法律案件論文大全11篇

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（一）洗錢罪的上游犯罪的界定全國公務員共同的天地－盡在（）

在談論洗錢罪常常涉及到上游犯罪和下游犯罪兩個概念。由于洗錢行為一般是將販毒、走私、黑社會、貪污賄賂、詐騙等犯罪所得和收益通過復雜的交易手法轉變為表面合法化的財產。因此，我們將能夠獲得資金收益并直接誘發洗錢動機的犯罪稱作上游犯罪，而將洗錢罪稱作下游犯罪。如果要準確的把握洗錢罪，應該首先界定洗錢罪的上游犯罪。“上游犯罪”范圍的界定，大致有四種做法:一是將“上游犯罪”的范圍限制在某些特定的犯罪。如意大利1978年刑法典將洗錢罪的范圍限制于搶劫、敲詐或詐騙以及綁架犯罪；二是將“上游犯罪”的范圍限制為犯罪。比如法國在1994年生效的刑法典，也正是為了遏止犯罪這個初衷而設立洗錢罪。但是由于這種做法使洗錢罪范圍過窄，基本上已被大多數國家所拋棄；三是將“上游犯罪”的范圍擴大到了所有的犯罪；四是將“上游犯罪”的范圍泛化到所有的違法行為，只要行為人實施了將非法獲取的貨幣資金或其他財產合法化的行為，就構成洗錢罪。1從2006年《刑法修正案(六)》將洗錢罪的修改來看，我國應該屬于上述四種分類中的第一類。不過有關立法部門已經把立法重心有所擴大，把法律制裁的著力點轉移到打擊洗錢犯罪的實際需要和有利于加強打擊洗錢犯罪的國際合作需要這個出發點上來了。但是目前國際反洗錢立法的趨勢已經是對一切犯罪所得的清洗行為定罪，即不限定上游犯罪范圍。而我國現行刑法將洗錢罪的上游犯罪限定為犯罪等七類犯罪，范圍明顯過窄，這一限制既不利于反洗錢犯罪的國際協助和合作，也不利于有效預防和打擊洗錢犯罪及其上游犯罪，實踐中對某些案例處理已經缺乏刑法依據，已不能適應我國目前的實際情況。

（二）在現實法律操作中，狹窄的上游犯罪可能會造成罪刑不相適應。

在黑社會性質的犯罪中，可以包括盜竊、搶劫、搶奪等的犯罪，而這些犯罪往往伴隨著收益，所以，上述的這些犯罪是可以成為洗錢罪的上游犯罪的。但是在一般情況下，盜竊、搶劫、搶奪等犯罪又是不歸屬于洗錢罪的上游犯罪的。我們可以看出這些犯罪單獨發生不能作為洗錢罪的上游犯罪來對待，以黑社會性質組織犯罪的身份出現卻能夠成為洗錢罪的上游犯罪。這樣情形勢必會導致同罪異罰的現象發生，有違罪刑均衡原則。再如海南黃漢民案中犯罪嫌疑人黃漢民非法侵占了他人家族企業一億多元資產，并采取欺詐開戶、虛假過戶、虛假交易、暗箱操作等手段據為己有。全國公務員共同的天地－盡在（）黃漢民通過各種手段，隱瞞、掩飾犯罪所得及其非法收益，使其合法化，完全符合洗錢罪的通常定義。然而，限于我國刑法對洗錢犯罪的上游犯罪限定，因此，但檢察院卻不能以洗錢罪而以誣告陷害罪和職務侵占罪提訟。該案僅僅以上游犯罪對嫌疑人偵查、，極易導致處罰過輕的結果，也明顯違反了罪責刑相適應的原則，悖離了《刑法》有效保護人民、懲罰犯罪的基本立法原意。這反映出我國有關立法已經嚴重不適應打擊日趨猖獗的洗錢犯罪的刑事司法實踐，反洗錢立法亟須完善，因為“正義乃是對法律的正確適用”。

（三）擴大上游之于洗錢罪的預防。

上游犯罪作為洗錢犯罪的“對象性犯罪”，與洗錢有著密不可分的關系。但是從預防犯罪的角度看，如果只有針對性的限定上游犯罪，那是否意味只要不是刑法所限定的洗錢罪的上游犯罪的非法收益，便可以大膽的進行清洗呢？這于情于理都說不通。所有的犯罪分子從事經濟犯罪的考慮之一便是他能夠預見到可以使用多少非法所得，假設犯罪行為人認識到非法所得的使用或者清洗困難，銀行或司法機關會格外注意，那么他犯罪的原動力就會少得多。由此可見，擴大洗錢上游犯罪的范圍，是打擊這些上游犯罪的重要手段。鑒于洗錢行為所具有的獨立性特征和嚴重社會危害性，筆者認為上游犯罪的范圍擴大到所有能夠產生違法所得的犯罪。

二、司法中對于“明知”的的內容、程度的把握

根據刑法的規定，行為人要具有特定的“明知”，即“行為人明知是犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產生的收益”。所以，對“明知”的把握至關重要。但是對于“明知”如何把握，以及“明知”的程度和判斷標準如何界定該規定沒有作出相應的解釋，這給執法人員在實際辦案中增加了難度

（一）明知的內容

“明知”的內容學界存在兩種不同的觀點：一種觀點認為，只要行為人具有認識其經手的資產是犯罪所得這種可能性，或者有足夠的理由認為可能是犯罪所得就足以成立“明知”。顯然，這種觀點認為洗錢罪主觀上的“明知”并不將其內容限定為特定種類犯罪，只要行為人“明知”的是犯罪所得就足夠了。另一種觀點認為，“明知”的內容僅限于為犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產生的收益，如果行為人誤認為是合法的財產或收入而提供賬戶協助將資金匯往境外等行為的全國公務員共同的天地－盡在（），則不構成犯罪。也就是說“明知”的內容不僅是犯罪所得，而應是上述七種犯罪所得。雖然筆者認為應當把洗錢罪的上游犯罪擴大到所有能夠產生違法所得的犯罪，但是就目前的司法實踐中對于“明知”的運用來看還是前一種觀點較為合理。因為在《反洗錢法》第3條也將“明知”的內容限為特定的7種犯罪的違法所得及其產生的收益。由此可見，對犯罪嫌疑人的主觀心態“明知”的查明是整個反洗錢刑事訴訟的臨界點。

（二）明知的程度

在刑法學界對于“明知”的程度亦有幾種不同的觀點。但是從法律在實際中的適用的角度來看，明知應當包括“知道或者應該知道”。理由有如下幾層：

1.司法解釋給我們提供了理解“明知”的依據。司法解釋認為，“明知”包括“知道”和“應當知道”。在《關于辦理盜竊案件具體應用法律的若干問題解釋》中，對于銷贓罪的“明知”是有具體規定的，即不能光靠被告人的口供判斷，應當結合案件的客觀事實加以分析，只要證明被告人知道或者應當知道是犯罪所得的贓物而窩藏或代為銷售的，就可以認定是銷贓罪。所以可以看出，司法機關完全可以根據案件的客觀事實而進行判斷行為人的行為是否屬于“明知”的。

2.是法律實踐的客觀需要。在上游犯罪中，行為人對于自己的非法收益應該是明知的，所以他們清洗犯罪所得的行為是一種事后不可罰的行為。在刑法中，犯罪成本是行為人實施犯罪的重要標桿，如果他人知道需要漂洗的是非法收益，那么犯罪成本就會大幅度的增加，因此在現實生活中，上游犯罪行為人不但不會交代非法收益的具體來源，在行為人將非法收益交由他人清洗漂白時，其必定會竭力掩飾其所得為違法犯罪所得。所以，從目前法律的社會需求來看，洗錢罪中的“明知”，包含兩層含義，即“知道”和“應該知道”。

3.是國際立法的大勢所趨。事實上，在國際立法中，肯定以推定的方法來證明“明知”存在的規定是非常普遍的。例如，聯合國《與犯罪收益有關的洗錢、沒收和國際合作示范法》（1999）對洗錢行為進行定義時指出:“作為洗錢犯罪要素的知曉、故意或企圖可通過客觀事實環境推知。”可以看出，在打擊洗錢犯罪日益重要的今天，推定犯罪嫌疑人“明知或者應當明知”這一看法應該是順應歷史洪流而對刑法做出的正確解釋。

值得注意的是，對于一些特殊主體來說，其“明知”的含義應當重新的加以定義，對于該特殊主體的要求應該更加嚴格。現在我國刑法中規定的洗錢罪的主體為一般主體，包括銀行或其他金融機構工作人員和非銀行或其他金融機構的工作人員，對這兩類人來說，由于熟悉金融業務，其自身對于洗錢罪認識應以行為人從事職業活動所要求的一般業務能力作為判定“應當知道”為票據。

三、與相似犯罪的區別

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「關鍵詞信用卡詐騙案件偵查

信用卡詐騙案件是指以非法占有為目的，實施了使用偽造的信用卡、作廢的信用卡、冒用信用卡或惡意透支的行為進行詐騙的案件，直接對應的犯罪是刑法第196條規定的信用卡詐騙罪。信用卡詐騙犯罪依托信用卡這一新興的金融工具，在犯罪手法、偵查策略上都有別于傳統刑事犯罪，本文擬就該類案件的偵查作一探討。

一、信用卡詐騙案件的現狀與發展趨勢

（一）發案數逐年增多，案值大，案件損失驚人

九十年代之前，我國信用卡業務尚不具有普及條件，當時以信用卡為工具實施的詐騙案件屬于少數，僅局限在為數不多的能夠使用信用卡的高檔消費場所中。近年來，隨著信用卡在社會生活中的日益普及，信用卡犯罪也不斷增多，可以預計，這一增長趨勢將隨著信用卡業務的進一步發展還將持續。犯罪分子多為連續實施犯罪，針對的主要是透支額度較高的境外信用卡，所以，案件的數值和造成的損失也相當驚人。廣東省公安廳和珠海市公安局2001年破獲的“JK1號”的特大信用卡詐騙案中，繳獲偽造的假卡17，126張，經有關國際組織鑒定，這批假卡可造成經濟損失約3.2億元人民幣。

（二）犯罪手段多樣，流動性大，隱蔽性強，呈現面廣、線長的趨勢

以往的犯罪手段較多的是使用偽卡、惡意透支進行詐騙，當前出現了通過發送短信、利用電子郵件、網上支付、截獲電話銀行資料等方式，這些同其他新興的金融、通訊工具結合起來的新的犯罪形式，難以防范。犯罪分子實施犯罪不需要固定的窩點，打一槍換一個地方，隨著實施環節的增加，這種犯罪還呈現出面廣、線長的趨勢，犯罪分工細致，涉及的人數多。

（三）犯罪主體成分復雜，境外機構的滲透在加強，中外犯罪分子聯手勾結作案的現象有所加強

過去實施信用卡詐騙犯罪的，多是一些個人，利用當時防范意識不強、防范能力有限，進行蒙蔽詐騙；近年來出現的信用卡詐騙案件，犯罪主體身份多樣，有些還具有正當的職業，出現了一些銀行機構、賓館、酒店的工作人員和計算機從業人員實施本罪的現象。如上海破獲的“305”專案中，犯罪嫌疑人曾以菲為中國工商銀行青島分行信用卡業務部的工作人員，唆使其他三人，半年內通過制作假卡詐騙資金高達73.565萬元。同時，近年來破獲的信用卡詐騙案件，多數都具有涉外因素，由境外犯罪人員和國內犯罪分子聯手、分工實施犯罪有增多的趨勢。

（四）偽卡制作技術更新快，呈現與高科技緊密結合的趨勢

科技的發展帶給信用卡制作、防偽技術的不斷提高，然而，與偽卡制作的較量卻沒有停止過；偽卡的制作也在不斷采用新的科技成果，制作設備、技術不斷更新，目前很多假卡在外觀上與真卡并無二異。未來的信用卡將以芯片智能卡取代當前的磁性卡，這種以電腦芯片存儲資料信息的信用卡具有更高的防偽特性，但是，對于如何更加有效地防范假卡的研究卻不能作絲毫松懈。

二、立案前應當重點審查的問題

（一）信用卡詐騙犯罪與一般違法行為的區別

規范信用卡的法律體系，包括《民法通則》、《合同法》、《刑法》、《中國人民銀行法》、《商業銀行法》、《銀行卡業務管理辦法》等法律、法規，其中刑法的管轄只適用于構成犯罪的嚴重違法行為，區別一般違法行為和信用卡詐騙犯罪主要從以下四個方面：

第一，實施主體上的差異，一般違法行為的實施主體既包括單位也包括自然人，而信用卡詐騙犯罪只能由自然人構成，所以，單位實施的信用卡違法行為，可以排除適用信用卡詐騙罪。

第二，主觀罪過上的區別，信用卡詐騙罪只能由直接故意構成，并且具有非法占有的主觀目的；而一般違法行為可以是直接故意行為，也可以是間接故意行為，甚至可以由過失構成。如持卡人透支后由于疏忽未能在規定期限內償還透支額，應當接受有關的經濟處罰，負擔逾期罰息。

第三，客觀行為表現不同，根據刑法第196條的規定，信用卡詐騙犯罪的客觀行為表現有四種，即使用偽造的信用卡、使用作廢的信用卡、冒用他人的信用卡和惡意透支行為；這四種行為之外的違法行為可以構成一般違法行為，不能構成犯罪。

第四，違法數額不同，構成犯罪、適用刑罰處罰，應當具備詐騙的“數額較大”的要件，根據《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》第46條，這一數額為5000元以上；詐騙數額未達到5000元的，可以構成一般違法行為。

（二）惡意透支的詐騙犯罪與一般違法行為的區別

信用卡透支是信用卡的重要功能之一，也是銀行信用卡業務的一項重要內容，“透支”是指在銀行設立帳戶的客戶在帳戶上已無資金或資金不足的情況下，經過銀行批準，允許客戶以超過其帳上資金的額度支用款項的行為，其實質上是發卡銀行或公司向持卡人提供的一種消費信貸。根據刑法第196條第2款的規定，持卡人以非法只有為目的，超過規定的限額或規定的期限透支，經發卡銀行催收仍不歸還的行為，構成惡意透支型信用卡詐騙罪。據此，惡意透支的信用卡詐騙罪的成立要件如下：

