。而《意大利民法典》第1325條與《西班牙民法典》第1261條仿照《法國民法典》都將“原因”作為合同生效的條件。由此可見,法國法的原因理論在大陸法系各國立法和司法中均有較大影響。

四、 小結

僅僅有合同當事人之間的意思表示一致且真實,就承認市民社會中的合同的有效性是遠遠不夠的,合同之交易的本質是不容忽視的,就像有的學者所指出的:雙方當事人之間訂立具有約束的合同,他們的一致同意是必要的,但僅此一項經常又是不充分的[1](P 108)。必須注重對價(原因)對合同效力的影響,而這一點在我國司法實踐和學理上甚至被忽視了。我們不能認為下列合同有效:1 甲因害怕或者擔心乙會破壞自己的店鋪,就與乙商定:只要乙不破壞其店鋪,甲每年支付給乙1萬元,乙對此表示完全同意。在這種合同中,雙方意思表示雖然一致且真實,但不能生效。因為乙對甲的店鋪不進行破壞是其應有的法定義務而非是對自己不利的容忍,甲支付給乙1萬元,乙沒有支付任何對價。2 甲與某派出所訂立合同,約定:如果在甲的人身或者財產受到損害時,派出所能夠及時到場并進行保護,甲每年向其支付10萬元。這種合同也是沒有必要效力的,因為派出所及時保護公民的人身或者財產安全是其法定義務。甲支付了10萬元,而派出所沒有支付任何對價。3 甲與乙訂立買賣合同,約定甲應當在2003年5月1日交付貨物。乙擔心甲不能及時交貨,就與其協商:如果甲能夠及時交貨,乙在價款之外另行付給甲10萬元。

筆者認為,這種合同也沒有效力,因為及時交貨是甲的應盡義務,而不是合同外的另外負擔。

而對于一些無償合同,即沒有對價的合同,大陸法系許多國家的法律將其作為例外處理。例如,贈與合同要求:必須保證是贈與人的真正意思表示。故大陸法系的許多國家都要求贈與合同必須采取公證形式才具有法律效力。①我國《合同法》雖然沒有規定贈與合同的生效以公證為條件,但卻規定:贈與人在贈與財產的權利轉移前可以撤銷贈與。但公證的贈與合同除外(《合同法》第186條)。民間借貸合同被規定為實踐性合同(《合同法》第210條)。

① 該案的案情大體是∶原告將其位于倫敦的一層公寓以每年2500英鎊的租金出租給被告99年。二戰開始后,由于人們害怕轟炸,許多公寓都空了。為了留住承租人,原告同意將房租減到一半,只收1250英鎊。戰爭結束后,房客回來了,公寓重又客滿。原告被告知從現在開始每年按2500英鎊支付,并應補交自戰爭開始到結束期間每年少交的1250英鎊,理由是原告允諾的減少1250英鎊房租的諾言無約因(轉引自[英]丹寧勛爵:《法律的訓戒》,丁建等譯,群眾出版社1985年版,第176頁)。

② 該案案情大致是∶庫姆夫婦于1915年結婚,但于1939年分居。此后妻子提出離婚。1943年,法院作出了中期判決。丈夫同意付給妻子每年100英鎊的免稅撫養費。法院作出了終期判決,而丈夫卻沒有支付撫養費。1950年,妻子提出訴訟要求丈夫支付600英鎊撫養費。一審法院按照中央倫敦財產信托有限公司訴海伊·特利斯房產有限公司案確立的規則判決丈夫支付該費用。然而,在上訴時,丹寧法官卻又以“無約因”而否定了妻子的請求(轉引自[英]丹寧勛爵:《法律的訓戒》,丁建等譯,群眾出版社1985年版,第179頁)。

③ 轉引自[美]詹姆斯·高得利:《法國民法典的奧秘》,張曉軍譯,載于梁慧星主編:《民商法論叢》(第5卷),法律出版社1996年版,第568頁。

④ [法]萊尼·達維,《英國法和法國法》,潘華仿等譯,中國政法大學校內用書,1984年8月,第103頁。

⑤ 轉引自[美]詹姆斯·高得利:《法國民法典的奧秘》,張曉軍譯,載于梁慧星主編:《民商法論叢》(第5卷),法律出版社1996年版,第568頁。

⑥ 同上。

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篇（4）

一、“混沌錯位”:土地承包經營權之收益權融資擔保的現狀

(一)抵押與質押的理論爭議及其“混沌錯位”在理論界，除主張以土地承包經營權本身抵押的觀點之外，尚有學者將實踐中利用土地承包經營權之收益權融資擔保的一些典型案例視為抵押。例如，有人認為，“民間融資已經采用農地抵押的辦法。云南文山自治州的民間借貸中對于無力償還借款的農戶，采取了暫時收取其承包的土地，轉租給其他人耕種若干年，以土地收益償還全部貸款本息后，再將土地歸還貸款人(即原土地承包人)的方式。此案例違反了嚴禁農地承包人私自轉讓、抵押農地的規定，但這種民間融資抵押案例為農村金融發展的‘抵押難’，提供了一個探索性的解決方案，這也說明我國建立農地抵押制度是可行的、必要的”①。還有人認為，“寧夏回族自治區同心縣農戶(借款人)用轉包或出租土地的收益價值來償還農戶土地協會②(保證人)為其代付的貸款金額的反擔保也是抵押”③。更有人認為，“平羅案例中‘存地證’的抵押，實際上是出租不動產和動產所產生的債權，抵押的是農民土地的‘收益權’。倘若發生了貸款不能正常歸還的情況，其操作辦法是所屬存地‘收益權’暫歸貸款銀行，以‘存地收益’歸還貸款，直到借款人將貸款歸還完畢，存地人方可收回‘存地證’。實際上，放貸金融機構所處置抵押物是存地收益權而不是經營權”④。甚至有人建議，“土地承包經營權收益可以抵押，而且任何組織或個人不得以抵押為由變賣或者以其他方式永久性處分農民的土地承包經營權”⑤，“抵押權人可以取得土地承包經營權，以自己代替原權利人行使的方式或采用雇傭他人經營的方式行使土地承包經營權，并在此基礎上逐漸從年收益中扣除”⑥，亦即將逐年獲取流轉收益或者經營收益作為土地承包經營權之收益權抵押唯一或者主要的實現方式。但是，也有學者將土地承包經營權之收益權融資擔保定性為質押。例如，有人認為，“土地承包經營收益權質押貸款是指土地承包經營者以一定期限的土地承包經營收益權到農村信用社等農村金融機構辦理質押貸款。如果發生不能按時清償債務的情況，信用社可以取得一定期限的土地承包經營收益權并轉讓清償債權或者控制承包人的農作物銷售合同，要求買受人將款項交付信用社清償債權，或者直接控制農作物，拍賣、折價、變賣清償債權”⑦;“土地合作社在辦理土地使用權質押貸款時，以土地使用權流轉收入作為質押對象和還款來源，以‘農村土地經營收益權’為質押標的物，即以土地上的農作物、樹木、林果等附著物收入為第一還款來源，抵押的是土地收益，土地承包權仍然歸農民所有，經營權歸合作社使用”⑧;“農村土地承包經營權上的各種農副產品收益權也可以質押，而且可以打消立法者對土地承包經營權抵押、轉讓造成農民失去土地和生活保障的疑慮”⑨。由此可見，土地承包經營權之收益權質押的標的是土地承包經營權之收益權而非土地承包經營權本身;土地承包經營權之收益權質押可以避免農民失去土地承包經營權。但是，也有質押論者認為，“可以以土地承包經營權轉讓收益質押，而且質押可能會因為不能按時還款而導致土地承包經營權的喪失”瑏瑠。基于上述梳理可以發現，抵押論者與質押論者的觀點不僅存在采取何種擔保方式的爭議，而且還存在諸多“混沌錯位”之處:(1)抵押論者內部的“混沌”。一般而言，“以土地承包經營權作為抵押標的，當債務人逾期不償還債務時，必須按照《物權法》的規定，拍賣、變賣土地承包經營權，從變價款項中優先受償”瑏瑡，而以土地承包經營權轉包或出租之收益權抵押，實現抵押權時卻“不得變賣或者以其他方式永久性處分農民的土地承包經營權”。由此可見，兩種抵押觀點在抵押標的和實現方式上存在明顯差異。那么，“以土地承包經營權之收益權為抵押標的，以土地承包經營權之債權性流轉為實現方式”的擔保“創新”，還是抵押嗎?(2)質押論者內部的“混沌”。例如，有的主張“以土地使用權流轉收入作為質押對象，以土地上的農作物、樹木、林果等附著物收入為第一還款來源”、“收益權質押不會導致農民失地”，而有的又主張“以土地承包經營權轉讓收益質押，可能會導致農民失地”。那么，質押標的到底是土地承包經營權流轉收入還是附著物收入?是土地承包經營權的債權性流轉收入還是物權性流轉收入?土地承包經營權之收益權質押會不會導致農民失地?(3)抵押觀點與質押觀點的“錯位”。例如，質押論者和抵押論者都認為可以“以土地承包經營權出租、轉包等債權性流轉收益權”作為擔保標的，那么債權性流轉收益權能否同時作為抵押和質押的標的?如果不能，顯然不是抵押錯位就是質押錯位。再如，“以土地承包經營權轉讓收益權質押，可能會導致土地承包經營權喪失”的質押觀點，似乎并非是以質押時已經轉讓且尚未領取轉讓款的收益權質押，而是以質押時未轉讓且待不能按時還款時才轉讓土地承包經營權并以其收益權質押。既然如此，那么此種轉讓收益權質押與土地承包經營權本身抵押的效果是一樣的，擔保的性質也應該是一致的。即此種轉讓收益權擔保實質上就是土地承包經營權抵押，將其定性為質押有錯位之嫌。

