司法賠償制度大全11篇

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篇（1）

與一般過(guò)失損害不同，在一些特定領(lǐng)域如消費(fèi)領(lǐng)域、公平交易領(lǐng)域、合同領(lǐng)域，當(dāng)出現(xiàn)惡意的欺騙等行為來(lái)獲取非法利潤(rùn)時(shí)，應(yīng)該在更大程度上彌補(bǔ)受害人損失或應(yīng)該對(duì)施害人予以懲戒，這是一種自然而然的想法。然而面對(duì)同一個(gè)問(wèn)題，不同國(guó)家間處理方式卻有很大差異。

懲罰性賠償制度的適用條件

懲罰性賠償制度起源于18世紀(jì)的英國(guó)。當(dāng)初的懲罰性賠償制度是為了彌補(bǔ)民事責(zé)任制度中欠缺的對(duì)精神損害的賠償，也可以說(shuō)最早的懲罰性賠償實(shí)際上就是精神賠償。不過(guò)由于懲罰性賠償適用條件上的靈活，即使在各國(guó)已建立起精神損害賠償制度的情況下，懲罰性賠償制度仍具有旺盛的生命力。懲罰性賠償制度被稱為示范性賠償或報(bào)復(fù)性賠償制度，是指在受害人實(shí)際損害之外，即物質(zhì)損害和非物質(zhì)損害之外由侵權(quán)人支付給受害人的賠償。

大陸法系國(guó)家基本秉承民事責(zé)任的補(bǔ)償性賠償原則，認(rèn)為民事責(zé)任不具有懲罰功能。我國(guó)1987年頒布實(shí)施的《民法通則》第一百一十七條確定了我國(guó)侵權(quán)責(zé)任補(bǔ)償性賠償?shù)脑瓌t。不過(guò)兩大法系的這種區(qū)別只是一種大致上的區(qū)別，普通法系對(duì)于懲罰性賠償?shù)氖褂糜兄鴩?yán)格的限制，而大陸法系國(guó)家也并不完全排斥懲罰性賠償制度的使用，也會(huì)在一些案件中通過(guò)增加預(yù)防性懲罰來(lái)實(shí)現(xiàn)侵權(quán)行為法的補(bǔ)償功能。懲罰性賠償制度與補(bǔ)償性賠償制度的最根本區(qū)別是后者是為了彌補(bǔ)受害人因?yàn)榍謾?quán)遭受的損失，補(bǔ)償金額以受害人實(shí)際損失為限，而前者則是一種懲戒性的制度，是在對(duì)受害人的實(shí)際損失已經(jīng)補(bǔ)償?shù)那闆r下，對(duì)侵權(quán)人課以進(jìn)一步罰款的賠償要求。

在普通法系國(guó)家懲罰性賠償制度的適用有嚴(yán)格的限制。英國(guó)的懲罰性賠償只存在于三種案件中：首先適用于政府工作人員壓制的、專橫的和違憲的行為導(dǎo)致的案件；其次適用于被告實(shí)施加害行為之前計(jì)算過(guò)可以因此盈利的；再次適用于法律明確規(guī)定的懲罰性賠償。美國(guó)《懲罰性賠償示范法案》則規(guī)定“給予請(qǐng)求者的僅僅用于懲罰和威懾的金錢”。而德國(guó)和法國(guó)的懲罰性賠償只適用于“廉恥原因所生的訴權(quán)”，而且是在侵權(quán)行為法之外才適用。

一般來(lái)說(shuō)適用懲罰性賠償要滿足下列條件：第一，對(duì)可能被判承擔(dān)懲罰性賠償?shù)闹黧w包括法人、自然人。第二，主觀上的惡意包括欺詐、放任或重大過(guò)失。第三，客觀上其行為可能發(fā)生在合同行為中，也可能發(fā)生在非合同行為中，造成了損害后果的。第四，懲罰性賠償是一種附加賠償，是在進(jìn)行了補(bǔ)償性賠償之后對(duì)違約人或侵害人進(jìn)行的懲戒性賠償，因此各國(guó)對(duì)于懲罰性賠償金額都作了限制性規(guī)定。

反對(duì)我國(guó)引入懲罰性賠償制度的意見(jiàn)主要基于民法要求“損害賠償?shù)淖罡咴瓌t在于賠償被害人所受之損害，最終有如損害事故未曾發(fā)生”，即損害賠償?shù)哪康氖腔謴?fù)原狀，而懲罰性賠償制度違反了該原則的理由。

中國(guó)的懲罰性賠償制度

筆者認(rèn)為，首先在一個(gè)完全的侵權(quán)賠償中，是應(yīng)該包括財(cái)產(chǎn)損失和精神損害的，但是在我國(guó)沒(méi)有完備的精神賠償制度的情況下，懲罰性賠償?shù)募尤肟梢圆糠謴浹a(bǔ)在這方面的不足，矯正我國(guó)民事責(zé)任對(duì)于損失范圍的局限，實(shí)現(xiàn)懲罰性賠償作為精神損害賠償?shù)淖畛豕δ堋Ｋ^懲罰性賠償實(shí)質(zhì)是補(bǔ)償性賠償，無(wú)論在侵權(quán)法上還是在合同法上，對(duì)受害人的損失都是有限制的，得到判決支持的損失能夠等于實(shí)際損失幾乎是不可能的。二是問(wèn)題可能并不在于該不該懲戒侵害人或違約人，而是在于該不該將這部分懲戒歸于受害人。目前我國(guó)的一些法官認(rèn)為基于不該將之歸于受害人的判斷進(jìn)而得出不該引入懲罰性賠償制度的結(jié)論。例如在著名的王海打假案中，法院拘泥于王海打假是職業(yè)而非消費(fèi)，其潛臺(tái)詞即王海沒(méi)有對(duì)售假者罰款的權(quán)利。但是當(dāng)我們懲戒欺詐者、故意侵害人或故意違約人的同時(shí)也是在做示范，起著預(yù)防性作用，而這種示范是由受害人提起的，是他在承擔(dān)所有的損失成本、訴訟風(fēng)險(xiǎn)，且其損失除了因?yàn)檫`約、侵權(quán)外還因?yàn)樵V訟而繼續(xù)產(chǎn)生著。三是從比較法的角度，不管是對(duì)之態(tài)度更為開(kāi)放的普通法系國(guó)家還是對(duì)此相當(dāng)謹(jǐn)慎的大陸法系國(guó)家，對(duì)于懲罰性賠償制度的態(tài)度都是積極的，司法實(shí)踐也是較為成功的，主要問(wèn)題在于懲罰賠償額度的掌握上。目前我國(guó)法學(xué)界即使是很保守的學(xué)者也贊成在嚴(yán)格限制的情況下引入懲罰性賠償制度。

應(yīng)該說(shuō)對(duì)于懲罰性賠償制度，在何種范圍內(nèi)及何種幅度的懲罰適于我國(guó)可能才是最重要的問(wèn)題。我國(guó)目前被視為規(guī)定了懲罰性賠償?shù)姆煞ㄒ?guī)是《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條關(guān)于經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐的，應(yīng)以消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用雙倍賠償?shù)囊?guī)定；《高法關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第八條關(guān)于（1）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人，（2）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人等兩種情形下對(duì)已付房款雙倍賠償；及第九條關(guān)于（1）故意隱瞞沒(méi)有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明，（2）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)，（3）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)等三種情形下對(duì)已付房款雙倍賠償?shù)囊?guī)定；《中華人民共和國(guó)食品安全法》第九十六條關(guān)于生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者銷售明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，對(duì)支付價(jià)款十倍賠償?shù)囊?guī)定；《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第四十七條關(guān)于明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求相應(yīng)的懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。

通過(guò)對(duì)以上規(guī)定的分析，至少可以得出以下幾點(diǎn)結(jié)論：第一，我國(guó)的懲罰性賠償適用范圍包括合同領(lǐng)域（消費(fèi)合同、商品房買賣合同）和侵權(quán)領(lǐng)域（產(chǎn)品責(zé)任）。應(yīng)該說(shuō)《消法》第四十九條的規(guī)定開(kāi)創(chuàng)了我國(guó)懲罰性賠償制度的先河，并且它的適用只要求有欺詐行為，大大降低了消費(fèi)者的舉證責(zé)任。但是它的局限性也是明顯的：第一，對(duì)于主體嚴(yán)格限定于消費(fèi)者降低了它的懲戒性，這是一種對(duì)懲罰性的實(shí)現(xiàn)舍本逐末的規(guī)定。由于消費(fèi)品的價(jià)格均較低，所以規(guī)定雙倍返還的懲罰力度仍然不足，因而法律出臺(tái)后并沒(méi)有實(shí)現(xiàn)人們所期望的大幅度遏制中國(guó)消費(fèi)市場(chǎng)假貨泛濫的情況，反而由于“王海打假”敗訴，給人們澆了一盆冷水。雖然高法的司法解釋規(guī)定商品房也適用雙倍返還，但是標(biāo)準(zhǔn)卻從商品房的價(jià)格變更成了已付房款，極大削弱了懲罰性；第二，要求違約人或侵權(quán)人的主觀要件是欺詐或故意。高法的司法解釋中適用懲罰性賠償?shù)那樾伟藧阂膺`約，其保護(hù)范圍較之于《消法》有所擴(kuò)大；第三，在消費(fèi)合同中（包括商品房買賣）只要求有欺詐行為而不問(wèn)損失，在其他規(guī)定中要求發(fā)生實(shí)際損失。

從其他國(guó)家的懲罰性賠償制度來(lái)看，由于強(qiáng)調(diào)懲罰性賠償是對(duì)補(bǔ)償性賠償?shù)难a(bǔ)充，所以一般要求受害人舉證損失。但是鑒于消費(fèi)領(lǐng)域的特殊性，以及我國(guó)假貨橫行的現(xiàn)狀等原因，我國(guó)《消法》適用情形只要求證明欺詐的規(guī)定是合乎國(guó)情的。而在《食品衛(wèi)生法》的規(guī)定中，其行文是“除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者銷售者要求支付價(jià)款十倍的賠償金”，這似乎表明適用情形要求有損失的存在。由于食品也是一種消費(fèi)品，因此如果受害人只主張雙倍返還的話，按《消法》第四十九條不需要舉證損失，但如果主張十倍價(jià)款的返還，就必須舉證損失的存在了。從幾倍價(jià)款到十倍似乎是一種進(jìn)步，但是由于食品直接關(guān)乎人的生命健康，而食品價(jià)格其實(shí)很低，不良食品帶給人的損失卻是巨大的，這時(shí)候采用食品價(jià)格而不以被舉證的損失為計(jì)算倍數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)，可以說(shuō)是相當(dāng)奇怪的計(jì)算方法。《侵權(quán)行為法》規(guī)定“造成他人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求相應(yīng)的懲罰性賠償”，一方面要求侵權(quán)人的故意，一方面又要求造成受害人的死亡或健康嚴(yán)重?fù)p害，這個(gè)適用情形太嚴(yán)苛了。

篇（2）

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2013）07-0139-02

在中國(guó)，有關(guān)死亡賠償?shù)姆芍贫茸?0世紀(jì)90年代以來(lái)有較快的發(fā)展。但由于民法通則等基本法規(guī)定的相對(duì)空缺，立法、行政、司法機(jī)關(guān)關(guān)于死亡賠償?shù)姆秶?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定沒(méi)有統(tǒng)一的尺度，出現(xiàn)了紛雜的、難有充分說(shuō)服力的死亡賠償法律制度現(xiàn)狀。對(duì)于自然人來(lái)說(shuō)，生命權(quán)是第一民事權(quán)利，是其他一切民事權(quán)利的基礎(chǔ)和前提。關(guān)于這一基礎(chǔ)權(quán)利保護(hù)的欠缺，不免讓人感到中國(guó)整個(gè)法律體系的不夠完善。

一、死亡賠償法律制度中公權(quán)利與私權(quán)利的問(wèn)題

中國(guó)死亡賠償案件中有很多是違法犯罪行為導(dǎo)致的死亡賠償。在這類案件中，存在著公權(quán)利與私權(quán)利同時(shí)遭受損害的問(wèn)題。現(xiàn)行的法律制度仍然沿襲計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的做法，在這類案件中側(cè)重于公權(quán)利的保護(hù)，忽視了對(duì)私權(quán)利的保護(hù)。鑒于行政責(zé)任與刑事責(zé)任都是保護(hù)公權(quán)利的需要，《刑事訴訟法》第77條依然只賦予受害人附帶提起物質(zhì)損害賠償訴訟的權(quán)利，沒(méi)有賦予受害人附帶提起精神損害賠償訴訟的權(quán)利。對(duì)此，很多人認(rèn)為對(duì)犯罪分子判刑本身就是對(duì)被害人的精神撫慰。這雖然聽(tīng)起來(lái)覺(jué)得似乎有些道理，但稍加探討就會(huì)發(fā)現(xiàn)對(duì)犯罪分子判刑還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足對(duì)私權(quán)利保護(hù)的需要。難免在司法實(shí)踐中，被害人及其近親屬為了多獲得賠償，盡管法律規(guī)定不能附帶請(qǐng)求精神損害賠償還是多出其他請(qǐng)求一部分要求被告人賠償，哪怕是促使法院少判被告人幾年刑也在所不惜。這種法律制度和司法實(shí)踐現(xiàn)狀，一方面無(wú)視私權(quán)利中精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)的存在，無(wú)視對(duì)被害人最有效的撫慰是直接的撫慰賠償并非刑事處罰的客觀實(shí)際；另一方面又不利于調(diào)動(dòng)被害人配合國(guó)家機(jī)關(guān)保護(hù)公權(quán)利的積極性，不利于維護(hù)國(guó)家法律的尊嚴(yán)。對(duì)犯罪分子判刑是公權(quán)利的需要而非私權(quán)利的需要，這一點(diǎn)在死亡賠償案件中體現(xiàn)得尤為突出，對(duì)犯罪分子判刑完全是出于社會(huì)公共利益中的防護(hù)和報(bào)復(fù)、懲罰的需要，對(duì)死亡的被害人而言已沒(méi)有防護(hù)的必要——犯罪分子不可能再去損害死者的“生命”。不僅如此，在犯罪案件的死亡賠償法律制度中只有喪葬費(fèi)、被扶養(yǎng)人必要生活費(fèi)，沒(méi)有死亡賠償金、死亡補(bǔ)償費(fèi)、收入損失、精神損害撫慰金的規(guī)定，在最大限度上放棄了對(duì)合法私權(quán)利的保護(hù)。

