法律思考論文大全11篇

緒論：寫作既是個(gè)人情感的抒發(fā)，也是對(duì)學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇法律思考論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

在對(duì)法律權(quán)利考量之前，我們先行梳理國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)權(quán)利認(rèn)識(shí)的代表性表述：

（一）權(quán)利指的是在一定的法律關(guān)系之中，法律關(guān)系的一方對(duì)另一方所享有的可以要求做出一定的作為或不作為并為法律規(guī)范所認(rèn)可的一種資格；[2](p137)

（二）權(quán)利是規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中，實(shí)現(xiàn)于法律關(guān)系中的，主體以相對(duì)自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段；

（三）權(quán)利是具有正當(dāng)性、合法性、可強(qiáng)制執(zhí)行的主張；

（四）權(quán)利是法律承認(rèn)和保障的利益；

（五）權(quán)利是法律規(guī)范規(guī)定的有權(quán)人做出一定行為的可能性、要求他人做出一定行為的可能性以及請(qǐng)求國(guó)家強(qiáng)制力量給予協(xié)助的可能性；

（六）權(quán)利是在特定的人際關(guān)系中，法律規(guī)則承認(rèn)一個(gè)人的選擇或意志優(yōu)越于他人的選擇或意志。[3](p85)

從上述之中可以看出，權(quán)利在我國(guó)理論界的表述是以法律關(guān)系的存在為背景的，因此導(dǎo)致了權(quán)利與法律權(quán)利在一定場(chǎng)合中的同義，無論是在社會(huì)生活中抑或在理論教科書上。權(quán)利并非天然的就是法律權(quán)利，尤其是我們今天所提到的法律權(quán)利，它具有自己獨(dú)特的品格。

二、法律權(quán)利的特征

理解法律權(quán)利的進(jìn)路是厘清它的特征。

（一）真實(shí)性。真實(shí)性，是指法律權(quán)利是能夠真實(shí)享受的，不是飄渺的空中樓閣，可望而不可及。古希臘詩人海希奧德認(rèn)為，法律乃是建立在公平基礎(chǔ)上的一種和平秩序，它迫使人們戒除暴力，并把爭(zhēng)議提交給仲裁者裁斷。而其日后的詭辯論者則從自然界里大魚吃小魚的事實(shí)中推出一種弱肉強(qiáng)食的權(quán)利。[4](p4)弱肉強(qiáng)食是一種權(quán)利，這不能不讓我們的回憶追溯到那個(gè)野蠻歷史時(shí)期。強(qiáng)者的能力――吃掉別人，生存自己的能力就是權(quán)利。這個(gè)觀點(diǎn)的內(nèi)容與達(dá)爾文的進(jìn)化論不謀而合。筆者認(rèn)為這大概是從法律的角度對(duì)權(quán)利本質(zhì)的原初解釋――權(quán)利是一種能力，是一種從自然界客觀存在的事實(shí)中推導(dǎo)出來的。對(duì)法律的期望和法律建立之后的作用受到懷疑，其實(shí)質(zhì)就是對(duì)法律權(quán)利的疑惑。但是從反面論證了法律權(quán)利必須具有真實(shí)性。

（二）特殊性。特殊性是指法律權(quán)利是法律規(guī)范劃定的權(quán)利。詭辯論者安堤弗認(rèn)為，任何人只要違反自然法則就必定會(huì)受到懲罰。但是如果一個(gè)人違反國(guó)家的法律而未被發(fā)現(xiàn)，那么他就不會(huì)受到懲罰也不會(huì)喪失名譽(yù)。這里面從中隱含著人們所約定的慣例，實(shí)際上只是對(duì)自然“權(quán)利”設(shè)定的一種桎梏的假設(shè)。[4](p5)不言而喻，法律權(quán)利的設(shè)定是對(duì)人天生擁有的自然權(quán)利的分割，是自然權(quán)利的一部分，并受到法律的制約。

