版權保護論文大全11篇

緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇版權保護論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

篇（1）

1.1權利主體的難以認定

在《電腦商情報》侵權一案中，在侵權行為已定性的情況下，爭議的焦點卻在于如何證明本案的原告是網上作品的原著作權人，在網上該作品署名為"無方"。根據現行著作權法第11條第3款，"如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者單位為作者。"但這一規定在審理網上作品侵權案時很難操作，因為在網上使用筆名是司空見慣的。當作者將作品上載于自己的主頁時，他們尚可能通過對主頁的勘驗證明網絡作品原作者的身分，畢竟主頁的注冊人會擁有該主頁的帳號和密碼；但如果是現實中大量存在的作者署筆名以電子郵件形式直接向網站投稿，更進一步說，如果網絡使用者直接在BBS上發表署筆名文章，那么在既無密碼又無帳號，甚至連電子郵件可能是偽造或不存在的問題下，如何確定作品的原著作權人呢？傳統的舉證分配機制在這類情況下已顯力不從心。這對于那些想用法律武器維護自身版權的網絡創作型人才來說是非常不利的。長此以往，必將影響我國蓬勃的文化產業，是我國原本百花齊放、百家爭鳴的文化環境變的虛假橫行，抄襲遍地。

1.2證據效力的不確定

在因特網版權侵權糾紛中，直接來源于案件的證據往往是電子郵件，因此認定電子郵件的原始證據效力就成為查證侵權事實的關鍵。根據民訴法有關證據的理論和審判實踐經驗，原始證據一般要求是原物和原件，以確保與案件本來情況相符。但電子郵件是一種數字化信件，從技術角度來看，極易被篡改和偽造，且這種篡改和偽造可不留痕跡。因此確定訴訟當事人提供的電子郵件是否為原件就很困難，電子郵件在審理中作為法律證據的效力十分有限。這就給MP3版權保護帶來了很多現實中難以操作的問題。

二、網絡環境下MP3版權侵權責任的認定

網絡時代，MP3的版權問題一直是困擾業界的一個無法回避的問題。早在20__年，國內數字音樂市場因為版權問題糾紛一度出現停滯。也就是這時候，各大唱片公司針對百度的MP3侵權訴訟紛至沓來。20__年7月，環球、華納、滾石、索尼-百代、正東、新藝寶和金牌娛樂等香港七大唱片公司，聯合狀告百度公司未經允許在其經營的網站上對涉案的137首歌曲進行在線播放和下載服務，并為此向百度公司索賠經濟損失167萬元。20__年8月，環球唱片、華納唱片、索尼唱片三大國際唱片公司將百度告上法院。這些唱片公司認為，百度提供的MP3搜索鏈接服務侵犯了它們的著作權。三大唱片公司列舉了128首流行歌曲，要求百度立即停止侵權，并索賠6350萬元。

2.1網絡內容服務提供者的侵權責任

2.1.1網絡內容服務提供者的概念

網絡內容服務提供者是選擇某類信息上網供公眾訪問的人，如為用戶發送信息的電子布告板系統經營者、郵件新聞組及聊天室經營者。網絡內容服務提供者完全控制網頁上的信息，公眾一般只能瀏覽或下載而無法改變其提供的信息。因此他們的地位類似于傳統的出版者，應為其提供的所有信息承擔類似于出版者的版權責任。

2.1.2我國對網絡服務提供者的侵權責任的認定

最高院的《解釋》第5條規定："提供內容服務的網絡服務提供者，明知網絡用戶通過網絡實施侵犯他人著作權的行為，或者經著作權人提出確有證據的警告，但仍不采取移除侵權內容等措施以消除侵權后果的，人民法院應當根據民法通則第130條的規定追究其與該網絡用戶的共同侵權責任。"由此可以得出一個結論：如果網絡內容服務提供者侵犯了他人的著作權則適用過錯責任原則，即在主觀上沒有過錯的時候就不構成侵權。根據過錯責任原則，侵權行為的舉證責任在權利人一方，著作權人必須證明加害行為的違法性、侵權事實、行為人的主觀過錯、加害行為與所造成損害之間的因果關系四個要件同時具備，才能認定侵權行為成立，否則其權利就得不到救濟。而相對于權利人來說，網絡內容服務提供者更容易找出種種無過錯的理由為自己辯解，如網上信息數量巨大，無法審查每一部作品的版權情況，即使盡了合理的注意義務仍無法知道其網上的信息是侵權作品等等。因此按照過錯責任原則追究網絡內容服務提供者的責任的結果往往是使網絡內容服務提供者有機可乘，實際上是降低了版權保護的水平。筆者認為，在網絡環境下仍然固守傳統的過錯責任原則，不利于保護著作權人的利益，會抑制人們創作的積極性。

2.1.3其他國家和國際組織對網絡服務提供者的侵權責任的認定

相比之下，歐洲、美國及其他許多國家的版權制度則更為完善。

在他們的版權制度中，對直接侵權行為適用的都是毫無疑問的嚴格責任，即侵權責任的成立不以過錯為要件，只要行為人實施了侵權行為不論其主觀上是否有過錯都要承擔責任。如英國著作權法第97條第（1）款規定，在著作權的侵權訴訟中，如果事實證明被告在侵權之時不知道，也沒有理由認為其所及之作品享有著作權，原告則不能請求損害賠償，但不影響其要求采取其他救濟方式。日本著作權法第114條規定，侵權人因故意或過失侵犯著作權人利益理應賠償著作權人的損失。但是，若侵權人既非故意也非重大過失，則法院可斟酌裁定損害賠償的數額。

世界貿易組織與貿易有關的知識產權協議也明確規定了侵犯知識產權的嚴格責任，我國已加入世界貿易組織，須履行國際義務，與協議的內容相銜接，因此在我國著作法中規定侵犯著作權的嚴格責任勢在必行，這既是版權保護的客觀要求，又是與世界各國接軌的需要。

2.2網絡中介服務提供者的侵權責任

2.2.1網絡中介服務提供者的概念

網絡中介服務提供者是指提供除內容服務以外的其他種類服務的網絡服務提供者，如網絡基礎通訊服務者、接入服務提供者、信息搜索工具提供者等。他們的作用在于為信息的傳輸提供基礎設施和基礎的通訊服務等，以維持網絡的正常運行，支持網上的信息傳輸。

2.2.2我國對網絡中介服務提供者的侵權責任的認定

最高院的《解釋》對此沒有規定，但從其內容來看，顯然對網絡中介服務提供者的規定是非常寬松的，即使在著作權人提供了一切必要證明的情況下，網絡服務提供者也可以不采取任何措施，而且不需承擔任何責任。我國法律目前之所以沒有對網絡中介服務提供者的侵權責任的描述，這是有一定的原因的。

如前所述，"信息在網絡中的傳輸是一個不斷傳輸的過程"，因此當含有侵權內容的信息在網上傳播時，同樣不可避免的會在中介服務提供者的計算機系統或其他設施中留下復制件，這是否構成對版權人專有權的侵犯呢?網絡中介服務提供者是否應當承擔侵權責任呢?答案是否定的。首先，網絡中介服務提供者并不能控制網上傳輸的信 息內容，自始至終處于一種被動的地位。其次，網絡中介服務提供者不是侵權材料的發送人，對侵權材料的存儲和傳輸是由其技術特征所決定的，是對侵權人的要求所作出的一種自動反應。因此讓網絡中介服務提供者為難以預料和控制的侵權行為承擔責任是不明智的，不利于整個互聯網的發展。

2.2.3其他國家和國際組織對網絡中介服務提供者的侵權責任的認定

美國、澳大利亞、歐盟及世界知識產權組織版權條約都不同程度地對網絡中介服務提供者的責任作了限制性的規定。但是網絡中介服務提供者并不能免除所有責任，當在其系統中發現版權侵權材料時，該網絡中介服務提供者有責任采取措施，使侵權材料停止傳播;而且也非所有的網絡中介服務提供者都可以享受限制責任的待遇，必須滿足一定的條件，從而避免一些網絡中介服務提供者以此為理由，逃避法律應有的約束。

2.3網絡用戶的侵權責任

對于網絡用戶侵犯MP3版權，業內人士表示：百度以前是免費下載為主，跟谷歌的競爭中，免費下載積累了大量用戶。但是免費下載沒有給版權方、唱片公司或音樂人合理的收入，這就養成了很奇怪的用戶習慣，90%以上的用戶每天都在網上聽音樂，但是付錢的很少。現在唱片根本賣不出去，最好的歌手也只能賣幾萬張唱片而已。

三、我國MP3版權保護的現狀分析

3.1MP3版權保護的現狀

因為"我國現行的法律法規對網絡MP3的著作權沒有明確的規范"，關于網絡MP3的版權問題其實一直都處于爭議之中。

20__年9月3日,文化部對外了《文化部關于加強和改進網絡音樂內容審查工作的通知》(以下簡稱《通知》),要求各網絡音樂的經營單位規范自己的經營行為,建立專門部門負責音樂內容的合法性審查。而在關于網絡音樂經營行為的定義中,"直接提供音樂產品鏈接方式"赫然在列。文化部副司長庹祖海在解讀《通知》時表示："網絡音樂搜索向網民提供的結果,應當是經過文化部審查、其他合法單位提供的合法產品,而’不得提供非法單位的非法產品’"。《通知》的和庹祖海司長的解讀引發了人們對中國各大音樂搜索引擎的關注,百度mp3、搜狗音樂等搜索引擎的經營方式和版權對策將走向何方成為業界普遍關心的話題。事實上,關于中國音樂搜索引擎服務是否合法的爭論由來已久,爭論的焦點集中于以提供免費音樂搜索及支持免費音樂下載來獲取流量和廣告收入、不對音樂來源的合法性負責為特征的經營方式是否侵犯了內容提供商的版權利益。百度mp3可以說是在國內較早采用免費+支持下載經營方式的搜索引擎,從20__年底創始以來一直未有根本改變,并且憑借這種經營模式完成了在中國搜索引擎市場上的早期積累。可以說,百度之所以在搜索引擎市場獨領如此多年,百度mp3功不可沒。然而,與百度mp3獨特的市場地位相伴隨的,是其自誕生以來就難以擺脫的版權糾紛。眾多版權所有人如唱片公司、獨立音樂人等不僅堅定地認為百度mp3提供免費音樂鏈接的行為侵犯了版權人的合法權益,而且在運用法律武器維護自身權益的行動上也同樣堅定,在司法實踐中歷經多次失敗后仍然鍥而不舍。雖然內容提供商們屢戰屢敗,不過,可以肯定的是,版權保護的力度日益嚴緊,音樂創作者的權益日漸得到人們的尊重將是大勢所趨。

3.2關于MP3版權保護的對策與建議

20__年12月1日，百度正式對外公布：曾任環球唱片中國區總經理的梁康妮加盟百度，就任百度娛樂總經理。關于梁康妮的職場變動，引發了業內廣泛關注，就在20__年，環球唱片與百度曾因MP3版權等問題一度引發訴訟。此舉被外界看做是百度欲整合其苦于探索的數字娛樂領域的一大新舉措。據介紹,梁康妮有多達15年的音樂產業經驗及豐富的傳統媒體和互聯網經驗,加盟百度前任職環球唱片中國區總經理,曾帶領環球唱片和中國移動、各主流互聯網公司結盟,積極探索各種數字音樂商業模式。百度品牌公關負責人表示,百度此舉主要還是為推動傳統唱片公司與數字娛樂的結合,"百度一直尋求和環球、百代、華納、索尼四大國際唱片公司進行合作,并嘗試’泛音樂聯盟’,其中部分音樂機構已授權百度使用其所有華語歌曲,供網民在百度MP3搜索上免費試聽,所得的廣告收入雙方分成。"

由此一種解決途徑逐步進入人們的視線--免費試聽+廣告收入分成。早在20__年，國內數字音樂市場因為版權問題糾紛一度出現停滯。也就是這時候，各大唱片公司針對百度的MP3侵權訴訟紛至沓來。直到百度推出"音樂試聽+廣告收入分成"的商業模式，這一問題才得以基本解決。在20__年，全球四大唱片公司之一的百代唱片與百度達成全面戰略合作，共同拓展中國數字音樂市場。百代授權百度使用其所有華語歌曲，供網民在百度MP3搜索上免費試聽，百代和百度通過廣告商的贊助進行分成。

這一商業模式，隨后得到了眾多唱片公司的支持，為全球數字音樂的普及推廣，提供了具有導向意義的嘗試。繼百代之后，滾石、英皇、華誼、海蝶等近百家唱片公司相繼加入簽訂合作協議。

這一模式也被世界樂壇最負盛名的格萊美獎的負責人、美國唱片藝術和科學協會主席尼爾o保特諾稱贊："百度所獨創的以廣告分成為基礎的數字音樂推廣模式，代表著音樂產業未來發展的主流方向，值得全球借鑒學習。"

筆者認為，光有如百度這樣的網絡中介服務提供者的努力還不夠，同時要發動廣大群眾即網絡內容服務提供者和網絡用戶的力量，畢竟他們是網絡環境中最基礎的部分。而要發動這部分群眾的力量就離不開關于版權保護的法制宣傳，這不僅需要我國政府有關部門積極做好對于版權保護法律的探討和完善，還需要加強與人民群眾的互動，使版權保護的意識深入人心。讓那些版權擁有者對我國的文化環境放心的同時創作出更多優秀的作品。

參考文獻：

[1]周友軍,《論網絡服務提供者的侵權責任》，載《理論探究》20__年第3期.

[2]薛虹，《網絡內容提供者的侵權責任》，學術論壇，20__（2），72.

[3] 叢立先，網絡版權侵權行為構成要件探論[J]，法學評論，20__(05).

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參考論文 ：

1.賈慧珍，華中師范大學《百度MP3版權問題研究》，20__.

2.李喆，西北大學《網絡環境下著作權侵權問題研究》.

3．劉芝秀，通過搜索引擎獲取歌曲MP3文件的侵權認定--以"步升訴百度案"初審結果為例．法律適用，20__，(5)．

4．胡為，從著作權角度看網絡服務提供商的侵權責任--由五大唱片公司訴百度侵權案引起的法律思考．法制與社會，20__，(2)．

參考調查報告、新聞報道類：

篇（2）

在介紹案情以前，有必要先介紹一下本案中涉及到的P2P軟件的技術特征，因為其技術特征對于認定侵權是有重要影響的。

P2P是英文peertopeer(點對點)的簡稱，它打破了傳統的信息傳遞的集中化管理模式，它可以實現不特定用戶計算機之間的直接聯系和信息交流，而無需首先登陸由他人經營和管理的網絡服務器。基于P2P技術開發的軟件可以使用戶直接搜索并下載其他在線用戶存儲在“共享目錄”下的文件。關閉任何一名用戶的計算機都不會影響P2P軟件用戶從其他用戶的計算機中搜索所需文件。換言之，在由安裝了P2P軟件的計算機構成的網路中，不存在一部集中向其他用戶提供所需信息的中心服務器。

早期的P2P網絡系統仍然需要一部對各用戶計算機中“共享目錄”內的文件進行編目和檢索的主服務器，而且只有注冊用戶才能使用。當主服務器關閉時，P2P系統用戶就無法進行文件檢索并下載特定文件了。因此，早期的P2P系統對信息的傳遞仍然存在著一定程度的控制。新型P2P技術則完全擺脫了對主服務器的依賴。采用這種技術的P2P軟件具有直接搜索其他同類軟件用戶計算機中“共享目錄”的功能，而無需通過主服務器進行文件檢索。[2]

屬于這種新型的P2P技術的軟件有Grokster提供的KaZaA軟件以及StreamCast提供的Morpheus軟件。由于Grokster公司和StreamCast公司免費向用戶提供上述二款軟件，美國MGM（Metro-Goldwyn-Mayer）等數十家電影公司和唱片公司發現，通過這兩款P2P軟件被分享的文件有90％都是受到版權保護的作品，其中有70%是這些公司享有版權的作品。因此它們這兩家公司，認為其在明知用戶將使用這兩款軟件產品從事版權侵權活動的情況下，仍然向用戶免費提供該軟件產品，從而實質性地幫助了用戶的直接侵權行為，并從用戶對軟件的使用中獲得了巨額收入（軟件會自動彈出廣告），因此應承擔侵權責任。[3]

本案的初審法院——加利福尼亞中區地區法院判決Grokster公司和StreamCast既不構成幫助侵權也不構成代位侵權；上訴法院——第九巡回上訴法院維持了該判決。此后，MGM等公司向美國聯邦最高法院上訴，最高法院于2005年6月27日做出判決，撤銷了第九巡回上訴法院的判決，發回重審。

二、間接侵權責任概述

根據1976年《美國版權法》第106條的規定，版權人對于其作品有權行使復制權、發行權或者授權他人行使上述權利。如果他人直接侵犯版權人的上述權利，則要承擔停止侵害或者損害賠償的侵權責任。[4]如果他人以獲得商業利益或個人私利為目的而故意侵犯版權的，還有可能要承擔刑事責任。[5]

從以上規定可以看出，1976年《美國版權法》對于直接侵權作了比較詳細的規定，但是它對于間接侵權卻沒有規定。美國版權法上的間接侵權理論是通過法院判例確立的。法院依據普通法上已經確立的原則，將間接侵權責任分為幫助侵權責任(contributoryinfringement)和代位侵權責任(vicariousliability)，讓第三人為直接侵權人的行為承擔責任。

