司法論文大全11篇

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一、司法權變更權的概述

（一）司法變更權的概念

在日益重視私權保護的今天，行政訴訟法中的司法變更權成為了不可回避的問題。所謂司法變更是指人民法院在審理行政案件時,依照法律、法規和有關解決行政爭議的程序,部分或全部變更行政機關出的具體行政行為。從一般的民、刑事訴訟制度來看，法官在訴訟中往往享有完全的司法變更權，法官可以用自己對案件事實和法律適用的價值判斷取代當事人、檢察官的價值判斷。但是在行政訴訟中，法官的司法變更權則往往受到了較為為嚴格的限制。我國《行政訴訟法》第五十四條規定:“行政處罰顯失公正的,可以判決變更。”這賦予了人民法院在行政審判中對行政機關的具體行政行為的司法變更權。顯然,我國《行政訴訟法》采取的是相狹小范圍內的司法變更。

(二)關于司法變更權的存在爭論

中國傳統中的司法權是由行政機關行使的,司法權雖然幾經改革還是沒有從行政權中離出來，行政權容易干涉司法權的行使。當我國在制定《中華人民共和國行政訴訟法》的過程中，司法變更權曾引起極大的爭議，并且一直續到該法在實踐中的運用論文。對于人民法院能否擁有司法變更權理論界存在四種不同的觀點。一是認為人民法院應當擁有毫無限制的司法變更權;二是認為人民法院不能擁有司法變更權;三是認為人民法院只能在相當狹小的范圍內擁有司法變更權;四是認為人民法院應在較寬的范圍內使用司法變更權。[1]筆者認為，第一、二種觀點不符合權力相互制衡原則和中國行政訴訟法的目的，故將在下文著重對第三、四種觀點進行闡述和論證。司法變更權有其存在的必要性，中國應該從現有的相對狹小的司法變更權走向較為寬廣的方向，并且保持互相制衡又不過分干預的狀態。

二、議行合一的中國語境下的司法變更權的價值基礎

1、司法變更權設立基礎——權力相互制衡原理

孟德斯雞認為，“為了防止濫用權力，就必須以權力制約權力，最可靠的形式是那種立法、行政、司法三權分立的政府。”他還認為，“應當分立三權，以達到權力間的相互制衡。同時還希望通過這種分權的方法，在總體上防止政府過分擴張和專斷地行使其權力。”『2行政權與司法權是兩種公法的權力，根據分權的理論，這兩種權力必須由性質不同的機關分別行使，不得互相逾越，分權的目的是實現權力之間的相互制約。權力的制約必然產生此權力介入彼權力領域的結果。但是，這種介入必須有一定的限度。行政機關所管轄的行政事務具有一定的專業性，多變性，經常需要行政機關立即作出處置并執行。因此，司法權對行政權的監督不管有多么充分的理由，也必須為行政機關保留出一部分司法審查豁免的領域。實際上，司法變更權即司法權對行政權的審查和變更。它使法院能全面有效地監督行政權的運作，尤其是對抗行政自由裁量權的濫用。

2、司法變更權的實質

英國的阿克頓勛爵曾說:“絕對的權力即絕對的腐敗”所謂權力就是一種可能強制他人服從的力量，國家權力更是一種憑借國家強制力來強迫人們服從的力量。因此，從性質上講，權力具有擴張的本性。從我國的現實狀況來看，我國行政訴訟制度尚處于初建階段，由于長期深受封建制度的影響，行政權空前強大，表現為官員腐敗，司法不公正,在公民、法人與行政機關的關系中，公民、法人處于絕對的劣勢。因此，規定人民法院行使變更權的僅限于顯失公正的行政處罰,不適用于其他行政行為對司法監督權而言無疑是雪上加霜。《行政訴訟法》第2條規定:“公民、法人或其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益,有權依照本法向人民法院提訟。”這是法律賦予人民法院對行政行為的司法監督權。行政訴訟中的司法監督與其他機關的監督不同,它對行政機關的行政行為進行監督是依據國家賦予的審判權來實現的,而且這種“監督”需要具備一定的條件,即行政管理相對人認為行政機關的具體行為侵犯了其合法權益,并向人民法院提出訴訟,要求法院作出裁判,人民法院才能運用審判權對行政行為作出裁判。而裁判依其所訴性質和判決內容,分為確認判決、撤銷判決、給付判決和變更判決。這是司法監督最主要的方式。其中判決變更行政行為內容是行政判決中一個很有實際意義的司法監督方式。然而，從司法監督來看,這是一種不完善的監督,也將大大削弱人民法院司法監督的作用。

3、司法變更權符合行政訴訟法的目的要求

《行政訴訟法》開宗明義提出行政訴訟的目的是:保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權益,維護和監督行政機關依法行使行政職權。其中保護權益是行政訴訟制度的首要目的。法律賦予人民法院以司法變更權的宗旨就在于切實保護原告的合法權益,徹底解決糾紛，提高行政效率和審判效率。在行政訴訟中，司法變更權是對行政權的一種深刻的制衡,確認法院對行政案件的司法變更權可以為私權保護增設一道防線。為了有效保護原告的合法權益,法院不僅可以作出變更判決。

三、行政訴訟中的司法變更權的反思

作為司法權監督行政權的司法變更權，應當是一項造福于民的良好制度。筆者基于此種初衷，重新審視了司法變更權在這幾十年間的發展情況，并為完善其實踐運行提出若干意見，以期能夠為我國的行政法治建設有所裨益。

(一)立法的缺陷

我國行政訴訟法第54條和行政訴訟司法解釋第61條的規定表我國采取的是有限司法變更權，即只有對顯失公正的行政處罰與行政裁決才可以判決變更，而對其他具體行政行為則沒有適用性。

從現有的立法文件表明，司法變更權適用范圍可以以下方面來理解:第一，“顯失公正”是對行政處罰行使司法變更權唯一標準。通常，“顯失公正”可以從以下幾個方面考慮:畸輕畸重、處罰不平等、責罰倒置、沒有可行性、反復無常等[3]這些標準都是從《行政訴訟法》的目的和精神、立法原則和宗旨出發，來判斷行政處罰的不當性和違法性，從實質法治的角度進行合法性審查，選擇適用變更判決。第二，對顯失公正的行政處罰適用司法變更權是有限制的。在一般情況下，對顯失公正的行政處罰進行變更時，變更判決不得加重對原告的處罰，包括不得通過變更處罰種類加重對原告的處罰和不得在同一處罰種類下加重對原告的處罰程度，也不得增加處罰內容加重對原告的處罰。然而“不得加重對原告處罰的原則”在行政案件中有一例外的情況，即利害關系人同為原告的情況下，法院可以加重對原告的處罰。這里的利害關系人包括兩種人。一種是權利被害人，即權利被害人認為行政機關對被處罰人的處罰過輕，被處罰人認為處罰過重，均向法院提起行政訴訟，法院可以加重對被處罰人的處罰;另一種為共同行為人，即共同行為人都向法院提起行政訴訟，法院可以加重對部分原告的處罰。法院對顯失公正的行政處罰可以變更，但對于行政機關注釋：

[1]也有將其概括為三種觀點,即肯定說、否定說和優先

變更說,見張尚鶩主編:《走出低谷的中國行政法學———中國行政法綜述與評價》,中國政法大學出版1991年第一版,第541～542頁。

[2]張餛盛.從權力分立論司法對行政行為之審查密度[M].臺北:1996.4.

[3]全國法院系統第八屆學術討論會.行政審判疑難問題新論[C].人民法院出版社，1996F21-23

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2確立國民基礎的司法制度

由于日本現行司法體制受美國法律文化和制度影響最深，具有較多的民主色彩，不僅大量引進了英美法系的當事人主義制度和原則，讓國民參與司法，并在具體制度層面上增設了多種民眾參與司法過程的途徑，充分體現了現代法律制度中對于民權和民主的特別關注。以日本的參審制度為例，2004年日本國會通過了《裁判員參與刑事裁判的法律》，規定通過選拔普通國民擔任裁判員，與法官一起共同參與刑事訴訟程序，以此加深民眾對司法的理解和信賴。日本的參審制較多吸收借鑒了美國陪審制的陪審員選拔方式和歐洲參審制的參與審判方式，以從有選舉權的民眾中隨機抽選參審員、同法官一起組成合議庭共同討論來認定案件和適用法律的方式，使得民眾得以參與司法過程。對于日本的專門審判人員如法官而言，他們在法律研修過程中只注重對專業知識的獲取和運用，但隨著社會關系尤其是日本國際關系的日益復雜，日本法官太過脫離民眾、脫離普通生活導致他們不了解基層民眾的情感需求和價值選擇，在審判過程中單一地采用純粹法律思維去審判案件，極可能會得出與普通民眾基本價值觀念不相符的結論。以中國人在日本日本軍的案件為例，有很多中國人因受過日本軍傷害而向日本法院要求獲得公正賠償，然而此類案件中的很多審理結果都令人非常失望，因為日本法官們基本都是匠人式的、機械地適用法律，沒有適當地考慮政治性需求。對這樣的審理結果，日本很多普通民眾感到不解，認為這與他們認為的公平、正義等理解是相悖的。因此，強調民眾參與到司法過程中，以發現、糾正這些類似的錯誤顯然很有必要。近十年來，日本的司法改革動態也顯示出了日本已經逐漸意識到民眾民權的重要性，如參審制、調解制等制度的設立，也在逐漸擴大對民眾司法參與權的實現方式和途徑范圍。

3嚴格的法律人才篩選和培養制度

日本法官、檢察官、律師等資格實行的是終身制，因此極其講究法律從業人員的專業性和任職資格認定的嚴格性。日本習慣將法官、檢察官和律師三種職業統稱為“法曹”，其任職有著嚴格的人才篩選制度和相當培養過程。在日本，對于大多數大學院校的畢業生而言，要成為法官、檢察官或律師首先必須通過日本司法考試，每年都有數萬人報考司法考試，卻僅有1500人左右被錄取，并且每人只能考三次，三次未通過司法考試者，其法科大學院校的學歷就作廢了。正因為司法考試的高難度以及通過后良好的職業前途，其也被稱為“現代的科舉考試”。以2007年司法考試結果為例，當年的最終合格率只有1.3％，最終合格人數大約只為300人，其通過難度可見一斑。此后，只有經過激烈競爭獲得考試合格者才能被錄取為司法修習生，進入司法研修所進行為期一年半的一體化集中研修。這樣嚴格的篩選法律人才機制其最大的好處就在于每年可以獲得日本具備最高法律素質的適格從業預備人員，當然其中也不可避免地浪費了一定的人力財力資源。此外，司法研修所實行的一體化研修方式也能夠最大程度地促使日本未來的法官、檢察官和律師們在一年半的集中研修期間，通過共同學習、討論和交流從而形成較為一致的法律觀念和職業一體化意識，以圖日本法律能夠在理解和適用方面獲得和諧統一。然而，日本這種近乎嚴苛的法律人才篩選和培養制度也導致了其司法人員的嚴重匱乏和司法效率的極其低下，在經濟界和產業界的要求下，日本終于推出新司法考試制度，新舊司考制度并行，以彌補社會對法律從業人員的強烈需求。但是，從猛然擴大到10倍的司考合格率可以預見，日本法律從業人員尤其是律師其職業競爭也將日趨激烈。

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一、準確把握商號的概念

法學界對商號的的界定有廣義說與狹義說，廣義說認為商號與企業名稱、廠商名稱同義。狹義說認為商號是企業名稱中的核心組成部分，反映企業名稱的顯著特征。筆者采用狹義說，第一個理由是因為本文從知識產權的角度討論商號的問題，商號具有識別商事主體的作用，是商事主體獨具特征的反映，是一種智力成果。第二個理由是因為商號與企業名稱有很大的不同：一、從結構上看，商號包含在企業名稱之中。商號是企業名稱的重要組成部分，也是企業唯一可以自我命名和設定的一項內容。二、從功能上來說，商號主要用于區別同行業的不同企業，如“奇瑞”與“張小泉”，并因此與商標產生了交集；而企業名稱則是對企業登記地、行業、組織形式的綜合反映，能較全面地反映企業信息，因此不會與商標直接產生沖突。三、從使用范圍來說，商號可以用于商品或者服務的包裝、裝潢、可以突出使用，以引起相關公眾的注意；企業名稱只能按有關法律的要求在包裝上進行注明，以表明產品或服務的來源。從這個角度說，保護企業名稱就是保護商號，因為企業名稱組成部分中商號才具有最突出的識別功能，是一個商事主體與另一個商事主體相區別的標志[1]。

二、商號權與商標權不公平的沖突

（一）商號權與商標權產生沖突的形式

所謂商標權與商號權的沖突，是指不同的商標權人與商號權人因使用了相同或相近似的商品代表符號而使消費者對商品或服務的來源產生了混淆，使其誤認為兩者之間存在某種特定聯系，從而誤購商品或接受服務，造成兩者的權利沖突[2]。

有的學者認為，在實踐中商標權侵犯商號權的案件少之又少，兩者的沖突形式實際上表現為商號對商標專有權的侵犯[3]。有的學者認為兩者的沖突其實就是兩種：1.后注冊的商標專有權侵犯先登記的商號權，如杭州張小泉剪刀廠訴上海張小泉剪刀總店一案；2.后登記的商號權侵犯先注冊的商標專有權，如北京高院終審的臺灣蜜雪兒開發股份有限公司訴蜜雪兒服飾（北京）有限公司一案。有的學者認為兩者的沖突表現為三種，除上述兩種以外還有一種即商標商號的交叉侵犯：當商號與商標不一致的時候，商標和商號分別被他人登記為商號、注冊為商標。還有一種觀點將沖突形式分為四種[4]：除了包含第二種觀點以外還包括商號登記與馳名商標的淡化和將老字號注冊為商標引發的沖突。

筆者同意第三種觀點。第一種觀點和第二種觀點不全面，忽略了現實沖突的存在。第四種觀點中的后兩點無非是前兩種觀點中的特例，并無單獨列出之必要。

（二）商號權與商標權產生沖突的原因

商標是區別不同商品或者服務來源的標志，由文字、圖形或者其組合構成；商號是區別不同企業的主要標志。商號與商標的根本區別在于一個商標只能有一個注冊人，而一個商號可以有多個使用人。商標、商號也有密切聯系，尤其是它們在將本企業與其他企業、本商品與其他商品相區別的作用上十分類似。因此他們的沖突就顯得不可避免。