中國(guó)目前已處于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，對(duì)法律民商合一的要求日趨迫切。民商法的一個(gè)核心問(wèn)題是對(duì)合法的私權(quán)利的保護(hù)問(wèn)題。因此，筆者認(rèn)為刑事訴訟法中的相關(guān)規(guī)定不僅需要進(jìn)一步明確對(duì)生命損害的賠償屬于物質(zhì)賠償范圍，而且需要賦予被害人及其近親屬以附帶精神損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)。

二、關(guān)于死亡賠償金的性質(zhì)

死亡賠償金的性質(zhì)，是指死亡賠償金究竟是對(duì)誰(shuí)的何種損害的賠償，關(guān)系到死亡賠償金的確定、計(jì)算、給付等。在此問(wèn)題上，世界各國(guó)法律存在共識(shí)，即死亡賠償金絕非對(duì)死者的財(cái)產(chǎn)損害的賠償，而是對(duì)于受害死者有關(guān)的一些親屬的賠償。但在立法例上有兩種，即“扶養(yǎng)喪失說(shuō)”與“繼承喪失說(shuō)”。

1.扶養(yǎng)喪失說(shuō)。“扶養(yǎng)喪失說(shuō)”認(rèn)為由于受害人死亡導(dǎo)致其生前依法定扶養(yǎng)義務(wù)供給生活費(fèi)的被扶養(yǎng)人，喪失了生活費(fèi)的供給來(lái)源，受有財(cái)產(chǎn)損害，對(duì)此損害加害人應(yīng)當(dāng)予以賠償。在這種立法例下，賠償義務(wù)人賠償?shù)姆秶褪潜环鲳B(yǎng)人在受害人生前從其收入中獲得的或者有權(quán)獲得的自己的扶養(yǎng)費(fèi)的份額。至于因受害人的死亡而導(dǎo)致對(duì)受害人享有法定繼承權(quán)的那些人從受害人處將來(lái)所繼承財(cái)產(chǎn)減少的損失，不屬于賠償之列。另外在賠償時(shí)，如果受害人沒(méi)有受其供養(yǎng)的被扶養(yǎng)人，不存在損害，賠償義務(wù)人就不承擔(dān)該項(xiàng)賠償責(zé)任。

2.繼承喪失說(shuō)。“繼承喪失說(shuō)”認(rèn)為侵害他人生命致人死亡，不僅生命利益本身受侵害，而且造成受害人余命年歲內(nèi)的收入“逸失”，使得這些原本可以作為受害人的財(cái)產(chǎn)為其法定繼承人所繼承的未來(lái)可以取得收入，因加害人的侵害行為所喪失，對(duì)于這種損害應(yīng)當(dāng)予以賠償。實(shí)際上，在這種立法例下，賠償義務(wù)人應(yīng)當(dāng)賠償?shù)姆秶鸀槭芎θ怂劳龆鴨适У奈磥?lái)可得利益。

“扶養(yǎng)喪失說(shuō)”認(rèn)為，因侵害他人生命導(dǎo)致受害人死亡，受害人生前扶養(yǎng)的未成年人或沒(méi)有勞動(dòng)能力、又沒(méi)有其他生活來(lái)源的成年近親屬，因此喪失了生活來(lái)源，受有財(cái)產(chǎn)損失，侵權(quán)責(zé)任人就應(yīng)當(dāng)予以賠償。如果受害人沒(méi)有受其扶養(yǎng)的被扶養(yǎng)人，則賠償義務(wù)就無(wú)需賠償。此時(shí)，只需賠償喪葬費(fèi)，顯然，其賠償數(shù)額微不足道。但在財(cái)產(chǎn)損失之外，近親屬因此受到反射性精神利益損害，賠償義務(wù)人對(duì)此應(yīng)予以賠償。通過(guò)精神損害賠償可以很好地平衡雙方的利益。

“繼承喪失說(shuō)”則認(rèn)為，侵害他人生命導(dǎo)致死亡，不僅生命利益本身受侵害，而且造成受害人余命年歲內(nèi)收入“逸失”，給與受害人共同生活的家庭共同體造成財(cái)產(chǎn)損失。因?yàn)榻H屬被認(rèn)為與直接受害人是“經(jīng)濟(jì)性同一體”，因婚姻或繼承能夠合法取得直接受害人正常生存情況下個(gè)人消費(fèi)部分以外的全部收入。如果不發(fā)生侵權(quán)事故，可以預(yù)期直接受害人在以當(dāng)?shù)厝丝谄骄鶋勖鼮榛鶞?zhǔn)計(jì)算的余命年歲內(nèi)，將會(huì)繼續(xù)獲得正常的勞動(dòng)收入，除去其中個(gè)人消費(fèi)部分（約占其全部收入的25%～40%）其余應(yīng)為其家庭成員或者其他合法繼承人繼承。因此，侵權(quán)事故事實(shí)上導(dǎo)致了受害人提前死亡，而使這部分應(yīng)得財(cái)產(chǎn)遺失，對(duì)此“逸失利益”賠償義務(wù)人應(yīng)當(dāng)予以賠償。

《解釋》認(rèn)為，中國(guó)《民法通則》在立法例上采取扶養(yǎng)喪失說(shuō)，因?yàn)槠鋵?duì)死亡賠償?shù)膬?nèi)容規(guī)定為喪葬費(fèi)和被扶養(yǎng)人生活費(fèi)。而最高人民法院《涉外人身?yè)p害賠償規(guī)定》則系采取繼承喪失說(shuō)，其第4條“死亡賠償范圍和計(jì)算公式”第（1）項(xiàng)規(guī)定的賠償內(nèi)容為“收入損失”，并明確其計(jì)算公式為：收入損失=（年收入-個(gè)人生活費(fèi)）×死亡時(shí)起至退休的年數(shù)+退休收入×10。兩種學(xué)說(shuō)在立法上的區(qū)別，表現(xiàn)為“繼承喪失說(shuō)”與“扶養(yǎng)喪失說(shuō)”互相排斥，采取繼承喪失說(shuō)均不再規(guī)定被扶養(yǎng)人生活費(fèi)，該項(xiàng)包括在死者收入損失中，再規(guī)定就是重復(fù)。以此為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析，則《道路交通事故處理辦法》第37條系采取“扶養(yǎng)喪失說(shuō)”，與民法通則一致。因?yàn)槠渲械冢?）項(xiàng)規(guī)定了被扶養(yǎng)人生活費(fèi)，實(shí)際上就排除了對(duì)死者收入損失的賠償。從而，第（8）項(xiàng)關(guān)于死亡補(bǔ)償費(fèi)的賠償就不能理解為對(duì)死者收入的賠償或財(cái)產(chǎn)損失，即實(shí)際上是精神損害賠償。這一立法例，與作為上位法的《民法通則》一致。同理，對(duì)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》關(guān)于死亡賠償金的規(guī)定，按照上述原理分析其立法例，也應(yīng)作相同理解。

基于上述理由，最高人民法院在精神損害賠償解釋中認(rèn)為，死亡賠償金在性質(zhì)上為精神損害撫慰金，是精神損害撫慰金的一種形式。

精神損害是因侵權(quán)行為而給被侵權(quán)人所造成的精神上的痛苦以及精神利益方面的損失，它對(duì)人們的身心健康有著相當(dāng)?shù)呢?fù)面影響。為此，各國(guó)一般都確立了精神損害賠償制度，希望能夠以金錢這種方式來(lái)對(duì)被侵權(quán)人受傷的精神加以慰藉。精神損害賠償制度是民法中的一項(xiàng)重要制度，更是侵權(quán)行為法中的一項(xiàng)基本制度。筆者認(rèn)為沒(méi)有理由也沒(méi)有必要依據(jù)什么樣的生活費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。死者遺屬基于親屬權(quán)受損害，致害方給些生活費(fèi)讓他們不勞動(dòng)就能吃上多長(zhǎng)時(shí)間的飯就能彌補(bǔ)了。這聽(tīng)起來(lái)也沒(méi)有任何道理。筆者認(rèn)為可以根據(jù)幾種不同的損害程度規(guī)定賠償數(shù)額幅度。損害程度的判斷可以根據(jù)死者的年齡情況、健康情況、婚姻情況、受教育情況、職業(yè)情況、對(duì)近親屬的經(jīng)濟(jì)供給情況、死者居住地的人均生活費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)情況等因素考慮。損害程度可分為一般性精神損害、較重精神損害、嚴(yán)重精神損害等幾種。數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)可采取全國(guó)制定指導(dǎo)性的幅度，各地再根據(jù)實(shí)際情況確定更具體的幅度。

三、死亡賠償金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)

《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》對(duì)死亡賠償金采取定型化賠償模式，即賠償數(shù)額按照“受訴法院所在地，上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入”的客觀標(biāo)準(zhǔn)以二十年固定賠償年限計(jì)算。這一計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)既與過(guò)去的法律法規(guī)相銜接，又不致因主觀計(jì)算導(dǎo)致貧富懸殊、兩極分化。

1.按照這一計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，死亡賠償金比過(guò)去提高1倍多。

2.需要注意的是，根據(jù)人身?yè)p害賠償司法解釋第30條的規(guī)定，賠償權(quán)利人舉證證明其住所地或者經(jīng)常居住地城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入高于受訴法院所在地標(biāo)準(zhǔn)的，死亡賠償金可以按照其住所地或者經(jīng)常居住地的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

3.在人身?yè)p害賠償司法解釋前，《道路交通事故處理辦法》規(guī)定的死亡補(bǔ)償費(fèi)按照交通事故發(fā)生地平均生活費(fèi)計(jì)算，《國(guó)家賠償法》對(duì)于死亡賠償金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)為上年度職工年平均工資，而《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》沒(méi)有規(guī)定具體的標(biāo)準(zhǔn)。

四、死亡賠償金的計(jì)算期限

篇（3）

關(guān)鍵詞:懲罰性賠償；補(bǔ)償性賠償；侵權(quán)責(zé)任法

1 懲罰性賠償制度的概述

1.1 懲罰性賠償制度的概念。

懲罰性賠償制度也稱懲戒性賠償或報(bào)復(fù)性賠償，一般是指由法庭所做出的賠償數(shù)額超過(guò)了實(shí)際損害數(shù)額的賠償。

1.2 懲罰性賠償責(zé)任的構(gòu)成要件。

從懲罰性賠償制度的發(fā)展和功能可以看出，并非所有的侵權(quán)行為案件都可以適用懲罰性賠償制度，一般懲罰性賠償制度的構(gòu)成要件需具備：

1.2.1 主觀要件，即被告的行為或心理狀態(tài)具有特定性。只有當(dāng)被告行為超過(guò)了社會(huì)容忍的限度，才能適用懲罰性賠償，具體而言包括：故意、被告具有惡意或者具有惡劣的動(dòng)機(jī)、詐欺、濫用權(quán)利的行為、毫不關(guān)心和不尊重他人的權(quán)利、重大過(guò)失等。

1.2.2 現(xiàn)實(shí)損害客觀存在并造成損害結(jié)果。在適用懲罰性賠償制度時(shí)，受害人必須首先證明已經(jīng)發(fā)生了實(shí)際損害，而且這種損害是被告的行為造成的。

1.2.3 行為具有不法性和道德上的應(yīng)受譴責(zé)性。

1.2.4 因果關(guān)系的存在。在請(qǐng)求懲罰性賠償?shù)陌讣校缓θ瞬粌H要證明損害的發(fā)生源于被告的行為，而且須證明被告在行為之時(shí)存在上述的主觀要件。

1.2.5 懲罰性賠償必須依附于補(bǔ)償性損害賠償，自身并非獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)。

2 關(guān)于懲罰性賠償制度在我國(guó)完善的思考

懲罰性賠償制度，這項(xiàng)起源于英美法系國(guó)家的賠償制度，由于其特殊的功能和顯著的效用，已經(jīng)在我國(guó)的法治土壤中落地生根，但如前所述，此制度在我國(guó)的法治化進(jìn)程中存在著爭(zhēng)議和障礙等不順暢因素，因而需要不斷完善和調(diào)整，對(duì)此我提出以下幾方面構(gòu)想：