幫助侵權來源于侵權法，其基本含義是說直接幫助他人侵權者應當承擔法律責任。[6]關于幫助侵權，1971年由美國第二巡回上訴法院判決的Gershwin案中，有一個明確的定義：“知道侵權活動而引誘、促使或以物質幫助他人實施侵權，可以作為幫助侵權者承擔責任。[7]依據這個定義，幫助侵權的構成要件有兩個：（1）知道；（2）以引誘、促使或以提供物質的方式幫助他人侵權。

代位侵權一般說來存在于關系中。例如，雇員在其職責范圍內，人在其范圍內，侵犯了他人的權利，則雇主或被人都應承擔侵權責任。但是，版權侵權中的代位侵權又遠遠不止于此。[8]

在版權的侵權訴訟中，代位責任的概念最早產生于1963年的Shapiro案。[9]該案提出了判定代位侵犯版權的兩個標準：一是代位侵權者有能力制止侵權活動，二是代位侵權者從他人的侵權活動中獲得了直接的經濟收益。

三、間接侵權理論在美國判例法上的發展

（一）“SONY案”與間接侵權責任

在版權的間接侵權責任方面，比較有影響的案例是“SONY案”。[10]“SONY案”是美國聯邦最高法院將間接侵權責任原則適用于技術——機器的功能而不是人的行為的第一個案例。[11]該案例在過去20年中，一直指導著美國法院如何判定，如果某一技術產品可以用于侵犯版權，則該產品的提供商是否應當承擔侵權責任。[12]因此，該案例對于我們分析P2P軟件與間接侵權問題具有重要意義。

被告索尼美國公司制造并銷售了大量的家庭錄像機，而原告環球影視城就一些電視節目擁有版權。由于購買家用錄像機的一些消費者，通過電視廣播錄制了原告的電視節目，原告于1976年在加利福尼亞聯邦地區法院被告侵犯其版權。原告主張，被告制造和提供家用錄像機，構成了幫助侵權。地區法院認為，絕大多數消費者錄制電視節目是為了在其他時間觀看，這實際上擴大了節目的收視率，并且不為大多數版權人所反對。即使原告反對這種做法，也沒有證明這種做法對自己產生了什么危害，被告沒有構成幫助侵權。此外，被告所銷售的家用錄像機有許多種用途，如果依據原告的要求而下達禁令，將損害被告和社會公眾的利益。[13]

美國第九巡回上述法院則了地方法院的判決，裁定被告構成了幫助侵權，發回地方法院重審。最高法院又了第九巡回上訴法院的判決。由于版權法沒有明確的幫助侵權的規定，最高法院借用了與版權法性質相近的專利法的規定：幫助侵權是指故意出售特殊的、與使用某一特定專利有關的零部件；對于那些可用于其他專利的產品，專利權人無權阻止其銷售。[14]最高法院認為，“銷售復制設備，與銷售其它商品一樣，只要是廣泛地用于合法的和不受反對的目的，就不構成幫助侵權。”也就是說，如果一種產品具有“實質性的非侵權用途”(substantialnon-infringinguse)，即使產品提供者明知這種產品也可用于侵權活動，也不能認定其構成幫助侵權。[15]

（二）Napster案與間接侵權責任

第一個由于提供P2P技術被的公司是Napster。要加入Napster系統，用戶首先必須從Napster的網站上下載一個名為MusicShare的軟件，并且登記由用戶自己選定的賬號和密碼。該軟件可以在電腦中生成一個特殊的文件夾，用戶可以把愿意與他人共享的音樂文件放入該文件夾中。一旦用戶登陸到Napster系統中，Napster服務器會與用戶軟件產生互動，該文件夾中所有音樂文件的名稱信息都將上載到服務器中，表明這些名稱所代表的音樂內容可以提供給Napster的其他用戶自由下載。如果用戶希望搜索特定的音樂文件，他可以在搜索引擎中輸入需要搜索的關鍵詞，然后Napster服務器便開始搜索所有當時連接在Napster系統中的用戶文件夾。如果服務器發現其中有與關鍵詞吻合的文件名稱，就會將其顯示在搜索用戶的電腦終端上。

當Napster用戶搜索到其所需要的文件名稱，然后通過直接點擊文件名稱欄下載整個音樂文件。發出下載指令的電腦直接與存儲文件的電腦進行連接，然后相關文件便可以在兩個電腦之間進行即時傳輸。文件傳輸實際上是通過互聯網直接完成的，并不經過Napster服務器，更不會在服務器中產生任何永久或者臨時的復制件。

因此，Napster僅僅是提供文件共享的軟件和音樂文件檢索的服務，并沒有直接參與音樂文件的傳輸，所有文件共享都是由用戶發起，并且在用戶之間完成的。但從另外一個角度看，沒有Napster的檢索服務，用戶之間無法知道彼此的網絡地址，也就無法建立起下載連接。如果Napster關閉其服務器，整個Napster網絡都將陷入癱瘓。[16]

由于直接侵權非常困難，因此美國唱片業協會向法院Napster實施了幫助侵權與代位侵權。[17]美國聯邦第九巡回上訴法院（以下簡稱“巡回法院”）支持了地區法院認定的Napster應承擔幫助侵權責任與代位侵權責任。

1．幫助侵權責任

巡回法院對于認定幫助侵權采用了適用“SONY原則”[18]的兩步分析法：（1）如果被告的產品具有“實質性非侵權用途”，則能夠豁免“有理由知道該產品可用于侵權用途”的被告，但是（2）不能夠豁免“知道”的被告。上訴法院引用了NETCOM案[19]，認為網絡技術提供者在接到其用戶進行侵犯版權活動的明確通知后，必須采取行動盡可能制止侵權行為的繼續；如果技術提供者沒有及時制止侵權，它就符合了幫助侵權的“知道”要件和“實質性幫助”要件。由于版權人已經向Napster發出了成千上萬份侵權通知，這一事實導致Napster知道侵權活動的存在，因而無法再從“SONY原則”中享受到豁免，并且構成了幫助侵權的“知道”要件。[20]在認定Napster的行為符合幫助侵權的第一個構成要件——知道——以后，巡回法院繼續分析幫助侵權的第二個構成要件：以引誘、促使或以提供物質的方式幫助他人侵權。巡回法院認為，Napster將MusicShare交付到用戶手中之后，仍然與用戶保持著密切的服務關系。通過其集中服務器，Napster持續提供著音樂搜索服務和網絡地址連接等服務。如果Napster關閉所有服務器，停止營業，網絡用戶即使下載了MusicShare軟件，也無法進行音樂文件共享。從這個角度看，Napster更像一個網絡音樂跳蚤市場[21]，構成了對網絡音樂盜版的“實質性幫助”。

2．代位侵權責任

巡回法院在審理Napster案時，首先認為“實質性非侵權用途”原則只適用于幫助侵權，而不適用于代位侵權。接著，法院在分析了Fonovisa案以及其他判例后，認為Napster有權利和能力監督和控制侵權行為，因為它能夠通過終止用戶賬號的手段，來阻止侵權人繼續侵犯版權。就“直接經濟利益”而言，巡回法院指出，Napster通過提供音樂共享服務，已經積聚了龐大的客戶資源，正在準備將其轉化成盈利渠道，例如網絡廣告、網絡服務費等。同時，龐大的客戶資源本身就是網絡公司的財富所在，能夠吸引大量的風險投資，并提升公司的市場價值。總之，盜版音樂的免費下載，大大提升了Napster系統的吸引力，是它獲得巨大客戶資源的“誘餌”，所以Napster的經濟利益與侵權行為有直接聯系。因此，Napster應承擔代位責任。

四、聯邦地區法院和巡回上訴法院對Grokster案的分析

從Napster案可以看出，P2P網絡的中心化程度越高，網絡提供者為使用者的侵權行為承擔責任的可能性也就越大。[22]因此，在Napster案之后，出現了所謂的“第二代P2P軟件”。這種軟件與Napster所提供的P2P軟件相比具有特殊性，該軟件一旦被下載，用戶不需要經過軟件提供者的服務器就能自動進行搜索和文件共享，因此軟件提供者也就無法控制使用者如何使用該軟件。本案中，被告Grokster公司提供的KaZaA軟件以及StreamCast提供的Morpheus軟件都屬于這種新型P2P軟件。

（一）是否構成幫助侵權

構成幫助侵權的要件是被告知道侵權行為的存在，并且以引誘、促使或以提供物質的方式幫助他人侵權。初審法院和第九巡回上訴法院都首先確認兩款P2P軟件的用戶未經原告許可而“分享”其作品的行為構成直接侵權。但是，兩法院重申了美國聯邦最高法院在SONY案中確立的原則：如果一種產品具有“實質性的非侵權用途”，即使產品提供者明知這種產品也可用于侵權活動，也不能推定其是為了幫助他人侵權而提供侵權產品的。由于用戶可以使用被告提供的P2P軟件“分享”莎士比亞戲劇、免費軟件、政府文件等處于公共領域或不受版權保護的作品或文件，因此這種P2P顯然具有“實質性的非侵權用途”。法院然后宣告了其對于在Napster中確立的“知道規則”(knowledgerule)[23]的解釋：被告只有在（1）在他幫助侵權時明確知道侵權行為的存在，并且（2）對于上述信息沒有采取任何行動時，才承擔侵權責任。[24]法院在比較了Grokster與StreamCast提供的P2P軟件與Napster所提供的區別之后，認為Grokster與StreamCast提供的P2P軟件不具有中心化的文件共享目錄，也無法得知文件傳輸的信息，因此即便被告關閉了它的服務器和窗口，文件仍然可以繼續傳輸。法院據此認為，軟件提供者與使用者之間不存在任何法律關系，因此本案軟件提供者不構成幫助侵權。[25]

（二）是否構成代位侵權

法院認為，如果一個產品或一項服務由于侵權的用途增加了對消費者的吸引力，那么就可以認為獲得了一定的經濟利益。本案中，被告的產品由于具備這一屬性而吸引了大量用戶的注冊；而且兩被告還由于提供的軟件對用戶的吸引力而獲得了大量的廣告費，廣告收入隨著用戶的增加而增加，所以被告從中獲得利益是不存在疑問的。但是，在代位侵權的另一個要件——有權利或能力來制止侵權行為，根據上文的分析，被告是不具備的。因此，被告的行為也不構成幫助侵權。

五、美國聯邦最高法院對Grokster案的分析

在第九巡回上訴做出判決以后，MGM等公司對判決不服，向最高法院提起上訴，最高法院隨后了調卷令。最高法院首先認為，本案的問題是：某一既具有合法用途也具有非法用途的產品的傳播者（distributor）是否應當為使用該產品的第三方侵犯版權的行為承擔責任。最高法院認為，如果某人銷售某一產品的目的（通過明確的語言或者采取其他明確的步驟鼓勵侵權）是為了促使侵權，則其應當為第三方的侵權行為承擔責任。接著，最高法院回顧了初審法院以及巡回上訴法院判決的要旨。

最高法院在判決中指出，MGM以及許多非當事人意見（amici）認為，巡回上訴法院的判決攪亂了通過版權保護支持的創新與通過限制版權侵權責任而促進的技術創新之間所達成的平衡。這兩種價值之間的緊張關系也正是本案需要重點考慮的問題。

隨著電子技術的發展，使得通過電子手段對版權作品的傳播比以往任何時候對版權權利人利益的威脅都大。因為通過電子手段制作的復制件與原件幾乎一模一樣，而且復制比以往也更容易了，并且公眾中的大部分人（特別是年輕人）都使用文件共享軟件來下載享有版權的作品。共享軟件使用的廣泛性使得公眾有興趣直接參與到版權政策的討論。此外，由于利用像Grokster和Napster提供的軟件下載音樂和電影極為方便，導致公眾產生了一種蔑視版權保護的傾向。

考慮到每天有眾多的人使用Grokster與StreamCast提供的軟件進行侵權下載，本案中上訴人（即MGM等公司）提出的要求被上訴人承擔間接侵權責任似乎是一個強有力的理由。因為當某一項服務或者產品被廣泛的利用來實施侵權時，通過追究直接侵權者的責任來保護權利人的利益似乎是行不通的，唯一可行的辦法是追究提供侵權設備的供應商的責任，要它來承擔幫助侵權責任或者是代為侵權責任。

盡管間接侵權責任理論已經通過判例法發展起來，但是最高法院只在其處理的一起案件（SONY案）中使用過間接侵權原則。由于MGM訴訟請求中的主要內容涉及的就是間接侵權責任原則，因此有必要先談論本法院在以前處理的案件中是如何適用該原則的。

在SONY案中，本法院指出間接侵權責任可能由于傳播某一商業產品而產生。SONY案中的產品，在當時比較新穎，我們今天則稱其為錄像機。版權權利人作為生產商的SONY，認為其應當承擔幫助侵權責任。因為用戶購買錄像機后，將一些版權作品進行錄像。而SONY一方面為他們實施侵權行為提供了侵權設備；另一方面，SONY也知道侵權行為的發生。在審判中，調查顯示，錄像機的主要功能是“時間改變”（time-shifting），也就是說將某一節目錄制下來以便在以后更方便的時候觀看。最高法院認為這一用途是正當的，而不屬于侵權用途。此外，也沒有證據顯示SONY具有促使消費者利用錄像機從事侵權行為的目的，或者SONY采取了積極步驟以便能夠從非法錄制中獲取利潤。盡管SONY在廣告中鼓勵消費者購買錄像機以“錄制喜歡的節目”或者“建立一個由錄制節目構成的圖書館”，但這些使用并不必然構成侵權。根據這些事實，沒有任何證據顯示SONY主觀上具有促使侵權的目的，唯一可能引起幫助侵權的基礎是SONY銷售其錄像機給消費者，并且知道其中有些消費者會利用錄像機從事侵權行為。但是，由于錄像機“能夠在商業上具有重要的實質性非侵權用途”，最高法院認為SONY不應當僅僅由于其生產錄像機而承擔責任。

這一分析反映了專利法上傳統的“通用物原則”（staplearticleofcommercedoctrine）[26]。設計這一制度的目的是為了區分在哪些情況下銷售者打算將其產品用于侵犯他人專利，并因此為該侵權承擔責任。如果某一產品除了用于侵權以外，沒有其他用途，則在其銷售行為中不存在任何公共利益，而且推定銷售者具有侵權意圖也不存在不公正。另一方面，該原則免除了那些銷售具有實質性非侵權用途與非合法用途的產品的銷售者的責任；而且在主觀方面將責任限制得更加嚴格，而不是僅僅知道產品可能被濫用就要承擔責任。

本案各方以及許多非當事人意見都認為，本案最關鍵的是如何適用SONY原則，特別是如何解釋“能夠在商業上具有重要的實質性非侵權用途”。MGM認為就StreamCast與Grokster目前的行為而言，簡易判決過分重視了創新技術的價值，而沒有充分考慮版權的價值。通過調查顯示，SONY案中只有約25％的用戶使用錄像機從事侵犯版權的行為，有75％左右的用戶主要是使用錄像機實施非侵權行為——時間改變。而在Grokster案中，用戶下載的文件中有90％都屬于侵犯版權，只有10％可以被使用而不構成侵權。MGM認為，因此StreamCast與Grokster公司提供的軟件不具有“實質性非侵權用途”，因此本案與SONY案不同，法院不能夠適用SONY案中確定的原則來處理本案。Grokster與StreamCast則反駁，它們的軟件可以用來復制處于公有領域的作品，而且版權享有者實際上是鼓勵復制的。即便目前它們的軟件主要用于侵權，但是非侵權使用也是很多的，而且會越來越多。最高法院同意MGM的觀點，認為巡回上訴法院錯誤的適用了SONY案確立的原則——巡回上訴法院對不承擔間接侵權責任的條件遠遠超出了SONY案的適用范圍。

SONY案認為，如果某一產品“能夠具有實質性非侵權用途”，則僅僅設計或者傳播該產品不能推定或者歸咎為侵權，因此不必承擔間接侵權責任。第九巡回上訴法院卻將SONY案中的限制錯誤的理解為：只要某一產品“能夠具有實質性的非侵權用途”，則生產商就不需要為第三者的侵權行為承擔責任；第九巡回上訴法院對SONY原則的適用范圍理解的如此廣泛，甚至在已經有獨立于設計以及傳播產品以外的證據表明傳播者具有引起侵權使用的實際意圖，也認為傳播者不承擔責任，除非傳播者“在他們幫助侵權時，明確的知道侵權行為的存在，并且沒有基于這一信息采取行動”。由于巡回上訴法院認為StreamCast與Grokster提供的軟件“能夠具有實質性的非侵權用途”，因此以其對SONY案的理解為基礎，判決兩公司不承擔間接侵權責任，因為沒有中央服務器為這兩家公司提供具體的非法使用信息。

然而，巡回上訴法院對于SONY案的理解是錯誤的，將這一案件由以過錯推定為責任基礎的案件轉換成了以任何理論為責任基礎的案件。最高法院指出第九巡回上訴法院的判決是基于對SONY案的錯誤理解做出的，這為今后在需要的時候重新審查SONY案留下了空間。

SONY案對下述行為做出了限制：從被傳播產品的特征或使用來推定主觀上的過錯。然而，SONY案并沒有要求法院在實際上存在確定主觀狀態的證據時，忽視這些證據；而且SONY案也沒有取消來源于普通法上的過錯責任原則。[27]因此，如果有證據表明傳播者主觀上具有過錯（這些證據不是來源于產品的特征或者僅僅是知道產品可用于侵權），并且顯示有直接鼓勵侵權行為的言詞或行為時，SONY案確定的“實質性非侵權用途”原則將不能夠免除傳播者的侵權責任。