在主觀上，必須為直接故意，并且具有非法占有的目的；行為人基于放任的目的實施惡意透支行為的，不構成惡意透支的犯罪。在客觀上，首先其行為表現有兩種：一種是超過規定的限額透支，一種是超過規定的期限透支。二者是選擇要件，而非同時具備的要件。所謂超過規定限額透支是指違反信用卡業務管理辦法的有關章程規定，在允許透支的最高限額以外進行透支使用信用卡的行為，所謂超過規定期限透支。這是指持卡人雖然在規定限額內透支但超過了允許的期限仍不予償還的透支行為。其次，在程序上必須經發卡銀行催收后仍不歸還，對于“催收不還”的認定，可以參照最高人民法院《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》，該解釋規定“收到發卡銀行催收通知之日起3個月內仍不歸還”的為“惡意透支”行為。最后，惡意透支構成犯罪須達到數額較大，根據《經濟犯罪案件追訴標準的規定》，惡意透支“數額較大”的標準為5000元以上。

同時具備上述主、客觀要件的，構成惡意透支的信用卡詐騙犯罪；否則，為一般惡意透支的一般違法行為。

（三）詐騙消費卡內資金的行為的認定

除了金融機構發行的銀行卡，在日常生活中，常見的還有非金融機構發行的消費卡。消費卡和信用卡在外觀上相似，都具有一定的消費、結算功能，容易發生混淆。但二者有本質的區別，除了發行主體的區別，更主要的是，消費卡沒有專屬性，在消費卡的磁條內沒有持卡人的資料記載，只有金額記載，只要購買，就可以獲得，可以轉給他人使用，若有遺失不能掛失；而信用卡則具有專屬性，需要通過銀行履行一定手續才能獲得，持卡人就是所有人，不能轉給他人使用，遺失可以掛失止付。消費卡主要有兩類：一種是儲存一定金額代替現金結算的消費卡，一般是消費者事先通過現金或者支票購買，在消費時，只要將卡插入專用機器，就可以代替現金使用，如地鐵公司發行的電磁卡，電訊公司的電話卡，油氣公司發行的加油卡等。另一類是有累計購物價值進行折扣計算的優惠卡、積分卡、貴賓卡等，一般是消費者在購買了一定金額的商品后獲得，并在今后購物中享受一定的折扣優惠。

消費卡不具有專屬性，也不具有透支功能，除了在特定的場合進行消費結算之外，也不具有轉帳結算、異地匯兌的功能，與銀行卡的性質有明顯的差異，所以，不宜適用有關信用卡犯罪的刑法規定。在實踐中，行為人盜竊消費卡進而使用的應當認定為盜竊罪，通過揀拾消費卡進行冒充使用的，構成侵占罪，以消費卡冒充信用卡詐騙他人錢財的，可根據案件的具體情節認定為詐騙罪、合同詐騙罪。

三、信用卡詐騙案件的偵查策略

（一）根據犯罪分子偽造假卡的常用手段，從使用的假卡中發現偵查線索

犯罪分子是以信用卡為工具實施詐騙犯罪的，偵查中應當充分利用已經發現的偽卡，認真分析，研究、鑒別偽造手法，為劃定嫌疑人范圍提供參考，并運用信息資料進行串、并案研究，從中獲取偵查突破。

1、磁性信用卡的外觀特征

信用卡，從實質上，是一種支付與結算的工具；從形式上，就是一張塑料質地的卡片，所以信用卡既被稱為電子貨幣，也被稱為塑料貨幣。當前我國使用的信用卡均為磁性卡，磁性信用卡在外觀規格、特征上具有特定的標準和內容，這是偽造信用卡的對象所在。

（1）規格

普通信用卡的尺寸大小相當于身份證，根據國際通行標準，其標準形態為卡片長85.725mm，寬為53.975mm，厚為0.762mm.一般用特制的膠制塑料制成。

（2）正面的外觀特征

第一，卡的左上部是發卡銀行自行設計的獨特標記；第二，卡的中部是凸印出來的持卡人的帳戶號碼；第三，卡的中下部有一組數字或字母用以區分不同的發卡行。如萬事達卡（Mastercard）是一組以“5”開頭的四位數字，中國建設銀行的龍卡則直接標明“CCB”（中國建設銀行）；第四，在發卡行數字或字母的右惻通常為卡的失效日期；第五，下部是凸印的、以字母表明的持卡人姓名；第六，右下部是激光防偽標記、注冊商標圖案。如中國建行的龍卡防偽標記為反光的孔子像，并在下端顯示有中國建設銀行的英文縮寫“CCB”；維薩卡（Visa）的激光防偽標記為飛鴿圖案，環繞圖案的是微型印字“VISA”。

（3）背面的外觀特征

第一，上部是黑色的磁性帶，磁性帶是磁性信用卡的核心所在，通過這種磁性儲存晶片儲存卡主關鍵的保密信息資料；第二，是信用卡的簽名欄。簽名欄具有一定防偽功能，如維薩卡（Visa）、中國建行的龍卡等，簽名欄的背景都是藍、金兩色的、呈45度傾斜的“VISA”字母，維薩卡的簽名欄上還印有一組字母，是信用卡帳號和授權號的組合。第三，下部是發卡銀行的簡短申明。

2、常見的偽造手法

（1）模仿信用卡的質地、模式、圖樣以及磁條密碼等制造信用卡。以往我國發現的偽造信用卡多是由境外犯罪集團制造，近幾年在我國南方一些城市也發現有偽造信用卡的“地下窩點”，查獲了犯罪分子用以偽造信用卡的模具、壓板、磁帶閱讀器、鐳射標志切割器、燙印機、絲網印刷機等現代化印刷材料和工具。

（2）在“真卡”基礎上進行的偽造。即信用卡本身是合法制造的，但是未經發卡銀行進行凸印或寫磁，信用卡不具有身份專屬特性，犯罪分子在此基礎上進行加工，使其貌似已經發行給用戶的信用卡。這種行為是一般意義上的“變造”，由于偽造信用卡的實質和關鍵在于對卡內輸入持卡人的有關信息和資料，使其具有個人身份特征，才有使用的可能，一張具有外觀特征的信用卡，沒有任何價值。因此在信用卡犯罪中“偽造”行為包括一般意義上的“變造”。

（3）非法復制他人信用卡。利用專門的技術設備，在偽造卡、空白卡、廢棄卡上輸入合法持卡人的密碼、簽名以及其他信息資料的行為，俗稱“燒卡”

（4）使用盜碼機等方式盜取他人信息資料進行偽卡的制造。盜碼機也叫讀碼機、貓崽機、測錄機，是從真付款卡上復制磁條資料，然后將這些資料轉移到假卡的磁條上的器材。這種器材用電池操作，體積如手掌大小，最小的形似BP機狀，設計有卡槽，將信用卡磁性帶劃過卡槽時，盜碼機就可以將卡上磁性帶中的信息資料盜取并存儲在機內，一般的盜碼機可以盜取200-300組資料，最多的可以達到800-1000組。由于其體積小巧，攜帶、運輸方便，存儲量大，成為信用卡犯罪的常見工具。將盜碼機裝在POS機上或是利用接近信用卡的機會刷卡，可以將他人信息輕松盜竊到手，通過寫磁輸入磁性帶，即完成偽造。其他盜取信息的方式還有通過窺視、截獲網上消費的信息、購買小偷偷得的個人信息等。

3、在偵查中的運用

以模仿真實信用卡偽造并進行詐騙的，偵查中應當鑒別其偽造的手法，分析作案人是否具備自己制作的條件，廣泛收集同類案件的信息，掌握重點人口，分析是否可以實行并案偵查。

以“真卡”基礎上進行偽造、詐騙的，這種情況一般發生在銀行或發卡機構內部，多為其內部人員所為，應當把嫌疑人摸排的范圍重點劃定在銀行或發卡機構的內部人員的范圍，尤其是有機會接觸到發行信用卡業務的人員之中。如上海偵辦的“315”專案，犯罪分子通過破解發卡程序，將掌握的信用卡序號輸入電腦，就得到了信用卡的帳號、密碼，通過這種方式瘋狂偽造了外地的信用卡，進行異地取現，即為從事信用卡業務部門的內部工作人員作的案，這類案件外部人員基本不具備作案條件。

以非法復制的方式進行偽造、詐騙的，應當結合作案所使用的設備、實施詐騙的方式等進行綜合分析，刻畫嫌疑人應當具備的條件，收集有關信息情報，尋找偵查突破。

辦理使用盜碼機偽造信用卡的案件中，如果在現場或人身搜查中發現有盜碼機的，應當注意：第一，不要操作或要求其他人示范、操作該儀器，由于盜碼機多設定有自動清洗程序，不當操作使用，可能導致資料被自動清洗掉，從而喪失定罪證據；第二，不要按動盜碼機上的按鈕，不要當場嘗試用卡劃過盜碼機卡槽，應當保持原狀帶回，以免破壞盜竊的資料信息；第三，將現場相關物品都作為證據予以查獲，包括電線、插頭、制作信用卡用的卡片原料、解碼用的電腦、傳真機等等；最后，在必要的情況下，應當制作檢查筆錄，寫明查獲的物品、檢查的時間、地點，請現場嫌疑人和兩名偵查人員簽名。

（二）根據信用卡的使用流程，結合犯罪分子詐騙手法，摸清犯罪行動規律，有針對地采取偵查措施

信用卡的使用流程相當于持卡人先消費后支付，這種有別于傳統交易流程的方式客觀上使得發卡銀行為持卡人墊付消費資金，為犯罪分子留下可乘之機。同時，信用卡的應用需要完備、先進的計算機聯網系統的支持，銀行和特約商戶通過各種直接、間接網絡，使遠距離的信用卡交易信息處理能在數十秒內迅速完成；由于我國信用卡業務開展時間不長，計算機聯網、通訊、管理系統不夠完備，存在一些傳遞上的“時間差”，如銀行傳遞掛失信息到特約商戶需要兩三天甚至更長的時間，這些管理上的漏洞為犯罪分子實施犯罪提供了可能。實踐中常見的詐騙手法主要有：

1、使用偽卡在特約商戶高額消費。犯罪分子利用信用卡先消費后支付的特點，使用偽造的假卡進行高檔消費，通過變賣獲取非法所得；或是通過給付收銀人員手續費等誘餌現場兌換現金，最終讓發卡機構承擔巨額損失。

2、冒用作廢的信用卡。多數是由銀行或特約商戶的工作人員利用掛失信用卡的時間差，持他人已經作廢的信用卡進行消費的。

3、冒領信用卡進行惡意透支的。行為人在申領信用卡時就具有通過信用卡的透支功能實施詐騙犯罪的目的，所以虛構身份或以他人的身份進行申請，獲得信用卡即實施詐騙犯罪。

4、使用信用卡并進行惡意透支的。行為人違反信用卡使用管理章程，非法使用信用卡，超過規定期限或規定數額消費，經銀行催繳拒不返還的行為。

根據上述犯罪表現，摸清犯罪行動規律，針對性地采取的偵查措施主要有：

1、持偽卡詐騙的犯罪中，偵查中應當樹立深挖源頭的思想，犯罪分子可能自己制作假卡再進行詐騙，更多的是從其他專門從事偽造信用卡的犯罪分子手中非法購買獲得，查辦案件中不要滿足對落入偵查視線中的犯罪分子進行查辦，還要從案件的線索中，追根溯源，以點帶線，以線帶面，挖掘犯罪的源頭，將犯罪分子一網打盡。

2、在惡意透支的詐騙犯罪中，犯罪分子多是在一定時期內連續多次實施犯罪，這種情形中，應當內緊外松，張網布控，做好偵察部署，在偵察人員的控制下，讓犯罪分子繼續進行詐騙犯罪，摸清犯罪規律和犯罪分子的落腳點，再實施抓捕，并搜查其人身、住所，獲取定罪的有力證據。如某地公安機關接到報案稱有人連續在高檔消費場所使用假卡詐騙財物，偵查人員通過暗中布控，一連幾天將犯罪嫌疑人的活動規律、落腳點、人數等都基本掌握之后，在犯罪分子落腳的香格里拉酒店實施抓捕，現場搜查出大量偽卡、制作假卡用的電腦等工具、珠寶首飾等，將案件順利偵破。

進行張網布控時，應當注意：第一，是“外松”的假象制造的要自然，不露痕跡。因為犯罪分子總是很多疑，對偵查活動十分敏感，一有風吹草動，就十分緊張警覺，會更加隱蔽、警惕，加強心理防線和防范措施，而使偵查活動落空。

第二，要把握主動，營造“出擊”時機，讓整個偵查活動始終在偵查人員的控制下。“外松”的目的，主要是為了讓犯罪人實施犯罪暴露犯罪意圖，從客觀上固定犯罪證據，但應當注意同時要做到“內緊”，將犯罪的活動始終置于偵查機關的控制之下，能夠把握合適的時機，進行抓捕。

第三，布控的過程應當嚴密謹慎、周密細致，防止出現意外變故，導致偵查活動不能順利進行。

第四，要求偵查人員具備機智靈活的頭腦。事先的考慮再周全，也會在實施中出現意想不到的情形，這就對偵查人員的素質提出了較高的要求，要求偵查人員能夠處變不驚，不動聲色，機智靈活，按照預定的計劃完成任務。

3、通過上述手法詐騙物品的犯罪，一般會進行銷贓，可以對有關場所布控，控制贓物流向，從銷售點反向追溯犯罪分子；通過信用卡詐騙的物品多是金銀首飾、珠寶制品、古董等價值較高的物品，一般具備控贓條件。

4、除了少數使用自己的信用卡進行惡意透支的詐騙外，大多數的信用卡詐騙犯罪都會實施不只一次，有的犯罪分子成為職業罪犯，專門從事這項犯罪。針對這一特點，在偵查案件中如果一段時間內沒有線索、使得案件難以突破，可以通過聲東擊西、敲山震虎等手段制造假象，誘使其按捺不住，實施犯罪，從而暴露蹤跡，發現線索，偵破案件。

