法律制度論文大全11篇

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Inwantstheabstract:Thegovernmentprocurementraisesthefinancialfundsuseefficiency,reducesthewaste,suppressesthecorrupteffectiveway,butthepresentourcountrydidnothavetheunificationlegaladjustment,causesthegovernmentprocurementtolacktheunificationthelegalbasis.Thisarticlemainlyproposedtwoviewsonthegovernmentprocurementlegalregime''''sconstruction:First,establishmentgovernmentprocurementfundamentallaw;second,perfectgovernmentprocurementnecessarymethod.

keyword:Theconstructionestablishesagovernment;Governmentofficepurchase;Legalregime

一、政府采購法律制度亟待建立

政府采購是當今世界各國政府管理社會經濟生活的一種重要手段,它是指各級政府及其所屬部門和機構,為了開展日常財務活動或為公眾提供服務的需要,在財政的監督下,以法定的手段、方法和程序,從市場上購買商品、服務和工程的行為。由于我國正處于市場經濟發展的初期,人們對政府采購的認識不夠全面、深入,使在國內、國際市場上都具有相當規模的我國政府采購,缺乏完善、統一的法律制度規范。近幾年來,隨著人們認識的提高,在一些地方和部門開始制定地方性法規和部門規章來規范政府采購行為,確實解決了一些問題。但由于政出多門,沒有進行統一的論證和科學的制度設計,條塊分割情況十分嚴重,政府采購仍處于較混亂的狀態。因此,有必要建立統一的政府采購法律制度論文。

在我國不同地區和部門頒布的政府采購法律文件中,對政府采購的界定、政府采購主體、政府采購包括的內容、管理政府采購的機構等都規定的不盡相同。如對政府采購管理機構的規定,財政部規定:“財政部負責全國政府采購的管理和監督工作”。北京市規定:“市財政局負責政府采購工作的管理、監督和指導,市財政局所屬北京市政府采購辦公室負責政府采購的日常事務性工作”。上海市規定:“上海市政府采購委員會是本市政府采購的領導機構,負責制定政府采購政策、審議政府采購目錄、協調政府采購的日常管理工作。采購委員會設立政府采購管理辦公室。政府采購管理辦公室設在市財政局,負責政府采購的日常工作?！痹谄渌矫?也存在同樣的差異,因此導致了管理上的混亂和采購上的不規范。建立政府采購法律制度,可以克服上述弊端,統一規范政府采購行為。

(二)建立政府采購法律制度是有效防止腐敗現象發生的需要

在日常工作中,不僅每一級政府都會參與物資和勞務的采購,而且數量可觀,金額巨大。但許多官員或一般公眾對采購程序卻知之甚少,這就給采購人員使用種種方式來操縱結果提供了可能。廠商為了銷售常常采取各種利誘手段誘使采購者購買質低價高的商品,導致腐敗現象發生。建立政府采購法律制度,規范政府采購行為,增強政府采購的公開、公平和公正性,使政府采購過程處于公眾的監督之下。同時,在政府采購立法中增加懲罰欺詐行為和行賄受賄的條款,可以對腐敗現象進行有效防治,從而促進政府采購過程的廉潔。

(三)建立政府采購法律制度是有效利用財政資金的需要

由于缺乏統一、完備的政府采購法律制度,各級政府的財政支出各自為政,環節多,單價高,采購方式不規范、不透明,導致盲目采購、重復采購等浪費現象依然存在。據有關專家對政府采購試點地區招標采購的情況分析,節約率普遍在10%-15%以上,部分項目達到30%-50%。對于滾存赤字已達千億元的我國財政來說,實行政府采購無疑是一項利國利民的改革,但是由于缺乏統一的法律規范,很難達到上述效果。盡管在一些地方和部門已頒布實施有關規定,但由于其效力低,內容差異大,也難以發揮其應有的效果。

二、政府采購法律制度的基本原則

(一)堅持“三公”原則

“三公”原則就是公開、公平、公正原則。公開原則是世界各國管理公共支出的一個共同原則,因為政府采購合同是采購機關使用納稅人稅款和其它公共專項投資簽訂的買賣合同,在采購中必須對納稅人以及社會公眾負責。因此,要求政府采購依據的法律、政策、采購項目、合同條件、投標人資格預審和評價投標的標準等都必須對社會公開,以便公眾和檢察、監督機構進行審查、監督。公平原則是指所有參加競爭的投標商都能獲得平等的競爭機會并受到同等待遇。也就是說,對所有參加投標的供應商、承包商、服務提供商等,應一視同仁,不得采取歧視性的政策,但為發展本國經濟,推進國內就業而歧視外國競爭者的情況除外。因為只有在公平的基礎上才能發揮競爭的作用,才能保證提供物美價廉的商品和優質的服務。公正原則是指評標過程中應客觀公正,防止權錢交易等腐敗現象的發生,以真正發揮市場機制在政府支出管理中的重要作用,實現政府與市場在支出管理領域的最佳結合。（二）堅持效率原則

效率原則也是各國常見的采購原則。效率包括經濟效率和管理效率兩個方面,經濟效率要求政府在采購過程中,能大幅度的節約開支,強化預算約束,有效提高資金使用效率,實現市場機制與財政政策的最佳結合。管理效率原則要求政府經常公布招標信息,減少中間環節,及時購買物美價廉的商品和勞務,使財政管理從價值形態延伸到實物形態,規范支出管理,提高支出效能。

(三)堅持競爭性原則

世界各國都將競爭性原則作為政府采購法律制度的一項重要原則。政府采購的目標主要是通過促進供應商、承包商和服務提供商之間最大程度的競爭來實現的,通過賣方之間的競爭,一方面可以促使投標人提供更好的商品、服務和技術等,并且設法降低產品成本和投標報價,從而促進整個社會勞動生產率的提高;另一方面可以形成政府采購的買方市場,從而使用戶能以較低價格采購到質量較高的商品,實現政府采購高效率的目標。

(四)堅持合理保護民族工業原則對本國政府采購市場的適度放開并有效保護是國際通行的做法。目前為止,只有參加了世界貿易組織的《政府采購協議》的成員國,才按照協議的要求開放國內政府采

購市場,大多數國家還只是在本國范圍內進行競爭,以保護民族工業。如美國政府采購制度的一項重要原則就是國內產品優先原則,日本和其它國家對開放政府采購市場都采取了不同程度的限制措施。作為發展中國家的我國更應該通過法律手段,有效地保護國內的政府采購市場,適當限制外國產品的數量(尤其是電子、汽車等幼稚產品),以促進民族工業的發展。

三、政府采購需要建立統一的法律制度

政府采購法律制度是政府采購制度的法律體現和重要依托,對政府采購進行法制化管理是對政府采購進行有效管理的主要方式。隨著國際貿易一體化的發展,一些國家和區域組織已經制定了一系列政府采購規則,如世界貿易組織制定的《政府采購協議》、歐盟制定的《關于貨物、工程及服務采購的示范法》、世界銀行實施的《國際復興開發銀行貸款和國際開發協會貸款采購指南》等。我國由于長期實行計劃經濟體制,對政府采購的認識不足,直到20世紀90年代中期以來,有些地方和部門才開始規范政府采購活動,但至今沒有全國性的、統一的、專門的政府采購法律法規。在相當長一段時間的政府采購實務中,采購部門都是根據不同的采購行為,適用不同行政部門的規章、辦法、規定和條例等。隨著市場經濟的不斷完善和深入發展,政府采購活動急需進一步規范,要求健全政府采購的統一法律制度。

首先,政府采購基本法是政府采購法律制度中最重要的內容,是政府采購的最主要依據。具體內容應包括:總則、采購方式及程序、監督、履約、糾紛的解決、法律責任和附則等內容?？倓t部分應明確規定本法的宗旨、適用范圍、政府采購的基本原則、政府采購的主要管理部門及其職責。采購方式及程序部分應規定采購的主要方式、其它方式及其程序。主要方式應采取招標投標方式,因為這種方式能夠充分體現公開、公平、公正原則,招標投標是一種有組織的、公開的、規范的競爭。監督部分應規定質疑和投訴,主要內容是作為公眾、檢察、監督機構有權對采購項目、合同條件、投標人資格、評標標準、采購從業人員資格、采購管理和經辦人員行為規范等提出質疑和投訴,以充分體現公開原則,節約財政資金。履約部分主要規定采購人員代表政府和投標人訂立合同后,簽約雙方應如何履行合同,履行的原則、規則等。糾紛的解決主要是規定在履約過程中發生糾紛后,是訴訟還是仲裁解決,或是采取一般合同糾紛的解決方式———或裁或審。法律責任部分既應包括招標投標中的法律責任,又應該包括履約過程中的法律責任;既應規定招標方的責任,又應規定投標方的責任;既應規定單位的責任,又應規定直接責任人員和負直接責任的主管人員的責任。

其次,政府采購法律制度是一個完整的體系,即除了政府采購基本法外,還應有與之相配套的招標投標法、合同法、產品質量法、反不正當競爭法、有關政府采購的部門規章、地方性法規及地方政府規章等。

招標投標是政府采購中最富有競爭的一種采購方式,能給采購者帶來價格低、質量高的工程、貨物和服務,有利于節約國有資金,提高采購質量?！吨腥A人民共和國招標投標法》已于2000年1月1日起實施,這部法律是我國第一部關于政府采購方面的專門法律,特別是從事政府采購的主要方式有了法律依據,是政府采購法律體系中不可缺少的配套法律。

產品質量是政府采購質量的重要標志。被采購產品質量過硬,被采購服務優質上乘,被采購方信譽可靠,才能實現政府采購的經濟、高效目標,才能達到節約財政開支,合理利用財政資金的目的。因此,產品質量法也應是政府采購法律體系的一個重要組成部分。

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二、云南省生態旅游法律制度現狀

云南在開展生態旅游初期，主要受到《我國生態旅游法律制度簡介》的規制，地方層面的法律法規主要是以《云南省環境保護條例》和《云南省旅游條例》為依據來開展我省生態旅游活動。所以，云南省是在全國生態旅游發展尚處于摸索階段的條件下開展生態旅游活動，必然生態旅游法律保障中會存在一些問題。

（一）生態旅游相關法律的立法缺失

總體來說，在生態旅游方面我國已經有所發展，但是在立法層面還沒有形成完善體系，現行的《環境保護法》、《森林法》、《風景名勝區管理暫行條例》《文物保護法》等并不是為生態旅游而設立的特別法。所以，隨著旅游市場發展，法律的缺失就會對行業長遠發展產生局限。因此，立足于現實需求和未來的社會發展，出臺相關《生態旅游法》就顯得尤為重要。