在普通法上，作為版權訴訟或者專利訴訟的被告如果“不僅期望而且通過廣告宣傳侵權用途”，則應當為第三者侵權承擔責任，該原則已經為各部門法所確認。通過判例法發展出來的引誘侵權原則到現在并沒有任何變化。最典型的“采取積極步驟……慫恿直接侵權”的證據就是：通過廣告宣傳侵權用途或者告知如何從事侵權。[28]

最高法院認為，如果某人傳播一種產品具有慫恿他人侵犯版權的目的（通過明確的語言或者其他確定的行動證明），則其應當為第三者侵權承擔責任。當然，最高法院也在考慮，是有必要維持正常的商業活動還是抑制那些同時具有合法用途和非法用途的新技術的發展。因此，僅僅知道潛在侵權行為可能發生或者知道已經發生實際侵權行為，并不足以令傳播者承擔責任。正如SONY案最終沒有認定故意引誘，盡管錄像機的生產商知道這種設備能夠用來侵權。此外，為消費者提供技術支持或者產品更新，也不會導致傳播者承擔責任。承擔引誘侵權責任的前提是具有故意，具有應受譴責的語言或行為。

最普遍的實施引誘行為的例子就是通過廣告或者游說來傳播旨在刺激他人實施侵權行為的信息。MGM宣稱，在本案中存在這樣的信息。StreamCast在使用Napster軟件的用戶的電腦顯示屏上釋放廣告，希望這些用戶接受OpenNap程序。[29]接受StreamCast公司OpenNap程序的用戶，可以從事類似于Napster提供的類似服務，因此任何一個具有常識的人都可以理解這種服務也就是下載具有版權的音樂作品。Grokster在網上傳播電子新聞信件，該信件中含有一些鏈接，通過這些鏈接可以看到許多文章，而這些文章都鼓吹Grokster公司開發的軟件具有獲取享有版權的流行音樂的能力。此外，StreamCast和Grokster公司還積極為那些在安裝和打開版權作品中遇到問題的人提供幫助。當然，本案中還有其他一些證據表明這兩家公司具有非法目的，例如Napster使用者之間的信息交流以及這兩家公司的廣告用語（當Napster的明燈熄滅的時候，它的用戶該何去何從？）。最高法院接著指出，上述證據中有三個方面應該引起特別關注。

首先，兩家公司都表明自己有能力滿足用戶侵犯版權的需求——主要由Napster的用戶構成的市場。Grokster公司的內部文件多次提及其參考過Napster開發的軟件，并且Grokster最初也是通過與Napster兼容的OpenNap程序來傳播其開發的Morpheus軟件。Grokster公司還向Napster用戶推銷其OpenNap程序，并且宣稱Morpheus軟件除具有Napster所具有的所有功能以外，還能夠傳播更多類型的文件，比如享有版權的電影以及軟件程序。另一方面，在英文中，Grokster的名字實際上也來源于Napster。Grokster與StreamCast公司不遺余力的為以前的Napster用戶提供服務，表明它們的主要目的（即便不是全部目的）是為了引起侵權。

其次，Grokster與StreamCast兩家公司的非法目的可以通過下列事實得到進一步的強化——它們都不曾打算發展某種過濾工具或者其他機制來減少利用它們開發的軟件進行侵權的可能。盡管第九巡回上訴法院認為這兩家公司沒有發展上述工具與本案無關，因為它們缺乏獨立的能力來監控其用戶的行為。最高法院認為盡管如此，但是上述事實仍可以表明這兩家公司主觀上具有為其用戶進行侵權提供便利的意圖。

第三，最高法院還發現了能夠證明這兩家公司具有非法目的的證據。這兩家公司向使用它們開發的軟件的用戶廣告，從而可以獲得商業利益。并且證據顯示，使用它們軟件的用戶越多，它們的廣告就越多，從而賺取的廣告費也就越多。因為軟件的使用決定了公司盈利的多少，因此這兩家公司的商業價值就在于用戶的大量使用，而證據顯示其中的大部分都是侵權使用。盡管上述證據并不能夠單獨證明這兩家公司具有非法目的，但是與其他證據相結合，可以表明它們的非法目的是顯然存在的。

綜合上述三點理由，最高法院認定Grokster與StreamCast公司主觀上具有非法目的。

認定引誘侵權，除了具有引起侵權的主觀目的以及傳播可以用于侵權的設備以外，還需要具備下列要件：設備的使用者事實上實施了侵權行為。通過調查，已經有充分的證據表明，大量的侵權行為在發生。盡管對于侵權行為的數量沒有一個準確的統計，但毫無疑問的是，簡易判決中的證據已經足夠讓MGM要求的損害賠償以及相應的救濟請求成立。

最高法院最后指出，本案不同于SONY案。SONY案處理的是關于一種產品同時具有合法用途和非法用途，并且傳播者知道某些用戶可能從事非法行為的案件。而本案則是關于一種可以自由選擇使用用途的產品，并且傳播者具有引誘第三者侵權并從第三者的侵權行為中獲取利益的非法目的的案件。因此下級法院依據SONY案做出的有利于Grokster與StreamCast公司的判決是錯誤的。最高法院最后撤銷了聯邦第九巡回上訴法院做出的維持聯邦地區法院簡易判決的判決，發回重審。

六、作者對本案的分析

在知識產權的侵權構成上，絕大多數已經保護知識產權的國家的立法，均要求侵害知識產權的直接侵權人，負“無過錯責任”。[30]即無論侵權人是否知道他人的權利，也無論他在侵權時是否具有主觀上的故意或過失，只要發生了侵權的客觀事實，法院就可以認定侵權。在這里，侵權構成的唯一依據是侵權的客觀事實，與侵權者的主觀意圖無關。但是，這并不是說侵權的意圖與法院判決的救濟措施無關。一般而言，在認定侵權和下達停止侵權的禁令時，法院所遵循的是無過錯責任原則；而在判決損害賠償的時候，法院又會適當考慮侵權人的故意或過失。[31]適用侵權構成的無過錯責任原則，統一適用于美國的專利法、商標法、版權法領域。

但需要注意的是，美國版權法上的無過錯責任原則，僅適用于直接侵權者。至于版權侵權中的間接侵權——代位侵權和幫助侵權，則要考慮侵權者是否具有主觀上的過錯。其中，代位侵權是有能力制止侵權活動而沒有制止，具有主觀上的過失。而在幫助侵權中，則是知道他人有可能侵權而引誘、促使或幫助其侵權，具有主觀上的故意。[32]

最高法院在SONY案中認為，如果某一產品“能夠具有實質性非侵權用途”，則僅僅設計或者傳播該產品不能推定或者歸咎為侵權，因此不必承擔間接侵權責任。對最高法院的這一判決不能夠做擴大解釋。最高法院的判決只是認為不能夠僅僅通過設計或者傳播一種“能夠具有實質性非侵權用途”的產品就推定傳播者具有侵權意圖。最高法院并沒有認為如果存在其他可以認定傳播者主觀上具有侵權意圖的證據時，其傳播某一“能夠具有實質性非侵權用途”的產品仍然不構成侵權。而這一點也正是SONY案與本案的區別所在。因為本案中，已經有充分的證據表明Grokster與StreamCast公司主觀上具有非法目的，具有引誘第三者侵權的意圖。因此，即便其開發的軟件“能夠具有實質性非侵權用途”，也不能夠免除它們承擔間接侵權責任。而初審法院和第九巡回上訴法院則錯誤的擴大解釋了最高法院在SONY案中確立的“實質性非侵權用途”原則，認為只要某一產品能夠具有實質性非侵權用途，傳播者即不承擔間接侵權責任，而不需要考察其主觀過錯。

引誘侵權規定在美國專利法第271條b款中，“積極引誘侵犯專利權者將作為侵權者承擔責任。”版權法中并沒有類似的規定。在本案中，最高法院有關承擔引誘侵權責任的討論對于技術開發商以及產品銷售商如何避免承擔引誘侵權責任提供了指導。技術開發公司要避免承擔責任，則在廣告中應避免提及其產品具有潛在侵權的可能。技術開發公司在軟件開發的過程中就應當要律師參與，以告知其軟件工程師潛在的法律風險，并要求軟件工程師盡力限制而不是鼓勵開發產品的潛在侵權用途。最高法院9票對0票的判決重申了傳統版權法原則仍然適用于數字技術領域。通過采用以主觀要件為基礎的引誘責任，一方面最高法院為技術開發公司設置了合理的屏障以威懾他們不要從事侵權活動；另一方面，最高法院又為技術開發公司提供了指導意見，只要他們主觀上沒有最高法院在判決中指出的那些不法意圖，則他們不需要恐懼最高法院作出的判決。

美國聯邦最高法院對Grokster案的判決對整個互聯網市場的發展都會產生重要影響。目前，在美國，技術開發公司、唱片公司、電影公司、律師、學者、議員等各方利益集團都在熱烈討論如何在保護版權與促進技術創新之間建立平衡的問題。2005年9月28日，參議院司法委員會舉行聽證會，討論“后Grokster時代版權保護與技術創新”的問題。[33]此前，一部名為“引誘版權侵權法”（InducingInfringementofCopyrightAct）的立法草案已經提交美國國會。草案規定“故意引誘他人違法版權法者應作為侵權者承擔責任。[34]在這次聽證會上，各方代表又對國會是否應當通過這部法案進行了辯論。一些代表認為有必要通過；另外一些代表則認為最高法院已經確立了引誘責任標準，因此國會沒有必要再通過一個引誘責任法，目前最緊迫的事情應當是對強制許可進行修改的問題。美國版權局局長Peters認為，國會應當修改《美國版權法》第115條有關強制許可的內容，使得對作品的許可更加容易。[35]根據目前的美國版權法，依強制許可支付的使用費為：每一作品支付2美元，或每一播放分鐘或不足一分鐘的為0.5美分，以較高者為準。[36]這一標準在目前的數字時代有些過時，因為它對于被許可者施加的負擔過重，且過于僵化，限制了談判的空間，因此損害了自由競爭的市場。

中國目前的法律中還沒有間接侵權、幫助侵權、代位侵權等制度。我國法雖有“共同侵權”、“負連帶責任”等概念，但次要的侵權一方又不能被單獨，因此與美國法上的“幫助侵權”等有本質不同。[37]如果說在數字技術出現之前，中國法律中間接侵權責任制度的缺失，產生的問題可能還不是很嚴重。但當數字技術、網絡服務在中國蓬勃發展的今天，實踐中已經出現了一些案例，而這些案例由于中國法上缺乏相應的間接侵權責任制度，致使法院在處理時十分困難。因此，學習和借鑒美國版權法上的間接侵權責任制度對于完善我國的知識產權制度具有重要意義。

建立知識產權制度的目的是為了促進科學和實用技術的發展。[38]版權保護要平衡版權人與社會公眾的利益沖突，就必須讓雙方受益。比較可取的方法是，一方面將版權保護延伸到新的領域，讓版權人能夠在新興領域中受益；另一方面，又不能給予版權人過強的信息壟斷權，以保證信息流通的順暢，使公眾能夠廉價快捷的獲取各種信息。如何解決新技術對版權法帶來的挑戰，平衡版權人的合法權益與促進新技術的發展，是一個長期而復雜的問題。對于Grokster案的研究是為中國在司法審判和立法實踐中提供參考，借鑒美國版權法的核心精神——版權法應當在維護版權人的合法權益與鼓勵和促進文化，藝術和科學的傳播這二者之間建立一種平衡。

注釋:

[1]MGMStudios,Inc.v.GroksterLtd.,545U.S.(2005).

[2]參見王遷：新型P2P技術對傳統版權間接侵權責任理論的挑戰——Grokster案評述，載《電子知識產權》2004年第11期，第30頁。

[3]Metro-Goldwyn-MayerStudios,Inc.v.Grokster,Ltd.,259F.Supp.2dat1036,1042,1044-1045.

[4]美國1976年版權法第502、503條。

[5]美國1976年版權法第506條。

[6]李明德：《美國知識產權法》，法律出版社2003年版，第217頁。

[7]GershwinPublishingCorp.v.ColumbiaArtistsManagement,Inc.,443F.2d159(2dCir.1971).

[8]同注3，第215頁。

[9]Shapiro,Bernstein&Co.v.H.L.GreenCo.,316F.2d304(2dCir.1963)

[10]SONYCorp.ofAmerica,Inc.v.UniversalCityStudios,Inc.,464U.S.417(1984)

[11]ElizabethMiles,InreAimster&MGM,Inc.v.Grokster,Ltd.:PeertoPeerandtheSONYDoctrine,19BerkeleyTech.L.J.23.

[12]同上注，第21頁。

[13]UniversalCityStudios,Inc.v.SONYCorp.ofAmerica,480F.Supp.429(C.D.Cal.1979)

[14]SONYCorp.ofAmerica,Inc.v.UniversalCityStudios,Inc.,464U.S.417(1984)

[15]同上。

[16]參見劉家瑞：Napster案與文件共享技術的版權責任，載《科技與法律》2004年第4期，第70－71頁。

[17]A&MRecords,Inc.v.Napster,Inc.,239F.3d1004,1020-21(9thCir.2001);114F.Supp.2d896(N.D.Cal.2000).

[18]SONY原則是在SONYCorp.ofAmerica,Inc.v.UniversalCityStudios,Inc.案中，法院確立的如下原則：如果一種產品具有“實質性的非侵權用途”，即使產品提供者明知這種產品也可用于侵權活動，也不能認定其構成幫助侵權。

[19]comOn-LineCommunicationsServices,907F.Supp.1361(N.D.Cal.1995).

[20]A&MRecords,Inc.v.Napster,Inc.,239F.3d1004,1020-22(9thCir.2001)

[21]判決中之所以使用“跳蚤市場”一詞，是因為在Fonovisa一案中，法院認為：跳蚤市場為商販的經營活動提供了場地和設施等服務，如果這些商販出售盜版產品，跳蚤市場往往會被認定為“實質性幫助”，進而構成幫助侵權。

[22]ElizabethMiles,InreAimster&MGM,Inc.v.Grokster,Ltd.:PeertoPeerandtheSONYDoctrine,19BerkeleyTech.L.J.29.

[23]A&MRecords,Inc.v.Napster,Inc.,239F.3d1004,1020(9thCir.2001)

[24]同上，第1036頁。

[25]Metro-Goldwyn-MayerStudios,Inc.v.Grokster,Ltd.,259F.Supp.2dat1035-36

[26]按照這一原則，被告如果銷售可用于侵犯專利權的部件，當該部件可以實質性地用于非侵權目的時，被告的行為不構成侵權。見美國專利法第271條。原文為：“WhoeverofferstosellorsellswithintheUnitedStatesorimportsintotheUnitedStatesacomponentofapatentedmachine,manufacture,combinationorcomposition,oramaterialorapparatusforuseinpracticingapatentedprocess,constitutingamaterialpartoftheinvention,knowingthesametobeespeciallymadeorespeciallyadaptedforuseinaninfringementofsuchpatent,andnotastaplearticleorcommodityofcommercesuitableforsubstantialnon-infringinguse,shallbeliableasacontributoryinfringer.”

[27]實際上，美國專利法也是一樣。專利法上的免除傳播可用于實質性的非侵權用途產品的人的侵權責任原則，并不能夠適用于那些引誘專利侵權的人。

[28]WaterTechnologiesCorp.v.Calco,Ltd,850F.2d660,668(CAFed.1988).

[29]OpenNap程序由StreamCast公司設計，功能與Napster類似。從名稱中可以看出，設計這款程序的目的是為了吸引Napster公司的用戶。

[30]鄭成思：《知識產權法》，法律出版社2004年版，第47頁。

[31]參見李明德：《美國知識產權法》，法律出版社2003年版，第220頁。

[32]參見李明德：《美國知識產權法》，法律出版社2003年版，第223頁。

[34]InducingInfringementofCopyrightActof2004,S.2560,108thCongress(June22,2004).

