法律訴訟論文大全11篇

緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇法律訴訟論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

篇（1）

（一）民事訴訟行為的概念

在現代民事訴訟理論中，一般認為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強調訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學者主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調整，具有訴訟性質。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產生訴訟法效果，也能產生實體法效果，比如，合法的行為就能夠產生中斷時效的實體法效果。

在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結成了相互關聯的行為鎖鏈和訴訟關系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標而展開。各種民事訴訟主體如當事人和法院由于其訴訟地位不同所實施的訴訟行為亦相應不同。

當事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時也具有與私法行為相互交錯的一面，探討訴訟行為與私法行為的區別和關聯是訴訟行為理論的一個極其重要的內容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質，與當事人的訴訟行為和私法行為區別明顯。民事訴訟制度是以國家公權力（審判權）解決私權糾紛和保護私權的國家的正規的制度。民事訴訟是當事人訴訟行為和法院職權行為的集合，內含著當事人個人意志和國家意志，體現著當事人訴權、訴訟權利與法院審判職權的統一。

然而，國外的訴訟行為理論的主要內容是有關當事人的訴訟行為。這是因為，在采取處分權主義和辯論主義程序的條件下，事實上當事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實施，因此，從程序上保證正當訴訟行為的實施，顯得極為重要。可以說，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎理論。[2](P223)

（二）訴訟行為的發展

在諸法合體的時代，實體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的法律規范散見于諸法之中，理論化的民事實體法學和民事訴訟法學并未產生，訴訟行為理論也未形成。實體法和訴訟法在體系上的分離，使得實體法上的法律行為具有了獨自意義，由訴訟法規范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀。在19世紀末，國外學者開始重視對訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發展與訴訟觀、訴權論等發展軌跡基本一致。

據德國學者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀德國自然法學者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學說匯纂法學及私法訴權理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨立存在的價值。Nettelbladt的這種認識實際上是私法一元觀或實體法的訴訟觀的體現。這種訴訟觀以實體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認為，訴訟法從屬于實體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質上的獨立性。

隨著社會和法律的發展，尤其公法及其觀念和理論的發展，訴訟法被看作是公法，與實體法相獨立。這一時期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權說強調訴訟法的獨立性，進而為獨立的訴訟行為及其理論的生成創造了契機。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個性質不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權說基礎之上，只強調訴訟行為的訴訟法性質或公法性質，而忽略了訴訟法與實體法之間的合理關系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法行為等）可以產生實體法上的效果。

二元論的訴訟觀，是從實體法和訴訟法的聯結點上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎上的訴權學說（如具體訴權說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調整的，然而也存在能夠引起私法效果發生甚至包括了實體法內容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質以及與私法行為之間的關系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認為，訴訟法律行為會引起實體法上的效果甚至包括了實體法的內容，這是因為訴訟法對實體法內容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨立性質。

對于此類情況，應依何種標準認定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認為，應視該項當事人行為的主要效果屬于訴訟法或實體法的領域而定，若主要效果為訴訟法而實體法上的效果為次要的，即認定該項行為是訴訟行為。根據主要效果說，當事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實施的，如果該行為主要目的在發生訴訟法效果，就認定其訴訟行為。例如，前當事人以書面授與訴訟權的行為、合意管轄的行為等。

二、法院和當事人的訴訟行為

（一）法院的訴訟行為

法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質或者說具有法定的職權性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實施審理行為、裁判行為和執行行為等。具體說，

法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項和實體事項進行審查核實的行為。比如，審查當事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期間順延、復議等，是否具備法定條件；審查核實證據是否真實合法、案件事實是否真實；審查訴訟請求是否有理等。

法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據審查核實的結果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。

法院的執行行為，主要包含：審查執行申請是否合法；決定采取具體執行措施、實施執行措施；主持和維持執行秩序等。在執行程序中，法院對于執行程序事項的爭議（如執行異議等）和實體事項的爭議（如異議之訴等）的解決，實際上屬于法院的審理和裁判行為。

法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權主動指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復中止的程序、調整辯論順序（對辯論進行限制、分離或者合并）、許可或禁止當事人陳述，等等。

法院的上述行為中，有關法院主持和維持訴訟程序和執行程序有序進行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。

（二）當事人的訴訟行為

1．當事人訴訟行為的分類

對于當事人的訴訟行為，可以根據不同的標準予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。

取效性訴訟行為無法單獨直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當事人要求法院作出一定裁判的申請、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當事人向法院提出調查證據的申請等等。當事人有關案件事實的主張和舉證行為也屬于取效行為。當事人取效行為只得向法院實施，法院也應當調查當事人取效行為是否合法及有無理由。

一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發生訴訟效果。當事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實施的，有些情況下也可向對方當事人或第三人實施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當事人實施的，例如當事人的自認、原告放棄或變更訴訟請求、當事人放棄上訴等，也可以是雙方當事人實施的，例如協議管轄、協議不、協議不上訴、協議變更執行方法等。這類訴訟行為中很多屬于當事人之間的訴訟契約，即當事人之間對于訴訟程序的進行和形態而達成的以直接發生訴訟法上效果為目的的合意。

大陸法系學者認為，有些訴訟行為可同時為取效行為和與效行為，例如，提訟，一方面發生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因為提訟須待法院的判決才有意義。[3](P460)

2．當事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較

當事人訴訟行為與私法行為有著諸多區別。在法律規范方面，前者受民事訴訟法規范，后者受民事實體法規范；在法律性質方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實體性和私法性；在法律效果方面，前者產生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時產生實體法上的效果），而后者產生實體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實施。

當事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個重大區別：

（1）訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當事人的表示行為為準。這主要是基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數訴訟行為有序構成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進行。如果允許當事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進行和安定性。這一點與民事行為存在很大的區別。因此，對于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上的意思瑕疵可撤銷的規定。

能否根據訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯誤等為由撤銷訴訟行為？從保護當事人的角度來說，通常情況下，當事人取效訴訟行為可撤回；德日通說和判例認為，對于管轄合意、不上訴合意、訴訟和解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。近年來，德日有學者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關意思瑕疵的規定，準許主張其訴訟行為無效或撤銷。[3](P465)

（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說認為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關系必須確定，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關系必須確定的要求。訴訟行為如以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對方當事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進行并可導致訴訟的遲延。

但是，也存在著例外，比如在訴的預備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預備合并是指在同一訴訟程序中原告同時提起主位之訴和備位之訴，原告請求：若主位之訴敗訴的，可請求就備位之訴進行判決。如果主位之訴獲得勝訴，原告不得再就備位之訴請求作出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預備抵銷的情形中，被告可同時提出：要求法院駁回原告的訴訟請求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。

三、民事訴訟原則與訴訟行為

（一）訴訟當事人平等原則與訴訟行為

憲法中的平等原則（或平等權）在民事訴訟中則體現為訴訟當事人平等原則（或平等權）。從訴訟行為的角度來說，訴訟當事人和法院必須根據訴訟當事人平等原則實施訴訟行為。該原則要求當事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務；同時，該原則要求法院應當平等尊重、對待和保護各個訴訟當事人。該原則不僅強調當事人之間實體利益的平等保護，而且還強調當事人之間程序利益的平等維護。在這一方面，我國現行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護而言，比如，我國現行撤訴制度沒有將狀送達被告后征得被告同意作為準許撤訴的條件之一，事實上狀送達被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了經濟費用等，并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見，我國現行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本）及其對訴訟結果的期待利益，僅僅考慮了原告的權益，從而違反了訴訟當事人平等原則。

當事人平等原則實際上僅適用于民事爭訟程序和爭訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強制執行程序。因為非訟案件是非爭議的案件，非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當事人，很少有適用訴訟當事人平等原則的可能性。強制執行旨在國家依憑公權力強制義務人履行法院確定判決等執行根據，迅速、經濟和適當地實現權利人權利，所以一般認為自不宜使執行義務人與執行權利人處于同等地位（即執行當事人不平等主義）。盡管如此，對執行義務人的合法權益和基本生活等也應予以充分合理的保護。同時，由于強制執行是個別執行，所以許多國家對于執行權利人之間采取優先執行原則并非平等執行原則。[4]

（二）處分原則與訴訟行為

處分原則是指訴訟的開始終結和訴訟對象由當事人決定。當然，當事人的處分權范圍限于私益的事項，在此范圍內法院不得予以干涉。當事人處分權的行使原則上取決于當事人的意志，法院不得為當事人而主動啟動訴訟程序、進行訴訟和解等；訴訟對象（或訴訟標的）原則上是由當事人自行確定的，法院的審判范圍應受其限制而不得以職權變更或替代訴訟對象而作出判決，否則構成對當事人處分權的侵犯。然而，對于具有公益因素的事項，當事人的處分權則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權進行主義和干預主義，法院不受當事人意志的左右而依職權繼續或終結程序，也可以超出當事人請求范圍作出裁判。

再如，在大陸法系，訴訟要件一般包括：（1）法院對該訴訟擁有管轄權。（2）存在雙方當事人；當事人適格；當事人具有當事人能力和訴訟能力；當事人若缺乏訴訟能力，應由其法定人合法。（3）訴訟標的須是法院能用強制執行程序執行的；不受既判力拘束；沒處于訴訟系屬中；具有訴的利益。至于是否存在仲裁協議等訴訟要件，只有在被告提出異議時法院才予以考慮。一般地說，訴訟要件具有程序性和公益性，即是說具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續進行下去直至作出本案判決；若不具備訴訟要件，訴訟程序沒有必要繼續進行，法院應當直接駁回訴訟而不受當事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節約審判成本。因此，訴訟要件是法院職權審查事項，法院應依職權主動進行審查。[5](P75)

（三）辯論原則與訴訟行為

外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當事人沒有主張的直接決定實體法律效果的案件事實，不得作為法院判決的依據；2.當事人之間沒有爭議的事實，法院應將其作為判決的依據；3.原則上，法院只能對當事人提出來的證據進行審查判定。與辯論原則和處分原則相對應的是司法消極性原則。辯論原則體現了當事人對判決基礎的案件事實證據的處分。按照處分原則，當事人有權處分其實體權利，在此延長線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當事人間接處分自己實體權利的自由。[6](P109)

我國有必要根據民事訴訟特性，參照外國的合理規定，重塑辯論原則。[7]但是，考慮到我國律師的數量和質量，國民的法律水平以及整個的制度配置等，難以適應外國辯論原則運作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國相應做法（如法官闡明權）。

根據強制執行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強制執行程序。[8]至于強制執行中，發生的實體爭議（執行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當然適用辯論原則。非訟程序采用職權探知主義，不適用辯論主義，即當事人沒有主張的事實，法院可以依職權收集；當事人對事實的自認對法院沒有拘束力；當事人沒有提出的證據，法院可以調查。

（四）誠實信用原則與訴訟行為

現在，愈來愈多的國家特別強調誠實信用原則（誠信原則）在民事訴訟中的重要性，并將誠實信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國民事訴訟法沒有明確規定誠信原則，然而理論上已開始探討該原則及其在我國民事訴訟中的適用問題。誠信原則要求法院、當事人等本著誠實信用實施訴訟行為，誠信原則構成對法院、當事人訴訟行為的正當約束。[9]民事訴訟法上的誠信原則來源于道德上的誠實信用，但是作為法律原則，該原則屬于強行性規范，不允許訴訟主體約定排除適用。

訴訟實踐中種種因素導致了當事人之間實際的不平等，那么運用誠信原則對當事人加以約束是保障當事人平等實施訴訟行為的一個手段。[10]辯論原則和處分原則是當事人自主性和自治性的基本保證規范，其規范取向并不是對當事人自主性和自治性的限制，但是當事人的自主和自治又必須限制在正當的限度內，這種必要限制可由誠信原則來完成。[11]P80-81

（五）程序安定原則與訴訟行為

程序安定原則包括程序運行的穩定性和程序結果的安定性。前者是指當事人在對程序結果有一定預知前提下，有條不紊地實施訴訟行為。因此，訴訟法規定了重要訴訟行為的行使要件（如要件等）、程序進行的順序，從而方便當事人選擇程序和實施訴訟行為，并禁止法院和當事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決，其終局性效力就應得到保障，禁止當事人就同一案件重復訴訟，也禁止法院就同一案件重復審判，即維護法院判決的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一紛爭先后作出相互矛盾的裁判，所以法治國家原理要求以判決既判力制度實現法律和訴訟程序的安定性。一般說，相對于法律和訴訟程序的安定性和權威性而言，在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多。在我國，判決的既判力因再審程序的頻繁發動而受到致命破壞。由此，本可以通過個案判決來構筑法的權威性和安定性及法律秩序或法共同體，在這樣的再審機制下，卻大失所望。

當然，因維護法律和訴訟程序的權威性和安定性而過分犧牲個案正義，這種制度的合理性和正當性以及能否維護其權威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟程序的權威性和安定性不應絕對排除個案正義，在嚴格的法定條件下可以排除既判力，比如可以通過嚴格的再審程序對既判事項再次審判。

四、訴訟行為的瑕疵及其處理

當事人和法院必須遵從民事訴訟法規定的程序和要件或者必須依據其所享有的訴訟權利和所承擔的訴訟義務而實施相應的訴訟行為。違背民事訴訟法規定的法定程序和要件而實施的訴訟行為，則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠信原則或善良風俗的訴訟行為，也存在著瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵，考察的重點并不是訴訟行為的內容而是其形式或方式是否與訴訟法規定相符。

在此，筆者從訴訟行為違背強行規范和任意規范的角度，扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問題。

（一）違背強行規范的訴訟行為的處理

在民事訴訟法規范中，強行規范是法院和當事人必須嚴格遵守，不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關于、上訴和再審的法定條件，審判組織的組成、回避、專屬管轄、當事人能力、公開審判等規定屬于強行規范。強行規范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定，具有公益性。

違背強行規范的訴訟行為，雖然構成程序上違法，但是訴訟行為并非必然無效，可以通過民事訴訟法規定的救濟方法予以糾正和補救。這是因為基于程序安定性的考慮應盡量減少變更撤銷訴訟行為，并且有瑕疵的訴訟行為對于當事人未必不利。

對于法院裁判的瑕疵，例如，審判組織的組成違法，沒有傳喚當事人，違背專屬管轄、回避、公開審判等規定以及把無訴訟能力人誤認為有訴訟能力人等而作出的裁判，原則上只能通過當事人提起上訴或再審取消或變更之。在國外民事訴訟中，如果當事人不提起上訴或再審，違反強行規范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀；而根據我國現行民事訴訟法的有關規定，即使當事人不提起上訴或再審，法院和檢察院也可提起審判監督程序予以糾正。對于法院證據調查等行為一旦出現瑕疵，就有可能影響到當事人權利的實現，所以這些行為原則上應予撤銷，不能通過追認使其有效。[1](P363)