(二)抵押與質押的實踐分歧及其“混沌錯位”許多市、縣人民政府轉發的，不管是以“土地承包經營權抵押”還是以“土地承包經營權質押”命名的規范性文件(表略)，在允許土地承包經營權本身抵押和質押的同時，大部分還包含著土地承包經營權之收益權抵押和質押。土地承包經營權之收益權融資擔保的內容，具體體現在兩個方面:(1)從擔保標的看，明溪縣、成都市、湖州市、濟寧市等抵押和新沂市、溫嶺市、襄陽市等質押規范性文件，都授權“自然人和法人可以以通過轉包、出租、入股、轉讓等合法流轉形式取得的土地承包經營權擔保貸款”，即擔保標的除了通過物權性流轉取得的用益物權性質的土地承包經營權以外，還包括通過債權性流轉取得的債權性質的土地經營權。而以債權性土地經營權融資擔保的標的，實質上是土地承包經營權之收益權而非土地承包經營權本身。(2)從擔保標的的處置方式看，在萬年縣、成都市、郴州市、黔江區等抵押規范性文件規定的處置方式中，都包含“再流轉”，而“再流轉”又包括出租、轉包等流轉方式，所以這部分抵押規范性文件又都允許以“通過土地承包經營權債權性流轉獲取收益的方式”實現擔保債權，這一點正好與大部分主張土地承包經營權之收益權融資擔保的觀點是一致的。由此可見，各地規范性文件不僅存在是以“土地承包經營權抵押”還是以“土地承包經營權質押”命名或者是采取抵押還是質押的分歧，而且還存在是以土地承包經營權本身還是以土地承包經營權之收益權為融資擔保標的的分歧。再詳細審視，以“土地承包經營權抵押”和“土地承包經營權質押”命名的規范性文件，亦存“混沌錯位”之處:(1)在權利抵押與權利質押共存的二元擔保體制下，地方性規范性文件允許土地承包經營權和土地承包經營權之收益權，必然混淆權利抵押與權利質押的應然差異，破壞權利抵押和權利質押二元擔保體制的和諧。(2)部分抵押規范性文件允許土地承包經營權抵押的抵押權人“通過土地承包經營權債權性流轉獲取收益的方式”實現擔保債權，與抵押應當支配標的物交換價值的本質不符。(3)新沂市、江北區、慈溪市、襄陽市質押規范性文件都允許以土地承包經營權質押，而且又只有“轉讓”或者應產生轉讓效果的“變現”、“回購”、“收購”和“拍賣”等處置方式，明顯與質押論者“質押的標的是土地承包經營權的收益權，且可以防止農民失地”的主張存在偏差。

二、抵押抑或質押:土地承包經營權之收益權融資擔保的辨析

理論界和實踐中之所以出現土地承包經營權之收益權抵押與質押截然不同的主張及其“混沌錯位”的現象，主要是因為未能辨清權利抵押與權利質押之應然差異以及土地承包經營權之收益權性質所致，也只有在辨清的基礎上，才能準確確定土地承包經營權之收益權融資擔保的方式及其特征。