法學界對商號權與商標權產生沖突原因的歸納大同小異，筆者將其歸納為五點：首先是地域性原因，因為首先商號的登記注冊制在核準[5]機關所屬地域范圍內受到保護，即在不同的地域可以有相同的商號。但是商標不同，不論地域性，都有可能侵犯了先注冊商標權利。其次的原因是行政管理部門不同。商標、商號的這種行政管理上的互不交叉，分別保護，各行其道。此為其二。關鍵的問題是，商號是一個企業的代表，商號所代表的企業如果生產的商品與雷同商標所代表的商品相同或者類似的話，又一定會使得消費者產生混淆。這就是第三個原因。第四個是法律法規方面的原因，沒有專門保護商號權的法律法規。第五個原因即該沖突就是利益驅動一切的表現，可以說是一切違法事件的源動力。

（三）商號權在與商標權沖突中的不公平待遇

既然商號與商標的沖突必不可免那就表明兩種權利的沖突已經發生，沖突的解決之道無非是犧牲一者的部分或全部利益或者是通過一定的規則協調兩者的利益交集。商號權與商標權都有各自的權利載體和規制對象，彼此性質截然不同，前種解決方法是不可取的，那么我們就要創造出公平的規則來為兩者各自劃出生存空間。這個規則就是法律，但是在實踐中這個規則并不公平，保護商標權的法律不論從數量上還是位階上都要高出保護商號權的法律。

而且從筆者所見到的案例中，有這樣兩種現象[6]：一是涉及商號權利人告商標權利人的案件少之又少，大部分都是商號權侵犯商標權。在現實中商號權真的是很少被侵犯嗎？張小泉案件和華光案件[7]可以看作是商標侵犯商號的專有權，但事實上本案是商標權利人狀告商號權利人，只是訴求不予以肯定，間接的表明了商標權對商號權的侵犯。二是幾乎所有的案例都有這樣的現象：企業將商號注冊為商標并用于商品或服務當中，而其他企業的商號與之相同后，前者都無一例外的通過侵犯商標專用權將后者告上法庭，而不是以侵犯商號權為訴由。這里是否暗含著這樣一個邏輯：侵犯商標專用權的救濟比侵犯商號權的救濟效果更好，當事人可以獲得更多的侵權損害賠償呢？這些案例的存在顯然是證明了這樣的邏輯，但是這個邏輯本身是有問題的。

三、商號權相對于商標權在司法保護中的弱勢地位

我國法律對商號和商標實行分別立法的制度。涉及商號保護的法律法規主要有：《民法通則》、《企業名稱登記管理規定》（該規定對于商號的法律性質、地位、保護等問題規定的含糊不清）、《反不正當競爭法》等。有關商標保護的法律主要有《商標法》、《商標法實施條例》、《馳名商標認定和保護規定》、《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）等。

弱勢之一：立法保護不完善。后登記商號權侵犯先注冊商標權的時候，商標權總是可以得到保護，但是當后注冊商標權與先登記商號權沖突的時候，對商號權的保護明顯偏弱，商號與商標的共同點很多，都是區別商品來源的，兩者的構成上也有交叉，因此對商標權的保護應該同樣給與商號權。

目前對商號權的保護一種觀點是通過商標法中第九條的規定，申請注冊的商標不得與他人在先取得的合法權利相沖突。WTO的TRIPS協議第16條規定：“商標權不應損害任何已有的在先權，也不得影響成員依使用而確認效力的可能”，但在先權利的范圍包括哪些商標法以及TRIPS協議都沒有規定。

第二種觀點是通過國家工商管理局的《意見》，該法第五條（一）規定，“將與他人企業名稱中的字號相同或相似的文字注冊為商標，引起相關公眾對企業名稱所有人與商標注冊人的誤認或者誤解的”視為混淆。第四條規定，商標中的文字和企業名稱中的字號相同或者近似，使他人對市場主體及其商品或者服務的來源產生混淆（包括混淆的可能性），從而構成不正當競爭的，應當依法予以制止。而《商標法》中侵犯商標專用權的規定并不要求權利人證明其注冊商標是著名商標，在相似性判斷當中，依據的也是客觀標準，只要行為人使用的標識育權利人的注冊商標客觀上相同或者近似，不管其主觀是否故意，均構成了對商標專用權的侵犯[8]。《反不正當競爭法》確定的責任形式多為行政責任，比如罰款、責令停止使用違法注冊登記的商標商號等等，卻沒有撤銷或者變更商標或者商號的權力或判處侵權損害賠償的權力。

弱勢之二：在先權問題。筆者在上述分析中提到，由于商標法中的“在先權”不包括商號權，這就使得商標權可以毫無顧忌的侵犯先登記的商號權。

對于惡意注冊或使用商業標記的行為，實踐中比較一致的予以制止，筆者認同此做法。但在經營者主觀善意的前提下造成了公眾混淆的情形，理論與實務傾向于：商標注冊在先，商號登記在后時，如兩者有沖突，則法律應保護商標權人的權利與利益；但若企業商號登記在先，商標注冊在后，如果商號權能夠對抗商標權，受法律保護的則應是商號權；如果商號權不能對抗商標權，且商標權合法有效，商號權人則在其相應范圍內仍然享有企業商號專用權[9]。筆者對此頗多疑惑，商標權與商號權是平等的，何謂“對抗”？商號注冊以后，其保護范圍僅僅限于登記核準機關所屬區域（此處排除在國家工商管理局注冊的在全國范圍內給與保護的企業名稱），那么對于保護地之外的商標權侵犯該商號權的行為是否可以給與制裁呢？在保護地外的商號權既然不會得到保護，這是否表明，在該區域的企業的商品只有在該區銷售才比較安全，在區外銷售則是具有一定風險的呢？這種風險有兩種，一是被其他經營范圍相同的企業或者商標所代表的相同或者相似的商品模仿，卻不能；二是被其他商號或者商標使用者，因為本商號沒有受到域外保護而必然承擔敗訴的風險呢？因此可以借鑒《美國聯邦商標法》，明確在先權的范圍包括商號權，對解決商號權和商標權的沖突問題遵循在先原則加以解決。從解釋論的角度看，在商號權納入知識產權的保護體系之前，將商號權放進《商標法》中的“在先權”的范圍之中，是解決商號權地位低于商標權的重要手段之一。四、加強對商號權保護的建議

既然都應該是知識產權大家庭中的一員，地位就應該是平等的，因此我們必須著手解決目前商號權在商標權面前的弱勢地位，提出可行的解決方案。

建議之一：商號作為商品或服務的代表符號，當然應該實現“客體共享，權利專有”。商號具有財產屬性，可以作為資本直接投資，可轉讓繼承并獲得利潤；商號具有人身屬性，與特定的商業主體的人格與身份密切聯系，商號一經注冊應保持穩定性與主體資格同生同死。可見商號也擁有知識產權客體的人身性與財產性，因此商號應該被納入知識產權法的保護體系，商事主體應該依法對商號享有專有權，法律應該賦予商號權的排他性和專用性。

只有將商號權納入知識產權體系，才能一改商號權的弱勢地位，同時明確商號的民法屬性，才能制定相應的侵權損害賠償規則。所以，要解決商號權和商標權的沖突，當務之急是賦予商號權與商標權同樣的法律地位。明確商號權的知識產權屬性，對其按知識產權加以保護，建立統一保護體制。

建議之二：將商號權納入知識產權保護體系之后，我們便可以因此將商號登記機關按照商標注冊機關的注冊模式重新建立，使得商號擁有全國各地區的對抗效力，即不同地區的企業在經營范圍相同的情況下不得使用相同或者近似的商號。這樣一來，商號權與商標權的實質保護就基本相同，利于改變我國目前混亂的商號權保護現狀。筆者在此還要提出一個商號權與商標權不對等的的問題，就是關于馳名商標的保護。馳名商標的設立是為了給與在全國甚至是世界范圍內都享有盛譽的商標以特殊的保護，促進該企業的繼續發展，維護市場和交易的。商標法第十四條規定“認定馳名商標應當考慮下列因素：（1）相關公眾對該商標的知曉程度；（2）該商標使用的持續時間；（3）該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍；（4）該商標作為馳名商標受保護的記錄；（5）該商標馳名的其他因素”。那么商號因為和商標同樣具有區別商品或者服務的來源的功能，并且同樣會成為一種無形資產，為企業或者商家帶來利潤，因此馳名商號的設立應該與馳名商標一樣，是必不可少的。

參考文獻

[1]姚俊峰，《論我國商號權及其法律保護》[J]，載于《滄州師范專科學校學報》

[2]馮曉青，《知識產權理論與實踐》[M]，知識產權出版社64頁

[3]周曉冰，《商標與企業名稱沖突問題研究》[J]，載于王振清主編《知識產權判例與法理研究》，人民法院出版社316頁

[4]王赫，《解決我國商標權與商號權沖突問題的法律對策》[J]，載于《甘肅理論學刊》2007年1月第1期總第179期

[5]參見鄭成思主編，《知識產權應用法學與基本理論》[M]人民出版社473-474頁商號權的保護范圍等同于企業名稱保護范圍，因此他的保護范圍是核準機關所屬行政區域，而不是登記機關所屬行政區域。限于篇幅筆者，其原因在此不做展開

[6]參見以下案例：陶鑫良，《權利沖突權力平衡和協調上海召開“張小泉”案專題研討會》載于《中華商標》1999年第5期；《北京一中院對“小土豆”餐飲商標侵權案做出判決》載于《商標通訊》2001年第1期；《浙江依法撤銷以馳名商標“雅戈爾”作為企業字號的注冊登記》載于《商標通訊》1998年第3期等

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（二）鑒定機構獨立，分工明確歐洲被國際上認為是法醫學發展最迅速、體制最為完善的地區之一，其中首屈一指的是德國，德國的法醫鑒定工作是由各醫學院校的法醫學研究所承擔，法院、檢察院和警察局均不設法醫。法醫學研究所、法院、檢察院和警察局均為獨立的機構，分工明確，互不沖突，醫學院校的法醫學研究所不承擔刑事訴訟的職責，其鑒定結果受外界干擾的因素少，這樣有利于保證法醫鑒定工作結果的真實性和可靠性。

（三）以學術科研為依托的鑒定機構在德國，各大法醫研究所的教授和資深專家均有自己的科研工作，并與警察局有專業協作和科研合作關系，其科研成果對具體的法醫鑒定工作起到輔助作用。在荷蘭，鑒定師除了日常的工作外，還需要進行技術研究項目，保證鑒定技術開發方面處于領先地位。

（四）嚴格的質量控制體系在美國，法醫鑒定體系具有嚴格的質量控制體系，其質量控制包含能力驗證、實驗室審計、技術審查和糾正措施程序。通過能力驗證可以評估技術人員所運用鑒定方法是否恰當、結果是否正確、對材料的污染以及實驗室的真實情況。實驗室審計由內部同行審計到由ASCLD/LAB（美國社會犯罪實驗室/實驗室認可委員會）的認證檢查員組成專業小組執行全面的審計工作。糾正措施程序是要求一旦能力驗證發生偏差或者實驗室出現錯誤的情況立刻察覺并要及時改正。美國的法醫鑒定質量控制體系在全世界范圍內處于領先地位，嚴格的質量控制保證了鑒定結果的客觀公正。

二、我國法醫鑒定體制

從國外的法醫鑒定體制的特點來看，其發展狀態已經呈成熟趨勢，只有健全的法醫鑒定體制，才能夠體現法醫的司法公正，與國外法醫鑒定體制相比，我國的法醫鑒定體制發展延遲，現將我國法醫鑒定體制的缺陷總結如下：

（一）司法鑒定機構準入制度松弛在我國，社會上存在大量的社會中介機構，同時，很多司法鑒定機構也是為了應對政策而倉促設立的，許多條件相對不足的機構趁機混入司法鑒定隊伍，導致鑒定機構過多過濫。由于鑒定部門數量眾多,各鑒定機構的硬件和軟件條件層次不齊，當事人根據有利于自己的鑒定結論為依據選擇鑒定機構，導致了社會上重復鑒定、多頭鑒定的現象層出不窮，嚴重影響了司法鑒定的公正和公平性。

（二）法醫司法鑒定管理體制不完善由于國家沒有法律明確法醫鑒定工作的主管領導部門，造成長期以來鑒定機構缺少宏觀調控的政府管理機構，從而引發了一系列的問題，例如各鑒定機構的技術水平不均衡、鑒定機構及鑒定人資格準入的權限隨意性大、缺少統一的法醫學司法鑒定技術標準、沒有嚴格有效的質量控制體系、領導班子職責不清等，導致了司法鑒定體系的工作人員工作狀態大都各行其事、混亂無序。最終嚴重阻礙了我國司法鑒定工作的有序進行，更無從談起發展和進步。

（三）缺乏法醫司法鑒定標準在不完善的管理體制下必然導致缺乏統一的法醫學司法鑒定標準，國家沒有統一的鑒定標準，各系統按照自己情況制定標準，鑒定標準五花八門，互不影響約束。證據采信存在任意性，缺乏公允性。在鑒定結論的認定上，無法律規定的標準，法官自由裁量權太大，裁判的公正受到質疑。

（四）法醫職責制度不明朗在國內，多數法醫學專業人才出自醫科大學法醫學系，但是目前的情況是由于社會就業壓力，許多法醫學專業的人才畢業后很難進入司法機關從事法醫學專業技術工作。法醫鑒定機構的工作人員大多為兼職，他們在干好自己的本職工作的前提下還要從事法醫鑒定機構的鑒定工作，在巨大的工作壓力下，最終會直接影響到法醫司法鑒定的準確性和科學性。此外，由于法醫工作者是屬于高體力、高腦力和高風險職業，相比于法官、檢察官等職業，收入較低，待遇較差，導致法醫工作者工作積極性差，從而間接影響其工作質量。

篇（5）

司法為民的思想內涵體現了人民司法的本質和價值。主要有以下幾個方面：實現人民的利益。任何法律都是為統治階級服務的，社會主義法律體現廣大人民的共同意志，因此，社會主義司法就是要站在人民的立場上，以為人民服務為宗旨，實現人民的利益。公正與效率。司法公正是司法追求的最高目標，效率必須是高效的，與公正相輔相成，才能實現真正的公正。公正與效率作為人民法院工作的主題，揭示了人民司法活動的職責所在和內在規律，也是司法為民思想內涵的重要體現。親民、便民、利民、護民。親民是人民法官要從思想感情上親近當事人，以熱情的態度對待當事人，深入體察民情，了解百姓疾苦；便民是司法工作要便于人民參與；護民是人民法院要公正高效地裁決案件，維護當事人的合法權益；利民是司法工作在保證公正的同時，保障當事人的利益。司法的實踐工作要體現這些價值，才能實現重點在“司法”，核心在“為民”。