一般說，當事人違背強行規范的行為，如果是取效性訴訟行為，法院應依職權進行調查處理，以不合法將其駁回；如果是與效性訴訟行為，法院應不加以考慮。對于違背強行規范的訴訟行為，當事人必須另外實施合法訴訟行為以代替之，即必須在有效期間內重新為無瑕疵的訴訟行為而獲得其預期的法律效果。必須注意，當事人有瑕疵的訴訟行為，并非當然無效，可利用追認等方法予以矯正。比如，無行為能力人的訴訟行為，經法定人的追認則溯及行為時有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追認的，該有瑕疵的訴訟行為則無效。在法院確定的補正期間，如果遇有危及無訴訟行為能力人利益的，可允許其在補正期間暫時為訴訟行為。當事人違背強行規范的行為在訴訟程序也能產生（非預期的）法律效果，比如，上訴人無正當理由超過上訴期間卻提起上訴，該上訴行為也能引起上訴審程序的發生，只是法院須以其違背強行規范為理由，裁定駁回其上訴。

（二）違背任意規范的訴訟行為的處理

在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下，為了便于當事人進行訴訟和保護當事人的利益，民事訴訟法規定了一些任意規范，這些任意規范的公益色彩并不重。當然，任意規范必須由民事訴訟法明確規定，當事人才可援用。至于強行規范和任意規范的識別，一般是，民事訴訟法容許當事人合意、行使責問權的事項的規范就是任意規范，不容許的就是強行規范；或者說，僅為當事人利益而設的就是任意規范，非僅為當事人的利益而設的就是強行規范。當然，區分強行規范與任意規范，還須根據民事訴訟法的立法精神及規范的具體內容來判斷。

任意規范有兩種類型，一種是民事訴訟法明文允許當事人就某一事項在一定條件下可以自己的意志作出決定的規范，例如協議管轄、申請撤訴等規定，違反此種規范的行為一般是由當事人主張是否合法有效。

另一種是有關當事人責問事項的規范。外國民事訴訟中，當事人責問事項主要包括有關法院的通知、傳喚、送達，訴訟行為的方式、期間，非專屬的管轄，訴訟程序的中止等形式方面的事項。法院或一方當事人違背當事人責問事項的規范時，當事人或對方當事人享有依法主張該行為無效的權利（責問權）。對于法院或當事人違反責問事項規范的訴訟行為，當事人主動舍棄或者在一定期間內不行使責問權，以后該當事人不得就同一事項行使責問權（即喪失了責問權），該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因為對于違反責問事項規范的訴訟行為，當事人舍棄或者喪失責問權，法院也沒有發現，法院或當事人基于該訴訟行為而實施了后行的訴訟行為，如果允許當事人行使責問權則將使該后行的訴訟行為歸于徒然，從而不利于訴訟程序的安定和經濟，也違背了誠實信用原則。

【參考文獻】

[1]〔日〕三月章.日本民事訴訟法[M].汪一凡.臺北:五南圖書出版公司,1997.

[2]劉榮軍.程序保障的理論視角[M].北京:法律出版社,1999.

[3]陳榮宗、林慶苗.民事訴訟法[M].臺北:三民書局,1996.

[4]邵明.權利保護與優先執行原則[N].人民法院報，2001－4－9.

[5]〔日〕兼子一、竹下守夫.民事訴訟法（新版）[M].白綠鉉譯.北京:法律出版社,1995.

[6]〔日〕谷口安平.程序的正義與訴訟[M].王亞新、劉榮軍譯.北京:中國政法大學出版社,1996.

[7]張衛平.我國民事訴訟辯論原則重述[J].法學研究,1996,（6）.

[8]王亞新.論強制執行與說服教育[J].中國社會科學,2000,（2）.

篇（2）

關鍵詞：小額訴訟 理論探究 實踐分析 理性設計

自20__年3月最高人民法院下發《關于部分基層人民法院展開小額速裁試點工作的指導意見》以來，各地基層法院紛紛展開小額速裁試點工作，并根據各地自身情況制訂了詳細的操作機制，但是民訴法始終未給出明確法律依據，20__年民訴法大修給予“小額訴訟”明確的法律地位，修改后的《民事訴訟法》在第十三章簡易程序第162條規定：“基層人民法院和它派出的法庭審理符合本法第一百五十七條第一款規定的簡單的民事案件，標的額為各省、自治區、直轄市上年度就業人員年平均工資百分之三十以下的，實行一審終審。”這意味著小額訴訟程序在我國的正式確立，其對及時化解小額糾紛、減輕當事人的經濟負擔、提高訴訟效率等具有極為重要的意義，帶來了小額訴訟在我國蓬勃發展的契機。但是，民訴法只是奠定了小額訴訟程序的法律地位，實際操作中仍缺乏具體的規定，因此，對于小額訴訟程序的探討將會讓小額訴訟在我國四季常青。本文將首先從理論與實踐兩方面探討小額訴訟程序。

一、小額訴訟程序構建的理論探究

（一）小額訴訟的概念及特點

公認小額訴訟最為發達的美國將小額訴訟定義為“小額訴訟程序就是一種用以允許普通公民提出法律規定最低數額金錢訴訟請求的訴訟程序”。大陸法系最具代表性的德國則在其1990年頒布的《簡化司法程序法》中規定“訴訟標的金額在1200馬克以下的財產權及非財產權案件，自動根據原告訴狀中確定訴額后適用新的小額訴訟程序審理，而無需當事人進行選擇或申請”。我國則在新民訴法中的規定則迎合了廣大國內學者普遍接受的概念“小額訴訟程序是指基層法院及派出法庭審理小額訴訟程序所使用的比普通簡易程序更為簡化的一種程序”。無論從國內國外關于小額訴訟概念的定位均是以案件標的額和案件類型這兩方面為基點的，這便是小額訴訟的兩個突出的特點，即適用的案件標的額較小且所適用的案件類型特定。當然除此之外，關鍵性的特點就是小額訴訟程序較之普通簡易程序更為靈活、快捷，非正式化，這些特點都凸顯了小額訴訟程序以平衡司法資源、降低訴訟成本和提高訴訟效率為價值取向的宗旨。這也是我國“案少人多”的司法現狀對于小額訴訟程序迫切需求的原因所在。

（二）小額訴訟程序的法律定位

“小額訴訟程序是否具有獨立的法律地位”自其誕生之日起就一直成為學界討論的焦點，探討其法律地位的目的歸結于對于其明確的法律定位有助于制定詳細的運行程序規則。關于小額訴訟程序的法律定位，縱觀國內外以及理論界與實務界概括起來主要有兩種看法：一種認為，小額訴訟程序本身不是一個獨立的程序，其本質是簡易程序，是簡易程序的再簡化，即在簡易程序規定范圍內再縮短辦案時間，加快辦案節奏。另一種認為是獨立式速裁程序，即通過設定嚴格條件篩選案件，把一些簡單、易處理、耗時少的民事案件納入速裁范圍，快速審結。由于小額訴訟程序更為關注調解因素，其不乏被學界人士認為是架起了訴訟程序與非訟程序之間橋梁的一類特殊程序。我國結合自身實際于新民訴法第十三章簡易程序一章中單列一條規定了小額訴訟程序，如此可見我國基本是采納了第一種觀點，認為即小額訴訟是一種特殊的簡易程序，新民訴法的一錘定音為我國小額訴訟具體運作程序的制定提供了參照依據。

（三）小額訴訟程序的法理基礎

一項程序的產生必定孕育其萌芽的法理基礎，沒有了理論基礎的之撐，程序運行就仿佛是失了根的浮萍，小額訴訟程序亦不例外。

1.程序正義與訴訟效率的衡平博弈

效率與公正是訴訟程序的兩大價值目標，是司法永恒的主題。小額訴訟程序以其提高訴訟效率而在司法過程中凸顯的，那么設置其具體程序規則時難免會有強調效率優先，突出效率的價值而造成忽略實體正義的假象，因此適用小額訴訟程序追求效率的同時，切忌注意保障當事人的絕對性程序權利。綜合各國小額訴訟具體運行規則，作為國家制度與司法行為的一部分的小額訴訟程序在簡化程序規則的同時，還保障了當事人最基本、最低限度的訴訟權利，如：權、程序選擇權、陳述與抗辯權、要求第三方在中立公正基礎上裁判的權利、對速裁判決提出異議的權利等等。小額速裁程序規則的設置與運作，完美的詮釋了效率與公正價值的衡平。

2.訴訟成本與訴訟效益相適應

訴訟成本是指在訴訟過程中所消耗的人力、物力、財力和時間。訴訟效益是指通過訴訟程序所獲得的利益。從經濟學的角度看，任何人在決定行為時，會對行為的成本與收益進行預測、權衡，努力尋求效益優化的最佳點。同樣，在訴訟過程中，訴訟主體也會對訴訟成本與訴訟收益進行預測權衡。訴訟成本與訴訟收益相適應的理論要求“訴訟程序所占用的司法公共資源最多不能大于社會因此而挽回的經濟損失”。如此以“效率”制勝的小額訴訟則為我國司法界提供了一種良性的選擇，訴訟周期的縮短、訴訟形式的簡化、訴訟費用的減免等都節約了大量司法資源，案件范圍的類型化與數額化標準保證著實體公正的終級目標。

二、小額訴訟程序的實踐分析

（一）小額訴訟程序實施的法律依據

各國不論采取對于小額訴訟的哪種定位，都一直在進行小額訴訟程序規則的探索。自20__年以來，隨著我國司法改革的不斷深入，《人民法院第二個五年改革綱要》中提出“繼續探索民事訴訟程序的簡化形式，在民事簡易程序的基礎上建立速裁程序制度”之后，無論實務部門亦或是理論界均給予了小額訴訟程序以密切關注，自最高人民法院于20__年3月下發了《關于部分基層人民法院展開小額速裁試點工作的指導意見》以來，各地基層法院紛紛展開小額速裁試點工作，并根據各地自身情況制訂了詳細的操作機制，20__年民訴法大修給予“小額訴訟”以明確的法律地位，規定了“一審終審制”的小額訴訟程序，為小額訴訟程序的具體運行規則的進一步的出臺提供了法理基礎。

以新民訴法的實施為界點，新民訴法實施前小額訴訟程序一直處在試運行階段，各地均是在《指導意見》的方針指導下根據各地具體情況制定自己的規則，其中由于各地在試行小額訴訟程序過程中，自主性和隨意性較大，有的甚至以犧牲部分公正為代價而過分強調效率的提高，

以致又發了司法實踐中的種種負面問題。新民訴法明確了小額訴訟程序的法律地位之后，各地再次掀起了制定運行規則的熱潮，如山東高唐縣人民法院在新民訴法的前提下亦制定了《高唐縣人民法院關于適用小額訴訟程序審理民事案件的實施細則》，其中不只有明確的適用規則還專門附有“小額訴訟案件裁判文書樣式”以及“小額訴訟相關事項告知書”和“適用小額訴訟程序知情同意書”等，同時各地法院都開始嘗試建立專門的小額速裁法庭，青島嶗山小額訴訟審判庭成立30天即辦理了小額訴訟案件300余起。由于小額訴訟程序法律依據欠缺以及案件類型化、數額化得限制，整體來說小額訴訟程序在基層法院、派出法庭的運行并不普及。

（二）小額訴訟程序實施的困境及原因分析

1.立法缺憾導致小額訴訟在司法實踐中缺乏法律指引

新民訴法實施以前，在《指導意見》的綱領性文件下的限制下基本是存在各地為政的局面，各地制定具體操作規則時基本上是在現有的民事訴訟法律框架內部作調整，在現有的簡易程序基礎上，在不違背法律強制性規定和當事人意愿的前提下實行進一步的簡化，可謂是灰色地帶中夾縫求生。正是因為這樣的法律框架限制，使得速裁機制功用的發揮受到阻礙。新民訴法的規定則僅僅是原則性的確認規定，缺乏可操作性，如小額訴訟案件的、應訴、受理、送達能否更簡單？證據認定和收集能否變通？判決如何做出？等等均為做出相關規定，且對一些必要性的問題如能否反訴等也并未做出規定。立法的缺憾阻礙著小額訴訟程序的蓬勃發展。

2.司法成本的增加制約小額訴訟的廣泛推行

廣西某基層法院課題組對小額訴訟案件的當事人進行了抽樣調查，根據調查結果，80%以上的當事人因為小額訴訟程序的快捷性而選擇適用小額訴訟程序，70%以上的當事人鑒于小額訴訟程序的低成本性即訴訟費用較低而青睞于小額訴訟程序。可見當事人選擇小額速裁的原因主要是小額速裁審理案件的快捷和訴訟費低。然而，在大幅度降低訴訟費收費標準的情況下，法院司法運行成本不可避免的大大增加。小額訴訟的快速反應機制需要耗費人力、物力，當前法官的工作壓力巨大，內部司法資源挖掘潛力有限，而且基層法院現有的經費保障體系難以保障小額速裁長久運行的資金需求，這為小額速裁開展長期的工作埋下隱患，制約著小額訴訟應用的常態化。

3.小額速裁的速裁機制引發濫訴、虛假訴訟現象

司法實踐中小額速裁快速結案的特點很容易為當事人所利用，具體體現在：其一、可能造成當事人濫訴，如一些金融、電信等企業把速裁程序當做向一般市民催討債務的工具，也不乏當事人僅僅是因為極少的訴訟標的金額打賭氣官司等等；其二、小額速裁程序可能成為部分當事人利用法院進行虛假訴訟的工具，隨著當事人訴訟技巧的提高，當事人利用辦理調解轉移或逃避債務或者利用法院裁判騙取保險費用等，法院難免會遭到被塑造成為“當事人獲利的工具”的威脅。上述問題由于小額訴訟程序訴訟費用較低的優勢而愈發概率越大，司法公正難以保證。同時，受限于小額訴訟一個月審理期限，受案法院往往為了避免虛假訴訟、查明案件事實，進而將案件轉為普通程序審理，這也違背了小額訴訟程序的設計初衷。

三、小額訴訟程序的理性設計

（一）完善相關立法，細化具體運作規則

新民訴法已經從立法上確認了小額速裁程序獨立的法律地位，之前的《指導意見》也只是對小額速裁試點工作做了原則性的安排，小額訴訟的發展亟待相關程序立法的完善。

1.針對小額訴訟的受案范圍可以實行原則性與靈活性相結合的理念。新民訴法的概念性規定與《指導意見》的概括性規定與列舉式規定的結合，小額訴訟的適用范圍多為類型化合同糾紛與財產糾紛，并明確列舉了像涉及人身關系爭議、追加當事人或者提起反訴的案件、財產權確權爭議案件這些暫不適用小額訴訟程序的案件類型。之后的司法實踐中，可以采取在遇到可以適用小額速裁的案件類型時，逐級上報至最高人民法院，以便可以及時補充完善小額訴訟適用范圍。新類型案件隨著社會的發展會不斷涌現，原則性規定與靈活性規定的結合會為小額訴訟程序的發展與進步注入新鮮活力。