(一)權利抵押與權利質押的應然差異:基于國內外立法例的考察正如質押早于抵押一樣，權利質押的產生亦早于權利抵押。“至優士丁尼時期，占有質的對象延伸至可以轉讓的永佃權、地上權、役權、債權等多種權利，這種制度被后來的學者概稱為‘權利質押’制度”①。權利抵押產生后，分解了權利質押并與權利質押一起形成了二元權利擔保制度，而二元權利擔保制度的形成與維系必然要求權利抵押與權利質押具有應然差異。通過梳理同屬于大陸法系的國內外立法例，可以發現:盡管不動產抵押與動產質押、不動產質押的主要區別在于是否轉移標的的占有，而不在于標的性質的不同;但是，權利抵押與權利質押的主要區別則在于擔保標的性質的不同，而不在于是否轉移標的的占有。國外立法例中，權利抵押的標的一般不能是債權②，只能是不動產用益物權，而且在不同國家可以抵押的用益物權的種類又存在差異。例如，《法國民法典》第2397條規定，權利抵押標的是“在用益權期間，屬于可交易的不動產及其添附部分的用益權”①;《德國地上權條例》第11條、第12條規定“地上權可單獨作為抵押權的標的，在土地上有建筑物時，建筑物一并隨地上權一同抵押”②;《意大利民法典》第2810條規定“抵押權可以設定于可流通的不動產及其附屬物的用益權、地上權、永佃權等”③;《日本民法典》第369條規定“地上權及永佃權亦可為抵押權的標的”④。而權利質押的標的則相對寬泛，除股權、知識產權中可轉讓財產權外，許多國家都認可債權質押。例如，《德國民法典》第1273條規定“質權的客體也可以是權利”，第1280條對“可轉移的債權出質的效力”做出了規定⑤。《日本民法典》第362條規定“質權可以以財產權為標的”，第364條和366條則分別對“以指名債權為質權標的”和“以指示債權為質權標的”的債權質權的效力做出了規定⑥。《法國民法典》關于無形動產質權的12個條文中，除第2355條規定無形動產質權的定義并明確“在沒有特別規定的情況下，就債權設立約定的無形動產質權，受本章之規定調整”外，第2356條至第2366條也主要是針對債權質權的規定⑦。至于不動產用益物權能否成為權利質押的標的，各國基本采取否定的態度。例如，《韓國民法典》第345條規定“質權，可以以財產權為其標的。但以不動產的使用、收益為標的的權利，不在此限”⑧。盡管《法國民法典》第2387條、2389條和《日本民法典》第342條、第356條都規定，“可以通過轉移不動產占有的方式設定質押，并允許質權人在質押期間使用不動產并獲得收益”，但是，根據其民法典的規定，質押物的處置方式又都準用抵押的規定。因此，由質押物的處置方式看，不動產質押的標的應當是不動產本身或者是不動產所有權，并非不動產用益物權。在韓國，亦有類似于不動產質押的兼具用益功能和擔保功能的傳貰權制度，但是《韓國民法典》第303條在規定“傳貰權人因支付傳貰金而占有他人的不動產，并根據該不動產的用途進行使用、收益”時，卻明確要求“農耕地不得為傳貰權的標的”⑨。在中國，《擔保法》和《物權法》規定的權利抵押的標的亦僅限于用益物權，如國有土地使用權和取得土地承包經營權證的“四荒”土地承包經營權。一般認為，在取得土地承包經營權證之前，“四荒”土地承包經營權只是債權性權利，取得土地承包經營權證之后才轉化為用益物權。根據《農村土地承包法》第49條的規定，未取得土地承包經營權證的債權性“四荒”土地承包經營權，不具備抵押貸款之標的物的合法資格。中國《物權法》第223條在《擔保法》列舉的票據、債券、股權、知識產權中的財產權等權利質押的基礎上，增加了“應收賬款可以出質”的規定，而且“應收賬款實質上屬于一般債權，包括尚未產生的將來的債權”瑏瑠。因此，凡是能夠納入應收賬款的債權質押在中國《物權法》中都能找到明確的法律依據。據上，用益物權只能成為權利抵押的標的，而債權卻只能成為權利質押的標的，是大陸法系立法例遵循的普遍規律。因此，以土地承包經營權本身為標的的融資擔保應當是抵押而非質押，而土地承包經營權之收益權融資擔保的方式到底是質押還是抵押，關鍵在于收益權的性質是物權還是債權。另外，不能以土地承包經營權之收益權無法轉移占有而否定其質押的可能性，因為是否轉移標的的占有并不能成為權利抵押和權利質押的有效區分標準。盡管史尚寬認為，“權利質權依債權證券之交付、質權設定之通知或其他方法，使發生占有之移轉或其類似之效力”①，但是也有學者認為，“以債權證書的移轉作為債權占有移轉的做法并不合乎邏輯;而且在知識產權質權問題上，幾乎所有的國家都將知識產權質權的設質登記作為質權的生效要件，這些設質登記并不必然意味著財產權的占有移轉”②。既然部分權利質押的債權證書的交付、質權設定的通知等是否具有轉移占有的效力存在爭議，而且部分權利質押與權利抵押一樣都以登記為生效要件，那么很顯然以是否轉移標的的占有為標準，無法有效地區分權利抵押和權利質押。債權證書的交付和質權設定的通知，雖然不一定構成質權標的有效的占有轉移，但是卻是債權質權有效實現的基礎和保障，可以為土地承包經營權之收益權融資擔保的公示方法及其實現提供立法經驗。例如，根據《法國民法典》第2387條和《韓國民法典》第353條的規定:債權質權除可以與權利抵押一樣采取拍賣、變賣等實現方式之外，還可以直接收取作為質權標的的債權。但是，如果沒有《法國民法典》第2362條“用債權設質，應當通知用于設質的債權的債務人，或者該債務人應當參加設質行為，以便設立的債權質權對設質債權的債務人能夠產生對抗效力”③的規定，和《韓國民法典》第349條“無論是以記名債權為標的設定的質權還是以無記名質權為標的設定的質權，出質人未依第450條的規定，通知第三債務人質權設定的事實或第三債務人未同意的，不得以其對抗第三債務人或其他第三人”④的規定，那么質權人可能根本無法直接收取作為質權標的的債權。

(二)土地承包經營權之收益權融資擔保方式的確定:基于收益權的分析為了確定土地承包經營權之收益權融資擔保是采取抵押還是質押的方式，需要在澄清幾組概念———用益(物)權與收益權、債權性流轉收益權與物權性流轉收益權、自營收益權與他營收益權、既定收益權與期待收益權的基礎上，合理界定土地承包經營權之收益權的性質。用益權不同于收益權，用益權是一種獨立的用益物權。而對于收益權的法律屬性，學界尚存分歧。第一種觀點認為，“公路等不動產收益權不應屬于普通債權，也不屬于特殊債權，將之定性為用益物權較為妥當”⑤。第二種觀點認為，“不動產收益權在本質上是一種取得一定債權的資格”⑥;“不動產收益權并不是對不動產使用、收益的權利，而是對利用該不動產的人收取利用費的權利，其具有債權的性質，但又不同于一般債權;故，將一般債權和不動產收益權設計為并列的質權標的”⑦。第三種觀點認為，“收費權指權利人對將來可能產生的收益所享有的請求權，實質上是一種預期債權，可以納入應收賬款。而且，《物權法》采納了此觀點”⑧。即《物權法》第223條“應收賬款可以出質”的規定，包含了最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(簡稱《擔保法解釋》)第97條規定的“以公路、橋梁、隧道或者公路渡口等不動產收益權出質”。對土地承包經營權之收益權性質的探討，不能一概而論，應當根據其分類分別定性。土地承包經營權之收益權根據收益的產生渠道不同，可以分為物權性流轉收益權和債權性流轉收益權;根據收益的創造者不同，可以分為自營收益權和他營收益權;根據形成時間的不同可以分為既定收益權與期待收益權。物權性流轉收益權主要指轉讓土地承包經營權的處分收益權;而債權性流轉收益權類似于他營收益權，是指土地承包經營權通過轉包、出租等方式流轉獲得收益的請求權。不管是債權性流轉收益權還是物權性流轉收益權，如果是既定收益權———物權性流轉行為已經完成、債權性流轉合同已經到期，而流轉受讓人尚未支付給轉出人的固定收益，則當屬既定債權;不過，如果只是期待收益權———債權性流轉合同已經簽訂、流轉行為正在進行中，轉出人可以根據流轉合同約定從確定的第三人處獲得未來期限內的固定收益，那么此種“正在流轉之債權性流轉收益權”當屬預期債權;或者土地承包經營權尚未進行流轉，只是承包權人登記并承諾會按照約定流轉后才能從尚未確定的第三人處取得的期待收益，那么此種“尚待流轉之債權性流轉收益權”很類似于不動產收費權，在本質上更像是一種取得一定債權的資格，按照上述影響了《物權法》立法的學者觀點，亦可視為預期債權。至于自營收益權的性質，鑒于自營原物所生之天然孳息———地上種養物符合物權原始取得，不應屬于債權性質。因為物權性流轉和債權性流轉之既定收益權具有及時實現性———即使可能有一定的支付期限但是一般也不會很長，土地承包經營權之既定流轉收益權融資擔保的意義不大，而且無論是理論爭議還是實踐探索的土地承包經營權之收益權融資擔保，都應當主要是針對土地承包經營權之期待收益權的。在土地承包經營權期待收益權中，物權性流轉收益權質押與土地承包經營權抵押實現效果上的一致性，使其性質無法截然區分;而且根據國內外立法例，此種情形只能設定土地承包經營權抵押，應排除土地承包經營權之物權性流轉收益權質押的可能性。既然可以把“正在流轉之期待收益權”和“尚待流轉之期待收益權”視為預期債權，并納入《物權法》第223條“應收賬款”名下，那么土地承包經營權之債權性流轉期待收益權質押(以下簡稱“土地承包經營權之收益權質押”)便順理成章;而土地承包經營權之收益權抵押的“創新”，則違背了大陸法系“債權不得單獨抵押只能質押”的國內外立法例。綜上，土地承包經營權之收益權質押與土地承包經營權抵押相比，具有如下特征:(1)土地承包經營權抵押的標的是土地承包經營權本身，并且可以附帶地上附著物一并抵押;而土地承包經營權之收益權質押的標的是債權性流轉之期待收益權，且由于債權性流轉之期待收益權與地上附著物權利屬性不同，又可能分屬不同權利主體，不應將地上附著物一并設定質押。(2)土地承包經營權抵押的實現方式是拍賣、變賣(即被動轉讓)土地承包經營權;而土地承包經營權之收益權質押的實現方式可以是拍賣、變賣債權性流轉之期待收益權，也可以是直接請求支付期待收益或者請求進行債權性流轉以獲取期待收益，卻不應包括轉讓土地承包經營權。(3)盡管抵押和質押都是對擔保標的交換價值的支配①，但是土地承包經營權抵押和土地承包經營權之收益權質押支配標的及其實現方式的不同，直接派生了支配土地承包經營權價值之差異:以土地承包經營權本身為標的的抵押，是對土地承包經營權交換價值的支配;以土地承包經營權收益權為標的的質押，從收益權的視角考察，是對收益權交換價值的支配，而從土地承包經營權的視角觀察，則是對土地承包經營權使用價值的支配。