（二）生態旅游環境保護執法存在缺陷

相關生態旅游執法部門執法不嚴，又成為生態旅游中違法違紀行為得不到有效控制的又一主要原因?，F實情況時，我國并沒有設立專門的生態旅游執法部門和執法機構。而現行相關規定是：建設部門負責管理風景名勝區、世界遺產；而由文物部門承擔管理歷史文物古跡的責任；園林部門承擔起管理風景園林的責任。在這種管理部門職能和利益相互交叉的情況下，執法權力和執法責任呈現出分散的現象，削弱了執法的效力，致使執法混亂。同時，行政執法機構本身還存在執法不健全和執法水平低、執法不嚴格的問題。由于云南省某些景點位于偏遠的生態旅游區內，地理位置比較偏僻，游客量較少，運營資金相對緊缺，存在著甚至沒有環境執法機關和執法人員的情況，所以無人維護生態旅游環境地的環境資源的現象屢見不鮮。相關執法人員在執法過程中，由于環境問題致使調查取證的工作難以實施，很多的執法人員在執法過程中就出現了疏忽調查取證的現象，從而也無法對環境犯罪到真正的懲罰作用。

（三）生態旅游環境保護監督和懲處力度不夠

當下，我國在懲處生態旅游違法違規的行為時，懲處法規還比較單一，處罰力度輕微，往往是局限于罰款、沒收違法所得、恢復原狀或限期治理等。這對于生態旅游消費群的違法行不能從根本上給予懲處和教育。長期以往，缺乏健全的懲處機制作為保證，在目前我國旅游者整體素質偏低的情形下，生態旅游將難以持續發展。法律的權威在于法律的強懲罰性，針對性不強的法律制裁會導致“經濟有價環境無價”的錯誤觀念，違法成本較低必然會輕易滋生再一次的對生態環境的破壞行為。

三、完善生態旅游法律保障的措施

（一）完善生態旅游法律制度

我國現今并沒有頒布《生態旅游法》，立法部門應盡快制定相關法律以規范我國生態旅游活動。同時，云南省現今也沒有專門的地方法規對生態旅游資源予以維護。建議對于生態旅游經營和管理重要問題，如環境影響評估，制定和審批生態旅游區制度，生態旅游產品開發，生態旅游資源補償制度都應在相關法律中做出明確規定。因此制定生態旅游管理特別立法及相關的法律法規應盡快提上議事日程。

（二）明確各部門的管理權加強執法力度

擁有管理權的政府部門和經營企業之間職能不明確，是致使景區生態環得不到有效的維護主要因素。加強執法的具體措施中第一要務就是要設立專門的生態旅游執法部門，賦予其具體的管轄權來管理生態景觀和生態旅游景區，這樣才能使生態旅游得到真正有效的管理和生態環境的維護。同時云南省某些偏遠的生態旅游區內，應加大運營資金的扶持，避免因為沒有環境執法機關和執法人員而導致生態旅游環境地的環境資源遭到破壞的現象的再次出現。

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旅游資源的開發利用往往伴隨著對生態環境的破壞。（1）水污染，如旅游基礎設施和交通建設帶來的廢水，毀林開荒所造成的水土流失等。（2）土地污染，包括森林草原植被遭到破壞，“白色污染”，鹽堿地、土壤呈酸性現象嚴重。（3）大氣污染，主要是汽車尾氣污染。（4）生物多樣性遭到威脅。（5）旅游資源遭到旅游活動本身的破壞，主要表現為游人在景區的超負荷活動造成對旅游資源的損害或破壞和少數游客隨地亂扔垃圾、亂刻亂畫等不文明行為對旅游資源的蓄意破壞。

二、完善我國旅游資源開發和保護法律制度

總理講：“搞好風景名勝區工作前提是規劃”，規劃的核心就是落實旅游資源的開發利用和保護問題，堅持旅游資源開發與環境保護相一致的原則。從法律層面而言，就是從以下三個方面完善我國旅游資源開發和保護法律制度。

（一）科學規劃，嚴格規范“環境影響評價制度”和“三同時”制度

要堅持科學發展觀，以人為本，立足人民群眾的長遠利益，以環境保護與開發相互促進、人與自然和諧發展為原則科學規劃旅游資源的開發和利用。嚴格規范“環境影響評價制度”和“三同時”制度，要求對旅游資源開發必須經過環境影響評價，對旅游環境承載力、旅游規模、開發過程對生態環境的影響進行識別分析，并提出相應的對策，要把可能對旅游環境造成的負面影響降低到最低程度。同時，旅游資源開發建設必須堅持“三同時”制度，旅游建設項目中防治環境污染的設施，必須與主體工程同時設計、同時施工、同時投產使用。

（二）建立和完善旅游資源開發許可制度、旅游資源開發利用擔保制度、旅游資源環境責任保險制度、旅游資源輪休制度

首先，參照森林資源的許可制度，建立旅游資源開發許可制度，對開發者的資質和信譽作出規定，從源頭上杜絕破壞環境的旅游資源開發活動。其次，實施旅游資源開發利用擔保制度，可以成立以政府為背景，各種企業和金融機構參股的旅游開發企業信用擔保機構，就旅游資源開發活動造成的環境損害進行優先賠償，解決治理生態環境的資金缺失問題。再次，健全旅游資源環境責任保險制度，強化保險公司對旅游資源開發企業保護環境、預防環境損害的監督管理，即是當被保險人（旅游資源開發企業）因污染環境而發生突然的、意外的污染事故時由保險公司承擔保險責任，分散企業風險。最后，完善旅游資源輪休制度，以法律的形式規范景點“輪休”制度，走可持續發展道路，改變開發和利用生態環境的方式，減輕經濟發展對環境和資源的壓力，保持旅游資源的吸引力和旅游環境的舒適度。

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陳正江教授指出，近年來民間借貸糾紛案件與非法集資類刑事案件交織，形成刑民交叉案件現象增多，應從司法機關、政府部門和當事人三個層面對其進行妥善處理：（一）在司法機關層面。嚴格審查借貸關系合法性，建立金融案件聯動處置機制，統一金融借貸刑民交叉案件的裁判尺度；準確把握刑法介入民間借貸的空間，盡可能幫助受害人挽回經濟損失。

（二）在政府部門層面。建立健全與司法機關的協同應對機制，加強法律、法規和政策宣傳。（三）在當事人層面。增強投資者金融交易風險意識，建立健全被害人法律救濟機制，應賦予被害人選擇提起附帶民事訴訟與民事訴訟的程序選擇權。陳飛博士認為，與正規金融不同，民間金融通過構建“類信托機制”來實現和滿足其對信托功能之需求，以《溫州市民間融資管理條例》中創設的新型民間融資工具“定向集合資金”為例，其運行機理與信托原理基本契合，但其對于合格投資者與投資方式等要求都更為寬松，應進一步完善該制度以發揮其積極作用。一是要明確募集資金的投向，限定其直接投資于單一法人自身的生產經營性項目。二是要完善財產獨立的制度保障，借鑒證券投資基金的做法，由地方出臺規范定向集合資金會計處理的相關文件，確立定向集合資金為會計核算主體，徹底落實其財產獨立原則。

二、民間金融市場監管法律制度的探討

浙江省銀監局傅平江副局長認為：民間金融市場監管應注重市場化導向，尊重私權交易自由和民間金融習慣。一是要通過地方政府、社會中介的充分服務引導規范民間金融，制定合理規則指導民間金融趨利避害。二是要加強教育，增強民間金融參與主體的法律意識、風險意識、誠信意識。浙江省公安廳經偵總隊丁平練指出，在民間金融市場監管中應明確地方政府主管民間金融的職能和能力，優化地方金融管理的體制和機制：一是要強化民間融資市場的行業監管體系和各監管主體間的協調監管機制。通過建立政府部門間民間金融監管信息的共享機制，做到及時監測、統計和分析民間金融市場的運行狀況，加強對存在風險的民間金融機構的管理和監督檢查。二是要加強民間金融市場的自律組織、行業協會的建設，發揮其自律監管功能。在民間金融市場具體監管制度構建的探討中，呂貞笑等根據《溫州市民間融資管理條例》構建的三類民間融資服務主體和民間借貸備案制度，結合浙江省民間金融市場監管的實踐，提出“服務加輕觸式監管”的理念。并認為：民間借貸備案登記制度作為輕觸式監管方式的創新，充分尊重了民間借貸的習俗性與私權性，但目前其主要存在兩方面問題，需在與實踐的磨合中完善。其一，備案制度本身不足，如強制備案的標準過高、備案制度的審查方式不清晰、跨地區民間借貸備案制度不明確。其二，備案制度外部吸引力不夠，備案材料的證據效力有待商榷，無法通過備案排除非法集資嫌疑，導致借貸雙方備案積極性不高。針對制度本身問題，建議設置可調節、市場化的備案金額標準，確定形式審查為備案審查方式，細化跨地區借貸行為的備案制度；對于外部性問題，建議增強備案制度的積極意義，進一步夯實正向鼓勵措施。

三、民間金融市場信用體系法律制度的探討

現代社會經濟活動是一個高度依賴于信用的網絡化的動態系統。隨著金融創新的深化，頻繁出現的“跑路”事件充分顯示了重塑社會信用體系的現實緊迫性。王琳認為，目前我國信用體系存在諸多不足，如缺乏個人破產制度，缺乏民間信用征信體系、信用數據資源分割、信用信息應用領域狹窄、信用服務行業不規范等。應盡快完善信用體系，形成比較便利、可查詢、可應用的信用信息系統。可在中國人民銀行個人信用信息數據庫和企業信用信息數據庫的基礎上，探索建立民間金融信用信息系統，并與目前的企業、個人信用信息數據庫相對接，為放貸人提供有效的信用信息。李海龍博士指出，應以民間借貸信用體系的建立作為民間金融市場信用制度建設的切入點，具體應從如下方面進行制度構建：（一）完善個人信用評價體系。建立民間借貸信用數據庫，收集自然人的個人基本信息、職業、家庭狀況、收入和財產、借貸記錄等關系到個人信用的項目，并實現借貸雙方信息的電子化管理。（二）通過民間擔保機構建立企業信用制度。民間擔保機構應當審核民間借貸行為的合法性和有效性，嚴格自律控制風險。（三）發揮第三方機構信用評級在民間借貸領域的積極作用。幫助民間借貸關系人通過獨立的評價機構正確了解到當事人的信用情況。另一方面，信用評級機構需受到國家法律規范的制約，承擔有效保護個人信息安全的義務，對信用機構的失信應有相應的懲戒制度。設計科學合理的信用評估標準是發揮信用評級在民間金融市場積極作用的基石，朱明等認為，考慮到目前銀行融資任占主流格局的實際情況，可由銀行制定中小企業信用評估的標準，將中小企業的貸款額度與信用評估結果聯系起來，建立和完善中小企業金融信用評級機制，培育與扶持具有良好信用的中小企業，推動中小企業的信用建設。