2.1 對(duì)懲罰性賠償制度在理論上的完善構(gòu)想

2.1.1 關(guān)于懲罰性賠償?shù)拇_立形式。

盡管《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》已經(jīng)嘗試著規(guī)定了俗稱“雙倍賠償”的制度，但完整的懲罰性賠償制度如何在我國(guó)民事立法中確立及完善，學(xué)界頗有爭(zhēng)議。懲罰性賠償制度是應(yīng)該規(guī)定在某單行法規(guī)中呢，還是應(yīng)歸納于一部統(tǒng)一的《民法典》中？我主張懲罰性賠償應(yīng)納入我國(guó)未來(lái)的《民法典》中，但懲罰性賠償制度不應(yīng)僅僅調(diào)整侵權(quán)行為，還應(yīng)包括調(diào)整合同行為。懲罰性賠償是一項(xiàng)被實(shí)踐證明了的成熟的、行之有效的制度，應(yīng)該在民法典民事責(zé)任部分對(duì)之進(jìn)行規(guī)定，以便于它在我國(guó)民事領(lǐng)域的統(tǒng)一適用。如果規(guī)定在某單行法規(guī)中，根據(jù)我現(xiàn)在較混亂的司法現(xiàn)狀、參差不齊的法官素質(zhì)，實(shí)踐中肯定會(huì)造成類似情況不同的法官依不同法律判決而出現(xiàn)結(jié)果不同甚至互相矛盾的情形。比較而言，在民法典總則之民事責(zé)任部分的后面規(guī)定之，當(dāng)會(huì)與一般補(bǔ)償性賠償?shù)戎贫然ハ嘌a(bǔ)充、相得益彰。

2.1.2 關(guān)于懲罰性賠償?shù)倪m用要件。

懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件一般應(yīng)包括過(guò)錯(cuò)、違法行為、損害后果以及違法行為與損害后果之間的因果關(guān)系。由于懲罰性賠償具有極大的殺傷力，故通常應(yīng)嚴(yán)格其適用要件。這里需要強(qiáng)調(diào)的是，雖然該制度既能適用于侵權(quán)領(lǐng)域，又能適用于合同行為，但并非就意味著各種情形下其都能適用。在其各構(gòu)成要件中，行為人的過(guò)錯(cuò)往往決定著該制度的是否適用。通常只有在行為人具有故意或重大過(guò)失的情形下才可能適用它，一般過(guò)錯(cuò)或根本就沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，只應(yīng)考慮適用補(bǔ)償性的民事責(zé)任制度。懲罰性賠償制度之懲罰性針對(duì)的就是行為人給受害人造成了損失時(shí)所持的故意或重大過(guò)失的心理狀態(tài)，這樣顯得過(guò)于狹窄不能滿足現(xiàn)實(shí)的需要。

2.1.3 關(guān)于懲罰性賠償金額度的確定標(biāo)準(zhǔn)。

我們的立法、司法模式與英美判例法系有很大不同，法律中應(yīng)該明確規(guī)定懲罰性賠償金的上限和下限，以避免法官擁有過(guò)大的自由裁量權(quán)，同時(shí)也為了均衡地體現(xiàn)對(duì)當(dāng)事人雙方合法利益的保護(hù)。《消法》中統(tǒng)一為雙倍賠償，可實(shí)際案件中有時(shí)雙倍賠償已非常嚴(yán)厲，有時(shí)這樣的懲罰卻起不到一點(diǎn)效果。比如產(chǎn)品責(zé)任案中，廠商就個(gè)案所支付的雙倍懲罰性賠償金同其巨大的經(jīng)濟(jì)規(guī)模而言幾乎可以忽略不計(jì)，或者只是將此視為經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的“正常成本”。這樣，所謂懲罰性賠償并沒(méi)有起到真正的懲罰、預(yù)防作用。由此，我認(rèn)為要做到懲罰性賠償制度的進(jìn)一步完善，應(yīng)賦予法院一定的自由裁量權(quán)。

2.2 對(duì)懲罰性賠償制度在具體適用中的完善構(gòu)想

2.2.1 當(dāng)受害方為多數(shù)人時(shí)，懲罰性賠償?shù)木唧w適用

其一，使用訴訟代表人制度。我國(guó)《民事訴訟法》中有關(guān)訴訟代表人的制度，可以給我們以很好的幫助。也就是說(shuō)當(dāng)原告方為多數(shù)人時(shí)（有確定的多數(shù)人與不確定的多數(shù)人之分），可以依法推舉或指定2至5名代表人進(jìn)行訴訟，由法院一次性判決不法者支付全部的懲罰性賠償金，然后由法院按確定的人數(shù)在一定期間后（這里涉及催告的問(wèn)題）合理分配，以避免不法行為人被多次重復(fù)適用懲罰性賠償制度。

其二，規(guī)定先訴人利益保護(hù)制度。這項(xiàng)制度在受害人確定時(shí)不適用，它僅適用于不確定的多數(shù)受害人。當(dāng)原告方為不確定的多數(shù)人時(shí)，法律優(yōu)先保護(hù)先訴人的利益，后訴訟人所得賠償金要逐步遞減。

2.2.2 關(guān)于高額的懲罰性賠償金所引發(fā)的賠償責(zé)任轉(zhuǎn)嫁的擔(dān)憂。

高額懲罰性賠償金會(huì)引發(fā)賠償責(zé)任相關(guān)的保險(xiǎn)危機(jī)，會(huì)使生產(chǎn)商提高生產(chǎn)成本，最終把懲罰性賠償金轉(zhuǎn)嫁到廣大的消費(fèi)者身上。許多人都有這樣的擔(dān)憂，而實(shí)踐中有些商家也確實(shí)這樣做。對(duì)此，我的完善構(gòu)想是，進(jìn)一步的疏通市場(chǎng)，優(yōu)化市場(chǎng)配置和流通，即把問(wèn)題留給市場(chǎng)這只看不見(jiàn)的手去解決。法律完全沒(méi)有必要去禁止商家這樣做，也無(wú)從禁止，因?yàn)榉蔁o(wú)從知曉產(chǎn)品成本中哪一部分是保險(xiǎn)費(fèi)的支出。而對(duì)于市場(chǎng)來(lái)說(shuō)，商家如果愿意提高產(chǎn)品價(jià)格或降低產(chǎn)品質(zhì)量，是其自己經(jīng)營(yíng)上的選擇。商家的經(jīng)營(yíng)，自有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的規(guī)律去約束，因此，理智的商家不可能不考慮到價(jià)格與質(zhì)量、供應(yīng)與需求等市場(chǎng)因素而任意行為，否則，它只能是自取滅亡，終究會(huì)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的游戲中被淘汰出局。

參考文獻(xiàn)

篇（4）

中圖分類號(hào)：D92文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1673-291X（2011）12-0101-04

自1956年等老一輩無(wú)產(chǎn)階級(jí)革命家在中央工作會(huì)議上聯(lián)名倡導(dǎo)火葬以來(lái)，中國(guó)殯葬改革在“實(shí)行火葬，改革土葬”方面取得了巨大的成就。在加強(qiáng)殯葬管理、提高殯葬服務(wù)質(zhì)量、不斷滿足人們?nèi)找嬖鲩L(zhǎng)的殯葬消費(fèi)需求的過(guò)程中，由于遺體與骨灰的特殊性，殯葬服務(wù)機(jī)構(gòu)在服務(wù)過(guò)程中因自身的過(guò)錯(cuò)（如操作、處置、保管等方面的失誤）造成遺體、骨灰的缺失或損毀，有關(guān)物件的短少等殯葬業(yè)務(wù)差錯(cuò)和事故，給喪屬造成一定的損害。隨著消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)意識(shí)的增強(qiáng)，損害賠償?shù)脑V求標(biāo)的不斷增長(zhǎng)，有的甚至漫天要價(jià)，而殯葬服務(wù)機(jī)構(gòu)缺少賠償?shù)膮⒄諛?biāo)準(zhǔn)，使得這類糾紛往往不能得到合理解決，在一定程度上影響了社會(huì)主義和諧社會(huì)的建設(shè)。

在推行殯葬改革的進(jìn)程中，圍繞遺體處理與骨灰安置這兩項(xiàng)殯葬服務(wù)機(jī)構(gòu)和公眾都十分關(guān)心的問(wèn)題，本著利國(guó)利民的原則，積極探索殯葬服務(wù)損害賠償?shù)耐緩剑瑢?duì)于充分保障喪屬和殯葬服務(wù)機(jī)構(gòu)的合法權(quán)益，維護(hù)殯葬服務(wù)機(jī)構(gòu)的工作秩序，構(gòu)建和諧社會(huì)具有積極的現(xiàn)實(shí)意義。

一、中國(guó)殯葬服務(wù)的主要內(nèi)容及殯葬業(yè)務(wù)事故的類型

（一）中國(guó)殯葬服務(wù)的主要內(nèi)容

中國(guó)殯葬改革“推行火葬，改革土葬”的基本方針決定了殯葬服務(wù)是圍繞遺體處理和骨灰安置而展開(kāi)的。殯葬服務(wù)大致可分為三類：一是殯殮類，包括遺體運(yùn)輸、防腐、整容、冷藏、悼念等殯葬禮儀服務(wù)；二是遺體安葬或火化類，包括土葬改革區(qū)的公墓和專門為允許土葬的少數(shù)民族開(kāi)設(shè)的公墓所從事的遺體安葬服務(wù)，火葬區(qū)的殯儀館從事的遺體火化服務(wù)；三是骨灰安置類，屬于遺體火化后的配套服務(wù)內(nèi)容，目前火化后保留骨灰的方式主要有骨灰安放（將骨灰存放于樓、堂、墻、廊、塔等建筑形式的骨灰安置設(shè)施）和骨灰安葬（公墓安葬、植樹葬等），殯葬服務(wù)機(jī)構(gòu)利用骨灰安置設(shè)施為人們提供相應(yīng)的殯葬服務(wù)。

（二）殯葬服務(wù)的法律特性

殯葬服務(wù)屬于社會(huì)性（或非經(jīng)濟(jì)性）的服務(wù)，喪事承辦人向殯葬服務(wù)機(jī)構(gòu)交納一定費(fèi)用并接受殯葬服務(wù)機(jī)構(gòu)提供的相應(yīng)服務(wù)，這就明確了殯葬服務(wù)機(jī)構(gòu)與喪事承辦人的法律關(guān)系即殯葬服務(wù)合同關(guān)系。殯葬服務(wù)合同屬于混合合同，兼具委托合同、勞務(wù)合同和技術(shù)合同的法律屬性。殯葬糾紛沿襲了殯葬服務(wù)合同的復(fù)雜屬性，不但涉及到因違約行為給喪屬造成的物質(zhì)損失，而且還涉及到因違約或侵權(quán)行為造成的精神損害賠償。

（三）殯葬業(yè)務(wù)事故的類型

殯葬業(yè)務(wù)事故是指殯葬服務(wù)機(jī)構(gòu)及其工作人員在殯葬服務(wù)活動(dòng)中，違反殯葬管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和殯葬服務(wù)規(guī)范，故意或過(guò)失造成死者遺體、骨灰、其他物件的損毀或滅失，給喪屬造成物質(zhì)和精神損害的事故。依據(jù)事故發(fā)生的原因和損害的程度可劃分為責(zé)任事故、技術(shù)事故、事故、差錯(cuò)。事故的等級(jí)可分為一級(jí)、二級(jí)、三級(jí)（見(jiàn)下頁(yè)表1）。

二、殯葬服務(wù)損害賠償?shù)姆梢罁?jù)及現(xiàn)狀分析

（一）現(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)殯葬服務(wù)損害賠償?shù)挠嘘P(guān)規(guī)定

殯葬服務(wù)的損害賠償是指殯葬服務(wù)機(jī)構(gòu)對(duì)遺體、骨灰的缺失、損毀和有關(guān)物品的短少等的賠償。中國(guó)刑法、民法、行政訴訟法等法律、法規(guī)和有關(guān)司法解釋對(duì)遺體、遺骨的保護(hù)等方面進(jìn)行了明確的規(guī)范。《刑法》第302條明確規(guī)定，“盜竊、侮辱尸體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”對(duì)于遺體的民法保護(hù)已形成兩套請(qǐng)求權(quán)的體系。一是所有權(quán)的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)體系。基于近親屬與死者之間的特殊關(guān)系及情感，死者的近親屬對(duì)遺體享有特定的所有權(quán)。二是侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)體系。遺體受到侵害，權(quán)利人享有侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)，可以請(qǐng)求除去損害、排除障礙以及恢復(fù)原狀。受害人請(qǐng)求損害賠償，包括財(cái)產(chǎn)利益和精神利益的損害賠償，同時(shí)還可以請(qǐng)求侵權(quán)人承擔(dān)其他侵權(quán)責(zé)任。最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》第3條規(guī)定，“對(duì)非法利用、損害尸體、遺骨，或者以違公共利益、社會(huì)公德的其他方式侵害尸體、遺骨，死者近親屬遭受精神痛苦，要求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。”

骨灰屬于具有人格象征意義的特定紀(jì)念物，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》第4條規(guī)定，“具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品，因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權(quán)為由，向人民法院請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。”

以上規(guī)定，明確了近親屬對(duì)遺體的獨(dú)立精神利益以及遺體應(yīng)受社會(huì)公共利益與社會(huì)公德（即“公序良俗”）保護(hù)的基本原則，明確了骨灰的法律保護(hù)意義，但是對(duì)于殯葬服務(wù)的損害賠償缺乏操作性較強(qiáng)的配套規(guī)范性文件，特別是中國(guó)現(xiàn)行的《殯葬管理?xiàng)l例》對(duì)此也沒(méi)有做出明確規(guī)定。