三、土地承包經營權之收益權質押的制度選擇與構建

(一)“分步走”:先質押再抵押土地承包經營權抵押無法克服農民失地的風險，現在就解除“耕地使用權不得抵押”的禁令的立法時機可能還不成熟。而構建土地承包經營權之收益權質押，不僅契合抵押論者和部分質押論者“用收益權擔保，以債權性流轉收益實現擔保債權”的主張，避免了抵押論和質押論的“混沌錯位”，而且更為重要的是獲得了理論上的自圓其說和《物權法》第223條的明確法律依據。但是，畢竟，“抵押制度對交易安全與效益最大化的雙重關愛，使之獲得擔保各方的共同推崇，被譽為‘擔保之王’”①。因此，應當將土地承包經營權融資擔保設計為“分步走”:先放開土地承包經營權之收益權質押，待立法者認為時機成熟時，再放開土地承包經營權抵押。質押和抵押“分步走”，既是兼顧土地承包經營權社會保障功能與融資擔保功能的權宜之計，也是突破土地承包經營權抵押立法“瓶頸”的務實之舉。

1．質押能更好地解釋地方實踐“無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經濟關系的要求而已”②。立法的生命力來源于實踐。既然“土地承包經營權是由田間地頭走進文件和法律的”③，那么，土地承包經營權融資擔保的制度設計就應當眼睛向下，善于從鄉間實踐中發現規則，并能運用法理闡釋社會實踐，而不能過度地對國有土地使用權抵押、“四荒”承包經營權抵押產生路徑依賴，也不能僅僅根據“允許轉讓亦應放開抵押”的簡單邏輯推理，強硬地給土地承包經營權施加抵押功能。畢竟土地承包經營權轉讓的結果是農民主動失地，而土地承包經營權抵押的結果是農民可能被動失地，特別是當農民抱有僥幸心理時，更是如此。土地承包經營權之收益權質押則不僅契合了地方規范性文件中“通過債權性流轉實現擔保債權”的規定，而且還契合了實踐中云南文山自治州和寧夏同心縣等典型案例，可以有效避免農民徹底失地。

2．質押能更好地銜接農地入股農地入股的法律性質尚存是物權性流轉還是債權性流轉的理論爭議和實踐分歧④。但是，江蘇省《農民專業合作社條例》“農民可以以承包地的經營權作為主要出資方式，設立相應的農民專業合作社”的規定，以及黑龍江省《農民專業合作社條例》“農民可以用其土地承包經營權的預期收益作價出資加入農民專業合作社”的規定，則契合了債權流轉說，是以債權性的收益權而非物權性的承包權入股，使土地承包經營權入股兼具出資和租賃雙重屬性;而基于租賃屬性獲得的固定保底收入，又可以視為租金收入，作為質押標的價值評估的一個依據。因此，土地合作社對社員入股的土地經營權并不享有用益物權。按照國內外權利抵押之立法例，土地合作社應當不具備以抵押人的身份在社員入股的土地經營權上設定抵押的資格。然而，土地合作社將入股的土地經營權流轉且需要融資時，可以以“正在流轉之期待收益權”直接質押;如果土地合作社自己經營農地且需要融資時，可以以“尚待流轉之期待收益權”質押。由此可見承包土地的收益權入股與土地承包經營權之收益權質押標的的一致性，為入股和質押搭建了對接的平臺，亦可推進農地的融資擔保與規模化經營的互動發展。

3．質押可以回避農地融資擔保的法律障礙擔心抵押會導致農民失地，甚至會引發社會不穩定，一直是禁止土地承包經營權抵押的主要理由。例如，2007年《物權法》之所以未能解禁土地承包經營權抵押，正是因為“考慮到目前中國農村社會保障體系尚未全面建立，土地承包經營權和宅基地使用權是農民安身立命之本，從全國范圍看，現在放開土地承包經營權、宅基地使用權的轉讓和抵押的條件尚不成熟”⑤。2010年央行和最高院商榷《〈物權法〉擔保物權司法解釋》時，亦有人指出，“農村土地承包經營權抵押難以放行的最重要原因是高層擔憂在農村社會保障體系尚未建立的情況下，農民大規模將自己的土地承包經營權抵押給銀行，如果無法還貸，土地被銀行收走了，失地農民缺乏生活保障，演變為‘流民’，進而危及社會穩定”①。顯然，并不支配土地承包經營權交換價值的土地承包經營權之收益權質押，可以化解農民長期失地的擔憂，回避《物權法》和《擔保法》“耕地使用權不得抵押”以及《擔保法解釋》第52條“當事人以農作物和與其尚未分離的土地使用權同時抵押的，土地使用權部分的抵押無效”的規定，為土地承包經營權融資擔保合法化開辟了一條新路。

4．質押可以兼顧農民的生存權與發展權土地承包經營權之收益權質押盡管也可能導致農民在一定期限內喪失土地承包經營權之債權性流轉收益權，但是卻保住了農民土地的根，農民并不會喪失物權性流轉收益權，也不會永久喪失土地承包經營權。而且“喪失土地承包經營權之債權性流轉收益權的期限”又可以通過調整貸款數額和貸款率得到控制。特別是，如果將貸款率設定為質權實現時每年流轉凈收益的還款率，那么便可為農民保留一份生活費。因此，土地承包經營權之收益權質押有利于保障農民的生存權。更為重要的是，土地承包經營權之收益權質押不會導致農民徹底失地，不僅為“延長農民土地承包經營權承包期限”的政策設想預留了制度設計的立法空間，而且還可以使農民通過分享土地增值收益的渠道共享改革發展成果，兼顧農民的發展權，從而在一定程度上實現對農民的傾斜保護，這不僅有利于縮小城鄉收入差距，實現實質公平正義，而且在促進農民經濟實力提升的基礎上，亦能充分保障民生、增強其進城能力，有利于改善農民待遇，促進其平等主體法律地位和意思自治之實現。

(二)土地承包經營權之收益權質押的制度構建基于土地承包經營權之收益權質押與土地承包經營權抵押的應然差異，以及土地承包經營權之收益權抵押的悖論，應當對以“土地承包經營權抵押”和“土地承包經營權質押”命名的規范性文件的主要內容進行梳理、揚棄、修改和補充，使其凈化為名副其實的土地承包經營權之收益權質押。

1．質押人各地規范性文件對抵押人的規定有三種模式:(1)只能是自然人，而且其提供質押的農村土地承包經營權必須是借款人所有，并依法取得了農村土地承包經營權證。如，江北區和慈溪市的質押規范性文件即有類似規定。(2)只能是通過土地承包經營權流轉而取得土地經營權的自然人和法人。如，萬年縣和嘉善縣抵押規范性文件便如此要求。(3)可以是通過承包、轉包、出租、轉讓、入股、互換或者其他符合有關法律和國家政策規定的方式取得農村土地經營權的自然人、法人和其他組織。如，明溪縣、成都市、湖州市、濟寧市等抵押和新沂市、溫嶺市、襄陽市等質押規范性文件均如此規定。第一種模式和第二種模式均有失偏頗，土地承包經營權之收益權質押的質押人應當采納第三種模式。第三種模式既能滿足尚未流轉土地承包經營權的權利人，又可以滿足規模經營主體的貸款要求，而且無論是原承包經營權人還是流轉受讓人，都可以設定“正在流轉之期待收益權質押”和“尚待流轉之期待收益權質押”。