四、民間金融市場風險防范法律制度的探討

葉良芳教授以互聯網金融為例，指出民間金融市場風險主要表現為：（一）市場風險。因基礎資產價格、利率、匯率等變動而導致互聯網金融產品預期價值未能實現而造成損失。（二）信用風險。因在身份確認、信用評價方面存在嚴重信息不對稱而導致“劣幣驅逐良幣”現象的發生。（三）流動性風險。在互聯網金融活動中，沉淀資金如缺乏有效監管和擔保，極易被挪用于投資高風險、高收益項目，從而使資金鏈斷裂、支付危機等風險增高。（四）政策風險?；ヂ摼W金融往往具有較強的同質性，因某一國家法律法規或者宏觀經濟政策的變化調整會導致互聯網金融企業同一方向的操作選擇，引起共振效應，從而對行業造成系統性沖擊。同時，與傳統金融相比，互聯網金融具有更加突出的技術安全與數據安全風險。

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Inwantstheabstract:Thegovernmentprocurementraisesthefinancialfundsuseefficiency,reducesthewaste,suppressesthecorrupteffectiveway,butthepresentourcountrydidnothavetheunificationlegaladjustment,causesthegovernmentprocurementtolacktheunificationthelegalbasis.Thisarticlemainlyproposedtwoviewsonthegovernmentprocurementlegalregime''''sconstruction:First,establishmentgovernmentprocurementfundamentallaw;second,perfectgovernmentprocurementnecessarymethod.

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一、政府采購法律制度亟待建立

政府采購是當今世界各國政府管理社會經濟生活的一種重要手段,它是指各級政府及其所屬部門和機構,為了開展日常財務活動或為公眾提供服務的需要,在財政的監督下,以法定的手段、方法和程序,從市場上購買商品、服務和工程的行為。由于我國正處于市場經濟發展的初期,人們對政府采購的認識不夠全面、深入,使在國內、國際市場上都具有相當規模的我國政府采購,缺乏完善、統一的法律制度規范。近幾年來,隨著人們認識的提高,在一些地方和部門開始制定地方性法規和部門規章來規范政府采購行為,確實解決了一些問題。但由于政出多門,沒有進行統一的論證和科學的制度設計,條塊分割情況十分嚴重,政府采購仍處于較混亂的狀態。因此,有必要建立統一的政府采購法律制度。

(一)建立政府采購法律制度是規范政府采購行為的需要

在我國不同地區和部門頒布的政府采購法律文件中,對政府采購的界定、政府采購主體、政府采購包括的內容、管理政府采購的機構等都規定的不盡相同。如對政府采購管理機構的規定,財政部規定:“財政部負責全國政府采購的管理和監督工作”。北京市規定:“市財政局負責政府采購工作的管理、監督和指導,市財政局所屬北京市政府采購辦公室負責政府采購的日常事務性工作”。上海市規定:“上海市政府采購委員會是本市政府采購的領導機構,負責制定政府采購政策、審議政府采購目錄、協調政府采購的日常管理工作。采購委員會設立政府采購管理辦公室。政府采購管理辦公室設在市財政局,負責政府采購的日常工作。”在其它方面,也存在同樣的差異,因此導致了管理上的混亂和采購上的不規范。建立政府采購法律制度,可以克服上述弊端,統一規范政府采購行為。

(二)建立政府采購法律制度是有效防止腐敗現象發生的需要

在日常工作中,不僅每一級政府都會參與物資和勞務的采購,而且數量可觀,金額巨大。但許多官員或一般公眾對采購程序卻知之甚少,這就給采購人員使用種種方式來操縱結果提供了可能。廠商為了銷售常常采取各種利誘手段誘使采購者購買質低價高的商品,導致腐敗現象發生。建立政府采購法律制度,規范政府采購行為,增強政府采購的公開、公平和公正性,使政府采購過程處于公眾的監督之下。同時,在政府采購立法中增加懲罰欺詐行為和行賄受賄的條款,可以對腐敗現象進行有效防治,從而促進政府采購過程的廉潔。

(三)建立政府采購法律制度是有效利用財政資金的需要

由于缺乏統一、完備的政府采購法律制度,各級政府的財政支出各自為政,環節多,單價高,采購方式不規范、不透明,導致盲目采購、重復采購等浪費現象依然存在。據有關專家對政府采購試點地區招標采購的情況分析,節約率普遍在10%-15%以上,部分項目達到30%-50%。對于滾存赤字已達千億元的我國財政來說,實行政府采購無疑是一項利國利民的改革,但是由于缺乏統一的法律規范,很難達到上述效果。盡管在一些地方和部門已頒布實施有關規定,但由于其效力低,內容差異大,也難以發揮其應有的效果。

二、政府采購法律制度的基本原則

(一)堅持“三公”原則

“三公”原則就是公開、公平、公正原則。公開原則是世界各國管理公共支出的一個共同原則,因為政府采購合同是采購機關使用納稅人稅款和其它公共專項投資簽訂的買賣合同,在采購中必須對納稅人以及社會公眾負責。因此,要求政府采購依據的法律、政策、采購項目、合同條件、投標人資格預審和評價投標的標準等都必須對社會公開,以便公眾和檢察、監督機構進行審查、監督。公平原則是指所有參加競爭的投標商都能獲得平等的競爭機會并受到同等待遇。也就是說,對所有參加投標的供應商、承包商、服務提供商等,應一視同仁,不得采取歧視性的政策,但為發展本國經濟,推進國內就業而歧視外國競爭者的情況除外。因為只有在公平的基礎上才能發揮競爭的作用,才能保證提供物美價廉的商品和優質的服務。公正原則是指評標過程中應客觀公正,防止權錢交易等腐敗現象的發生,以真正發揮市場機制在政府支出管理中的重要作用,實現政府與市場在支出管理領域的最佳結合。（二）堅持效率原則

效率原則也是各國常見的采購原則。效率包括經濟效率和管理效率兩個方面,經濟效率要求政府在采購過程中,能大幅度的節約開支,強化預算約束,有效提高資金使用效率,實現市場機制與財政政策的最佳結合。管理效率原則要求政府經常公布招標信息,減少中間環節,及時購買物美價廉的商品和勞務,使財政管理從價值形態延伸到實物形態,規范支出管理,提高支出效能。

(三)堅持競爭性原則

世界各國都將競爭性原則作為政府采購法律制度的一項重要原則。政府采購的目標主要是通過促進供應商、承包商和服務提供商之間最大程度的競爭來實現的,通過賣方之間的競爭,一方面可以促使投標人提供更好的商品、服務和技術等,并且設法降低產品成本和投標報價,從而促進整個社會勞動生產率的提高;另一方面可以形成政府采購的買方市場,從而使用戶能以較低價格采購到質量較高的商品,實現政府采購高效率的目標。

(四)堅持合理保護民族工業原則對本國政府采購市場的適度放開并有效保護是國際通行的做法。目前為止,只有參加了世界貿易組織的《政府采購協議》的成員國,才按照協議的要求開放國內政府采購市場,大多數國家還只是在本國范圍內進行競爭,以保護民族工業。如美國政府采購制度的一項重要原則就是國內產品優先原則,日本和其它國家對開放政府采購市場都采取了不同程度的限制措施。作為發展中國家的我國更應該通過法律手段,有效地保護國內的政府采購市場,適當限制外國產品的數量(尤其是電子、汽車等幼稚產品),以促進民族工業的發展。

三、政府采購需要建立統一的法律制度

政府采購法律制度是政府采購制度的法律體現和重要依托,對政府采購進行法制化管理是對政府采購進行有效管理的主要方式。隨著國際貿易一體化的發展,一些國家和區域組織已經制定了一系列政府采購規則,如世界貿易組織制定的《政府采購協議》、歐盟制定的《關于貨物、工程及服務采購的示范法》、世界銀行實施的《國際復興開發銀行貸款和國際開發協會貸款采購指南》等。我國由于長期實行計劃經濟體制,對政府采購的認識不足,直到20世紀90年代中期以來,有些地方和部門才開始規范政府采購活動,但至今沒有全國性的、統一的、專門的政府采購法律法規。在相當長一段時間的政府采購實務中,采購部門都是根據不同的采購行為,適用不同行政部門的規章、辦法、規定和條例等。隨著市場經濟的不斷完善和深入發展,政府采購活動急需進一步規范,要求健全政府采購的統一法律制度。

首先,政府采購基本法是政府采購法律制度中最重要的內容,是政府采購的最主要依據。具體內容應包括:總則、采購方式及程序、監督、履約、糾紛的解決、法律責任和附則等內容?？倓t部分應明確規定本法的宗旨、適用范圍、政府采購的基本原則、政府采購的主要管理部門及其職責。采購方式及程序部分應規定采購的主要方式、其它方式及其程序。主要方式應采取招標投標方式,因為這種方式能夠充分體現公開、公平、公正原則,招標投標是一種有組織的、公開的、規范的競爭。監督部分應規定質疑和投訴,主要內容是作為公眾、檢察、監督機構有權對采購項目、合同條件、投標人資格、評標標準、采購從業人員資格、采購管理和經辦人員行為規范等提出質疑和投訴,以充分體現公開原則,節約財政資金。履約部分主要規定采購人員代表政府和投標人訂立合同后,簽約雙方應如何履行合同,履行的原則、規則等。糾紛的解決主要是規定在履約過程中發生糾紛后,是訴訟還是仲裁解決,或是采取一般合同糾紛的解決方式———或裁或審。法律責任部分既應包括招標投標中的法律責任,又應該包括履約過程中的法律責任;既應規定招標方的責任,又應規定投標方的責任;既應規定單位的責任,又應規定直接責任人員和負直接責任的主管人員的責任。