（三）全面收集、分析犯罪分子在實施犯罪活動中留下的線索材料

信用卡詐騙犯罪的實施必須借助于正常的信用卡的授權、結算程序，同其他經濟犯罪一樣，從表面上仍然體現為一種正常的經濟活動；無論其手段如何隱蔽，犯罪的實施過程中必然要同結算中的各金融、社會機構發生接觸、聯系，其間有關的信息記錄、錄象資料、具體工作人員所掌握的體貌、口音特征等都是偵破案件所需要的重要線索，應當全面收集，認真分析。這些線索材料主要有以下幾類：

1、對于信用卡內資金流向的有關信息記錄，包括資金提取的數額、地點、方式等，如上海發生的一起利用手機短信誘人上當，以檢驗資信能力為借口騙得對方帳號、密碼后，通過異地偽造假卡詐騙的案件，案發后由于被害人連對方的面都沒見過，能提供的線索相當有限；但犯罪分子是從四川成都取款、大部資金從銀行柜臺取走、少部分是通過ATM機取走，這些通過到銀行查找有關信息記錄可以獲得，是偵辦案件獲得的有限、寶貴的線索。

2、反映犯罪分子體貌特征、行動習慣、同伙情況、取款現場等線索的錄象資料。出于安全防范的考慮，當前許多金融機構、旅館都設有錄象監控系統，犯罪分子進行取款、消費、住宿時都可能被隨時開放的監控系統攝制下來，從而成為偵破案件的線索。如上海偵辦的另一起“305”專案，由于是銀行內部人員非法獲得信用卡密匙制作假卡，犯罪類型新，手段詭秘，偵破難度大，獲得偵破轉折點就在于犯罪分子在廈門一處ATM機上取款時，銀行監控的攝像頭錄下了他在取款中曾經接了兩個短時間的電話，最終通過查找電話記錄艱難地將犯罪分子抓捕歸案，偵破全案。在使用錄象資料已掌握的信息資料進行比對時，要防止因成像不夠清晰導致比對沒有結果，注意結合其他手段，如請目擊證人進行辨認比對等方式綜合認定。

3、實際與犯罪分子接觸過的工作人員提供的情況。當犯罪分子到柜臺取款、消費購物、登記住宿時，都會同有關工作人員直接發生聯系，走訪有關工作人員，請他們回憶一下犯罪分子的長相、身高、口音、行動習慣、典型特征等對于確定犯罪嫌疑人、劃定偵查范圍都有重要的幫助。上述手機短信詐騙案中，銀行柜臺的工作人員回憶出取款人持福建口音就為偵破案件提供的關鍵、重要的線索。

（四）針對具體的案件情形，以針對地開展犯罪嫌疑人的緝捕工作

緝拿歸案是案件偵查的重要環節，在信用卡詐騙案件中應當分別案件的以下三種不同情形，有針對性地開展緝捕：

1、犯罪嫌疑人確定、身份確定的情形。這種情形是指案發后，已經有明顯的犯罪嫌疑人，其真實、具體的身份也已為我偵查機關掌握，但罪犯逃匿、去向不明，這種情形在惡意透支的信用卡詐騙案件中較為突出。對這種情形中的犯罪嫌疑人實施緝捕，重點采用的措施有調閱相關資料、布控、邊控、向兄弟公安部門協查通報、通緝令、實施網上追逃、對通訊工具和關系人實施監控等方式。

2、犯罪嫌疑人不確定，身份也不確定的情形。這是指案發后，只查明有犯罪后果，但未查明實施案件的犯罪人，當然，其真實、具體的身份也不為偵查機關掌握的情形，較為典型的是通過偽造信用卡異地取款的詐騙方式。對這種情形的犯罪嫌疑人實施緝捕，除了可以運用傳統的刑事辦案中“以案找人”的一些手段，重點應當采用的偵查措施還有：第一，盡可能地從嫌犯留下的線索中刻畫嫌疑人的特征，如電話聯絡中反應出的口音等；第二，收集有關情報、資料考慮是否可以并案處理，如協查通告、對重點人口建立的一些信息庫資料進行比對；第三，充分運用科技手段的幫助。

3、犯罪嫌疑人確定、身份不確定的情形。這是指案發后，已經有明顯的犯罪嫌疑人，但是嫌犯其真實、具體的身份尚不為我偵查機關掌握，主要發生在犯罪分子使用他人身份、虛構身份騙領信用卡進行詐騙的案件。重點應當采取的緝捕措施有分析通訊聯絡信息、和追蹤贓款、贓款流向、秘密偵查等方式。

四、應當建立、完善的工作機制

辦理信用卡詐騙案件還應當建立、完善以下工作機制，不斷提高偵查能力，減少偵查辦案的被動應付，

1、協作機制

辦理信用卡詐騙案件，應當克服地方保護主義，各地公安機關協同作戰；要積極探索多種渠道，保障協作的有效、高效的開展。除常用的協查通報、通緝、例會外，還應當建立協作區域、組織并案會議、疑難案件“會診”等多種形式。此外，針對信用卡詐騙案件的特點，還應當注重建立、完善同金融機構、商業機構之間的協作，這種協作不僅為辦案尋找有效的查證途徑，也為發現犯罪苗頭、防患于未然、進而控制該類犯罪找到了有效的途徑。以發現案件線索為例，在實踐中，由公安機關主動發現案件線索的，所占比例甚小，大量的線索來自于金融、商業管理機關的移送，可以通過建立信息聯絡員、定期召開雙方聯席會議、聯合工作機構等方式增加主動性，擴大案件來源渠道，更加有效地打擊犯罪。

2、信息基礎建設

犯罪與刑罰的聯系越緊密，刑罰的效果越好，加強信息基礎工作的建設，通過平時建立的大量的、完備的信息、情報、資料，可以使案發后的偵破工作更為主動、及時，打擊犯罪的效果更為突出。上海偵辦的利用手機短信實施信用卡詐騙的案件中，犯罪嫌疑人操福建口音，其體貌特征、姓名、身份等均不知曉，但是由于福建地區對于信息基礎工作的重視，已經建立了比較完善的信用卡詐騙犯罪嫌疑人員檔案，將歷年來本地公安機關和外省市公安機關處理過的涉及假信用卡犯罪的嫌疑人，制成了花名冊，整整有一千多人，將這些資料進行比對，是偵破該案的關鍵環節。

3、同境外、國外警方合作的辦案機制

針對信用卡詐騙案件的涉外趨勢增加的特點，在這類案件的辦理中，應當積極開展同境外、國外警方聯手辦案，上述廣東省公安機關2001年在珠海成功偵破“JK1號”特大信用卡詐騙案，在國內外取得了很多贊譽，案件的偵破與港澳警方大力協作配合是分不開的.當前，對于涉外案件的辦理盡管也在積極探索有效渠道，但尚未能建立長效機制，使彼此聯系隨意性很大，方式比較簡單，交流渠道狹窄，對于涉外案件的辦理極為不利，如滬、港、澳警方聯手偵破“828”信用卡詐騙案中，由于沒有建立一個固定的機制和配備專門的人員，有時會出現彼此信息溝通上的空白，聯系內容銜接上的差異，造成戰機耽誤。差一點讓犯罪嫌疑人楊祥雄逃脫。在建立涉外案件協作機制中，既要維護原則，維護國家利益，同時也要有靈活的處理方式，適當考慮國際慣例。

4、增強偵查工作的科技化、現代化

以物質和能量為主的粗放型警務模式已發展到了最大的極限，光靠物質和能量數量的增加，不能從根本上解決問題。信用卡詐騙案件偵查工作應當增大科技含量，注入現代化的支持。目前，全球定位系統（GPS）、面像識別技術、警務通等科技產品已經在各地投入應用，收到了很好的效果，明顯提高了案件偵查效率和工作質量。如蘇州市公安局金閶分局在使用公安無線移動警務通之后，巡邏民警日常盤查可以直接和網上在逃人員進行比對，通過全球衛星定位系統的運用，民警可以在兩分鐘之內趕到現場，大大提高了公安民警快速反映和控制社會面的能力。1999年的“網上追逃”，也是將高科技引入偵查破案工作的一次極為成功的實踐。“科學技術是第一生產力”，提高科技含量，走“科技強警”之路，必將給案件偵查工作產生巨大的影響。

「注釋

劉華：《信用卡犯罪中若干疑難問題探討》[J]載《法學》1996年第9期。

案例參見王壽芝：《詐騙奇案發生在千里之外》[N]

參見張翼華、梁瑞國、夏曉露《粵破獲特大偽造信用卡案》[N]，載人民網2002年4月4日

篇（3）

證據不足中的所謂“不足”，是指證明犯罪事實證據不充足。與之相對“證據確實、充分”而言。實際上，證據不足在于“證據確實、充分”與“無證據”的兩者之間。證據不足，表現為運用已經查證屬實的證據不能達到足以證明犯罪事實成立的程度，同時用以證明犯罪事實成立的證據中有的沒有達到確實可靠的程度，或者是與犯罪事實無關聯并無其他證據所印證。在辦案實踐中，通常出現證據不足的情形有:一是只有犯罪嫌疑人自己的供述，而沒有其他證據印證證實。二是對犯罪嫌疑人定罪量刑的證據存在無法查證屬實的疑問。三是雖有間接證據證實，但間接證據因缺少某一環節，不能形成鏈條而構不成證據體系。四是對犯罪嫌疑人定罪量刑的證據和證據之間的矛盾不能合理的排除(如一個情節，有幾種證明形態)。五是動用查證屬實的證據難以得出犯罪事實的唯一結論，并且又不能排除其他的可能性。

二、關于“證據不足”的幾個表現方面

1.犯罪的一般客體要件證據不足。

首先根據犯罪行為所侵犯的社會關系的不同層次，犯罪客體分為:一般客體、同類客體、直接客體三種。這三類客體之間的關系是一般與特殊、整體與部分的關系。一般客體，是指一切犯罪行為所共同侵犯的社會關系，即我國刑法所保護的整個社會主義社會關系。由于一般客體所涉及的是犯罪的性質問題，而人民檢察院決定或者不的根據是行為人的行為是否侵犯一般客體。因此，證據不足，應當理解為證明犯罪的一般客體的證據不足即可。這是由于，證明犯罪同類客體和直接客體證據不足，涉及到的是此罪與彼罪的問題，雖然在決定中應當盡量予以解決好，但并不妨礙或不。

2.犯罪客觀要件證據不足。

在犯罪構成的要件中，犯罪客觀要件處于核心地位犯罪客觀要件，即犯罪客觀方面，是指刑法所規定的，證明侵犯某種客體的行為客觀事實特征，是犯罪活動的客體外在表現。構成犯罪客觀方面的事實特征主要有:危害行為，危害結果，危害行為與危害結果之間的因果關系和犯罪的時間、地點、方法(手段)等。證據犯罪客觀方面的證據不足，包括上述三個方面的某一個方面的證據不足:第一，證明危害行為的證據不足〕危害行為，是指行為人自己的意志或意識支配下實施的危害社會的客觀活動。犯罪危害行為的客觀表現多種多樣，但其表現可歸納為兩種基本形式:作為和不作為。證明危害行為的證據不足包括證明作為或者不作為的證據不足。第二，證明危害結果的證據不足危害結果即犯罪結果，是危害行為給客體即刑法所保護的社會關系造成的損害。危害結果，包括行為人的行為造成的實際危害結果、行為人實施了刑法分則條文規定禁止的某種行為或者實施了具有發生某種嚴重后果的危險。證明危害結果的證據不足，包括證明上述三種危害結果之一的證據不足。第三，證明危害行為與危害結果之間因果關系的證據不足危害行為與危害結果的因果關系，是指危險行為與危害結果之間引起與被引起的關系。危害行為與危害結果之間的因果關系，有必然因果關系和偶然因果關系之分。在查明犯罪事實過程中，證明必然因果關系或偶然因果關系之分。在查明犯罪事實過程中，證明必然因果關系或偶然因果關系證據不足，就是證明危害行為之因果關系的證據不足。第四，證明犯罪時間、地點、方法的證據不足。任何犯罪都是在一定的時間、地點，以一定的方法實施的，但它們不是所有犯罪的構成要件，而是少數犯罪的構成要件。但是，在此特定的時間、地點，為犯罪構成要件的案件中，行為人的行為是否在特定(刑法規定)的時間、地點實施，都成了能否認定構成犯罪的必備條件(如刑法規定的禁漁區和禁漁期)。犯罪方法一般不是構成犯罪的必備要件，但是在刑法規定只有行為人實施了某種方法才構成犯罪時，這方法就構成犯罪的客觀要件，例如，罪和搶劫罪等都規定必須以暴力、脅迫等方法進行。是否采取上述方法，就成為區別罪與非罪的原則界限。又比如破壞性采礦罪，是以“采取破壞性的開采方法”作為構成犯罪的必備要件。因此，證明犯罪的時間、地點、方法的證據不足，是指證明刑法所規定的構成某種犯罪必備的時間、地點、方法的證據不足。3.犯罪主體要件證據不足。

我國刑法規定，只有達到法定的責任年齡并且具有責任能力的自然人才能成為犯罪主體。所謂犯罪主體，是指具備刑事責任能力，實施犯罪行為的自然人或者單位。犯罪主體是犯罪構成中的一個必備要件，任何犯罪都有主體，沒有犯罪主體，就不可能有犯罪行為。犯罪主體的法定責任年齡和責任能力是構成犯罪的必備條件。犯罪主體的證明證據不足，有三種情形的證據不足:(1)證明行為人刑事責任年齡的證據不中。(2)證明刑事責任能力的證據不足。(3)證明刑法規定的特殊主體的證據不足。

4.犯罪主觀要件證據不足。

犯罪主觀要件，即犯罪主觀方面，是指行為人對自己所實施的危害行為及其危害結果所持的心理態度。犯罪主觀方面包括故意、過失以及犯罪目的和犯罪動機。犯罪主觀方面證據不足可分為犯罪故意的證據不足和犯罪過失的證據不足。(1)證明犯罪故意的證據不足。根據行為人對自己危害行為及其危害結果的認識程度和所持態度不同，刑法理論將犯罪故意分為直接故意和間接故意兩種。人民檢察院決定或不，是解決認定行為人的行為是否構成犯罪的問題。為此，不管是直接故意還是間接故意，在刑法規定的故意犯罪中，只要證明行為人故意犯罪的證據不足，就可能存疑不。(2)證明犯罪過失的證據不足。(3)犯罪目的證據不足。犯罪目的，是指行為人實施犯罪行為所希望達到的危害結果的心理態度。我們刑法規定把犯罪目的作為構成某些犯罪的必要要件，因此，只要是刑法規定的以行為目的為犯罪構成必備要件證據不足，也可能存疑不。:

篇（4）

在民事訴訟司法實踐中常會遇到這樣一些現象：一些證人只提供書面證言而因各種理由拒不出庭作證；或找人而以非己所寫為由拒不出庭作證；或在法庭上拒認，致使一些民事案件難以查實，難以定案。這看似很簡單，但也不能不引起我們的重視，引發我們的思考。

證人證言是民事訴訟中最普遍采用的證據之一。同時也是查明案件事實、正確處理案件的重要依據。而今，隨著民事審判方式改革的深入，證人出庭作證已成為民事審判方式改革的迫切要求。從司法實踐來看，證人不出庭作證的現象普遍存在，嚴重影響和制約著民事審判方式改革，而且對人民法院正確地認定案件事實和對案件做出正確處理有著直接的影響。現就審理民事案件中證人出庭作證的必要性和證人出庭作證的原因及對策問題談點粗淺的看法：

一、民事訴訟中證人出庭作證的基本理論

民事訴訟的證據制度是指民事訴訟法和有關法律法規中關于民事訴訟的證據的條件、種類、收集、調取、鑒定、保全、舉證責任及審查運用等規范，是民事訴訟制度必不可少的重要組成部分。現就民事訴訟證據制度的幾個方面加以闡述。

證明對象：

1、民事訴訟的證明對象是雙方當事人爭議的客觀事實，這些事實隨當事人訴訟請求的修正，反訴的提出、抗辯權的行使而改變，在訴訟過程中呈多變性。

2、民事訴訟的證明對象一般只包括實體法上的事實，一些具有特殊意義的程序上的事實，如需要采取保全措施的事實，需要采取司法強制措施的事實等，可能會成為證明對象，但這些事實多屬于不證自明或人民法院可直接認定的事實，同時這些事實并非每個案件都遇到，所以，民事訴訟的證明對象在嚴格意義上講是實體法的事實。

3、人民法院審理民事案件所依據的實體法規范，不屬于民事訴訟的證明對象；法律、法規是人民法院審理案件的依據，無需證明；規章需接受人民法院的審查，如果符合法律、法規，人民法院予以參照，否則不予參照；規章以下的規范性文件人民法院則將作為證據看待。

4、在民事訴訟中，在規定了免證事實，包括眾所周知的事實，預決的事實，推定的事實等。

5、在第二審程序中，證明對象原則上受當事人上訴情況的限制。

舉證責任：

舉證責任是指法律規定由誰提供證據，若提供不出證據就可能承擔敗訴后果的責任。舉證責任是訴訟當事人承擔的法律責任，與人民法院收集證據的職責及其他機關、組織、公民提供證據的義務有著本質的區別。舉證責任理論被稱為“民事訴訟的脊梁”，舉證責任制度是整個訴訟制度的核心之一。民事訴訟法對原、被告的舉證責任也做出了明文規定。

近幾年，各地人民法院都把強化當事人舉證責任為民事審判方式改革的重要內容，但是，也必須看到，有的法院片面強調當事人的舉證責任，卻忽視了對當事人舉證的法律保護，以致一些當事人本來可以收集的證據無法收集或已經收集的證據無法起到應有的作用，從而使一些當事人本來可以得到保護的合法權益無法得到保護。可以說，這類情況的存在將嚴重影響人民法院的威信，影響社會的安定，削弱法律的調節作用。因此，必須加強對當事人舉證的法律保護。

二、民事案件中證人出庭作證的必要性

人民法院審理民事案件，必須以事實為根據，以法律為準繩。《中華人民共和國民事訴訟法》第64條規定：“當事人對自己提出的主張有責任提供證據。”誰主張誰提供證據的原則，是民事訴訟由刑事訴訟由公訴人負責舉證、刑事訴訟由行政機關負責舉證不同的一個特點。民事訴訟當事人對自己主張的民事權利，應當提出證據，對于那些當事人提供有客觀困難的，例如有些需要科學鑒定或現場勘查的證據，人民法院應當調查收集。

證人證言是民事訴訟中最普遍的證據，是查明案件事實，正確處理案件的重要依據。但是，由于影響證人證言客觀性的因素很多，單靠在法庭出示宣讀證人證言而不要證人出庭作證，是很難保證人民法院正確認定案件事實的，所以我國《民事訴訟法》第70條規定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。”這一規定，對于人民法院及時正確認定案件事實具有十分重要的意義。

1、證人出庭作證是開庭審判的必然要求

人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據，開庭審判是人民法院行駛審判權的法定形式，沒有經過法庭審查核實的證據和事實不能作為定案的依據。

實踐證明，導致錯誤的原因往往是事實失實，證據不足，因此法律要求作為判決依據的事實和根據都必須經過開庭審理查實，不管是誰提出的證據和事實，都必須提到庭審中來查實。如果在庭審中站不住，就要被淘汰，不能作為定案的依據予以認定，這是實踐經驗的總結，也是法律的規定。可見，庭審是法院核實依據，查明事實的唯一法定形式。作為證據之一的證人證言，同樣應當在庭審中加以核實。證人在庭審之外所作的證言，有可能出現隱瞞、遺漏或錯誤判斷的情況。而證人出庭作證，面對雙方當事人及旁聽者，基于作偽證要負法律責任的考慮，就可能通過仔細回憶而陳述得比較客觀。如果仍有虛假，就不可能不漏出破綻，再經過幾方的質詢，便能辯明是非真偽，在法庭這個特定環境，證人當眾陳述并受質證，這種特別方式和這種審查證據的方式的特殊作用，是其他審查方式所無法比擬的，所以法律才設專條加以規定。

2、證人當庭作證，是保證證人證言真實性的重要手段

證人由于主觀和客觀方面的原因，就其所了解的案件情況提供的證言，有可能出現不真實或不完全真實的情況，有時甚至是錯誤的或純系偽證。為了避免這種情況，應當堅持直接言辯方式，即證人親自出庭用言辭方式陳述自己所要證明的案件事實，并接受審判人員的詢問和當事人的質證。經過一系列的審查判斷，求得矛盾的統一，把能夠反映事物本來面目的內容認定為證據，用作最后定案的依據。如果證人不出庭而僅僅提供書面證言，證人則可能是輕率地、不負責任地提供情況，特別是在當事人自己收集的證言中，這一特征尤為明顯。同一證人對同一事實在不同時間內能出具多個證言，而且先后出具的證言往往不一致，甚至相互矛盾。如果證人不出庭，當事人的質證只能針對書面證言本身，而不是針對證人本人，即使在對書面證言有異議的情況下也無從質證，只能是增加一些毫無結果的爭辯。作為審判人員，單單依靠證言材料，尤其是瑣細繁雜的證言材料，也難以分辨其真偽，有時甚至是無所適從。只有在證人出庭作證的情況下，審判人員才能充分聽取雙方當事人對證人的質詢，在對證人證言形成了較為全面的看法的基礎上，便能對證言的證明力做出科學的判斷。如果審判人員對證據的確認不是建立在證人出庭作證，當事人雙方相互質證的直接感性認識上，而只通過間接的書面材料加以認識，那不可避免就要出現判斷證據及認定事實上的錯誤。因此，證人出庭作證，可以確保作為定案依據的證據的真實性和可靠性，增強法庭調查的公開性和透明度，使法庭調查實現其當庭質證、認證、查明事實的立法本意。

3、證人出庭作證是民事審判方式改革的需要

過去，人民法院審理案件，在開庭前都要調查走訪證人、收集證人證言，耗費了大量的時間、人力和物力。證人出庭作證，省卻了不必要的調查取證環節，使得查證的范圍和時間大幅度縮小，避免了重復勞動，是人民法院從案件數量日益上升與人、財、物矛盾中逐步解脫出來的一個有效途徑；其次，民事審判方式改革的內容之一在于貫徹誰主張、誰舉證的原則，讓證人出庭作證，是當事人舉證的一項重要內容，如果不能舉證就要承擔敗訴的法律后果。這樣，當事人怕敗訴，往往能夠積極動員證人出庭作證，使得由法院單向通知證人出庭轉為與當事人雙方負擔，大大減輕了審判人員的工作量。

三、證人不出庭作證的原因

證人不出庭作證已經成為我國民事訴訟中的一個突出問題，許多案件因為證人不出庭作證，事實難以弄清，無法定性，長期不能審結，嚴重影響了庭審作用的發揮。

證人不出庭作證的原因很多，既有內部原因，也有外部原因：

1、內部原因有：

一是審判人員受傳統思想影響，寧愿自己下去調查收集證據，也不愿通知證人出庭作證；

二是怕麻煩，圖省事，有的審判人員認為傳喚證人出庭作證，要送達出庭通知書，還要解決證人的車旅費、誤工費，怕有時因為特殊情況而延期審理等等，不如書面證言省事；

三是怕法庭上爭執不下，會延誤法庭調查時間，不能在法定時間內審結。

2、外部原因有：

一是與案件一方當事人有厲害關系，為庇護一方而不出庭作證；

二是被當事人收買而不出庭作證；

三是害怕被打擊報復而不敢出庭作證；

四是抱著與自己無關，不想得罪人的思想而不愿出庭作證等等。

四、保證證人出庭作證的對策

為了保證證人出庭作證，必須做到以下幾點：

1、審判人員要切實改變庭外調查收集證據的觀念，充分重視證人出庭作證的作用，要善于把調查收集，核實證據放到庭審中來完成，對于那些能夠證明案件關鍵事實的證人，要根據不同情況采取不同方法讓其出庭作證；對于有工作單位的證人，積極與其領導和組織聯系，爭取他們的配合，動員和支持證人出庭作證；對于那些“事不關己，高高掛起”型的證人，曉之以理，動之以情，講明厲害關系，促使其提高認識，出庭作證；對于那些擔心報復而不愿出庭的證人，要做好耐心細致的思想工作，打消其思想顧慮；對于那些用賄賂或威脅等方法阻止證人出庭作證的當事人，堅持按《民訴法》有關規定予以法律制裁，以支持保證證人出庭作證；對于那些經傳喚仍不到庭的證人，可以拘傳，強令其到庭作證，拒絕作證的按妨害民事訴訟給予制裁，以保證直接言辭方式在民事訴訟中得到貫徹，確立法律的尊嚴和權威。

2、認真處理證人出庭作證的實際問題，能否認真解決證人出庭作證的實際問題，對證人出庭作證作用的發揮具有十分重要的意義。

首先，要做好證人的人身保護工作，凡因證人出庭作證而對證人實施不法侵害行為的人，要依法給予法律制裁；對案件審結后因證人出庭作證而對證人打擊報復的，要積極與公安部門聯系，協助他們要妥善處理。如證人到法院并符合立案條件的要及時立案，及時處理。

其次，要妥善解決證人因出庭作證造成的損失。對于那些有工作單位的證人，要與其單位進行協調，由有關單位按出勤對待；對于那些無工作單位的證人，其損失由法院予以合理解決。

3.加強對現有法律規范的執行力度。我國現行法律對當事人舉證的法律保護的規定，概括有：當事人可以收集、提供證據，訴訟人可以調查，收集證據；當事人及其訴訟人可以查閱案卷有關材料，當事人可以對案件事實進行陳述；人民法院對當事人提供的證據應當出具收據；人民法院可以根據當事人的申請或依職權來采取證據保全措施；因證據不足而撤訴或被駁回訴訟請求的案件，當事人有新的證據的，可以重新；證據應在庭審中出示，并應允許對方質證；通知證人出庭作證；當事人可以要求重新調查、勘驗、鑒定；為進一步查明案件事實，可以延期審理；案件部分事實已經清楚，可以就該部分判決；當事人有新的證據足以原審判決，裁定和調解協議的，可以申請再審，人民法院應當決定再審。法律關于對當事人舉證的法律保護的規定，人民法院應當嚴格執行。但當前人民法院對有關規范的執行情況尚不平衡。有的法院執行較好，有的法院執行得不好，這應當引起各級法院重視，并采取措施加以解決。

應完善舉證的保護程序。人民法院在決定受案、通知應訴及通知當事人參加訴訟時，必須告知當事人舉證的權利義務；根據當事人和答辯的情況，初步提出當事人所應承擔的舉證責任，并告知當事人需要證明的對象，證明的方式，收集證據的方法等，告知當事人有權委托訴訟人調查收集證據來引導當事人舉證；人民法院應準許當事人在訴訟的各環節，各階段提供證據，當事人在法庭辯論結束前提交證據的，法庭應當決定中止辯論，恢復法庭調查。

4.從時間上、證據效力上提供保障。

收集證據需要時間，法律規定：“人民法院對當事人一時不能提交證據的，應根據具體情況，指定其在合理的期限內提交。當事人在指定期限內提交確有困難的，應在指定期限屆滿之前，向人民法院申請延期。延長期限由法院決定。”

從證據效力上提供保障。人民法院應依法及時對當事人提供的證據是否有效提出審查意見，對真實、合法、有效的證據依法確認其效力。這是對當事人合法權益的保護；對虛假的、違法的，其他不能證明案件事實的證據，依法否定其效力。這可以為當事人重新舉證提供服務。

對當事人舉證給予法律保護，是要求人民法院在法律允許的限度內給當事人提供必要的保護。對于那些不可能提供有關證據或證據的有無不影響案件實體處理的，人民法院不應為其提供保護，對于故意利用證據問題拖延時間甚至故意提供虛假證據的，人民法院應依法給予制裁。

人民法院審查核實證據制度：

審查核實證據，是指人民法院對案件的全部證據（包括人民法院調取的證據），在經審查辯明真偽的基礎上，確認其證明力大小及有無的訴訟活動。《民事訴訟法》規定：“人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據。”不難看出，其有著以下幾個特點：

1、公開性：

法律規定：證據應當在法庭上出示，經法庭審查核實，才能作為定案依據，公開審查核實證據是訴訟活動的法定程序。它體現了當事人在訴訟中的平等地位，給審判人員提供了多方聽取的機會，有利于公正裁判，同時增加了司法審查的透明度，有利于社會的監督。