2．質押同意權各地方性規范文件普遍規定:原承包經營權人抵押或質押時，須取得發包方同意抵押或質押的書面證明和同意處置土地承包經營權的書面承諾;流轉受讓人抵押或質押時，須取得發包方和原承包方同意抵押或質押的書面證明和同意處置土地承包經營權的書面承諾。“須取得發包方的同意和承諾”的規定，可能是因為各地規范性文件中含有“轉讓”或者類似轉讓效果的擔保物處置方式，并受《農村土地承包法》第37條“轉讓土地承包經營權須經發包方同意”的影響。但是，既然土地承包經營權之收益權質押的處置方式是轉讓“債權性流轉之收益權”而非土地承包經營權，《農村土地承包法》要求“轉讓須經發包方同意”的顧慮并不存在，那么“須取得發包方的同意和承諾”的要求就不甚合理。不過，原承包方以“尚待流轉之期待收益權”質押以及流轉受讓人以土地承包經營權之期待收益權質押，均須取得原承包方“同意債權性流轉的承諾”。該承諾和質押登記正是質權人“取得一定債權(債權性流轉期待收益權)的資格”的前提和保障。

3．質押標的土地承包經營權之收益權質押的標的只能是土地承包經營權之債權性流轉期待收益權，既要排除物權性流轉之期待收益權，也要排除土地承包經營權本身和地上(下)附著物。《法國民法典》第520條第1款規定，“根植于土地上的一切都是不動產的一部分，其中包括連于根系、尚未收割的莊稼以及樹上尚未采摘的果實”①;“德國、日本、意大利、英國、美國相關立法以及我國學界一般也均認為未與土地分離的附著物系不動產”②，而不動產及其附著物按各國通例又是抵押而非質押的標的。

4．標的價值既然質押標的是債權性流轉之期待收益權，那么可以由當事人或者評估機構根據“年租地平均凈收益×(土地承包經營權的剩余使用年限—貸款期限)”確定土地承包經營權的潛在價值，并將其作為授信貸款數額的依據。即不僅應當排除地上附著物的價值，還應當以“土地承包經營權的剩余使用年限—貸款期限”替代各地規范性文件中的“經營期限”③，因為質權人是在貸款期滿后而不是貸款期內享有流轉收益權。另外，為了充分保障質權人的債權安全性，各地規范性文件規定的60%～70%的貸款率，也可以予以保留。而且，可以考慮將貸款率設定為質權實現時每年流轉凈收益的還款率。

5．貸款期限貸款期限不僅是影響貸款數額的一個主要變量，而且也是影響農民可能失去流轉收益的期限長短的一個重要因素。各地規范性文件關于貸款期限的規定主要有兩種模式:(1)貸款期限最長不超過3年。例如，湖州市抵押規范性文件規定，“貸款合同到期日設定原則上應早于承包經營期限且已支付1年以上土地流轉金，貸款期限一般為1年以內，最長不超過3年”。(2)只規定抵押或質押期限不得超過土地承包經營權的剩余使用年限。例如，新沂市、慈溪市質押和成都市、郴州市抵押規范性文件均是如此規定。第一種模式僅僅籠統地規定“貸款到期日應早于承包經營期限”，可能會導致貸款到期后剩余承包期內的流轉收益根本不足以滿足質押債權;第二種模式似乎暗含著“貸款期限不得超過土地承包經營權的剩余使用年限的二分之一”④，但是，作為規范性法律文件，理當將第二種模式隱含的貸款期限限制明確化，以便當事人在此范圍內基于各自的利益自由協商。

6．公示方法與質押效力地方規范性文件均以“在農業行政主管部門或者農村土地流轉服務中心登記”作為土地承包經營權之收益權質押的生效要件，與法國、韓國等國債權質押的公示方法和生效要件存在顯著差異。考慮到土地承包經營權之收益權質押有“正在流轉之期待收益權質押”和“尚待流轉之期待收益權質押”之分，質權人在實現質權程序上的差異性以及質權人貸款的安全性，應當在規定質押登記生效的同時，亦要求“通知用于設質的債權的債務人，或者該債務人應當參加設質行為，以便設立的債權質權對設質債權的債務人能夠產生對抗效力”。通過質押登記，防范并阻止質押人未經質權人同意私自流轉土地承包經營權;通過設質通知，為質權人實現質權提供保障。另外，在以土地承包經營權“尚待流轉之期待收益權”質押時，由于質權人債權實現的難度加大，質權人亦可要求借款人提供保證人等保障措施。

篇（5）

作為私募股權投資機構的重要保障手段，對賭協議在司法上的法律效力認定問題都至關重要關系到風投市場上投資者的激勵和融資者的融資多樣性需求。對于融資方而言，“對賭”是對投資方能夠實現財務上或者其他權益方面績效的承諾，減少溝通和博弈成本。對于投資者來說，則是最大化保障所投資本的保底收益。在如此激烈的“對賭”博弈中，所謂“一榮俱榮，一損俱損”，贏亦雙贏，損或雙損，旱澇保收顯然難以得見。

一、對賭協議合法性的法律之殤

對賭協議，英美國家又稱估值調整機制（valuation adjustment mechanism）， 投融資雙方對未來不確定情況進行的一種約定。投資者與融資方或融資方的控股股東約定，融資方必須在某一個時點達到財務上或是非財務上的某種績效。如果實現約定績效，則融資方行權，可以獲得如低價受讓股份等利益。如果沒有實現約定績效，則投資方行權，要求融資方進行現金補償或者給予股權回報等。對賭協議不是一份完整的協議，而是關于未來不確定性約定期權的一項條款。簽訂對賭協議一方面可既激勵融資方實現預期盈利目標，另一方面也有利于投資方面對雙方在投資標的上的信息不對稱而規避PE預期不達標所帶來的風險。因此，不管是投資方還是融資方都愿意通過簽訂對賭協議來達到各自的目的，可謂“一個愿打一個愿挨”。

對賭協議作為一種投資工具，在美國、中國香港等國家和地區廣泛適用并受到當地法律的認可和保護。目前我國法律條文中沒有明確規定對賭協議是否合法有效。2012年11月，針對海富投資有限公司（下稱“海富投資”）訴甘肅世恒有色資源再利用有限公司（以下稱“甘肅世恒”）不履行對賭協議補償投資案，最高法作出國內首例PE對賭協議無效判決。一時間，一石激起千層浪，關于對賭協議的效力問題的探討此起彼伏。“對賭”這個來自西方發達國家的舶來品，在中國卻難以認定有效，而橫在對賭協議面前的“達摩克利斯之劍”是現行《公司法》、《合同法》等法律和法規規章中的相關規定對對賭條款的合法有效性提出的“質疑”。

（一）對賭條款有違公司法股東風險共擔、同股同權的原則，損害其他股東的利益。

《公司法》第三條第二款規定：“有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任；股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任。”公司的股東以出資額或認購的股份承擔有限責任和公司經營的風險。對賭協議的設計是在目標公司達不到某種績效時，對投資人的利益進行區別保護。這違法了公司風險由股東共擔的原則。此外，對賭協議中往往約定投資方享有優先于其他股東的權利，特別是股息分配優先權、剩余財產分配優先權、超比例表決權等條款更是霸王條款，違反了公平原則，也違反了我國公司法同股同權的立法精神。