其次,政府采購法律制度是一個完整的體系,即除了政府采購基本法外,還應有與之相配套的招標投標法、合同法、產品質量法、反不正當競爭法、有關政府采購的部門規章、地方性法規及地方政府規章等。

招標投標是政府采購中最富有競爭的一種采購方式,能給采購者帶來價格低、質量高的工程、貨物和服務,有利于節約國有資金,提高采購質量?！吨腥A人民共和國招標投標法》已于2000年1月1日起實施,這部法律是我國第一部關于政府采購方面的專門法律,特別是從事政府采購的主要方式有了法律依據,是政府采購法律體系中不可缺少的配套法律。

產品質量是政府采購質量的重要標志。被采購產品質量過硬,被采購服務優質上乘,被采購方信譽可靠,才能實現政府采購的經濟、高效目標,才能達到節約財政開支,合理利用財政資金的目的。因此,產品質量法也應是政府采購法律體系的一個重要組成部分。

篇（6）

1.我國風險投資法律制度的現狀。我國的風險投資從萌芽到現在已經有十幾年的歷史，其間，我國也陸續制定了一些與風險投資相關的行政法規，如《關于促進科技成果轉化的若干規定》、《國家高新技術產業開發區高新技術企業認證條件和辦法》、《關于設立風險投資機制的若干意見》等。這些法規為我國高技術風險投資的發展起了積極的作用，為高技術風險投資法的制定打下了堅實的基礎。但隨著我國高技術風險投資的不斷發展，新問題的不斷出現，已不能適應社會發展的需要。我國目前還缺乏風險投資的基本法，與其密切相關的輔助法律制度也很不完善。這種立法滯后的狀況嚴重制約了我國風險投資業的運作和發展。

2.我國風險投資法律制度存在的主要缺陷。

(1)關于風險投資公司組織形式的限制?！豆痉ā芬幎ǎ骸氨痉ㄋQ公司是指依照本法在中國境內設立的有限責任公司和股份有限公司?！薄逗匣锲髽I法》為合伙企業設計了一套既要承擔無限責任，又要雙重征稅的具有中國特色的組織形式。這使得我國的合伙企業這種組織形式對風險投資者來說毫無吸引力可言。目前在國際上已被證明最有效率的風險投資公司的組織形式是有限合伙制。在采取有限合伙制的公司中，少數掌握廣泛專業知識的風險投資家作為普通合伙人對內管理公司，對外承擔無限責任，在承擔高風險的同時也享受高回報，能夠有效地激發其工作熱情；大多數提供風險資金絕大部分的投資者作為有限合伙人，對內不參與管理，對外承擔有限責任，亦可以獲得相對穩定的回報，從而保證了風險投資基金的來源?？梢?，有限合伙制是組建風險投資公司最行之有效的組織形式。另外，《合伙企業法》第九條規定：“合伙人應當為具有完全民事行為能力人?！边@一限制顯然不合理。有限合伙是投資的組合，為了促進風險投資的發展，允許“機構”充當合伙人使之與國際慣例接軌應是可行的立法方向。《合伙企業法》的這一規定限制了風險投資規模的進一步擴大。

(2)關于風險投資公司投資金額的限制?！豆痉ā返谑l規定：“公司向其他有限責任公司、股份有限公司投資的，除國務院規定的投資公司和控股公司外，所累計投資額不得超過本公司凈資產的50%?！边@一限制無疑將造成大量資金閑置，無法充分發揮風險投資基金的增值作用，限制了各種資金采用風險投資形式支持高新技術企業的發展。

(3)關于風險投資公司設立條件的限制?！豆痉ā穼蓶|人數作了如下限制：“有限責任公司由二個以上五十個以下股東共同出資成立?！边@里對股東人數規定了上限，而“五十個”股東的上限顯然不足以為風險投資公司籌集大量的風險投資資金，風險投資資金的籌集需要更多的股東參與。對于股份有限公司而言，雖然在股東人數上尚未規定上限，但是卻對發起人認購的股份作了如下限制：“以募集設立方式設立股份有限公司的發起人認購的股份不得少于公司股份總數的35%，其余股份應向社會募集?！笔聦嵣?，在國外發起成立風險投資公司的大多為專業性人才，他們組建風險投資公司主要是為風險投資公司提供專業化的管理，并不是也不可能是風險投資資金的主要提供者?！豆痉ā穼τ陲L險投資公司發起應認購股份的規定未免過高。

(4)關于風險投資基金供給的限制。風險投資運作的重要條件是有巨大的風險資本來源和通暢的風險資本籌集渠道。風險投資多是以分散投資以降低風險，這就要求風險資本較為雄厚，渠道來源較為多樣。在美國及歐洲其他國家，風險投資基金供給來源不僅包括個人和政府基金，更為重要的是諸如養老基金、保險公司、投資銀行等機構投資者。我國的養老基金、保險公司和商業銀行等也是目前最有實力參與風險投資的機構投資者。但是我國的《商業銀行法》、《養老基金管理規定》都不允許其參與風險投資活動。《保險法》對保險基金的運用雖然有所放開，可以以一定方式投入股市，但是對從事高風險、高收益的風險投資行業則缺乏合理的規范和指導，極有可能導致保險基金從事風險投資的盲目性和過度性。這在很大程度上影響了我國風險資本的有效供給量和風險投資業的發展規模和速度。

(5)關于風險投資退出機制的限制?！豆痉ā返谝话偎氖艞l規定：“公司不得收購本公司的股票，但為減少公司資本而注銷股份或者持有本公司股票的其他公司合并時除外。”很顯然，按照這條規定，風險投資家無法要求風險企業回購其持有的股份?！蹲C券法》第七十八條規定：“上市公司收購可以采用要約收購或協議收購的方式?！边@條規定是允許風險投資家采用邀約收購方式的退出策略。但現行的《股票發行與交易管理暫行條例》第四十七條和第四十八條同時又規定，收購方在持有目標公司發行在外的普通股達到5%時要作出公告，以后每增持股份2%時要作出公告，且自該事實發生日起兩日內不得購買該股票，當持股數達到30%時應當發出要約收購。由于初次公告時持股比例偏低，只有5%，致使收購者目的過早暴露；持續購買的比例只有2%，當購買股數達到30%發出要約收購時，收購方要公告13次，這樣必然會使收購目標的股票價格持續不斷上漲，給收購方帶來巨大的成本障礙。因而這顯然是不利于風險投資家采用要約收購的方式從被投資企業退出風險資本。

(6)缺乏專門的稅收優惠制度。為了鼓勵風險投資的發展，大多數國家對風險投資有各種稅收優惠，即向投資于風險投資行業的人傾斜，靠對個人所得的免稅政策來吸引更多的人愿意把資金投向風險投資領域，即使投資失敗了還有稅收減免來減少損失。而我國目前沒有專門針對風險投資的稅收法律和政策，我國現行稅法對企業所得稅納稅人的判斷標準是采用“獨立核算”原則。根據《企業所得稅暫行條例》第二條的規定，在我國境內除外商投資企業和外國企業以外的實行獨立核算的企業或組織，都是企業所得稅的納稅人。風險投資公司要執行一般實業投資公司的稅收規定，對投資公司的收入征一次稅，同時對投資人分得的收入又征一次稅，這種重復征稅的行為顯然不符合國際通行的做法。顯然，我國現行的稅收政策，不利于境外資金進入我國風險投資業。

(7)缺乏有限合伙法律制度。1997年頒布的《合伙企業法》是繼《公司法》之后，按照訂立協議、區別處理出資方式和投資者責任形式等法律要求制定的又一重要的市場主體立法。它為我國市場經濟的發展理應提供一個有利健康的法制環境。該法為普通合伙制建立了完善的法律框架，卻完全沒有考慮到有限合伙制這種企業組織形式，也沒有估計到我國經濟發展對這一企業組織形式的需求。所以，該法為普通合伙制量身定制，卻限制了有限合伙制的發展。該法第五條規定：“合伙企業在其名稱中不得使用有限或者有限責任字樣?！钡诎藯l規定：所有合伙人“都是依法承擔無限責任者”，這就排除了部分合伙人承擔有限責任的合法性。

(8)知識產權法律制度不完善。在風險投資運作中，知識產權的保護是一個重要的內容。沒有嚴密的知識產權保護體系，就不可能有效保護風險投資的創新規律，風險投資的迅速發展也就無從談起。目前，我國已經建立了包括《專利法》、《商標法》、《著作權法》、《計算機軟件保護法》、《反不正當競爭法》等一系列法律法規在內的比較健全的知識產權保護體系，并參加了若干國際知識產權保護公約，在相關制度上逐步與國際接軌。但是，網絡技術的發展和更新對現有的知識產權法律制度以及整個法律體系產生了巨大沖擊，以他人商標或商號搶注為域名、將他人的著作放入互聯網供公眾閱覽下載、擅自將他人在互聯網上的信息收編成書、利用互聯網侵害他人人身權、名譽權或散布法律禁止的其他信息等問題，傳統的知識產權保護制度均未涉及到。另外，在知識產權保護執法過程中，有法不依、執法不嚴的問題仍普遍存在，尤其在風險投資的重要領域之一——軟件業內，盜版猖獗，屢禁不止，必須進一步完善相關法律，加大執法力度。另外，關于商業秘密保護的配套法規尚顯不足，應進一步完善。

二、我國風險投資法律制度的設計構想

針對目前我國風險投資法律制度存在的上述缺陷，并借鑒世界各國風險投資法律制度的成功經驗，筆者認為可以從以下幾個方面來設計我國的風險投資法律制度。

1.修改完善現行法律為風險投資的發展掃除障礙。風險投資是知識經濟時代的產物，其運行規則與傳統經濟的運行規則有重大差異，而我國現有法律體系是建立在傳統經濟基礎之上的，是對傳統經濟的法律調整。由于新舊兩種經濟的運行方式和運行機制的差異，使調整兩種經濟運行方式的法律制度也有所不同。新經濟的出現對現有法律體系造成巨大沖擊，也是對現有法律體系突破?，F有法律體系由于時代局限，并為對新經濟時代的風險投資加以調整，現有法律的許多內容甚至對風險投資的運行構成法律障礙。這已在上面進行了詳細的論述。為了培育我國風險投資市場，逐步建立風險投資運行機制，指導、規范、推動風險投資業的健康發展，我國應該對現行的法律進行修改完善，消除現行法律法規對風險投資設置的障礙。具體來說：