（二）殯葬服務(wù)損害賠償現(xiàn)狀分析

20 世紀(jì)90 年代以來(lái)，中國(guó)殯葬服務(wù)糾紛呈現(xiàn)逐年上升趨勢(shì)。縱觀殯葬服務(wù)糾紛處理情況，主要存在兩種態(tài)勢(shì)：一是人民法院根據(jù)《民法通則》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》等法律規(guī)范，對(duì)殯葬糾紛案件做出判決。二是殯葬服務(wù)機(jī)構(gòu)與喪屬協(xié)商，根據(jù)糾紛的具體情況給予喪屬一次性經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。隨著消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)意識(shí)的增強(qiáng)，損害賠償?shù)脑V求標(biāo)的不斷增長(zhǎng)，有的甚至漫天要價(jià)，而殯葬服務(wù)機(jī)構(gòu)由于缺少賠償?shù)膮⒄諛?biāo)準(zhǔn)，為平息事態(tài)被迫讓步。這既不利于殯葬糾紛的妥善處理，充分保護(hù)雙方的合法權(quán)益，也不符合中國(guó)目前的國(guó)情。如何全面、科學(xué)地對(duì)待殯葬糾紛，在充分保護(hù)殯葬服務(wù)機(jī)構(gòu)和喪屬利益的前提下，結(jié)合中國(guó)國(guó)情，合理、妥善地解決殯葬糾紛，則顯得越來(lái)越重要。

為確保殯葬服務(wù)機(jī)構(gòu)的正常服務(wù)，使消費(fèi)者的合法權(quán)益不受侵害，一些地區(qū)吸取經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，嘗試以規(guī)范性文件的形式，了殯儀館和公墓業(yè)務(wù)事故的賠償規(guī)定，實(shí)行了殯葬服務(wù)限額賠償和保價(jià)制度，給殯葬服務(wù)損害賠償?shù)奶幚硖峁┝私梃b和依據(jù)。

三、實(shí)行殯葬服務(wù)限額賠償和保價(jià)制度的可行性分析

（一）限額賠償與保價(jià)制度的含義及實(shí)踐

限額賠償制度是海商法為保護(hù)船舶所有人的利益而設(shè)立的一項(xiàng)法律制度。早期的海上運(yùn)輸，因造船技術(shù)落后、通訊手段匱乏而承擔(dān)著特殊風(fēng)險(xiǎn)。如果讓船舶所有人承擔(dān)貨物損害的全部后果，常常因賠償額超出船舶價(jià)值而使船舶所有人破產(chǎn)，這無(wú)疑妨礙了海運(yùn)業(yè)的發(fā)展。為鼓勵(lì)航海貿(mào)易，減輕船舶所有人的責(zé)任，世界各國(guó)的海商法均規(guī)定了海事賠償責(zé)任限制制度，即法律對(duì)某些領(lǐng)域損害賠償限制其最高數(shù)額，從而限制責(zé)任方的賠償責(zé)任。承運(yùn)人責(zé)任賠償限額制度后來(lái)被鐵路、航空、公路、水路等運(yùn)輸業(yè)借鑒，形成了普遍意義上的承運(yùn)人賠償責(zé)任限額制度。為防止限額賠償制度的濫用，1921年《海牙規(guī)則》增加了“托運(yùn)人于裝貨前已就該項(xiàng)貨物的性質(zhì)和價(jià)值提出聲明，并已在提單中注明的，不在此限”的例外性規(guī)定。這種排除適用承運(yùn)人責(zé)任賠償限額的規(guī)定便是保價(jià)運(yùn)輸。保價(jià)運(yùn)輸是為了明確那些難以確定實(shí)際價(jià)格的托運(yùn)貨物的價(jià)值而確立的一種運(yùn)輸制度，是承運(yùn)人與托運(yùn)人之間共同確定的以托運(yùn)人對(duì)貨物聲明價(jià)值為基礎(chǔ)的一種特殊運(yùn)輸方式，托運(yùn)人除繳納運(yùn)輸費(fèi)用外，還按規(guī)定繳納保值附加費(fèi)，一旦因承運(yùn)人的責(zé)任發(fā)生貨物損失，承運(yùn)人將按照實(shí)際損失給予托運(yùn)人保價(jià)額度以內(nèi)的賠償。作為限額賠償制度的必要補(bǔ)充，保價(jià)運(yùn)輸是承運(yùn)人與托運(yùn)人之間基于私權(quán)自治原則就承運(yùn)人賠償責(zé)任限額做出的一種商業(yè)安排，體現(xiàn)了當(dāng)事人對(duì)承運(yùn)人賠償責(zé)任的自治以及合同當(dāng)事人自由意志與法律衡平原則相結(jié)合的法律理念。保價(jià)制度已由運(yùn)輸行業(yè)拓展至包裹郵寄、航空托運(yùn)、快遞這類特殊行業(yè)，并向其他服務(wù)行業(yè)延伸。

（二）實(shí)行殯葬服務(wù)限額賠償和保價(jià)制度的可行性

限額賠償制度的建立基于三個(gè)重要因素：一是行業(yè)的特殊風(fēng)險(xiǎn)性，即由于行業(yè)特點(diǎn)，不管當(dāng)事人盡何等注意義務(wù)，都難以避免損害的發(fā)生；二是全部賠償?shù)牟煌桩?dāng)性，即一旦發(fā)生損害，若全部賠償損失，便意味著當(dāng)事人會(huì)遭受滅頂之災(zāi)，以致陷于破產(chǎn)；三是行業(yè)的重要性，即該行業(yè)對(duì)于社會(huì)公共利益或社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展來(lái)說(shuō)是不可或缺的。

中國(guó)殯葬服務(wù)事業(yè)是政府主管主營(yíng)的具有社會(huì)福利性質(zhì)的公益事業(yè)，殯葬服務(wù)實(shí)行低價(jià)收費(fèi)，其主要行為不以營(yíng)利為目的。目前大多數(shù)殯葬服務(wù)機(jī)構(gòu)屬于自籌經(jīng)費(fèi)的事業(yè)單位，遺體處理和骨灰寄存費(fèi)實(shí)行國(guó)家定價(jià)，以遺體接運(yùn)、存放、火化為主要內(nèi)容的基本殯葬服務(wù)的業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)入不敷出。經(jīng)營(yíng)性公墓作為經(jīng)營(yíng)性質(zhì)的服務(wù)實(shí)體，多數(shù)地區(qū)受到土地資源、物價(jià)等限制，盡管有一定的利潤(rùn)，但由于經(jīng)營(yíng)性公墓多系殯葬服務(wù)機(jī)構(gòu)舉辦，其收入多用于彌補(bǔ)殯葬事業(yè)經(jīng)費(fèi)的不足。隨著消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)意識(shí)的增強(qiáng)，損害賠償?shù)娜諠u增多，殯葬服務(wù)機(jī)構(gòu)常常成為“被告”并支付巨額的賠償，使殯葬服務(wù)的經(jīng)營(yíng)雪上加霜。因此，殯葬服務(wù)機(jī)構(gòu)作為非營(yíng)利性單位，適當(dāng)限制其責(zé)任范圍對(duì)其正常開(kāi)展殯葬服務(wù)活動(dòng)是有利的。

實(shí)行殯葬服務(wù)保價(jià)制度，將促使殯葬服務(wù)機(jī)構(gòu)內(nèi)部采取一系列的強(qiáng)化管理措施，進(jìn)一步強(qiáng)化和完善殯葬服務(wù)責(zé)任制度，采取特殊安全防范措施，特別是對(duì)重點(diǎn)保價(jià)的殯葬服務(wù)項(xiàng)目，實(shí)行重點(diǎn)監(jiān)管，進(jìn)一步保障殯葬服務(wù)質(zhì)量以及遺體和骨灰的安全，這將有利于提高殯葬服務(wù)質(zhì)量，保障廣大喪屬的合法權(quán)益。

開(kāi)展殯葬保價(jià)服務(wù)的收入主要用于提高殯葬服務(wù)技術(shù)水平，加強(qiáng)安全防范，改善殯葬服務(wù)條件和殯葬服務(wù)場(chǎng)所的安全保障設(shè)施，直接促進(jìn)和提高安全服務(wù)水平，使殯葬服務(wù)過(guò)程更加科學(xué)化、規(guī)范化和系統(tǒng)化，達(dá)到防止和減少殯葬事故的目的，做到取之于民，用之于民，充分發(fā)揮殯葬服務(wù)的社會(huì)效益。

四、殯葬服務(wù)限額賠償和保價(jià)制度的實(shí)施

（一）實(shí)行殯葬服務(wù)限額賠償和保價(jià)制度的原則

殯葬服務(wù)限額賠償制度實(shí)施的目的在于充分保護(hù)殯葬服務(wù)機(jī)構(gòu)的合法權(quán)益，以確保殯葬改革的順利進(jìn)行和殯葬服務(wù)水平的穩(wěn)步提高。從制定法律法規(guī)的角度來(lái)看，實(shí)行殯葬服務(wù)限額賠償，應(yīng)遵循以下幾條原則：一是注重殯葬服務(wù)過(guò)錯(cuò)的原則，只有在殯葬服務(wù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行殯葬服務(wù)過(guò)程中有過(guò)錯(cuò)時(shí)才承擔(dān)賠償責(zé)任，沒(méi)有過(guò)錯(cuò)則不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任；二是保護(hù)殯葬服務(wù)機(jī)構(gòu)和喪屬雙方合法權(quán)益的原則，這也是推進(jìn)殯葬改革順利進(jìn)行，構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的要求；三是適時(shí)調(diào)整的原則。賠償限額應(yīng)根據(jù)國(guó)家或地方社會(huì)生活水平的變化而及時(shí)調(diào)整。

殯葬保價(jià)服務(wù)的目的在于充分保護(hù)喪屬的合法權(quán)益，喪屬本著自愿的原則選擇殯葬服務(wù)機(jī)構(gòu)的保價(jià)服務(wù)并按約定支付保價(jià)費(fèi)。

（二）實(shí)行殯葬服務(wù)限額賠償和保價(jià)制度的主要內(nèi)容

1.賠償限額的確定。由于遺體、骨灰無(wú)法給出價(jià)值，在殯葬損害賠償中，主要是對(duì)死者家屬精神利益上的損害給予的賠償。精神損害賠償應(yīng)適用撫慰與補(bǔ)償相結(jié)合、賠償數(shù)額應(yīng)有所限制、社會(huì)評(píng)定與法院自由裁量相結(jié)合的原則。精神損害的賠償數(shù)額的確定應(yīng)當(dāng)考慮的法定因素主要有侵權(quán)人主觀過(guò)錯(cuò)程度，侵權(quán)人是否獲利，侵權(quán)行為的手段、方式、場(chǎng)合、范圍等具體情況，受害人精神損害的程度和后果，侵權(quán)行為的社會(huì)后果及影響等。精神損害的賠償數(shù)額的確定應(yīng)當(dāng)考慮的酌定因素有當(dāng)事人主體的類別，侵權(quán)人的認(rèn)錯(cuò)態(tài)度和受害人諒解程度，侵權(quán)人的實(shí)際賠償能力，訴訟地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平以及社會(huì)公眾的認(rèn)可程度等。各地可以通過(guò)地方性法規(guī)，根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，確定當(dāng)?shù)鼐駬p害賠償限額標(biāo)準(zhǔn)，從而達(dá)到精神損害賠償?shù)臄?shù)額在一定地區(qū)的相對(duì)統(tǒng)一。

2.保價(jià)數(shù)額與保價(jià)費(fèi)率。喪屬接受殯葬服務(wù)時(shí)，應(yīng)在相關(guān)單據(jù)中填上“保價(jià)服務(wù)”字樣，并注明遺體（或骨灰）的聲明價(jià)值。殯葬服務(wù)保價(jià)費(fèi)用按聲明價(jià)值乘以所適用的殯葬保價(jià)費(fèi)率計(jì)算。根據(jù)不同的殯葬服務(wù)項(xiàng)目，費(fèi)率為0.5%～1%。

3.保價(jià)期及免責(zé)范圍。殯葬服務(wù)保價(jià)期從殯葬服務(wù)機(jī)構(gòu)承辦之日起算，直至約定的服務(wù)期滿之日為止。在此期間殯葬服務(wù)機(jī)構(gòu)對(duì)殯葬服務(wù)事故，特別是遺體（或骨灰）的滅失、短少、污染、損壞等承擔(dān)賠償責(zé)任。但由于下列原因造成的事故，殯葬服務(wù)機(jī)構(gòu)依法免責(zé)：一是不可抗力，指自然災(zāi)害、政府行為、社會(huì)異常事件等不能預(yù)見(jiàn)、不能避免、不能克服的客觀情況；二是遺體或骨灰本身的自然屬性或合理?yè)p耗，如骨灰本身引起的減量、變質(zhì)等；三是其他經(jīng)查證，確非殯葬服務(wù)機(jī)構(gòu)責(zé)任造成的損失。

4.殯葬服務(wù)損害賠償?shù)睦碣r。處理殯葬業(yè)務(wù)差錯(cuò)與事故引起的糾紛，應(yīng)當(dāng)遵循公開(kāi)、公平、公正、及時(shí)、便民的原則，做到事實(shí)清楚、定性準(zhǔn)確、責(zé)任明確、處理恰當(dāng)。發(fā)生殯葬事故后，事故理賠應(yīng)當(dāng)通過(guò)殯葬服務(wù)機(jī)構(gòu)辦理。喪屬要求賠償時(shí)，應(yīng)在規(guī)定的期限內(nèi)提出賠償要求書，并附殯葬服務(wù)保價(jià)單及其他與事故有關(guān)的證明文件。要求賠償、退補(bǔ)費(fèi)用的有效期為90天，自喪屬知道或應(yīng)當(dāng)知道事故發(fā)生的次日起算。責(zé)任方應(yīng)在接到賠償要求書的次日起5個(gè)工作日內(nèi)向索賠人做出答復(fù)，雙方協(xié)商一致后5個(gè)工作日內(nèi)辦理賠償事宜；經(jīng)協(xié)商未達(dá)成一致意見(jiàn)的，在民事訴訟法規(guī)定的時(shí)效內(nèi)提訟。丟失的遺體或骨灰找到后，殯葬服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)盡快通知喪屬認(rèn)可，撤銷賠償手續(xù)，收回全部或部分賠款。如發(fā)現(xiàn)喪屬有欺詐行為，或不肯按約定退回賠償款項(xiàng)時(shí)，可通過(guò)法律手段追索。