如上所述，對賭協議之所以是“對”，就是說投資方和融資方都可能在未來行使利于己方的權利。比如，假設投資方賭贏，則投資方可以根據事先的約定行權獲取利益。假設融資方賭贏，則其亦可依約行權。這種對賭只可能出現一種結果，也就是一輸一贏。事實上，即使是在投資方賭輸的情況下，其利益可能會因如低價轉讓所有的股權等而折損，但是其也有可能因為公司的績效（利潤大幅增加、股價上升、IPO上市）而獲得股價上的溢價收益。因此，不管怎樣，投資方好像都處在“穩賺”的位置上，從而會有違背股東之間風險共擔的假象。這也是阻擋對賭協議合法有效的重要一個理由。

（二）、對賭條款違法資本維持原則，損害公司和債權人利益。

關于海富投資與甘肅世恒的對賭協議補償投資案，有人認為①其補償協議違背了《公司法》上的資本維持原則。“無論海富公司從甘肅世恒獲得多少補償，都意味著其抽回了對甘肅世恒的部分投資，且不滿足法律規定的幾項撤資情形，違反了公司法上資本維持原則，侵犯了公司及公司債權人的利益。”②

當然，實踐中對賭協議多式多樣，現金補償只是一種投資者行權的方式。其他約定如管理層變更、轉讓股權、回購股權等都不涉及到違法資本維持原則。但是，隨著越來越多的PE投資人選擇用現金補償的方式來保障自己的利益，現金補償已經成為對賭協議的一種主要的方式。

（三）、對賭條款涉及以投資之名行企業拆借之實。

許多企業往往通過約定固定價格回購股權條款，是以投資之名，行企業非法拆借之實。在海富投資與甘肅世恒的對賭協議補償案中，甘肅省高級人民法院法院判定③：“海富公司作為投資者不論世恒公司經營業績如何，均能取得約定收益而不承擔任何風險。參照《最高人民法院關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第二項關于‘企業法人、事業法人作為聯營一方向聯營體投資，但不參加共同經營，也不承擔聯營的風險責任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯營，實為借貸，違反了有關金融法規，應當確認合同無效’之規定。”可見，很多企業確實是為了規避企業拆借禁令而巧另名目，采用虛假簽訂合同以及偽造不存在的交易的形式，實質上則是為了融資。

關于這一點，我們首先必須區分清楚股權投資和民間借貸的關系，只有將二者區分開來，我們才能將非法拆借行為從私募股權拆借中剝離出來。

二、對賭協議的法律效力探討

從最高法院作對海富投資與甘肅世恒的對賭協議補償案的判決生效后，對賭協議的有效性一直是PE界和法律界熱烈討論的焦點，有些人認為從這個案例中，我們可以看到司法機關對于對賭案件的態度，即凡是投資人與目標公司的對賭協議皆無效，而其與目標公司股東的對賭協議則是有效的。誠然，我們雖是大陸法系國家，但是先例對于后來案件的影響力也是存在的。但是，關于對賭協議的法律效力問題真的就是這么一刀切的認定嗎？要認清這點，我們首先要基于對賭協議的法理基礎進行分析。以下為從合同法和經濟法兩個角度對對賭協議的法律效力問題進行探討。

（一）合同法基礎：對賭協議是一種射幸合同

顯然，我們無法在有名合同中找出一種合同與之對應，對賭協議不是一種有名合同。既然如此，我們就不能簡單依據某個特定條款為“對賭協議”而判斷其無效，而應當具體考查其條款設置是否符合合同法的一般規定。對賭協議的制度設計本身并無“合法”與“非法”的印記，不能抽象界定對賭協議的效力。“應當依據《合同法》相關規定判斷對賭協議或者對賭條款的有效性，而不是依據合同種類的定性或者當事人對合同名稱的選擇，直接否認該條款的效力。”④

誠然，對賭合同不具有一般合同所要求的等價有償的特性，但是這并不能否認其作為一種合法有效的合同。對賭協議是一種射幸合同，其符合射幸合同的一般要件。射幸合同⑤，是指合同的法律效果在締約時不能確定的合同，保險合同、押賭合同、有獎或有獎銷售合同均屬此類。正如有學者所稱：“區分確定合同與射幸合同的法律意義在于，確定合同一般要求等價有償，若不等價則可能被撤銷乃至無效。射幸合同一般不能從等價與否的角度來衡量合同是否公平”⑤

射幸合同在國外廣泛存在和被法律所承認。美國《合同法重述》第291條則規定：“本重述中的‘射幸允諾’是指以偶然事件的發生或由當事人假定的偶然事件的發生為條件的允諾。”《法國民法典》第1104條第2款將射幸合同定義為：“在契約等價是指各方當事人依據某種不確定的事件，均有獲得利益或損失之可能時，此種契約為射幸契約。”⑥

射幸合同的基本特征有⑦：（1）射幸合同的交易對象是“幸運”；（2）射幸合同的成立不依交易標的物實際出現與否為轉移；（3）射幸合同要求締約人對交易風險獨自承擔責任；（4）射幸合同的締約雙方從一開始就應當完全知曉該合同的風險和交易規則。從以上條件來看，對賭協議都符合射幸合同的基本要件。因此，非等價有償不是阻止其合法有效的障礙。

綜上，我們在討論對賭協議合法性進行考量時，不應當僅僅從某一個時間節點，如對賭結果發生時，以靜態的角度來衡量其是否符合等價有償、公平合理等原則，而應當從整個私募股權投資的始終來進行整體和客觀的分析。對賭協議不管在國內還是國外對于PE投資都起到不可替代的推動作用，其商業性已經得到了檢驗。由于我國法律政策和道德習俗的特殊性（比如，拆借禁令、投資人風險共擔），對賭協議的合法性尚未得到認可，但是我們應當打破這個窠臼，正確合理地看待對賭協議。

（二）經濟（金融）法基礎

我國絕大多數未上市民營企業都面臨這樣的問題，企業規模大，發展前景好，但是也面臨著嚴重的資金和現金流不足的困境。融資難、融資渠道狹窄已經成為制約這些企業發展的桎梏所在。

實踐表明，我國民營企業處于發展上升期，急需銀行和大金融機構的資金支持，而銀行的資金傾向國有、大型企業的天然特性，使得這些企業融資無門。以此同時，很多如摩根士丹利、英聯、鼎暉這種大的國際投資機構正是看中了這些大企業的上升空間特別是上市后的溢價增長，而“對賭”的“定心丸”承諾也是讓這些大PE機構爭奪這些項目的另一個重要原因。

PE過程中引入對賭協議，形式上是通過簽訂合同實現，而實質上是投資者對未來不確定的權利的購買，與金融衍生產品相似。在金融領域，金融衍品生交易本質上也是一種射幸合同。⑧例如，商品期貨合同是取決于某一商品在未來時點上的不確定價格。商品期權投資者購買未來某一資產的權利，通過未來價格和買入價格的偏離來獲取差價。“與這些合同和安排類似，對賭協議實際上也是一個取決于未來某一參數的支付安排，只是該參數是公司的盈利數額。不過，盈利數額實際上對應了公司凈資產的增長，也與股權價格直接聯系。因此，從經濟實質上說，對賭協議所參照的也是公司的凈資產價值，因此可以被看作是一份股票期權合同。只是，與通常人們所理解的證券市場上可行權交易的期權合同不同，這份合同并不是以股權進行交付，而是根據股權價值以現金支付。”⑨

我們可以發現，對賭協議實際上完全符合金融衍生合同的定義，是金融衍生合同的“變種”與創新。對賭協議的引入主要是為了保護投資者的利益，應當納入經濟法的范疇。以經濟法的視角保護處于信息弱勢一方的投資者。如果目標企業提供了錯誤的財務或者非財務信息或故意捏造可能造成重大損失的信息或隱瞞巨額債務，投資方可以宣布投資合同和對賭協議無效，并要求企業賠償損失。

注 釋：

①朱濤.李博雅.“對賭協議第一案”中被遺忘的資本維持原則（J）.法務管理，2013，（10）.