司法為民的實踐內容

為使司法為民思想和措施在司法工作中能得到切實的落實，必須做好三個方面：首先，加強司法為民的思想建設。必須轉變思想觀念，將司法為民思想作為人民法院工作的指導思想，以為民、便民、利民作為人民司法的價值核心，不斷加強人民司法的思想建設。其次，建立司法為民的制度保障。主要有：一是對民事和刑事訴訟法進行修改，減少訴訟條件的限制，降低訴訟成本，擴大訴訟范圍，使人民群眾更容易參與司法；設置簡易訴訟程序，推進人民法庭的便民建設，使人民群眾更方便的運用司法。二是完善法律援助和司法救濟制度。在訴訟過程中保障經濟困難的人民群眾能夠獲得必要的法律援助，能夠充分行使訴訟權利，是人民法院必須履行的職責，也是實現公正平等的必要制度保障。三是加強各項司法服務設施建設，方便殘疾人等參加訴訟，這些設施是直接服務于人民群眾的，能起到便民、利民的作用，也體現了司法文明。最后，明確司法為民的具體措施。一是建立快捷方便的審理程序。提高司法效率，使當事人盡快獲得公正的裁決。從接訪、立案到訴訟指導、保全、查詢、執行都有相對應的辦理窗口，為當事人提供快捷、方便的司法服務。二是審判公正公開，接受群眾監督。公正是司法為民的核心和靈魂，確保公正裁判，必須要加強自身素質，重視內部和外部監督，審判公開使公眾可以了解和熟悉法院審理案件的程序和原則，對當事人也是有益的法律學習，另外還要規范對申訴工作的管理和運行，使公眾可以參與和監督法院工作。三是加強法官職業素質的培養，提高工作能力。法官應當嚴格依法辦案，自覺抵制各種干擾案件公正審理的社會關系和方式，加強職業道德建設，規范審判行為，定期對法官進行法律法規學習和業務培訓，提高法官職業技能。

篇（6）

針對目前公司法中注冊資本制度的淡化，作為銀行信貸從業人員，應當認識到，公司注冊資本門檻的降低，公司設立和注銷更為便利，難免良莠不齊。同時，銀行應注意實繳資本與注冊資本間的差距。新法允許分期繳納出資，將使公司在設立后一段時期內處于資本不確定狀態。在出資未全部到位期間，應重點關注公司現金流和其他有效資產的動態變化，增強對企業經營、盈利、償債能力等綜合實力的考察。

公司對外投資的情況

根據目前公司法的規定，公司可以向其他企業投資，而且并未規定公司對外比例的上限。這樣規定，使一般的公司在很大程度上也獲得了類似投資公司的待遇，有利于企業的擴張，方便企業主體的變化組合，增強企業活力。但同時，這也為貸款企業轉移有效資產、逃避銀行債務提供了便利條件，有些不良企業可能通過將資產移至新成立的公司，然后再以低價轉讓股權等形式，掏空貸款企業，將銀行債權陷于危險境地。因此，銀行除了關注貸款企業日常的經營活動以后，還應關注企業財務報表中的對外投資科目，有無對外投資情況。如有，此還應進一步了解其子公司的主營業務與經營情況等。

公司為股東提供擔保的情況

篇（7）

從中外司法實踐來看，各國的司法機關都不同程度地存在著效率問題。有的效率問題是因為客觀原因造成的，而有的則是因為法官的主觀原因造成的。由于法官的原因而造成的效率低下主要表現在以下幾個方面：一是效率觀念淡漠；二是法官怠于履行職責，辦事作風（行動）拖拉；三是多次（經批準）超越審限，或者未經批準超審限，或無限期拖延；四是因個人能力限制而導致無法在合理時間內完成職責；五是怠于利用各種有利于提高效率的工具或措施、制度，從而造成效率低下；六是惡意拖延，損害當事人訴訟權利；七是浪費司法資源，增加國家支出；八是無謂增加當事人訴訟成本等。這些問題一方面損害了當事人的合法權益，同時也影響了司法機關的權威和形象。

解決司法活動中的效率問題有多種途徑。在司法實踐中，常有向（法官）素質要效率、向制度要效率、向改革要效率、向管理要效率、向科學技術要效率等口號，這些努力的確發揮了相當的積極作用。同時，我們認為，從法官的職業道德角度來解決這個問題，也會有明顯的成效。我們要從職業道德角度為法官設定一些義務，從法官的道德、良知層次上，督促其糾正或避免上述問題。因此，《準則》明確將“提高司法效率”作為一項基本準則確定下來。

二、提高司法效率的基本要求

所謂提高司法效率，是指法官應當迅速、快捷、高效地履行司法職責，消除拖拉作風，嚴守審限規定，遵守案件管理制度，學習運用成本效益分析方法，積極探索提高效率的途徑，節約司法資源，降低訴訟成本。因此，提高司法效率首先是為方便當事人而提出的一項要求，其直接效益首先體現在當事人身上。同/時，司法效率也是國家（社會）司法資源的利用效率，即要求司法資源發揮其最大效用。另外，提高司法效率同時也要求法官勤勉敬業，恪盡職守，其直接作用便是司法效率的提高。

當然，強調提高司法效率還必須正確處理效率與司法公正的辯證關系，正確處理司法職責的迅速履行與節約當事人訴訟成本的關系，正確處理效率與質量的關系。

三、提高司法效率的具體要求

根據《準則》的規定，法官在職業道德方面應當做到以下幾點：

1．嚴格遵守審限

超越審理期限，一方面是違反了訴訟法的規定，同時也違反了法官的職業道德義務。根據訴訟法的規定，法官應當遵守相應的案件審理期限。遇有特別情況不能在法定審限內結案的，應當按照法定程序辦理延長審限的手續。不得未經批準超期審理，也不得無故超越審限。

實際上，對法官的職業道德上的要求比普通的遵守審限義務更加嚴格一些。這是因為，從職業道德角度要求，法官不僅應當在審理期限內完成職責，而且應當在審理期限內盡快地完成職責。具體說來，某些案件可能并不復雜，一般情況下不需要審限規定的六個月或三個月的時間。但是，有的法官只是機械地要求自己在該期限內完成職責，而實際上把一些本可以在較短的時間內審理完的案件，拖了較長時間。這種行為看似在審限內結案，但實際上仍然違反了職業道德上的要求。

2．監督當事人及時完成訴訟活動

法官在審判活動別是在法庭上的一項重要職責就是監督當事人遵守訴訟程序和各種時限規定，有效控制各項訴訟活動的時間，掌握案件審理的合理進度，避免因當事人的原因或法官指揮不當而導致的延遲，確保審判活動的效率。實踐中，有的當事人由于能力、經驗、知識等方面的原因，拖延了審判活動的正常進行，從而無謂地增加了審理時間，影響了效率。在這種情況下，法官應當在不違反其中立地位的前提下，督促當事人或其人提高效率，減少拖延，遵守法律規定的時限或合理期限。

3．法官的職權活動應當充分考慮效率因素

首先，法官應當樹立有利于司法效率提高的工作作風，以高度的責任心和使命感履行司法職責，不得無故拖延，貽誤工作，及時、有效、審慎、適當地完成本職工作。

其次，法官在審判活動中，有權依法采取或不采取各種程序性措施，例如延期開庭、休庭（等對方當事人取證、重新鑒定等），這些措施都可能影響案件審理的正常進行，影響效率。根據職業道德的要求，法官在采取此類措施時，必須充分考慮效率因素，合理安排各項工作。

第三，法官應當尊重其他法官和其他訴訟參與人的時間。例如，法官決定中止審理的，應當嚴格依照有關訴訟法的規定，并考慮可能因中止審理而造成的效率方面的代價，包括對當事人的代價，最終作出合理的決定。同時，法官在合議或討論案件時，應當注意與其他法官有效地合作，以公允、正確的態度與其他法官共同完成審判任務，而不應無謂耽誤時間。

篇（8）

相對于富有具體化、操作性等特點的程序公正而言，實體公正更具有抽象性和缺乏操作性［2］，因此，實現實體公正的成本會比實現程序公正的成本高得多。實際上，也只有程序公正才能保障實體公正的實現。如果因為追求實體公正而進行過度的監督，就可能像沒有監督一樣產生同樣多的弊端。適度司法監督論順應和反映了國際商事仲裁實踐發展的趨勢，因而在國際公約、國內立法和國際商事仲裁機構的仲裁規則中得到了采納。在國際條約方面，《紐約公約》的相關規定將法院的司法監督范圍予以合理的限制，從而使得國際商事仲裁裁決與法院判決相比更加容易得到執行。同時，《紐約公約》還嚴格限制執行地法院的司法監督范圍，從而大大增加裁決被承認和執行的機率。該公約第5條周密地列舉了拒絕承認與執行仲裁裁決的事由，以有效地防止執行地國法院濫用司法監督權，對仲裁裁決進行超范圍監督。該公約還明確規定，只有在申請人承擔舉證責任證明仲裁程序確實違法的情況下，執行地法院才可以據此拒絕承認和執行裁決。《國際商會仲裁規則》的一些規定也排除了法院對商事仲裁的干預。如規定仲裁庭是惟一擁有和行使仲裁權的主體，是糾紛的最終決斷者，仲裁裁決應當與法院判決具有同樣的效力。當事人雙方一旦同意了適用國際商會仲裁規則，就意味著放棄了要求法院進行司法監督的權利。在國內法方面，作為世界上仲裁立法最早的國家，英國在仲裁司法監督方面的法律傳統是主張司法對仲裁的嚴格監督。但在《國際商事仲裁示范法》頒布之后，英國制定了1996年的仲裁法，開始控制司法權力干預仲裁。如該法第68條列舉了9種可以導致當事人向法院申請撤銷裁決的仲裁庭的“嚴重的不規范行為”。這些“嚴重的不規范行為”主要包括了仲裁程序中的缺陷以及違反公共秩序的情形。這些規定與1958年《紐約公約》的相關規定基本相符，從而大大限制了法院對仲裁裁決的監督范圍。比利時國際仲裁立法也反對過分的地方司法干預。1985年比利時的仲裁法規定，仲裁裁決除非違反了比利時的公共秩序，則可能完全不受法院的干預。1998年，比利時修改了仲裁法，規定仲裁裁決當事人可以通過明確的約定來排除法院撤銷裁決的管轄權力⑧。法國的仲裁法規對司法監督也作了限制。《法國民事訴訟法典》規定，當事人雖然無權在仲裁協議或其他文件中放棄他們的上訴權，但就“友好仲裁”這一特殊仲裁形式上，仲裁裁決是不允許向上訴法院上訴的，除非當事人在仲裁協議中明確保留了該種權利，或者發生了相應的法定情形⑨。因此，在國際上，不論是國際公約還是國內立法，司法監督制度均貫穿著適度監督理念，即法院主要只對仲裁程序性問題進行監督，只有涉及公共政策和存在當事人協議的特殊情況下，才可能對實體問題進行監督。

(二)國際商事仲裁裁決司法監督的方式

一般來說，對國際商事裁決的司法監督主要有兩種方式。第一種方式是仲裁裁決的撤銷。這一般是指應當事人的申請，法院依法對仲裁裁決的有效性行使司法監督權后作出予以撤銷的司法裁決。撤銷裁決具有三個特點:一是撤銷仲裁裁決是法院的司法行為。仲裁機構無權撤銷其已作出的裁決。行使司法監督權的法院一般是仲裁機構所在地法院瑏瑠，比較少見的是仲裁裁決所適用法律的國家法院瑏瑡。二是當事人提出撤銷申請是法院啟動監督的前提。即法院不能依職權自行啟動監督仲裁裁決的程序。三是撤銷裁決必須履行嚴格的法定程序，以盡可能支持仲裁解決糾紛。第二種方式是不予執行仲裁裁決。它是指義務人不自動履行仲裁裁決確定的義務，權利人向執行地法院申請執行裁決，受理申請的法院以執行裁決可能與執行地國的公共秩序不符，或根據該國的國內法或加入國際條約的規定應不予執行該裁決為由而作出不予執行該裁決的司法決定。拒絕執行裁決也具有三個基本特點:一是拒絕執行裁決只能由有管轄權的法院作出。有管轄權的法院一般是指被執行人所在地或被執行財產權法院。二是拒絕執行裁決的程序也是因申請人的申請而啟動，法院不主動啟動該程序。三是拒絕執行裁決的司法決定也必須履行嚴格的法定程序。國際公約及許多國家的國內法都對司法監督方式進行了規制。《紐約公約》第5條明確規定了對仲裁裁決拒絕承認和不予執行的條件，將司法監督的方式規制為法院拒絕承認和執行仲裁裁決，以及撤銷仲裁裁決和停止執行仲裁裁決。其中撤銷和停止執行裁決被稱為對國際商事仲裁裁決的追訴方式瑏瑢。《紐約公約》在法院對仲裁裁決的監督形式問題上，規定了撤銷和不予執行這兩種制度，其中撤銷、停止執行裁決主要由仲裁地法院依當事人申請而定，而拒絕承認與執行裁決則主要由執行地的法院依當事人申請而定。再如，《國際商事仲裁示范法》第34條明確規定了撤銷仲裁的追訴方式，第36條則規定了仲裁裁決被司法拒絕承認或執行的具體情形。在內國法方面，許多國家和地區的仲裁法都包含有關撤銷仲裁裁決的詳細規制。如1996年英國《仲裁法》第69條規定了裁決的四種追訴制度，即仲裁裁決的撤銷、修改、宣布無效、發回重審。若爭議產生于仲裁的實體管轄權，法院可判決修改或者全部或部分撤銷裁決;若爭議產生于“嚴重不當行為”，則可全部或部分發回重審，撤銷，宣布無效;若是對法律問題有異議，則可以全部或部分發回重審或撤銷。