（三）實(shí)行殯葬服務(wù)限額賠償與保價(jià)制度的對(duì)策

1.完善殯葬服務(wù)法規(guī)，推行殯葬格式合同。殯葬服務(wù)實(shí)行限額賠償與保價(jià)制度是保障殯葬服務(wù)機(jī)構(gòu)和殯葬消費(fèi)者權(quán)益的重要措施，也是提高殯葬服務(wù)機(jī)構(gòu)的綜合效益的重要途徑。為適應(yīng)殯葬服務(wù)限額賠償與保價(jià)制度的需要，國(guó)家應(yīng)加緊制定《殯葬服務(wù)限額賠償與保價(jià)制度實(shí)施辦法》、《殯葬服務(wù)事故處理規(guī)則》等有關(guān)法規(guī)或規(guī)范以及格式條款等相關(guān)書面憑證。《殯葬管理?xiàng)l例》中應(yīng)增加殯葬事故處理的原則，進(jìn)而保護(hù)殯葬服務(wù)機(jī)構(gòu)和消費(fèi)者雙方利益。積極推行殯葬服務(wù)格式合同是保護(hù)雙方權(quán)益的有效辦法。格式合同明確了服務(wù)機(jī)構(gòu)和消費(fèi)者雙方的權(quán)利和義務(wù)，有利于規(guī)范殯葬服務(wù)市場(chǎng)秩序。格式合同需要由殯葬服務(wù)機(jī)構(gòu)以外的組織進(jìn)行規(guī)制（如立法規(guī)制、司法審查、行業(yè)協(xié)會(huì)自律、消費(fèi)者協(xié)會(huì)通過(guò)等），以避免殯葬服務(wù)機(jī)構(gòu)的壟斷性權(quán)力。

2.引入專業(yè)保險(xiǎn)機(jī)制，實(shí)現(xiàn)資源優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)。保價(jià)與保險(xiǎn)都是利用大數(shù)法則使危險(xiǎn)分散的社會(huì)融資補(bǔ)償（事后補(bǔ)償）行為。保險(xiǎn)是將風(fēng)險(xiǎn)從個(gè)人轉(zhuǎn)移到社會(huì)團(tuán)體，由社會(huì)團(tuán)體分擔(dān)損失的一種風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制。保價(jià)是對(duì)殯葬服務(wù)過(guò)程中遺體（或骨灰）安全的事先防范，是殯葬合同責(zé)任的延續(xù)；而保險(xiǎn)公司無(wú)法對(duì)遺體（或骨灰）采取安全保障措施，只對(duì)其承保的標(biāo)的物因自然災(zāi)害、意外事故等造成的經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行事后補(bǔ)償，保險(xiǎn)是對(duì)殯葬損害行為的補(bǔ)償性解決途徑。殯葬服務(wù)機(jī)構(gòu)與保險(xiǎn)公司聯(lián)合起來(lái)，把殯葬服務(wù)保價(jià)與殯葬服務(wù)保險(xiǎn)結(jié)合在一起，可以通過(guò)統(tǒng)一承保化解風(fēng)險(xiǎn)，降低服務(wù)成本，實(shí)現(xiàn)優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，共同發(fā)展。

3.提高殯葬服務(wù)質(zhì)量，構(gòu)建和諧殯葬氛圍。近年來(lái)遺體被盜特別是骨灰被盜現(xiàn)象屢有發(fā)生，殯葬服務(wù)機(jī)構(gòu)的安全管理成為殯葬管理層與服務(wù)機(jī)構(gòu)關(guān)注的重點(diǎn)和工作的重心，因遺體或骨灰被盜或滅失，殯葬服務(wù)機(jī)構(gòu)要支付巨額賠償金，也使社會(huì)對(duì)殯葬服務(wù)機(jī)構(gòu)的信任度降低，因而殯葬服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)努力提高殯葬服務(wù)質(zhì)量，積極采取有效措施，確保遺體和骨灰的安全，使人們的殯葬活動(dòng)安全有序。

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篇（5）

中圖分類號(hào)：D92文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1006-0278(2012)03-060-02

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家的法律中，反壟斷法是國(guó)家調(diào)節(jié)社會(huì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的基本法律之一，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家的法律體系中占有極其重要的地位，被譽(yù)為“自由企業(yè)的大”、“經(jīng)濟(jì)憲法”、“經(jīng)濟(jì)法的核心”。在我國(guó)，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制已初步建立。在建立和發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過(guò)程中，確立和維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)自由是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制追求的直接目標(biāo)，競(jìng)爭(zhēng)自由也是我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基石之一。沒(méi)有競(jìng)爭(zhēng)自由，就沒(méi)有真正的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和市場(chǎng)體制。因此，以維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)公平和自由競(jìng)爭(zhēng)秩序的反壟斷法理所當(dāng)然應(yīng)成為我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法。上世紀(jì)70年代蘭德斯和波斯納就已經(jīng)觀察到，在美國(guó)“經(jīng)濟(jì)學(xué)家在關(guān)注法律規(guī)則的內(nèi)容時(shí)，已經(jīng)開(kāi)始將注意力轉(zhuǎn)向法律的執(zhí)行過(guò)程。”如果法律的執(zhí)行不比法律的實(shí)體規(guī)則更重要的話，也應(yīng)該是同等重要。再完善的法律規(guī)定，如果僅停留于紙面規(guī)定，得不到執(zhí)行，也是沒(méi)有任何意義的。“我國(guó)雖然已經(jīng)出臺(tái)了《反壟斷法》，但其中關(guān)于反壟斷中私人執(zhí)行與損害賠償?shù)膬?nèi)容卻規(guī)定得很模糊。一方面，私人執(zhí)行在反壟斷法中可以激勵(lì)私人參與反壟斷法違法行為，從而使違法行為被發(fā)現(xiàn)的機(jī)率提高，對(duì)違法者有著很大的威懾與遏制的功能。另一方面，損害賠償制度又可以吸引廣大的私人主體參與反壟斷法的實(shí)施,彌補(bǔ)公共實(shí)施的不足。正因如此,反壟斷法私人執(zhí)行與損害賠償?shù)难芯烤统蔀檎麄€(gè)反壟斷法研究中最重要的環(huán)節(jié)之一。

一、我國(guó)反壟斷法中損害賠償制度的現(xiàn)狀及不足

（一）我國(guó)反壟斷法中損害賠償制度的現(xiàn)狀

我國(guó)《反壟斷法》在第七章對(duì)違反反壟斷法所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定。我國(guó)反壟斷法的法律責(zé)任包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任三種形式。在我國(guó)《反壟斷法》法條中，規(guī)定的大多數(shù)法律責(zé)任是行政責(zé)任。更傾向于反壟斷法由反壟斷機(jī)關(guān)來(lái)執(zhí)行。唯一涉及到損害賠償制度的第50條卻只規(guī)定了民事責(zé)任，即“經(jīng)營(yíng)者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。”雖然這一條文可以作為反壟斷法私人執(zhí)行的依據(jù)，但由于該條文過(guò)于抽象，對(duì)當(dāng)事人在實(shí)踐中運(yùn)用該條文也造成了困難。

（二）我國(guó)反壟斷法中損害賠償制度的不足

1.對(duì)于提起反壟斷法損害賠償訴訟的原告未作具體規(guī)定。條文中僅用“給他人造成損失”進(jìn)行表述，模糊了反壟斷法損害賠償訴訟原告的范圍。反壟斷法更多關(guān)注的是社會(huì)公益,而在社會(huì)當(dāng)中，受壟斷行為損害的權(quán)益人并不是特定的，而且是多元化的。對(duì)條文中的“損失”界定的不同，會(huì)導(dǎo)致原告范圍的差異。在美國(guó)的伊利諾斯磚塊案中，法院的判決引用了漢諾威鞋業(yè)案中判決的分析：只有過(guò)高索價(jià)的直接購(gòu)買者，而不是制造或銷售鏈條上的其他人是遭受商業(yè)或財(cái)產(chǎn)上損失的一方當(dāng)事人。而日本的做法與美國(guó)相反，1977年?yáng)|京高等法院 “鶴崗燈油訴訟案”的判決認(rèn)為：在因不公正的交易方法導(dǎo)致商品的零售價(jià)格被不當(dāng)抬高的情況下，購(gòu)買了抬高價(jià)格的商品的一般消費(fèi)者應(yīng)該是受害者。因?yàn)槿绻皇沁@種不公正的交易方法，他就不會(huì)蒙受多支付與自由公正的競(jìng)爭(zhēng)形成的適當(dāng)價(jià)格之間的差額的損失；不能因?yàn)檫@樣的損害是由于不公正的交易方法而造成的事實(shí)上的反射性損害，而否認(rèn)其獲得損害賠償?shù)臋?quán)利；對(duì)在權(quán)利主體方面，沒(méi)有進(jìn)行明確的規(guī)定，即私人主體及公共主體是否有權(quán)提出損害賠償請(qǐng)求，并且在什么情況下可以提出沒(méi)有進(jìn)行規(guī)定，在現(xiàn)實(shí)生活中也存在不容易執(zhí)行的問(wèn)題。

2.反壟斷法條文中的損害賠償容易被誤認(rèn)為民事?lián)p害賠償。“反壟斷法的民事責(zé)任來(lái)源于民法,但并不與民事?lián)p害賠償相一致。民法從個(gè)體權(quán)利本位出發(fā),調(diào)整平等民事主體間的法律關(guān)系,追求等價(jià)有償,強(qiáng)調(diào)契約自由、私產(chǎn)絕對(duì),在權(quán)利受到損害時(shí)也以賠償損失為原則。若基于民事?lián)p害賠償?shù)睦砟顚⒚穹ǖ摹疤钛a(bǔ)原則”應(yīng)用于反壟斷法損害賠償,其結(jié)果只能是使反壟斷法損害賠償制度的主要功能及私人實(shí)施的積極性喪失殆盡,從而造成這一機(jī)制基本上不具備可操作性。

3.反壟斷法條文對(duì)損害賠償具體操作制度的規(guī)定不夠具體，使其在實(shí)踐中的應(yīng)用存在困難。正如德國(guó)法學(xué)家耶林所言，“沒(méi)有強(qiáng)制力的法律規(guī)則是一把不燃燒的火，不發(fā)亮的光。”反壟斷法以保護(hù)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)、提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率、維護(hù)消費(fèi)者利益和社會(huì)公共利益為目的的立法宗旨也決定了其應(yīng)當(dāng)具有較大的強(qiáng)制力才能實(shí)現(xiàn)其威懾違法行為發(fā)生的目的。這就需要我國(guó)的反壟斷法有更加具體，更加完善的制度，真正為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展保駕護(hù)航。

篇（6）

求學(xué)網(wǎng)論文頻道一路陪伴考生編寫大小論文，其中有開(kāi)心也有失落。在此，小編又為朋友編輯了“司考憲法學(xué)指導(dǎo)：監(jiān)督權(quán)和獲得賠償權(quán)”，希望朋友們可以用得著!

1.中華人民共和國(guó)公民對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員，有提出批評(píng)和建議的權(quán)利;對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利，但是不得捏造或者歪曲事實(shí)進(jìn)行誣告陷害。

2.對(duì)于公民的申訴、控告或者檢舉，有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)必須查清事實(shí)，負(fù)責(zé)處理。任何人不得壓制和打擊報(bào)復(fù)。

3.由于國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利。

篇（7）

[ 前面的話 ]

人身?yè)p害賠償是我國(guó)法律制度建設(shè)過(guò)程中，長(zhǎng)期以來(lái)，在立法上、實(shí)踐上以及理論上始終沒(méi)有加以很好解決的問(wèn)題。

不論人們對(duì)當(dāng)今司法解釋存在著這樣那樣的意見(jiàn)，并對(duì)這些問(wèn)題提出嚴(yán)肅的質(zhì)問(wèn)、廣泛的討論以及深刻的思索。2003年12月29日最高人民法院公布了《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，它是在我國(guó)制定民法典侵權(quán)行為法的過(guò)程中出臺(tái)，它受到了法學(xué)界與司法界以及社會(huì)各界的關(guān)注與重視，這天無(wú)疑是我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度發(fā)展的一個(gè)具有重要意義日子。于此同時(shí)，我們也無(wú)法否認(rèn)我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度目前仍存在很多很多問(wèn)題。

本文著重分析當(dāng)前人身?yè)p害賠償法律制度存在的問(wèn)題。

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一、架構(gòu)體系非常混亂

1、法律表現(xiàn)形式繁多。就人身?yè)p害賠償而言，它本身是侵權(quán)行為法中的一個(gè)具體制度，應(yīng)當(dāng)就內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是相對(duì)單一、完事統(tǒng)一的體系。而在我國(guó)人身?yè)p害賠償?shù)姆杀憩F(xiàn)太多，主要有四種：基本法、單行法、行政法規(guī)以及司法解釋。從這四種法律表現(xiàn)形式來(lái)看其對(duì)于人身?yè)p害賠償?shù)囊?guī)定，表現(xiàn)出:(1)、相互獨(dú)立，沒(méi)有繼承性、連續(xù)性；(2)、無(wú)法形成一個(gè)科學(xué)體系；(3)、帶有明顯的各行其是與發(fā)展趨勢(shì)；(4)、人們難以掌握與認(rèn)識(shí)其體系；(5)、遭遇人身?yè)p害后所得賠償?shù)牟町惓侍烊乐畡e。