(1)修訂《公司法》?！豆痉ā冯m然為規范風險投資奠定了最基本的法律基礎，但在某些具體規定上存在著不少與風險投資發展相沖突的地方，因此，應該對之進行修訂。具體來說：修改關于我國現有公司組織形式的規定，加入有限合伙這種公司形式，給予有限合伙以合法的法律地位；修改關于有限責任公司股東不能自由轉讓出資的條款；第一百四十七條關于發起人持有股份有限公司的股份，自公司成立之日起三年內不得轉讓的條款；第一百四十九條關于公司不得收購本公司的股票的條款；第一百五十二條規定上市公司條件的條款。刪除第十二條關于一般有限公司和股份有限公司對外投資時，累計投資額不得超過本公司凈資產的50%的條款或者修改為由公司根據自身的具體情況自行確定其對外投資的數額和比例；改統一資本金實收制為例外資本金承諾制；擴大知識產權、非專利技術作價出資的金額在公司注冊資本的比重，以知識產權入股的比例可由出資人協商確定，法律不作硬性規定；放寬風險企業上市的條件等等。

(2)修訂《合伙企業法》。《合伙企業法》作為一部規范投資者出資方式、協調投資者權利與責任的重要法律，理應為推進我國風險投資業的發展提供強有力的法律保障。因此，應該修訂《合伙企業法》，明確規定有限合伙制為我國合伙的一個重要組織形式，以充分發揮有限合伙制在處理出資方和投資者責任形式方面的重要作用。另外，從合伙制在美國的運作可以看出，合伙企業的行為所受的約束是合伙內部有限合伙人和普通合伙人、普通合伙人和普通合伙人之間的相互約束。這種合伙內部約束的執行比法律更及時和有效。同時，這種約束的內容由合伙人之間討價還價決定，有利于形成自發性的制度創新。所以，修訂《合伙企業法》的目的應該在于明確社會對合伙的約束，同時明確合伙的合法權益，而不應該對相關細節規定過細。

(3)修改有關限制風險投資供給的法律法規。包括《商業銀行法》、《保險法》、《養老基金管理辦法》。對這些法律法規予以修改，適當放寬對這些機構投資者的投資限制，允許它們適度地參與風險投資，如允許一定比例的養老基金、保險金和商業銀行存貸差額資金參與風險投資，同時規定只能通過高新技術產業投資基金或創業投資基金的形式進行。這樣做不僅可以滿足養老基金、保險費用長期保值增值和增強商業銀行自身生存與長遠發展的需要，同時也能解決我國目前風險資本有效供給不足和風險投資公司風險資本規模偏小的現實難題。

2.制定風險投資核心法律——《風險投資法》和《風險投資基金法》。在對現有的法律法規進行修訂、補充和完善的基礎上，一旦條件成熟，可制定風險投資基本法——《中華人民共和國風險投資法》?！讹L險投資法》是指導我國未來風險投資業發展的基本法，在風險投資法律體系中處于主導地位，對于推動我國風險投資業的發展起著關鍵和決定性的作用。這部法律主要是調整投資人、基金公司、基金管理公司、基金托管銀行以及監管部門之間的投資權益和義務關系，應該對風險投資主體、對象、運行機制、退出機制、法律責任等作出詳細的規定。從指導思想上應該是保護投資人的權益和規范基金的運作為核心，鼓勵和支持風險投資，充分保障風險投資參與者的正當權益，以促進高新技術的產業化，推動社會主義市場經濟的穩定、快速、高效發展。

風險投資基金作為投資工具，通過專業人員的管理進行分散的組合投資，從而分散風險。因此，風險投資基金是風險投資制度迅速發展的必要準備和關鍵。而我國目前還缺乏這方面的專門性法律。因此，針對我國風險投資業發展的客觀實際并借鑒世界各國風險投資業發展的成功經驗來制定《風險投資基金法》顯得尤為必要。制定《風險投資基金法》時應充分賦予其對基金的發起、募集、設立和運作全過程進行嚴格監管的法律權威。這就要求《風險投資基金法》應對風險投資基金的運作監管作出盡可能具有可操作性的規定。《風險投資基金法》至少應該規定以下內容：(1)投資主體；(2)基金的組織形態；(3)基金的募集方式；(4)基金的交易方式；(5)基金投資的監管，等等。

3.建立風險投資輔助法律制度和政策。在風險投資業運作過程中還需要包括稅收、知識產權、政府采購、風險投資保險等輔助法律制度的支持，因此，應該盡快建立完善的風險投資輔助法律制度體系，以促進風險投資業的加快發展。

(1)修改完善稅收法律制度。首先，生產型增值稅應轉變為消費型增值稅。我國目前主要實行的是生產型增值稅。生產型增值稅不允許企業固定資產所含的進項稅額得到抵扣，不利于鼓勵投資和鼓勵資本密集型、技術密集型的高新技術企業發展，因此有必要借鑒大多數實行市場經濟的WTO成員的經驗，考慮生產型增值稅向避免投資重復征稅的消費型增值稅轉變。這意味著本期購入的固定資產已納稅金可以在本期憑發票全部抵扣，盡管固定資產的價值并不會全部轉化到當期的產品或服務中去。所以，盡管總的稅額不會減少，但會減輕當期納稅負擔，從而有利于鼓勵高技術企業的設備更新和技術改造，消除增值稅重復征收帶來的弊端。另外還應該適度降低增值稅的稅率，加強增值稅的稅收征管等等。其次，應該將判斷納稅人的標準由“獨立核算”原則改為“獨立法人”原則，以解決合伙的雙重稅負問題，引導民間資金流入風險資本市場。

(2)制定《高技術知識產權保護法》。相對于美、日等風險投資業比較發達的國家，我國在高技術知識產權保護方面的立法較為落后。政府有關部門應組織高技術專家和法學家調查評估我國現行的知識產權保護法及相關的法律對高技術保護的能力，發現存在的問題；對高技術領域的知識產權保護存在的問題進行跟蹤研究；探討符合中國高技術發展實際需要又與國際水平一致的保護模式。在上述研究的基礎上，調整和完善現行的知識產權法的相關內容，進而制定專門的《高技術知識產權保護法》。

(3)制定新的《破產法》。在實踐中，總會有一部分風險投資難免失敗，其中一部分甚至是血本無歸的，這就使得破產清算成為風險投資退出方式的一種明智決策。因為如果不及時將投資退出，只能帶來更大的損失。目前我國《企業破產法（試行）》僅僅適用于國有企業的破產案件，《民事訴訟法》所規定的破產還債程序的規定過于粗疏，因而應加緊制定新的《破產法》，其中對于風險投資企業和風險投資公司的破產問題應做相應規定。

(4)完善風險投資中介機構的法律制度。一是確立嚴格的準入制度；二是填補法律空白；三是加強對中介機構法律控制力度。目前最重要的是有關法律規定的具體化和可操作性，這是有關法律控制能落實到位的關鍵。

三、結束語

風險投資的有效運作對法律制度環境有著較高的要求，完善的風險投資法律制度是風險投資事業得以正常高效運作的重要制度保證。然而我國奉行投資法律制度存在的諸多缺陷決定了我國風險投資法律制度設計任務的艱巨性。因此，為了充分發揮法律對風險投資事業的保駕航護作用，我國尚需抓緊立法，彌補原有法律制度的漏洞和缺陷。爭取在短期內為風險投資事業的發展創造一個良好的法律制度環境。

篇（7）

記者：如何理解《規定》中對原告和被告的確定?

李國光：原告和被告的確定，是民事賠償訴訟得以啟動和進行的重要前提?！兑幎ā返诹鶙l第一款對這類案件的原告資格作出了明確的規定。

《規定》第七條對被告進行了列舉式……

記者：在證券市場被虛假陳述侵害的投資人如何提起民事賠償訴訟?

李國光：《規定》針對我國證券市場現狀和實際國情，在第三部分對證券民事賠償訴訟明確規定了原告可以選擇單獨訴訟或者共同訴訟方式提訟。根據民事訴訟法第54條和相關司法解釋的規定，《規定》確定的共同訴訟是人數固定的代表人訴訟方式，即原告人數應當在開庭審理前確定。共同訴訟的原告人數眾多的可以推選二至五名訴訟代表人，每名訴訟代表人可以委托一至二名訴訟人。由于目前證券市場投資人以自然人為主，一旦發生侵權行為，受侵害的投資人不僅數量眾多，而且訴訟請求各不相同，情況相當復雜。在沒有民事訴訟前置程序和當事人訴訟請求意愿不明的情況下，人民法院對人數不確定的權利人發出公告、通知登記參加訴訟，不僅與“不告不理”訴訟原則相悖，而且使得訴訟周期拖長，人民法院難以進行審理，投資人合法權益難以及時有效得到保護。應當說，《規定》對訴訟方式作出的安排是符合證券市場實際情況及合理的。

記者：民事賠償責任的歸責和免責，是民事侵權案件實體審理的關鍵?！兑幎ā穼w責和免責是如何界定的?

篇（8）

誠然，人們最為關注現代公司制度的經濟功能，然而，現代公司制度作為一種龐大的制度存在，在促進現代社會政治民主、制衡國家權力方面已經和正在發揮著極其重要的功能。本文擬從國家和市民社會互動關系的思維路徑入手，對現代公司制度的政治功能進行一些初步探索，以期對我國建立現代企業制度的改革實踐有所裨益。

一

馬克思認為，隨著社會利益分化為私人利益和公共利益兩大相互獨立的體系，整個社會分裂為市民社會（civilsociety）和政治國家兩大領域。這種分裂在自由資本主義隨著大量法人社團加盟市民社會而日趨明顯。由于市民社會表現為一種經濟的力量-這是一種最根本的力量。因此，市民社會本身即為對政治國家的一種控制。公司制度的普遍推行，建立了為數眾多的個人力量無法比擬且意圖成為社會自主代言人的新型私法主體-公司法人，直接壯大了市民社會的力量，強化了市民社會對政治國家的權利主張，為防止國家權力的異化和對市民社會私域的隨意介入，嚴格界定政治國家的活動范圍，奠定了強大的經濟基礎。