2.小額訴訟程序適用程序決定權。司法實踐中，很多基層法院采取了賦予當事人程序選擇權，由當事人自主決定是否采用小額訴訟程序，這樣的選擇權使小額訴訟出現的意義在某種程度上會大打折扣，因此對于當事人程序選擇權加以一定的限制為必要。筆者建議針對此類案件可以提前通知當事人，宣告本案是小額訴訟，并且通知當事人將不能上訴，告知案件為一審終審。當事人如果認為不屬于小額訴訟，可以向人民法院提出異議，如果異議成立，人民法院可放棄小額訴訟判決，繼而做出可以上訴的一審判決，同時對于一定金額以下的金錢債務糾紛，除了法官認為適用小額程序不適當者外，不得由當事人任意排除適用。

3.適用小額訴訟程序要比簡易程序更為簡化。立案程序簡易化，格式化訴狀亦或是口頭由法院記錄，立案迅速化、立案之后立即移送以防拖延訴訟時間；簡化傳喚、送達程序，實行法官獨任審理，通知方式可采用電話通知、郵件通知等靈活方式，但是落實本人確已收到通知的書面材料不可或缺；限制律師并可以選擇性不采取公開審理；開庭時間可以根據當事人的共同申請并經人民法院同意后，在晚間、休息日或法定節假日開庭；開庭地點可以與巡回法庭、車載法庭密切結合；不進行庭前準備，如無特殊情況則無需進行證據交換；簡化裁判程序，現階段裁判文書可以采取格式化處理進而在時機成熟時還可以向表格化處理方式發展，兼顧案件實體公正的同時充分提高結案效率。

小額訴訟救濟程序待完善，新民訴法一錘定音小額訴訟程序適用一審終審。大部分法治先進國家和地區并沒有封死小額訴訟上訴的制度渠道，小額訴訟判決違反法律或者嚴重程序違法的，當事人仍享有國家提供的正規的救濟機制。司法實踐中有意見認為當事人如果對小額訴訟判決不服的，可以在收到判決書之日起10日內向原審法院提出復議申請，經審查復議成立的，裁定撤銷原判，并按照普通程序進行審理；也有意見認為當事人不服小額訴訟一審判決，可于判決書送達之日起15日內，向作出該判決的法院申請再審，法院受理當事人再審申請后，依照審判監督程序進行審理。兩種意見哪種更符合立法原意，更能保護當事人權益有待于司法實踐的檢驗，筆者更傾向于第二種意見，這應該是一審終審的程序性限制。

（二）設置獨立法庭，加強各庭室間協調

新民訴法規定小額訴訟案件由基層法院和派出法庭審理，這符合我國目前的案件分配比例。我國目前的四級法院制，基層法院單純的改造成只審理簡單案件的 簡易法院不太現實。廣東省佛山市對該市基層法院的民商事小額案件審理情況進行了統計，5個基層法院20__-20__兩年中民商事案件標的金額在10000元以下的案件占11%左右，小額訴訟案件在基層的絕對數量不足以單設法庭，同時貿然單設法庭，對類似案件和相關業務庭都會帶來不便。單設法庭是一個循序漸進的過程，可以提前選配好作風正派、業務能力強、調解水平高、熟悉當地社情民意的資深法官作為適用小額訴訟程序審理案件的第一批承辦法官，先行先試，積累了一定經驗之后，可在基層法院設置普通庭和簡易庭，其中小額訴訟在簡易庭審理，或是改造派出法庭為小額訴訟法庭，體現專業化的同時可以優化司法資源配置并提高訴訟效率。另外，為了保障小額訴訟程序的長足發展，可以在財政經費上有所傾斜，亦可為小額速裁庭設立專項經費。

關于建構之后的小額速裁庭與其他業務室之間的協調問題，應著眼于加強法官的職業道德和素質培訓，不論審理何種案件均應恪守法官職業道德，同時要改革法官考核制度，不再單純的以結案數等為標準直接評價法官工作成績，應該采取從法官職業操守、法官的業務能力等多層次量化標準，避免不同業務庭室人員之間產生矛盾，同時，必要時可以實行不同業務庭人員之間的輪崗流動，加強小額速裁庭與其他業務庭室的交流。

（三）架構配套程序，形成合力運作機制

案件是否屬于小額訴訟案件的確定時間點，是在立案階段由立案庭室決定還是在案件審理階段由業務庭室決定是小額速裁案件進展的瓶頸問題之一。筆者認為立案庭室可以和業務庭室結合起來，對于那些明顯歸屬小額訴訟程序的案件，立案之時即可確定，對于那些類型化不明顯的可以由業務庭室在案件的審理過程中自行決定。另外，當前小額速裁的優勢仍限于審理期限的縮短和程序的便捷，而保全、執行等配套程序卻囿于現行體制仍不能全面提速。無論變得多么容易，審理和判決是如何的迅速，但是想見只要生效判決的內容最后無法實現，上述的一切努力終將成為一紙空談。因此案件保全、執行等后續程序亟待完善，可以適當簡化小額速裁案件的財產保全和申請執行的程序，為財產保全申請人和執行申請人開辟綠色通道，對小額速裁案件權利人的申請當日決定是否立案；針對特定類型的小額速裁案件采取靈活的財產保全和執行措施，對財產保全費用和保證金的交納方式采取更為靈活簡便的方式；在法院內部對小額速裁案件的財產保全和執行工作建立聯動工作機制，督促案件主審人及時跟蹤財產保全和執行工作的進展情況。各個業務部門形成聯動機制，合力運作建構完善小額訴訟程序。

綜上所述，小額訴訟程序以其獨特的價值理念和運行方式，對于小額案件的權利人及時享受權利救濟具有十分重要的意義。我國應在確立小額訴訟程序的基礎上，進一步完善相關的制度，使現有的小額訴訟程序更加符合我國的國情，以提高訴訟效率，實現訴訟效益的最大化。

參考文獻：

[1]鄧振球：《美國小額訴訟制度之研究——簡論我國立法上之得失》，司法院秘書處20__年版。

[2]蔡虹：《民事訴訟法學》，北京大學出版社20__年版。

[3]張芳芳、趙琦銘：《小額速裁程序的法理思考與完善建議》，載《人民司法》20__年第3期。

[4]吳修新：《獨立民事速裁程序的制度探討》，載《法律適用》20__年第3期。

[5]傅郁林：《繁簡分流與程序保障》，載《法學研究》20__年第1期。

[6]鄭廣：《論我國民事速裁程序的構建》，載《華南理工大學》20__年第18期。

篇（3）

第一，行政訴訟最長期限與法定期限銜接問題。

案例1：張某與李某為鄰居。2000年5月，張某通過申請，獲得某市規劃局的許可，將其舊房翻新并擴建100平方米。由于該擴建范圍涉及鄰居李某的出入通道，致使工程完工后該通道的寬度由過去的2米縮至0.8米，引起李某的不滿，雙方時有摩擦。同年10月，張某向李某出示規劃許可證，證明其屬合法占地，李某也沒有更多意思表示。2002年12月，李某以某市規劃局給張某頒發的規劃許可證侵犯其合法權益為由，向某市法院提起行政訴訟，要求撤銷該規劃許可證。法院對于李某是否享有訴權存在分岐：一種意見認為，某市規劃局頒發規劃許可證的時間為2000年5月，由于李某當時并不知道該具體行政行為內容，根據《若干規定》第四十二條，期限應從知道該具體行政行為內容之日起計算，由于涉及不動產，當事人從作出具體行政行為之日起二十年內向人民法院提訟，人民法院均應受理。因此，李某于2002年12月向人民法院，仍處于司法解釋規定的最長期限內，其訴權應受到保護。另一種意見認為，根據《行政訴訟法》第三十九條之規定，公民、法人和其他組織應從知道作出具體行政行為之日起三個月內向人民法院提起行政訴訟，而李某于2000年10月就從張某處獲知某市規劃局頒發規劃許可證一事，但時隔二年多才向法院提訟，已超過法定期限，其訴權依法不予保護。這個案例提出的問題是：《若干規定》里的行政訴訟最長期限與《行政訴訟法》里的法定期限究竟是彼此分離還是相互補充？在適用《若干規定》第四十二條時，是否應當考慮與《行政訴訟法》第三十九條銜接？

第二，行政機關作出具體行政行為不告知訴權和期限，適用《貫徹意見》或《若干規定》的期限時，應否將作出具體行政行為的時間作為適用法律的基準時問題。

案例2：趙某與其子共同居住在臨江路34號，該房屋屬于房改房，由趙某購買，享有完全產權。1996年2月，趙某之子瞞著父親將房產證拿走，由某市國土房管局辦理了房屋變更登記，產權人由趙某變為其子。2001年元月，趙某得知房產證被變更，為了不傷親情只好作罷。2002年8月，趙某之子擅自決定將房屋部分面積出租，引發父子不和，趙某為了爭回自己的房屋產權，遂以某市國土房管局違法進行房屋變更登記為由向法院。趙某的是否超過法定期限？從《貫徹意見》第35條規定看，行政機關作出具體行政行為時，未告知當事人的訴權或者期限，致使當事人逾期向人民法院的，其期限從當事人實際知道訴權或者期限時計算，但逾期的期間最長不得超過一年。加上法定的三個月期限，趙某實際享有一年零三個月的期限。從本案實際情況看，如果從1996年2月具體行政行為作出算起，趙某顯然超過了期限。但是，《若干規定》第四十一條規定，行政機關作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權或者期限的，期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權或者期限之日起計算，但從知道或者應當知道具體行政行為內容之日起最長不得超過2年。本案若適用《若干規定》，趙某剛好在法定期限內。因此，適用《貫徹意見》抑或適用《若干規定》直接關系趙某的訴訟利益。有人認為，只要相對人知道具體行政行為是在《若干規定》生效后，即2000年3月10日后，不管具體行政行為實際作出時間在什么時候，一律適用《若干規定》的有關期限規定。另有人認為，應當將作出具體行政行為的時間作為適用法律的基準時，具體行政行為作出在2000年3月10日之前，則適用《貫徹意見》，之后，則適用《若干規定》。

第三，知道作出具體行政行為的內容是否等同知道具體行政行為侵犯自己的合法權益？

案例3：2000年5月，某縣龍頭村一、二組所屬120畝土地被鎮政府征用作為建設用地。鎮政府依據忠府征(1996)54號文，對一、二組共計38戶村民予以安置補償且已到位。2001年3月，有人通過比較鄰近村社的征地補償，發現龍頭村一、二組的補償標準偏低，認為鎮政府應當依據重府函(1998)2號文進行補償安置，卻故意依據忠府征(1996)54號文進行補償安置，損害了龍頭村一、二組38戶村民的利益，遂于2002年11月提起行政訴訟，要求法院判決撤銷鎮政府依據忠府征(1996)54號文進行補償安置的行政行為，并責令鎮政府按新的標準進行補償安置。一審法院認為，龍頭村一、二組38戶村民于2001年3月知道違法的具體行政行為，在不被告知訴權和期限的情況下，于2002年11月未超過二年的期限。一審法院予以受理并作出實體判決。二審法院認為，龍頭村一、二組38戶村民的已超過法定期限，逕行駁回。

行政訴訟期限的法理分析

行政訴訟期限作為一種法律制度，其設立要受訴訟本身內在的規律性所制約，必須適應訴訟規律，為訴訟服務，不是立法者可以憑空恣意而為的。當然，期限還應體現主流社會的價值取向，合乎大多數人對公平與正義的理解，而不能成為少數精英掌握的專利。在司法實踐中，我們只有準確把握設立行政訴訟期限的宗旨、目的，才能在適用這些法律規定時，做到把握規律性、體現時代性、富有創造性。具體說來，應當注意處理好以下幾個關系：

篇（4）

(二)職權主義訴訟模式職權主義訴訟模式是與當事人主義訴訟模式相對應的一種訴訟模式，在這一情形下，爭議的實體問題由法官決定。原蘇聯和東歐國家的訴訟模式可以納入職權主義訴訟模式的范疇。職權主義訴訟模式的特征為:第一，民事訴訟中的裁判對象和裁判依據由法官決定;第二，訴訟程序的啟動和終了由法官決定。例如，蘇俄民事訴訟法典第179條規定，“訴訟請求的數額如果不是根據雙方當事人以前所成立的協議或者依法律規定的程序決定(票據、合同和稅則)的時候，法院可以依照已經查明的情況作出超過原告人請求數額的判決。”

二、民事訴訟模式的成因

關于當事人主義訴訟模式和職權主義訴訟模式的成因近年來已有探討，而為何英美法系與大陸法系雖同屬當事人主義訴訟模式，卻仍呈現出當事人進行主義和法官職權進行主義這樣不同的訴訟模式呢?筆者認為，其影響因素包括以下幾個方面。

第一，法律傳統的影響。在大陸法系，只有制定法才被視為法律的正式淵源，判例則不具有法律上的約束力。制定法最早可以追溯到公元6世紀查士丁尼統治時期所編纂的羅馬法，此后大陸法系法律的發展都建立在羅馬私法之上，從公元11世紀羅馬法在歐洲大陸復興，到資產階級啟蒙運動中的自然法思想和理性主義，到1971年法國《人權宣言》，到大陸法系國家紛紛制定成文法并形成以憲法、行政法、民法、商法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法為內容的成文法體系，不難看出，大陸法系法典化運動自古以來未曾停止過，并且一脈相承。這就決定了大陸法系的法律發展是一個自上而下的過程，在這一過程中，以法院為代表的公權力機關率先完善起來，為法官職權進行主義的訴訟模式提供了條件。英美法系起源于英國，在法律形式上，英美法系以判例法為主，兼有部分制定法。在英美法系國家，判例法又稱為法官法，一般指高級或上訴法院通過判決來確立的審判原則和規則，對以后的法院裁判具有約束力。即使是制定法，其與大陸法系法官適用法律時探究立法者原意不同，英美法系法官在適用制定法時，“要看先前法官的解釋，在該條文首次被解釋時，法官也不是問立法者在立法時的意思是什么(立法者的原意)，而是問當立法者自己在處于當下的情形(手頭案件)時他的意思會是什么”［10］。即英美法系的法律適用是從特定判例出發，這種自下而上的過程決定了法官必須依據當事人的行為行使公權力，這也就形成了當事人進行主義訴訟模式的傳統。