②朱濤.李博雅.“對賭協議第一案”中被遺忘的資本維持原則（J）.法務管理，2013，（10）.

③（2011）甘民二終字第96號

④彭冰.對賭協議：未來不確定性的合同解決（J）.北京.中國社會科學報，2012，（11）.

⑤崔建遠.合同法[M].北京.法律出版社，1998.

⑥王前鋒.張衛新.論金融衍生交易的法律性質[J].政法論叢，2004，（6）.

篇（6）

訴訟時效制度是權利不行使的事實狀態持續經過法定期間而依法發生該權利不受法律保護的法律制度。權利人怠于行使權利，則其權利將受到限制或被剝奪。法律出于公平考慮，對訴訟規定了嚴格的時間限制，即訴訟時效，我國民事訴訟的一般訴訟時效為二年，法律另有規定的除外。法律制定出此項規定具有其公平性，一方面對權利人能更好的行使自己的權利給予保障，另一方面又對權利人保障其權利以一定的限制。但是這種公平是否真的符合我國的國情、民情，而訴訟時效期間的長短是否真正妥當，是否能最充分的保障權利人權利。訴訟時效制度是民法本體論中重要的法律制度，該制度事關社會公共利益又和當事人的權益.密切相關。改變訴訟時效期間也必然對我國現行法律制度產生影響：一方面，訴訟時效期間的改變勢必會影響到我國當前的訴訟程序，而與訴訟時效相關的法律條文、法律規則也必然會受到牽連；另一方面，改變訴訟時效期間會影響權利人對自己權利保護的意識，試想如果將訴訟時效期間縮短，將促使權利人更加積極的尋求行使權利的途徑，相反的，如果延長訴訟時效期間，是否會給予權利人更大的保護，或者從另一個角度說，是否會讓權利人對行使自己權利有所懈怠，從而無形中蔑視了法律的威嚴。

一、我國法律對訴訟時效期間的相關規定

民法通則是基本法律，對訴訟時效作了一些基本的規定。《民法通則》第135條規定"向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為2年，法律另有規定的除外。"第136條規定："下列的訴訟時效期間為1年： （一）身體受到傷害要求賠償的； （二）出售質量不合格的商品未聲明的； （三）延付或者拒付租金的； （四）寄存財物被丟失或者損毀的。"第137條規定："訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。但是，從權利被侵害之日起超過20年的，人民法院不予保護。有特殊情況的，人民法院可以延長訴訟時效期間。"第141條規定："法律對訴訟時效另有規定的，依照法律規定。"

上述民法通則的規定告訴我們：第一，我國一般民事訴訟時效期間為2年； 第二，訴訟時效的起算時間從知道或應當知道權利受到侵害起計算； 第三，從權利受到侵害之日起超過20年的，法律不再予以保護； 第四，除了一般訴訟時效，還有特別訴訟時效。民法通則第136條直接規定了四種期間為1年的特別訴訟時效，同時規定，其他法律可以就特定的民事關系規定特別訴訟時效。

二、訴訟時效法律制度的重要意義

訴訟時效制度是一種由國家制定的并能夠體現國家意志的法律制度，它的運用能夠保障訴訟過程中的有序和穩定。其意義存在于對法律制度和對社會利益以及當事人的意義，表現如下：

第一，使長期存在的事實狀態得到法律的認可，使之與法律上的權利義務關系相一致，結束經濟關系和法律關系的不穩定狀態，以維持一定的經濟和社會秩序。這也就是說訴訟時效針對現有的經濟高速發展的狀態，以其自身的時效限制的特性來約束，或者更確切的說是促進法律關系與經濟關系的確認，從而使經濟效益和社會效益都達到最優，這是生產力發展的必然結果，也是法律發展的結果。

第二，促使權利人及時行使權利，加快民事流轉，促進生產和經濟的發展。權利人身處經濟發展和社會進步的大潮之中，雖然權利人是行使自己權利的主動者，但如果沒有法律對其作出約束，任憑權利人行使自己的權利，必然是對社會發展以及社會進步的阻礙，所以全面考慮各方面的因素，只有促使權利人積極、及時的行使權利，才能促進發展。

第三，有利于司法機關調查搜集證據，正確高效地處理民商事糾紛案件。訴訟時效制度可以督促權利人積極行使權利。權利的本質是受法律保護的利益，著名法學家耶林認為："權利的真正實質是存在主體的利益，利益的實際效用和享受上"，現代產權經濟學和制度經濟學更是將權利與經濟效益緊密地聯系在一起，"合法權利的初始界定會對經濟制度運行的效率產生影響。權利的一種安排會比其他安排產生更多的價值。"這一權利的背后是社會財富，代表著不同主體的利益，長期不行使權利必然會導致社會資源的浪費，而救濟權的長期不行使，更會影響他人對社會資源的利用。在這種情況下，有必要督促當事人盡快行使權利。

三、我國訴訟時效期間的改變及影響

改變我國的訴訟時效期間，在指導思想上，應該解決好以下兩方面的問題：第一，弘揚"權利本位法"精神，平衡對權利人利益的保護。第二，提高立法技術，增強法律規范的明確性和可操作性。在遵循上述思想的前提下，可以從以下兩個方面進行改變。

（一）訴訟時效期間的延長

我國訴訟時效制度中，存在訴訟時效的中斷、中止和延長。其中的延長是指人民法院查明權利人在訴訟時效期間確有法律規定之外有正當理由而未行使請求權的，適當延長已完成的訴訟時效期間。我國《民法通則》對于訴訟時效的延長也有明文規定，訴訟時效延長具有不同于訴訟時效中止和中斷的特點。具體表現在，它是發生在訴訟時效屆滿之后，而不是在訴訟時效過程中，而且能夠引訟時效延長的事由，是由人民法院認定的。延長的期間，也是由人民法院依客觀情況予以掌握。

而特別要注意的是，我們這里所提出的"延長"并不同于上述延長，而是在現有基礎上增加訴訟時效的一般期限（2年）和其他的特殊期限。我國《民法通則》規定的普通訴訟時效期間僅為2 年，遠遠低于其他國家和地區的規定。這種規定對權利人來說是明顯不公平的，是犧牲權利人的利益而過分偏重對義務人的保護。學者李開國對這種現象有段經典的描述，"如果你曾在法庭上見到權利人力求證明曾向義務人行使過請求權的著急模樣和義務人一一否認的無賴嘴臉，權利人敗訴時的憤慨和義務人勝訴時的洋洋自得，你就會深深地感到這個太短的普通訴訟時效期間'正在踐踏著市民神圣的私權，正在蹂躪著人間的正義，正在著市民社會和市場經濟最可寶貴的誠信'。"①訴訟時效制度的功能就在于穩定新建立起來的社會經濟秩序，但是如果較短的時效導致權利人的權利瞬間不受保護而義務人又昧著良心不去履行，權利人很可能會鋌而走險采取非法手段，如暴力或者限制義務人人身自由的方式去實現自己的權利，這樣一來反而不利于社會秩序的穩定。從而，延長普通訴訟時效期間迫在眉睫。

1.訴訟時效期間的延長期限

對于如何延長訴訟時效時限的問題，我們依照現有期限，在其基礎上直接增加時限，與此同時并不改變訴訟時效的起算時間。具體延長多久，是以一個統一標準延長，還是根據不同時效的具體情況分別延長不同的時間還有待于進一步研究。