2、合法性

民事訴訟中的證據：一般形成于民事活動中，情況比較復雜，但只要其取得途徑，方式和內容不違反法律規定的禁止性規范，即可視為其具有合法性。

3、違法證據的排除

違法證據是指內容違反法律、法規規定的證據，違法證據不能作為人民法院定案的依據，應在審查核實證據時予以排除。

綜上所述，證人出庭作證對于解決民事糾紛、正確處理案件具有十分重要的意義。對此最高人民法院在《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》中也做出了說明：當事人提供的證人在人民法院通知的開庭日期，沒有正當理由拒不出庭的由提供該證人的當事人承擔舉證不能的責任。這一點如前所述加大了當事人的壓力，促進了證人出庭作證，但這還遠遠不夠，為此，立法機關應高度關注，盡快立法，進一步完善我國的證據制度，使證人出庭作證問題盡快得以解決。

參考文獻：

《稅收基礎知識》·河南稅務出版社·2004年

《干部法律知識讀本》·法律出版社·2001年4月26日

《中國納稅人》·中國財經出版社·2001年5月·第57頁

徐放著·《稅收與社會》·中國稅務出版社·2000年1月·第55頁

亞里士多德·《政治學》·商務印書館·1986年·第167頁

顧衍時·《中國人和美國稅務》·人民出版社·1993年·第77頁

薩爾繆斯·《經濟學》·中國發展出版社·第1229頁

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正 文………………………………………………第二頁

一、關于彩禮與婚約的關系……………………第二頁

二、如何確定婚約財產糾紛案件的訴訟主體………第三頁

三、關于婚約財產即彩禮性質的界定………………第四頁

四、婚約財產糾紛案件的審理范圍…………………第七頁

五、關于同居、無效婚姻、可撤銷婚姻等關系當事

人之間的彩禮返還問題………………………… 第八頁

六、關于彩禮案件的訴訟時效問題…………………第九頁

………………………………………… 第十頁

論文摘要

“彩禮”的表述并非一個規范的用語，但卻有特定的含義。人民法院審理的彩禮糾紛案件的案由按照有關規定被定為“婚姻財產糾紛”。婚前給付彩禮的現象在我國還相當盛行，已經形成了當地的一種約定俗成的習慣，甚至還有著比較統一的標準并且禮金數額呈逐年上升的趨勢。有的當事人為了給付彩禮，不得不全家舉債，家庭生活苦不堪言。如果雙方最終未能結婚，往往發生彩禮返還的糾紛。有的離婚案件當事人，在女方提出離婚時，男方也提出彩禮返還的要求。

(一)關于彩禮與婚約問題的關系

(二)如何確定婚約財產糾紛案件的訴訟主體

(三)關于婚約財產即彩禮性質的界定

(四)婚約財產糾紛案件的審理范圍

(五)關于同居關系、無效婚姻關系、可撤銷婚姻關系當事人之間的彩禮返還問題

(六)關于彩禮案件的訴訟時效問題

關鍵詞：婚約財產

訴訟主體

彩禮返還

訴訟時效

“彩禮”的表述并非一個規范的法律用語，但卻具有特定的含義。人民法院審理的彩禮糾紛案件的案由按照有關規定被定為“婚約財產糾紛”。婚前給付彩禮的現象在我國還相當盛行，已經形成了當地的一種約定俗成的習慣，甚至還有著較為統一的標準并且禮金數額呈逐年上升的趨勢。有的當事人為了給付彩禮，不得不全家舉債，家庭生活苦不堪言。如果雙方最終未能結婚，往往發生彩禮返還的糾紛。有的離婚案件當事人，在女方提出離婚時，男方也提出彩禮返還的要求。

2004年4月1日實施的最高人民法院《關于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋二》第十條規定：“當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應當予以支持：（一）雙方未辦理結婚登記手續的；（二）雙方辦理結婚登記手續但確未共同生活的；（三）婚前給付并導致給付人生活困難的。適用前款第（二）、（三）項的規定，應當以雙方離婚為條件。”此條件的規定，標志著人民法院正式以司法解釋的形式對于彩禮糾紛問題如何處理作出明確規定。此前，對于彩禮這一在我國現階段某些地區還普遍存在的現象，發生糾紛無法律規定。然而，由于該條規定過于原則，其關于彩禮的給付、接受主體、彩禮的性質、彩禮返還的范圍以及同居關系、無效婚姻關系、可撤消婚姻糾紛應否以及如何返還彩禮等一系列問題并未作出明確規定，對于人民法院在審判實踐中如何正確處理彩禮糾紛尤其是法律適用方面仍然帶來不少的困難。筆者針對上述問題，并結合審判實踐經驗作一下探討。

一、關于彩禮與婚約問題的關系

婚約是男女雙方以將來結婚為目的所作的事先約定。訂立婚約的行為稱為訂婚。婚約成立后，男女雙方即為人們俗稱的未婚夫妻。在我國封建社會的“六禮”中，婚約是締結婚姻關系的必經程序，婚約一經訂立，便具有法律效力，無故違約要受刑事法律制裁。如《明律．戶律》規定：“．．．．．．若許嫁女已報婚書，及有私約。而輒悔者，笞五十。雖無婚書，但曾受聘財者亦是。若再許他人，未成婚者杖七十，已成婚者杖八十。后定娶知情同罪，財禮入官。不知者不坐。追還財禮。女歸前夫。前夫不愿者，倍追還禮給還。其女仍從后夫。男家悔者罪亦如之，不追財禮。”古代婚約，是結婚的必經程序，“無婚約即無婚姻”。訂立婚約的主體多為雙方的父母即所謂“父母之命”。此婚約一經訂立即具有約束力，不得任意解除。到近的婚約，已不再是結婚的必經程序，解除婚約時需要解決的問題僅為違約人是否應當承擔違約責任。

我國1950年、1980年、2001年《婚姻法》對婚約問題均未作規定。我國《婚姻法》體現的是婚姻自由，雙方自愿原則，“男女雙方結婚應當以愛情為基礎，不主張也不支持結婚以給付彩禮為條件。”在我國，婚約不具有法律約束力。由于婚約不具有法律約束力，因此婚約的解除也不需經過法定程序。但由于婚約的解除，往往引起給付財物一方與收受財物一方彩禮方面的糾紛，彩禮屬于財產的范疇，訂立婚約的男女雙方在法律地位上是平等的，是我國民法調整的對象，因此，人民法院對婚約財產糾紛案件進行審理符合法律規定。

二、如何確定婚約財產糾紛案件的訴訟主體

關于什么人應成為婚約財產糾紛案件的訴訟主體，即如何確定因解除婚約引起的財產糾紛案件的當事人，主要存在兩種不同的意見：一種意見認為，應將訂立婚約的男女雙方及其父母均列為訴訟當事人，其理由是涉案財產既有雙方父母實施的，又有訂立婚約的男女雙方實施的；另一種意見認為，只應將訂婚男女雙方列為訴訟當事人，其他人不應作為當事人參加訴訟，其理由是婚約財產給付和收受的對象是特定的又是單一的，即訂婚約的男女雙方。

筆者認為，確定婚約財產糾紛案件的訴訟主體，不僅要考慮婚約問題，更重要的是要考慮財產權屬問題。因為訂婚的男女雙方一般在上不獨立，其經濟基礎較差。男方所給付的財產主要來自家庭共有財產，而收受方除個人使用的物品外也并非完全由訂婚女方個人支配。因婚約引起的財產糾紛不僅涉及到婚約雙方的個人利益，同時也涉及到雙方父母的合法權利，因此，對于彩禮的給付、接受主體，應作正確理解。實踐中，給付彩禮問題，并不單純是男女雙方之間的事情，很多情況下涉及到兩個家庭之間的來往。對于彩禮的給付人與接受人都應當作廣義的理解，不能僅僅局限于準備締結婚姻關系的男女本人。在婚姻財產糾紛訴訟中，當事人所依據的是返還占有物的請求權，只有財產所有人才擁有此項權利。因此，除當事人有證據證明，其所送財物全部來自個人財產外應將定立婚約的男女雙方及其父母列為共同原告或共同被告參加訴訟。

三、關于婚約財產即彩禮性質的界定

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高中部和藝術樓消防器材確失比較嚴重。高中部一樓西側無消防帶，四樓西側消防栓玻璃有裂縫，并且沒有噴頭；藝術樓一樓缺兩個消防帶，教師與學生閱覽室沒有配備滅火器，二樓缺三個消防帶；小學部二樓閱覽室缺滅火器一個。在消防設施的管理方面，主要存在消防栓鑰匙找不到、滅火器不會正確使用等問題。幼兒園一樓東側消防栓鑰匙找不到，高中部一樓西側丟失消防帶，幼兒園餐廳人員不會正確使用滅火器。幼兒園三樓東頭應急燈不亮，四樓西側安全出口指示燈不能正常使用，三號公寓5、6層安全出口不順暢，比較狹窄，這些問題都存在安全隱患。

二、用電存在較大安全隱患

檢查中發現，幼兒園四樓微機室有亂充電的現象；初中部一樓倉庫有一個多功能插排擺放在地上，一樓體育辦公室電源線路比較亂；高中部三樓物理組辦公室有電器使用不當現象；國際部留學生宿舍用電量比較大，電路比較復雜，特別是男生宿舍內電器過多，都插在電源上沒有拔下來。還有一些特殊機器的使用問題，比如大餐廳一樓的絞面機沒有使用說明，餐廳一樓有使用電褥子現象。這些都存在較大安全隱患存在。

三、餐廳消毒不能保證一天三次，個別單位衛生打掃不及時，有堆積的易燃物品。

檢查發現，一二樓餐廳均不能保證一餐一消毒。二號公寓樓一層廁所打掃不及時，國際部留學生宿舍東頭有堆放垃圾現象。

針對以上問題，提出如下整改意見：

（一）、配齊消防設施，完善安全管理。

初中部三樓微機室需配兩個滅火器，藝術樓教師閱覽室配一個滅火器，學生閱覽室配2個滅火器，小學部二樓閱覽室配一個滅火器。幼兒園二樓東側清理消防栓玻璃上的貼紙，修理三樓東頭應急燈和四樓西側安全出口指示燈；國際部三樓東側安全出口指示燈需修理；高中部一樓西側配一個消防帶，修理四樓消防栓玻璃，配一個噴頭；藝術樓一樓配兩個消防帶，二樓需配三個消防帶；餐廳一樓煤氣罐要遠離爐灶；鍋爐房、文印室、膠印室杜絕有明火出現。幼兒園餐廳人員要學會正確使用滅火器，各樓層消防栓鑰匙一定要明確責任人。

（二）、及時檢修、規范用電

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中圖分類號：D631.15文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）29-0040-02

作者簡介：章錦（1962-），女，湖北通山人，湖北警官學院，副教授，從事文書寫作、邏輯學研究。

一、邏輯思維訓練的作用

多年來，筆者在公安法律文書教學中始終關注教學效果，為了提高學生的文書寫作能力，不斷對教學模式，訓練方法進行改革，但教學效果仍不盡如人意。有的學生雖然較好地掌握了公安法律文書寫作的基本知識、規范和技巧，在寫作中仍難免出現用詞不準、語義不明、條理不清、表達不暢，說理不充分等問題。筆者經進一步研究認為，提高邏輯思維能力是提升學生寫作水平的關鍵。

邏輯思維是人們在認識過程中通過概念、判斷、推理等思維形式來反映客觀事物，科學認識客觀事物的性質特征、事物之間的關系及事物存在發展規律的思維。邏輯思維能力就是指人們能夠運用科學的方法收集材料，識別信息，處理信息，并據此和已掌握的知識進行分析、推理和論證的能力；包括識別、分類、比較、分析、綜合、判斷、歸納、支持、反駁、評價等能力。公安法律文書是在公安實踐中辦理刑事案件和行政案件時所使用的文書。公安工作中辦理案件的過程，就是收集證據材料，分析證據材料，綜合歸納，根據案件事實和有關法律得出處理意見的過程，公安法律文書是對這一過程的科學再現。公安法律文書寫作始終以概念、判斷、推理作為主要的思維形式，以分析、綜合、歸納、演繹為主要方法。學生只有具備較強的邏輯思維能力，掌握邏輯思維的方式、方法和規律，做到概念明確，判斷恰當，推理正確，論證嚴密，才能在公安法律文書寫作中做到事實清楚、重點突出、條理分明、表達通暢、說理充分，寫出高質量的法律文書。因此，在公安法律文書寫作教學中，要著力培養學生的邏輯思維能力，從而有效提高學生的法律文書寫作能力。

二、邏輯思維能力的訓練

邏輯思維存在于公安法律文書寫作的整個過程中，在公安法律文書的主旨提煉，材料選擇，結構安排和語言運用各個方面，都是邏輯思維起著主要的作用。因此，在教學中，可以結合寫作過程的不同環節，訓練學生的邏輯技能。

（一）訓練概括主旨的邏輯技能

公安法律文書的主旨是指文書表達出來的看法、主張、結論、請求事項、呈請事項等等。例如：刑事法律文書中訴訟類文書的主旨是犯罪嫌疑人有罪無罪、罪輕罪重、是否應該追究刑事責任等；呈請類文書的主旨是有無犯罪事實，是否立案、立為什么性質的案件、對犯罪嫌疑人應該采取什么強制措施等等。公安法律文書主旨的要求是正確、鮮明。寫作過程中，學生經常出現的錯誤是定性不準，主旨不明。因此，在教學中要引導學生對案件材料進行分析、綜合、歸納、概括，真正把握案件事實的本質。對于呈請類文書，如立案階段的文書，因為初步獲得的材料往往是魚目混珠、零散雜亂、真假相間的，需要識別哪些是虛假的，哪些是真實的；分清有無犯罪事實，有什么犯罪事實，進而預判案件性質，在此基礎上呈請批準立案；對于訴訟類文書，如提請批準逮捕書、起訴意見書等，則要分清有罪無罪，此罪彼罪，做到定性準確。要訓練學生對獲得的各種材料進行“去粗取精、去偽存真、由此及彼、由表及里”的分析，然后通過縝密推理和多種邏輯方法給案件定性。在準確定性的基礎上，結合有關法律法規，提出案件的處理意見，形成明確的主旨。