公司制度和現代民法典不僅劃定了政治國家進入市民社會的空間范圍，而且劃定了公司法人（市民）相互之間不得隨意進入的空間，使主體意識，人格平等觀念和私法自治觀念深入人心。這也是公司法人作為經濟人的必然邏輯。多元化的公司利益主體勢必要求政治上的機會均等和政策上的平等待遇，反對政治國家給予個別市場主體以經濟上的特權和政治上的優待，監督政府行為。換言之，“社團性利益集團是從事利益表達的專門機構，它們是為了表達某些特定集團的目標而專門建立起來的?！辈⑶摇八鼈兿鄬哂泄_表示目的和提出要求的合法性，它們整個集體代表廣泛的利益，因而也能在某種程度上限制以至控制機構性集團和非正式小集團的比較隱蔽的行動。”[1進而要求政府行為的合法化和公開化。這種公司間基于關注自我利益而展開的“博弈”，對確保政府依法行政，廉潔奉公，公正執法，徹底消除身份等級觀念，意義重大。

縱觀我國社會主義市場經濟建設和企業改革的歷程，分明體現了一個從計劃企業到公司化、從強調公有到推動民營、“小政府，大社會”模式的發展軌跡。就是說，在經濟改革的促動下發達起來的中國企業（尤其是私營股份制企業）正越來越多地謀求解脫它們只為國家服務的社會功能、解脫和國家的行政聯系。由于它們獲得了相對于國家而言的自主性，經濟經營組織越來越多地在沒有官僚行政渠道的垂直性居間調停下進行相互間的交換往來。這樣，市民社會基面的整合在經濟領域得到了促進而且市民社會開始和國家相分離。由這種分離所形成的社會二元結構，乃是實現國家和市民社會良性互動的前提條件?！凹偃缯f計劃經濟是以政治國家取代市民社會，把經濟活動當作政治活動，把私人當作公民，則實行市場經濟，就是把經濟和政治相分離，把民法中的公民回復為市民法中的私人（市民，包括法人），答應牟利，不要求交易行為是政治行為或慈善行為，把民事活動從國家過多過細的干預中解放出來，概言之，就是建立中國的市民社會?！盵2

二

在任何一個現代公司里，應首先確立公司法人財產的獨立性即公司的財產所有權主體資格，這是公司參和市場競爭的首要條件，是公司作為獨立的民事主體存在的物質基礎，也是公司作為市場生存和發展主體的必要條件；其次，公司的出資者，無論是誰，不具有身份的外在性和非凡性，只不過是公司的內部成員而已。其具體內涵是摘要：出資者（股東）一旦將其所有的資產投入到公司后，便喪失了對其投入到公司中的資產的所有權，而換回了僅以其投資額對公司負責的有限責任特權和合法控制公司的制度紐帶-股權（包括自益權和公益權）；而公司卻形成了對眾多股東投入其中的資產的法人所有權。這種以公司法人財產所有權和股東股權相契合的財產權結構是公司作為團體人格主體的必然邏輯。這說明，無論出資者的外在身份是什么，它們在公司面前或公司內部均被賦予平等的股東角色，從而享有股東權（股權）。而股權作為一種新型的民事權利，則具有非所有權化的天然秉性。因此，股東控制或“干預”公司的唯一合法的手段便是股權而非所有權。這個意義上講，誠如揚振山教授所指出的摘要：“公司之外無國家”[3.即國家作為事民主體向公司投資，隨之取得的是和其他普通投資者一樣的股東身份。這時，國家已進入公司內部，在公司之內起功能，而不是在公司外部起功能，從而割斷了國家行政機關的超經濟性和公司非超經濟性的臍帶聯系，這是使公司成為真正獨立的法人企業的理論前提和制度要求。換言之，國家要在公司面前明確界定和區分其作為者（管理者或裁判員）和投資者（股東）的雙重角色身份。只有這樣，才能實現國家和公司間的良性互動進而推動市場經濟的健康發展。公司法人財產權結構模式的創設，使人們找到了解決“兩權”分離真正實現的中介，澄清了人們處于矛盾狀態的熟悉，在公司法理上具有重大的意義[4.

由以上結論可知，公司法人財產權結構模式，對合理界定作為投資者的國家和公司的法律關系，實現國家和公司間的良性互動以及推進政治國家經濟管理的民主化進程亦具有重大的現實意義。由于我國傳統體制下國家職能和所有權職能融為一體，國家所有權布滿超經濟強制性，政企不分，企業根本沒有所有權，企業之間也無所謂產權界區。因此，在這種體制下根本不可能發展商品經濟。在發展市場經濟的今天，我們必須把國家的者職能和所有者職能分開，國家以者身份對整個經濟進行宏觀調控，而以所有者身份把握國有財產，并且通過一系列制度設計，使企業真正享有排他性的所有權，以形成市場交易的界區。適應這種需求的最佳選擇無疑是把國有企業公司化，以股權和公司所有權的財產權結構改造國有企業。然而在我國一些國家控股的公司和國有獨資公司中，卻出現了“國家股權的實際所有權化”等新問題，政企無法真正分開，從而使股份制改組和建立現代企業制度的初旨亦無法真正實現。可以說，如何合理建構國家股權的具體實現形式，如何明確界定國家股權的人格化代表，將是我國建立現代企業制度成敗的關鍵所在。這取決于相關法規的實施和宏觀體制的改革。概言之，國有企業改革的方向是公司化，公司化就意味著要采取股權和公司所有權相結合的財產權結構，正確定位國家股東的角色身份。唯有如此，才能實現國家權力和公司權利的平衡配置，從而順利推進社會的經濟民主化和政治法治化進程。

三

現代公司的一舉一動不僅攸關其臣民（股東）和債權人的得失，而且影響著顧客、供給商、職工及社區公眾的利益。人們的生活方式在很大程度上取決于現代公司的活動和方式。正是在此意義上，我們說“公司本身是一種舉足輕重的政治機構，因為在這些公司內部，就象在一個正常的民主環境下所可能做到的那樣，人們相互服從于共同的目標；此外，從公司經常地在某種程度上參和國家政治活動而言，公司已具有政治意義，公司所做的一切，例如其作出設立或關閉工廠的決策，其經營的成功或失敗，具有政府所不可忽視的后果，政府必須努力去促成或限制這種后果。……在各種大機構中，股份公司是僅次于國家本身的機構。在國際事務中，公司已經能夠挑拔任何一個政府反對別的政府，并取得相當大的自。”[5此話雖有夸張，但卻說明公司在現代社會政治生活中所起的功能已不可忽視。

和古典企業不同，現代公司是多種利益主體、產權多元的有機統一體。多元化的權益主體勢必要求公司權力的分工和制約，這就需要有非凡的法律制度來明示和規范所有者（出資者）、經營決策者、管理者、監督者、生產者（職工）的相互權力、利益、義務和責任，從而解決不同利益主體之間的受益、決策、監督、激勵、風險分配等新問題。和此同時，盡管世界各國的公司立法從內容到體例各有不同，但在公司治理結構的設置方面，卻都取得了較為一致的熟悉。世界經濟合作和發展組織（OECD）理事會部長級會議已于1998年4月制訂了一套公司治理結構原則。該原則提供了一個有關公司治理結構的國際性基準。其基本框架是在公司主要是股份公司中都設有權力機關（股東大會或股東會）、經營決策機構（董事會或執行董事）、監督機構（監事會或監事）。這種“三權分立相互制衡”式的公司內部管理系統對于公司適應市場經濟的復雜局面，確保公司在市場競爭中的優勢地位，發揮了關鍵。當然，這種分權制衡式的管理機制的成熟和完善決非偶然，而是有其特定的歷史背景。從某種角度講，公司治理結構是西方資本主義國家分權制衡之政體在微觀社會經濟組織中的投射。簡言之，公司治理以國家政體為圭臬。

二戰以來，盡管現代公司董事會權力有增強的趨向，但這并不意味著股東大會已經不屬于公司的權力機關。實際的情況是，一方面，董事會成員仍然由股東大會以表決方式選舉和撤換，另一方面，董事會的管理行為或公司管理業務的意思決定權仍然應遵從股東大會的決議。因此，股東大會和董事會之間仍然存在最終上下控制關系，股東大會仍可對董事會實施一定的制衡權力。假如說股東大會和董事會的分權制衡體現了“控制權和經營管理權分離”的話，那么董事會和監事會的分權制衡則體現出“經營管理權和監督權相分離”的特征，這種既授予經營者較優的利益激勵機制，又注重對權力監控、制衡的巧妙設計，是公司資產社會化運營和產權明晰的必然要求，是公司具有強大生命力的組織保證，也是企業管理從“人治”走向“法治”的重要分野。在我國，一些由國有企業改組而成的股份有限公司還形成了一種“新三會”（即常態公司治理結構中的股東大會、董事會和監事會）和“老三會”（即傳統企業民主管理模式中的黨委會、職代會和工會）并存的公司內部民主管理體制，從而形成“六馬駕車”之勢。應該說，在改革試驗階段保留新舊兩種機制具有降低風險和改制成本的優點，但由于新老“三會”在組織構造、價值取向、權力定位和行為目標定位等方面有著重大差別，故而，按公司權力“分立──制衡”模式完善公司機關構造，逐漸排除舊體制的消極因素，是建立我國現代企業制度的重要課題。這必將是公法權力結構實現重構的艱辛歷程，也是自下而上地推進政治民主化進程的必由之路和中介環節。

總之，現代公司以現代國家為縮影，而現代國家又以現代公司為依托。現代公司制度的普遍確立和公司法人的大量出現，奠定了市民社會和政治國家之社會二元結構良性互動的歷史前提和現代格局，為推動現代人類社會政治民主化進程業已或正在產生重大而深遠的影響。

注釋摘要：

[1加布里埃爾·A·阿爾蒙德等著摘要：《比較政治學》，上海譯文出版社1987年版，第206－207頁。

[2徐國棟摘要：《市民社會和市民法-民法的調整對象探究》，載《法學探究》1994年第四期。這里需要說明的是，在我國“企業辦社會”或“克服企業辦社會的弊病”和建設中國的市民社會是兩個根本不同的新問題。

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1994年實行分稅制后，我國稅收大部分集中到中央政府。地方政府卻負擔著國家和本地雙重的經濟社會事務。財權與事權劃分不清晰，造成轉移支付的主觀性、隨意性過大，地方紛紛用不同的項目申請轉移資金，“跑部”現象嚴重，導致財政轉移支付資金使用的低效率。

(二)轉移支付法律體系不完善

目前，我國還沒有建立專門規范財政轉移支付制度的法律制度。目前，全國性法律規范文件只對轉移支付做了原則性規定，對具體內容的規定不明確，沒有形成轉移支付法律制度體系，嚴重影響了財政轉移支付職能的發揮。例如，《預算法》全文共十一章七十九條并未對轉移支付制度有具體明確的規定，只能間接了解到政府應把轉移支付資金列入預算編制和決算工作;《所得稅收入分享改革方案》只在第四部分對轉移支付資金的分配和使用有原則性的規定。