(三)撤銷與不予執行仲裁裁決的法定事由

從國際立法層面上來看，關于撤銷仲裁裁決的各類事由基本上是在《國際商事仲裁示范法》中予以規制。該法第34條第(2)款列舉了仲裁裁決可以被法院撤銷的六種情形:其一，當事一方缺乏具體行為能力，或仲裁協議無效;其二，提出申請的一方當事人沒有得到有關指定仲裁員或仲裁程序的通知，或未能獲得機會陳述案情;其三，裁決超過仲裁協議確定的范圍;其四，仲裁庭組成或者仲裁程序與仲裁協議不同;其五，爭議標的不具可仲裁性;其六，裁決違反公共政策。該示范法還規定，在撤銷裁決程序中，法院只應監督程序事項，除非存在公共政策事由，不應就實體事項進行司法監督。《紐約公約》第5條則詳細規定了不予承認和不予執行裁決的事由。這些事由可以分為兩類，一類是申請人申請并承擔舉證責任證實的事由，另一類是有管轄權的法院認定存在的事由。第一類事由有五項:一是仲裁協議當事人法律行為能力缺失，或仲裁協議無效;二是當事人未得到有關指派仲裁員或仲裁程序的適當通知，或者被申請人沒有得到申辯機會;三是仲裁超過仲裁協議范圍的(但未超過仲裁協議范圍的裁決部分應當予以承認和執行);四是仲裁庭組成或仲裁程序違反仲裁協議，或者仲裁地國法律;五是裁決沒有生效，或者被撤銷，或者被停止執行。第二類事由有兩項:一是依照受理國法律規定，糾紛事項屬于不能通過仲裁解決的;二是承認或執行裁決違反該國的公共政策的。值得注意的是，與《國際商事仲裁示范法》規定的裁決撤銷理由相比較而言，《紐約公約》規定的裁決不予執行的理由僅僅多一項，即裁決無拘束力或已被撤銷或停止執行。因此，在《國際商事仲裁示范法》的規定中，仲裁裁決承認和執行程序實際上與撤銷程序的差異大大縮小，這就極大地減省了司法監督的繁瑣程序。正因為如此，《國際商事仲裁示范法》贏得了國際仲裁界的普遍歡迎。

(四)國際商事仲裁司法監督的價值取向

一般說來，法院對仲裁的監督歷史呈現出三個階段性的變化:從最早的輕視仲裁，到后來的全面監督，再到當代的適度監督。每個階段不同司法監督的強度變化都體現了相應時期內的社會經濟狀況和貿易形勢發展的要求，也反映了不同時期法院在解決糾紛方面受到的壓力的不同。當代出現了訴訟爆炸的現象，如果僅僅通過司法這一管道解決糾紛，不僅成本高、效率低，不利于促進經濟發展與社會穩定，而且會使司法機關受到社會的空前壓力與指責。因此，司法機關為了減少壓力，必須打開其他的替代管道，而仲裁顯然是最佳的選擇。為了提高仲裁的權威性，司法必須采取支持仲裁的價值取向，具體表現為對仲裁實行適度的監督而不是全面的嚴格的監督。另一方面，國際商事仲裁在當代已是一種經濟效益非常可觀的法律產業。各國司法機關為了支持本國仲裁在全球市場上實現市場份額最大化，也需要采取支持仲裁的價值取向，從而在司法監督過程中選擇適度監督的態度。實踐表明，適度的司法監督，可以充分保護國際商人的意思自治，促進國際經貿關系的快速有序發展，同時提高國際商事仲裁的權威性，從而激勵國際商人選擇通過仲裁途徑解決他們之間的糾紛。如果走向兩個極端，進行過度的司法監督或完全的放任，則會要么有礙糾紛解決的效率，要么有損社會公平正義，從而對經濟貿易發展起到扼制的消極作用。因此，應構建適度司法監督的制度，既保持仲裁的自由高效優勢，又發揮司法的公正與強制性長處，促進司法監督制度在理性道路上不斷向前健康發展。

二、我國國際商事仲裁司法監督制度的若干特點

我國國際商事仲裁的司法監督制度起步晚，發展快，是隨著我國改革開放不斷深入而建立和發展起來的，因此，具有一些鮮明的時代特點。

(一)判斷國際商事仲裁的標準獨具特色

國際仲裁理論和實踐的主流觀點認為，國際商事仲裁是指發生在本國國境以外的商事仲裁，即以仲裁地國籍作為判定商事仲裁國籍的標準。但我國的判定標準卻有很大不同。在我國仲裁立法與司法實踐中，國際商事仲裁裁決包括了兩個方面內容:第一是我國“涉外”商事仲裁，即由中國仲裁機構作出的，但仲裁事項中含有涉外因素的仲裁裁決;第二是外國商事仲裁，即為外國仲裁機構作出的仲裁裁決，而無論該仲裁裁決在何處作出。這說明我國實際上存在兩個標準，一個是爭議事項涉外因素標準，另一個是仲裁機構國籍標準。

(二)對涉外仲裁裁決采取適度從寬的監督態度

國際上大多數國家沒有區分純粹國內仲裁與涉外仲裁，而是將二者統一作為國內仲裁進行規制。但我國對涉外仲裁給予了超國民待遇。對于涉外仲裁機構作出的涉外仲裁裁決的司法監督，我國《仲裁法》第70條和第71條分別援引了1991年《民事訴訟法》第260條第1款的規定作為監督事由。該款規定了裁定撤銷和不予執行涉外仲裁裁決的四項事由瑏瑣。這四項事由在性質上均屬程序性事項，既是撤銷涉外仲裁裁決的事由，也是不予執行涉外仲裁裁決的事由。這四項事由必須由義務人承擔舉證責任證明其存在。1991年《民事訴訟法》第260條第2款還規定了人民法院主動依職權裁定不予執行裁決的事由，即執行裁決可能違背我國社會公共利益。但司法實踐中很少適用這一條款。比較而言，我國司法監督制度對涉外仲裁采取了適度從寬監督的態度，因為我國仲裁法規定的對于純粹國內仲裁裁決的監督標準比涉外仲裁的監督標準更高，即對純粹國內仲裁裁決規定了六項監督事由，其中包括有實體監督的內容，即對純粹國內仲裁在事實認定與法律適用方面要進行監督。這樣的規定，有利于吸引外資，并在保護外國投資商的合法權益與維護我國法律尊嚴之間尋求平衡。對于承認和執行外國仲裁裁決(外國仲裁機構作出的裁決)申請的監督，我國2013年《民事訴訟法》第四編(有關涉外民事訴訟程序的特別規定)第283條規定，我國法院受理承認和執行外國仲裁裁決的申請時，依照我國締結或者參加的國際條約辦理;但如與該國沒有會員國關系，則按照互惠原則辦理。需要指出的是，在適用國際條約法時，要注意保留聲明問題。這里的保留即互惠保留聲明和商事保留聲明瑏瑤。比較前述《紐約公約》規定的不予執行的監督范圍，我國有關涉外仲裁的監督范圍要小一些，因為我國法律規定的涉外仲裁裁決的司法監督事項只有四項，而《紐約公約》的規定則多達七項。

(三)支持國際商事仲裁的報告制度

在我國的司法監督實踐中，建立和實施了國際商事仲裁裁決司法監督的報告制度瑏瑥。這一制度實際上將撤銷和不予執行涉外仲裁裁決和外國仲裁裁決的最終決定權賦予了最高人民法院，從而有效防止了中級法院司法監督權的濫用，減少了過分監督的沖動，加強了司法對仲裁的支撐作用，并通過一種機制在司法人員心中逐步樹立起支持國際商事仲裁、適度監督的理念。應當說，這一制度的實施，既有效實現了司法對仲裁的適度監督，又有力地防止了地方保護主義的消極影響，更會增強當事人對我國涉外仲裁的信心。因此，報告制度實際能起到提高達成仲裁協議效率的作用，是一項經濟性的制度。

(四)我國國際商事仲裁司法監督制度的淵源具有綜合性

我國國際商事仲裁司法監督制度的淵源十分復雜，既包括國際公約，也包括國內法;既有制定法，也有司法解釋，如上述報告制度等。

三、我國國際商事仲裁司法監督制度的立法完善

我國國際商事仲裁司法監督制度起點比較低，相對于國際成熟先進的立法，必然會有一些不成熟不完善的地方，但我們也因此而具有后發優勢。由于國際商事仲裁的司法監督制度主要由四個部分構成，因此，本文就從四個方面對完善我國國際商事仲裁司法監督制度提出若干立法建議。

(一)在國際商事仲裁協議的司法監督制度方面

1.關于仲裁協議形式要件的司法監督。應順應國際主流的認定趨勢，明確“傾向于有效”的立場。2.關于默示仲裁。應當明確規定當事人可以默示方式放棄仲裁協議無效異議和仲裁管轄異議，構建更加全面高效的默示管轄制度。3.關于仲裁協議“約定兩個以上仲裁機構”的效力問題。我國司法實踐應當堅持“傾向于有效”的立場來對待這類仲裁協議的效力，而不應一律作無效的判定。尊重當事人意思自治，就應當根據當事人的意思表示來確定這類仲裁協議的效力。如果發生當事人在不同機構分別申請仲裁的情況，可以采取“申請在先”原則來確定仲裁機構的管轄權，從而解決沖突問題。4.關于仲裁協議僅約定仲裁地的效力。當事人只確定仲裁地，卻未確定由某一具體仲裁機構仲裁的情況有三類表現:一是約定的仲裁地沒有常設仲裁機構;二是約定的仲裁地僅有一個常設仲裁機構;三是約定的仲裁地存在兩個以上常設仲裁機構。對于這些具體問題，應從傾向于約定有效的理念出發，根據三類不同情形具體分析，盡量認定仲裁協議的效力。5.關于仲裁協議準據法的確定。我國立法對此未作明確規定，必須及時修補這個缺漏。應當借鑒和吸納國際主流實踐的做法，創建我國仲裁程序準據法確定原則:首選原則是依據當事人意思自治來確定仲裁協議的準據法;次選原則是以仲裁地法為準據法;再次是以法院地法為準據法。6.關于可仲裁性事項的范圍限定。國際上的司法實踐是以爭議是否具有和解性和是否涉及財產利益作為判斷可仲裁性的兩條標準。而我國現行《仲裁法》將涉及身份關系的糾紛統統排除在仲裁范圍之外，這種規制會限制我國仲裁的業務范圍，降低我國仲裁機制的吸收力。因此，應當將具有可和解性，同時可以獨立于基礎身份關系的財產權益爭議，納入仲裁的范疇，進一步拓寬可仲裁性事項的范圍。

(二)在國際商事仲裁程序的司法監督制度方面

1.關于仲裁庭自裁管轄權。要合理地拓展仲裁管轄權異議的范圍。同時注意構建仲裁庭管轄權優先監督、法院管轄復審的管轄權分配機制。即當事人提出仲裁管轄異議時，應先由仲裁庭或仲裁機構優先受理并作出仲裁決定;當事人如不服決定，可向法院提出司法復審并作出終局性裁定。在當事人首先向法院就實體爭議提訟的情況下，只要有存在仲裁協議的初步證據，法院就有義務排除自身管轄，不予受理該訴訟。最后，要明確規定，無論是在仲裁庭抑或是在法院審核管轄權異議時，都不產生中止仲裁程序的法律效力。2.關于仲裁員異議程序的司法監督。在立法上應規定:第一，法院對于仲裁員異議程序具有監督權。第二，確定異議申請的時效為15日，法院復審的期限為1個月。第三，是要確立法院的復核不產生中止仲裁程序的法律效力。3.關于仲裁臨時保全措施的司法監督。我國仲裁臨時保全措施制度存在一些不足，因此在立法層面應當作以下構建:(1)重構仲裁前臨時保全措施機制。規定訂立有仲裁協議的當事人一方可以在申請仲裁前，徑行向仲裁地中級法院申請采取保全措施。(2)確立臨時保全措施機制的選擇性模式或共控機制。當事人也可以向仲裁地或被申請人財產所在地的中級法院申請強制執行仲裁庭作出的財產保全決定。(3)確立臨時保全措施的擔保機制。將訴訟保全中的擔保機制移植到仲裁前的臨時保全程序中，規定申請人申請臨時保全措施時可以被責令提供擔保。(4)構建錯誤臨時保全措施的賠償機制。4.關于合并仲裁的司法監督。建構以當事人合意為基礎的合并仲裁制度。

(三)在國際商事仲裁裁決的司法監督制度方面

1.關于國際裁決國籍的識別問題。應當修改根據仲裁機構國籍來判斷仲裁裁決國籍的方式，而采用仲裁地標準作為確定仲裁裁決國籍的首選標準，以高效地確定國際商事仲裁裁決國籍。2.關于國際商事仲裁裁決司法監督模式。應當考慮將不予執行程序吸納到撤銷程序之中。另外，還應明確規定申請人對撤銷事由的舉證責任、裁決撤銷后仲裁協議效力、適用通知重新仲裁的條件和范圍等內容。3.關于構建國際商事仲裁裁決司法監督上訴機制。我國沒有司法追訴裁定的上訴機制，而是通過司法解釋建立了逐級報告制度。這一制度有其歷史合理性，但顯然存在著一些弊端。主要原因在于我國沒有建立對撤銷仲裁裁決的裁定的上訴制度。在我國還沒有可替代報告制度的其他救濟機制的現實情況下，還必須繼續適用報告制度，以作為過渡性制度，但這個過渡期不宜過長。一些仲裁法較為發達的國家，如美國、德國、法國等，在立法中都設立了仲裁裁決司法追訴的上訴機制，對我國有借鑒意義。我國應當盡快建立起因不服法院撤銷國際商事仲裁裁決的裁定而提起上訴的上訴監督機制。

篇（9）

（一）調解的保密性

《規定》第7條第1款規定：“當事人申請不公開進行調解的，人民法院應當準許”。該條款被視為確立調解保密原則的標志。然而，比較國際調解規則[18]和外國法律中關于調解保密原則的規定，[19]《規定》的闡釋就顯得非常狹窄。照搬“訴訟不公開”制度，司法調解的保密限于“程序的封閉形式”，即調解程序不公開進行，禁止與訴訟無關的第三人的參與和旁聽。這種狹隘的詮釋缺失調解保密原則的核心內容，即“調解信息保密”。雖然，根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第67條：“在訴訟中，當事人為達成調解協議或者和解的目的作出妥協所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據”。但是這項條款對調解信息的保護，僅限于當事人作出的“對案件事實的認可”，并且，保護的手段也僅限于“不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據”。在調解程序結束后，法官和當事人依然享有很大的空間將自己在調解中知悉的信息使用到之后的訴訟程序中。在2007年頒布的《最高人民法院關于進一步發揮訴訟調解在構建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》中，雖然強調“辦案法官和參與調解的有關組織以及其他個人，應當嚴格保守調解信息，當事人要求不公開調解協議內容的，人民法院應當允許”，但是對于調解信息是否允許在之后的程序中使用，仍然未給出答案。另外，即使就調解程序的“不公開進行”而言，它的啟動也需要當事人提出申請。在當事人沒有提出申請的情況下，調解似乎應該是公開進行的。如此，司法調解適用的是公開為原則，不公開為例外。