（二）訓練選擇材料的邏輯技能

材料是文書的基本要素之一，公安法律文書的材料包括案件事實材料和有關的法律法規等。公安法律文書寫作過程也就是用事實、證據證明犯罪（或無罪）的過程。所以，公安法律文書寫作中在選擇材料時要遵循邏輯論證的規律規則，要保持論題的同一、保證論據的真實性，充足性。要訓練學生學會選擇真實、準確的材料，圍繞主旨選擇材料。怎樣保證選擇材料的真實準確？同樣需要遵守邏輯規律規則，要選擇經過調查核實的、有證據證明的、相互印證的材料。特別需要注意的是不能將偵查假設當做事實材料，必須經過調查核實，取得相應的證據進行驗證；材料與材料之間不能有矛盾，材料與證據之間不能有矛盾。圍繞主旨選擇材料，首先是材料與主旨相切合、相一致，不能矛盾；同時，選擇典型的、反映案件本質的、有證據證明的材料。這就要學生學會對材料進行分類、分析，鑒別，找出最具證明作用的材料，剔除與證明犯罪（無罪）無關的材料，從而有力的表達文書主旨。

（三）訓練安排層次結構的邏輯技能

文書結構解決的是言之有序的問題，公安法律文書總體結構是固定的，學生在學習過程中比較容易掌握。主要問題一是筆錄類文書，如現場勘驗、檢查、復驗復查、偵查實驗、搜查、辨認、提取等筆錄，過程記錄層次混亂，結果記錄不明。二是敘述性文書在案件事實材料和證據材料的寫作上，容易出現層次混亂，條理不清，因果關系不明，證據列舉主次不分等問題。這都是文書寫作的“序”的問題。要解決寫作上的“序”的問題，關鍵還在于構思上要有“序”，思維要有“序”。歸根結底是要正確認識事物本身的“序”，即客觀事物的內在聯系及發展規律。客觀事物總是相互聯系的，時間上有先后，空間上有內外，數量上有多少，性質上有輕重，意義上有大小，程度上有低高，距離上有近遠，有因必有果，有果必有因。訓練學生學會正確認識客觀事物的聯系和規律，并且按照從先到后，從外到內，從少到多，從小到大，從低到高，從近到遠，由主到次，由重到輕，或由因及果，由果溯因……的“序”來安排文書的層次結構，就能做到結構合理，層次清楚，條理分明、重點突出，詳略得當。

如：筆錄類文書在寫作時可按時間的先后，空間方位的變換、采取的方法、以及取得的結果的“序”進行記錄。敘述性文書對于案件事實的敘述，都要反映案件本身的情況，案件的發生發展過程，有時間的推移、空間的變換、罪責有輕重、責任有主次、事件有因果。首先分清時間的先后、空間的變換、罪責的輕重、前因后果，然后據此采取橫式結構、縱式結構或者縱橫交錯式結構，科學安排文書的結構。在證據的列舉方面，則要訓練學生根據證據的不同分類，分清主次，合理排序，進行列舉。

（四）訓練語言運用的邏輯技巧

作為實用性文體，公安法律文書的語言必須準確、規范、精煉。學生寫作中出現的用詞不準，語義不明，表達不暢的問題，本質上還是邏輯思維能力低下的問題。語言表達思維，語言形式與邏輯思維形式相互聯系；語詞表達概念，語詞表達判斷，句群或語段表達推理。語言表達上的問題，一方面是概念不明確、判斷不恰當、推理不正確造成的；另一方面是沒有準確把握語言形式與邏輯思維形式之間的關系。所以，在教學中，既要訓練學生掌握明確概念、恰當判斷、正確推理的能力，又要訓練其把握語言形式與邏輯形式之間的區別，選擇恰當的語言形式來進行表達。要明確概念，就是要明確概念的內涵和外延，明確概念的確定含義，進而選擇恰當的語詞來進行表達，這樣就能做到用詞準確；判斷要恰當，就是準確反映各種不同的事物情況，然后選擇恰當的語句進行表達，做到語義明確；推理要正確，就是推理準確反映事物之間的推導關系，從而做到因果明確，表達順暢，論證嚴密。

三、邏輯思維訓練的其他途徑及保證

（一）多渠道多方式拓展，加強課外學習和訓練

在課堂教學中進行邏輯思維訓練，時間有限，效果也有限。因此，要引導學生在課外多讀、多說、多寫，多方式、全方位進行訓練。

1.多讀。首先，讀邏輯書。要提高邏輯思維能力，最根本、最有效的方法是系統掌握邏輯思維的基本知識、方式方法和規律，要引導、鼓勵學生閱讀邏輯學著作，仔細體會邏輯知識在法律文書寫作中的作用。其次，品讀名家演講詞，辯護詞。這些著作大多富有很強的邏輯力量，能在閱讀中領悟論證的方法和技巧。第三，閱讀主流媒體的評論性文章，這類文章語言規范，論證嚴謹，觀點正確鮮明，貼近生活，不但能使學生在閱讀中形成嚴謹的思維模式，而且在思想素質上得到提高。第四、讀法律文書典范文本，通過閱讀分析，找出寫作邏輯思維的規律和技巧。

2.多說。要“會說話”，就必須首先會思考。開展各種形式的演講活動，目的是讓學生多開口說話。一是課前五分鐘演講活動是行之有效的訓練方式，按學號順序，每節課由2到3名學生進行演講，一學期下來每個學生都有幾次演講的機會，可以最大范圍的保證學生的參與度，使訓練效果最大化。課前五分鐘演講活動讓學生在最短的時間就某個話題表達自己的觀點，并且做到言之有物、言之有序、言之有理，這就促使學生在語言形式和材料選擇上下功夫，既做到語言精練，又做到材料典型，論證嚴密。二是演講比賽。可以是班級、年級、校級的比賽，先在班級“海選”，逐級選拔，做到人人參與，互相學習，共同提高。

此外，還可以組織各種形式的辯論活動。邏輯本是隨辯論而生并在辯論中發展，辯論活動是培養邏輯思維能力的重要方式。

3.多寫。寫作訓練是通用的教學訓練方式，讓學生多寫，就是要以寫促“思”，在構思和寫作的過程中鍛煉邏輯思維能力。

（二）提高教師邏輯思維能力，強化教師的邏輯訓練意識

首先，授課教師要提高自身的邏輯思維能力，具備一定的邏輯知識，掌握邏輯思維的方法，并且自覺運用于教學過程中；在教學中做到概念明確，判斷恰當，推理正確，表達嚴謹。這樣既能保證邏輯思維訓練的有效實施，還能對學生的邏輯思維起著潛移默化的作用。其次，要強化教師的邏輯訓練意識。只有教師有意識、有計劃、有步驟的對學生進行訓練，才能保證訓練目標的實現。

[ 參 考 文 獻 ] 

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當前我國高校法學專業本科生畢業考核主要采取撰寫畢業論文的方式。本科生畢業論文經歷選題、開題到撰寫完成交由指導教師審查、通過答辯等各個環節，據此認定被考核的學生是否符合法學專業本科生的畢業要求。由于畢業論文能夠訓練學生收集資料、調查研究、案例分析、邏輯思維等方面的能力，同時能夠在檢驗大學生專業素質、學習能力、學科知識和實踐能力等方面起到重要作用，所以畢業論文一直是大學教育教學計劃中的重要組成部分，是考察法學專業學生對法學理論掌握情況、能否運用法學思維分析和解決問題的重要方式。

 

但是，當前法學專業本科畢業考核以論文為主要方式，而且多為理論性研究論文，學生的論文存在無問題意識、無創新觀點等問題，教材表述式和資料堆砌式的論文較多;畢業論文拼湊、應對甚至抄襲的情況嚴重。這些問題已經在一定程度上降低了法學專業本科生的評價標準，也影響著法學專業畢業生的質量及其社會評價，甚至有人提出取消法學本科教育。

 

二、法學專業本科生畢業考核方式的多樣化

 

法學是一個應用性較強的學科，對學生理論與實際相聯系的要求相對較高。筆者認為，改善法學專業本科生畢業考核方式過于單一的辦法就是設定更為多元的考核方式，給予學生足夠的選擇空間，使其能夠按照興趣和意愿選擇適合自己的考核方式。結合我國法學教育的現實，可以從以下幾種方式進行探索。

 

以個人考核與團體考核為標準，可以將畢業考核分為“獨立完成型”和“團體協作型”。

 

第一，“獨立完成型”可采取調研報告、專題研究、案例分析、法律文書寫作等方式。

 

調研報告方式較適用于具有交叉學科背景，如法社會學、法經濟學類的選題。同時也適用于法理學中人權保護情況、憲法實施問題等須要進行社會調查、聯系實際情況說理的選題。與畢業論文方式相比，調研報告重在對數據進行統計、對調查結果進行分析的基礎上提出結論，更注重考察學生是否掌握了調查的方法、手段，以及通過一手資料對實際情況的進行總結和分析。表面上看，理論難度比不上論文，但是它能較好地考察學生的動手能力、溝通能力和分析能力。

 

專題研究方式較適用于對特定法學領域中的具體問題的研究。如消費者反悔權問題、證券交易合適性原則等等。專題研究要求對具體問題的產生、發展、現狀、存在問題、解決方法、域外借鑒等作詳細研究，由一點向縱深挖掘。與畢業論文方式相比，更具有針對性、務實性，更能突出學生對問題細節的考量。

 

案例分析方式即以現實生活中影響較大、較為典型案例作為分析樣本，通過對此案例的分析說明法理、論證制度、提出建議，進行法律分析，較適用于刑法、經濟法、知識產權法等法律專業的選題。作為畢業考核方式的案例分析不應局限于法條的解釋和適用，而是應結合具體情況，提出既有案例對法律適用的疑問和挑戰，從而尋找解決問題的方法。

 

法律文書寫作是法學專業本科畢業生可以選擇的一種較具特色、也較符合“職業教育”目標的考核方式。法學專業的技能教育“既是一種職業操作技藝培養，也是引導學生像法官、律師等法律職業者那樣思考的邏輯訓練”。法律文書寫作的重要性不言而喻。由于法律文書包括公安機關、人民檢察院、人民法院等各種法律文書，所以留給學生選擇空間也較大。學校也可以根據不同法律文書的難易程度和考察重點，對作為畢業考核方式的法律文書寫作進行一定質與量的限制，如限定在公訴書、判決書、仲裁委員會的裁決書中選擇。

 

第二，“團體協作型” 可采取模擬法庭、法律援助專項項目等方式。

 

近年來，模擬法庭已作為法學專業必備教學方式和教學內容在各法學院校普及開來。“模擬法庭的建設與運行使其充當實訓基地建設的主力軍應為理所當然”，時也可為考核方式多元化提供必要支持。以模擬法庭作為法學專業本科生畢業考核方式，可由教師指導學生挑選典型案例，由即將畢業學生自愿結成小組，準備相關材料、分飾法庭或仲裁庭的各方主體。在“考試”過程中可通過考察學生們的起訴書、判決書、辯護意見以及模擬法庭程序等是否符合法律規定，說理是否準確、法條運用是否得當，證據與使用是否正確等判斷參加學生是否符合合格標準。這種考核方式不僅能夠考察學生掌握基礎知識的情況，也是對學生通過專業訓練習得法律實務能力的一種檢閱。

 

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本條件適用于從事律師工作的專業人員。

二、政治思想條件

遵守國家法律法規，貫徹執行《中華人民共和國律師法》，有良好的職業道德和敬業精神。任現職期間，年度考核合格以上。

三、學歷、資歷條件

大學本科畢業以上學歷，從事律師工作，取得二級律師資格5年以上。

四、外語、計算機條件

(一)熟練掌握一門外語。參加全國職稱外語統一考試，成績符合規定要求。

(二)熟練掌握計算機應用技術。參加全國或全省職稱計算機考試，成績符合規定要求。

五、法律援助條件

任二級律師期間，辦理法律援助案件十件以上，并提交律師事務所證明。

六、專業技術工作經歷(能力)條件

取得二級律師資格后，具備下列條件之一：

(一)中級以上法院管轄的六起以上案件的主要律師或辯護人；

(二)主辦五起以上涉外案件；

(三)標的額五千萬元以上非訴訟案件的主要參與者；

(四)擔任二十家以上單位的法律顧問；

(五)擔任二家以上上市公司的法律顧問并出具法律意見書；

(六)主辦二起境外訴訟或非訴訟案件。

七、業績成果條件

取得二級律師資格后，具備下列條件之一：

(一)擔任刑事辯護律師，出具無罪或死刑改判死緩的辯護意見，有三次以上被采納的；

(二)擔任民事(含經濟)案件律師，出具的意見，有八次以上被采納的；

(三)擔任行政案件的律師，出具的意見，有五次以上被采納的；

(四)擔任仲裁案件的律師，出具的意見，有五次被采納的；

(五)擔任各種案件或非訴訟法律事務的律師，出具的意見，有八次被采納的。

八、論文、著作條件

取得二級律師資格后，公開發表、出版本專業有一定水平的論文(第一作者)、著作(主要編著者)，具備下列條件之一：

(一)出版著作2部以上；

(二)在省級以上正式刊物報刊4篇以上；

九、破格條件

為不拘一格選拔人才，對確有突出貢獻者，并取得二級律師資格二年以上。須符合下列條件中的二條，可破格申報：

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一、問題的引出

《最高人民法院公報案例》2012年第7期刊發了最高法院對甘露不服暨南大學開除學籍決定一案的再審判決書和判決摘要。該案雖非指導性案例，但作為最高法院審判委員會討論通過的、最高人民法院以公報方式公開的典型案例和參照性案例，對下級法院相似案件的審判仍具有事實上的先例約束力，對下級法院法律修辭的運用也具有相當的指導性和引導性。但該判決書在法律修辭方法的選擇上卻出現了一些問題，它脫離該案的法律爭議點并任意選擇法律修辭方法，為了滿足其“先入為主”的法律感，嚴重肢解該案的論辯前提可能構成的體系性結構。因此，分析甘露案再審判決書在法律修辭方法選擇上的問題，并指出未來案件說理或裁判書修辭選擇法律修辭方法可參照的規范性學說，對我國目前的法律修辭學而言具有重要的實踐指引和理論構造意義。