(三)財政轉移支付結構不合理

我國有稅收返還、一般性轉移支付、專項轉移支付等轉移支付方式。稅收返還采用基數法，造成東西部的差距越來越大。一般轉移支付在一定程度上彌補了稅收返還的缺陷，但在預算安排上隨意性過大，對不同級次的政府的財政支出標準差異方面欠缺考慮。專項轉移支付還沒有一部統一性的法律作為保障，在實際的操作過程中主觀性較大，容易形成“尋租”行為，地方政府獲得專項撥款后，也沒有?？顚Ｓ?，弱化國家宏觀調控職能。

(四)轉移支付缺乏有效的監督機制

由于我國還沒有建立完善的財政轉移支付制度法律體系，在財政資金的使用方面都沒有明確的規定，容易造成財政轉移支付資金在申請、撥付和使用過程中容易出現浪費、改變用途、截留等問題。一旦出現問題，也沒有具體全面的懲戒措施進行事后監督。如，我國《中央對地方專項撥款管理辦法》第十六條規定:涉及違反財經法規問題或案件，必須按照《中華人民共和國預算法》和國務院《關于違反財政法規處罰的暫行規定》有關條款進行嚴肅處理。但《預算法》第十七章法律責任一章只有“直接責任的主管人員和其他直接責任人員行政處分”的規定。

二、完善我國財政轉移支付法律制度建議

目前，我國財政轉移支付法律制度不完善，不利于國家的宏觀調控和基本公共服務的均等化。因此，我們應該結合我國國情，明晰財權事權范圍、完善立法和監督，完善財政轉移支付法律制度。

(一)深化財政體制改革，明晰財權事權劃分標準

首先，明確政府事權劃分。

借鑒德國先進做法，在我國《憲法》中對各級政府的事權做原則性的規定。具體而言，中央政府負責國防、外交、全國性或跨地區的基礎設施建設、重點環境保護項目等項目支出，地方政府主要負責本地區的經費支出和經濟發展支出，對衛生、教育、社會保障等這些中央和地方交叉的職能，可以通過轉移支付制度保障國家宏觀政策的實施。

其次，明確政府財權劃分。

目前，我國財權劃分依據是《國務院關于實行分稅制財政管理體制的決定》。隨著經濟社會的發展，我們需要不斷的修改和完善分稅制，調整中央稅、地方稅和共享稅的稅種歸屬，調整稅率，逐步擴大地方的稅權。

(二)建立和完善轉移支付法律制度體系

首先，國家立法機關應制定《財政轉移支付法》，明確規定財政轉移支付的宗旨、基本原則、財政收支劃分、財政轉移支付機構等具體內容。

其次，理順《財政轉移支付法》與其他法律法規的關系。明確《財政轉移支付法》在財政轉移支付方面的最高法律效力，任何法律法規都不能與之違背。建立與財政轉移支付有關的其他專項法律。

(三)調整財政轉移支付結構

首先，繼續完善一般財政轉移支付制度。

提高一般轉移支付在轉移支付中的比例，規范標準收入和支出的測算，避免一般轉移支付支出的隨意性過大。

其次，規范專項轉移支出制度。

將各部委管理專項轉移支付資金的職能集中到中央政府，由中央政府按照法律法規、公共服務均等化的要求撥付資金。

最后，逐步取消稅收返還和體制補助。

逐漸減少稅收返還的比例，直至最后取消，提高財政資金使用效益。對于財政體制補助，可以按照一般轉移支付和轉向轉移支付的標準進行劃分。

(四)完善財政轉移支付監督機制

首先，明確監督主體和職責。

借鑒美國和加拿大的做法，成立獨立的財政轉移支付資金的機構，明確財政轉移支付資金的申請、審批、撥付和檢查監督程序。確保轉移支付的公正性和透明性。

其次，完善監督體系。

合理界定立法機關、執行機關、審計部門對財政轉移支付資金的監督范圍，做好事前、事中和事后的監督工作。建立財政轉移支付管理信息系統和匯報制度，隨時掌握轉移支付資金的使用情況和效果。同時，主動接受社會的監督，通過媒體、微博等新興手段，提高轉移支付資金管理的透明度，減少尋租和腐敗行為。

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（一）錄音遺囑的立法缺陷與完善

錄音遺囑是指以錄音磁帶、錄像磁帶記載遺囑內容的遺囑。錄音遺囑與其他形式的遺囑相比有信息量大，內容豐富，形成快捷，利于保存，便于使用的特點。但錄音遺囑有其自身的缺陷。比如錄音遺囑易于被偽造、模仿、剪輯。《繼承法》對錄音遺囑的規定過于原則化，缺乏可操作性。主要體現在：

1.見證人見證的內容、程序不清，見證作用難以體現。見證人“在場見證”的作用是為了確保遺囑的真實性，這直接關系到錄音遺囑的效力。但《繼承法》第十七條規定的“在場見證”見證的內容、見證的程序沒有規定。因此，錄音遺囑見證在司法實踐中很難操作，見證人的見證作用難以體現。

2.錄音遺囑內容的真偽難以辨別。錄音遺囑是使用錄音設備將遺囑人口述的遺囑錄入磁帶用以保存的，但人的聲音經過錄音后，會發生一定量的音變，錄放設備以及磁帶質量的好壞也直接錄音效果，這是其一。其二，遺囑人制作錄音遺囑時，如果處于患病期間，也會影響發音，使錄音遺囑聽起來與遺囑人平時的發音有所不同，而引起爭議。其三，錄音遺囑使用的磁帶放置時間的長短，也會影響錄音遺囑磁帶的音質。以上幾種情況都會使錄音遺囑在使用時，導致錄音遺囑引訟爭論，影響遺囑的執行。

鑒于此，筆者認為應對錄音遺囑的條文作如下修正完善：

1.錄音遺囑應記載遺囑人以及見證人的身份情況，包括姓名、性別、年齡、工作單位、職業、住址等基本情況。

2.錄音遺囑應當記載作出遺囑的時間和地址，以便確認錄音遺囑的效力。

3.錄音遺囑錄制完畢后，經回放校對無誤后，應當將錄音遺囑的載體封存，并由遺囑人、見證人共同驗證、簽名，并注明封存的年、月、日，交見證人保存。

4.錄音遺囑實施時，見證人應當在繼承人或受遺囑人、遺囑執行人在場的情況下，當眾開啟封存的錄音遺囑載體，以確保錄音遺囑的真實性。

（二）口頭遺囑的立法缺陷與完善

我國《繼承法》第十七條第五款規定“遺囑人在危急情況下，可以立口頭遺囑。口頭遺囑應當有兩個以上見證人在場見證。危急情況解除后，遺囑人能夠用書面或者錄音形式立遺囑的，所立的口頭遺囑無效?！惫P者認為口頭遺囑只有在危急情況下才可以設立是比較合適的。但是這就涉及另外一個問題，危急情況解除以后，是不是馬上就要立其它形式的遺囑，或者以多長時間后他應當以其它形式重立遺囑。但在我國繼承法上暫無此規定。鑒于此，筆者認為口頭遺囑的條文應作如下修正完善：

遺囑人在危急情況下，可以訂立口頭遺囑。設立口頭遺囑時應當有兩個以上無利害關系的見證人在場見證。見證人應當及時將其見證的遺囑內容作成書面形式，注明遺囑設立的時間、簽名并在危急情況解除后迅速交付繼承人、受遺贈人或其他利害關系人。危急情況解除后，遺囑人能夠用其他形式立遺囑的，所立口頭遺囑自危急情況解除之日起三個月后失效。二、保留必要遺產份額的立法缺陷及完善

我國《繼承法》第十九條規定：“遺囑應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產份額?！狈Q之為“必留份”?！陡叻ㄒ庖姟返谌邨l規定：“遺囑人未保留缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的遺產份額，遺產處理時，應當為該繼承人留下必要的遺產，所剩余的部分，才可參照遺囑確定的分配原則處理。繼承人是否缺乏勞動能力，有沒有生活來源，應按遺囑生效時該繼承人的具體情況確定。”上述規定的立法宗旨是保護缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的權益，以求法律的公正和社會財富分配的公平，但《繼承法》過于原則化的規定，使得司法實踐中無法操作或處理案件中違背立法原意。鑒于此，對于此方面的繼承制度我認為應作如下修改完善：

1.《繼承法》修正時可以借鑒特別行政區民法典“特留份”的法律制度，并根據我國大陸社會發展之現狀，可規定“遺囑應當為第一順序繼承人至少保留二分之一的遺產份額”。

2.規定遺囑人設立遺囑時，必須為特留份繼承人預留出法律規定的份額，并不得為特留份設定負擔。遺囑違反法律規定對特留份所作的遺囑處分無效。我國《民法通則》第五十八條第（七）項規定：“以合法形式掩蓋非法目的的”民事行為無效。對此，應借鑒臺灣、澳門民事立法限制遺囑人在一定期限的贈予行為。《臺灣民法典》第一千二百二十五條規定：“應得特留份之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數時，應按其所得遺贈債額比例扣減?！薄栋拈T民法典》第二千零五條規定：“生前慷慨行為或死因慷慨行為對特留份繼承人之特留份造成損害時，稱為損害特留份之慷慨行為?！钡诙Я懔鶙l規定：“應特留份繼承人或其繼受人之聲請，可從損害特留份之慷慨行為中扣減為填補特留份所必需之部分?！?/p>

三、關于遺囑執行人的立法缺陷及完善

關于遺囑的執行，在我國《繼承法》中沒有規定，應當予以明確，而遺囑的執行是實現遺囑的必要程序。《繼承法》對遺囑執行人只是略有提及，這種過于原則化的條款，司法實踐中根本無法操作，形同虛設。鑒于此，筆者認為遺囑執行人制度應作如下修改完善：遺囑執行人的資格；遺囑執行人的產生方式；遺囑執行人的責任。

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物流業是一個新興的產業，我國政府在“第十一個五年規劃”中把物流列入要大力發展的現代服務業之一。但是在這樣一個美麗的前景下，我們還必須注意到，物流業同時還是一個高風險的產業，在物流的每一個環節：運輸、倉儲、包裝、配送、裝卸、流通加工、信息提供等無一不充滿了給客戶或他人帶來財產毀損和人身傷害的風險，而由此造成的損失往往使物流企業承受著巨大的經濟壓力。由此可見，物流業的發展離不開保險業的支持。不過，我國目前物流保險尤其是物流責任保險的現狀不容樂觀，物流責任保險發展比較緩慢，這對我國物流業的發展是相當不利的。