[35]同注32。

篇（3）

有人認為，應由因特網服務商履行實質審查的義務，防止自己的用戶非法復制。理由是因特網服務商從版權人處獲得許可發行其作品，后服務商又與用戶簽訂因特網服務協議，本著我國民法理論及《民法通則》中闡述的權利的行使不得侵害他人合法權益的原則，因特網服務商應保證其用戶不損害版權人的合法權益。從法理上看，這種做法確實有道理，然而現實生活中卻不可行。這種做法意味著服務商承擔了更多的審查、監督義務，作為平等主體的用戶完全可以拒絕非行政主體的服務商對自己的資質和實體權利予以調查了解。由此，等于把服務商置于了一個兩難的境地：一方面可能面臨版權人一方主張版權權利，一方面又可能面對用戶的拒絕而致使審查不能。“兩面不討好”的角色是絕對不利于因特網服務的發展的。

其實，“雙贏”的方法還是有的。近些年火爆異常的bbs(網絡論壇)即給我們提供了一個啟發。在論壇上，各版主為了防止網民們散布非法言論以及從事一些其他不法行為，會采用屏蔽技術對非法信息及不法言論進行屏蔽遮蓋，以維護網絡文明。各因特網服務商也可借鑒這種做法，可以在與用戶的服務協議條款中約定，如果用戶進行違法活動或通過非法手段進行網絡民事行為，服務商可直接將相關內容予以屏蔽；或者版權人要求任何復制其作品內容的行為均需得到其許可，則服務商亦可采取屏蔽的辦法對該類作品予以保護，待用戶征得許可后再單獨對該用戶撤銷屏蔽。

二、“侵權”與“合理使用”的區分認定問題

合理使用的問題其實就是由復制權問題引申出來的一個問題。涉及復制權問題時，最困難的環節就在于區分復制行為是否屬于合理使用范圍，特別是對電子信息化作品而言，行為主體、主觀意圖及損害結果具有極大的隱蔽性，“合理使用”與“侵權”之間的差別往往微乎其微。討論“合理使用”問題，實際上討論的就是“侵權”的認定問題。

針對“因特網服務商是否應對其用戶進行非善意復制行為負責”的問題，曾有人指出，網絡服務商應當因其用戶從事非善意復制行為而代為承擔責任。主要理由是用戶的侵權行為是通過因特網服務商的設備實現的，服務商和用戶有業務關系，最可能了解用戶的身份和行為，進而阻止侵權行為；而且，相對于版權人而言，對于防止及遏制侵害處于有利地位；無人為因特網付錢，但用戶為服務商的中介商的中介服務付錢，無人管理互聯網，但服務商可以管理自己的仿網絡系統。然而，筆者并不贊同這種由服務商承擔替代責任的觀點。服務商承擔替代責任，就意味著服務上的行為侵權。而在我國民法對一般侵權行為認定的四個構成要件中，可以看出，其實服務商并沒有違法行為存在。違法行為是“復制”，版權人主張權利是因非法復制行為而引起，實施這一行為的主體是用戶而不是服務商，只有用戶的行為才滿足侵權行為四大構成要件。在我國民法理論及實踐當中，只有存在雇傭關系或監護關系才可能出現承擔替代責任的情況。顯然，這里不存在雇傭關系和監護關系，法律無法因一種服務協議而確定一方應為另一方承擔替代責任，盡管可能設立追償制度以盡量地挽回服務商的經濟損失，但于合同義務，于版權侵權之債的相對性來看，對服務商都是顯失公平的。

筆者建議，可以設立由服務商與直接侵權人及用戶承擔共同責任的制度。總體說來，即在因特網服務商獲取足夠的信息去推斷一個用戶探詢版權侵權存在時，如果原告能夠證明侵權存在，服務商沒有查詢或推斷沒有侵權時，因特網服務商將承擔共同責任。這樣，服務商就會有動力去積極地查詢其網絡，削減侵權的可能性。一般地，如果調查結果表明用戶侵犯版權成立，服務商會中止服務。如果服務商經查證無法確認侵權是否成立，例如不知道用戶的行為是否屬于合理使用，那么應當認為，只要服務商做出了形式審查行為，并且有合理理由證明其確實無法確認侵權行為是否成立，即可免除其責任。

綜上所述，在某一用戶正在進行侵權時或根據當時的情況服務商應當知曉該用戶正在侵權，而服務商沒有積極地履行形式審查義務并采取相應、合理的措施時，該服務商就應當與該直接侵權人一起承擔共同責任。

我們可以從這幾個方面來對“合理使用”和“侵權”加以區分以便認定。首先，何為“主觀過錯”？用戶在網頁上瀏覽，由此而產生的“暫時復制”不算過錯。但用戶在瀏覽之后將網頁上的內容復制并固定到計算機或其他載體上就存在過錯了。如何判斷用戶的“主觀過錯”是否存在？聯系上文闡述的服務商形式審查義務，服務商可以在提供服務時在用戶瀏覽完準備進行“復制”或“下載”操作時，對用戶進行訊問，如“請確認該用戶已獲授權以便復制或下載該作品”。這種詢問就可以視為服務商形式審查義務的履行。倘若用戶欺騙服務商稱其已獲授權許可，則一旦涉及侵權糾紛時，服務商即可以“已審查用戶是否適格”為由抗辯于請求服務商承擔共同責任的主張。其次，就“違法行為”的認定而言，真正的違法行為時用戶的復制與下載行為，要認定服務商的共同侵權責任，就只能在服務商沒有履行形式審查義務時才能認定，也就是說，對于版權權利人來說，直接導致其權利受損的是用戶進行了未經許可的復制或下載行為，而服務商則是因未盡形式審查義務而導致這一違法行為直接產生，故應承擔共同責任。因此，在服務商未予審查時，其怠于審查的行為和用戶進行復制或下載一并構成了“違法行為”。服務商對用戶行為進行審查直接決定了權利人的合法權利是否將會受到損害，即損害事實是否會形成。所以，可以認為服務商的形式審查行為直接影響著違法行為與受損事實之間的關系。

參考文獻：

[1]馮曉青.因特網服務提供商的著作權侵權責任研究.馮曉青知識產權網，2007-3-1.

[2]劉劍文.TRIPS視野下的中國知識產權制度研究[M].北京：人民出版社，2003.

篇（4）

隨著電子計算機與數字技術的飛速發展，網絡正以飛快的速度進入尋常百姓家，影響著人們的日常生活，網絡上的侵權糾紛案也與日俱增。傳統的版權法在保護網絡環境下版權主體的權利時已顯得力不從心，如何實現網絡環境下的版權保護越來越成為人們關注的焦點。

一、網絡版權面臨的挑戰

當代信息技術的飛速發展使網絡環境下的知識產權保護問題日漸突出，呈現出許多前所未有的特點。

1.網絡環境下知識產權的專有性面臨挑戰

專有性也叫排他性，是指權利人對其智力成果享有獨占性，任何人未經許可，不得擅自使用。而信息一旦上網則變成公開、公知或公取的信息，而且信息的傳播不再依賴載體，因此很難被權利人控制。

2.信息交流的迅捷對知識產權時間性的挑戰

知識產權保護有一定的期限，一旦保護期屆滿，權利即宣告終止，這樣既保障權利所有人在一定時期內能夠享受其智力成果，獲得合理回報，又防止因保護時間過長而阻礙信息傳播和社會科技文化事業的進步。在網絡環境下，信息的傳輸速度極為迅速，且范圍更廣，這使得權利人能夠在較短的時間內通過授權而獲利。例如，以前也許用幾年時間才能銷售幾萬冊圖書，在今天通過網絡只要幾個月便可實現，而且銷售范圍更廣。因此，知識產權的法定保護期有越來越短的趨勢。

3.網絡對知識產權的地域性形成挑戰

一般說來，一國的知識產權只能在該國法域內受到法律保護，除非該國加入的國際條約和與它簽訂的雙邊協定另有規定外，任何國家都不自動保護他國的知識產權。隨著網絡的飛速發展，信息很容易在世界范圍內廣泛傳播，這就使得國與國之間的界限越來越模糊。由于各國法律對知識產權保護的標準和水平各不相同，這就會使得網絡上的侵權行為難以認定，執法主體難以明確。因此，時代的發展越來越需要各國統一知識產權法律保護的標準。

二、目前網絡環境下版權司法保護存在的問題

隨著信息技術和網絡的飛速發展以及作品的數字化，作品的傳播形式發生了變化，速度也更加迅捷。對于網上作品的版權是否應該保護，該如何保護的問題人們爭執不休。我國現有的《著作權法》和《民法》對此均沒有明文規定，國際上雖然有世界知識產權組織在1996年12月通過的兩個涉及網絡知識產權保護的新條約，即《WIPO版權條約》和《WIPO表演和錄音制品條約》，但是批準加入的國家還很少，因此，目前網上版權保護的直接法律還是很欠缺，許多問題仍在探討和研究當中。

（一）作品的數字化問題

數字化技術是依靠計算機技術把一定形式的信息輸入計算機系統并轉換成二進制數字編碼，再進行組織、加工、儲存，采用數字傳輸技術傳送，根據需要再把這些數字化了的信息還原成原來的文字圖像等信息形式。作品的數字化是將傳統作品轉換成計算機可識別的語言，其目的并不是要創作另一種形式的作品，數字化屬于間接復制行為。

（二）網絡傳輸對版權人經濟權的影響問題

隨著信息技術的飛速發展，互聯網已經成為一種新的傳播形式，人們稱之為“第四媒介”。與此同時，大量的版權作品被數字化并在網絡上傳播，相應的問題也因此產生了，那就是將數字作品搭載到計算機互聯網上向公眾傳播是否屬于著作權人的一項專有權利。從版權保護制度的發展歷史來看，它一直隨著傳播技術和方式的發展而發展，從印刷術到無線電廣播、電視，無不伴隨著版權制度的沿革，因此也有理由將版權人經濟權益的保護延伸到網絡環境。

1.網絡傳輸與傳播權。為了適應網絡環境下版權和鄰接權保護的需要，世界知識產權組織于1996年12月簽訂了兩個新條約，這兩個條約分別為作者、表演者和唱片制作者規定了一項新權利即公共傳播權，分別授權作者、表演者和唱片制作者，以有線或無線的方式（包括公眾中的成員個人選擇時間和地點的方式）將其作品向公眾傳播，這兩個條約使得網絡傳輸有法可依，使版權保護擴展到網絡空間。而我國《著作權法》第5條對“播放”的解釋，指通過無線電波、有線電視系統傳播作品。對“攝制電影、電視、錄像作品”的解釋，指以拍攝電影或者類似的方式首次將作品固定在一定的載體上。這兩種規定過于具體，無法把網絡傳輸包括在內。

2.網絡傳輸與復制權。1995年9月通過的美國白皮書認為在信息網絡環境下，版權人的復制權相當廣泛，絕大多數計算機之間的傳播都涉及復制。根據美國法律，版權材料一旦進入計算機內存就是對該材料的復制。1996年12月通過的《WIPO版權條約》中也有類似的規定，但沒有將“暫時復制”包含在復制權內。我國的《著作權法》所規定的著作權人的復制權未包括網絡傳輸復制。

3.網絡傳輸與發行權。美國的版權法明確承認網絡傳輸屬于公眾發行，在版權人專有的發行權之內。《WIPO版權條約》和《WIPO表演和唱片條約》也均承認版權人在網絡環境下的發行權。而在我國著作權法及其有關規定中“發行”指滿足公眾的合理需求，通過出售、出租等方式向公眾提供一定數量的作品復制件，由于我國《著作權法》不承認“暫時復制”，這里的“復制件”僅指有形物體形式的復制件，因此發行權不適用于網絡傳輸。

由此可見，我國《著作權法》沒有涉及到網絡環境下版權保護的有關問題，這表明我國在這方面已明顯滯后于時代的發展。雖然我國法院在審理這類案件的過程中能根據實際情況，并借鑒國際有關法律來處理類似的問題，而不是僅僅依據《著作權法》等有關法律，但是立法相對滯后卻為社會上那些善于捕捉法律漏洞的人創造了機會。因為他們往往會以我國有關法律沒有明確規定為由，在這一問題上糾纏不清，其結果只能是浪費人力、物力。法院由于沒有現成的法律來規范類似的問題，造成裁決不及時、不統一，而網絡傳播的速度是驚人的，在短短的時間內，版權人的利益就有可能遭受巨大的損失。因此，我國應當加快網絡環境下版權保護的立法，以便及時有效地保護版權人的利益。

4.網絡傳輸與合理使用。合理使用指在符合法律規定的條件下，他人可以不經著作權人同意，不向其支付報酬，使用已經發表的作品，但必須指明作者的姓名和作品來源。版權保護應當延伸到網絡空間，但也不能無限制地擴張，過度保護反而不利于社會文化傳播與文明的發展。合理使用的目的就在于確保公眾對社會信息的知悉權，其作用也就在于合理地調節作品創作者、傳播者和使用者之間的沖突，力圖實現在維護作者權益基礎上的三者利益的均衡，從而推動整個社會的繁榮與文化進步。

（三）網絡環境下版權保護的難度加大

1.數字化復制的便捷使得版權保護難度加大。傳統的版權法限制大范圍使用以獲得經濟收益的違法商業行為，而忽視小范圍的復制行為。因為傳統的版權法假定復制技術是有限的，且成本高昂，同時商業利益的非法復制行為易于觀察。

這種假設在傳統的出版和傳播技術下基本可行，但網絡技術出現后，要將數字化的作品進行復制并大范圍傳播，變得非常容易而且成本低廉，網上版權的保護不能再像傳統的做法那樣可忽略個人的小規模復制和傳播，因為這種行為在互聯網時代的影響要大大超過以往任何時候。版權人要想在網絡環境下充分履行其版權，也變得十分困難。

2.保護費用高使得版權保護的難度增加。從理論上講，只要版權人掌握了最先進的網絡跟蹤技術，傾盡全力來搜索網上的非法復制和使用行為，就可以掌握到大量的違法事實，從而并得到賠償，但這樣做要花費無數的金錢、時間和精力，版權人由此付出的費用很可能會大于所獲得的收益。

三、網絡版權合理使用的方案

（一）網絡版權的合理使用應當比網下版權的合理使用寬松

提出這一論點有不言而喻的五項依據：第一，從人類文明發展的歷史看，任何階段的文明均與文化、知識、技術的傳播有密切的聯系，傳播促進人類文明，人類文明孕育新的傳播形式，也孵育一代代的版權人與技術壟斷者。但是沒有對版權與技術壟斷的限制，就沒有人類文明的迅速發展；沒有對版權與專有技術的合理使用，就沒有新的作品與新的技術的誕生。第二，從人類傳播的歷史看，網絡傳播是比語言傳播、文字傳播、報刊傳播更高階段的傳播形式，歷史上任何更高階段的傳播，均比低一階段的傳播形式更少一些受到人為的限制，這是由網絡本身的特性決定的；而傳播形式的少受限制，即意味著合理使用的范圍的擴大。第三，從世界各國文化的交流與交融看，人們希望突破文字傳播、報刊傳播、電視電臺傳播等單一傳播的局限，最大限度接受多媒體作品的呼聲與趨勢日益強烈。而網絡版權使用的過分限制（如比網下傳播限制更多），無疑不能滿足各國人民對文化交流渴望的需要。第四，從網絡環境的技術與特性看，任何新技術的使用都意味著沖破傳統版權束縛的努力，盡管每一次努力都帶來對其束縛的加強；但每一次努力也都撕破了傳統版權所構筑的某些藩籬。第五，從知識產權立法的宗旨看，設立知識產權的根本目的不僅僅是為了保護知識產權擁有者的利益，鼓勵其對專有權的專用；而是為了最大限度地鼓勵技術創新，促進技術進步，為人類與社會謀求更大的經濟福利。

網絡版權合理使用當順應時代，順應民意；任何限制網絡版權合理使用，甚至縮小網絡版權合理使用范圍（比較網下版權合理使用而言）的任何行為，都是既有礙于中國網絡事業與網絡經濟的發展，又有損于廣大人民群眾的利益。為了糾正2002年解釋所造成的偏頗及影響，最高人民法院審判委員會2003年12月23日第1302次會議通過了關于修改2000年解釋的決定。該決定對第3條的修改，除了將原第3條“上載該作品”改為“報社、期刊社”及刪去“網絡”（轉載）兩字外，沒有其他有關網絡轉載、摘編作品的性質上、程序上或支付報酬上的任何實質意義的改變。因此，可以認為，這一修改，實際上僅僅是對2000年解釋第3條的一種確認，令其成為有效的一個法律條文，繼續對網絡轉載、摘編行為起規范作用。

(二)網絡版權的復制權例外要有明確規定

《伯爾尼公約》第9條“復制權”第1款“原則”規定作者享有授權以任何方式或形式復制該作品的專有權之后，在第2款即規定了復制權的例外：“本聯盟成員國的立法可以準許在某些特定情況下復制上述作品，只要這種復制不與該作品的正常利用相沖突，也不致不合理地損害作者的合理權益。”（注：參見劉波林譯：《保護文學和藝術作品伯爾尼公約（1971年巴黎文本）指南》，中國人民大學出版社，2002年版，第45頁。）這一規定，顯然是授予成員國一種可以通過國內立法削弱專有復制權，即準許在“某些特定情況下”復制作品的權利，但這種自由必須以“不與該作品的正常利用相沖突”，“不致不合理地損害作者的合理利益”為前提。如何理解這種專有復制權的限制及其適度的例外，特別是這種限制在網絡上的例外，學術界迄今并沒有明確達成共識。筆者以為，網絡上的復制權例外，目前起碼在非營利性質的遠程教育、教師教學、教育性音樂、教育廣播材料、錄像、數字圖書館版權保存等方面，應有明確的規定。

1.遠程教育方面。新《著作權法》第22條第6款規定“為學校課堂教學或者科學研究，翻譯或者少量復制已經發表的作品，供教學或者科研人員使用”為合理使用，但強調“不得出版發行”。這是符合《伯爾尼公約》第9條的“指南”精神的。這里，當我們將遠程教育視為擴大的“學校課堂”時，這種合理使用當適用于“遠程教育”；然而，它發生了一個重大沖突，即“學校課堂”規定的是“少量復制”，遠程教育一經上網，就不是“少量復制”所能控制的了，起碼，全世界各地計算機生成的臨時鏈接，就須以成千上萬計。筆者以為，對遠程教育的“復制”限制，為資源共享與知識傳播的目的，恐怕只能通過技術手段，允許讀者閱讀，但控制其下載而已。至于整部作品打印所發生的問題，如果從經濟的角度考慮，這種下載打印恐怕比到新華書店購買一部作品的成本要昂貴許多。

2.教學、教育性音樂方面。網下賓館大廳的“場景”音樂實行收費之前，教學、教育性音樂方面的合理使用是沒有爭議的；但是，“場景”音樂收費之后，這個問題將引起人們的關注。盡管目前尚未有人對此提起疑問，但這種質疑是早晚的事情。因為，賓館大廳的場景音樂就其大廳服務本身而言是非經營性的，它不會因為你進入大廳聽了某一段樂曲而向你收取音樂版權費；但是，當大廳的場景音樂以賓館客房收費及營利聯系起來實施版權收費的時候，任何學校的課堂教學、教育即都可以與這座學校的所有有關的各項收費聯系起來，而對有關課堂教學的“合理使用”收取費用。網站也是如此，從學校課堂到網站，僅場景不同而已。在音樂版權保護日益提高的今天，專門制訂網上教學、教育音樂的合理使用規定，既很有必要，也刻不容緩。