（三）正當(dāng)性。與安堤弗同時(shí)期的斯拉雪麥格相信，法律乃是握權(quán)在手的人們和群體為了增進(jìn)他們自制的利益而制定的。柏拉圖在其＜共和國(guó)＞一書中寫道：“我斷言正義不外是對(duì)強(qiáng)者有利的東西。”權(quán)利是強(qiáng)者的產(chǎn)物，法律權(quán)利是強(qiáng)者對(duì)自己為所欲為的一種利用正義掩蓋的為了增進(jìn)他們自身的利益而給予的愛稱。正如同斯拉雪麥格認(rèn)為：“如果非正義到足夠程度，那么就會(huì)比正義更有力，更自由，更高明。”毋寧用“權(quán)利”代替句中的“正義”，我們解構(gòu)出這么一個(gè)語意：“一旦法律規(guī)定的非權(quán)利戰(zhàn)勝了應(yīng)然的權(quán)利，這種不該被強(qiáng)者擁有的非權(quán)利比應(yīng)該擁有的權(quán)利更有力，更自由，更高明。”法律權(quán)利的非正當(dāng)性，表明了法律權(quán)利的存在失去了法律具有的公平的內(nèi)在機(jī)理。

（四）法定性。作為權(quán)利的一部分，非法律權(quán)利和法律權(quán)利共同組合成權(quán)利的集合，只有權(quán)利被法律明確隱含或明示在規(guī)則中，才能是法律權(quán)利。作為柏拉圖的學(xué)生，亞里士多德充分理解他的老師在取得西西里島冒險(xiǎn)的慘痛經(jīng)驗(yàn)以后所認(rèn)識(shí)到的“如果某人管理人類事務(wù)可以不承擔(dān)責(zé)任，那么就必然產(chǎn)生傲慢和非正義。”[6](p10)他宣稱：“人在達(dá)到完善境界時(shí)是最優(yōu)秀的動(dòng)物，然而一旦脫離了法律和正義，他就是最惡劣的動(dòng)物。”晚年的柏拉圖意識(shí)到只所以產(chǎn)生傲慢和非正義，就是因?yàn)槟橙讼碛玫姆山o予的權(quán)利太多了，以至于管理人類事務(wù)可以不承擔(dān)責(zé)任。亞里士多德認(rèn)為權(quán)利不僅而且應(yīng)該受法律的支配。由放任的自然權(quán)利升華到法律權(quán)利，這是社會(huì)發(fā)展的要求，也是人類文明進(jìn)步的要求。不用規(guī)則規(guī)制的權(quán)利，必將導(dǎo)致每個(gè)人都沒有權(quán)利。法律權(quán)利是權(quán)利中的一部分的法律化。英國(guó)思想家托馬斯?霍布斯認(rèn)為人在本質(zhì)上是自私自利的，充滿惡意的，野蠻殘忍的和富于攻擊的。在自然狀態(tài)中，每個(gè)人都始終與他人處于戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)之中。在這種狀態(tài)之中，每個(gè)人都具有同樣的力量。因?yàn)椋词故亲钊跽咭材軞⑺雷顝?qiáng)者。在這種自然狀態(tài)中，不存在道德上或法律上的是非問題。每個(gè)人都有權(quán)利對(duì)任何東西提出主張，而利益則是唯一合法的尺度。每個(gè)人都有盡力使自己的生命和肢體免遭他人侵犯的“自然權(quán)利”。霍布斯認(rèn)為自然狀態(tài)下的人類處于戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)，其起因在于每個(gè)人都有把利益作為唯一尺度標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)的權(quán)利，而對(duì)任何東西都能提出主張。霍布斯認(rèn)為要想解決這個(gè)爭(zhēng)端，找到和平，人們必須遵守一些共同的法則，彼此之間達(dá)成一項(xiàng)契約。權(quán)利必須由某種規(guī)則固定，只有把權(quán)利法律化，才能消除令人類社會(huì)混亂不堪的自由放縱因素。

（五）應(yīng)當(dāng)性。為了全社會(huì)的和平與穩(wěn)定，為了兼顧不同層次的社會(huì)成員都能享受到作為一名成員應(yīng)該擁有的權(quán)利，權(quán)利必須有一部分要用法律固定，以保障每個(gè)社會(huì)成員都能享受契約的優(yōu)益。此處的應(yīng)當(dāng)性是從被動(dòng)的意義而言。即權(quán)利應(yīng)該由法律明確限定。以確保社會(huì)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。中世紀(jì)在神學(xué)和哲學(xué)領(lǐng)域達(dá)到登峰造極的圣?托馬斯?阿奎那認(rèn)為：一種習(xí)慣，依據(jù)這種習(xí)慣，一個(gè)人根據(jù)一種永恒不變的意志使每個(gè)人獲得其應(yīng)得的東西[7](p31)――法律應(yīng)該賦予每個(gè)人一部分權(quán)利，而這部分權(quán)利盡管是權(quán)利總和的一部分，但社會(huì)成員希望由法律明確以斯獲得享受的根據(jù)，光明正大、不受他人指使的實(shí)現(xiàn)自己的利益。