第二，訴訟成本的影響。社會總成本是指社會各個生產部門匯總起來所產生的總成本，僅就民事訴訟領域而言，社會成本包括立法成本和司法成本兩方面。其中，立法成本指整個社會在立法過程中各項資源的耗費量;司法成本指整個社會在司法過程中的資源耗費量，具體又包括國家司法成本和私人司法成本。英美法系國家奉行實用主義，法官本身擁有造法職能，國家無需投入大量時間、金錢、人力、智力等資源專門制定法律。由于英美法系具有判例法傳統，多數法律在實踐中逐漸形成，因此立法成本初期較低，而后期也只需付出少量的立法成本用于制定成文法，以彌補判例法的漏洞和空白。相對于立法成本，英美法系國家的司法成本相對較高。一方面，國家需要投入大量資源構建司法體制。如美國陪審團成員的選任、安排和召集均需要國家投入大量的司法成本。同時，由于英美法系法官具有造法職能，要求國家在培養法官時投入更多的教育資源，以確保法官在司法程序中以極高的素質水平公正裁判案件。另一方面，訴訟當事人同樣需要投入大量的司法成本。英美法系中多數情況下雙方當事人的對抗都體現為雙方律師的對抗，每一個參加訴訟的當事人必須花費高昂的律師費用才能完成訴訟，這也大大提高了社會的司法成本。在大陸法系，制定法為主要的法律淵源，在立法初期國家就投入大量成本制定實體法和程序法，從法律頒布前的專家意見稿、征求意見稿、法律草案，到組織立法機關通過法律，到法律頒布后以研討會、基金項目等形式呈現的立法討論，都要求國家提供大量時間、金錢、勞動等資源來確保法律的編纂、頒布和實施。從社會總成本的角度觀察，大陸法系國家在后期必須降低司法成本。一方面，法官在訴訟過程中扮演更為積極主動的角色，如法官享有調查取證權，可以獨立決定和進行調查取證并將其認為真實合法有效的證據用于裁判;同時，法官的釋明權力也能夠進一步提高訴訟效率，盡早實現定紛止爭。另一方面，當事人雙方的對抗性更為緩和，在調查取證、聘請律師等方面，當事人付出的司法成本也相對比較低。

第三，法律職業文化的影響。法律職業文化是指整個社會對法律及法律職業長期形成的認識和感知，兩大法系呈現不同的訴訟模式受到法律職業文化的深刻影響，具體體現在法官職業文化和律師職業文化兩個方面。英美法系以事實出發型訴訟模式為特點，由此形成了英美法系的律師職業文化，即律師具有良好的職業操守、精湛的業務能力、高超的法律技能，且在整個社會都具有極強的影響力。律師采用計時收費、風險收費等多種收費方式，他們有足夠的動力積極為當事人謀求利益。英美法系的法官雖然在庭審中處于被動消極的地位，但其在適用法律的同時，還具有“造法”的職能，通過中立地觀察和聽取原被告雙方的訴訟過程，法官憑借其內心的公平正義理念和長期的審判經驗進行裁判。因此，英美法系的法官多由年長、聲望德高、富有經驗的社會精英來擔任，而許多法官也因其卓越的個人才能而名垂青史，如科爾、馬歇爾、霍姆斯等。這種法官職業文化也對英美法系的民事訴訟模式產生了深遠的影響，并最終形成了律師積極、法官消極的法律職業文化。大陸法系以規范型訴訟模式為特點，法官首先根據成文法條文預見所要適用的法律，確定訴訟的構成要件，然后了解案件事實，最終呈現一個由大前提到小前提再到結論的演繹過程。同時，大陸法系片面的法官選拔考試也影響了法官隊伍質量的提高，使得法官的威信不足，公信力缺失。同時，大陸法系的律師在審判中的影響力相對較小。英美法系中對出庭證人的提問主要由當事人雙方的律師通過交叉盤問來完成，法官在審理過程中不能詢問證人，只能在雙方律師終止盤問后提出一些補充性問題;而大陸法系的出庭證人首先必須由法官來進行發問，待法官盤問結束后，雙方的當事人和律師才能進行補充發問。律師通常采用比例收費制，導致律師在訴訟中缺少動力和積極性。因此，大陸法系形成了律師消極、法官積極的法律職業文化。

三、結語

篇（5）

從我國《刑事訴訟法》和最高人民法院的司法解釋來看，刑事附帶民事訴訟請求賠償范圍有一定的局限性。按照最高人民法院和江蘇省高級人民法院的規定，附帶民事訴訟的賠償請求范圍僅限于被害人的人身權利因犯罪行遭受損失或財產被毀而遭受的損失，被害人因財物被犯罪分子非法占有、處置的損失，只能由法院責令犯罪分子退賠，或者在退賠不足彌補被害人損失時，由其向民庭另行獨立起訴。

2002年7月11日《最高人民法院關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》（以下簡稱《批復》）規定：“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理”。此《批復》公布后，可謂一石激起千層浪，在學術界引起巨大反響，許多學者紛紛發表觀點，認為該《批復》欠妥，大有“檄文聲討”之勢，一時間“刑附民”精神賠償問題成為學術界焦點話題，眾說紛紜，莫衷一是。筆者認為。造成人們意識上的混亂，很大原因在于立法的缺陷和矛盾，在于傳統觀念與當今社會權利本位法律意識的沖突。江蘇省高級人民法院1999年10月17日以紅頭文件形式頒發蘇高發[1999]23號“江蘇省高級人民法院關于印發《江蘇省高級人民法院〈關于審理附帶民事訴訟案件的若干規定〉的通知》（以下簡稱《23號文件》）規定：”被害人因犯罪行為引起的精神損失不列入附帶民事訴訟案件的賠償范圍“、”受害人被犯罪行為致死的，生前實際撫養未成年人生活費賠償期限到十六周歲“。2001年10月30日該院又以蘇高發[2001]319號”江蘇省高級人民法院關于印發《2001年全省民事審判工作座談會紀要》的通知“（以下簡稱《紀要》）予以確定23號文件的效力。由于在賠償范圍上有上述不當限制，致使被害人的合法權益無法得到法律保護，又導致法律適用的不嚴肅、不統一。 對此筆者談談幾點不同意見：

一、 物質損失賠償及精神損害賠償要兩者兼顧

精神賠償即精神損害賠償，它是由于精神權益受到侵害而引起的法律后果。什么是精神損害賠償？至今立法上沒有明確的定義。一般通說，是指“民事主體因其人身權利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到侵害或遭到精神病苦，要求侵權人通過財產賠償等立法進行救濟和保護的民事法律制度”①。

對于侵權行為造成他人造成物質損失的，侵權行為人應當給予賠償，這是我國《民法通則》早已明確規定的，但對精神損害的賠償，《民法通則》第120條規定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并且賠償損失。”這一規定雖然對涉及“四權”方面的精神賠償予以確認，但范圍過窄。為此，2001年3月8日最高人民法院頒布《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（法釋[2001]7號），規定：“自然人因下列人格權利遭受非法侵害。向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理；（一）生命權、健康權、身體權；（二）姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權；（三）人格尊嚴權、人身自由權。”從這次的最高人民法院法釋[2001]7號司法解釋來看，民事訴訟的精神賠償范圍進一步擴大，但附帶民事訴訟又被最高人民法院《批復》和江蘇省高級人民法院《23號文件》和《紀要》排除在外。

從我國立法現狀和司法實踐看，建立附帶民事訴訟的精神賠償制度十分必要。一是貫徹民事法律有損害就有賠償基本精神的需要。侵權行為人侵犯被害人人格權、健康權等權利的同時，大多數給被害人精神上也造成了極大的損害，這種精神上的損害，有些要比物質損害嚴重得多，如果僅對物質損害予以賠償顯然是不公正的。二是保證刑事法律規范與民事精神賠償制度互相銜接、協調一致的需要。民事訴訟的精神賠償已被立法所確定，更被司法解釋所明確，因而完全有理由而且應該將民事訴訟中能夠得到處理的精神損害賠償納入附帶民事訴訟一并審理。同時，這樣更能體現附帶民事訴訟經濟、方便的原則。三是有利于打擊犯罪、保護公民的精神權益，維護社會穩定。如在附帶民事訴訟中能同時追究被告人犯罪行為對被害人精神損害的經濟賠償責任，對嚴厲打擊犯罪，全面保護公民的合法權益，必然具有十分重要作用。

對于附帶民事訴訟精神損害不予受理的規定，司法界曾有這樣幾種主張：一是精神損害賠償的作用是撫慰作用，犯罪分子已經受到刑事處罰了，犯罪分子受到了刑事處罰對于受害人來說是最好的撫慰，所以也就不需要什么精神損害賠償了。二是我國目前經濟不夠發達，被告人往往是貧窮緣故而實施犯罪行為，犯罪嫌疑人被追究刑事責任后，無經濟賠償能力，如被告人被判處死刑，無遺產可供執行，或因被告人判處徒刑被收監執行無經濟收入等。法院即使判了，也等于是“法律白條”，放棄該項權利也許是最好的選擇。三是受害人訴訟成本比獨立民事訴訟低。附帶民事訴訟中，目不識丁的農婦在附帶民事訴訟中在沒有律師幫助下就成功索賠。在基層人民法院的刑事附帶民事訴訟案件中，主要事實方面的舉證責任幾乎都由公訴機關承擔，受害人在法庭上不須承擔太多舉證風險，需要證明的只有相關的財產損失，完成這項工作，被害人不需要有太多的法律常識，很少會因為程序上受挫而喪失請求權，而且不需要交納訴訟費、支付律師費。所以，消滅受害人一部分權利也是合理的。四是按照不告不理原則，一部分自訴刑事附帶民事訴訟案件，當事人可以放棄追究犯罪嫌疑人刑事責任，單獨提起民事賠償訴訟，就可獲得精神傷害賠償。

從我國確立精神損害賠償制度的立法宗旨看，精神損害賠償有以下幾方面法律涵義：1、精神損害賠償是由民事侵權引起的一種法律后果，侵權人應承擔相應的法律責任。2、精神損害賠償是一種法律救濟方式，具有撫慰性質。它主要通過非財產性責任方式，補償加害人給受害人造成的一定精神損害，平復其心靈的創傷，使受害人得似精神慰藉。3、精神損害賠償只適用于民事侵權行為引起的精神損害，不適用于刑事案件犯罪行為所造成的侵權傷害，對于精神損害予以民事賠償，只應在精神損害非罪的領域適應。

精神損害賠償的立法精神，蘊涵其法律內涵，精神損害賠償的法律內涵又直接影響著司法實踐，我國司法實踐的種種判例，充分顯現了立法者對于精神賠償重精神撫慰、輕物質賠償的立法宗旨，而這一立法宗旨，已與自由配置社會資源的市場經濟快速發展、民主與法制的進步、公民權利保護意識的強化，不能相適應，尤其反映在刑事案件精神賠償問題上，被許多學者認為是一種抱殘守缺的表現，在當前情勢下，這種做法勢必會使司法實踐陷入尷尬境地，目前學術界通過媒體對這一問題展開大辯論，充分說明我國精神損害賠償制度難盡人意。

筆者認為，對犯罪分子的刑罰，對于受害者來說是一種撫慰，但這種撫慰不能代替經濟賠償，比如說，過失致人死亡的被告人，被判二年緩刑，或者三年實刑等，作為犯罪分子向國家承擔了責任，法律給予否定評價，但受害人精神傷害沒有得到實際解決，如、奸幼女、毀人容貌的受害者，雖然被告人受到刑事處罰，但對于受害人心身傷害卻永遠無法得到撫平，用金錢賠償損失也許是最好辦法。目前，好多刑事自訴案件，受害者本來打算提起刑事附帶事民訴訟，但受害人為了獲得更多的經濟賠償，不得已放棄了要求追究犯罪嫌疑人刑事責任而只提起民事訴訟，從某種角度講，就放縱了犯罪，違背了我國刑法規定的罪刑相適原則，同時也違背我國犯法必究的法制原則。目前，基層人民法院在審理刑事附帶民事案件，民事訴訟部分也由刑事法官審理，而刑事法官“單打一”情況比較明顯，他們對刑事法律輕車熟路，遇到復雜民事案件顯得力不從心，實踐中多是法官將復雜的民事訴訟請求都予駁回，顯得附帶民事訴訟相當粗糙。筆者認為，法院在審理刑事附帶民事訴訟案件中，先由刑事法官審理刑事訴訟部分，然后附帶民事訴訟部分交由民事法官審理。

附帶民事訴訟就是民事訴訟一種特殊形式，我國法律有明確規定，附帶民事訴訟中既適用刑法、刑事訴訟法同時也適民事法律規范。所以《民法通則》及最高人民法院有關精神損害賠償的規定應適用于附帶民事訴訟案件。人民法院對于受害人要求精神賠償一律不予受理不符合我國刑事附帶民事訴訟的法律適用原則。

二、生前被撫養未成年人生活費應賠付至獨立生活為止

2002年春，蘇北某州基層人民法院一年前審理一起刑事附帶民事案件，筆者系附帶民事訴訟原告人。被告人董某夜晚伙同本村四個村民共同盜伐集體縣級公路邊樹木，樹倒將過路行人紀某砸死，人民法院以過失致人死亡罪判處董某三年有期徒，附帶賠償紀某生前四個未成年子女生活費24000元，大女兒當時只有十五歲在校讀初二，她獲得賠償一年的1612元生活費，次女不滿十四歲，她獲得3224元賠償金，這點錢連基本生活都難以維持，更別說用它交納學雜費了，無奈，她倆只好輟學外出打工，掙點錢補貼家庭。聽起來真叫人流淚，倆個花季少女因父親被犯罪行為致死，從課堂退出變成了童工，我們想，這不是立法機關本意吧？從目前江蘇省高級人民法院《23號文件》規定看，受害人死亡的，其生前被撫養未成年子女的生活費只賠償到十六周歲。筆者認為，實為不妥。從我國目前中學生年齡構成段來看，十六周歲少年一般為在校初二或初三學生。如果其父（母）因犯罪行為致死，年滿十六周歲后，因父（母）死亡而失去經濟供養，造成經濟困難而輟學，這難道符合我國《教育法》、《義務教育法》、《未成年人保護法》、《勞動法》之規定？我們整天說“重教育”、“培養下一代”“不能讓一個學生輟學”等，難道就喊在嘴上的？筆者認為，賠償受害人生前被實際撫養未成年子女生活費應至“獨立生活”為止。根據最高人民法院法釋[2001]30號規定，應賠付至18周歲，如果是在校學生應付到高中及其以下學歷教育，這樣才能體現法律之間互相銜接性。