2、一條基本法律條文，保持了15年。我國(guó)人身?yè)p害賠償法律實(shí)際就只有一條，即《民法通則》第119條。與其說(shuō)單行法、行政法規(guī)、司法解釋各行其事，獨(dú)自發(fā)展，而不如說(shuō)是，各條塊以其利益需要而對(duì)《民法通則》的一種變通修改。

3、行政法規(guī)的規(guī)定明顯違反了基本法，現(xiàn)已廢止的《醫(yī)療事故處理辦法》表現(xiàn)最為突出。

4、司法解釋通過(guò)大量出臺(tái)卻是謹(jǐn)慎向前。在15年之中，司法解釋始終在人身?yè)p害賠償法律制度中占有突出位置，前后期司法解釋內(nèi)容不一致、相互沖突，《關(guān)于審理觸電人身?yè)p害賠償案件若干問(wèn)題的解釋》與《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》前后只相距短短兩個(gè)月，一個(gè)否認(rèn)精神損害賠償，一個(gè)卻作了全面規(guī)定。但這兩個(gè)司法解釋對(duì)于賠償項(xiàng)目、精神損害賠償之撫慰總算作了全面具體的規(guī)定，在人身?yè)p害賠償法律制度上有了重大進(jìn)展，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了《民法通則》。

二、法律制度及其內(nèi)容仍不具有完備性，在內(nèi)容上缺項(xiàng)太多

雖然《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》出臺(tái)，但我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度仍不完備，個(gè)別問(wèn)題仍矛盾突出。

對(duì)于身體權(quán)的侵權(quán)賠償法律與司法解釋尚未明確，對(duì)于身體權(quán)侵害的精神賠償僅規(guī)定可提出請(qǐng)求，但根本沒(méi)有下文，其表現(xiàn)為一個(gè)“畫餅”。

對(duì)于精神損害，雖規(guī)定了精神撫慰金，但從實(shí)質(zhì)上仍不是賠償，而只是“意思意思”。即便是這樣，對(duì)于造成殘疾、殘廢的撫慰金賠償計(jì)算，除《國(guó)家賠償法》、《道路交通事故處理辦法（已廢止）》外均沒(méi)有具體計(jì)算方法的規(guī)定。

對(duì)于賠償金的現(xiàn)實(shí)支付方式，一次性支付與多次分期支付的差別沒(méi)有考慮，我國(guó)根本上，立法主觀上排斥扣除利息因素，立法、行政法規(guī)以及司法解釋對(duì)此均不作規(guī)定。《關(guān)于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償?shù)木唧w規(guī)定（試行）》所作了描述，是個(gè)例外，但也仍沒(méi)有具體的規(guī)定。

同樣對(duì)于人身?yè)p害賠償?shù)亩ㄆ诮鹳r償，也只有《關(guān)于審理觸電人身?yè)p害賠償案件若干問(wèn)題的解釋》提到，沒(méi)有具體操作規(guī)定。

三、法律規(guī)定的沖突帶來(lái)了適用的混亂

基本法、行政法規(guī)與司法解釋對(duì)部分賠償項(xiàng)目的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算規(guī)定不統(tǒng)一，如：1、殘疾者生活補(bǔ)助費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)有三：當(dāng)?shù)厣罨旧钯M(fèi)、事故發(fā)生地平均生活費(fèi)與當(dāng)?shù)仄骄钯M(fèi)。2、被撫養(yǎng)人的生活補(bǔ)助費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，事故發(fā)生地居民生活困難補(bǔ)助、當(dāng)?shù)鼐用窕旧钯M(fèi)、受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民的基本生活費(fèi)等等。

死亡賠償項(xiàng)目，有死亡補(bǔ)償費(fèi)、死亡賠償金、撫恤金。社會(huì)共識(shí)死亡補(bǔ)償費(fèi)實(shí)質(zhì)是聽(tīng)起來(lái)容易接受的一種變通賠償；死亡賠償金是損害賠償；撫恤金是政策福利待遇。而目前司法解釋從總體認(rèn)為三者均精神損害賠償撫慰金。這樣就帶來(lái)了兩個(gè)方面的缺陷：1、既然是精神撫慰，相對(duì)不特定的親屬均應(yīng)有份，而賠償是有具體對(duì)象，從而導(dǎo)致了訴訟與理論上的分歧；2、賠償幅度規(guī)定不一致，形成較大差別，這就是不平等、不公正的法律適用的結(jié)果。而出于司法解釋效力的法律限制的無(wú)奈，最高人民法院在《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》第10條第2款只能作出“法律、行政法規(guī)對(duì)殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規(guī)定的，適用法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”

附：

我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(一)----人身?yè)p害賠償法律法規(guī)演變過(guò)程

我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(二)----相關(guān)司法解釋、法律規(guī)范

我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(三)----法釋[2003]20號(hào)司法解釋的主要特點(diǎn)

篇（8）

[ 前面的話 ]

人身?yè)p害賠償是我國(guó)法律制度建設(shè)過(guò)程中，長(zhǎng)期以來(lái)，在立法上、實(shí)踐上以及理論上始終沒(méi)有加以很好解決的問(wèn)題。

2003年12月26日最高人民法院公布了《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，它是在我國(guó)制定民法典侵權(quán)行為法的過(guò)程中出臺(tái)，具有重要的意義。回顧與研究我國(guó)人身?yè)p害賠償法律法規(guī)演變過(guò)程，對(duì)于研究、掌握與適用司法解釋同樣是十分重要的。

本文著重介紹在我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(一)中未列出的、相關(guān)司法解釋與法律規(guī)范。

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一、人身?yè)p害賠償?shù)南嚓P(guān)司法解釋

1、相關(guān)司法解釋、司法文件

1988年4月2日，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》

1993年8月7日，最高人民法院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問(wèn)題的解答》

1998年8月31日，最高人民法院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問(wèn)題的解釋》

1992年5月16日(1992-07-01施行)最高人民法院《關(guān)于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償?shù)木唧w規(guī)定（試行）》

2001年1月10日(2001-01-21施行)最高人民法院《關(guān)于審理觸電人身?yè)p害賠償案件若干問(wèn)題的解釋》

2001年3月8日通過(guò)，最高人民法院2001年2月26日出臺(tái)了(2001-03-10施行)《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》

2002年7月15日，最高人民法院《關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問(wèn)題的批復(fù)》

1988年10月14日，最高人民法院《關(guān)于雇工合同應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動(dòng)保護(hù)法規(guī)問(wèn)題的批復(fù)》

1998年9月2日，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》

2000年12月13日，最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍的規(guī)定》

1992年12月1日，最高人民法院 公安部《關(guān)于處理道路交通事故案件有關(guān)問(wèn)題的通知》

1994年10月27日，最高人民法院《關(guān)于審理鐵路運(yùn)輸損害賠償案件若干問(wèn)題的解釋》

1990年3月29日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部 《人體重傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》

1990年4月26日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《人體輕傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)（試行）》

2003年12月26日，最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》

2、現(xiàn)行有效相關(guān)司法解釋、司法文件節(jié)錄及說(shuō)明：

(1)《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問(wèn)題的解答》與《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問(wèn)題的解答》主要規(guī)定的是經(jīng)濟(jì)賠償與精神損害賠償。

(2)人民法院不受理“被害人就刑事犯罪行為單獨(dú)提起的精神損害賠償民事訴訟”。

法釋〔2002〕17號(hào)

最高人民法院關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問(wèn)題的批復(fù)

（2002年7月11日最高人民法院審判委員會(huì)第1230次會(huì)議通過(guò)）

云南省高級(jí)人民法院：

你院云高法〔2001〕176號(hào)《關(guān)于人民法院是否受理被害人就刑事犯罪行為單獨(dú)提起的精神損害賠償民事訴訟的請(qǐng)示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：

根據(jù)刑法第三十六條和刑事訴訟法第七十七條以及我院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問(wèn)題的規(guī)定》第一條第二款的規(guī)定，對(duì)于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結(jié)以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理。

此復(fù)

(3)規(guī)定了對(duì)雇工單位應(yīng)對(duì)工傷承擔(dān)賠償責(zé)任。

最高人民法院關(guān)于雇工合同應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動(dòng)保護(hù)法規(guī)問(wèn)題的批復(fù)

（1988年10月14日）

天津市高級(jí)人民法院：

你院〔1987〕第60號(hào)請(qǐng)示報(bào)告收悉。據(jù)報(bào)告稱，你市塘沽區(qū)張學(xué)珍、徐廣秋開(kāi)辦的新村青年服務(wù)站，于1985年6月招雇張國(guó)勝（男，21歲）為臨時(shí)工，招工登記表中注明“工傷概不負(fù)責(zé)作”的內(nèi)容。次年11月17日，該站在天津堿廠拆除舊廠房時(shí)，因房梁斷落，造成張國(guó)勝左踝關(guān)節(jié)挫傷，引起局部組織感染壞死，導(dǎo)致因膿毒性敗血癥而死亡。張國(guó)勝生前為治傷用去醫(yī)療費(fèi)14151．15元。為此，張國(guó)勝的父母張連起、焦容蘭向雇主張學(xué)珍等索賠。張等則以“工傷概不負(fù)責(zé)任”為由拒絕承擔(dān)民事責(zé)任。張連起、焦容蘭遂向法院起訴。

經(jīng)研究認(rèn)為，對(duì)勞動(dòng)者實(shí)行勞動(dòng)保護(hù)，在我國(guó)憲法中已有明文規(guī)定，這是勞動(dòng)者所享有的權(quán)利，受國(guó)家法律保護(hù)，任何個(gè)人和組織都不得任意侵犯。張學(xué)珍、徐廣秋身為雇主，對(duì)雇員理應(yīng)依法給予勞動(dòng)保護(hù)，但他們卻在招工登記表中注明“工傷概不負(fù)責(zé)任”。這是違反憲法和有關(guān)勞動(dòng)保護(hù)法規(guī)的，也嚴(yán)重違反了社會(huì)主義公德，對(duì)這種行為應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。

此復(fù)

(4)再次確認(rèn)“對(duì)于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。”

最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問(wèn)題的規(guī)定

（2000年12月4日最高人民法院審判委員會(huì)第1148次會(huì)議通過(guò)　法釋〔2000〕47號(hào)）

根據(jù)刑法第三十六條、第三十七條、第六十四條和刑事訴訟法第七十七條的有關(guān)規(guī)定，現(xiàn)對(duì)刑事附帶民事訴訟的范圍問(wèn)題規(guī)定如下：

第一條　因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或者財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，可以提起附帶民事訴訟。

對(duì)于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。

第二條　被害人因犯罪行為遭受的物質(zhì)損失，是指被害人因犯罪行為已經(jīng)遭受的實(shí)際損失和必然遭受的損失。

第三條　人民法院審理附帶民事訴訟案件，依法判決后，查明被告人確實(shí)沒(méi)有財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)裁定中止或者終結(jié)執(zhí)行。

第四條　被告人已經(jīng)賠償被害人物質(zhì)損失的，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮。

第五條　犯罪分子非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。被追繳、退賠的情況，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮。

經(jīng)過(guò)追繳或者退賠仍不能彌補(bǔ)損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。

(5)規(guī)定了鐵路運(yùn)輸、運(yùn)營(yíng)造成人身傷亡賠償責(zé)任范圍應(yīng)符合《民法通則》第119條的規(guī)定。

最高人民法院關(guān)于審理鐵路運(yùn)輸損害賠償案件若干問(wèn)題的解釋

（法發(fā)［1994］25號(hào)）

十一、人身傷亡的賠償范圍

鐵路法第五十八條規(guī)定的因鐵路行車事故及其他鐵路運(yùn)營(yíng)事故造成的人身傷亡，包括旅客傷亡和路外傷亡。

人身傷亡，除鐵路法第五十八條第二款列舉的免責(zé)情況外，如果鐵路運(yùn)輸企業(yè)能夠證明人身傷亡是由受害人自身原因造成的，不應(yīng)再責(zé)令鐵路運(yùn)輸企業(yè)承擔(dān)賠償責(zé)任。

對(duì)人身傷亡的賠償責(zé)任范圍適用民法通則第一百一十九條的規(guī)定。1994年9月1日以后發(fā)生的旅客傷亡的賠償責(zé)任范圍適用國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的《鐵路旅客運(yùn)輸損害賠償規(guī)定》。

二、相關(guān)法律規(guī)范

《民法通則》

《民事訴訟法》

《國(guó)家賠償法》

《未成年人保護(hù)法》

《海商法》

《產(chǎn)品質(zhì)量法》

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》

《教育法》

《民用航空法》

《道路交通安全法》

《道路交通事故處理辦法》(廢止)

《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》

《工作保險(xiǎn)條例》

公安部《關(guān)于道路外交通事故主管與處理問(wèn)題的答復(fù)》

公安部《關(guān)于修訂道路交通事故等級(jí)劃分標(biāo)準(zhǔn)的通知》

《鐵路旅客運(yùn)輸損害賠償規(guī)定》

《鐵路旅客人身傷害及自帶行李損失事故處理辦法》

交通部《關(guān)于不滿300噸總船舶及沿海運(yùn)輸、沿海作業(yè)船舶海事賠償限額的規(guī)定》

《中華人民共和國(guó)港口間海上旅客運(yùn)輸賠償責(zé)任限額規(guī)定》

《國(guó)內(nèi)航空運(yùn)輸旅客身體損害賠償暫行規(guī)定》

《學(xué)生傷害事故處理辦法》

勞動(dòng)部《關(guān)于外派勞務(wù)人員傷、殘、亡善后處理問(wèn)題的復(fù)函》

勞動(dòng)和社會(huì)保障部辦公廳《關(guān)于非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》