（六）依托性。與托馬斯?霍布斯同時(shí)期的荷蘭哲學(xué)家斯賓諾莎認(rèn)為，人受欲望和權(quán)力意志支配的程度要高于受理性支配的程度。在自然狀態(tài)下個(gè)人權(quán)利的范圍取決于他的力量之大小。每個(gè)人都有為其所能為的最高之權(quán)利；換言之，個(gè)人之權(quán)利達(dá)于他的力量的極限，而這也是他的權(quán)利的限制條件。那么就應(yīng)當(dāng)竭力保護(hù)其自由，只考慮自己而不顧其他，這就是自然的最高法律和權(quán)利……斯賓諾莎在認(rèn)同人的自然權(quán)利的同時(shí)，從人的心理角度出發(fā)勾畫了法律權(quán)利的實(shí)現(xiàn)要以強(qiáng)大力量作為后盾的歷史必然性。這種必然性源于各人對(duì)自己權(quán)利保護(hù)的渴求。而這種權(quán)利又當(dāng)在法律規(guī)則中體現(xiàn)。政府的職能不僅僅是代表人民管理國(guó)家，而是給予并充分保護(hù)社會(huì)成員應(yīng)該擁有的不被他人侵犯的法律權(quán)利。法律權(quán)利的實(shí)現(xiàn)必須以既能保障法律權(quán)利的行使又能懲治侵犯他人合法的法律權(quán)利的其他社會(huì)分子的強(qiáng)大的國(guó)家為依托。

三、法律權(quán)利的含義

德國(guó)法學(xué)家普芬道夫曾經(jīng)給出了法律權(quán)利的三層含義：一是維護(hù)自己；二是不能對(duì)他人施加壓力；三是能夠適當(dāng)?shù)乜卦V侵犯其平等權(quán)利的行為。簡(jiǎn)潔的含義為我們揭開了認(rèn)識(shí)現(xiàn)代社會(huì)中法律權(quán)利的面紗。

（一）法律權(quán)利是社會(huì)成員享受特定權(quán)利的法律依據(jù)。權(quán)利帶有鮮明的個(gè)性，行使權(quán)利的活動(dòng)總是追求一定的利益。恩格斯說：“每一個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系首先是作為利益表現(xiàn)出來的，而法律不過是經(jīng)濟(jì)關(guān)系的一種遮掩而已。”[8](p307)德國(guó)法學(xué)家耶林認(rèn)為權(quán)利就是被保護(hù)的利益。法律權(quán)利意味著個(gè)體的這種謀求自身利益的行為是得到法律認(rèn)可的，受到法律的保護(hù)。盡管行使權(quán)利是以維護(hù)個(gè)人私利為目的，但這種權(quán)利的實(shí)現(xiàn)并不影響社會(huì)中其他個(gè)體行使同樣的權(quán)利，因?yàn)槊總€(gè)人既然是向全體奉獻(xiàn)出自己，那么他實(shí)際上并沒有向任何人奉獻(xiàn)出自己；而且，既然從任何一個(gè)結(jié)合者那里，人們都可以獲得自己本身讓渡給他人的同樣的權(quán)利，所以人們也就得到了自己所失去的一切東西的等價(jià)物，而且也得到了更大的力量來保全自己已有的東西。法律權(quán)利標(biāo)志著法律對(duì)部分權(quán)利的認(rèn)可和支持，同時(shí)更是社會(huì)全體成員實(shí)現(xiàn)這部分權(quán)利的保障依據(jù)。