3.教育、廣播材料方面。非營利性的教育廣播材料也由于陳佩斯、朱時茂小品作品案（注：參見沈木珠：《國際貿易法研究》，法律出版社，2002年出版，第624頁。）的影響（注：筆者并非認為此案判決有誤。這里“影響”的含意，僅限于指它引起人們對錄音錄像制品的教育廣播材料的關注。）而呈現某種程度的版權保護“競高”趨勢。隨著網絡的發展，更多新型技術的應用與推廣，網絡非營利性教育廣播材料的運用將會更加廣泛而有效。陳佩斯、朱時茂參加春節聯歡晚會的表演作品為中央電視臺屬下文化公司制作成光盤出售，當以復制侵權的數量計算賠償金額，而文化教育或戲劇欣賞網站非營利性教學如復制陳佩斯、朱時茂的作品是否侵權？如屬侵權，當如何計算侵權賠償數額？如不屬侵權，又當如何保護版權人的權益。這其中當采取什么保護措施與限制網站使用的措施？特別是，當收費網站的不收費網頁進行非營利性的教育廣播，如何區別其經營性質？按近年網絡信息傳播案例的判決及輿論，某些不收費的網絡行為往往被追究其“為提高網站的點擊率”而強行與“經濟效益”掛勾，如此，則不可能有純粹的無任何經濟聯系的“非營利性教育廣播材料”可言。

(三)重視信息網絡展示權及其合理使用的研究與界定

LeslieKelly案提醒人們注重網絡展示權利及其合理使用。（注：我國學術界目前尚將“展示權”與“展覽權”視為不同國家用詞不同的同一權利。）盡管該案涉及的是圖片，傳統的版權法的展覽權主要指的是美術作品、攝影作品等享有的經濟權利。在傳統的版權時代，展覽權的經濟利益并不明顯，一方面由于美術作品、攝影作品的展覽范圍與數量，比較文字作品的傳播既小且少；另方面由于真正涉及侵犯展覽權的美術作品、攝影作品并不太多。因此，并非所有國家的版權法都規定了此項權利。但是，在網絡時代，由于科學技術的發展，更由于鏈接及“取景”技術的采用，網絡上傳播的文字作品，也發生了如同網下美術作品、攝影作品展覽般的展示權利的問題。劉京勝案、葉延濱案的判決之所以不能完全令人信服，就是法官忽視了他們的作品在鏈接環境下遭受“展示”的權利。例如葉延濱案，被告北京四通利方信息技術有限公司可以對原告葉延濱案前的通知書置之不理，訴訟中又可以“從未將原告作品直接上載，也就無從停止”為由，理直氣壯地請求法院駁回原告的訴訟請求；而法院之所以能夠默認被告辯稱的原告“著作權侵權通知書因其自身缺陷不具備法律效力”，判決連劉京勝案都不如，（注：在劉京勝案判決中，法官尚念及原告發出侵權通知書后被告置之不理，沒有斷開鏈接，因而判被告賠償原告經濟損失3000元。葉延濱案判決書則否定原告發出的侵權通知書的法律效力，判被告全勝，連訴訟費也由原告自己承擔。）就是因為他們都是只將眼光盯住復制（直接上載）侵權，而忽視了通過鏈接的“展示”侵權。在今天的互聯網絡，只要通過線內鏈接技術與“取景”程序，在布滿自己網站的文字、廣告、標語的網頁中展示他人的作品的行為就屬于侵犯他人的展示權及侵犯他人的其他經濟利益的行為。

篇（5）

一、民辦高校產權現存問題及其影響

民辦高校存在的問題表現在民辦高校的產權不明晰，產權的不合理分割，產權要素重組的不對稱，部分產權要素主體虛設和相關法律制度的不完善。產權不明晰制約了民辦高校的發展。

1．產權不明晰的因素分析

由于民辦高校資源的稀缺性，使得不同的主體在使用著不同渠道的民辦高校資源以及同一民辦高校資源具有的不同屬性。這一復雜的現狀使得現實中的民辦高校產權顯得十分復雜，不同主體擁有的民辦高校產權既受到多方的限制，又難以得到明確的界定。主要表現在：

(1)辦學主體多元化導致民辦高校產權主體的多樣化。在我國民辦高校中，辦學形式多種多樣，有社會承辦學校、公立“轉制”學校、私人辦學、事業單位辦學、股份制辦學、教育集團辦學、中外合作等辦學形式。由于辦學主體辦學資金來源渠道不一，且資金的性質也各異，使得民辦高校產權主體多樣化，產權本身的組成形式繁雜，公有與私有成分混雜，使產權的界定成本太高。

(2)民辦高校資金的投入也是多渠道的。從目前民辦高校的資金來源來看，主要有政府資助、國有和非全民所有制企業投資、社會資助、港澳臺工商業者捐助、外資和華僑出資辦學、公民個人出資辦學等形式。投入的多渠道導致產權界定缺乏明確的標準與依據。

(3)很多民辦高校在初創時期，屬于“三無”學校，主要是通過滾動發展，民辦高校產權沒有得到初始界定，民辦高校的整體產權屬性在公益性與營利性之間徘徊。在民辦高校不斷發展壯大之后，民辦高校本身包括著更多的公益性與營利性的因素，這使得社會各界對民辦高校產權有著不同甚至是矛盾的認識，在具體政策層面對民辦高校產權的歸屬劃分也存在著分歧。

(4)民辦高校的辦學積累，包括教育機構中的由于國家政策的優惠而形成的，或由國家直接投入的資產、社會各界的捐贈、個人或企業投入到教育機構及在辦學過程中所形成的辦學積累。辦學過程中積累的資產包括兩個方面：一是學生交納的學雜費及其他費用超過教育機構對其所使用的教育成本的部分；二是教育機構將資金用于其他經營的所得。辦學積累也是民辦高校產權界定的一個難點。

2．民辦高校產權不明晰的影響

(1)為新的投資主體進入造成障礙。產權制度的不完善，導致舉辦者對預期收益的不明確，國家對此也沒有進行明確的規定，影響資本進入民辦高校領域。

(2)無法形成有效的激勵與約束機制。作為教育投資，屬投資大、資產專用性高的產業。民辦高校的產權不明晰，其激勵與約束機制也就無法有效運轉。投資是以資本增值為目的的尋利行為，投資主體目標具有資本增值或尋利傾向是無法掩蓋的，它也符合國家提倡的經濟和社會效益的有效統一。但是，產權模糊將使民辦高校產權處于公共領域，這部分資產的使用必將面臨使用效率降低的問題。產權模糊使得各主體與經營主體之間的權利與義務不明確，尤其是舉辦者的收益權的不明確，導致舉辦者事實上缺乏動力。由于國家相關的制度法規沒有對產權明確界定，所以舉辦者與經營者都難以產生穩定的預期收益，這既不能激勵對民辦高校的規范管理及進一步投入，也不能從利益關系角度對他們進行約束。

(3)資源配置效率低。國家的相關法律對民辦高校的終極所有權不明確，收益權、處分權也就更難保障，這種產權關系的不協調必然影響資源配置的效率與效益。民辦高校所有權主體虛置和缺位還導致舉辦者追求短期效益，為學校埋下了民事責任和侵權債務等諸多的隱患。

二、民辦高校產權的法律保護

為了建立適合民辦高校可持續發展的產權制度，使民辦高校擺脫目前產權關系不明晰的狀態，迫切需要在法律上界定以下幾個問題。

1．民辦高校營利與非營利的區分

目前，我國的現行法律法規不加區分地對所有民辦高校和非學歷民辦高教機構實行同等的優惠政策，讓投資辦學特別是回報率很高的辦學與不要任何回報的捐資辦學，即營利型與非營利型學校，享受同樣的免稅優惠。這不僅未起到提倡和鼓勵辦學的作用，而且嚴重挫傷了社會捐資辦學的積極性。投資辦學與捐資辦學的不分，營利民辦高校與非營利民辦高校的不分，將不利于民辦高校的發展。“區分私立教育機構的營利和不營利，比傳統的區分公立和私立教育機構更具有實際意義。因為非營利的私立教育機構從它們的使命和結構來看與公立教育機構經常是非常相象的”。應嚴格界定投資辦學與捐資辦學、營利與非營利的區別，對營利性民辦高校依法征稅，用稅收杠桿加以調節，根據我國民辦高校籌資運行狀況分類進行管理。首先以是否捐資辦學為基準，把民辦高校分為捐資舉辦的民辦高校和投資舉辦的民辦高校。捐資舉辦的民辦高校，一般由捐資形成的財團法人舉辦，又稱非營利型民辦高校，而投資舉辦的民辦高校又以是否合作投資為標準分為獨資舉辦的民辦高校和合資舉辦的民辦高校。其次，在投資辦學中，根據民辦高校的教育服務類型以及學校盈余的分配狀況，又分為準營利性民辦高校和營利性的民辦高校。非營利民辦高校是指由捐資形成的財團法人舉辦的民辦高校，這類學校不以營利為目的，學校的盈余只能用于民辦高校的再發展，不得在舉辦者及管理者之間分配。準營利性民辦高校一般是由企事業組織、社會團體及公民個人舉辦的不以營利為目的，但可以獲得適當回報的民辦高校，如有一定結余，學校可以在保證學校發展的基礎上，提取一定比例用于回報民辦高校的舉辦者及管理者。這應是我國在特殊時期的一種過渡狀態。營利性民辦高校，特指以營利為目的，實施各種教育培訓服務的教育機構，這類學校一般由以營利為目的的社團法人或個人、合伙人舉辦，學校的盈余由學校內部解決。當前，在不明確民辦高校是捐贈資產舉辦，民辦高校的財產所有權歸非營利法人而不歸舉辦者(捐贈者)個人的前提下，單純限制民辦高校的舉辦者不得對學校的收益或盈余進行分配，不僅在實際中做不到，而且與現行法律法規相沖突。

分清民辦高校的性質后，國家對不同性質的民辦高校應給予不同的免稅優惠和資助。對于非營利性學校，即以捐贈資產舉辦，履行非營利法人登記手續并把捐贈資產轉交非營利法人所有，捐贈人和與其有關系的人不得以任何方式取得回報，分配辦學結余，學校解散時剩余財產不得歸屬任何人和營利組織。這類學校才能享受政府給予的各種免稅，如所得稅、土地稅、房產稅等優惠，才能接受社會和個人依法以扣除稅收的捐贈，才能得到政府的資助。因此，只有實行非營利法人制度才可能解決民辦高校的產權問題。從美國等國家的實踐看，民辦高校要依法進行非營利法人登記，即民辦高校的舉辦者將辦學資產依法轉交非營利法人進行登記。在登記后，營利性民辦高校和其他民辦高校方可招生，只有教育主管部門對民辦高校提交的全部材料和證明進行審查并進行必要的實地調查后，才能確認其營利性質和是否具備營利法人條件。

2．明確界定民辦高校不同性質資產的所有權

根據產權的性質及其功能，對民辦高校資源的不同屬性應交由不同主體使用，對各方主體的個體利益與共同利益進行必要的界定，明確民辦高校的各產權主體之間的產權關系，保證民辦高校資源配置的效率及形成有效競爭激勵機制。產權明晰，指的是產權歸屬主體的明確和財產權內容的明確，以及權能范圍的界定。民辦高校產權主體的明晰，不僅要做到所有權、占有權、收益支配權、使用權等四大權利的合理分割與重組，保證產權的充足權能，而且要做到各產權要素內部的相對完整，以便產權分割和重組的各產權要素能獨立發揮作用。產權是否明晰不僅影響個人、社會投資方面興辦民辦高校的積極性，而且也影響民辦高校資源配置效率。

由于政府無力給民辦高校很大資金支持，在大力提倡社會力量捐資舉辦非營利性民辦高校的同時，政府也應允許個人或企業投資舉辦營利性的民辦高校及社會力量混合集資舉辦準營利性的民辦高校。準營利性和營利性的民辦高校的財產歸屬權的初始界定應堅持收益與風險、權利與責任匹配的“對稱原則”。民辦高校籌資的來源及其運作在一定程度上決定著民辦高校產權的界定，而民辦高校的產權界定又反過來影響社會力量對民辦高校的籌資規模與多樣性。根據我國民辦高校發展的實際，確定各類各級民辦高校組織的性質，明晰民辦高校組織的產權，對于充分調動社會力量辦學的積極性，保障民辦高校健康有序的發展，有著十分重要的現實意義。歸納起來，民辦高校的財產主要由四個方面組成：(1)舉辦者的投入；(2)社會各界捐資贊助；(3)國有資產；(4)辦學積累。

3．明確界定民辦高校剩余財產的分配辦法

首先，因享有國家優惠政策所形成的資產在學校存續期間歸屬學校所有。《民辦教育促進法實施條例》第36條規定，民辦高校資產中的國有資產的監督、管理，按照國家有關規定執行。民辦高校接受的捐贈的使用和管理，依照《中華人民共和國公益事業捐贈法》的有關規定執行。對于增值部分的財產，按照條例，歸國家所有。這顯然忽視了對舉辦者利益的保護。如果違背了比例風險與收益相一致的原則，不利于發揮舉辦者的積極性。當然，將全部的剩余財產權全部歸舉辦者也違背了教育公益性原則。因此，可以確定一個雙方都可以接受的比例或方案。產權分配必須遵循一定的原則，在進行民辦高校產權分配時，必須要考慮幾個方面的因素：一是促進學校發展的原則，所有的收益分配或資金預算方案，都必須要以學校的可持續發展為原則，投入的資產與增值資產的主要部分應用于學校的再發展。二是所有權與使用權分開的原則，學校擁有財產的使用權，但所有權全部歸舉辦者各方。三是比例風險與比例利益原則，舉辦者對資產增值的擁有比例應與投資比例相當，增值部分每年應由國家進行審計，并按比例進行所有權分攤。這相當于產權的再分配。

其次，要體現公平與效率。應明晰產權，發揮產權的激勵功能，激發舉辦者的投資興趣，使民辦高校穩定、健康、持續地發展。《民辦教育促進法》規定的處理剩余財產的基本原則是：國家對民辦高校的投入所形成的財產和民辦高校受贈形成的財產，由審批機關統籌安排，用于發展民辦高校事業；由舉辦者出資(不是捐資)形成的財產，返還舉辦者。當然，在目前以投資而非捐資為主的辦學形勢下，允許學校在終止清算并有剩余財產的情況下返還原始投資是符合市場經濟規律和競爭法則的，有利于鼓勵教育投資和保護私有財產。遺憾的是，這些原則還缺乏可操作性。出資人的收益權在現有法律規范下，事實上都是得不到保障的。實際上，民辦高校的出資人所關心的主要是兩個問題：一是出資人對其投入部分所形成的校產是否擁有所有權與收益權；二是出資人對辦學增值的校產享有什么權利。在澄清民辦高校財產權法律關系的權能上，要區分舉辦者、管理者的各項權、責、利，特別要歸還他們對財產的所有權和收益權。

4．明確負責民辦高校資產監管的主體

辦民辦高校與辦其他事業不同，學校需要穩定，而舉辦者又需要減少風險。國家規定舉辦者為辦學而進行的投資僅作學校存續期間使用，其產權歸屬舉辦者所有，學校以其辦學收益回報舉辦者以作補償。這里有一個重要前提，即政府對民辦高校資產流向的監管。這是政府監管民辦高校的最重要的方法，其核心不是學校的經費如何使用，而是學校的產權是否明晰，收支是否清楚，以防學校不正當盈利。目前，我國民辦高校的財務實際上是比較混亂的，國家教育主管部門對民辦高校的財務開支基本上不過問。在這種情況下，健全和完善民辦高校財務監管的法規和規章至關重要。

因此，國家在不干涉民辦高校辦學自的情況下，應該對民辦高校的教育教學和財務擁有監督檢查權和評估權，對其資產有審計權。

5．健全民辦高校的學校法人制度與內部治理結構

篇（6）

傳統的圖書館所能存儲的信息容量有限且方式單一，無法滿足社會發展與進步的需要。于是，數字圖書館就應運而生了。數字圖書館，顧名思義，就是一種用多媒體數字技術對信息進行處理和存儲的新型圖書館。

數字圖書館不僅包括傳統圖書館功能，并且囊括了其他信息資源的部分功能，讓用戶能夠進行綜合的信息訪問。發展到今天，數字圖書館已經發揮了重要的作用，以“超星數字圖書”、“讀秀知識庫”等為代表的數字圖書館已經對人們的學習生活產生了重大影響。

二、數字圖書館建設面臨的版權問題

（一）數字信息資源跨國共享中的版權問題

首先，版權具有地域性。不同國家關于版權的立法各有不同，版權的有無、對著作權人的保護隨地域的變化而變化。在數字信息這一特定的前提下，由于數字信息流通的瞬間性、地域的廣泛性，傳統的保護版權的方法實施起來難度頗高。許多情形下，對于管轄權的認定、侵權的法律適用都存在認定模糊的問題。法律適用上的不統一加上數字信息流轉的特有特征，對數字信息跨國共享中的版權的保護提出了新的挑戰。