司法調解的改革逐漸實現調解和審判程序的相對分離，法官“一身兼兩職”的角色得到一定程度的改變。然而，即使在“調審分離”的狀態下，由于缺失調解信息的保密義務，調解信息仍然有可能跨越調解和審判程序的隔閡，進入審判程序；審判法官即使沒有介入調解程序，仍然可能受到調解信息的影響，或者進而依據這些信息做出判決。如此，我們試圖通過“調審分離”實現當事人合意“純化”的努力將付諸東流。同時，調審的相對分離仍然保留著部分“調審合一”的狀態。在“調審合一”的結構中，審判法官同時也是調解法官，調解信息保密義務的缺失使得當事人“合意”隨時有被法官“恣意”取代的危險。調解保密原則的確立因此被視為維護調解中當事人意愿自由的首要手段。然而，它的意義不僅在于維護調解程序的安定性，而且在于保障司法程序的公正性。因為缺失保密原則的保護，當事人將會害怕自己的“坦誠相對”成為之后訴訟中針對自己的不利證據。于是，他們不敢隨意披露自己的觀點，展示自己擁有的證據，做出任何承認和承諾，對待對方提出的方案也會慎之又慎。在缺失當事人真實自由意愿的情形下，調解程序的進展舉步維艱。同時，允許調解信息的泄露，可能使部分真實性帶有折扣的證據材料進入審判程序，從而成為不公正判決的基礎。

調解信息的保密范疇采取分級制，劃分為初級保密范疇和高級保密范疇。一般而言，所有“與調解有關的信息”都屬于初級保密的范疇，它們被禁止隨意披露。關于“與調解有關的信息”的定義，我們借鑒《聯合國貿易法委員會國際調解示范法》頒布指南中的定義，即包括調解程序中披露的信息，調解程序的進展和結果，在調解協議達成前所有有關調解的信息。例如，關于調解可能性的討論、調解條款、調解員的選擇、關于調解的邀請和接受或拒絕等。不過，在司法調解中，這些信息中的一部分將被允許在任何情形下被披露，例如，關于調解的存在和結果的信息。因為司法調解達成的協議具有比訴訟外調解協議更強的法律效力，即強制執行的效力，這可能涉及第三人的利益；并且調解一旦進入司法程序中成為“司法調解”，就會受到訴訟的司法屬性的影響，自然也包括有限制地遵守公開原則。在案件以調解協議結案的情況下，筆者認為這種結果行為應讓公眾知道，然而，關于調解協議的內容，則不予披露。不過，在調解協議的執行中，如果涉及第三人的利益，第三人將有權利知悉調解協議的內容中有關其利益的部分。

在調解以失敗結束后，糾紛進入訴訟程序中，這些不予披露的“與調解有關的信息”將實行再次的分類：一部分調解信息將從“初級保密”范疇劃分出來納入“高級保密”范疇；高級保密范疇內的信息將繼續被禁止在訴訟程序中予以披露，而剩余的初級保密信息將被允許披露。調解信息的保密分級旨在調和調解程序安定性和訴訟程序穩定性之間的矛盾。如果我們禁止披露所有的調解信息，調解程序將有可能被某些的當事人利用。例如，對方出于對調解程序的信任出示了很多其擁有的證據，調解失敗進入訴訟程序，這些證據如果依據保密原則全部被禁止出示于訴訟程序中，顯然，“誠實”的一方將會失去其證據優勢，“狡猾”的一方就會理所當然地獲得證據優勢。因此，為了避免“陷阱”的設置，調解信息的保密級別劃分就成為關鍵。

那么，哪些信息屬于“高級保密”范疇呢？我們試圖對調解信息在借鑒于“法律事實”和“法律行為”的區分上予以劃分。法律事實是指與意愿無關的事件或者自然人、法人的不以追求某種法律效果為意愿的行為；[20]法律行為則是人們以其意愿追求形成某種法律效果的行為。[21]借用“法律事實”和“法律行為”的概念區分，我們對調解中的信息予以劃分。首先申明，這種劃分必須限定在調解程序這個框架內，因為我們界定的調解中的“事實”信息其實在調解程序之外也是人的意愿行為追求的結果，只是意愿發生在調解程序之外。因此，我們對調解信息中的“事實”和“行為”的區分以調解程序中人們是否以意愿追求法律效果的標準為基礎。

調解“事實”信息形成于調解程序之外，它的形成不歸因于調解程序；也就是說，在沒有啟動調解程序的情況下，這些信息就自然地在正常的訴訟程序中或通過證據展示或提供證據予以披露。相反，調解“行為”信息的形成歸因于調解程序，主要基于人們對調解的信任，他們試圖以自己的意愿追求某種法律效果，如果在沒有啟動調解程序的情況下，這些信息將不會產生，也就不可能在訴訟中被提出。因此，禁止調解“行為”信息的披露實質上就是給予調解安定性的保障；當調解程序以失敗而告終時，我們應當試圖將糾紛處理回復到調解程序啟動前的狀態。這些調解“行為”信息已經在國際調解規則中得到列舉。結合司法調解的特征，我們認為其中屬于高級保密范疇的調解“行為”信息包括：當事人提交的關于糾紛解決的觀點和建議；當事人在調解程序中做出的承認和陳述；調解員提出的方案或陳述的觀點；當事人對調解員或對方提出方案的接受或者拒絕的行為；專門為調解產生的文件。

調解保密原則將被所有參與調解的人員遵守，包括法官、調解員、當事人及其人、鑒定人員、其他參與調解的人員。在調解程序的開始或者邀請其他人員參與調解的開始，法官或調解員都應當告知參與人員遵守保密的義務。或者，為了強調遵守保密義務，我們建議借鑒國際調解經驗，所有參與人都被要求簽署一項保密聲明或協議，聲明和協議中詳細記載有關保密的權利和義務，甚至違反的后果。例如，有關人員將受到行業紀律的制裁；泄密者因為其行為造成損失，將承擔損害賠償的責任。需要特別強調的是法官對調解信息的保密義務。一方面，在調審分離狀態下調解程序向審判程序的過渡中，調解員提交的材料以不涉及調解程序的實質內容為原則，調解“行為”信息一律不得傳遞給審判法官；而審判法官也無權要求調解員提交這些材料。另一方面，在調審合一狀態下，法官不得依據其在調解程序中知悉的“行為”信息作為判決的依據，否則，當事人將有權提出再審之訴，要求撤銷判決。

自愿原則決定保密原則的適用。當事人可以在保密聲明或協議中協商約定保密原則適用的范圍：他們可以對于應當屬于“保密”范疇的信息授予披露的權利，或將不屬于保密范疇的信息納入保密范疇（當然，不得違反公序良俗原則），或對程序中的信息的保存方式予以約定（例如，提出返還提交的文件，要求法院不得留副本或銷毀有關的文件），或約定免除調解員遵守保密義務的相關限制等。

（二）調解的對等性

調解中的對等原則是對審原則（或辯論原則）在訴訟外領域的延伸。對審或辯論原則是民事訴訟法的一項基本原則。近年來民事訴訟改革力圖矯正此項原則的“偽者”地位：[22]對于對審或辯論原則的闡述不僅僅限于“辯論”這個行為；關于審前準備程序中證據展示制度的構建，[23]保障當事人充分的辯論準備時間和信息掌握的對等性，以避免由于信息的不對等性而造成的辯論的空虛化。2007年10月28日通過的民事訴訟法修正案對于再審事由的詳細界定，包括“違反法律規定，剝奪當事人辯論權利的”，這無疑是對審或辯論原則進一步確立的一個重要標志。[24]我國關于對審或辯論原則的構建，主要來源于大陸法系國家論述的啟發。而在今天的大陸法系國家中，這一原則已經不再局限于民事訴訟領域，而滲透刑事訴訟、行政訴訟領域、甚至訴訟以外的領域，如仲裁、合同、商事、行政程序，自然也包括調解。[25]適用范圍的擴張也改變了對審或辯論原則在訴訟中的嚴格意義。在非訴訟領域中，由于裁判第三人的缺失．兩方的行為是實現信息的互動溝通，在平等了解的基礎上充分討論以達成一個明智而清楚的結果。擴展之后的對審或辯論原則，我們建議歸納為“對等”原則；此原則包含兩個基本點，即保障信息知悉權和對等討論權的充分實現。

對等原則的實現依賴于另一個原則——誠實信用原則。誠信原則最先出現于民法領域。我國《民法通則》第4條規定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”《合同法》第6條規定：“當事人在行使權利、履行義務時，應當遵循誠實信用原則。”誠信原則意味著當事人在簽訂和履行合同的過程中，不僅不應當欺騙對方，而且應當保持一種誠意合作的態度，及時提供有關信息和幫助，盡量協助對方共同完成合同行為。[26]近年來誠信原則適用范圍得到擴張，例如，我們討論其是否應當確立為民事訴訟的一項基本原則。誠信原則在西方國家民事訴訟中的出現契合訴訟模式的轉換，法官在訴訟中權力的擴張依賴于誠信原則的引導。國內有學者認為誠信原則的引入意味著法官自由裁量權的擴張，此舉正與當前訴訟模式從職權主義向當事人主義轉換的邏輯相沖突。[27]實際上，誠信原則的約束不僅僅針對當事人和訴訟參與人，而且針對法官自由裁量權的規范使用。訴訟是自由平等競技的過程，而不能投機取巧。程序的設置是為了保障雙方自由而平等的交流和討論的機會，而法官自由裁量權的存在正是監督這個目的的實現。從職權主義到當事人主義訴訟模式的轉變并不意味著完全取消法官的能動地位，誠信原則的引入也是我國法官自由裁量權力行使的“新向導”。誠信原則是道德標準成功向法律領域滲透的一個體現。以往調解注重道德理念的勸說，調解員權威的形成依賴于與當事人對當地道德風俗的認同；現代調解早已脫離原有的道德圈子，缺失了調解員的道德權威和當事人之間道德觀念的認同，調解的成功需要尋求新的基點。調解是雙方合意的結果，這種合意必須是真實的，否則“偽合意”的結果不是消除矛盾，而是激化矛盾。同時，調解程序的靈活性使得控制調解中的交流行為難以嚴格，因此期盼誠信原則的運用提供一個向導，鼓勵當事人真誠、自愿地進行協商、達成協議。

“對等”的調解是結合對等原則和誠信原則，誠實實現當事人的信息知悉權和對等討論權。對等調解的實現一方面依賴于當事人之間的誠實交流和對話，另一方面期待于法官和調解員對當事人相互行為的監督以及本身對對等原則的誠實遵守。調解中雖然沒有證據展示制度，但是當事人仍然可能被要求提供某些資料和聲明。比如，調解剛開始，當事人可能被要求提交一份簡單的關于爭議的基本內容和爭點的陳述；或者，可能需要提交更詳細的關于理由、事實和法律根據，有關的優勢證據的資料；之后，可能隨時被要求提供相關的補充材料。這些材料提交之后將轉發給另一方當事人一份副本；不過，如果材料提供方提出對對方當事人保密的特殊要求，則應當準許。這些材料的交換可能被確定在一個固定的場所當面進行，稱之為“調解前會議”。在會議上，調解員主持下列工作：整理調解中需待解決的爭點，信息的披露內容，資料的交換，專家報告的交換，調解日程的安排。

調解日程的確立不是完全固定調解程序，使之靈活性消失，日程是隨時可能被調整和修改的，調解日程只是提供當事人對話和信息交流的一個指導。當然，因為日程的確立是雙方當事人合意的結果，所以在之后的程序中，當事人應當遵守，而日程的修改只能通過當事人的再次合意進行。如果一方不遵守日程，另一方有權要求對方承擔約定的責任。依靠調解日程，調解信息交流的對等性和時間的控制將得到保障。一覽調解日程中的事項，當事人對自己和對方應當實現的行為將獲得清晰了解，如果發現不對等的處理，可及時提出異議。同時，調解日程詳細確立有關義務履行的具體時間。當一方沒有按時完成，另一方可以拒絕隨后義務的履行，甚至立即終止調解程序，如此可以有效防止某些意圖拖延程序的不誠信行為。不過，不遵守調解日程不會帶來嚴重的制裁后果，例如行為的無效性，只能導致調解程序的終止。

仲裁程序中對于仲裁員的申請回避權在實踐中經常被當事人濫用，以達到拖延仲裁程序的結果。[28]這種現象在調解程序中同樣難以避免。相比仲裁程序的處理，調解程序的處理將比較寬松。首先，我們必須在任何情況下都接受當事人的回避申請，撤換調解員，因為調解員的權威依賴于雙方當事人的信任，他的行為能否成功同樣寄托于當事人的信任。一旦一方當事人對調解員的資格和權威存在懷疑，那么調解員不再勝任調解的使命。不過，為了懲罰相關的違背誠信原則的行為，我們可以對回避申請提出的情形分別處理。在挑選調解員時，當事人可提出無理由的回避申請，然而，在調解員選定后，當事人的回避申請須附加理由。如果理由被證明是正當的，那么當事人的行為不構成對誠信原則的違背；相反，如果理由沒有得到證實，當事人的回避申請雖然會被接受，但是其行為因為違背誠信原則，將承擔有關的后果，比如單獨承擔調解費用。

因為調解對等原則和誠信原則的不遵守難以帶來嚴重的制裁后果，所以控制手段主要局限在行為的預防階段。而在這階段，調解員的作用對于對等調解的實現非常關鍵。調解員必須履行其監督職能。一旦發現違反行為的萌芽，調解員立即對行為一方提出警告，提醒其馬上停止這些行為。如果行為一方不聽勸阻、執意進行，調解員應當及時通知另一方當事人。另一方當事人在充分了解的情況下可以做出選擇：或者忽略行為一方的違反行為，繼續進行調解；或者終止調解程序。然而，如果繼續調解可能違反公序良俗原則的，調解員應當主動終止調解程序，將糾紛轉入審判程序。