（二）法律權(quán)利是限制范圍內(nèi)的自由的為與不為。決不能損害他人，甚至為了實(shí)現(xiàn)法律權(quán)利，而對(duì)他人施加壓力。在這種狀態(tài)下，法律權(quán)利的運(yùn)轉(zhuǎn)已走入病態(tài)。法律權(quán)利一方面賦予社會(huì)成員依法享有實(shí)現(xiàn)自己法定利益的權(quán)利，另一方面，又對(duì)此進(jìn)行規(guī)制。法律權(quán)利概念本身就體現(xiàn)了這個(gè)矛盾。個(gè)體在享受法律權(quán)利的同時(shí)必須去遵守一定層次的規(guī)則約束，“遵守”二字是實(shí)現(xiàn)法律權(quán)利進(jìn)程中的義務(wù)。法律權(quán)利表明每個(gè)個(gè)體可以自由地行使或放棄，其付出的成本是不得對(duì)他人的權(quán)利造成侵害。法律規(guī)定了法律權(quán)利的合法性，但正是這種合法性卻又給每個(gè)人標(biāo)明了享受權(quán)利的界限與尺度。

（三）法律權(quán)利通過法律手段救濟(jì)的必要性。法律權(quán)利表明任何個(gè)體依法所擁有的權(quán)利不受他人侵害，受侵害的權(quán)利人可以通過法律手段來獲得補(bǔ)救，以此恢復(fù)原初的狀態(tài)。被侵害人之所以能夠獲得法律救助，其原因在于，一旦某人的行為具有了法律權(quán)利的屬性，同時(shí)也就具有了對(duì)抗他人和群體的社會(huì)力量。從本質(zhì)上看，法律權(quán)利是個(gè)體與整體這個(gè)關(guān)系中所處的自主地位的一種標(biāo)志，形式上則表現(xiàn)個(gè)體與整體之間的關(guān)系構(gòu)造。一個(gè)人行使享受權(quán)利的活動(dòng)不可避免地將對(duì)他人、乃至社會(huì)、集體產(chǎn)生某種“影響”，法律權(quán)利的影響力始終是在秩序范圍內(nèi)的；法律限定主體權(quán)利的范圍和程度；確定了他人和其他主體應(yīng)采取的相應(yīng)行為，意味著必要時(shí)國(guó)家機(jī)關(guān)強(qiáng)制性參與活動(dòng)的可能性以保證權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

四、法律權(quán)利與法律義務(wù)的關(guān)系

緊隨著格老秀斯把國(guó)家定義為“一群自由的人為享受權(quán)利和他們的共同利益而結(jié)合起來的完整的聯(lián)合體。”之后，德國(guó)法學(xué)家普芬道夫闡釋說：每個(gè)人都應(yīng)當(dāng)積極地維護(hù)自己以使人類社會(huì)不受紛擾，同時(shí)他又從自然法的原則中推出：“任何人都不能對(duì)他人施加壓力，從而使他人能在其訴訟中適當(dāng)?shù)乜卦V侵犯其平等權(quán)利的行為。”這兩個(gè)觀點(diǎn)一方面表明了普芬道夫強(qiáng)調(diào)法律上的平等原則，另一方面表明法律權(quán)利的主體的獨(dú)立性及法律權(quán)利遭受侵犯時(shí)可通過控訴得到補(bǔ)救。普芬道夫的推論加上沃爾夫的觀點(diǎn)――在一個(gè)完全自由的狀態(tài)中不可能實(shí)現(xiàn)人的自我完善，那么馬克思的“沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)”的光輝論斷更加說明了在法律層面上法律權(quán)利與法律義務(wù)的統(tǒng)一關(guān)系。

篇（2）

重整制度產(chǎn)生于19世紀(jì)末和20世紀(jì)初，并在20世紀(jì)二三十年代得到迅猛的發(fā)展。公司重整制度，首創(chuàng)于英國(guó)。美國(guó)1934年公布的公司重整制度對(duì)英國(guó)的公司重整制度進(jìn)行了較大的修改，并吸收了和解制度的一些內(nèi)容，標(biāo)志著公司重整制度的基本成熟。日本1952年制定的《會(huì)社更生法》，也就是日本的公司重整法，其立法目的在于挽救陷入困境而又有重建可能的股份有限公司。它一方面強(qiáng)調(diào)繼續(xù)維持公司的事業(yè)，另一方面強(qiáng)調(diào)通過國(guó)家權(quán)力的干預(yù)，促使公司的利害關(guān)系人（公司、股東、債權(quán)人）之間共同合作保證公司事業(yè)的維護(hù)與重建，避免公司陷入破產(chǎn)倒閉的狀態(tài)。企業(yè)重整是一種主動(dòng)拯救瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)，使其得以再生的同時(shí)，又維護(hù)了債權(quán)人的利益，使債權(quán)得到更大的滿足的一種制度安排。它是一種保護(hù)股東、債權(quán)人和職工利益，從而穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的重要法律措施。公司重整制度是繼破產(chǎn)和解之后，為彌補(bǔ)破產(chǎn)造成的社會(huì)利益的損害及和解制度的消極方面而建立的積極重建制度。就目前我國(guó)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況而言，如果對(duì)達(dá)到警戒線的上市公司全部實(shí)施破產(chǎn)，不僅目前脆弱的社會(huì)保障體系難以承受引種經(jīng)濟(jì)上的壓力，還會(huì)造成社會(huì)秩序的紊亂。