在這里研究者給出了相關的建議："更正我國短期訴訟時效期間的適用范圍，即在《民法通則》第136 條規定了四種訴訟時效期間為1 年的情形：（1）身體受到傷害要求賠償的；（2）出售質量不合格的商品未聲明的；（3）延付或者拒付租金的；（4）寄存財物被丟失或者損毀的。筆者認為這些規定不甚合理。對于第一項規定而言，人身權是現代各國民法的一項重要內容，并隨著社會的進步越來越為各國所重視，我國的法律也在不斷加強對人身權的保護。對身體傷害適用1 年的時效期間，顯然和這種趨勢和潮流相悖。作為身體健康的利益，極有理由加強對債權人的保護，而不是削弱對其的保護。對于第二項規定而言，縮短對偽劣商品的時效期間也明顯不適應社會的發展需要。對于消費者權益，法律應當加強對其的保障。因此，筆者認為，我國規定的1 年的短期訴訟時效期間所適用的范圍是存在問題的，應該予以更正。"②

我認為中國的普通訴訟時效期間應當規定為5年，原因有以下三點：①對于國家而言，我國是社會主義國家，人民是國家的主人，國家的一切權利屬于人民。我國法律給予人民權利的保護應當不低于其他資本主義國家的平均水平，反而應當更全面，只有這樣才能凸顯出我國社會主義制度的優越性；②對于國家法律而言，延長訴訟時效期間是符合訴訟時效的立法宗旨的體現，訴訟時效制度的重要的立法宗旨就是保障權利人權利的實現。將訴訟時效期間定為5年才能平衡法律的效率與公平；③對于個人而言，能夠充分保護權利人的私人利益。③

2.延長訴訟時效期間對當事人權益的影響

現實生活中經常會出現一些由于已過訴訟時效而使權利人喪失勝訴權的案例，而其中又以民間借貸最為典型，民間借貸常發生在親戚、朋友、同事之間，債權人不及時主張權利時有發生。如果超過訴訟時效，法律不再保護債權人的合法權益，到法院訴訟會失去勝訴權。

在這種情況下，由于權利人與義務人往往有著比較親密的關系，使得權利人缺乏自我保護的意識，往往是在相信義務人能夠主動承擔義務的前提下，消極的去等待義務的履行，倘若義務人抓住訴訟時效期間僅有2年這個"救命稻草"，會使得正常的經濟關系無法順利結束，造成權利人的利益受損。根據現有訴訟時效制度所遵循的保護權利人利益的宗旨，延長訴訟時效將會更大程度上保障權利人的利益，因為這樣權利人才會有更多的時間來維護自己的權益，因此極有必要延長訴訟時效期限來避免這種問題的發生。

（一）訴訟時效期間的縮短

這里所謂的縮短，既是在現有時效基礎上直接減少時限。看了諸多學者或者研究者的文章，他們普遍認為如果我國的訴訟時效制度需要完善，那么只是應該延長訴訟時效來保護權利人的權利。然而我并不這么認為，縮短訴訟時效并不全無它的道理，現代社會是一個整體，考慮問題不能只從權利人的角度出發，應當綜合考慮社會、經濟發展、現有制度和當事人利益等各方面因素。

縮短訴訟時效存在多方面的好處：首先，可以促使權利人積極行使權利，當今社會高速發展，各方面的運轉都提高了速度，在法律層面也如此，權利人積極行使權利有利于法律關系的確認，從而推動相關關系的確認，有利于社會發展；其次，涉及到人民法院審理的效率最優，人民法院審理案件是一個耗時耗力的工作，權利人長時間不行使權利，不能使案件歸于完畢，會增加法院的工作量和負擔，僅根據上述幾點原因便可以看出縮短訴訟時效的可行性。

1.訴訟時效期間的縮短期限

如何縮短訴訟時效期間，并不比延長訴訟時效期間那樣，可以執行一個統一的標準。但可以在請求權不在法律規定的普通訴訟時效適用范圍的情況下，對此類請求權專門設定一個較短的訴訟時效期間，根據具體的實際情況來確定是否縮短訴訟時效期間以及縮短多少最為合適，而這個實際情況可以具體看做"由當事人雙方協議確定"。④比如說，在醫患糾紛中，由于對身體的侵害時間過長難于取證，在此如果規定較長的訴訟時效期間不僅不利于權利人維護自身的利益，也會使義務人長期陷于此種糾紛關系中，結果就是對雙方都不利。因此如果在此專門設立一個或者一組（針對不同的醫患關系制定）較短的訴訟時效期間一方面可以督促權利人及時行使自己的權利，盡早結束不確定的權利義務關系；另一方面也符合公共利益，可以使義務人盡早的從這種請求權中"解脫"出來。

2.縮短訴訟時效期間對當事人權益的影響

當事人雙方協議縮短訴訟時效期間，實際上是給權利人加上了一道更緊的限制，更有利于財產秩序的正常流轉，更符合時效設立的宗旨，不但無損于社會公益，反而有利于社會公益。雙方當事人協議縮短訴訟時效期間并不會不利于債權人，從而危及以債權人為中心的現有及將來的財產秩序，因為縮短時效期間只是要求債權人更快地行使權利，行使權利越快對債權人自然就會越有利，進而也越有利于以其為中心的財產關系的正常維持與發展。而且即便訴訟時效期間沒有協議縮短，在原來的訴訟時效期間內債權人也可以在盡量短的時間內主張權利，而這也是法律所鼓勵的。此外，協議是雙方同意的，債權人也不至于發生因不知而錯過訴訟時效期間的現象。

從訴訟時效期間縮短的設想來看，能夠維護法律的平等，在保護了權利人利益的同時，也維護了社會的整體利益。權利人怠于行使自己的權利將會對法律以及社會的發展不利，因為這會減慢民事流轉，因此縮短訴訟時效將會促使權利人積極行使自己的權利，另一方面也更體現了法律的嚴肅面。

四、結語

訴訟時效的實際意義在于更好的維護法律的公平性、保護當事人利益以權衡社會利益。是否應該通過改變訴訟時效來促使這項制度更好地為當事人和社會服務，是當前我們應該積極探討的問題。延長訴訟時效期間與縮短訴訟時效期間兩者到底哪個更有利于平衡社會整體利益與權利人利益，平衡效率與公平，通過本文的分析可以看出，在現有訴訟時效期間規定的基礎上，首先應當將訴訟時效期間延長至5年甚至更久，以充分地保護權利人的利益；在設置較長的普通訴訟時效期間的同時，也應當設定一個或者一組短期的訴訟時效期間，以維護經濟秩序和法律秩序。可以說改變訴訟時效制度勢在必行，無論從理論層面還是實踐層面現有的訴訟時效制度都存在一定的弊端，完善訴訟時效制度才能更加有利于法律的發展。延長訴訟時效期間應當規定多長，規定的短期訴訟時效期間應當如何設置，這些都是需要進一步考察的問題。特別是要有相當的實證性調查研究作為支撐。也許經過時間和實踐的檢驗，我們才能發現到底哪一種改變更適合我國的法律制度，才能更匹配社會以及經濟的發展。

注釋：

①佟林、佟楠《試論中國訴訟時效制度的完善》，經濟研究導刊，2012年版，第226-227頁。

②佟林、佟楠《試論中國訴訟時效制度的完善》，經濟研究導刊，2012年版，第226-227頁。

③如王利明教授主持起草的《中國民法典草案建議稿》第245條規定："訴訟時效的一般期間為三年。"梁慧星教授主持起草的《中國民法典草案建議稿》第197條規定："普通訴訟時效期間為三年。"

④霍海紅《對我國訴訟時效期間的多維反思》，法制與社會發展（雙月刊），2008年版，第138-147頁。

參考文獻：

[1]民法通則

[2]梁慧星 著《民法總論》，法律出版社2001年版。

[3]王澤鑒 著《民法學說與判例研究（第一冊）》，中國政法大學出版社2000年版。

[4]李開國 著《民法總則研究》，法律出版社2003年版。

[5][德]施瓦布 著《民法導論》，鄭沖編譯，法律出版社2006年版。

[6]霍海紅《對我國訴訟時效期間的多維反思》，法制與社會發展（雙月刊）2008年版。

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[10]盧立太《民事訴訟時效制度若干問題研究》，青年科學2009年版。