公安部《交通事故處理程序規(guī)定》(2004年4月30日)

第五十八條 調(diào)解交通事故損害賠償爭(zhēng)議，按照下列程序?qū)嵤?/p>

（一）介紹交通事故的基本情況；

（二）宣讀交通事故認(rèn)定書；

（三）分析當(dāng)事人的行為對(duì)發(fā)生交通事故所起的作用以及過(guò)錯(cuò)的嚴(yán)重程度，并對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行教育；

（四）根據(jù)交通事故認(rèn)定書認(rèn)定的當(dāng)事人責(zé)任以及《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》第七十六條的規(guī)定，確定當(dāng)事人承擔(dān)的損害賠償責(zé)任；

（五）計(jì)算人身?yè)p害賠償和財(cái)產(chǎn)損失總額，確定各方當(dāng)事人分擔(dān)的數(shù)額。造成人身?yè)p害的，按照《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定的賠償項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。修復(fù)費(fèi)用、折價(jià)賠償費(fèi)用按照實(shí)際價(jià)值或者評(píng)估機(jī)構(gòu)的評(píng)估結(jié)論計(jì)算；

篇（9）

[ 前面的話 ]

人身?yè)p害賠償是我國(guó)法律制度建設(shè)過(guò)程中，長(zhǎng)期以來(lái)，在立法上、實(shí)踐上以及理論上始終沒(méi)有加以很好解決的問(wèn)題。

不論人們對(duì)當(dāng)今司法解釋存在著這樣那樣的意見(jiàn)，并對(duì)這些問(wèn)題提出嚴(yán)肅的質(zhì)問(wèn)、廣泛的討論以及深刻的思索。2003年12月29日最高人民法院公布了《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，它是在我國(guó)制定民法典侵權(quán)行為法的過(guò)程中出臺(tái)，它受到了法學(xué)界與司法界以及社會(huì)各界的關(guān)注與重視，這天無(wú)疑是我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度發(fā)展的一個(gè)具有重要意義日子。

本文著重討論法釋[2003]20號(hào)司法解釋的正面的主要特點(diǎn)。

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一、解決了人身?yè)p害賠償?shù)幕痉椒ê鸵?guī)則，補(bǔ)充了侵權(quán)責(zé)任立法的部分空白

1、擴(kuò)充了《民法通則》第130條的共同侵權(quán)責(zé)任理論，填補(bǔ)了共同危險(xiǎn)行為。

2、違反未盡安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為，創(chuàng)立了補(bǔ)充責(zé)任。

3、明確了教育機(jī)構(gòu)對(duì)學(xué)生傷害事故為違反法定義務(wù)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任，而不具有監(jiān)護(hù)義務(wù)責(zé)任。教育部《學(xué)生傷害事故處理辦法》本身只是一個(gè)規(guī)章，在民事?lián)p害賠償糾紛案件中本不能適用，而今司法解釋對(duì)教育機(jī)構(gòu)責(zé)任性質(zhì)作了界定，實(shí)質(zhì)是將有關(guān)學(xué)生傷害事故進(jìn)行了規(guī)范化，具有直接的審判實(shí)踐性與可操作性。

4、明確規(guī)定了法人或其他組織責(zé)任、雇主責(zé)任、定作人指示過(guò)失責(zé)任、義務(wù)幫工的損害賠償責(zé)任、物件致人損害責(zé)任、制止侵權(quán)的補(bǔ)償責(zé)任等。

5、工傷事故責(zé)任。明確了在發(fā)生工傷事故后，請(qǐng)求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)告知按《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定處理。并不能再通過(guò)民事訴訟獲得雙重賠償，實(shí)際上是將工傷排除到一般民事?lián)p害賠償之外，以社會(huì)保障系統(tǒng)或未參保企業(yè)、單位來(lái)承擔(dān)賠償，這樣作法對(duì)勞動(dòng)者十分有利。另外，因第三人的侵權(quán)行為造成的，第三人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

二、理論與初實(shí)踐相結(jié)合，推動(dòng)了侵權(quán)行為理論研究和發(fā)展

1、共同危險(xiǎn)行為的理論：《民法通則》只規(guī)定了共同侵權(quán)行為，而沒(méi)有關(guān)于共同危險(xiǎn)行為的規(guī)定，對(duì)于實(shí)踐中的共同危險(xiǎn)行為無(wú)法確定侵權(quán)責(zé)任。司法實(shí)踐中首先采納了部分學(xué)者的意見(jiàn)，依據(jù)共同危險(xiǎn)行為規(guī)則，解決了審判實(shí)際上的具體需要。

2、定作人指示過(guò)失責(zé)任的理論：司法解釋充分考慮到審判實(shí)踐的需要，如在家庭裝修中，如果一個(gè)工人在噴刷屋頂時(shí)從木梯上摔下受傷，是房主（定作人）承擔(dān)責(zé)任，還是由裝修公司（承攬人）承擔(dān)責(zé)任呢。司法解釋接受了定作人指示過(guò)失責(zé)任學(xué)說(shuō)和規(guī)則，并對(duì)定作人指示的范圍也作了一些擴(kuò)充。

3、物件致害責(zé)任的理論：對(duì)此，理論上長(zhǎng)期有不同見(jiàn)解，即是采用普通的民事賠償責(zé)任，還是屬于國(guó)家賠償責(zé)任，但在實(shí)際審判實(shí)踐毫不猶豫的采用了前者，也就是讓民間賠償，而不由國(guó)家賠償，這點(diǎn)實(shí)質(zhì)上有失公正。司法解釋貫徹了這種觀點(diǎn)，這也反映出我國(guó)司法解釋弱點(diǎn)以及對(duì)于審判實(shí)務(wù)的依賴。

4、未盡安全保障義務(wù)的補(bǔ)充責(zé)任的理論。對(duì)于社會(huì)活動(dòng)安全注意義務(wù)，各國(guó)立法上或案例上很早就也成為普通、普遍的規(guī)則，而我國(guó)法學(xué)界長(zhǎng)期以來(lái)也進(jìn)行經(jīng)過(guò)多次理論宣傳，但始終沒(méi)有采用，司法解釋對(duì)安全保障義務(wù)的范圍和違反義務(wù)時(shí)的責(zé)任界限進(jìn)行了界定。

從上可以看出：法釋[2003]20號(hào)司法解釋具有較強(qiáng)的理論性，這點(diǎn)應(yīng)在實(shí)踐別加以注意與重視。

三、統(tǒng)一了全國(guó)法院對(duì)生命權(quán)、健康權(quán)和身體權(quán)司法保護(hù)的規(guī)則和方法

法釋[2003]20號(hào)司法解釋在前面的《關(guān)于審理觸電人身?yè)p害賠償案件若干問(wèn)題的解釋》的基礎(chǔ)上，將內(nèi)容不統(tǒng)一、法律之間的沖突、法律之間不同要求的具體規(guī)則和方法等方面進(jìn)行了集中與綜合，基本上統(tǒng)一了，至少對(duì)理論上、實(shí)踐中一致的方面進(jìn)行劃一，使其成為一個(gè)統(tǒng)一的、普遍適用的司法解釋。

四、對(duì)今后完善人身?yè)p害賠償法律制度、制定我國(guó)民法典起到了嘗試與借鑒的作用。

社會(huì)公眾各界，對(duì)于司法解釋的“造法”總有意見(jiàn)，從理論上講，社會(huì)對(duì)司法解釋的這一意見(jiàn)是正確的。而形成這種以司法解釋替代法律先行的做法，不在最高人民法院，而在于上層的、政府的需要，以及立法機(jī)關(guān)最終的態(tài)度。就民法典的起草制訂而言，到底是先出單行法，還是出法典一步到位，從立法結(jié)果來(lái)看，不論那種方式，從立法角度上對(duì)于要求通過(guò)制定法律來(lái)實(shí)施人身?yè)p害賠償完全是一種奢望。因此還是只能先出臺(tái)司法解釋進(jìn)行試行與實(shí)踐檢驗(yàn)，我國(guó)立法的現(xiàn)狀決定了，司法解釋負(fù)有“趟路”“試反映”的使命，這樣就可能為今后制定完善法律提供了借鑒。

對(duì)于這一特點(diǎn)，本身是從正面去加以觀察的。但事物本質(zhì)決定了它存在著兩面性。一旦司法解釋的適用形成了審判實(shí)踐中廣大法官們的習(xí)慣或認(rèn)知成見(jiàn)，就必然存在很大實(shí)踐慣性，即使是存在問(wèn)題的解釋也完全可能以“實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)”被吸入法律之中，“當(dāng)代人的社會(huì)實(shí)踐已經(jīng)形成或正在萌芽以展的各種非正式制度是更重要的本土資源”，希望立法者們能夠充分意識(shí)到這一點(diǎn)。

附：

我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(一)----人身?yè)p害賠償法律法規(guī)演變過(guò)程

篇（10）

[問(wèn)題的提出]

人身賠償?shù)脑V訟時(shí)效一般是依照《民法通則》第136條規(guī)定的一年執(zhí)行。而這中也有很多具體問(wèn)題，中國(guó)法院網(wǎng)法治論壇中一網(wǎng)友提出一個(gè)案例“A是一企業(yè)司機(jī)，2004年5月3日在跟同事B出車（B開(kāi)車）與C開(kāi)的車發(fā)生交通事故，交警于2004年5月21 日認(rèn)定C負(fù)主要責(zé)任，B負(fù)次要責(zé)任，A正常乘車不負(fù)事故責(zé)任。A因事故當(dāng)天住院至今仍未出院，未評(píng)殘。企業(yè)為A買有工傷保險(xiǎn)。問(wèn)題：1、訴訟時(shí)效是否從5 月3日始，計(jì)一年？2、……（2005-05-21 14：28 bbs.chinacourt.org/index.php？showtopic=96674）”顯然訴訟時(shí)效不僅僅是一個(gè)時(shí)間期限問(wèn)題，需要作進(jìn)一步深入討論。

一、訴訟時(shí)效的有關(guān)具體問(wèn)題

1、人身?yè)p害的范圍

人身?yè)p害賠償，是指民事主體的生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)受到不法侵害、造成致傷、致殘、致死的后果以及其他損害，要求侵權(quán)人以財(cái)產(chǎn)賠償?shù)确椒ㄟM(jìn)行救濟(jì)和保護(hù)的侵權(quán)法律制度。

按照我國(guó)《民法通則》的規(guī)定，人身?yè)p害賠償法律制度抽保護(hù)的人格權(quán)，就是生命健康權(quán)。而生命健康權(quán)不是一個(gè)具體的人格權(quán)，而包括幾個(gè)人格權(quán)。這一理論在我國(guó)法律理論界曾有過(guò)激烈的爭(zhēng)論，對(duì)于生命健康權(quán)的完整理解，應(yīng)當(dāng)是包括生命權(quán)、健康權(quán)和身體權(quán)這樣三個(gè)人格權(quán)。

生命權(quán)的客體是自然人的生命。生命權(quán)是以自然人的生命安全利益為內(nèi)容的人格權(quán)，它以自然人的生命安全為客體，以維護(hù)人的生命活動(dòng)延續(xù)為基本內(nèi)容，其保護(hù)對(duì)象，就是人的生命活動(dòng)能力。以自然人的生命喪失為標(biāo)準(zhǔn)，侵權(quán)行為作用于人體，使人的生命活動(dòng)能力喪失，就是侵害生命權(quán)。民法對(duì)侵害生命權(quán)的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)是客觀標(biāo)準(zhǔn)，是以生命喪失的客觀結(jié)果論，只要造成自然人死亡的，就是民法上的侵害生命權(quán)的侵權(quán)行為。

健康權(quán)是指自然人以其機(jī)體生理機(jī)能正常運(yùn)作和功能完善發(fā)揮，以其維持人體生命活動(dòng)的利益為內(nèi)容的人格權(quán)。侵權(quán)行為作用于人體，使人的機(jī)理的正常運(yùn)作和功能完善發(fā)揮受到在此破壞，使受害人的人體生理機(jī)能、發(fā)育、體質(zhì)等綜合發(fā)展?fàn)顩r在原有的水平上下降，不能保持原有的水平。造成這種結(jié)果，就構(gòu)成侵害健康權(quán)。造成人身?yè)p害的結(jié)果有三種形式：造成人身?yè)p害，經(jīng)過(guò)治療愈合；經(jīng)過(guò)治療留下了殘疾；造成了其他疾患。

身體權(quán)，在法律上，專指自然人的身體，即自然人生理組織的整體即人的軀體，包括：1、主體部分，即頭顱、軀干、肢體的總體構(gòu)成；2、附屬部分，即毛發(fā)、指（趾）甲等附屬于身體的其他人體組織的整體。侵害身體權(quán)，就是侵害身體組成部分的完整性，包括身體組成部分的實(shí)質(zhì)性完整和形式上完整。

《民法通則》第136條規(guī)定“身體受到傷害要求賠償?shù)摹痹V訟時(shí)效期間為一年。按照一般理解，“身體受到傷害”是指對(duì)侵害健康權(quán)行為。而司法解釋并未對(duì)此作具體適用解釋。也未對(duì)侵害生命健康以的三種人格權(quán)審判適用訴訟時(shí)效作出區(qū)分或具體解釋，司法解釋與“法律條文”相似，因此人們認(rèn)為凡是人身?yè)p害賠償都適用一年的特殊訴訟時(shí)效，其實(shí)從法理上講并不盡然。