三、 依法調解與依法判決要有機結合

我國《民事訴訟法》第八十五條規定：“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。”，而有的基層人民法院大多采取庭外調解辦法處理民事賠償部分。調解成功或能當場付清賠償金的，法庭大多要求附帶民事訴訟原告就民事訴訟撤訴，且不許受害當事人參加庭審。實踐中法院能夠調解成功者率很低，因為沒有經過法庭舉證、質證、認證，案件事實未查明，是非未分清，責任未搞清，被告人還不知自己犯的什么罪，是否要承擔民事賠償責任？在共同犯罪中，共同致害人對自己應分擔的民事責任還未搞清楚呢，調解談何成功？我國《刑事訴訟法》第八十二條將當事人規定為被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟原告人和被告人。受害人是當事人，雖然對附帶民事訴訟撤訴，但作為受害人他按照刑訴法規定，當事人身份仍然存在，法院責令他退出法庭，不其參加訴訟有悖法律規定，屬非法剝奪當事人訴權，同時也違背司法公正原則。

綜上所述，我國《刑事訴訟法》對犯罪行為造成受害人物質的賠償范圍規定的不甚明確，排除刑事侵權精神損失賠償請求不妥。最高人民法院《關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》及江蘇省高級人民法院《23號文件》、《紀要》不能與其他相關法律相銜接，不能更好地保護受害人的合法權益。有鑒于此，立法機關有必要啟動修改程序，對我國現行的《刑事訴訟法》有關條款進行修改，同時最高人民法院也應就附帶民事訴訟精神賠償范圍重新作出新的規定，江蘇省高級人民法院對因刑事侵權致死者生前被扶養人生活費賠付止齡適當放寬。

參考資料：

①《精神損害賠償問題研究》，作者：商光富，山東省律師協會編，2003年1月。

②《刑事附帶民事訴訟的合理性探討》，作者：張君，刊于2002年《法律適用》第6期。

③《刑事附帶民事訴訟制度的法理反思》，作者：奚瑋 葉良芳，刊于（中國民商法律網）2002年12月2日。

篇（6）

一、國有資產公益訴訟的含義

我國的國有資產是國家的公有財產，屬于全體人民所有，受到法律保護。在當前的情況下，形形的導致國有資產流失的現象不斷出現，手段不斷翻新，且有愈演愈烈之勢，致使國家的經濟利益蒙受重大損失。為了扭轉這種局面，必須建立以保護國家和社會公共利益為目的的國有資產公益訴訟制度。

國有資產公益訴訟之構建首先要以國有資產流失的認定為前提。一般認為，國有資產流失是指國有資產的經營者、占有者、出資者、管理者，出于主觀故意或由于過失，違反法律、法規及國家有關國有資產管理、監督、經營的規定，造成國有資產流失，或者使國有資產處于流失危險的行為。認定國有資產流失的條件如下：(1)造成國有資產流失的違法主體必須是國有資產的經營者、占用者、出資者或管理者；(2)違法主體必須對違法行為的發生具有主觀故意或過失，即具有過錯；(3)必須是違反法律、行政法規和規章的行為；(4)必須有國有資產流失的結果發生，或是如果不加制止必然產生國有資產流失的后果。

國有資產公益訴訟是公益訴訟在國有資產保護領域的具體應用和擴展，對其含義應從以下幾個方面來理解。

第一，國有資產公益訴訟的主管機關是人民法院。國有資產公益訴訟的基本特點在于，由國家審判機關依法處理這類違法行為，它本質上是一種司法行為，這同目前我國處理大量經濟違法行為屬于行政機關的專屬職能有根本區別。在國有資產公益訴訟活動中，審判機關居于主導地位，它是案件的受理者、裁判者和指揮者。國家行政機關如在國有資產公益訴訟活動中出現，則處于當事人的地位，根據具體情況的差異，既可以作原告，也可以作被告。

第二，國有資產公益訴訟的原告和被告具有特殊性。被告可以是違反國家法律、侵犯國家經濟利益、擾亂社會經濟秩序的任何組織和個人。原告也可以是任何組織和個人，任何組織和個人都可以根據法律法規的授權，代表國家，以自己的名義或以國家的名義提起訴訟，請求人民法院依照國有資產公益訴訟程序保護國家的經濟利益及社會經濟秩序。

第三，國有資產公益訴訟的客體是被訴的違法行為。國有資產公益訴訟是由任何組織和個人認為其他組織和個人的行為侵犯國家經濟利益或社會經濟秩序，依法向人民法院提起的訴訟。因此，此類活動的關鍵，就是人民法院對于被訴的違法行為是否屬實進行審查。經過審理，人民法院對于查證屬實的違法行為依法作出判決。

二、國外國有資產公益訴訟制度的啟示

(一)大陸法系國家的國有資產公益訴訟

以德國為例，存在多種形式的公益訴訟。團體訴訟是指具有共同利益的眾多法律主體將提起訴訟的權利“信托”給具有公益性質的社會團體，由該社團提起符合其章程和設立目的的訴訟的一種訴訟形式。德國的團體訴訟是“通過特別的經濟立法賦予有關的行業自治組織訴權的方式而形成的”。另外。德國憲法中還規定有民眾訴訟，它是指公民因憲法賦予的基本權利或其他權利受到某種法律的侵害時，向提起訴訟要求宣布該法律違憲的一種訴訟制度。任何公民，只要認為某項法律侵犯了憲法保護的權利，無論侵權案件是否發生，也無論是否涉及本人利益，都能提起訴訟。 德國的違憲案件所涉及的大多是針對社會公眾普遍利益的訴訟，從某種意義上可以理解為公益訴訟。雖然沒有專門對國有資產的保護做出規定，但是可見國有資產公益訴訟是融合在各種不同的訴訟形式之中的，主要表現為團體訴訟和憲法訴訟，因為導致國有資產流失的行為必然損害德國憲法賦予公民的基本權利，這與本文所論及的問題已經非常接近了。

(二)英美法系國家的國有資產公益訴訟

以美國為例，美國法律原來并未賦予普通公民國有資產公益訴權，因為原來美國遵循的是“法律權利標準”，即只有當事人能積極證明其法律權利受到侵害時，他才有起訴資格，否則，即使行政機關或其他組織及個人的行為遭受重大損害，當事人的原告資格也不被承認。但到了現代，隨著公共利益受侵害的問題日益突出，“法律權利標準”逐步讓位于“利益范圍標準”。這實際上意味著因違法行為遭受間接損害的相對人甚至利益受影響的任何人，均具有原告的資格。

美國雖然沒有在法律上明確規定國有資產公益訴訟，而且對原告起訴的資格作出了諸多限制，但是我們不能否認在美國同樣可以運用公益訴訟的手段遏止國有資產流失。而且從英美法系國家特定的法律背景和文化特征來考察，案例是這些國家的主要法律淵源，也是審判案件的重要依據，所以美國和大陸法系國家不同，它沒有在法律中明確規定某項制度的存在與否，而更強調法律保護客觀的公共利益的及時性和適用性。只要利益受到損害，司法便予以救濟，司法力量就及時介入，而不受傳統法學理論的束縛。

和其他國家相比，我國的國有資產流失面臨日益嚴峻的形勢，更具有通過公益訴訟的方式保護國有資產的緊迫性和必然性。筆者認為，在借鑒和吸收各國成功先例和先進做法的基礎上，我國應建立符合自身國情的國有資產公益訴訟制度，以盡快扭轉國有資產大量流失的局面。

三、創建我國國有資產公益訴訟制度的設想

篇（7）

關鍵詞:當事人；民事訴訟權利；否定性法律后果；法律救濟；程序性救濟

權利救濟包括實體性救濟和程序性救濟,即對實體權利的救濟和對程序權利的救濟。從我國的情況看,由于受隱藏于制定法背后的中國傳統法文化的支配與前蘇聯強職權主義立法思想和模式的影響,無論是1982年制定的試行民訴法,還是1991年制定的民訴法法典,都沒有給當事人的訴訟權利救濟留下太多的空間。作為立法“影子”的“幼稚”的中國法學,盡管在法的全球化與本土司法改革的推動下已取得較大成就,但直至今天也沒有對這一問題給以應有的關注。隨著市場經濟,民主政治和理性文化在我國的確立、發展和發達,宣告、確定、保護,尤其是救濟當事人的訴訟權利將會成為學界研究的熱點和修訂民訴法的價值取向。

一、當事人民事訴訟權利法律救濟的概念

依據權利保護方法的不同,救濟可分為公力救濟和私力救濟。法律救濟屬于公力救濟的一種,它是指在法定權利受到侵害或可能受到侵害的情況下,依照法律規則所規定的方法、程序和制度所進行的救濟,即通過國家司法機關判令侵權人承擔民事責任或追究其刑事責任的方式對權利人給予的救濟。法律救濟包含救濟權和救濟方法,即實體和程序兩個層面的內容,法律救濟不只是體現為訴權,也不只是程序法的事,它涉及實體法和程序法兩個法律領域。法律救濟的依據—救濟權是由實體法規定的,是要求違法者履行義務或予以損害賠償的權利；救濟的方法是由程序法規定的,是實現救濟權的程序、步驟和方法。

當事人民事訴訟權利法律救濟是指在民事訴訟的進程中,當事人所享有的民事訴訟權利已經受到或可能受到侵害的情況下,依照法律規定的方法、程序和制度所進行的救濟。當事人民事訴訟權利救濟不同于一般的法律救濟,我們通常所說的法律救濟,主要是針對權利主體所享有的實體權利受到侵害時所采取的法定的救濟方法、程序和制度。當事人民事訴訟權利救濟則是針對當事人的民事訴訟權利受到侵害或可能受到侵害而實施的救濟,侵犯當事人民事訴訟權利的主體可能有三種:司法者、訴訟人和對方當事人。相比較來看,司法者(程序主持者)侵犯當事人程序權利的行為往往很難得到制止,因為權利人自身很難具備制止作為程序主持者的審判機關侵犯其程序權利的必要手段,因此在這種情況下發生的侵害程序性權利的行為獲得救濟的必要性就更為突出。同時,訴訟人和對方當事人侵犯當事人訴訟權利的情況完全可以按照一般民事侵權的法律原則和規則進行處理,其對訴訟程序的影響則可以通過法官及時的裁判而予以解決,因而本文將主要探討司法者侵權時當事人民事訴訟權利的法律救濟問題。

二、當事人民事訴訟權利法律救濟的先決條件

(一)存在完整的程序性法律規范

當事人民事訴訟權利救濟必須有法律依據。完整的程序性法律規范在實在法中的真實存在,既是當事人民事訴訟權利救濟的法律依據,也是該種法律關系得以產生的前提條件。從法理學的視角分析,法律在實在法的表現形式上,可被高度濃縮為法律規范、法律原則和法律概念三個要素,即一切實在法無一例外地都是由這三個要素構成的。其中,法律規范是一種特殊的社會規范,是法最基本的構成細胞,是法律設定法律權利和法律義務的基本單位,也是指導人們作為或者不作為的具有嚴密邏輯結構的行為規則[1]。相對于前兩種要素而言,在具體導引法律適用和法律遵守上,法律規范具有不可替代的作用。它是法律的主體構成要素,法律調整社會行為的主要功能是由法律規范來實現的。在邏輯結構上,法律規范是由前提條件、行為模式和法律后果三要素構成的。雖然法律規范的三要素是一個有機統一的整體,行為模式和法律后果又是相對應的,但相對于前提條件和行為模式而言,在調整社會行為的過程中,法律后果起著至關重要的作用。因為法律規范所要求的對某種行為的許可、命令或禁止必須通過法律后果體現出來。法律后果可以分為兩類:一是肯定性法律后果,即法律承認某種行為是合法、有效的,并加以保護。二是否定性法律后果,即法律上認為是違法的、無效的,并加以制裁。制裁的形式有多種,常見的有撤銷、變更、確認行為無效、追究法律責任等[1]。任何法律制度的建立都不能只是用來展覽和宣示某種價值選擇或行為傾向,而是為人們的行為確立可操作的法律規范。如果法律規范中沒有制裁性要素,使得違法者不會因其違法行為而承受不利的、否定性法律后果,那么,即使法律之外的因素再完備,法律實施的環境再優良,該法律規范也仍然無法實施[2],從我國的司法實踐來看,當事人訴訟權利形同虛設、程序性原則多數情況下不具有約束性的根本原因之一就是因缺失法律后果要件所導致的現行程序性司法規范的不完整。

(二)當事人民事訴訟權利已經受到侵害或存在受到侵害的危險

當事人民事訴訟權利已經受到侵害或存在受到侵害的危險,是對當事人訴訟權利實施現實性救濟的另一個先決條件。在本文的研究框架內,該條件也可以轉換為另一種描述:司法者對當事人訴訟權利客觀地實施了侵權行為。那么,我們應當如何解讀這一先決條件呢?

司法者侵犯當事人訴訟權利的行為是由以下要素構成的:(1)主體。人民法院及其內部司法人員是侵權的主體。其主體是特定的。(2)客體。該侵權行為侵犯的客體是當事人所享有的合法的民事訴訟權利。(3)主觀方面的條件。從對違法者制裁來說,要求違法者在實施違法行為時必須有過失,否則,即便是出現了損害后果也不能懲罰違法者。(4)客觀方面的條件。從客觀方面看,違法者侵權行為的構成以及由此引起的當事人民事訴訟權利救濟的發生,必須是違法者客觀上確實實施了侵犯當事人訴訟權利的行為。

上述當事人民事訴訟權利救濟的兩個先決條件雖有各自獨立存在的價值,但二者只有緊密地融合在一起才能形成法律現象的實在狀態。就訴訟法學而言,經過立法、以條文形式固定下來的民事訴訟法律及規則無疑處于靜態,而對靜態的規則加以解釋、適用、發展的行為自然可以說是動態的。從訴訟權利救濟的兩個先決條件看,完整的法律規范的存在,是防止或制裁違法行為的物質性準備;而違法行為的存在,是法律規范能夠適用和必須適用的直接原因。

三、中國當事人民事訴訟權利法律救濟的基本問題

(一)中國當事人民事訴訟權利法律救濟的立法考察

1.民事訴訟法及司法解釋對當事人民事訴訟權利法律救濟的規定

中國現行民事訴訟法主要依兩個線索而展開,一是通過職權性規范規定了人民法院代表國家所享有的審判權;二是通過授權性規范規定了當事人依法所享有的民事訴訟權利。現行民訴法所存在的致命缺陷是不容忽視的,它規定了權利,卻未規定對權利的救濟,致使法律自治系統特有的完整性喪失和功能發揮受阻。從法律規范的構成要素看,民訴法關于當事人訴訟權利的一系列規定,僅僅是行為模式的明確化和法定化,而行為的法律后果則嚴重缺失。這主要體現為:未規定程序違法行為及其后果無效；未規定賠償受害人實際受到的損失；也未規定為救濟當事人民事訴訟權利而采取法定的、程序性救濟措施。這就使程序規范失去了完整性和應有的規范意義。