二、法官在司法調解中的角色重整

我國的民事程序構造模式正在發生改變，原有的“調審合一”模式逐漸被“調審相對分離”的模式代替。[29]司法調解原有的主持人結構發生變化：在以往的馬錫五審判方式或調解型審判方式中，審判法官即司法調解的唯一主持人，而今，審判法官不再是唯一的，司法調解主持人的類型呈現多元化的趨勢。司法調解的新主持人包括兩種類型：第一種是法院內部除審判法官以外的人員，比如設置專門的庭前調解法官或由法官助理承擔；[30]第二種是法院系統外部的人員，即最高人民法院在《規定》中提出的調解組織適度社會化[31]——“請進來”和“托出去”的體現。“請進來”是指人民法院依法可以邀請與當事人有特定關系或者與案件有一定聯系的企事業單位、社會團體或者其他組織和具有專門知識、特定社會經驗、與當事人有特定關系并有利于促成調解的個人協助調解工作。這種方式其實是一種傳統的方式，是“依靠群眾”路線貫徹的體現。[32]這些被邀請的人群通常為當事人親屬、所在單位、住所地的居民委員會和村民委員會、人民調解委員、信教地區的宗教界人士、社會名流、社區賢達人士、家族長輩等。這種邀請協助調解的方式與中國傳統的“教諭式調解”特征息息相關，因為“在某些情況下，由第三人按照法官的意圖，運用情感、權威等力量向當事人施加影響，改變其態度，調解效果可能更佳”。[33]我們不排斥這種傳統方式的繼續采用。但是，考慮到“請進來”方式與保密原則構成抵觸，我們建議，在法院決定采取這種方式之前應當獲得當事人的同意，而不再是依職權單方面決定即可。在當事人同意之后，法院應當告知有關被邀請協助的人員保密的義務，不得泄露所知悉的調解信息，否則可能承擔泄密的責任。“托出去”是一種全新的方式，是指在經各方當事人同意后，人民法院委托有法律知識、相關工作經驗或者與案件所涉問題有專門知識的單位或者個人對案件進行調解。經調解達成調解協議的，由人民法院依法予以確認，與法官主持調解產生相同的效果。這種新方式的推行尚停留于法院改革實踐的個別經驗，例如，北京市朝陽區法院2005年5月底頒布的《特邀調解員工作規定（試行）》。[34]從特邀調解員的組成上，大多是法庭轄區內街、鄉的居委會或村委會干部，司法所所長及司法助理員、鄉級領導。朝陽區法院的實踐表明，特邀調解員在承擔調解的工作中體現出對法官的強烈的依賴性。根據《特邀調解員工作規定（試行）》（第8條），特邀調解員應自覺遵守人民法院的各項規章制度，認真履行工作職責；配合案件承辦法官審查訴訟資料，明確爭議焦點，確定調解方案；協助案件承辦法官進行庭前調解及訴中調解；接受法院委托獨立進行庭外調解，達成調解協議后經法院確認；就調解中發現或發生的事實或情況，及時與案件承辦法官溝通，確定新的]二作方案。事實上，在大調解格局的組建下，人民調解網絡的改善、法律服務所和司法所的改革可以提供給司法調解中受托主持庭外調解的新主持人充足的候選人：人民調解員、兩所的法律T作者、司法助理。同時，依賴人民調解網絡，我們還可以吸納更多的候選人。因此，建立法院和人民調解組織之間的聯系是完善“托出去”方式的最佳途徑。

司法調解主體多元化的呈現引起法官在司法調解中角色的重塑。特別是當調解使命托付給法院之外的主持人承擔時，法官脫離于調解員的角色；但是，法官并不因此完全脫離于調解程序之外，他將承擔新的角色——調解的促使者、監督者和審核者。

首先，在調解程序啟動之前，法官將評斷“調解可能性”的存在。只有具有調解可能的案件，法官才決定是否啟動調解程序。根據《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第14條和《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》第2條，調解程序的啟動得到一定程度的規制。民事案件被劃分為三類案件：必須調解的、有調解可能的、不應當調解的。對于下列適用簡易程序審理的案件，除根據案件的性質和當事人的實際情況不能調解或者顯然沒有調解必要的之外，法官在開庭審理時應當先行調解：婚姻家庭糾紛和繼承糾紛，勞務合同糾紛，交通事故和工傷事故引起的權利義務關系較為明確的損害賠償糾紛，宅基地和相鄰關系糾紛，合伙協議糾紛，訴訟標的額較小的糾紛。而對于適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產還債程序的案件婚姻關系、身份關系確認案件以及其他依案件性質不能進行調解的民事案件，法官不應啟動調解程序。只有對于有可能通過調解解決的民事案件應當調解。關于“調解可能性”，有學者歸納其為各方當事人之間存在“”的共同意愿，利益沖突并非激烈的客觀基礎、較為明確的法律關系和基本清楚的案件事實，以及不為法律、法規所強制性禁止的合意處分之可能性。[35]不過，調解可能性的判斷更多地屬于一個經驗問題，需要法官積累經驗之后考慮案件的具體情況來予以判斷。[36]即使法官確認了調解可能性的存在，也并不意味著調解程序的必然啟動，因為有另外一個必要條件，即當事人的同意。只有在征得當事人同意之后，案件才能進入調解程序。

其次，在調解程序進程中，法官應當留予庭外調解員單獨的空間。在當事人合意選擇托付給庭外調解員主持調解時，自愿原則的約束使得法官應當尊重調解員的工作。法官不得任意干涉調解的實質性工作。同時，保密原則的約束使得調解員不得任意向法官披露其知悉的調解信息。可以預見的是，調解員可能因為自己法律知識的欠缺，期望獲得法官的某些法律意見。在這種情形下，調解員應當事先詢問當事人的意見是否同意向法官提出法律咨詢。在當事人同意的前提下，調解員制作一份文件，在避免透露有關保密信息的條件下，書面詢問法官的法律意見。當事人有權查閱這份文件，對其中涉及的披露保密信息的行為，及時提出質疑和異議。最后，在調解程序結束之后，當事人達成調解協議的情形下，法官將負責對調解協議內容的審核。法官在審核過程中，應當避免控制標準的嚴苛性而重現以往調解合法和真實原則作用下以恣意改變當事人合意的現象。《規定》第12條對調解協議無效事由的規定明確界定了法官審核的標準。因此，只有當調解協議侵害國家利益、社會公共利益、案外人利益，或者違背當事人真實意思，或者違反法律、行政法規禁止性規定時，調解協議才被確定為無效。而其中“違背當事人真實意思”，即調解中當事人合意的瑕疵，我們認為，在調解原則重構的基礎上，借助調解契約本質決定的與合同無效事由的接近性，[37]法官的審核將有據可循，有準可依。

當事人如果主張調解合意存在瑕疵，應當證明三個因素的共同存在：對方存在欺詐、脅迫或者乘人之危等非法行為；這些行為與自己意愿瑕疵之間具有直接且決定性的因果關系；意愿的瑕疵給自己造成損害。損害因素的存在是因為調解程序通常具備第三人，即主持人的引導，避免了單純合同領域兩方盲目角逐的場面。在考慮非法行為與合意瑕疵的因果聯系時，當事人雙方的條件將被納入判斷的范圍。如果雙方力量明顯不對等，即一方有律師，而另一方沒有，法官審核的標準將比較寬泛；也就是說，這些非法行為即使顯示不是很嚴重，但也可能被斷定與合意瑕疵的產生具有直接且決定的聯系。相反，如果雙方力量平等，都有律師的，那么法官審核的標準將比較嚴格，只有當行為的違反程度非常嚴重的情形下，才可能判定行為與合意瑕疵之間的因果關系。

當事人可能主張調解合意的瑕疵源于調解程序中的瑕疵，即對保密、對等或誠信原則之下某些程序的違背。我們認為，簡單的違反程序的行為不會導致調解協議的無效；只有程序瑕疵與合意瑕疵存在直接且決定的聯系的情形下，調解協議才能被認定為無效。例如，調解程序不同于訴訟程序，強調雙方當事人的對面辯論；有時，針對雙方敵對情緒強烈，調解員可能采取緩沖的手段，即“背靠背”的方法，單獨與當事人會面。先通過單獨見面的機會了解當事人心里的癥結和對糾紛處理的真實想法；此后調解員來往于當事人之間，穿針引線，實現當事人之間的溝通。“背靠背”方法的使用必須注意不得抵觸對等原則。調解員應當給予雙方當事人對等的單獨見面的機會。調解員應當在每次單獨會見一方當事人前，告知另一方當事人關于會見的事實和相關的權利，即可以要求與調解員單獨會見的對等機會；對于另一方當事人的要求，調解員不得拒絕。可能在告知和詢問之后，另一方當事人當時并不要求對等的會見機會。為了避免事后當事人以單獨見面機會的不對等提出調解協議無效的事由抗辯，建議調解員應當在告知和詢問當事人時書面記載詢問當事人和回復的事實。這樣，書面記載在之后可能的調解協議無效抗議程序中作為相反證據被提出。而如果在缺乏書面記載的情形下，則由法官來具體判斷程序上的瑕疵是否導致了調解合意的實質性瑕疵。而對于當事人證明法官或調解員存在貪污受賄等非法行為的情形下，只要這些行為被證明確實存在，調解協議一律歸為無效。

三、結語

司法調解契約化的發展取決于司法獨立和程序公正的實現，因為在調解等替代訴訟糾紛解決機制中，最根本的保障機制是當事人隨時可終止和進人審判程序的權利。當事人發現在替代糾紛解決途徑中的妥協超出自己的底線和感受到不公正的對待，可以隨時終止參與的行為而將糾紛轉入審判程序，等待法官的公正判決。而司法的不獨立和審判程序的不公正將使得人們對調解等替代途徑的求助和其中的妥協成為一種無奈的選擇。這表面看來是一種自愿的體現，但事實上是無奈之下的“偽自愿”，這正是非正義的體現。因此，司法改革、訴訟改革和調解改革必須同時進行，而前兩者的成功顯然決定著后者的成功。

【注釋】

[1]參見張衛平：《轉換的邏輯——民事訴訟體制轉型分析》，法律出版社2004年版，第288～314頁。

[2]同上，第296頁。

[3]同上，第298頁。

[4]張衛平先生在其著作中論述到了應當以“訴訟和解”置換“訴訟調解”制度（同上，第313頁）。這種替代的方案得到了學者們的贊同。例如，蔡虹：“大陸法院調解與香港訴訟和解之比較——關于完善合意解決糾紛訴訟機制的思考”，《中國法學》1999年第4期；江偉：《中國民事訴訟法專論》，中國政法大學出版社1998年版，第448～449頁；李浩：“關于建立訴訟上和解制度的探討”，《清華法律評論》（第2輯），清華大學出版社1999年版，第211頁；覃兆平：“訴訟和解——法院調解制度完善之對策”，《法學》1998年第8期；張晉紅：“法院調解的立法價值探究”，《法學研究》1998年第5期；章武生：《民事簡易程序研究》，中國人民大學出版社2002年版，第284頁。然而，我們認為這種字詞上的更替會與長期以來關于“調解”和“和解”的區別使用相沖突。實際上，學者們主張的“訴訟和解”的內容與其他學者主張的改革調解的內容是相同的，即強化當事人的合意。因此，我們主張更多的是對于調解制度內容上的革新。

[5]參見L．Cadiet，Lesjeuxducontratetduproces：esquisse，inPhilosophiedudroitetdroiteconomique．MélangesoffertaGerardFARJET，Frison—Roche，1999，p．26ets，spec．p．31。

[6]參見L．Cadiet，L’économiedesconventionsrelativesalasolutiondeslitiges，inB．DEFFAINS（dir．）．L’analyseeconomiquedudroitdanslepaysdedroitcivil，ed．Cujas，2000，p．313ets．，spec．p．313；G．CORNUetJ．FOYER，Procedurecivile，PUF，3eed，1996，p．41。

[7]L．Cadiet，Unejusticecontractuelle，l’autre，inMelangeJacquesGHESTIN，LGDJ，Montehrestion，2001，p．177ets．

[8]范愉：“簡論馬錫五審判方式——一種民事訴訟模式的形成及其歷史命運”，《清華法律評論》（第2輯），清華大學出版社1999年版，第221頁；強世功：“權力的組織網絡與法律的治理化——馬錫五審判方式與中國法律的新傳統”，載強世功編：《調解、法制與現代性：中國調解制度研究》，中國法制出版社2005年版，第204頁。

[9]王亞新：《社會變革中的民事訴訟》，中國法制出版社2001年版，第10頁。

[10]參見李浩：“論法院調解中程序法與實體法約束的雙重軟化——兼析民事訴訟中偏重調解與嚴肅執法的矛盾”，《法學評論》1996年第4期。

[11]參見《民事訴訟法》第9條、第85條。

[12]參見黃宗智：“中國法庭調解的過去和現在”，《清華法學》（第10輯），清華大學出版社2007年版，第37頁。

[13]參見范愉：“法院調解制度的實證性分析”，載王亞新等著：《法律程序運作的實證分析》，法律出版社2005年版，第235～236頁。

[14]1982年《民事訴訟法（試行）》第6條。

[15]參見楊潤時：《最高人民法院民事調解工作司法解釋的司法理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第11頁。

[16]王懷安：《中國民事訴訟法教程》，人民法院出版社1992年版，第184頁。

[17]《規定》第13條針對當事人在調解書送達前的濫用反悔權的現象，將調解協議生效的時間提前，定義在“協議經人民法院審查確認后，應當記入筆錄或者將協議附卷，并由當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后即具有法律效力”。之后，當事人請求制作調解書的，人民法院應當制作調解書送交當事人；但是當事人拒收調解書的，不影響調解協議的效力。一方不履行調解協議的，另一方可以持調解書向人民法院申請執行。

[18]SeeWIPO（WorldIntellectualPropertyOrganization）MediationRules，2002：UNCITRAL（UnitedNationsCommissionofInternationalTradeLaw）ConciliationRules，1980：UNCITRALModelLawonInternationalCommercialConciliation，2002；CMAP（CenterMediationandArbitrationinParis）MediationRules，2006；MediationRulesofBritishColumbiaMediatorRosterSociety，2000；MediationandConciliationRulesoflAMA（InstituteofArbitrators＆MediatorsAustralia），2001；CAMCA（CommercialArbitrationandMediationCenterfortheAmericas）MediationRules．1996：ConciliationRulesofCCPIT/CCOIC（ChinaCouncilforthePromotionofInternationalTrade/ChinaChamberofinternationalCommerce），2005；RulesofProcedureforConciliationProceedings（ConciliationRules）ofICSID（theInternationalCentrefortheSettlementofInvestmentDisputes）；RulesofMediationProcedureofDIA（DanishInstituteofArbitration）．2006：NationalArbitrationForumMediationRules（USA），2006；MediationRulesofCAS（theInternationalCouncilofArbitrationforSport），1999；MediationRulesofHKIAC（HongKongInternationalArbitrationCentre），1999：MediationRulesofCNIAM（theChambernationalandinternationalarbitrationofMilan），2005；MediationRulesofSCCInstituteftheInstituteoftheStockholmChamberofCommerce，1999；NationalMediationRules，ADRInstituteofCanada．Inc．/L’Institutd’ArbitrageetdeMediationduCanadaIn，2005；ModelCodeofConductForMediators，ADRInstituteofCanada．Inc．2005．