2、不適用訴訟時(shí)效的訴訟

眾所周知，民法上的訴，有多種如確認(rèn)之訴，侵權(quán)之訴、給付之訴、合同之訴、債之訴、侵權(quán)之訴等等。理論上對(duì)此至今也有廣泛的不同觀點(diǎn)。雖在理論上未作統(tǒng)一，法律上也未作統(tǒng)一規(guī)定，但目前廣泛接受并法院審判實(shí)踐普遍作法是確認(rèn)之訴不適用訴訟時(shí)效。

為什么會(huì)有不同的觀點(diǎn)，這在于：（1）、《民法通則》僅規(guī)定了權(quán)利不行使而喪失的期間，并未規(guī)定那類行為（訴）屬于不適用訴訟時(shí)效的行為（訴）。換句話說(shuō)，只要權(quán)利存在而權(quán)利人未行行使權(quán)利都存在訴訟時(shí)效問(wèn)題。（2）、時(shí)效制度本身是實(shí)體法范疇，而不是程序法上的權(quán)利，權(quán)利人只有通過(guò)法律認(rèn)可的形式提出請(qǐng)求，實(shí)體權(quán)利才有勝訴的可能。（3）、在訴訟中，訴訟時(shí)效的客體是請(qǐng)求權(quán)，即原告要求的賠償給付請(qǐng)求或確認(rèn)請(qǐng)求。而“請(qǐng)求權(quán)”指請(qǐng)求他人為一定行為或不為一定行為的權(quán)利，請(qǐng)求是針對(duì)人民法院或其他有權(quán)機(jī)關(guān)，故確認(rèn)之訴與給付之訴在適用訴訟時(shí)效上有所區(qū)別。

二、與人身?yè)p害賠償有關(guān)的訴訟時(shí)效規(guī)定

1、侵權(quán)行為一般訴訟時(shí)效的含義

根據(jù)《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，民事立法的訴訟時(shí)效制度，是采訴權(quán)消滅，即訴訟時(shí)效屆滿，權(quán)利人消滅（喪失）的只是勝訴權(quán)，而不消滅起訴權(quán)（訴權(quán)），更不消滅實(shí)體權(quán)利。人身?yè)p害賠償?shù)脑V訟時(shí)效與此相同，《民法通則》有關(guān)訴訟時(shí)效的各項(xiàng)規(guī)定，如各類訴訟時(shí)效、訴訟時(shí)效的中止、中斷和延長(zhǎng)，沒(méi)有特別規(guī)定的均執(zhí)行《民法通則》。

由于訴訟時(shí)效是一個(gè)強(qiáng)制性的法律規(guī)定，因此在訴訟中，不待當(dāng)事人主張，法官亦可依職權(quán)適用。而訴訟時(shí)效的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是永久抗辯權(quán)，享有該權(quán)利的當(dāng)事人對(duì)對(duì)方當(dāng)事人所享有的權(quán)利，如果一個(gè)請(qǐng)求權(quán)超過(guò)訴訟時(shí)效期間沒(méi)有行使，當(dāng)請(qǐng)求權(quán)人要求行使時(shí)，請(qǐng)求權(quán)的義務(wù)人有權(quán)依據(jù)訴訟時(shí)效已經(jīng)超過(guò)法定期間而進(jìn)行抗辯。此時(shí)抗辯權(quán)就可以對(duì)抗請(qǐng)求權(quán)，使某個(gè)具體的請(qǐng)求無(wú)效，從而獲得免除債務(wù)人的債務(wù)，在人身?yè)p害賠償請(qǐng)求中，如果受害人主張賠償?shù)脑V訟時(shí)效期間完成加害方就可能獲得免除賠償之責(zé)任。

2、《民法通則》的一般規(guī)定

一般訴訟時(shí)效：《民法通則》第135條規(guī)定為2年（勝訴權(quán)）；

特殊訴訟時(shí)效：《民法通則》第136條規(guī)定為1年（勝訴權(quán)）；

最長(zhǎng)訴訟時(shí)效：《民法通則》第137條規(guī)定為20年（訴權(quán)）；

不受時(shí)效限制：《民法通則》第138條規(guī)定為“當(dāng)事人自愿履行的”情形；

訴訟時(shí)效中止：《民法通則》第139條規(guī)定；

訴訟時(shí)效中斷：《民法通則》第140條規(guī)定；

特殊法律規(guī)定：《民法通則》第141條規(guī)定為“法律對(duì)訴訟時(shí)效另有規(guī)定的，依照法律規(guī)定”。

三、人身?yè)p害賠償訴訟時(shí)效的計(jì)算

1、一般訴訟時(shí)效的計(jì)算

對(duì)于人身?yè)p害賠償?shù)囊话阍V訟時(shí)效，最值得研究的是期間的起始計(jì)算，而對(duì)于人身?yè)p害賠償?shù)那謾?quán)行為“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”是容易的，對(duì)于人身?yè)p害賠償時(shí)效的起算卻是復(fù)雜的，這是因?yàn)槭芎θ吮仨氃谄鹪V前知道自己所受財(cái)產(chǎn)損失的具體數(shù)額，否則無(wú)法起訴。

最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》（1988年4月2日）第168條“人身?yè)p害賠償?shù)脑V訟時(shí)效期間，傷害明顯的，從受傷害之日起算；傷害當(dāng)時(shí)未曾發(fā)現(xiàn)，后經(jīng)檢查確診并能證明是由侵害引起的，從傷勢(shì)確診之日起算”

因此，侵害身體權(quán)的侵權(quán)行為一經(jīng)實(shí)施完了，當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害，訴訟時(shí)效就開(kāi)始計(jì)算。

對(duì)于侵害健康權(quán)的，要分受傷之日、侵害時(shí)不能發(fā)現(xiàn)的傷害確診之日的不同來(lái)計(jì)算訴訟時(shí)效。

對(duì)于造成喪失勞動(dòng)能力的，須在確認(rèn)勞動(dòng)能力喪失的程度后，才開(kāi)始計(jì)算訴訟時(shí)效。

2、特殊訴訟時(shí)效的計(jì)算

理論上講，侵害身體權(quán)和侵害生命權(quán)的侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)按照一般訴訟時(shí)效的規(guī)定執(zhí)行。而《民法通則》第136條規(guī)定是對(duì)侵害健康權(quán)行為的賠償請(qǐng)求訴訟時(shí)效，應(yīng)當(dāng)適用1年的規(guī)定。

3、精神損害賠償?shù)脑V訟時(shí)效適用

目前沒(méi)有對(duì)侵害精神性人格權(quán)適用訴訟時(shí)效的規(guī)定，因此只能適用一般訴訟時(shí)效的規(guī)定。如果在適用《民法通則》第136條規(guī)定在提出生命健康權(quán)的財(cái)產(chǎn)損失賠償?shù)耐瑫r(shí)提出精神撫慰金的賠償，則隨同受到特殊訴訟時(shí)效的限制。

4、侵權(quán)普通法與侵權(quán)特別訴訟時(shí)效適用不同

對(duì)于特別法應(yīng)當(dāng)一律按特別法的規(guī)定，如《國(guó)家賠償法》訴訟時(shí)效規(guī)定為2年（第32條第1款）；《產(chǎn)品質(zhì)量法》訴訟時(shí)效規(guī)定一律為2年（第45條第1 款）；《環(huán)境保護(hù)法》訴訟時(shí)效規(guī)定一律為3年（第42條）；按照特別法優(yōu)于普通法的法律適用原則，不能完全適用《民法通則》特殊時(shí)效的規(guī)定，保護(hù)請(qǐng)求權(quán)。

5、最長(zhǎng)訴訟時(shí)效

按照《民法通則》第137條規(guī)定，最長(zhǎng)訴訟時(shí)效為20年，這是法律規(guī)定的訴權(quán)保護(hù)最長(zhǎng)期限，超過(guò)這一訴訟時(shí)效期間當(dāng)事人便失去訴權(quán)，不再受法律保護(hù)。（第32條第1款）；《產(chǎn)品質(zhì)量法》訴訟時(shí)效規(guī)定一律為2年（第45條第1款）；《環(huán)境保護(hù)法》訴訟時(shí)效規(guī)定一律為3年（第42條）；按照特別法優(yōu)于普通法的法律適用原則，不能完全適用《民法通則》特殊時(shí)效的規(guī)定，保護(hù)請(qǐng)求權(quán)。

最長(zhǎng)時(shí)效也有特別法的特殊規(guī)定，如《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定的請(qǐng)求權(quán)滿10年喪失（第45條第2款），而不適用《民法通則》第137條規(guī)定的20年最長(zhǎng)訴訟時(shí)效，需要引起特別注意。

參考文獻(xiàn)：

篇（11）

[ 前面的話 ]

人身?yè)p害賠償是我國(guó)法律制度建設(shè)過(guò)程中，長(zhǎng)期以來(lái)，在立法上、實(shí)踐上以及理論上始終沒(méi)有加以很好解決的問(wèn)題。 本文著重討論法釋[2003]20號(hào)司法解釋(本文中簡(jiǎn)稱：《解釋》)的適用范圍與相關(guān)法律規(guī)范的關(guān)系。

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一、法釋[2003]20號(hào)司法解釋的適用原則

1、賠償標(biāo)準(zhǔn)及其計(jì)算方法對(duì)侵權(quán)人身?yè)p害賠償具有普通適用性。

2、《解釋》第8條比《民法通則》第121條更合理，有普通適用性。

3、《解釋》生效(2004年5月1日)后，以前的有關(guān)司法解釋內(nèi)容不一致的，以本解釋為準(zhǔn)。

4、對(duì)于適用《工傷保險(xiǎn)條例》的，不再雙重賠償，即不適用。

5、對(duì)于《民用航空法》、《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》這類特殊侵權(quán)行為的損害賠償不具有約束力。

6、對(duì)于非民事侵權(quán)成造成的人身傷害、意外死亡事件，不適用。

二、《解釋》具體條文中的適用規(guī)則

1、《解釋》第1條、在規(guī)定人民法院受理人身?yè)p害賠償案件范圍的同時(shí)也就規(guī)定了《解釋》的適用范圍。

2、《解釋》第3條、第4條擴(kuò)大共同侵權(quán)責(zé)任的范圍，構(gòu)成《解釋》規(guī)定的共同侵權(quán)責(zé)任的適用《民法通則》第130條規(guī)定的連帶責(zé)任。

3、《解釋》第5條、規(guī)定的是共同侵權(quán)行為連帶責(zé)任的實(shí)現(xiàn)，對(duì)于《解釋》第3條規(guī)定的無(wú)過(guò)錯(cuò)聯(lián)系的共同致害責(zé)任不適用。對(duì)于當(dāng)事人放棄訴訟請(qǐng)求的不承擔(dān)連帶責(zé)任。

4、《解釋》第8條、對(duì)于屬于《國(guó)家賠償法》賠償事由的，應(yīng)依照《國(guó)家賠償法》的規(guī)定處理。

5、《解釋》第9條、第10條、屬于雇主對(duì)雇員受到損害的責(zé)任與工傷事故事故賠償?shù)年P(guān)系，只要不是受《工傷保險(xiǎn)條例》調(diào)整的，應(yīng)當(dāng)適用。如果屬于《工傷保險(xiǎn)條例》調(diào)整的不適用本條。

6、《解釋》第12條、凡參加工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌的勞動(dòng)者，遭受工傷的，應(yīng)按《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定處理，不適用《解釋》。因第三人侵權(quán)造成工傷的，應(yīng)當(dāng)適用。 8、《解釋》第18條、精神損害賠償適用《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》予以確定。

9、《解釋》第33條、定期金賠償方式、給付費(fèi)用，由受訴人民法院確定。

10、《解釋》第35條、將賠償所依據(jù)的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一為：“城鎮(zhèn)居民人均可支配收入”、“農(nóng)村居民人均純收入”、“城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出”、“農(nóng)村居民人均年生活消費(fèi)支出”、“職工平均工資”

確定的標(biāo)準(zhǔn)是，按照政府統(tǒng)計(jì)部門公布的各省、自治區(qū)、直轄市以及經(jīng)濟(jì)特區(qū)和計(jì)劃單列市上一年度相關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)確定。

關(guān)于“上一年度”的概念，解釋為一審法庭辯論終結(jié)時(shí)的上一統(tǒng)計(jì)年度。

三、在適用方面與相關(guān)法律規(guī)范的關(guān)系 2、對(duì)于特殊侵權(quán)行為的損害賠償不具有約束力。

3、對(duì)于專項(xiàng)賠償，應(yīng)當(dāng)適用相應(yīng)法律規(guī)定，如《國(guó)家賠償法》。

4、行政規(guī)范規(guī)定的直接適用《解釋》，如公安部《交通事故處理程序規(guī)定》(2004年4月30日) 第58條“ （五）計(jì)算人身?yè)p害賠償和財(cái)產(chǎn)損失總額，確定各方當(dāng)事人分擔(dān)的數(shù)額。造成人身?yè)p害的，按照《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定的賠償項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。修復(fù)費(fèi)用、折價(jià)賠償費(fèi)用按照實(shí)際價(jià)值或者評(píng)估機(jī)構(gòu)的評(píng)估結(jié)論計(jì)算；”表明自2004年5月1日起交通事故人身?yè)p害賠償按照《解釋》執(zhí)行。

附：

我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(一)----人身?yè)p害賠償法律法規(guī)演變過(guò)程

我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(二)----相關(guān)司法解釋、法律規(guī)范

我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(三)----法釋[2003]20號(hào)司法解釋的主要特點(diǎn)

我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(四)----當(dāng)前人身?yè)p害賠償法律制度存在的問(wèn)題