2.其他相關法律及司法解釋對當事人民事訴訟權利法律救濟的規定

我國賠償法建立的是“以刑事賠償為主,兼及民事訴訟、行政訴訟中強制措施、保全措施或者判決執行錯誤造成損害的賠償責任的司法賠償制度”[3]。就民事訴訟中司法者的侵權行為而言,依賠償法第31條規定,國家承擔責任只有三種情況:因違法采取妨害訴訟的強制措施造成侵權；因違法采取保全措施造成侵權;因違法執行判決、裁定及其他生效法律文書造成侵權。這三種侵權行為有一個共同點,都屬于民事訴訟中的行政性司法行為侵權。這是一個很有趣、很值得探討的問題,為什么我國國家賠償法只對民事訴訟中的行政性司法侵權行為承擔責任,而對大量的、純司法權行為—判決和裁定錯誤不承擔國家賠償責任。

(二)中國當事人民事訴訟權利法律救濟的基本問題

通過以上分析可以發現,就我國現行法律而言,無論是民訴法、國家賠償法還是相關的司法解釋,還沒有是以救濟當事人訴訟權利為指導思想和目的性價值而制定的。立法機關在立法時所追求的僅僅是實體權利和實體公正的實現,并未受到英美法系“救濟方法先于權利”原則的啟迪,也未體現大陸法系“如果被公認的合法權利受到侵害,則應予救濟”的精神。這種立法指導思想和價值選擇的偏頗,就直接導致了民訴法及其他相關法律對侵犯當事人訴訟權利的行為,普遍缺乏程序性法律后果的規定。同時,即便就現行法中存有的零星地對當事人民事訴訟權利救濟的規定看,也是極不完善的。有的規定了具體救濟,卻未規定替代性救濟；或者是相反；有的規定了救濟的措施,卻未規定救濟的具體程序。這就要求我國未來的立法或修改必須解決以下當事人民事訴訟權利救濟的基本問題:

1.什么是侵犯當事人訴訟權利的違法行為?2.當事人享有的受憲法保護的、由民訴法和其他法律規定的民事訴訟權利受到侵害時應否予以救濟?3.如果對當事人的訴訟權利予以救濟,應當規定哪些救濟性措施和進行怎樣的程序性架構?4.是否所有的侵犯當事人訴訟權利的行為都要被宣告無效,都要對當事人予以補償?5.侵權行為發生后,應當由誰、在哪個訴訟階段、向哪個機構提出有關程序上的救濟申請?6.如果對侵權行為是否存在進行專門的裁判,應由何方承擔證明責任,是否需要倒置?7.當事人的訴訟權利受到侵犯后,如果需要賠償的話,賠償的原則和范圍是什么?

四、建立當事人民事訴訟權利法律救濟制度的設想

根據現代民事訴訟法理的要求和我國現行法律的狀況,針對我國司法實踐中當事人民事訴訟權利受侵害而無救濟的現實,筆者認為要建立當事人民事訴訟權利法律救濟制度,除了糾正在立法上錯誤的指導思想,確立正確的價值取向,切實以保護和救濟當事人訴訟權利為主線外,為確保對當事人民事訴訟權利予以法律救濟在實踐層面的可操作性,尚需在立法中體現出以下兩大方面的內容。

(一)針對侵犯當事人民事訴訟權利的行為,明確規定否定性法律后果

為了制裁侵犯當事人民事訴訟權利的行為,或者從本質性上說,是為了對民事訴訟權利受到侵害的當事人予以法律救濟,民訴法及其他相關法律應當規定否定性法律后果。這種否定性法律后果主要體現為兩個方面的內容:賠償當事人因被侵權所受到的損失和宣告侵權行為無效。下面將分別予以闡述。

1.賠償當事人因被侵權所受到的損失

(1)司法者民事侵權賠償責任的構成要件。司法者侵權行為屬于特殊侵權行為,其構成要件為:侵害行為;損害事實和因果關系。(2)法官職務行為的豁免權與民事侵權賠償責任。若法官故意違法或有重大過失并造成嚴重后果,仍應承擔法律責任。(3)司法者民事侵權賠償責任的主體。法官是國家的特殊公務人員,國家公務員的侵權責任應由誰承擔?筆者認為,當國家替代司法者承擔民事司法賠償責任后,應當有權向具備一定主觀條件的司法者個人追償。這一主觀條件就是司法者個人在實施侵犯當事人訴訟權利的行為時是故意的或存有重大過失。(4)我國國家賠償法對民事裁判錯誤不予賠償的原因及合理性質疑。我國國家賠償法對大量民事判決、裁定的錯誤和嚴重違反司法程序及拒絕裁判給當事人造成的損失并未規定國家賠償責任。根據當時的立法背景,其基本依據是民事訴訟中的程序及裁判錯誤,經人民法院糾錯改判后,通過對方當事人履行改判后的裁判,受害者所受的損失已經得到救濟,無需國家再予賠償[3]。該依據無論是過去或者是現在都不具合理性,都不能成為不規定民事裁判侵權賠償責任的原因。(5)司法者民事侵權賠償責任的立法設置。筆者認為應當規定在國家賠償法里。這是因為:第一,從司法者民事侵權賠償責任的構成要件看,單純侵犯當事人的訴訟權利并不足以要求司法者承擔該責任,司法者承擔侵權賠償責任表明其侵犯了當事人的訴訟權利。從司法者民事侵權賠償責任的實質看,它屬于實體性救濟而非程序性救濟。第二,世界多數國家并沒有在其民訴法里直接規定司法者侵權賠償責任,而多是制定專門屬于國家賠償法的司法賠償法。第三,我國國家賠償法關于民事司法賠償的法條雖然只有一條,并且尚處于起步階段,但這足以證明,國家賠償法已將司法者的民事侵權賠償責任納入其調整范圍。

2.宣告侵權行為無效

要求侵權者承擔賠償損失的責任,必須以侵害當事人的實體權利并且給當事人造成了實際損失為前提,對于沒有侵犯當事人的實體權利,僅僅侵犯了當事人的程序性權利,就不能要求侵權者承擔賠償責任。宣告侵權行為無效則能夠彌補侵權賠償責任的不足,它使侵權行為本身及其已經給當事人造成的危害不發生效力,使侵權者不能從違法行為中獲得利益,這既是對侵權者的最重要的制裁,也是對當事人訴訟權利最主要的救濟。訴訟中的侵權行為可分為裁判行為以外的侵權行為和裁判侵權行為,宣告侵權行為無效也可分為對侵權的裁判以外行為宣告無效和對侵權的裁判行為宣告無效。

(1)對侵權的裁判以外行為宣告無效。第一,宣告侵權的裁判以外行為無效的標準。從實證的角度看,訴訟行為不同于民事實體行為的一個重要特征就是訴訟行為的關聯性。該關聯性意味著:任何訴訟行為都與其他訴訟行為處于緊密聯系之中;任何訴訟行為的被撤銷、無效都有可能導致與其相關行為的不穩定甚至被撤銷、無效。在立法的模式和體例上,訴訟行為無效的標準有三種選擇:因形式上的缺陷而無效;因實質性上的缺陷而無效;因形式上的缺陷而無效與因實質性上的缺陷而無效相結合。我國立法應依此標準和模式而構造。第二,提出侵權的裁判以外行為無效的主體、時間和無效的后果。侵權行為發生后,它自身是不會自動失效的,只有當有人對此行為提出無效事由抗辯時,法院才有可能裁判該行為無效。根據訴訟法的一般原理,能夠提出某一侵犯當事人訴訟權利的行為無效的主體不外乎是雙方當事人和法院,但何時由雙方當事人為保護自身利益而提出,何時由法院依職權提出,卻又因侵權的訴訟行為無效原因的不同而有所不同。它遵循的原則是:訴訟行為因形式上的缺陷而無效由與之有利益關系的雙方當事人提出；因實質性缺陷而無效由法院依職權而提出;特殊情況下,因形式上的缺陷而無效也可以由法院依職權而提出。關于提出訴訟行為無效的時間,主要遵循兩個標準:一是因形式缺陷而導致無效的事由應盡快提出,否則,視為因此而受到利益損害的當事人已放棄無效的主張；二是因違反實質性規則而無效的事由,因其對社會公共利益和公共秩序的侵害,法院或當事人可在訴訟的任何階段提出,但對意圖拖延訴訟,故意不盡早提出此種抗辯的人,法官得科處損害賠償。

(2)對侵權的裁判行為宣告無效。第一,裁判的無效與限制。裁判是法官通過法定程序,就當事人請求法院公力救濟之事項所做的決定。宣告不符合法律要求的或錯誤的裁判無效不僅是法律規則形式完美的追求,并且還有著深厚的社會需求之基礎。宣告裁判無效雖然是對當事人訴訟權利實施法律救濟所必須的,但出于訴訟成本的考慮,裁判無效的提出和實施往往是不得已而為之。從裁判無效的事由和時間等方面對宣告裁判的無效作出限制。為實現此意圖,我國法律應作出以下三方面規定:1)基于判決安定性和既判力原理,我國應修訂現行法只允許當事人提起上訴和再審以主張裁判無效。2)我國民訴法對提起上訴和再審的日期的規定有些粗糙和簡單,沒有與無效的具體事由結合起來作出不同的規定,尤其是以主體(當事人、人民法院、人民檢察院)的身份和社會地位為依據規定再審期限,偏離了訴訟的本質和規律。3)裁判缺陷在一定條件下可以補正,不作無效處理。第二,裁判無效的事由。關于裁判無效事由的立法,比較科學和理性的做法是采概括與例舉相結合的模式。

(二)具體規定對當事人民事訴訟權利實施法律救濟的程序

在立法中對侵犯當事人訴訟權利的違法行為規定否定性法律后果,即要求侵權者賠償當事人因此所受到的損失并宣告該侵權行為無效,從法律救濟的角度看,也只能是對當事人程序性權利所實施的“實體性救濟”,而這些“實體性救濟”要現實地轉化為權利救濟方法,或者說轉化為當事人實際享有的權利,還需要有一定的救濟程序作保證。因此建立當事人訴訟權利法律救濟制度,必然包括救濟的程序性建構。程序性建構的實質性工作就是根據具體程序的特點確定程序性因素并在此基礎上設計之。筆者認為對當事人民事訴訟權利進行法律救濟的程序性因素大體有:程序性申請；程序的裁判者；對立面設置；正當過程；證據與舉證責任；程序性裁決；程序性裁決的再救濟。

1.程序性申請

從程序設計的角度看,程序性申請應解決的問題有:(1)程序性申請的提出者。筆者認為,基于“不告不理”的原則與訴訟公正的實現,程序性申請只宜由當事人提出。對此,我國國家賠償法作了較好的設置,它規定:“要求賠償應當遞交申請書”；同時它又規定:“受害的公民、法人和其他組織有權要求賠償”。(2)程序性申請的法律效果。程序性申請權一旦行使,就應產生法律程序層面的效應。這種效應是[2]:原來進行的實體性裁判活動應當暫時中止,案件進入專門的程序性裁判程序環節；司法裁判者受理該項申請,并進入專門的司法聽證程序；裁判者經過審查,作出專門的司法裁定。

2.程序的裁判者

法官永遠是法律評價的主體,法官的任何社會聯系或社會的合法性評價對其行為不產生決定性影響[4]。在現代法制框架內,訴訟程序對裁判者最基本也是最根本的要求就是中立性,人們也常常將裁判者中立與訴訟公正和司法公正相提并論。程序裁判者的中立有三項原則:一是與自身有關的人不應該是法官；二是結果中不應含糾紛解決者個人利益；三是糾紛解決者不應支持或反對某一方的偏見。該三項原則功能的發揮和釋放是以相應的一系列制度的建立作保障的,前兩項原則主要是通過回避制度保證法官不能審理自己是當事人或與自己有利益關系的案件；后一項原則需要通過多種制度來保障。

3.對立面的設置

對立面是指存在復數的利益對立或競爭的主體,即主體是復數的,且他們之間存在著利益對立關系或競爭關系。無論是民事訴訟程序,還是刑事訴訟程序,都有對立面的設置,當事人訴訟權利救濟程序也應當有對立面的設置。從訴訟法理和社會基礎看,在當事人程序性權利救濟程序中設置對立面,主要是基于以下考慮:(1)侵權者與被侵權者是兩個具有不同利益關系的主體。(2)秩序總是穩定的、既存的,而社會生活本身卻是不斷發展變化的,對立的產生和存在是必然的。對立和沖突蘊含了恢復和創造新秩序的契機和動力。(3)市場經濟是權利經濟,其發展動力和生命力在于它允許多元主體、觀念在市場的平臺上共同交錯、摩擦、競爭和發展。這一要求反映于訴訟程序就是為對立面的對峙、交涉和融合提供足夠的時間、空間。(4)法律不是萬能的,當事人的程序主體性地位、自由意志性、利益變動性和迅速與高效解決糾紛的愿望,會驅使利益對立的雙方、相互妥協與融合,尋求訴訟外的糾紛解決方式。

4.正當過程

程序是以過程為核心的,沒有過程就沒有程序,沒有正當過程就沒有正當程序。自然公正主要包括兩項最基本的程序規則:一是任何人或團體不能為自己的法官；二是任何一方的訴詞都要被聽取。這兩項基本準則也是正當過程不可缺少的內容。最重要的還是第二項規則,它形成了程序的正當過程的最低標準。依據此最低標準,當事人民事訴訟權利程序性救濟的正當過程的判定與實現應考慮以下因素:(1)人民法院在對當事人提出的程序性申請進行裁決時,當事人必須享有直接參與權、知情權、聽證權、辯論權等權利。(2)當事人享有直接參與權、知情權、聽證權、辯論權等權利的基礎性條件和推論就是程序必須是公開透明的。(3)正當過程的本質性目的是為了約束權力并保障權利的實現,約束公權力的結果必然會導致公權力的萎縮和私權利的凸顯,從而出現二者的平衡與發展。

5.證據與舉證責任

證據在本質性上是人們于案件發生后,依照法律規定能夠收集到的并且對案件具有證明能力的一系列信息。程序總是通過當事人的舉證責任的分擔和公開的論證過程,來保證信息和證據的可靠性,以及對事實和規范解釋的妥當性。值得注意的是,我國《民法通則》第121條和《國家賠償法》第2條都沒有規定職務侵權責任的主觀過錯要件,實踐和理論上也不以賠償義務機關的過錯及直接行為人的過錯為要件,而適用嚴格的過錯推定責任原則。受害人只須證明侵害行為、損害事實以及二者之間的因果關系就構成侵權責任。另外,所有的證據必須經過當事人在法庭上質證并經過法庭認證才能作為證據使用。