（二）數字信息收集過程中的版權問題

如何獲得圖書資源是所有圖書館建設所首先要解決的問題，數字圖書館，其本質量就是對網絡數據庫進行制作和傳播。因此，所有受著作權法保護的信息內容都涉及著作權人的網絡傳播權，應當按照法律規定取得著作權人的授權或者向著作權人付費。與此同時，在數字信息收集的過程當中，面對的著作權人浩如煙海，如何向其中的每一位著作權人取得授權成為了數圖書館在收集數字信息時所面臨的巨大挑戰。

（三）數字信息的合理使用問題

圖書館的合理使用僅限于館藏需要的復制，數量應該受到嚴格控制。不過隨著數字技術的發展大大影響了著作權的合理使用。在數字圖書館中，公眾只要點擊就可以無限制的復制各種信息，作品的復制成本大大降低。個人的復制行為雖然現在為法律所允許，但必定會對作品的市場銷售造成重大影響，給版權人的經濟利益造成巨大損害。因此，合理使用并不包括數字圖書館的復制行為。

（四）超鏈接所涉及到的版權問題

在數字圖書館中，超鏈接的存在屢見不鮮，點擊超鏈接就可以將用戶導入所連接的網頁。在超鏈接這一問題上，也可能存在下列幾種侵犯版權的行為：其一，侵犯署名權。鏈接他人作品，如果不標明作者姓名，是用戶誤以為連接的內容系鏈接者的作品，即侵犯了被鏈入作者的署名權；其二，侵犯保持作品完整權。將他人作品的部分鏈入，破壞他人作品的完整性即侵犯了著作權人保持作品完整權。

三、對解決數字圖書館建設過程中面臨的版權問題的建議

（一）重新構建著作權“合理使用”和“法定許可”制度

就數字圖書的發展前景來看，完善和健全數字圖書館勢在必行。因此，讓數字圖書館也成為享有合理或法定使用權的主體是大勢所趨。并且對數字圖書館的合理或法定使用做出如下的限制：數字圖書館復制館藏作品的目的應體現其社會公益職能；對復制的數量作出限制，以防止復制的無限次發生；復制的手段具體包括復印、錄音、錄像、掃描等。

總體而言，就是賦予數字圖書館合理使用和法定許可主體的資格，并在此同時對其作出限制。目的在于防止其為了商業利益無限次的復制行為以及其他過度侵害著作權人合法權益的行為。

（二）建立圖書館數字版權補償金制度

隨著網絡技術的發展，版權人的利益相比于公眾利益受到了更大程度的威脅，版權補償金制度的出現是在一定程度上加強對權利人的保護，滿足社會利益配置的需要。

版權補償金的征收對象以及具體數額可以在借鑒其他國家相關立法的基礎上結合我國實際加以確定。值得注意的是，版權補償金具有雙向的限制性。既約束約了權利人權利的行使，又限制了公眾對作品進行利用的行為。

四、結語

數字圖書館的出現在對版權問題造成沖擊的同時也給大眾提供了便利，面對在這一領域出現的新問題，需要用新方法、新思路來予以解決。法律是平衡社會各方利益的武器，在數字圖書館領域，如何既保護社會公眾利用作品的權利又不傷害版權者的創作積極性是解決數字圖書館建設所面臨的版權問題的核心。數字信息隨著網絡的發展其競爭力也日益增強，一方面我們要促進數字圖書館的建設，增加科技力；另一方面也要保護創作源泉，讓創作靈感不斷涌流。

參考文獻

[1] 趙靜.從司法審判看我國數字圖書館中的著作權適用法律問題[J].著作權新型疑難案件審判實務，法律出版社，2007.

篇（7）

 

版權法又可以稱為文學藝術產權法，它是一部形成一國社會文化的法律。版權屬于知識產權體系，其保護的標的是思想的創造物，這就決定了版權必須賦予權利人一定的專有權利來達到和實現激勵創作者盡心創作的目的。同時版權又兼具了增進知識和學習的憲法性目的，因此它需要通過設定一些公共領域促進一般的社會公眾接觸到創新的思想以達到傳播作品提高社會公共利益的目的。可見，版權法從本質上就是要在創作者和使用者之間建立一種均衡關系。

保護期限的長短是調整作者與公眾之間利益沖突的重要工具法律論文，也是實現版權法目的的一種手段論文范文。根據各國版權法的規定，一旦版權的法定保護期屆滿，作品將自動地進入公共領域，公眾可以自由地復制或者作其他的使用。從這個角度而言，確定版權保護合適的期限是促進各國版權法改革的重要原因。本文運用計量分析方法，以56個國家和地區的數據為樣本，實證分析版權保護期限與版權貿易的關系，探求版權保護期限的理想平衡點，并在此基礎之上提出完善我國版權保護期限制度的政策建議。

一、研究文獻綜述

一般而言，版權保護期限就是指版權法律保護實施的時間期限。法律賦予版權一定保護期限的目的就在于使得作者在不泯滅創作熱情的同時還愿意與公眾分享其智力成果，這一規律儼然成為絕大多數國家的法則。從歷史的角度來看，版權保護期限經歷了從短到長的演變過程，逐步從最初的28 年擴展到現在的作者身后70 年[[1]]。學界為此展開了積極的探討法律論文，在理論層面上，美國國會[[2]]就Eldred v.Ashcroft[[3]]判決指出，如果不延長現有版權作品的保護期，就沒有人愿意對那些即將進入公有領域的但是卻具有投資價值的版權作品進行追加投資。因此，延長版權保護期就能使這種追加投資成為可能。美國版權局[[4]]強調在信息全球化的今天，國際社會應當有一個統一協調的版權保護期標準，現在，歐盟已經通過一個版權指令將其版權保護期延長至作者有生之年加上死亡后70年。如果美國不延長版權保護期，那么，美國在歐盟的利益將受到損失。在實證層面上，Png 和Wang[[5]]調查了1991-2002年OECD 26個國家的樣本數據。研究表明，在平均水平上，版權保護期限的延長使得電影產量提高了8.51%（4.60%）到10.4%（4.89%）之間法律論文，并且電影產量的增加在盜版率低的國家顯得更為顯著論文范文。

從版權法的基本原理來看，版權期限的擴張是對版權人保護的強化，但同時也意味著對社會公眾義務的加重、對公眾自由接近知識和信息的限制的強化，這引起學者對版權保護期限不斷延長的擔憂和焦慮。在理論層面上，Landes和Posner[[6]]認為版權保護期延長所激勵是那些還沒有被創作出來的作品，而表達成本的增加將涉及到對所有作品的借用，包括現有的和沒有創作出來的作品。這是反對版權保護期限延長一個非常有力的判斷。美國法官Thomas[[7]]總結認為版權保護60年的壟斷權所產生的罪惡會雙倍于30年的壟斷權所產生的罪惡、三倍于20年壟斷權所產生的罪惡。Lypzic[[8]]對版權保護期過長的弊端進行全面的總結：一是作者靠集體文化培養，從中吸收完成自己作品所需的各種要素，因此，反過來，將他們的作品盡快納入公有領域作為共同財產也是理所當然的；二是超過一定的時間，幾乎無法再找到所有的繼承人，幾乎無法使他們意見一致地按作品的流通市場所需求的速度授權使用作品；三是保護期限過長法律論文，公眾會付出更大的代價，因為權利的永久化只會有利于繼承人，不利于激發創造力；同樣，它會使作品難于流通，這不符合公眾享有文化的迫切要求。在實踐層面上，Landes和Posner[[9]]并采用限制折扣的方法，指出一個永久性版權的現值與25年版權保護期的現值，相差僅約2.5%。法官Breyer[[10]]同樣認為版權20年保護期限所創造的收益就占到了永久性保護所創造收益的98%以上。Varian [[11]]認為美國Sonny Bono 版權期限擴展法案所產生的激勵效用是不顯著的，版權保護期限延長20年的規定，僅僅能創造0.47%額外的補償，如此低的補償率不可能對作品創作具有顯著影響。Landes &Posner [[12]]調查了1910-1991年美國版權辦公室版權續展注冊的情況，認為80%的版權作品在首次版權保護期結束之后已經沒有商業價值了。Rappaport[[13]]研究了在美國1922-1941年間獲得版權的電影在1998年的商業價值，他發現兩個趨勢：一是距離目前更近的電影更有可能進行商業運作。在1926-1928年的電影在1998年的商業存活率為11%法律論文，1929-1932年的存活率則為40%，1933-1941年的存活率則為65%；二是距離目前更近的電影具有更高的商業價值。在1926-1930年間創作電影的平均商業價值為175,000美元，1931-1934年間為250,000美元，1935-1941年間為400,000美元論文范文。

上述研究成果細致梳理了版權保護期限對版權人、傳播人與使用人的各方影響，闡述了版權保護期限對激勵作品創作和由于壟斷所造成利用不足的兩方面效應。可以說，學界目前對于版權保護期限重要性的探討已經非常深入和翔實，并將關注的焦點和核心放在究竟多長的保護對于確保作者和出版者的經濟利益是必要的。但令人遺憾的是迄今關于版權法最終能夠提高公眾福利的經驗性研究卻極度匱乏，究竟多少激勵足以推動創造性活動，何種激勵——金錢、控制還是時間？——真正起作用，對此缺乏事實性的必要研究加以分析并做出合理解釋。從這個角度而言，目前版權保護期限延長對社會福利的影響依舊屬于一個開放性命題，本文將在現有研究的基礎之上展開進一步實證分析。

二、版權保護期限與版權貿易關系的實證分析

1、相關數據

對于版權保護期限，直接采用各國或地區的版權立法期限為統計變量。對于版權貿易法律論文，由于直接采用一國或地區版權貿易的絕對值往往會忽略各國或各地區規模大小的差異，導致數據失真，因此，采用人均版權貿易額進行修正。研究樣本為2006年全球具有代表性的56個樣本國家和地區的版權保護期限和人均版權貿易額的數據資料。相關數據參見表1。

表1版權保護期限與人均版權貿易額數據統計表

 

國家

和地區

版權保護期限ST

人均創意及其相關物品進出口貿易額(美元)CT

國家

和地區

版權保護期限ST

人均創意及其相關物品進出口貿易額(美元)CT

國家

和地區

版權保護期限ST

人均創意及其相關物品進出口貿易額(美元)CT

國家

和地區

版權保護期限ST

人均創意及其相關物品進出口貿易額(美元)CT

匈牙利

70

1605.958

瑞士

70

4166.612

拉脫維亞

70

501.3533

新西蘭

50

722.645

荷蘭

70

2730.922

阿根廷

70

80.21176

肯尼亞

50

11.10053

阿爾巴尼亞

70

66.27032

智利

50

140.8095

克羅地亞

50

494.4137

丹麥

70

2868.151

韓國

50

1109.034

盧森堡

70

5597.743

葡萄牙

70

647.9537

巴西

70

64.98956

印度

60

39.11031

奧地利

70

2404.444

冰島

50

1385.601

加拿大

50

1302.102

馬來西亞

50

987.572

塞浦路斯

70

1306.344

羅馬尼亞

70

219.2006

西班牙

70

776.5571

泰國

50

281.735

澳大利亞

70

980.5365

以色列

70

4294.443

愛沙尼亞

70

1803.927

中國

50

173.2935

法國

70

1290.191

斯洛文尼亞

70

1071.108

捷克

70

1117.213

白俄羅斯

50

116.5495

德國

70

1532.578

斯洛伐克

70

859.9697

波蘭

50

342.9795

格魯吉亞

50

42.68358

意大利

70

1099.275

比利時

70

5964.5

愛爾蘭

70

2054.753

亞美尼亞

50

261.7565

挪威

70

1398.058

英國

70

2649.674

日本

50

696.4777

菲律賓

50

47.41103

瑞典

70

2557.999

希臘

70

557.1021

馬耳他

70

1424.512

印度尼西亞

50

34.50223

保加利亞

70

165.314

芬蘭

70

3451.044

新加坡

50

9334.759

約旦

30

266.7404

美國

70

990.5456

土耳其

70

83.28199

立陶宛

70

571.765

篇（8）

1.引言

目前多數的DRM系統的授權策略是基于傳統訪問控制模型（DAC、MAC和RBAC），關注的是封閉環境下信息系統中的資源使用前的機密性和完整性。傳統訪問控制在權限規則執行前，主體S已擁有使用權限R，不能動態授權;傳統訪問控制不考慮操作的物理環境、資源狀態等上下文信息，內容使用過程不夠靈活，因此，不能很好地適用于目前開放式環境下應用繁雜的內容訪問和使用控制需求。移動數字出版版權保護使用控制模型是在使用控制模型UCON基礎上建立的一種移動數字版權保護模型。移動數字出版版權保護使用控制模型將使用控制決策作為一個獨立的模塊，整體模型結構簡單，管理容易且具適用性強。移動數字出版版權保護使用控制模型全面考慮使用規則和上下文信息，充分利用授權（Authorization）、義務（Obligation）和條件（Condition）三大決策要素實現了資源的分發控制、用戶動態授權管理和內容的使用控制。在使用UCON模型時，引入了基于角色的訪問控制機制，實現了角色職責分離和用戶動態授權的細粒度管理。移動數字出版版權保護使用控制模型內容使用控制模塊相對更更復雜，兼具用戶/角色控制和內容使用控制。

2.移動數字出版版權保護原理

移動數字出版版權保護使用控制模型工作原理如下：

（1）系統管理員（SystemAdministrator，SA）對DRM系統中的User進行屬性（Attribution）劃分，按角色（Role）為單位對User的權限R進行授權（Authorization）管理;

（2）在移動數字出版版權保護使用控制模型中，用戶的屬性是由SA分配，標識了用戶的能力和特征。通過用戶屬性（ATT（User））判斷使用者目前所具備的Role。

（3）移動數字出版版權保護使用控制模型使用控制決策包含授權（authorization）、義務（obligation）、條件（condition）三種決策策略，這些策略與連續性（Continuity）和可變性（Mutability）共同實現使用控制的決策過程。

（4）CP/SP賦予每一個客體資源唯一的標識號OID，并將客體資源的R分配給系統定義的Rotes，User通過申請/擔任某一角色，來獲得相應的權限。

（5）User使用客體資源前，通過DRM Client提交客體資源的OID和User所在可信計算平臺的硬件唯一標識號HID，需先向許可證服務器LS申請許可證。LS根據User擔當的Role查詢其擁有的R，生成許可證，分發給User。

（6）許可證包含客體資源使用的權限規則，檢查上下文信息和使用規則執行使用控制決策。

OMA DRM 2.0是目前使用最為廣泛的數字版權保護標準，移動數字出版版權保護使用控制模型參考OMA標準，根據目前移動出版實際運作情況及發展趨勢構建基于UCON模型的移動出版版權保護模型。移動數字出版版權保護使用控制模型的概念模型如圖1所示。

圖1 移動數字出版版權保護使用控制概念模型

目前移動數字出版具有多業務多平臺應用現象，移動數字出版版權保護使用控制模型包括數據分發子模塊和數據控制實施子模塊兩部分，分別用SRM和CRM體系結構。SRM負責Server整體的數據服務管理、定制與分發，不允許用戶隨意、非法下載客體資源（即使可以下載，服務器端系統和決策等也不會受到影響），允許RM控制外的用戶訪問客體資源。CRM細粒度地管理和控制已分發下載的數字資源在Client的使用情況，如使用時間、使用方式以及使用次數等。采用基于SRM和CRM協同作用的使用控制結構，移動數字出版版權保護使用’控制模型支持在線和離線兩種方式的訪問控制服務，可實現授權數字內容在多用戶多設備構成的內容共享域內的正常交換和使用，防止非授權使用和非法擴散，滿足目前多樣化的商業模式的數字版權保護需求。

3.移動數字出版版權保護使用控制模型結構

根據移動數字出版版權保護使用控制概念模型，我們給出了移動數字出版版.權保護使用控制模型結構，如圖2所示。移動數字出版版權保護使用控制模型包括數據提供平臺和數據使用平臺，前者根據后者的請求和可信度，為后者提供DRM內容和許可證;后者基于TPM，根據用戶安全等級、使用環境的完整性度量值和使用規則完成用戶對DRM內容的訪問控制和使用控制。

圖2 移動數字出版版權保護使用控制模型結構

4.移動數字出版版權保護使用控制模型性能分析

移動數字出版版權保護使用控制模型充分利用了使用控制的過程連續性和屬性可變性，滿足了開放環境對動態授權的要求。移動數字出版版權保護使用控制模型基于服務器-客戶端的結構，提高了模型的可管理性和可應用性。采用基于服務器端和客戶端的引用監控器實時監控整個訪問過程，主客體屬性可隨主體訪問行為而動態改變。引用監控器機制可基于軟件編程實現，過程簡單且易實現。移動數字出版版權保護使用控制模型數據使用模塊基于可信計算平臺，實現了用戶、USIM和終端平臺的完整性度量和完整性認證，提高了數據使用的安全性。數據提供模塊把信任度作為使用控制的重要決策，實現了基于角色的授權機制，使資源分發授權更加靈活、安全和簡便。

5.總結

使用了“問題提出--分析問題--解決方案――方案驗證”問題解決模式。首先，分析了目前開放網絡環境下移動數字版權保護存在的授權和訪問控制問題。然后，論文研究了移動數字出版版權保護過程和可信計算平臺。在此基礎上，我們提出了移動數字出版版權保護使用控制解決方案，詳細地介紹了移動數字出版版權保護使用控制模型構建思想、體系架構、邏輯描述和方案正確性驗證。最后，論文從工作機制和性能上分析了移動數字出版版權保護使用控制模型。

參考文獻

[1]J.He，Y.Geng and K.Pahlavan，Modeling Indoor TOA Ranging Error for Body Mounted Sensors，2012 IEEE 23nd International Symposium on Personal Indoor and Mobile Radio Communications（PIMRC），Sydney，Australia Sep.2012（page 682-686）.