[19]例如，《法國民事訴訟法》第131—14、832—9條。相關判例：TGIParis，18janv．1999（SNECMAc/Ségui，esqual．etautre），D．1999．inf．rap，p．102；A．LACABARATS，notedeI’ordonnance1epresidentdelacourd’appeldeParis，24sept．1999，Gaz．Pal，janv．—fev，2000，p．121；cA．Paris（4ech，sect．A），20mars2002，Gaz．Pal，mars—avril，2003，juris，p．1263．obs．LETARNEC。

[20]例如，由于地震使房屋倒塌并由此導致租賃合同的解除；出生形成父母與嬰兒之間的法律關系；死亡導致死者遺產的轉移。

[21]法律行為可以是單方面的，比如遺囑；也可是雙方面的，比如合同。

[22]參見張衛平：《民事訴訟關鍵詞展開》，中國人民大學出版社2005年版，第3頁。

[23]這應當歸功于2002年最高人民法院頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》。

[24]當然，真實意義上的對審或辯論原則，即“約束性辯論原則”（參見前注[22]，張衛平書，第9～13頁）的確立，仍需要很多改革。

[25]以法國為例。2001年第516號法律，將對審原則插入《刑事訴訟法》的第1條。刑事法官只能根據辯論中經過對等討論的證據作出裁判（《刑事訴訟法》第427條第2款、第512條、第536條）。在預審中，自由與羈押法官在決定對某人實行羈押的情形下，他必須告知可能被羈押的對象有權申請給予準備陳述的時間：羈押的決定必須是在對等辯論之后的結果（《刑事訴訟法》第145條第4款）。此原則在刑罰執行中也應當得到遵守（《刑事訴訟法》第712—1條及以下條款）。對審原則在行政訴訟領域的確立更多歸功于最高行政法院（leConseild’Etat）的判例確立，因為在立法中雖然確立預審程序或審前準備程序的對審原則，但預留太多的空間以適應緊急狀態的處理。在仲裁中，由于法國新《民事訴訟法》第1460條規定民訴中的有關原則適用于國內仲裁程序，其中包括對審原則；對于這些原則的適用，當事人不能通過約定來排除。對于涉外仲裁，根據新《民事訴訟法》第1502條也能推定對審原則的適用。對審這個詞出現在訴訟之外的更廣泛的領域，比如社會法、民法、商法領域。在這些領域，由于缺失第三人的裁判地位，對等討論的行為只出現在兩方之間，所以中文“對審”的翻譯不太適合，我們改用“對等”的詞語來代替。在行政程序中，行政機關同樣必須給予行政相對人一個對等討論的機會，這是行政裁定形成程序的必要環節。

[26]參見《合同法》第60、92、119、125條。

[27]參見黃娟：“對在我國民事訴訟法中確立誠實信用原則的冷思考”，《法商研究》2001年第6期。

[28]為了遏制這種惡意輕率的行為，法國有關的仲裁判例中認定當事人的遲延異議為一種對申請回避權的默認放棄，從而仲裁員已經獲得正當的仲裁資格。我國立法中并沒有對此行為做出相關的規定。不過，《北京仲裁委員會仲裁規則》第21條第7項規定：“當事人在獲知仲裁庭組成情況后聘請的人與仲裁員形成應予回避情形的，視為該當事人放棄就此申請回避的權利，但另一方當事人就此申請回避的權利不受影響。因此導致仲裁程序拖延的，造成回避情形的當事人承擔由此增加的費用”。

[29]參見前注[15]，楊潤時書，第21～24頁。

[30]同上，第257—279頁。

[31]參見前注[15]，楊潤時書，第13頁。

[32]參見《民事訴訟法（試行）》第99條，《民事訴訟法》第87條。

[33]何鳴：《人民法院調解理論與實務》，人民法院出版社2002年版，第107頁。

[34]參見北京市朝陽區人民法院：“庭外和解促和諧，機制創新謀發展”，《人民司法》2006年第4期。

篇（10）

芬蘭的民事司法改革是在沒有廢止古老的《司法程序法典》的前提下于1993年12月1日實施的，并且改革的對象僅限于下級法院的訴訟程序。《司法程序法典》制定于1734年，原本都適用于瑞典和芬蘭，但1948年在瑞典已被終止適用。盡管這次改革沒有制定任何新的法典，但是1734年法典中的幾章已被修訂。在此之前也有過幾次對法典的修訂，如“自由心證”就在1948年被取消。然而，1734年法典的幾章至今仍然有效。這些內容包括與剝奪法官資格有關的條款等。

1993年的改革旨在通過同步的程序改革提高訴訟當事人獲得正確的、有根據的法院判決的機會。下級法院在加強裝備處理復雜案件方面比起以前更為徹底，簡單案件的處理也比以前快。改革所強調的價值理念是法律的正當程序以及資源的合理配置。從以往對實質正義的強調到對資源合理配置的強調是當今世界各國民事司法理念的一個重要變化。這種改革理念認為，司法資源是有限的，應當在那些尋求或需要正義的人當中公正地分配這些資源；公正地分配司法資源必須考慮具體個案的難度、復雜性等特點，以確保個案能夠獲得適當的法院時間和注意力的分配。英國、法國、葡萄牙以及本文所探討的芬蘭的民事司法改革都把這種理念貫徹到具體制度的設計上。

芬蘭民事司法改革的主要目標是實現訴訟程序進行的口頭性、即時性以及集中化。而改革之前，芬蘭的民事訴訟程序部分以口頭方式、部分以書面方式進行，在當事人以口頭或書面的方式將意見提交法院的過程中，如果出現新的主張或證據，案件往往被不斷地延期。新的改革試圖改變這種狀況，使案件延期的可能性減少，通過一次總的開庭即決定所有的問題。案件審理時，不再允許當事人提出或宣讀書面陳述，整個訴訟程序要求完全以口頭方式進行。

二、民事司法改革的基本實踐

1993年芬蘭的民事司法改革廣泛涉及民事司法體制、民事審判程序不同階段的劃分、訴訟進行方式、陪審團作用等方面的改革。

（一）民事司法體制的改革

芬蘭的民事司法改革并不局限于民事程序制度的改革，而且也涉及民事法院體制的改革。改革以前，芬蘭的民事第一審法院有兩種，分別為：（1）市法院，這種法院在比較古老的市鎮（即在1959年以前建置的市鎮）運作；（2）地區法院，這種法院在新市鎮的鄉下地方運作。這樣，在1993年12月1日以前，芬蘭的民事法院等級體制自上而下表現為：最高法院上訴法院市法院、（舊制的）地區法院。而從1993年12月1日開始，原來的市法院和地區法院都被撤銷，統一設立新的第一審法院，即地區法院。這樣，新的民事法院等級體制自上而下就表現為：最高法院上訴法院（新制的）地區法院。

（二）民事陪審制度的改革

與新法院的構造相關的最重要的改革是陪審團的改革。盡管芬蘭的陪審團的規模比英國的小，但是在民事訴訟中，芬蘭采用陪審團審判比英國普遍。改革以前，在舊的地區法院中有一個由5至7名非法律專業的人士組成的陪審團，但市法院則沒有。這些外行人士只能作為一個單獨的整體投票反對法官。他們全體一致的投票可以否決法官的意見，但他們當中一位或兩位的投票則不能產生這種效果。改革以前，在市法院根本沒有陪審團。

改革以后，由于在城市和農村都設置同樣的新制的地區法院，開庭時審判團通常由一名法官和三名陪審員組成。陪審團中的每一個成員有一個單獨的與法官平等的投票權，因此非專業的陪審員可以否決或者以多數票的優勢否決法官的決定。與其他國家有所不同的是，無論是改革前還是改革后，芬蘭的陪審團可參與決定的事項不僅包括事實問題也包括法律問題。

（三）新的初審階段

改革以后，普通民事案件必須在受過法律專業訓練的地區法院人員的主持下進行初步審理。原告必須向法院提出書面的傳喚被告的申請，并且在申請中載明請求的性質，揭示支持其請求的證據形式和來源等。但是，這個書面申請不能替代一般的證據使用，因為采用書面的證詞是不允許的。無論如何，仍然要求原告把他所提供的證據和他提議傳喚的證人姓名放入申請的封套。在那些可能以簡易程序處理的案件，這種申請可以更簡單一些。如果原告的申請被準許，被告應在限定的時間內答辯。

初步審理從對書面意見的審查開始，以和解、作出簡易判決或者進入主要庭審程序的決定終結。初審程序的一個重要目標是為當事人達成一個折衷的方式解決他們之間的爭議提供一個有利的環境。在初步審理階段，法官也可提出調解方案對爭議雙方進行調解。現在，芬蘭法官的作用應當被理解為不限于充當裁判者，也包括充當調解者。

（四）主要庭審程序

初步審理階段案件不能以和解或其他方式解決的，可以直接進入主要庭審程序，或者在初步審理后至遲不超過14天的時間內進入主要庭審程序。直接進入主要庭審程序的，仍由受過法律專業訓練的主導初審的法官繼續主持主要庭審程序。這意味著，在初步審理階段已經向法院提交的審判材料，在主要庭審階段不必再提交。

未直接進入主要庭審程序，而是在稍后的時間由法院開庭單獨進行的案件，通常由主審法官與一個陪審團或兩名另外的法官組成審判團進行審理。但是，當事人必須重新向法院提交全部相關的材料。

主審程序由開庭陳詞、證據展示以及總結意見三部分構成。根據新的程序集中化的原則，主要庭審階段一般不允許申請延期。只有在非常特殊的情況下，才允許申請延期。在延期的情況下，審判往往被延長在45天或更長的時間以后，主審程序不得不重新舉行。當然，這種中斷是正常的，它不屬于延期的情況。

（五）言詞主義

1993年改革引起的一個重大變化是，在主要庭審階段，整個程序必須以口頭方式進行。盡管證人的證言在初審階段已經公開，但是仍要求證言應當由證人在主要庭審階段親自出庭提供。案件當事人在初步審理階段沒有提出的新證據或者新的事實不允許在主要庭審階段提出。這是新的程序改革的一個支配原則。法庭因此被授予適用“排除”規則的權力。一個想在主審階段變更訴訟理由的當事人，除非有特別的理由，一般是不允許的。當然，設置排除規則的目的在于排除主審階段可能出現的一方當事人搞證據突襲。在法庭上，由法官親自詢問證人，但是，當事人通常也被賦予在法官之前或之后詢問證人的權利。

整個包括初步審理階段在內的訴訟程序制度可以被描述為一個過濾制度。該制度的主要目的在于使案情清楚和已經做好準備的情況下對案件盡快作出判決成為可能。只有情況復雜和不清楚的案件才必須走完整個制度設定的程序。這是芬蘭的司法部門要求以合理的方式分配司法資源所期望的。

（六）上訴制度的改革

盡管上訴制度的改革尚未進行，但是改革的基本方向和方案已被提了出來。改革上訴制度的兩個提議分別是：（1）增加上訴法院以口頭方式審理案件的數量。特別要求對一審判決主要依靠一個證人作出的案件，或者當事人提出口頭審理要求的案件，都應當以口頭方式進行審理。（2）在較小的民事與刑事案件中，引進提出上訴申請許可的必要條件。但是，在目前，只有上訴到最高法院的案件才要求申請許可。

在芬蘭，以上訴的方式尋求救濟的可能性迄今已成為法律保護公民權益的一個重要部分。因此，上訴申請應當具備必要條件的建議必將面臨來自芬蘭律師界的否定性反應。已經有建議提出，這是一個正確的批判，特別是與先期的改革所產生的影響一并考慮的話，在賦予陪審員就事實和法律問題通過投票否決法官意見的權利的情況下，如果同時引進限制上訴權利的制度，將會產生災難性的結果。

三、民事司法改革的實效與存在的問題

芬蘭民事司法改革產生的一個重要影響是，它至少引起了刑事司法領域的一些相關改革。例如，訴訟進行的口頭性、即時性和集中化的目標也被援用來指導刑事司法改革。具體表現在：（1）確立了刑事訴訟進行期間，合議庭的組成人員不能變更的規則。（2）主要庭審階段，庭審以口頭方式進行，警察局的預審調查記錄不再被納入審判卷宗內。（3）在某些案件中，刑事被害人在預審調查和審判期間將能夠獲得一個審判律師或支持者的幫助。如果被害人要求民事賠償，這一權利主張應當在預備審理階段確定，然后由檢察官在法庭上提出這些要求。

在提高訴訟效率、促進司法的公正性方面，芬蘭民事司法改革的立意無可厚非，但是按照上述的法律正當程序和司法資源合理配置理念推行的改革，其在實踐層面的落實，仍遭遇不少的困難，存在著不少的問題。突出地表現在以下兩個方面：

（一）法律共同體的消極反應制約了改革方案的實施

如果沒有法官、律師和訴訟當事人的合作，新的民事司法改革將不可能取得成功。對大多數律師來說，新的改革措施最難做到的事情恐怕是口頭性原則。因為，改革之前，在第一次法庭上的宣讀之后，律師幾乎都是以書面方式提出他們的意見的。訴訟當事人和他們的法律顧問現在所要起草的文件（如傳喚申請）也遠比以前更加具體詳細。這意味著在申請向法院提出之前就要對案件做徹底、充分的準備。改革以前，申請簡明扼要以及缺乏具體主張極為普遍。原告可以在傳票發出以后再來對案件的有關事項作出改進，有時甚至在第一次開庭審理后才做這些工作。

正如芬蘭圖爾庫大學的訴訟法學者歐羅所指出的：“在沒有對法典本身進行改革的情況下，如果與制度相關的人員對改革持接受的態度，在制度上作一些改進是有可能的。現行的法律允許通過規定新的規范來實施某些改革。但是，如果法律職業群體在實務上抵制改革，那么規定新的嚴格的規范也就是貫徹改革的惟一方式了。”