6.程序性裁決

依據一定的事實和理由在程序中所形成的決定就是所謂的程序性裁決,程序性裁決一旦形成,不管其形成過程和基礎是當事人合意或是對抗,就具有強制力、既定力和自我束縛力。基于訴訟成本考慮,程序性裁決應以裁定形式,其內容也可以大幅度簡化,不必像實體性裁決結論那樣,過于嚴格要求法官給出充分的判決理由。

7.程序性裁決的再救濟

程序性裁決不能一經作出,即發生法律效力。當事人如果對程序性裁決不服,程序應設置允許當事人繼續提出救濟申請的機會。考慮當事人為權利救濟提出程序性申請本身就具有救濟的性質,因此我們將這種針對程序性裁決所提出的程序異議稱為:“再救濟”[2]。程序性裁決的再救濟實質上是程序性裁決程序的復審程序,與實體性裁決程序的上訴審程序一樣,它應當符合以下要求:(1)該復審程序的啟動必須以當事人的自愿為前提。(2)根據具體情況,該程序不僅可以對案件的事實認定和實體法律適用問題進行復審,還可以對程序性違法是否存在以及程序性制裁有無必要加以實施的問題,承擔繼續審查的責任。(3)根據案件的不同情形,復審法院應當作出不同的裁定。它包括維持原裁定,駁回當事人的再救濟請求；在查明案情的基礎上直接變更原裁決；撤銷原裁決,發回原審法院重新審判。

參考文獻資料

[1]公丕祥.法理學[M].上海:復旦大學出版社,2002.346,334。

篇（8）

公司訴訟按照《最高人民法院民事案件案由規定》第二十二條共列有22種與公司有關的糾紛案由，《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）中則有20處明確規定可以訴訟的條文。上述案由的規定是以案件類型分類，公司法可訴條文則是以公司類型及公司經營階段進行分類，不是以公司訴訟主體分類，本文是以債權人主張為主線進行闡述。筆者認為，在案由中如下糾紛可以債權人為主體身份訴訟，主要有：

1、股東出資糾紛（《公司法》第28條、第31條有限責任公司部分，第94條股份公司部分）；

2、發起人責任糾紛（第95條股份公司）；

3、股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任賠償糾紛（第20條3款、一人公司第64條）；

4、董事、監事、高級管理人員損害公司利益賠償糾紛（第150條）；

5、清算組成員責任糾紛（第190條及相關司法解釋）；

6、公司清算糾紛（第184條債權人可申請指定清算組）。

二、債權人利益保護的法律角度

債權人提訟從訴訟主體指向上分為：債權人向公司提起的訴訟；債權人向股東提起的訴訟；債權人向董事、高管人員等提起的訴訟。

（一）股東濫用法人獨立地位和股東有限責任賠償糾紛

1、股東和管理層濫用公司法人格和有限責任現狀

公司是資合兼或人合性質的組織形式，當出資人或股東向公司注入資金經過核準驗資后，該出資財產的所有權即屬于公司，與原出資人或股東個人財產相脫節，形成了公司獨立的財產權利。按照法律規定原則上，股東以出資額或出資股份為限度對公司債務承擔責任，這就是我國公司制度中有限責任公司與無限責任公司的根本區別。但是由于公司制度建立中有些股東或公司管理層惡意轉移公司資本，私自占有公司財產和故意制造公司財產與個人財產混同狀況，導致公司資產外流，侵害了某些股東利益的同時，嚴重損害交易對方即債權人的利益。有的公司被股東掏空，名存實亡，履行交易中一部分義務隨后逃之夭夭，債權人追究時以公司無能力償還債務為由拒絕支付。這種情況大量存在不但對債權人保護無助，而且嚴重損害交易安全，影響經濟秩序，所以我國刑法中對于以履行小額合同為誘餌的合同詐騙，侵占公司財產的行為規定了刑事制裁，從某種程序上維持了交易安全和經濟社會正常、有序的發展。

2、我國民商立法中對濫用法人格的否定理論

如上所述，如果民事上權利保護不足，不能從根本上保護債權人合法利益，人格否定問題一直是法律界爭論的焦點和問題解決的難點。所以，我國在2005年公司法修改時明確在法文中引用了人格否定理論。我國《公司法》第23條對股東這種人格混同和濫用法人獨立地位的情形，規定了否定公司法律人格理論，這種理論又稱為揭開公司面紗。意為，否定公司獨立人格，公司獨立的法人財產權，顛覆性地將公司股東承擔有限責任理論給予否定。

3、濫用法人格救濟措施

這種人格否定理論規定，對公司股東濫用公司法人格和有限責任逃避債務時，達到嚴重損害公司債權人利益的界線，債權人可以要求股東對公司債務承擔連帶責任。如果在實踐中查實公司出資人或發起股東未足額或未按期足額繳納出資，債權人可以要求該股東或出資人履行出資義務。對于我國公司法中一人公司形式，公司注冊時財產權與個人財產已經完全脫離，所以一人股東也同樣承擔有限責任，但對于一人公司由于缺少股東之間監督及內部結構制約，更容易造成人格混同現象，所以我國一人公司采取舉證責任倒置，如果不能證明公司財產獨立于股東財產，則應該對公司債務承擔連帶責任，也是對法人格否定理論的適用。

4、我國公司法法律規定

我國《公司法》第二十條三款規定，公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。《公司法》第二十八條、第三十一條有限責任公司責任和第九十四條股份有限公司，繳納出資義務和補足出資責任。第六十四條一人有限責任公司的股東不能證明公司財產獨立于股東自己的財產，應當對公司債務承擔連帶責任。

（二）公司高管損害公司利益承擔法律責任

1、公司管理層法定義務

公司之所以能夠經營由公司內部治理機構掌控公司經營命脈，即出資人財產所有權脫離時，公司的財產所有權歸為公司所有，公司財產所有權由公司股東會、董事會、監事會根本相互權限，相互制約，責權區分著管理經營公司財產，這一組織機構即為公司內部治理機構。所以當股東出資到位后，最直接管理經營公司的非股東本身，而是由其授權或選舉產生的董事和其他高管負責公司日常經營管理，但無論如何這些人員均是完全向股東負責，客觀的說向公司最高權利機構股東會或股東大會負責。很顯然公司內部治理的好與壞，是否超出職權范圍或侵害股東利益，乃至債權人利益，均是管理層應該遵守的行為準則。所以，我國公司法制度中規定了公司管理層的誠信義務和勤勉義務，違背這項基本義務，則要承擔一定的法律責任。

2、管理層法律責任構成

我國公司法中通過一個章節的立法表述，規定了管理人應忠于公司股東的義務，并且當公司管理層侵害公司利益時，公司、監事及公司股東可以行使訴權，甚至當監事和公司股不怠于行使權利時，法律賦予了股東派生訴訟的權利。我國《公司法》第150條規定了董事、高管應該對公司承擔責任的方式，但對于第三人可否主張權利未作明確規定，但公司利益即直接關系第三人債權人利益，所以法律未明文規定但可以緩引公司法律制度以債權人為主體向公司并管理層主張權利。這一點，我國《民法通則》第43條規定“企業法人對他的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。”這一規定可作為債權人主張侵權的法律依據。

（三）公司控股股東、實際控制人法定義務和責任

公司控制股東濫用控制權，不僅損害公司和中小股東利益，而且可能損害債權人利益，控股股東和實際控制人侵害債權人權益的直接表現是濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，控制股東濫用控制權進行關聯交易和風險投資，直接損害債權的利益。因此，應當對公司債權人進行救濟。我國《公司法》第20條、第21條規定了大的賠償原則、第150條對于公司控股股東、實際控制人利益關聯交易給公司造成損失的，同樣規定了應當承擔賠償責任，此三項規定為債權人向上述股東主張權利的法律依據。結合否定公司法律人格的理論，應該說對債權人保護及對股東的法律責任非常健全，這是2005年修改后公司法完善之舉。

篇（9）

我國民事訴訟法第五十六條第一款規定，對當事人雙方的訴訟標的，第三人認為有獨立請求權的，有權提訟；該條第二款規定，對當事人雙方的訴訟標的，第三人雖然沒有獨立的請求權，但案件的處理結果，同他有法律上的利害關系的，可以申請參加訴訟，或由人民法院通知其參加民事訴訟。該規定為民事訴訟第三人的確定提供了法律上的根據和標準。即民事訴訟的第三人是指對他人之間的訴訟標的有權主張獨立的權利，或者雖然沒有獨立請求權，但案件的處理結果與其有法律上的利害關系，因而參加到他人之間已經開始的訴訟中去的人，由此可見，第三人有以下特征：

1、對他人之間的訴訟標的有獨立請求權；或者無獨立請求權，但與案件的處理結果有法律上的利害關系。在這點上，訴訟第三人不同于共同訴訟人、證人和鑒定人，共同訴訟人，不管是必要的共同訴訟人還是普通的共同訴訟人，他們都有相同的訴訟標的或同類的訴訟標的，即對同一訴訟標的或同類訴訟標的具有相同的權利和義務，而訴訟第三人既非與原告有共同的權利義務客體，也非與被告就同一訴訟標的共享權利和義務；另外，第三人與案件的處理結果有法律上的利害關系，而不象證人、鑒定人那樣僅以自己的名義參加訴訟，與案件的處理結果并無直接的利害關系。

2、參加到他人之間已經開始的訴訟中，即第三人參加訴訟時，他人之間的訴訟已經開始，但法院尚作出裁判前，第三人參加訴訟是以本訴的存在作為其前提和基礎的，屬于兩訴的合并，稱為參加之訴，而本訴則是指原、被告之間的訴訟。

3、第三人參加訴訟的目的在于維護其自身的合法權益，在這點上又區別于訴訟人。如果參與訴訟不是為了維護其自身的合法權益，而是為了維護原告或被告一方的合法權益，則只能是訴訟人，而第三人在訴訟中處于當事人的地位，享有當事人的訴訟權利和義務。

根據我國民事訴訟法第五十六條第一、二兩款的規定，訴訟第三人可分為有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人，本文主要就無獨立請求權的第三人的確立闡述粗淺的認識。所謂“無獨立請求權的第三人"是指對他人之間的訴訟標的沒有獨立的請求權，但由于案件的處理結果與其有法律上的利害關系，因而參加到他人之間已經開始的訴訟中去并依附于一方當事人，以維護其自身的民事權益的人。無獨立請求權的第三人參加訴訟的根據是本訴案件的處理結果與其有法律上的利害關系，其無權處分原被告之間的實體權利和訴訟權利，但其在訴訟中具有獨立的訴訟地位，有權充分陳述自己的意見，也有權提供證據進行辯論。其既非原告，也非被告，但其必須依附于原告或被告一方，并支持該方的主張，如果其支持的一方當事人敗訴的話，則其有可能承擔某種法律上的義務。

二、如何把握“與案件的處理結果有法律上的利害關系"

對他人之間的訴訟標的無獨立的請求權，這是無獨立請求權第三人的明顯特征。但其本質特征是“與案件的處理結果有法律上的利害關系"，這也是確立無獨立請求權的第三人的實體標準。根據該實體標準，聯系第三人制度的立法意旨，筆者認為以下二種情況下的第三人應當作為無獨立請求權的第三人參加到他人之間已經開始的訴訟中去：

1、對本訴原、被告之間爭議的訴訟標的有直接牽連關系的人應當作為無獨立請求權的第三人。

這里所稱的直接牽連關系，是指第三人與當事人一方已有的法律關系與當事人雙方之間的法律關系存在著法律上的權利義務關系的牽連，進一步說，也就是兩個法律關系在權利、義務上有內在的鏈條關系，兩者之間相互影響或相互作用，而不是一般事實上的牽連、感情上的牽連或者其他非法律上的牽連。譬如：某甲因經營需要向某農業銀行借款100000元，當時約定六個月內歸還借款，甲還以其自有的機器設備作抵押，甲在借款后四個月時因經營不善而虧損，便以其全部資產(含設定抵押的機器設備)轉讓給某乙，條件是某乙必須承擔某甲的全部債務，但該行為并未得到某農業銀行的同意，借款期滿后，某農業銀行向甲索款無著，便向當地法院提訟，這時某乙是否應當參與訴訟、如果參與訴訟，其訴訟主體是被告還是第三人便成了爭議的焦點。本案中，某農業銀行對某甲享有基于借款法律關系而形成的債權和抵押權，故某甲應當是本案的被告，而由于某甲將其資產轉讓給某乙，并將其債務也一并轉讓給某乙的行為并未得到某農業銀行的同意，故某甲和某乙均侵犯了某農業銀行對某甲的機器設備所享有的抵押權，這時的某乙和某農業銀行與某甲之間所爭議的訴訟標的并無直接的法律關系，故某乙不能作為本案的共同被告參與訴訟，但其如果不作為訴訟主體參與訴訟，則某農業銀行所享有的抵押權被侵犯便無法得到救濟，兼于某農業銀行未同意某甲的債務轉讓行為，而作為抵押物的機器設備又被某乙實際控制，故某乙與某甲之間的資產轉讓關系和某農業銀行與某甲之間的借款法律關系存在直接的牽連關系，故某乙應當作為無獨立請求權的第三人參與某農業銀行與某甲之間的借款合同糾紛案的訴訟活動，這樣才能依法維護債權人和抵押權人的合法權益。此外，還必須強調這里所稱的直接牽連關系，是指民事法律上牽連關系，在民事訴訟中，合并審理非民事法律關系的案件是不恰當的，例如，因法人的工作人員或者法定代表人的職務行為而引起的兩個法人單位的爭議案件中，將一方或雙方的工作人員或法定代表人列為第三人的作法是值得商榷的。

2、與當事人一方之間的法律關系的履行及其適當與否直接影響了當事人雙方的法律關系的履行及其適當與否的人，應當作為無獨立請求權的第三人。

這種情況下，在本訴當事人爭議的法律關系當中，一方當事人不履行或不適當履行義務，從而給對方造成損失的，直接責任固然由不履行或不適當履行義務的一方當事人承擔，但造成這種后果的原因，則是由于第三人對于他與該方當事人之間法律關系的不履行或不適當履行。這也正是第三人同本訴當事人之間案件的處理結果有法律上利害關系的前提。而相反，如第三人與當事人一方的法律關系對本訴當事人的法律關系而言，處于受影響地位，在后一法律關系因爭議而致訴訟的情況下，第三人基本上處于權利者的地位，無論本訴爭議的結果如何，他都可要求其相對方向其履行義務，亦可放棄對權利的行使，因而相對于本案的處理結果無所謂法律上的利害關系，他完全可以不參加本訴，更不應被通知并被強迫參加到本訴中去。所以說法律上的利害關系在內容上應當首先表現為一定的責任和義務，比如“返還的責任和賠償的義務"。第三人參加本訴的依據應在于其一定的義務或責任。譬如：A公司委托B公司加工一批外貿服裝，同時提供了加工服裝的圖紙和加工所需要的面輔料，而加工服裝的面料需要水洗后才能生產，故B公司又委托C公司進行面料的水洗，并嚴格限定了C公司的交貨時間，C公司按時交貨后，B公司在生產過程中發現C公司所水洗的面料存在嚴重的色差，而多次向C公司提出，盡管C公司對面料重新進行了水洗，仍未能達到雙方合同所確定的質量標準，后B公司按時履行了其與A公司所訂合同的交貨義務，終因面料的水洗質量不過關，產品經檢驗不合格而致A公司無法向外方交貨，為此A公司向B公司提起了履行不能的賠償訴訟，因本案中B公司的履行不能是由于C公司的不適當履行所致，故C公司應當作為無獨立請求權的第三人參與到A、B兩公司的賠償訴訟中去。