[2]Y.Geng，J.Chen，K.Pahlavan，Motion detection using RF signals for the first responder in emergency operations：A PHASER project[C].2013 IEEE 24nd International Symposium on Personal Indoor and Mobile Radio Communications（PIMRC），London，Britain Sep.2013.

[3]S.Li，Y.Geng，J.He，K.Pahlavan，Analysis of Three-dimensional Maximum Likelihood Algorithm for Capsule Endoscopy Localization，2012 5th International Conference on Biomedical Engineering and Informatics（BMEI），Chongqing，China Oct.2012（page721-725）.

[4]Y.Geng，J.He，H.Deng and K.Pahlavan，Modeling the Effect of Human Body on TOA Ranging for Indoor Human Tracking with Wrist Mounted Sensor，16th International Symposium on Wireless Personal Multimedia Communications（WPMC），Atlantic City，NJ，Jun.2013.

[5]Y.Geng，J.He，K.Pahlavan，Modeling the Effect of Human Body on TOA Based Indoor Human Tracking[J].International Journal of Wireless Information Networks 20（4），306-317.

作者簡介：

篇（9）

張雁凌，宿州學院副教授，博士。

安徽省高校人文社會科學重點研究基地――大學文化研究中心項目（2012YKF23）；安徽省體育社會科學重點項目（ASS2013125）。

隨著數字時代到來，網絡出版成為學術期刊的新陣地，越來越多的學術期刊自愿或者順應潮流地加入到內容數字化、資源網絡共享的潮流中。在我國，由于目前的數字標準不統一、國民習慣免費閱讀以及受學術期刊自身數字化建設力量不夠等條件制約，學術期刊在網絡出版方面的發展較為緩慢，僅有中國知網、萬方數據、重慶維普在內的為數不多的幾家學術期刊數據庫發展較為成熟。由于學術期刊只將獨有的內容資源交由數據庫公司經營，而不能介入具體的工作，這就帶來了期刊絡版權保護的問題。在這方面，歐美國家的保護模式，值得我國的學術期刊網絡版權保護學習借鑒。

歐美學術期刊，網絡出版方式可分為以開放存取為基礎的網絡版權保護模式和以非開放存取為基礎的網絡版權保護模式。

一、以開放存取為基礎的網絡版權機制

開放存取（Open Acces，簡稱OA）是國際科技界、學術界、出版界、信息傳播界為推動科研成果利用網絡自由傳播而發起的運動。開放存取是不同于傳統學術傳播的一種全新機制，其核心特征是在尊重作者權益的前提下，利用互聯網為用戶免費提供學術信息和研究成果的全文服務。[1]開放存取的主要矛盾在于免費獲取及版權人的授權使用，即只有在滿足版權人提出的各種授權協議的基礎上，開放存取才能實現。目前，開放存取在歐美學術期刊界發展勢頭強勁，已經成型的網絡版權保護模式有以下3種。

1. 版權歸作者所有機制。這種模式在期刊數字化早期被普遍使用。除以單純的教育目的，外使用他人論文者，均需要征得作者本人的同意。版權完全歸作者的具體保護政策如下：首先，承認作者擁有完全的版權。其次，版權聲明，除教學使用免費外，其余均需經過作者同意。再次，期刊刊登需要獲得第一出版人的授權許可。最后，作者通過其他渠道再次刊登該文章時，應該標明開放存取期刊為來源刊。

國外早期的學術期刊的開放存取通常由期刊社等出版單位自行操作，未涉及出版商及其他出版機構。

2. 版權部分轉讓機制。這種模式將版權權利一分為二，即將論文的商用價值和版權價值分開，商用價值轉嫁給出版商，版權依舊歸屬作者所有。從具體操作看，出版商與作者簽訂版權許可協議后，可以獲得論文的首發權，同時其帶來的各種商業價值歸出版商所有。但如果開放存取出版商想要進行論文再包裝從事其他商用時，需要付給作者一定比例的版稅。需要說明的是，在該版權模式運作下，只要作者無商業用途，可以隨意刊發、處理自己的論文作品，而無需征得開放存取出版商的同意許可。

3. 版權部分保留機制。目前，大多數開放存取期刊都采用版權部分保留的模式與作者簽訂許可協議。協議的參考依據及資料有多種，如GUN Free Documentation License（GNU免費文獻許可協議）、Common Document License（共享協議）、Open Content and Open Publication on License（內容與出版社開放許可協議）等。[2]其中，Common Document License（共享協議）使用率較高，目前已被70多個國家和地區使用，該協議由創作共享組織于21世紀初制訂并。

創作共享組織（Creative Commons）由美國斯坦福大學法學院教授Lawrence Lessig倡議，2001年建立。[3]該組織致力于為創造性作品提供機動靈活的著作權許可協議。針對數字作品，其根本原則是“保留部分權利”，即保留作者的部分精神權利，如作品完整權、署名權（Attribution，BY）等，而將創造共享、非商業用途（Noncommercial，NC）、禁止演繹（No Derivative，ND）及保持一致（Share Alike，SA）等4項核心權利與包括轉載、復制權在內的其他11種權利進行交叉組合后，授予使用者（開放存取出版商、學術期刊等）。

在實際使用過程中，由于有互斥（“ND”及“SA”）以及必須含有BY等條件存在，以上條件交叉最終實現了16種部分保留版權模式。

在國外，隨著開放存取期刊的不斷增加，越來越多的作者發現保留全部權利并不明智，保留部分或者不保留權利的版權模式反而更利于作品的無差異交流和推廣。與此同時，越來越多的開放存取機構也遵循保留部分版權的準則設定了授權許可方案。美國科學公共圖書館（the Public Library of Science，PLoS）和BioMed Central 出版社（BMC）均使用了創作共享協議的相關細則。[4]

二、以非開放存取為基礎的網絡版權機制

目前，世界知名的學術期刊出版集團，如斯普林格集團、愛思唯爾集團等，仍堅持非開放存取的方式，依靠學術期刊訂閱和閱讀獲益。而通過論文訂閱、購買獲取收益也依舊是很多出版商賴以為生的經濟來源。因此，這些出版商、出版集團在收錄論文時，多數時候會同時要求作者將版權（包括電子版權）一并授予。

在國外，論文作品在網絡平臺的共享使用極為便利，由此也延伸出一系列關于論文使用版權的相關規定和要求。如，美國物理聯合會（American of Physics，AIP）明確規定，在數據庫平臺使用過程中，只有訂閱用戶以及被授權的個人或單位，以學習、科研等為目的方可下載、打印并保存該數據庫中的論文資料。已下載資料內容的版權所有人允許他人（訂閱用戶及授權訪問者）引用、轉載部分簡短內容，但須標明引用出處及原作者信息。而“peer to peer”（口碑相傳）或者個體間的非持續性、規模性、系統性的學術交流行為，則可以對期刊內容進行復制。[5]

1. 構建統一平臺，版權保護與資源共享并行。

美國版權結算中心（Copyright Clearance Center，CCC）是目前世界最大的文字復制權許可組織，[6]是歐美國家除開放存取外，期刊絡共享主要來源平臺，已有超過2 000萬人使用該中心的年度許可協議和付費使用服務進行信息共享。因此，CCC使用的版權許可方案，已經成為整個歐美地區解決期刊絡共享版權問題的重要參考版本。作為作者和權利人的橋梁角色，其提供的版權許可方案主要集中在以下幾個方面。

（1）年度許可。年度許可的前提條件是打包授權，指將CCC系統中所有已獲得的著作權人授權的著作集體打包以年為單位，授予使用方，用于內部復制和交流。該方案的執行需要通過兩項協議合同完成，即結算中心與著作權人的協議合同，以及授權后的結算中心作為著作權人與使用者完成協議合同。

（2）以次為單位付費。以次為單位進行付費是指使用人需按照作品授權情況，依據使用次數進行付費，授權金額需要版權人預先設定。一旦金額設定，使用人所享有的包括使用分數、收件次數以及享有頁碼等均會自動給予限定。此外，CCC系統還可以對某些著作權歸屬他人的作品進行提醒，告知使用人目前的版權所有情況并給予相關信息。

（3）影印文件許可。此許可協議是一項商業授權協議。使用人在獲得授權后，可獲得100萬張影印文件的權限，可以隨意復制、下載CCC系統中的所有影印文件。這一授權多適用于院校或科研機構等需求大且集中的單位。

（4）教育及出版信息咨詢及推廣服務。CCC除為出版商及出版集團提供授權服務外，還可利用自身資源，協助進行與教育及出版效益相關指標的分析。幫助使用人了解網絡版權重要性，促使使用人了解授權的相關細則，并幫助其了解如何獲取版權人的授權。

目前，包括斯普林格、Nature、SAGE等在內的200余家出版商均在使用年度許可制度。該制度的大幅推廣使用，使眾多科研機構及院校獲得使用授權，避免了單一授權浪費的大量時間和精力。以愛思唯爾數據庫（Elsevier）為例，作為全球最大的科技出版商，該集團于21世紀初便開始與CCC進行內容版權許可。使用人在使用愛思唯爾數據庫的時候，只要點擊“獲取許可”并輸入想獲得的權利，數據庫自動檢索后，便可羅列出符合條件的信息內容供使用人參考。

2. 國家層面進行版權保護，護航學術期刊發展。

國家許可制度被廣泛應用于加拿大、丹麥、芬蘭、瑞典等國家，[7]該許可制度通過政府授權，由出版商與第三方非盈利性信息服務機構共同簽訂國家許可證，明確第三方非盈利性信息服務機構負責向公眾免費提供數據資源的上傳、檢索、瀏覽、下載等渠道。這樣一來，避免了使用人和授權人潛在的法律風險。另一方面，在此制度下，國家采取轉移支付的辦法，彌補對作者、出版商造成的部分利益損害。因此，出版商也同意通過修改授權協議以避免可能出現的法律責任。事實上，國家許可制度建立的根本意義上在于舉國家之力，整合國內信息渠道，引進更多學術資源，繁榮國家學術市場。

三、對于我國學術期刊網絡版權的啟示

我國的學術期刊網絡化和數字化進程雖然較國外稍晚，但發展勢頭迅猛。以中國知網為例，該數據庫以學術、技術、政策指導、高等科普及教育類等期刊為主，內容覆蓋包括自然科學、工程技術、農業、哲學、醫學、人文社會科學等各個學科領域。截至2013年3月，收錄國內期刊8000余種，囊括了近90%的國內學術期刊。[8]然而，截至目前，并沒有關于學術期刊的收費標準及盈利分配方面的細化規定和政策約束。由于盈利方式不明細，數字標準不統一，學術期刊的權益始終無法得到有效保護，獨有的內容資源被技術提供商和運營商用于獲利，學術期刊自身卻無法得到應有的版權收益。

此外，作者作為作品的創作人和最初版權所有人，為了能夠體現其作品價值，作為公開發表物發表問世，很多的時候無條件將除署名權、作品完整權外的其他商用權利授予期刊社、數據庫；而作者又常常在作品問世之后將其包裝，如演講等再出售獲益，這種行為和之前與期刊社承諾過的版權權利相悖。如此境況，便產生了作者――期刊社――數據庫三者之間的版權歸屬問題。

因此，建立健全網絡版權制度的首要問題在于明確權利歸屬及配置，細化規定出作者、期刊社及數據庫各自享有的版權權利及許可協議可以授予以及不可轉讓的權利部分，以此來界定、規范我國學術期刊的網絡版權行為。目前，網絡版權制度的建立，是我國學術期刊數字化、網絡化發展的關鍵一步。

1. 行政法規先行，付費閱讀習慣養成是關鍵。學術期刊的網絡版權問題的解決需要多方協調和配合。行政力量的介入能夠幫助學術期刊網絡版權侵犯問題快速解決。在網絡版權制度的具體制訂過程中，要堅持幾個原則：

首先，要將所涉及的各個環節包含在內，在先構建起整個網絡版權的大框架和關系網的前提下，明確彼此關系后，再進行各環節的職能界定。其次，由于技術運營商的強勢和學術期刊的弱勢形成鮮明對比，網絡版權制度在制訂時，要充分考慮、權衡各方利益，要以一定的價值原則和公平原則為指導。只有把握住激勵創新、推進社會整體利益提升的基本原則，才能確保整個產業的正確發展方向。[9]在這兩個原則基礎上建立起的學術期刊網絡版權制度，才能真正幫助學術期刊實現網絡化、數字化。再次，要通過行政手段，幫助讀者養成付費的閱讀習慣。目前的讀者除了在中國知網等幾個數據庫中不得已進行支付閱讀外，在其他免費網絡中，依舊可以搜尋到免費的期刊內容肆意下載、使用，這種做法極不利于學術期刊的長遠發展。所以在對網絡進行規范的同時要引導讀者進行付費閱讀。

2. 版權歸屬明確，建立科學、公開的分成機制。建立科學、公開的分成機制，直接關系到版權能否順利讓渡和整個學術期刊行業能否健康發展。目前，學術期刊的分成機制，并沒有相關制度可以遵循，主要通過版權人和使用版權人協商決定。而縱觀整個數字出版行業，分成不均現象比比皆是。

3.建立國家許可制度。就我國國情看，國家許可制度更適用于我國學術期刊的數字化發展。國家可以通過圖書館聯盟的辦法，將現有學術期刊數字資源整合，形成強大的學術資源，運用政策杠桿，平衡各方利益，轉嫁并解決收益問題和版權問題，推動學術期刊的長遠發展。

結 語

由于學術期刊在數字出版產業中占有比例十分微小，所以其包括網絡版權在內的各項數字版權并未得到充分重視，但作為科研成果的展示平臺，學術期刊具有舉足輕重的學術地位和文化引領作用，因此，業內人士應給予充分的重視，幫助學術期刊盡早構建起適合其發展的網絡版權保護機制。

參考文獻：

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[分類號]D923.41

開放存取運動已在世界范圍內蓬勃興起，而現行的知識產權法律制度則是傳統知識產權法律制度在數字環境下的自然延伸，其滯后于開放存取運動的發展，因而成為影響開放存取運動的主要障礙之一。加強對開放存取資源知識產權保護的研究，在作者、出版者、用戶間建立新的利益平衡機制是開放存取運動快速、健康發展的保證。

1　開放存取資源的版權特點

開放存取是新的學術出版與學術交流模式，其信息資源呈現一些新的版權特點。

1.1　受現行版權法保護

版權所有權由一系列權利組成，作者可以自由處分自己的權利，但不得背離現行版權法規定的“限制和例外”條款，限制用戶合理使用其作品。如《布達佩斯開放存取倡議》(BOAI)并不鼓勵違背版權人的意愿或是違反版權法的規定對受版權保護的作品進行開放存取，也不倡導突破現有的版權法，而只是在現有的版權法體系內，根據版權人的意愿最大程度地實施開放存取。

1.2　版權保護復雜

開放存取是網絡環境下的產物，網絡條件給傳統的知識產權制度帶來了新的挑戰，使得版權保護更為復雜，這主要表現在以下幾個方面：

第一，受保護的主體范圍不斷擴大，可以主張權利的人和機構增加。傳統的版權保護主要是調整作者、出版者和用戶間的利益關系，開放存取環境下版權保護的主體增加了網絡內容提供商、網絡服務提供商、圖書館或學術機構等開放存取資源的建設者，版權保護要求實現多方利益的平衡。

第二，受保護的客體范圍不斷擴大，作品種類多樣。傳統版權保護的主要對象是印刷型文獻，而適用于開放存取的文獻是經過數字化處理的電子文檔，主要有論文、著作、原始資料、多媒體資料、課程資料等。

第三，開放存取資源的超地域性。地域性是指一個國家或地區所確認和保護的知識產權，只能在本國或本地區范圍內有效，對其他國家或地區不發生法律效力。而對開放存取資源而言，全世界任何地方的用戶只要通過網絡就可以免費存取、自由使用，一旦有侵權行為的發生，版權保護起來就十分困難。

1.3　許可協議是版權實現的主要方式

開放存取資源版權保護主要是通過許可協議來調整各方利益關系。作者和版權持有人通過許可協議讓渡部分版權給用戶，使得所有用戶具有免費、不被更改、全球和永久使用其作品的權利。作者保留保護作品完整權、署名權等部分權利，用戶使用開放存取資源時必須注明作者的姓名、作品名稱和作品出處等版權信息。

2　開放存取資源建設的知識產權保護

BOAI認為，開放存取的實現途徑有兩種：自存檔(Self－Archiving)和開放存取期刊(Open-access Journals)，這也是開放存取資源建設的主要方式。在開放存取資源建設過程中應注重知識產權的保護。

2.1　作者自存檔的知識產權保護

2.1.1 自存檔作品的保證　作者自存檔的作品不得侵犯他人的版權、商標權、言論自由權、普通法上的權利或其他任何權利，不能含有對第三方進行誹謗、侵犯隱私或其他歪曲事實的內容。如果是合作者，一方行使權利時須與其他合作者達成一致意見。如英國牛津大學機構庫Dspace@Cambridge項目規定，當作者向該機構庫提交論文時表示作者承認同意這么做，而且，作者有責任確保在向機構庫提交資料時不侵犯版權。中國預印本服務系統會刪除非法、有害、、脅迫、騷擾、中傷他人的，誹謗、侵害他人隱私或詆毀他人名譽或商譽的，種族歧視或其他不適當信息，以及與學術討論無關的內容，對文章不進行學術審核。