法律修辭方法的選擇或發現屬于修辭五藝中的開題（inventio），即修辭中的“覓材取材”或“修辭發明”。西塞羅曾經對之做過這樣的解釋：“所謂開題就是去發現那些有效的或者似乎有效的論證，以便使一個人的理由變得比較可信。” 〔1 〕為了實現開題，亞里士多德認為，修辭者需要同時動用藝術性的手段和非藝術性的手段。前者可以細分為三種訴求：訴諸理性、訴諸情感、訴諸人品，而后者并不來自于修辭藝術本身，而是來自于修辭藝術之外，如法律條文、合同、證人證詞等。西塞羅認為，在開題的過程中，修辭者需要依賴于自己的開題天分、鍥而不舍的開題態度以及修辭學總結的方法和技藝。〔2 〕法律修辭方法的選擇屬于修辭開題中最關鍵的部分，它直接決定著法律修辭論證的如何展開和法律修辭的整體布局。法律修辭方法的選擇需要同時訴諸于個案爭議點的甄別和分析以及個案論辯前提體系的整理和構造，其中前者屬于藝術性的手段，后者屬于非藝術性的手段。

二、從案件的爭議點出發

法律修辭意義上的論辯意味著圍繞著詞語和事實與他人或自己的爭議，這構成了其兩種基本的爭議點：法律爭議點和事實爭議點。〔3 〕法學的概念和命題必須以特殊的方式與所爭論問題保持聯系，只能從問題出發來加以理解，也只能被賦予與問題保持關聯的涵義。案件的爭議點具有相應的論題學功能，能夠變成“修辭發明” 〔4 〕上的“尋找格式”（Suchformeln），能夠在一介論題學和二介論題學范圍內指導如何尋找解釋問題的觀點，并能充當進入商談的可能性和客體以及其他更多的東西。〔5 〕案件的法律爭議點對法律修辭方法的初步選擇具有根本性的決定意義。案件的法律爭議點可分為法律實體維度上權利和義務的分配性爭議（簡稱為權益性法律爭議點）和法律思維意義上所涉法律條文意義的解釋性爭議（簡稱為解釋性法律爭議點）。在法律修辭過程中，前者往往過渡或回溯到后者。根據西塞羅的觀點，解釋性法律爭議點可析分為：文字和意義關系爭議、法律之間的沖突爭議、文字歧義爭議、類比推理爭議和定義爭議。〔6 〕根據法律修辭學與其他法律方法的適用性關系，法律爭議點不能徑直呈現為“法律與規范的目光往返”問題，它會遭遇法律解釋、法律發現、法律推理等對事實與詞語對應關系的初步加工和處理。如果它們一經適用便確定了法律詞語的核心語義或規范與事實的涵攝關系，則這些語義和涵攝關系可直接轉化為法律修辭論證的起點和前提，“修辭發明”就會告一段落，接著就該“修辭論證”出場了。如果它們沒有解決論辯雙方間的解釋性爭議點，反而因此導入或引入了更多的法律多義性、歧義性或模糊性，則“修辭發明”或“修辭論證”須將這些法律方法及其引致的解釋性爭議點作為進一步的論辯主題，并進而選擇相應的法律修辭方法進行論辯層面的解決。因此，只有從案件的法律爭議點出發，才能框定法律修辭方法的初步選擇范圍，進而為有效的案件說理指引一個明確的方向。

鑒于權益性法律爭議點和解釋性法律爭議點的分類和甘露案再審判決書旨在說服的核心法律聽眾對象（甘露為一方，暨南大學、廣州市天河區法院、廣州市中級法院和廣東省高級法院為另一方），甘露案再審判決的法律爭議點可作如下分析和整理。

（一）權益性法律爭議點：

1.甘露一方的權益性主張

甘露請求撤銷原審判決并撤銷開除學籍決定，責令暨南大學重新作出具體行政行為或直接將開除學籍決定變更為其他適當的處分，同時賠償因訴訟多年而支出的交通住宿等直接支出的費用和因喪失學習機會造成的間接損失、精神賠償。

2.暨南大學等一方的權益性主張

a.暨南大學主張，給予甘露開除學籍處分。請求依法維持原審判決，并駁回甘露在原一、二審期間未曾提出的賠償請求。b.天河區法院主張，維持開除學籍決定。c.廣州中院主張，暨南大學認為甘露違規行為屬情節嚴重，主要證據充分，甘露認為其行為屬考試作弊的理由不成立，不予采納。暨南大學處理程序并未影響甘露行使法定權利，甘露認為開除學籍決定程序違法的主張缺乏依據，不予支持。駁回甘露上訴，維持原判。d.廣東省高院主張，駁回再審申請通知，駁回其再審申請。

3.雙方的權益性法律爭議點

通過總結雙方的權益性法律主張甘露案再審判決的權益性法律爭議點在于：甘露因其考試行為是否應被開除學籍或給予其他類型的處分？即暨南大學的開除學籍決定是否侵害和造成了甘露的受教育權或其他權益損失？天河區法院的初審判決、廣州中級法院的上訴判決以及廣東省高級法院的再審駁回是否正確、適當和合理？

（二）解釋性法律爭議點

1.甘露一方的解釋性主張

甘露解釋，其先后兩次提交的課程論文存在抄襲現象屬實。但所涉課程考試是以撰寫課程論文方式進行的開卷考試，抄襲他人論文的行為違反了考試紀律，應按違反考試紀律的規定給予處分。不過，這種抄襲行為并不屬于《普通高等學校學生管理規定》和《暨南大學學生管理暫行規定》所稱的“剽竊、抄襲他人研究成果”違紀行為。暨南大學依此給予開除學籍處分，犯了認定事實不清、適用國家法律不當、處分程序違法以及處分明顯偏重的錯誤。

2.暨南大學等一方的解釋性主張

a.暨南大學解釋，學期課程論文作為研究生修讀課程的考試形式之一，也是研究生學習期間研究成果的一部分。甘露連續兩次的抄襲行為已經嚴重違反了《高等學校學生行為準則》、《普通高等學校學生管理規定》以及《暨南大學學生管理暫行規定》，應按照《暨南大學學生違紀處分實施細則》進行處理。即使將其行為歸類為考試作弊行為，按照《普通高等學校學生管理規定》第54條第（4）項的規定：“由他人代替考試、替他人參加考試、組織作弊、使用通訊設備作弊及其他作弊行為嚴重的”，仍可給予甘露開除學籍處分。b.廣州中院解釋，甘露兩次抄襲他人論文作為自己考試論文的行為屬于抄襲他人研究成果，在任課老師指出其錯誤行為后，甘露再次抄襲他人論文，屬情節嚴重。甘露認為其行為屬考試作弊的理由不成立，不予采納。

3.雙方的解釋性法律爭議點

通過總結和分析雙方的解釋性法律主張甘露案再審判決的解釋性法律爭議點在于：首先，甘露兩次抄襲他人論文的行為究竟屬于《普通高等學校學生管理規定》和《暨南大學學生管理暫行規定》所規定的“剽竊、抄襲他人研究成果”、“其他嚴重的作弊”或“違反考試紀律規定”中的哪一種？這三種法律規定是否同時適用于甘露的行為而發生法律競合？這屬于法律爭議點中的“法律之間的沖突爭議、文字歧義爭議和定義爭議”。其次，甘露先后兩次抄襲他人論文的行為是否屬于《普通高等學校學生管理規定》和《暨南大學學生管理暫行規定》中關于開除學籍規定所要求的“情節嚴重”，即暨南大學作出的開除學籍決定是否“明顯偏重”？這不僅涉及關于不確定法律概念“情節嚴重”的“文字爭議和定義爭議”，而且涉及對甘露行為如何進行法律評價和價值判斷的爭議。最后，之所以會出現上述法律爭議點，系因雙方了采用了不同的法律解釋、法律推理方法以及不同的衡量標準和衡量方法。在法律解釋和法律推理方法上，甘露一方通過對《普通高等學校學生管理規定》和《暨南大學學生管理暫行規定》規定的“剽竊、抄襲他人研究成果”進行限縮解釋或縮小解釋認為，其行為雖是抄襲行為，但（通過文義解釋得出）僅系《普通高等學校學生管理規定》第16條規定的“違反考核紀律”，因此不屬于（通過反面推論得出）“剽竊、抄襲他人研究成果”。而暨南大學同樣采取文義解釋方法辯駁，學期課程論文作為研究生課程的一種考試形式，屬于研究生學習期間的研究成果，甘露的行為可涵攝入“剽竊、抄襲他人研究成果”這一規定。其進而借助倫理解釋和類比推理認為，即使甘露的行為屬于考試作弊行為，仍可由《普通高等學校學生管理規定》第54條第（4）項內含的兜底條款“其他作弊行為嚴重的”包攝。廣州中院采用文義解釋認為，該案中的課程形式可歸入考試范圍，甘露的行為屬于抄襲他人研究成果，并通過采用反面解釋方法指出，甘露的行為不屬于考試作弊行為。這些爭議構成了解釋性法律爭議點中的法律方法爭議點。

在衡量基準和衡量方法上，甘露以其受教育權為衡量基準認為自己的行為并非嚴重違反“考核紀律”或嚴重作弊的行為，僅是一般的考試違紀行為。而暨南大學以學術的嚴肅性為裁量基礎認為，甘露連續兩次的抄襲行為是對相關規定的嚴重違反，喪失了作為一名學生所應具有的道德品質，即使將其作為考試作弊行為處理，其也是一種嚴重的其他作弊行為。廣州中院同樣以學術的嚴肅性為衡量基準認為，甘露違規行為情節嚴重。

（三）法律修辭方法的選擇不得偏離法律爭議點

針對個案的法律論辯必須根據案件的法律爭議點選擇相關性的法律修辭方法。作為特定語境下的“運用性商談”和“法律辯證”法律修辭總以試圖影響、說服他人為出發點，它是面向法律聽眾的講演而非修辭者自己內心的獨白。修辭學意義上的相關性強調論證內容和修辭語境的語用關系，法律修辭者只能選擇有助于法律爭議點論辯的修辭方法和論辯技巧。〔7 〕甘露案再審判決書雖以近三分之二的篇幅論述了該案的法律爭議點，但僅是遵照我國裁判文書的格式化程式對法律爭議點粗糙的勾勒和描述，而并沒有規整和總結該案爭議點的性質、類型和發生因由。最高法院再審判決書說理選擇的法律修辭方法對本案核心的法律爭議點而言并不具有充足的相關性。該案的再審判決不同于其初審判決，其不但需要解決甘露與暨南大學之間行政法上的權益性法律爭議，而且需要協調甘露一方和暨南大學等另一方之間的解釋性法律爭議。再審判決書也需要同時將之前裁判甘露案的歷屆法院和本次再審中的雙方當事人作為說服對象。

通過上述法律爭議點的分析和整理，我們發現，甘露案的再審判決需要處理的論辯主題為：（1）甘露的行為究竟屬于“剽竊、抄襲他人研究成果”、“其他嚴重的作弊”或“違反考試紀律規定”中的哪一種？（2）甘露的行為是否達到了開除學籍所要求的“情節嚴重”？（3）雙方解釋性主張背后所依據的文義解釋、倫理解釋、擴大解釋、反面推論、類比推理以及衡量基準和衡量方法哪一個更為正確、合理而被應適用？

甘露案再審判決書為裁判說理選擇的主要法律修辭方法是對《普通高等學校學生管理規定》第54條第（5）項中的“剽竊、抄襲他人研究成果”和“情節嚴重”分別進行“限縮解釋”或“縮小解釋”以及隨后進行的補強論證或輔助論證，即指出“甘露作為在校研究生提交課程論文，屬于課程考核的一種形式，即使其中存在抄襲行為，也不屬于該項規定的情形”。但根據上述分析，我們發現，該案法官選擇的法律修辭方法明顯偏離了其核心的法律爭議點：（1）即使甘露的行為在法律解釋構造的語義界限上無法歸入“剽竊、抄襲他人研究成果”，但也不可排除其可由《普通高等學校學生管理規定》第54條第（4）項中的兜底條款“其他嚴重的作弊”涵括；（2）將甘露的行為解釋或論證為“課程考核行為”在法律競合關系上可反面推出也無法排除其可與上述兜底條款產生涵攝關系；（3）即使只能將甘露的行為歸類為課程考核行為，根據《普通高等學校學生管理規定》第12條、第16條、第52條、第53條的規定，若甘露的行為嚴重違反考核紀律，仍可被開除學籍；（4）對甘露行為違紀或作弊情節的判斷，最高法院并沒有像原、被告在解釋性法律主張中那樣采用利益衡量或價值判斷，而是通過將“情節嚴重”置換成經驗性概念后徑直對之進行了限縮解釋，作為說服對象的各方法律聽眾所分別認同、運用的衡量方法、衡量基準在再審判決書中都被一一忽略或省略了。

最高人民法院對甘露案的再審判決之所以陷入法律修辭方法選擇的任意困境，主要原因在于，該判決書并沒有從該案所涉的所有法律爭議點出發尋求能夠解決相關論辯主題的法律修辭方法，反而僅將本案涉及的權益性法律爭議點作為主要的論辯主題，企圖僅通過文義解釋方法完成其裁判說理的法律修辭學構建。論辯雙方間的解釋性法律爭議點，尤其是法律方法爭議點并沒有透過甘露案再審判決書法律修辭方法的安排和選擇獲得相應的反駁和回應。法律修辭的商談程序和會話結構要求，修辭者在建構自己的法律論辯時，除了以法律理由證立自己的法律主張外，還應反駁和回應論辯相對人可能提出的反對性論據。法律論證的論證規則要求每一個論證如果受到挑戰必須由其他理性的論證給予支持。法律論證的真誠規則要求論辯的每一方都應該被認真對待，禁止在論辯中使用強力、欺詐以及針鋒相對的偏見。〔8 〕遺憾的是，甘露案的法律爭議點始終沒有對其法律修辭方法的選擇和構造發揮相應的指引和約束作用。