（二）改革方案本身的缺陷影響了改革理念的落實

盡管新的民事司法改革的一個目的在于加快民事訴訟的進度，但是，它實際上導致整個訴訟過程進展緩慢。如果案件比較簡單的話，它無疑將會獲得一個比以前快的判決。但是，新的“程序集中化”的原則可能使審理的進展比起以前更具分離性和更加冗長。例如，新的規則規定，如果主要庭審程序中延期審理持續的時間超過14天，庭審通常將會重頭開始。如果延期超過45天，法院將會命令重新審理。新的審理意味著所有以前的證據必須被重新提出。盡管設定這一規則的目的在于防止過多延期審理的數量，但是其實施的結果卻可能使整個程序的進行明顯并不是非常快。

篇（11）

法律欲實現其調整社會的功能，必須通過司法方能實現。法官又是“法律經由精神王國進入現實王國控制社會生活關系的大門。法律借助法官而降臨塵世。”1作為司法主體的法官欲切實發揮法律調整社會的功能，必須擁有一定的職權才能實現。但是法官所具有的職權系由國家所授予并代表國家而行使，為了保障法官所享有的職權的行使能夠得到充分的保障，以確保司法公正，也為了對法官所享有的職權進行必要的限制，以抑制司法不公，國家必須對法官所享有的職權作出制度上的設計和規定。因此，法官所享有的職權能否得以順利行使并實現行使職權以保障司法公正的目標，取決于該制度設計是否合理。同時該制度設計下的職權運行機制是否合理、能否切實實現其預定功能和目標，只有通過實踐檢驗才能加以證明。而任何制度的設計必然根植于該制度所處的具體國情，并反映具體國情。應該說，我國既有的司法職權運行機制是在計劃經濟條件下設計的，并且也曾起到了其應有的作用，例如合議制的少數服從多數原則，在當時法官整體素質不高的情況下，有利于充分發揮集體智慧以減少錯案的發生。但是隨著我國社會主義市場經濟的建立和發展，“而基本上依據建國初期的政治設計和司法理念，建立于計劃經濟基礎之上的現行司法體制，遠不能適應變化了的市場經濟情況。”2作為司法體制改革的一部分的既有的司法職權配置及其運行機制也存在與社會發展不相適應之處。特別是“司法改革斷斷續續進行了10個年頭，今天似乎走到了人們基本不滿意的地步。在法治國家，雖然官員腐敗也偶有所聞，司法腐敗還是十分鮮見的。但是在轉型中國的改革過程中，不僅司法不公、司法腐敗、“吃了原告吃被告”早已成了市井百姓耳熟能詳的詞語，而且腐敗方式花樣翻新、層出不窮。”3進一步增加了人們對于判決可能存在暗箱操作或幕后交易情形的懷疑。本應作為社會矛盾解壓閥的司法，一定意義上卻成了社會矛盾的激發器。形式上看，造成司法不公的原因來自方方面面，但實質上，司法不公的根本原因在于司法體制。4在此情況下，正義若不能以人們“看得見”的方式得以實現，司法便難以獲得其應有的權威。

1.1既有司法職權運行程序的過于神秘性，導致司法可信度降低。雖然司法公開制度已為法律所規定，但是審判實踐中大部分案件僅僅是停留在公開開庭審理和宣判，對于案件立案后何時移交至具體審理的審判業務庭、移交后何時應該開庭進行審理、開庭審理后何時應對案件進行評議、評議后何時應進行宣判和送達等審判流程，一般情況下當事人均無從知曉。特別是對于延長審限而久拖未決問題，雖然并不違反有關法律規定，但是審判實踐中對于延長審限的理由和期限往往也未及時告知當事人。當事人難以對審判活動的全過程進行觀察和監督。而且，當今的社會是信息高度發達的社會，對于案件審理中存在的請示匯報和裁判文書須經領導審批簽發的情況也已為大多數人所了解。在此情況下，難免使當事人特別是敗訴方對該裁判是否存在暗箱操作和幕后交易產生合理懷疑。從而影響司法公信力，降低司法權威。

1.2審判管理的行政化，導致司法干擾因素增強。“我國現行的司法權運行機制帶有較強的行政色彩，表現在法院內部管理機制的行政化領導。”5由于長期受行政管理方式的影響，我國司法機關基本上是以行政管理的方式來管理司法工作，特別是審判機關往往習慣于以此方式來管理法院的審判工作。6審判實踐中普遍存在案件的立案受理到最后作出裁判均需經領導審批的現象，或者可以說案件最終的處理結果并非合議庭所能自主決定。此種“以行政方式進行審判管理的案件審批制度存在違反回避、直接原則、違反干預法官作出的裁判結果。”7在案件須經領導審批，而現在的錯案責任追究制度又是直接針對案件承辦人或合議庭課以相應責任，案件承包人或合議庭為避免承擔錯案追究的責任一般都會秉持案件事實和有關法律規定作出相應的裁判的情況下，當事人從其自身利益出發則往往會想方設法通過托關系找領導以影響合議庭對案件的處理意見。從而導致司法干擾因素增加，影響承辦法官和合議庭獨立思考和集體智慧的發揮，最終影響司法公正。

1.3法官獨立性降低，影響案件的審判質量。雖然法律賦予合議庭成員對于案件的處理具有同等的權力，但是我們的合議規則是貫徹少數服從多數的原則。而審判實踐中又確實存在“合而不議”由承辦法官一個人說了算、案件的最終處理結果并非由具體審理案件熟知案情的承辦法官所作出，而是由僅憑聽取承辦法官的案情匯報或僅通過查閱卷宗材料而獲悉案情的其他合議庭成員依多數意見作出、甚至直接基于領導的意見作出的現象。雖然錯案責任追究制度規定的追究對象一般為承辦法官或合議庭成員，但是在實際進行追究時往往考慮是否領導因素包含其中而作差別對待。因此承辦法官為免于擔責往往寧愿服從合議庭的多數意見或按領導的意見對案件作出處理。此種“審與判分離”的司法實際，即使合議制的發揮集體智慧的民主功能未能充分發揮，又使作為司法權的實際行使者的法官未能切實行使其權利，或者可以說是變相剝奪了法官履行職責所應具有的權利，降低了法官審理案件力求公正的主動性和積極性，并相應使其缺乏責任心。從而導致案件審判質量下降，影響案件的公正裁決。

2建立民主化的司法職權運行機制

“社會中糾紛的解決途徑有多種，司法僅僅是其中之一而已。但我們看到的一個現象卻是，從古代到現代，司法的地位是越來越高了”。特別是隨著我國社會主義市場經濟的進一步發展和完善，而市場經濟本身即需要法治以維護公平競爭的市場秩序，人們對于法治的需求也越來越高，建立在計劃經濟基礎上的現有司法職權運行模式已不能適應變化了的現實社會生活。因此，必須對現有的司法職權運行機制進行改革，以適應和滿足人們的司法需求。但歷史的經驗表明，任何忽略或脫離國情的改革設想都是不切實際和難以推行的。針對現行司法職權運行機制存在的弊端及其造成該弊端的原因，筆者認為，應結合我國的國情，從司法民主化方面入手加以改革。

2.1擴大司法公開的范圍，最大可能地公開審判管理信息。司法公開本身就是“看得見的正義”，為人們觀察司法活動提供途徑，為當事人維護自身權益提供保障。10由于案件的處理結果與當事人的利益密切相關，因此當事人對于案件審理中的每一個細節和環節都是十分敏感和關注的。從我國現有法律規定來看，關于司法公開制度僅籠統規定了開庭審理公開和宣判公開，并未對公開的具體事項和范圍作出具體規定。審判實踐中，大部分的案件公開的范圍也一般僅側重于庭審公開和宣判公開，對于案件的審判流程的各項規定則一般僅局限于內部掌握，而不向當事人公開。從而使正義未能真正以“看得見”的方式得以實現，即使所作出的判決是嚴格依照法律規定作出的公正的判決，也可能使當事人產生合理懷疑。并且從對法律規定的解讀可以看出，公開的事項和范圍遠不止開庭審理公開和宣判公開。因此，應擴大司法公開的范圍，最大可能地公開審判管理信息，使正義在“看得見”的方式下得以實現，以換取司法公正應有的信任和權威。而“審判民主制度的運作也具有相應的社會整合功能。這些制度主要包括審判公開、…。通過這些制度的運作，司法過程有望能夠將更多的一些主體甚至全社會都納入具體的法律場景之中，從而在司法過程與社會之間形成法律信息上的互動，最終有利于社會的規范整合。

”11雖然司法民主從根本上講是價值問題，但也是技術問題。在司法程序民主與司法實體民主的平衡上，我們無疑應當強調司法的實體民主，即司法對民利的保障程度。但是，這并不意味著司法程序民主沒有獨立的價值。12從司法程序民主入手擴大司法公開的范圍，增強司法的社會服務功能，既能滿足當事人對于整個訴訟活動的知情權，達到對當事人民利的保障，又能讓其相信判決是在公正的程序下而非在暗箱操作下作出的，使當事人相信司法公正，從而樹立司法權威。同時擴大司法公開的范圍，還能進一步擴大當事人對法官的監督范圍和監督力度，相對減少暗箱操作的空間和可能，進一步催生和提高法官追求公正司法的主觀能動性，切實實現司法公正。當然，此種公開也并非是沒有限度的。由于司法本身具有私密性特點，并且以其私密性排除外部可能對司法產生的干擾以保證法官獨立作出判斷而確保公正裁判。因此，此種最大可能地公開審判管理信息應以不影響法官的獨立判斷為限度，應留予法官進行獨立判斷的私密空間。具體而言，此種公開應是除法官的自由心證形成判決的過程即案件處理意見形成過程以外的包括案件立案受理、具體審理環節、每一環節的具體進展情況等在內的有關信息。

2.2建立以保障法官獨立為限度的職權行使民主機制，切實增強司法內部職權行使的民主化程度。我國長期施行的司法體制在當前法治發展進程中所表現出來的弊端，便集中反映在它違反司法只能的內在要求，基本上將行政機構設置及管理的一套貫徹于司法系統。13從而在一定程度上切實抑制了法官獨立判斷和合議庭發揮集體智慧功能的發揮，并導致司法干擾因素的增加。對此，我們應結合我國的具體國情重新加以審視。當今整個社會處于利益格局調整的轉型階段，因人民內部矛盾糾紛引發的時有發生，影響社會穩定的因素大量存在。因此，保持社會穩定對于當代中國具有特別重要的意義。14而司法在本質上又是國家的工具，必須服務于實現國家職能的需要。不可否認的是，領導職權和相應職責的加大，從一定程度上來講，即意味著其更能從維護社會穩定的角度看待事物。在當今社會形勢下，由領導對案件進行把關，有利于更好地實現司法作為工具的職能。同時基于我國目前法官的整體素質不高和司法職業群體的同質性，此種把關亦有利于保證案件的質量，促進司法公正。因此，對于審判管理方式上的行政化，雖然存在一定弊端，但我們不能因此而否認其具有適合我國當今國情的另一面。其實其他國家的司法改革，也不是動不動就改革領導體制的。15關鍵在于如何在其與保障法官的獨立性和發揮合議庭集體智慧上找到一個平衡點。在內部司法職權的運行機制中增加民主因素，可以從民主的角度體現對具體承辦法官的處理意見的尊重，以保障法官獨立并處于中立地位平等地對待雙方當事人，同時提高其追求司法公正的主動性和積極性，還能夠充分發揮合議制度由民主所延伸的發揮集體智慧的優勢，以進一步提高案件質量。因此，從這個意義上來講，司法民主有利于保障法官獨立。而法官獨立性的加強即意味著其抵御外來干擾因素能力的相對提高，并且當外來干擾因素未能影響案件處理的情形不斷得到證明并加以累積時，民眾的試圖干擾案件的觀念便會相應得到改變，從而從根本上排除外來因素對司法的干擾，保障司法公正得以實現。具體而言，在審判管理的職權設置上，應建立以促進和保障內部職權行使民主化為指導與案件簽發人相結合的職權運行機制，明確區分承辦法官、合議庭、案件簽發人的具體權限。

2.3完善內部監督制約機制，保障民主化的司法職權運行機制功能的發揮。在司法職權運行機制中增加民主因素，實際上是通過民主程序的職權設置賦予法官和合議庭更大范圍的司法職權以保障法官獨立，體現司法規律。但我們又面臨我國法官整體素質不高的現實。在此情況下，只有建立相應的職權行使監督機制，才能避免和減少司法職權被濫用影響司法公正的危險。并且，從司法運作的規律和具體過程看，任何一個國家的司法獨立都是相對獨立，不可能是絕對的獨立。失去監督的政治權力會產生腐敗，沒有監督的司法獨立也會產生司法腐敗。司法獨立和司法監督總是一對矛盾，處理好這一對矛盾，促進司法公正，防止司法腐敗，是各國司法制度的價值追求。16針對司法民主而擴大司法公開的范圍，最大可能地公開審判管理信息的問題，應對承辦法官課以相應的公開審判管理信息的義務，并建立相應的應公開而未公開審判管理信息的責任追究機制，以切實疏通民眾監督司法的渠道，充分發揮司法的社會服務功能，使正義以人們“看得見”的方式得以實現，為司法獲取應有的權威。針對司法民主而設置的以保障法官獨立為限度的職權行使民主機制，應建立合議庭評議案件的監督機制，對“合而不議”的情形追究相關合議庭成員的責任，以確保合議庭成員切實充分履行其職責。從而避免合議流于形式由承辦法官個人實際決定案件處理結果的情形，防止職權濫用，同時又能切實保障集體智慧作用的發揮，確保案件質量；并應改革現有的錯案追究責任制，進一步明確和統一造成錯案所應承擔的具體責任及相應的責任追究方式，從而切實激發法官抵御外來因素干擾的主觀能動性，確保公正司法。

參考文獻：

[1]〔德〕，拉德布魯赫著：《法學導論》，米健等譯，中國大百科全書出版社，1997年版，第100頁。轉引自余鋼益、桂菁著：《糾紛與規則的溝通》

[2]姜小川：《對“深化司法體制改革”意蘊的認識》，中國黨政干部論壇，2008年第2期。

[3]張千帆.《法官面孔10年變換后：改革尚未觸及更深層次》，

[4]姜小川.《對“深化司法體制改革”意蘊的認識》，中國黨政干部論壇，2008年第2期。