一、物流責任風險與保險保障

由于物流涉及到非常多的環節，而每個環節又都充滿了意外和風險，因此物流服務中的責任風險也非常復雜。一般說來，應從以下幾個方面來理解：

1.1從損害的性質上來看，物流責任保險是物流保險中的一種類型，是對物流責任風險的保險保障

物流企業在提供物流服務過程中往往會產生以下幾方面的損失，一是自己的財產損失，例如自己的貨倉、車輛、集裝箱等倉儲、運輸工具的毀損丟失；二是由于自己的過錯給客戶或他人造成財產損失或人身傷亡而產生的損害賠償責任，即責任風險；再就是商業風險，例如因為政策原因、行市匯率變化或者由于客戶破產、清算等帶來的商業上的損失等。通常情況下，第一種屬于物流財產保險的承保范圍；第二種則由物流責任保險予以承保；而對于物流企業的商業風險，一般無法通過保險的方式得到補償。由此可見，物流責任保險是對物流責任風險的保險保障，是物流保險中最重要的類型之一。

1.2從物流服務的階段來看，物流公司的責任風險主要來自以下幾個過程

（1）運輸過程。物流公司由于自身工作的失誤造成貨物的毀損丟失或者錯發錯運、錯誤交貨等是運輸中最主要的責任風險。如果物流公司交由其他的承運人進行運輸，那么由于其他承運人的過失造成貨物的毀損丟失或者錯發錯運、錯誤交貨，物流公司同樣要承擔責任。此外，如果物流公司在自行運輸過程中造成他人的財產損害或人身傷亡的，還要承擔對第三人的損害賠償責任。

（2）裝卸搬運過程。裝卸搬運活動往往是造成客戶貨物毀損丟失的重要原因。此外，在裝卸搬運過程中造成他人財產損失或人身傷亡的，物流公司也要承擔責任。

（3）倉儲過程。由于倉庫損壞、進水、通風不良、沒有定期整理和維護等過失，都可能使物流公司對客戶承擔責任。

（4）流通加工、包裝配送過程。此過程中發生的財產損失或人身傷亡，物流公司要承擔責任。

（5）信息服務過程。由于信息錯誤或者延誤，造成貨物發貨、配送、運輸等出現差錯的，物流公司便可能會承擔責任。

（6）從責任的對象來看，物流責任保險既包括對客戶（即物流合同相對方）的法律責任，也包括對第三方的法律責任。例如，物流公司由于失誤造成貨物的毀損丟失或者錯發錯運、錯誤交貨的，屬于對客戶的法律責任；而物流公司在運輸過程中造成他人的財產損害或人身傷亡的，則屬于對第三人的損害賠償責任。狹義上的物流責任險僅指對第三人的損害賠償責任的保險。

二、物流責任保險的現狀及其存在問題

2.1我國目前物流責任保險的現狀

與物流業的快速發展相比，我國的物流保險尤其是物流責任保險要滯后得多。由于缺乏統一的保險險種，物流企業和客戶只能在各個物流環節里面分別投保責任險，致使有的環節重復投保，而有的環節則得不到保險的保障。這一境況在2004年得到了明顯的改善。

2004年，中國人民保險公司正式推出了“物流責任保險”條款。“物流責任保險”是指被保險人在經營物流業務過程中，對由于列明原因造成的物流貨物損失，依法應由被保險人承擔賠償責任的，由保險人根據保險合同的約定負責賠償。除物流責任基本險外，還有“附加盜竊責任保險”、“附加提貨不著責任保險”、“附加冷藏貨物責任保險”、“附加錯發錯運費用損失保險”、“附加流通加工、包裝責任保險”以及“附加危險貨物第三者責任保險”等附加險供物流企業選擇投保。

上述物流責任基本險及附加險的出現，為廣大物流企業通過保險方式分散、轉嫁責任風險創造了條件。上述條款具有以下積極意義：首先，它填補了我國物流企業綜合責任保險的空白；其次，它覆蓋了物流服務的各個環節，初步滿足了我國物流企業的基本責任保險需求；第三，它簡化了物流企業投保責任保險的手續，節約了保險費用，減少了索賠理賠的環節和成本；最后，它豐富了保險產品品種，有利于我國物流保險市場的開拓和發展。

2.2我國目前物流責任保險發展中存在的問題

雖然物流責任保險條款的推出為我國物流責任保險的發展邁出了堅實的一步，但是物流責任保險市場并沒有因此突飛猛進。造成這一問題的原因是多方面的，例如整個市場環境的影響，物流企業認識不足等，但是“物流責任保險”條款存在著許多顯而易見的缺陷卻是其中最重要的原因。

首先，相對于物流企業的責任風險而言，物流責任保險條款的范圍顯得過小，不能充分滿足市場需求。根據該保險條款，物流責任保險只承保物流企業提供運輸、儲存、裝卸、搬運、配送服務過程中造成物流貨物損失的五種情形，提供包裝、流通加工、信息處理服務過程中造成的貨物損失只有在投保相應附加險種的情況下才予以承保；除了可以附加投?！拔ｋU貨物第三者責任險”外，物流服務過程中給第三者造成的人身傷亡或其他財產損失也不屬于保險的范圍。此外，該條款還對發生在我國境外的財產或費用損失不負責賠償，這更無法滿足物流企業開拓國際市場的需要。

其次，保費的計算不夠科學合理。物流責任保險條款并沒有依照責任保險的傳統做法，按照保險風險的類型與范圍、保險人的累計賠償限額和單次事故賠償限額等來確定保險費用，而是按照被保險人的營業收入來計收保費。一方面，這種方法不符合責任保險的通常做法，因為物流企業的收入與其責任風險之間并沒有必然的聯系；另一方面，這種方式也會阻礙物流企業的投保，因為越是大的、經營得好的物流企業，其保費就越高，而不管其風險控制的好壞。這種不合理的收費方式使得保險費用過于高昂，增加了物流企業的成本，在一定程度上影響了該險種的推廣。

三、物流責任保險發展與完善的幾點建議

3.1物流企業方面

物流企業必須端正思想、認清形勢，認識到物流責任保險的重要性。物流責任保險不僅能夠轉移、分散物流企業的責任風險，減少虧損、增加盈利，還能夠通過保險公司的介入，增強企業風險分散、控制的理念和能力，從而從源頭上減少自己的責任風險和支出，從而形成良好的經營和運行模式。

此外，各級物流主管部門、物流企業自治組織等也要加強對物流企業的指導協調工作，通過傳授知識、交流經驗、業務培訓等手段，指導物流企業根據自己的實際情況投保適合的保險險種，在遭受保險事故時，指導物流企業正確索賠，以減少損失，同時獲得應有的賠償。

3.2保險公司方面

首先，保險公司應當加大對物流責任保險的推廣宣傳工作。許多物流企業對物流責任保險知之甚少，甚至許多人根本不知道有物流責任保險這一回事。因此，擴大對物流企業的宣傳與交流是物流責任保險市場發展的重要前提條件。

其次，保險公司應適當擴大物流責任保險的承保范圍，以滿足市場需求。目前的物流責任保險覆蓋面較小，難以滿足物流企業風險防范的需求。所以保險公司應審時度勢，認真研究現代物流業務的流程，適當擴大物流責任保險的承保范圍。

最后，保險公司應合理確定物流責任保險的費率。物流責任保險費率的制訂，應根據保險業務的風險大小及損失率的高低來確定。這應當包括：①發生意外損害賠償責任可能性的大小，這是制訂物流責任保險費率的基礎；②現行法律制度對損害賠償范圍及數額的規定，法律規定的范圍越寬、數額越高，表明風險愈大，費率也應愈高，反之亦然；③保險公司賠償責任限額的高低，賠償責任限額與免賠額的高低對物流責任保險的費率有客觀影響；④第三方物流企業的信用和風險等級，針對物流企業的不同信用等級，其發生風險和賠付的幾率等可以設定不同的保險費率。

3.3法制完善方面

物流責任保險的發展離不開法律的支持，當前我國調整物流責任保險方面的立法主要有：

（1）《保險法》：物流責任保險合同作為保險合同的一種，首先應該受到《保險法》的調整和規范，《保險法》第50~51條對責任保險作了專門規定，這正是物流責任保險以及其他責任保險得以承認和發展的堅實基礎；

（2）《海商法》及其他運輸法規：《海商法》是調整海上保險關系的重要法律文件，海上運輸責任保險應該首先適用《海商法》的規定，《海商法》沒有規定的則適用《保險法》的規定。除《海商法》外，《鐵路法》、《民用航空法》等也是開展物流責任保險的重要依據。此外，《海事訴訟特別程序法》也是海事法院審理海上運輸責任保險案件的重要程序法。

（3）《民法通則》與《合同法》：《民法通則》是調整平等主體間民事關系的重要法律，物流責任保險關系作為民事關系的一種，應該受到該法的規范；此外，物流企業與客戶之間是一種物流服務合同關系，物流企業與保險公司之間是一種保險合同關系，《合同法》的規定同樣適用于物流服務合同和物流責任保險合同。

綜上可見，我國已初步形成了物流責任保險的法制環境，但到目前為止我國還沒有一部專門的、統一的物流法或物流保險法。而且現行物流責任保險立法還存在許多問題，例如現行法律的規定過于籠統，不能滿足物流保險活動的需要；物流保險法律法規的發展參差不齊，阻礙了物流保險活動的開展等。所以，目前的物流責任保險法律制度已不能適應現代物流發展的需要，需要進一步完善。

關于我國物流責任保險的立法完善，在理論上有以下幾種可能性：首先，制定一部單獨的物流責任保險法規；其次，制定一部單獨的物流保險法規，在其中規定物流責任保險的內容；最后，制定一部單獨的物流法，并在物流法中明確規定物流保險以及物流責任保險的有關問題。筆者贊同最后一種觀點，其理由如下：首先，我國已有一部《保險法》，物流保險及物流責任保險雖然有其特殊性，但在基本原則和具體制度規則方面與其他保險沒有實質區別，所以沒有必要制定單獨的物流保險法規；其次，物流責任保險是以物流為基礎的，在物流法中規定物流保險以及物流責任保險的相關法律問題，更有利于兩者的協調。所以我國應在制定物流法的同時，解決物流責任保險法的完善問題。

參考文獻

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