三、結合案件的論辯前提體系

法律修辭方法除了根據案件的法律爭議點進行初步選擇外，還應使其與個案中可能使用的論辯前提體系勾連起來，從而實現其最終的篩選和確定。佩雷爾曼指出，論辯者為了獲得聽眾對自己主張的認同，需要使用法律共同體一般接受的觀點作為論辯前提，這些前提包括法律規則、一般法律原則以及特定法律共同體接受的原則。〔9 〕Wolfgang Gast認為，在法律修辭中，不同類別和性質的前提都在被使用，其中，法律概念是一種完全的前提，法教義學是一種特殊的操作性前提。〔10 〕法律概念、法律規范、法律原則、法律條文和法律條款作為“正式法律淵源”的表現形式或內在組成部分，具有當然的法律效力和聽眾不得任意挑戰的法律權威，可構成法律修辭的客觀前提或完全的前提。法學原理、一般法理、法律學說以及部門法學說等作為有效法的教義性知識,具有根本的教義學屬性，能夠生產和提供關于法律和法律體系的相關信息，〔11 〕也屬于法律修辭主要的論辯前提。在法律論辯前提的分類上，它們屬于Wolfgang意義上特殊的操作性前提。在法律修辭中，這些論辯前提之間的體系關系和效力結構在案件爭議點之外也會影響裁判書修辭具體修辭圖式或修辭方法的選擇。如果說，案件的爭議點是從其修辭語境或論辯情景的角度影響法律修辭方法的選擇，那么案件的論辯前提體系關系是從法教義學和法律方法論的立場進一步確定法律修辭方法的選擇。兩者的協作和合力將實現案件法律修辭方法的最終確定。

如果修辭者與其聽眾沒有達成共同的論辯前提，則具體的論辯將是不可能的。論辯前提首先必須是聽眾能夠接受的、無異議的，同時，它的內容及其產生的一切也必須是有效的。只有如此，論辯前提才能成為法律修辭中更大范圍內可接受性的“源泉”。〔12 〕依據上述法律修辭之論辯前提的分類，甘露案再審判決所涉及的論辯前提可作如下分析和整理：

（一）甘露案再審判決涉及的論辯前提體系

甘露案再審判決涉及的各種形式論辯前提包括：

1.法律規則形式的論辯前提

a.《普通高等學校學生管理規定》第12條：考核分為考試和考查兩種。考核和成績評定方式，以及考核不合格的課程是否重修或者補考，由學校規定。b.《普通高等學校學生管理規定》第16條：學生嚴重違反考核紀律或者作弊的，該課程考核成績記為無效，并由學校視其違紀或者作弊情節，給予批評教育和相應的紀律處分。給予警告、嚴重警告、記過及留校察看處分的，經教育表現較好，在畢業前對該課程可以給予補考或者重修機會。c.《普通高等學校學生管理規定》第52條第1款：對有違法、違規、違紀行為的學生，學校應當給予批評教育或者紀律處分。d.《普通高等學校學生管理規定》第53條：紀律處分的種類分為：（一）警告；（二）嚴重警告；（三）記過；（四）留校察看；（五）開除學籍。e.《普通高等學校學生管理規定》第54條：學生有下列情形之一，學校可以給予開除學籍處分：（四）由他人代替考試、替他人參加考試、組織作弊、使用通訊設備作弊及其他作弊行為嚴重的；（五）剽竊、抄襲他人研究成果，情節嚴重的；（七）屢次違反學校規定受到紀律處分，經教育不改的。

同時，由于《暨南大學學生管理暫行規定》是完全依據《普通高等學校學生管理規定》制定的，且不違背《普通高等學校學生管理規定》相應條文的主觀意思，因此，《暨南大學學生管理暫行規定》相應的規定也構成了甘露案法律規則形式的論辯前提。

2.法律原則形式的論辯前提

由于甘露案關涉到甘露的受教育權問題，因此，憲法關于國家尊重和保障公民人權和受教育權的相關條款理應成為甘露案的論辯前提。根據阿列克西的觀點，憲法權利構成了一種意味著最大化律令的法律原則。〔13 〕因此，憲法關于公民人權和受教育權的相關規定可構成甘露案法律原則形式的論辯前提。甘露案再審判決原則形式的論辯前提包括：

a.《憲法》第33條第3款：國家尊重和保障人權。b.《憲法）第46條中華人民共和國公民有受教育的權利和義務。c.《普通高等學校學生管理規定》第5條：學生在校期間依法享有下列權利：（一）參加學校教育教學計劃安排的各項活動，使用學校提供的教育教學資源；（四）在思想品德、學業成績等方面獲得公正評價，完成學校規定學業后獲得相應的學歷證書、學位證書；（五）對學校給予的處分或者處理有異議，向學校、教育行政部門提出申訴；對學校、教職員工侵犯其人身權、財產權等合法權益，提出申訴或者依法提起訴訟；（六）法律、法規規定的其他權利。d.《普通高等學校學生管理規定》第52條第2款：學校給予學生的紀律處分，應當與學生違法、違規、違紀行為的性質和過錯的嚴重程度相適應。e.《普通高等學校學生管理規定》第55條：學校對學生的處分，應當做到程序正當、證據充分、依據明確、定性準確、處分適當。

3.法教義學形式的論辯前提

甘露案的再審判決不但涉及復雜的法律修辭、法律解釋等方法論問題，而且亦涉及基本的行政法教義學問題。甘露案再審判決教義學類別的論辯前提包括：

甘露案涉及大學自治與強制退學制度 〔14 〕以及大學自治與學生受教育權之間的平衡問題。〔15 〕由于甘露案作為一種行政訴訟涉及對“情節嚴重”的法律解釋和司法審查，因此，該案涉及行政法上不確定性法律概念的具體化、解釋及其司法審查 〔16 〕、判斷余地 〔17 〕以及一般性的行政自由裁量等問題，如合理性原則和比例原則對行政自由裁量的約束。〔18 〕

（二）各種論辯前提的定位及其體系性結構

以上述《憲法》、《普通高等學校學生管理規定》和《暨南大學學生管理暫行規定》為文本載體的法律規則和法律原則及其包括的各種關鍵的法律概念，共同構成了甘露案再審判決的客觀前提或完全的前提，而甘露案涉及的各種行政法教義學知識是甘露案再審判決特殊的操作性論辯前提。法律規則和法律原則因有典型的文本形式可直接作為論辯起點，根據兩者初顯性特征的差異，〔19 〕如果它們發生沖突，則應按如下原則處理它們的關系：“窮盡法律規則，方得適用法律原則”、“若無更強理由，不適用法律原則。” 〔20 〕若兩者屬于同一論辯結論的支持性論據或反對性論據，則兩者可作為互補的論辯前提被同時適用。甘露案涉及的行政法教義學屬于廣義的行政法范疇，它是以法學內部組織的觀點對立法、法院判決等各種行政法素料的解釋和體系化，并且它能夠形成一套比法律條文更加細致、更具解釋性的法律學說和法學知識。它們能為行政法提供一個透明的結構，促進它的精確性、融貫性，并使行政法在政治動態中保持自身的穩定性和權威性。〔21 〕在甘露案的說理或論證過程中，案件的具體決定以及它的法律商談結構、論辯前提的選擇在某種意義上都會受到上述行政法教義學的規范性影響。〔22 〕相較于法律規則和法律原則，法教義學具有更強的可爭論性和可辯駁性，并且實證法的狀態和立法水平也會影響到法教義學的一般性效力。因此，修辭者對法教義學作為論辯前提具有較強的選擇性和可操作空間。按照上述對各種論辯前提的分析和定位，這些論辯提前可以形成一種初步的體系性結構，但若真正形成裁判規則意義上的融貫性體系，它們還需要結合該案的法律爭議點和主要的論辯主題進行更加細致的構造和協調：

1.若將甘露撰寫課程論文的行為定性為考核中的“考查”，因其作弊或違反考核紀律，則可給予相應的紀律處分，而紀律處分的種類可包括開除學籍。因此，根據法律規則間的語義關系和邏輯結構，甘露仍可被開除學籍。但《憲法》和《普通高等學校學生管理規定》中的相關法律原則卻構成了相反的或反對性的論辯前提。甘露的行為在語義上即使可構成開除學籍的形式要件，但根據上述法律原則，其行為未必達到了開除學籍的實質要件，懸疑的問題是如何對甘露的違紀或作弊情節進行法律評價和價值判斷。上述論辯前提間沖突的衡量需要參照我國行政法教義學發展出的相應法律學說和法學知識的接受和吸納狀態進行。

2.若將甘露撰寫課程論文的行為定性為考核中的“考試”，則其被開除學籍可獲取多種平行的法律規則鏈條的支持：第一，因其“違反考核紀律或作弊”，可給予相應的紀律處分，而紀律處分的種類又包括開除學籍。因此，甘露可被開除學籍；第二，因其“剽竊、抄襲他人研究成果，情節嚴重”，可被開除學籍處分；第三，由于甘露的行為與“他人代替考試、替他人參加考試、組織作弊、使用通訊設備作弊”行為具有相似性，因此屬于“其他作弊行為嚴重的”行為，可被開除學籍；第四，因甘露“屢次違反學校規定受到紀律處分，經教育不改”，也可被開除學籍。將甘露的行為定性為考試與將其定性為考查具有相同的反對性論辯前提，而且法律規則和法律原則間沖突的衡量也需要參照我國目前的行政法教義學知識。

綜上所述，在是否“開除學籍”的論辯上，共有五種平行的法律規則鏈條構成的論辯前提，而且每一種規則形式的論辯前提都面臨著相同的原則形式的論辯前提的挑戰，同時不同的行政法教義學可供相應的選擇性備用。因此，上述各種形式的論辯前提可形成內在協調、融貫的論辯前提體系。

（三）肢解論辯前提體系的法律修辭方法選擇

篇（11）

在《最高人民法院公報》公布的裁判文書中，以下兩個案例最具有代表意義:(一)楊某訴某公司人身損害賠償糾紛案①。(二)李某訴某公司、某學校人身損害賠償糾紛案②。人民法院判決認定，在案件(一)中，某公司職工在工作中違規作業，從高處拋擲鋼管，將正在現場工作的楊某頭部砸傷，導致重度顱腦外傷、外傷性尿崩癥等四級傷殘。在案件(二)中，實習生李某被實習地的機械設備壓傷右手，造成右手第2－5指完全斷離，經過治療，接上了食指和中指，經司法鑒定，其右手傷殘等級相當于道路交通事故九級傷殘。

二、案件的爭議焦點

案件(一):因用人單位以外的第三人造成勞動者人身損害，構成工傷的，勞動者在獲得用人單位工傷保險賠償后，又向侵權人提起人身損害賠償訴訟，請求判令侵權人承擔民事賠償責任的，是否應當予以支持。案件(二):(1)實習生在實習單位工作中，在工作時間、工作場所因工作原因受到傷害的，自身存在一般性過錯，是否能減輕實習單位的賠償責任;(2)學校應就實習生在實習中的安全和權益依法提供必要的保障，學校未對實習單位盡到必要督促義務的，是否應根據其過錯程度對實習生的損害后果承擔相應法律責任。

三、勞動關系中人身侵權的認定標準

勞動關系中的人身損害賠償案件作為一種人身侵權的案件，侵權行為、損害后果、因果關系、行為人的過錯都是需要證明和認定的事實。(一)存在侵權行為責任產生的基礎是侵權行為，侵權行為既包括因行為人的過錯而導致的侵權行為，還包括違反法律規定的義務而產生的責任。因此，侵權行為是指民事主體違反民事義務，侵害他人合法權益，依法應承擔民事責任的行為。勞動關系的存在是產生法定責任的前提。在案件(一)中，用人單位以外第三人違規作業是造成楊某受傷的直接原因。在案件(二)中，某公司對李某沒有盡到安全保障義務導致李某受傷。(二)當事人存在過錯在人身損害賠償案件中，按照一般侵權賠償的理論，侵權人承擔的是過錯責任，即侵權人根據其過錯程度來承擔相對應的賠償責任，因此過錯認定至關重要。在案件(一)中，某公司職工在工作過程中違規作業，從高處拋擲鋼管，將正在現場工作的楊某頭部砸傷，導致重度顱腦外傷、外傷性尿崩癥等，經鑒定為四級傷殘，很明顯某公司違規作業，存在過錯。在案件(二)中，李某作為具有完全民事行為能力的成年人，又經過相關的專業培訓，對設備的操作應具有一定的認知，但是李某沒有遵循正確操作規程，在無專業人員陪同下自行更換模具，對損害后果的發生負有一定的過錯，并且李某尚在實習期沒有獨自操作機器的能力，公司應當安排但沒有安排師傅在旁指導，因此某公司對李某受傷也存在過錯。(三)人身損害結果損害結果，是行為客觀上對他人的財產或人身造成的損害。損害結果既包括財產損失，也包括人身損失，如死亡、人身傷害、精神損害等。在案件(一)中，楊某被砸傷頭部，導致重度顱腦外傷、外傷性尿崩癥等損傷。在案件(二)中，原告李某在更換模具過程中被機器截斷其右手第2－5指。(四)因果關系因果關系，即原因在先，結果在后，二者的關系屬于引起和被引起的關系，即一種現象在一定條件下必然引起另一種現象的發生，這兩種現象之間的聯系，就稱為因果關系。在案件(一)中，楊某的損害是因為某公司員工的違規作業造成的，很明顯受害人的損害與加害人的損害行為存在必然的因果關系。在案件(二)中，李某操作不當受傷，雖然師傅在場也不一定能避免，但與某公司未盡到安全保障義務還是有一定因果關系。

四、賠償問題

一方當事人簽訂正式勞動合同，在工作中受到人身侵害，滿足工傷條件的既可以請求工傷賠償，也可以請求第三人賠償。工傷賠償，是基于勞動保險關系而產生;而工傷事故又被評價為民事侵權行為，因此就產生了人身侵權損害賠償法律關系。兩種法律關系并存，兩種賠償方式并存，受害人可以一并行使。實習生實習期間受到人身損害的，可以請求實習單位和學校賠償。實習單位對在其工作場所工作的人員都負有安全保障義務，因此對實習生遭受的損害負有一定的賠償責任。實習生雖然在實習單位工作但其身份仍然是學生，被學校所管理，是在執行學校的安排，因此學校對實習生的損害也負有一定的責任。

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