此外，理解“與案件的處理結果有法律上的利害關系"還應當明了第三人在法律上的利害關系只能依本訴案件的處理結果而定。換句話說，第三人在確定時，其權利、義務是不確定的，他僅僅是可能要承擔一定的責任或義務，但是否承擔則因案件處理結果的不同而有所不同。也就是說，法院在處理本訴當事人之間的爭議時，對于第三人是否承擔責任只是一種預測。譬如：甲公司向乙公司購買鋼材5噸，隨后甲公司將該5噸鋼材銷售給了丙，因甲未能按約給付貨款而成訟，訴訟中甲稱有丙委托其購買鋼材的前提，其才向乙公司購買鋼材的，而丙購貨后也未給付貨款，故要求將丙列為無獨立請求權的第三人參與訴訟。法院經審理認為，甲公司與乙公司之間的買賣法律關系與甲公司與丙公司間的買賣法律關系之間并無牽連關系，乙公司與甲公司的買賣之訴處理結果與丙公司之間也就不存在法律上的利害關系，故這時的第三人丙就不承擔責任。

三、民事訴訟第三人成立的阻卻

第三人制度其實是同案合并審理實體上相關聯的兩個法律關系的案件，則其必受制于實體上和程序上兩方面的規定，實體上的規定性反映了第三人在實體上的特定要求，側重于兩案件在實體上的相互關系，程序上的規定性反映民第三人在程序上的特定要求，側重于兩案件在適用程序上的相互協調關系，兩者相輔相成，缺一不可，如果片面追求實體標準而忽略了第三人確定的程序標準，必將顧此失彼，重實體而輕程序。那么，從程序法的角度考慮第三人的確定，主要有那些方面呢!

第三人參加訴訟是一種合并審理，而不是訴的合并，案外人要進入本訴正在進行的訴訟的話，其所依據的法律關系必須為法院所主管，并且本訴的受理法院必須對該具體的法律關系享有管轄權。首先就主管而言，我國民事訴訟法第三條明確規定，民事案件原則上由法院主管，這一規定也就限定了第三人參加訴訟所憑據的法律關系必須屬于民事性質，例如：甲廠供銷員李某持甲廠的合同章代表甲廠向乙公司購買勞保用品若干，后因甲廠尚欠李某工資未付，李某即將所購的勞保用品若干擅自抵了工資并處分了該部分勞保用品，乙公司為索要貨款而對甲廠提訟，甲廠認為李某與本案有牽連關系，要求將李某追加為無獨立請求權的第三人參與訴訟，本案中，甲廠與乙公司之間存在著民事法律關系，但甲廠與李某之間并不存在平等主體之間的民事法律關系，故甲廠與李某之間的法律關系并不屬于法院就民事案件方面所主管的，故非主管成為本案無獨立請求權的第三人成立的阻卻因素。此外即使是民事性質的法律關系，但第三人與一方當.1事人在產生民事法律關系時明確約定了仲裁條款的話，因仲裁條款產生妨訴抗辯的效力，故這時的第三人也不能被列為無獨立請求權的第三人參與本訴已經開始的訴訟；其次就管轄而言，根據一般法理，當事人之間爭議案件的受訴法院通常因合并審理第三人參與訴訟的案件而自然取得合并管轄權，但合并審理也有其限度，因為我國民事訴訟法關于管轄規定了一般地域管轄、協議管轄、專屬管轄和級別管轄，而專屬管轄和級別管轄是法律規定的特定的案件由特定的法院管轄，協議管轄又強調當事人意思自治，它確認了當事人關于管轄的意思自治在效力上高于除專屬管轄和級別管轄以外的其他管轄，如果本訴之間的法律關系與第三人與一方當事人之間的法律關系確實存在直接的牽連關系，但第三人與一方當事人的法律關系產生時，明確約定了糾紛的管轄法院的話，除非所約定的管轄法院正好就是本訴案件的受訴法院外，無獨立請求權的第三人的成立便因無管轄權而受阻。故受訴法院取得的合并管轄權僅僅限定于一般地域管轄的情況下。綜上，如果合并審理第三人參與訴訟的案件，是否屬于法院主管和受訴法院是否對該具體的法律關系享有管轄權成了民事訴訟第三人成立的阻卻因素。

篇（10）

1.刑事訴訟參與人

刑事訴訟參與人是指在刑事訴訟過程中享有一定訴訟權利，承擔一定訴訟義務的除國家專門機關工作人員以外的人。根據刑事訴訟法的規定，訴訟參與人包括當事人、法定人、訴訟人、辯護人、證人、鑒定人和翻譯人員。當事人是指與案件事實和訴訟結果有切身利害關系，在訴訟中分別處于控訴或辯護地位的主要訴訟參與人，是主要訴訟主體，具體包括：被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟當事人。其他訴訟參與人，指除當事人以外的訴訟參與人。包括法定人、訴訟人、辯護人、證人、鑒定人和翻譯人員。他們在訴訟中是一般的訴訟主體，具有與其訴訟地位相應的訴訟權利和義務。

2.刑事訴訟的管轄、回避、辯護和

刑事訴訟的管轄是指公安機關、檢察機關和審判機關等在直接受理刑事案件上的權限劃分以及審判機關系統內部在審理第一審刑事案件上的權限劃分。刑事訴訟的管轄分立案管轄和審判管轄兩大類。

刑事訴訟中的回避是指偵查人員、檢察人員、審判人員等對案件有某種利害關系或者其他特殊關系，可能影響案件的公正處理，不得參與辦理本案的一項訴訟制度。刑事訴訟中的回避可以分為自行回避、申請回避、指定回避三種。

刑事訴訟中的辯護，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人針對控訴方的指控為犯罪嫌疑人或被告人進行無罪、罪輕、減輕或免除罪責的反駁和辯解，以維護其合法權益的訴訟行為。辯護可以分為自行辯護、委托辯護、指定辯護。

刑事訴訟中的，是指人接受公訴案件的被害人及其法定人或者近親屬、自訴案件的自訴人及其法定人、附帶民事訴訟的當事人及其法定人的委托，以被人名義參加訴訟活動，由被人承擔行為法律后果的一項法律制度。

3.刑事訴訟證據、強制措施和附帶民事訴訟

刑事證據的種類包括：物證、書證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解；鑒定結論、勘驗、檢查筆錄、視聽資料。刑事訴訟中的強制措施，是指公安機關、人民檢察院和人民法院為保證刑事訴訟的順利進行，依法對犯罪嫌疑人、被告人的人身自由進行暫時限制或依法剝奪的各種強制性方法。根據我國刑事訴訟法的規定，強制措施有拘傳、取保候審、監視居住、拘留和逮捕。刑事附帶民事訴訟是指司法機關在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責任的同時，附帶解決因被告人的犯罪行為所造成的物質損失的賠償問題而進行的訴訟活動。

（二）刑事訴訟程序

1．立案和偵查

立案是指公安機關、人民檢察院、人民法院對報案、控告、舉報和犯罪人的自首等方面的材料進行審查，以判明是否有犯罪事實并需要追究刑事責任，依法決定是否作為刑事案件交付偵查或審判的訴訟活動。偵查是指偵查機關在辦理刑事案件過程中，依照法律進行的專門調查工作和有關強制性措施。偵查行為包括：訊問犯罪嫌疑人；詢問證人、被害人；勘驗、檢查；搜查；扣押物證、書證；鑒定；辨認；通緝。

2．刑事

刑事是指享有控訴權的國家機關和公民依法向人民法院提訟，要求人民法院對指控的犯罪行為進行審判，以追究被告人刑事責任的訴訟活動。我國實行的是以公訴為主、自訴為輔的模式。

3．刑事審判程序

篇（11）

二、江寧區法律援助中心———ADR模式應用實例

(一)ADR在江寧區法律援助中心的具體應用

江寧區法律援助中心結合本地外來流動人口較大的實際情況，從2006年率先在全國采用非訴訟調節模式(ADR)來參與到具體案件的調解中來，到2014年，江寧區非訴訟調解的案件數量在區縣級層面上已經位列全國第一，通過非訴訟方式調解的案件數量占到了全區總案件數量的百分之四十以上，調解成功率也已經達到百分之九十以上。江寧區法律援助中心之所以能短時間內取得如此可喜的成績，與它能夠及時調整ADR方案的實施方式，將ADR理論與當地的調解實際相結合，同時能夠大膽創新，建立起一整套完整的非訴訟調解模式不無關系。

1．設立獨立的調解部門

江寧區法律援助中心從2008年開始，針對矛盾糾紛數量多的實際情況成立社會矛盾糾紛調處中心，作為第三方參與到糾紛的調解中來。法律援助中心將愿意接受調解的雙方當事人送到社會矛盾糾紛調處中心，并交由專門的調解人員來進行調解。這一措施不僅簡化了調解程序，使調解變得更加快捷，同時也增加了法律援助中心的案件糾紛的吞吐量，滿足了當地案件調解的巨大需求。

2．完善的三級調解網絡機制

江寧區法律援助中心在本區內的數十個街道上派駐法律援助工作站的工作人員，把工作深入到各個街道和社區。各個街道的法律援助工作站對符合非訴訟法律援助條件的案件及時受理，并向法律援助中心報告，由法律援助中心及時介入進行調解。這樣一個三級調解網絡，覆蓋全區、街道和社區。同時，法律援助中心也與區內多個政府部門和社會團體建立了有效的對接和聯動機制，保障了糾紛能夠及時有效的解決。

3．針對外來務工人員的綠色通道

在調解實踐中，江寧區法律援助中心對外來務工人員這一類特殊的群體開通綠色通道。法律援助中心會根據外來務工人員提供的外地戶口，以及基本的能夠表明其與用人單位、企業之間關系的證明，就可以將其快捷立案，保障涉及外來務工人員的糾紛案件能夠得到及時解決。

4．政府部門的支持

江寧區政府每年下撥江寧區法律援助中心用于法律援助的經費達到一百三十萬，超過南京市其他區縣，這為法律援助中心順利進行法律援助提供了保障。同時，江寧區政府也支持成立了全國首個法律援助工作站，對于開展非訴法學研究·61·法制博覽LEGALITYVISION2015·02(中)訟法律援助工作提供了很大的幫助。

三、外來人口ADR的問題剖析

(一)非訴訟調解機制觀念急需推廣

長期以來，訴訟是處理法律糾紛，當然包括法律援助工作的核心手段，但隨著時代的進步，訴訟的固有弊端卻在一步一步地限制民事糾紛的解決，由于其對證據的嚴格要求，使那些對法律知識了解不多的外來務工人員，由于沒有充分的證據而進退兩難。然而在我國民間，對于“打官司”觀念的根深蒂固也直接影響了外來務工人員不愿意選擇非訴訟調解的方式來解決糾紛。近幾年來，雖然非訴訟調解模式在江寧區發展勢頭良好，也取得了很好的效果，但是仍然有極大的空間去拓展，加強對外來人員的宣傳和教育，讓他們了解到非訴訟對于他們解決糾紛所能夠帶來的便利，才能夠讓ADR深入人心。

(二)ADR專門人才的缺乏

近年來，江寧區法律援助中心所調解的案件數量一直在逐年上升，調解最終成功的訴訟糾紛所占比例也相當高，但是我們也會發現，在實際的調解過程中調解人員調解不專業的現象也時有發生。進行非訴訟調解的這些人，大多都有一定的思想境界，有一定的奉獻精神，但是在實際的調解過程中往往會力不從心。由于法律知識的缺乏，他們很難講出真正有價值的專業術語，在調解時也是更多地從道德的層面上而非法律的層面上，在制作調解協議書時，也會有許多不規范的地方。在當今外來務工人員的民事糾紛逐漸增多并且逐漸趨于復雜化的情況下，這樣的調解隊伍與ADR模式所需要的調解員隊伍是不相適應的。因此，應當逐漸加強調解人員的素質建設，逐步提高調解人員的調解水平，避免出現一些因為不規范而導致的錯誤。雖然是非訴訟調解，但是這關系到外來務工人員的切身利益，絕對不能馬馬虎虎、敷衍了事。因此只有提高調解員的文化水平和法律素質，才能使外來務工人員的合法利益得到真正的保障。

四、總結

(一)非訴訟調解機制優勢巨大，值得推廣

南京市江寧區作為國家級重點開發區，外來務工人口聚集地，區司法局在2004年起率先從理論走向實際，開始在法律援助工作中使用“ADR模式”，采用非訴訟方式結案，獲得很好的效果。非訴訟糾紛解決機制的出現給民事糾紛的解決帶來了全新的面貌。中國社會自古是個人情社會，無數的矛盾糾紛在人情關系的網里被消化。親人間，朋友間，愛人間，進入訴訟，走上法庭，不論審理順利與否，感情關系往往碎鏡，不可復原。而非訴訟方式正能有效避免親人離間，兄弟反目的發生。在大量的撫養贍養糾紛、遺產糾紛等事務中，通過調解，避免矛盾激化，讓利益分割但感情保留，這是訴訟所不能做到的。在處理外來務工人員糾紛時，非訴訟調解模式同樣有很大的優勢。權利義務關系及證據清楚時，當事人雙方能很快達成調解方案，避免了進入冗長的訴訟程序;權利義務關系清楚但證據缺乏時，通過法律機構的介入，能夠使用普法、勸告等方式對過錯方進行一些工作，使其能愿意履行義務，避免了因證據缺失導致了受害方在訴訟中的劣勢地位，使得其合法權益能有效得到保護。非訴訟糾紛解決機制作為一種糾紛解決途徑，在實際應用中不是哪一個法律機構專屬，由于外來務工人員糾紛所涉及方面的多樣性，往往解決糾紛時需要多機構的協作，在這種協作中，非訴訟糾紛解決機制才能真正被最有效應用。南京市早在2004年就在區內開設“社會矛盾糾紛調處中心”，集合法院、法援、公安、婦聯、勞動仲裁、建工局等等多機構的辦公人員，聯合進行矛盾糾紛的調解處理，構建了“大調解”格局。這就是非訴訟糾紛解決機制在實際生活中的靈活應用。