2.1.2 自存檔作品的版權保護 作者將擁有版權的預印本(preprint)張貼在開放存取倉儲中，或存儲在個人主頁、博客中，不存在任何的版權問題。如果是張貼后印本(postprint)，由于出版者為作品提供了增值服務，根據協議應該取得出版者的許可，否則就有侵權的風險。

這里主要有兩個服務項目幫助作者保護自存檔作品版權：

ROMEO　SHERPA／RoMEO數據庫是一個可提供檢索服務的關于出版者版權政策的指引數據庫，分別以綠色、藍色、黃色和白色來標注它們對開放存取自存檔的政策態度：綠色代表允許作者存檔預印本和后印本；藍色代表允許存檔后印本；黃色指可以存檔預印本；白色代表沒有正式提出支持自存檔。根據對414個出版者的統計，有68％的出版者允許某種形式的自存檔。利用ROMEO，可以檢索作者和出版者的權利分配。

JULIET　許多作者的研究項目都是得到資金資助的，不同的資助者對作者自存檔的要求也不一樣。為幫助作者了解研究資助者關于開放存取數據存檔和開放存取出版的政策，確保研究成果保護與存取的復合環境，SHERPA推出了JULIET服務，作為對RoMEO服務的補充。JULIET便于研究者和其他人清楚了解每一個資助者的要求，簡要描述每個資助者的政策，并對照開放存取理念對資助者的政策進行比較和評價。許多研究資助者已規定研究成果必須存放在開放存取倉儲中，一些資助者強烈要求存檔，或另外提供資金幫助研究成果發表在開放存取期刊或一些出版者建立的混合期刊中。

2.2　機構庫與學科庫建設的知識產權保護

學術機構、大學、圖書館等是機構庫與學科庫建設的積極參與者，在建設開放存取倉儲時，應該取得版權持有人的許可，在網頁顯著位置提供版權聲明或免責聲明。如著名的學科庫“圖書情報科學與技術數字圖書館”(DLIST)在其版權政策中聲明：DLIST不對版權問題負責，責任應由作者或作品的版權持有人承擔。圖書館在提供網絡信息服務時，應盡到注意的義務，發現涉嫌侵權的內容應及時移除或斷開鏈接，避免因侵權而承擔連帶責任。

2.3　開放存取期刊的知識產權保護

2.3.1 賦予作者不同的權利 開放存取期刊是開放存取資源建設的一個重要內容，其版權問題主要是作者與出版者間利益的協調和平衡問題，要么作者保留版權，要么作者將版權轉移給出版者。任何一種情況，版權持有人將同意出版的作品開放存取。JISC-SURF“合伙人版權”計劃的報告提到了被確認的四種不同的開放存取期刊版權政策，分別是：署名許可、獨占許可、再使用和改變論文形式的權利限制開放存取許可、作者保留所有或大部分權利等。這是四種不同的版權實踐模式，四種不同的權利安排。Horrn E等則歸納了A、B、C、D四種新的版權模式，并對每種模式下作者、出版者和其他人的權利進行了探討。

2.3.2　推行許可協議制度　許可是開放存取發展的障礙之一，是作者、出版者、用戶三者問利益平衡的實現方式。由于許可的形式多樣、許可的細節材料較難發現和理解、對同一作品在不同的時間、地點、機構和環境面臨不同的許可障礙等原因，許可實施起來比較困難，但它是開放存取期刊版權保護切實可行的制度。目前，國際上通用的是知識共享許可協議(Creative Commons License)。

CC協議提供作者四種許可方式：署名(Attribution)、非商業用途(Noncommercial)、禁止演繹(No Derivative Works)、相同方式共享(Share Alike)。如美國公共科學圖書館(PloS)和英國生物醫學中心(BMC)就使用了知識共享的“署名”許可協議；歐洲地球科學協會(EGU)的期刊采用的是“相同方式共享”許可協議，限制對開放存取出版物的再使用。作者可根據自己的授權意愿，進行自由組合，構成六種CC許可協議：署名-非商業使用-禁止演繹(by-nc-nd)、署名-非商業性使用-相同方式共享(by-nc-aa)、署名-非商業性使用(by-nc)、署名-禁止演繹(by-nd)、署名-相同方式共享(by-aa)、署名(by)。我國目前采用的是知識共享中國大陸版許可協議。

3 開放存取資源利用的知識產權保護

3.1 圖書館利用開放存取資源的知識產權保護

3.1.1 善于利用法律和政策為自己免責 圖書館既是開放存取資源的建設者，又是開放存取資源的使用者和服務提供者，作為后者，圖書館應該自覺遵守有關版權的國際公約和當地的版權法律、法規，尊重版權人的權利，合法地使用開放存取資源，避免侵權行為的發生。同時要善于利用政府組織、學術機構、國際組織等有關支持開放存取的政策為自己免責。

2005年1月，世界知識產權組織(WIPO)了《世界知識產權組織國際發展議程中有關圖書館的原則》，規定“政府擁有著作權的所有作品都必須在公共范圍內傳播”，“由政府基金資助研究和出版的所有作品必須在一個合理的時間范圍內提供免費公共獲取”。

2003年12月5日IFLA管理委員會在荷蘭海牙通過《IFLA關于學術文獻與研究文獻開放存取的聲明》，要求全球各地的圖書館與信息服務網提供過去、現在及未來的學術文獻，確保這些文獻的保存，協助用戶發現及使用它們，并提供教育課程以幫助用戶進行終身學習。

2007年12月26日，布什總統簽署了《2007綜合撥款法案(H，R，2764)》，其中規定美國國家健康研究院(NIH)強制要求其資助的研究人員研究成果之后的12個月之內，將其經過同行評議的原稿電子版存放在美國醫學圖書館的開放存取倉儲PubMed Central中，通過網絡提供開放存取，便于公眾獲取利用。

《關于申請2008年度博士點基金自然科學類課題的通知》(教技發中心函[2008]16號)第十一條規定：為使博士點基金資助課題的研究成果能盡快發表和交流，獲資助課題負責人結題前，應在“中國科技論文在線”上2－3篇(在“中國科技論文在線”上發表后，允許同時在其他刊物上發表)，并認定與其他刊物發表等同。

《中國圖書館學會關于網絡環境下著作權問題的聲明》中第五條提出“圖書館不為第三方承擔侵權責任”。第三方侵權責任是指圖書館采集的知識信息制品本身存在侵權的，以及圖書館的用戶在利用圖書館資源過程中發生侵權的。

3.1.2　提醒終端用戶 由于開放存取運動的跨國界性，利用開放存取資源的用戶并非都是本地的，為了存取開放存取資源去研讀當地的版權保護的法律、法規是不現實的，也沒有必要。因此，為了保護開放存取資源，圖書館可在其主頁上相關的版權政策，讓用戶一目了然，知道作品保護的方式、保護的程度，從而避免侵權行為的發生。

3.1.3 幫助作者管理自己的版權 圖書館要積極宣傳開放存取理念，爭取作者的支持，幫助作者獲得更多的版權。

當作者出版著作或時，出版者往往要求作者簽訂出版協議轉移作品的所有版權，這使得作者失去了對作品版權的控制。當作者使用、再使用或授權其他人使用作品時，就會受到來自出版者的限制。為幫助作者管理好自己的版權，研究機構、圖書館等通過律師等幫助作者與出版者簽訂版權補遺協議。如由12個世界級的美國研究型大學組成的聯盟――機構合作委員會(CIC)的教務長于2006年一致簽署的出版協議聲明及補遺，就是幫助成員大學的作者保留在多種條件下共享作品的權利，包括張貼作品到機構庫或學科庫中。

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1.1 多元化開發

國內學位論文數據庫有兩大類型，一是商業數據庫，如CNKI學位論文數據庫和萬方學位論文數據庫;二是非營利性數據庫，包括各學位論文授予單位自建的學位論文庫和國家法定收藏單位以及民間共建共享組織建設的學位論文數據庫。前者基本只面向單位內部開放，后者則面向參建單位開放，例如CALIS學位論文庫。總的來看，這些數據庫缺乏統一規劃，呈現多元化局面，各數據庫收全率不高且收錄范圍有交叉重復，不利于學位論文交流使用。

1.2 商業開發授權不規范

營利性學位論文數據庫沒有很好的解決版權授權問題，曾遭遇大規模博、碩士生提起的侵權訴訟。此后，開發商采取了應對措施，如通過學位授予單位的轉授權獲得論文使用權，但仍存在不少問題。有學者在2008年對百所高校的授權書進行比較研究，指出授權書中學位論文版權歸屬不明晰、授權主體不適格、缺少權利行使的授權約定、授權范圍不明晰等問題。可時至今日，這些問題仍然沒有得到有效解決。

1.3 非商業開發發展受限

非營利性學位論文庫因為開發實力有限，在數據庫系統構架、數據采集以及版權管理等方面很難取得長足進展。而且，開發主體各自為政，數據格式沒有統一的標準規范，不能很好的實現數據共享，很難在統一平臺上便利的獲取全文，極大地限制了學位論文使用的便利性和數據庫的可持續發展。

2 學位論文開放存取出版的合理性

2.1 科研成果的公共性效用

學位論文作為高等教育制度下產生的科研成果，具備一定的公共效用。學位論文的廣泛傳播，對于實現促進知識進步和傳播的使命來說，有著重要的作用。開放存取出版模式為學位論文的傳播利用提供了嶄新的渠道，不僅可以在更大范圍內傳播學位論文，擴大作者學術影響力，提高學術成果可見度，還可提高學位授予單位的聲譽和影響力。

2.2 科研成果傳播利用的經濟效益

學位論文作為一種特殊的學術作品，其“作者”和“用戶”兩大群體及其所屬機構有高度的重合性。有學生會同時擔當“作者”和“用戶”的雙重身份。學位授予單位也同時擔當了學位論文的“提供者”和“使用者”雙重身份。按照傳統出版模式，作者和學位授予單位則需要向同一個數據庫出版商支付“出版”與“使用”的雙重費用。而且因為學位論文在提交前需要在學位授予單位內部通過論文答辯環節，由學科專家組對之進行內容和形式上的雙重考核和把關，數據庫出版商甚至可因此省略了審稿、編輯等流程和成本支出。因此，學位論文采用傳統的出版方式對于個人用戶和廣大學位授予單位來說，都是極不經濟的，開放存取的出版方式是一種更為合適的選擇。

3 學位論文開放存取出版客觀因素研究

在中國能否實現學位論文的開放存取出版，需要從主觀和客觀兩方面考量。主觀方面主要調查學位論文相關利益主體對學位論文開放存取的認知度和認同度，確立用戶需求。客觀環境方面則需要從以下幾方面進行考量。

3.1 政策環境因素

3.1.1 國家層面的政策

國家層面的開放存取政策是指由相關政府部門對國家范圍內的開放存取活動所提出的戰略、原則、相關法律、實施細則等系列規范文件，以促進由公共資助產生的科研成果實現最大化的獲取、利用。美英等國家認為推進開放存取是政府的責任，認為“用納稅人的錢資助科研，就必須保證科研成果本身廣泛可利用、可獲取，使之迅速轉換為社會生產力”。

中國目前尚未出臺明確的國家開放存取政策，但簽署過多個相關的國際開放存取宣言，如200年9月，中國簽署了《開放存取薩爾瓦多宣言》，這體現了中國對開放存取的基本態度，并明確提出政府應將開放存取列人議事日程。

3.1.2 機構層面的政策

在國家開放存取政策尚未明確階段，機構層面的開放存取政策往往先行一步，并為形成國家性政策提供重要實踐基礎。例如200年，美國國立健康研究所(NIH)頒布開放存取政策，請求接受NIH全部或部分資助的研究人員，在12個月內將其研究成果的最終電子版提交到PMC，使公眾可以免費獲取。兩年后這一政策調整為強制性，并具備了正式法律效力。

中國目前最有影響力的機構開放存取政策是中國科學院、國家自然科學基金委員會的開放存取政策聲明:2014年5月1}日起，中科院所各類公共資助科研項目所產生的論文、國家自然科學基金會全部或部分資助科研項目產生的論文，作者應在時把同行評議后錄用的最終審定稿存儲到所屬機構或國家自然科學基金委員會的知識庫，并于發表后12個月內實施開放獲取。這些開拓性的活動也為國家政策的制定提供了實踐參考。

3.1.3 關于學位論文的政策

從國家層面來說，目前已經實現的有澳大利亞數字學位論文項目、英國電子論文在線服務等項目。從機構層面來說，根據開放存取知識庫強制性存儲政策登記平臺(ROARMAP)的數據，截至2013年12月，全球有107家機構實施了關于學位論文的強制性開放存取政策。

中國目前只有香港大學和香港理工大學在該平臺登記了關于學位論文的開放存取政策并實施。而實踐中，國內部分學位授予單位開發的機構知識庫中也有涉及學位論文的開放存取。例如清華大學和北京大學的機構知識庫的內容政策中關于收錄作品類型中都包括了學位論文，這些機構知識庫還詳細規定了相關的提交政策、使用政策、退出政策等內容。

3.2 經濟利益因素

開放存取出版模式實行的是作者付費、用戶免費的策略，這是阻礙開放存取出版可持續發展的一個現實障礙。而學位論文的產出機制不同于一般學術論文，其開放存取出版的經濟利益影響因素也需區別分析。

3.2.1 開放存取資助出版模式

為了更好的實現開放存取出版，許多國家、研究機構已經開始嘗試各種資助方式。第一是專項經費支持，即設立開放存取專項基金以資助機構成員以開放存取的形式，例如美國哈佛大學、麻省理工學院等都設立了開放存取出版基金。第二類是訂購費用轉換為開放存取出版費用，例如某機構若訂購了英國皇家化學會(RSC)的指定期刊，則該機構作者在這些刊物上發表開放存取論文的費用可以從訂購費中抵扣。Wiley ,  Springer等出版社近年來也同意了針對復合出版期刊中以開放存取方式出版的論文按比例減扣期刊訂購費的辦法。

3.2.2 國內資助現狀

從出版社角度看，基于國內作者對于開放存取的認知度和認可度，國內實施開放存取的期刊出版社的經費來源目前主要是來自行政事業費用的支持，面向作者收取的費用并不高。從科研機構來看，有單位對自己機構人員選擇開放存取出版實施了經費支持。例如中國科學院、中國醫學科學院和上海交通大學等都設置了經費支持，資助本機構科研人員在BMC等開放存取出版期刊上。

3.2.3 學位論文開放存取出版資助模式

關于學位論文的開放存取資助，目前還沒有過具體的實踐經驗，但可以充分借鑒期刊論文的開放存取資助模式，由國家學位管理相關機構或者學位授予單位設立專項資金資助學位論文的開放存取。在沒有專項資金的情況下，單位機構也可參考訂購費用轉化為開放存取出版費用的模式，與數據庫出版商談判，向之提供自己單位學位論文，實現開放存取，同時抵扣自己單位的數據庫訂購費用。

3.3 版權保護因素

3.3.1 版權歸屬情況復雜

學位論文的版權問題歷來是學界爭論的焦點之一，其主要原因是學位論文的產生過程不同于一般的學術論文，所以其版權歸屬比較復雜。按照中國版權法規定，一般作品的版權歸作者所有。但學位論文是畢業生在導師的指導下，并利用學位授予單位的相關資源完成的，所以學位論文牽涉到的利益主體包括畢業生、導師、學位授予單位三方。如果論文選題出自導師或學校的相關課題，論文的版權可能牽涉到該課題資助機構，并受其相關規定的約束。如果是在職攻讀研究生，并且其論文選題來自于工作單位，論文的版權或受制于畢業生與工作單位之間的約定。這些復雜因素，在實踐中給學位論文的開放存取出版實踐帶來了難度。

3.3.2 出版意愿不一致

學位論文的創作初衷是為了獲取學位，所以作者對于學位論文的出版意愿通常不一致，有些甚至不愿意出版。另外，同一學位授予單位的學位論文選題常有繼承性，對于后期持續研發具有重要意義。一些階段性成果還可能會申請專利，或者導師和畢業生期待在更高水平的期刊上發表。這些情況下，學位論文的出版意愿也不是那么強烈，甚至遭到排斥。這也對學位論文開放存取實現的政策制定提出了挑戰，必須充分考慮各種情況下，版權人的出版意愿，對開放時限做出區別對待。

3.3.3 版權保護不力

版權保護歷來是中國的短板，而在學位論文的版權保護上還增加了其它因素。例如比較通行的做法是在畢業生離校時簽署“學位論文版權使用授權書”。該授權書一般由學位授予單位提供，作為學位論文模板的一部分，畢業生在離校時必須簽署。此時，即將離校的畢業生無暇兼顧自己的版權利益，也無力與以學校為代表的行政單位爭取自己的版權利益。這些隱蔽的侵權行為應當在學位論文的開放存取中避免，在考慮是否采取強制開放存取政策時，應充分考慮版權人的意愿。

3.4 實施機構

縱觀國外開放存取運動的發展，其實施主體主要有兩個層面，一是政策制定主體，二是具體事務管理主體。

3.4.1 政策制定主體

目前中國尚未有國家層面的開放存取政策出臺，僅有部分機構的開放存取政策，其中涉及學位論文。若想在全國范圍內有效實現學位論文的開放存取，必須由政府機構主持制定中國的學位論文開放存取出版政策，并充當學位論文開放存取運動的有力推動者。這個過程應該是逐漸深人的，政府機構需要從最初的宣傳、資助逐步引導學位論文的開放存取深人人心，在條件成熟后，制定國家層面的學位論文開放存取出版政策，并推動執行。

3.4.2 具體事務管理主體