公司重整不同于和解、重組，具有自己獨(dú)特的效能。1、重整制度采取社會(huì)本位的立常與重組中往往，只考慮重組雙方的利益，尤其是重組公司的利益最大化不同的是，重整制度的實(shí)施考慮到公司、債權(quán)人、股東、職工等社會(huì)整體利益的最大化，以社會(huì)為本位。2、公司重整起因僅限于有破產(chǎn)原因出現(xiàn)，侵害到債權(quán)人利益。3、重整參與人更為廣泛。重整提起人不僅包括公司董事，還包括債權(quán)人，公司的股東（比如占股權(quán)10%的股東），而且他們作為利害關(guān)系人均有權(quán)參與表決。4、重整措施更為多樣。具體涉及債權(quán)人、債務(wù)人之間的妥協(xié)、讓步，公司的轉(zhuǎn)讓、合并、分立，追加投資、特殊的債權(quán)處置等。與重組相比較，重整的最大特色在于導(dǎo)入了司法程序，確立了法院在重整中的主導(dǎo)地位。這不僅使整個(gè)過程程序化，而且在兼顧公共利益的情況下，避免了不合規(guī)的行政干預(yù)，有利于建立一個(gè)完善的資本市常而全體股東以及債權(quán)人的介入有利于防止重組被大股東任意操縱、損害小股東以及債權(quán)人的合法權(quán)益。

綜上所述，重組是一組普通的交易行為而非特殊制度框架下的整體行為，其經(jīng)濟(jì)目的是為了達(dá)到公司與股東利益的最大化；而重整則是一種特殊制度框架下的行為，它是圍繞著公司、債權(quán)人、股東三方利益進(jìn)行協(xié)調(diào)的過程，是為了債權(quán)人利益的最大化，它與重組的意義、重組的對(duì)象都不一樣。鑒于大量的PT、ST公司的存在，我國(guó)法律制度建設(shè)有必要引入重整制度，振興陷于困境的上市公司。

關(guān)于我國(guó)上市公司重整法律制度設(shè)計(jì)的建議

借鑒國(guó)外有關(guān)重整制度的規(guī)定，特別是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于公司重整的有關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合我國(guó)的具體情況，可將我國(guó)上市公司重整的法律制度設(shè)計(jì)如下。

上市公司重整的法律條件

根據(jù)我國(guó)上市公司的基本狀況和法律環(huán)境，上市公司的重整原因可以歸納為以下四種情況：公司最近三年連續(xù)虧損，已面臨暫停或終止上市；公司資產(chǎn)、財(cái)務(wù)狀況出現(xiàn)重大異常或業(yè)務(wù)遭受重大損失；由于重大違法違規(guī)行為被查處，非通過重整不足以解決的；公司出現(xiàn)破產(chǎn)原因或者臨近破產(chǎn)邊緣。另外，可以進(jìn)入重整程序的上市公司還應(yīng)當(dāng)具備以下條件：一是作為債務(wù)人的上市公司具有重整挽救的希望，二是債務(wù)人仍為一個(gè)具有完全民事能力的法人，對(duì)于已作出破產(chǎn)宣告或者在清算中的公司，不應(yīng)該再開始重整程序。

上市傘司重整申請(qǐng)

上市公司重整始于重整申請(qǐng)。因各種前述法定原因而陷入困境的上市公司、債權(quán)人或股東均可向法院提出開始重整程序的申請(qǐng)。法院一般不得依職權(quán)主動(dòng)作出公司重整的裁定。重整申請(qǐng)人應(yīng)包括上市公司、持有公司股份達(dá)10%以上的公司股東和符合一定條件的債權(quán)人。

法院對(duì)重整申請(qǐng)的受理、審查與批準(zhǔn)

法院對(duì)重整申請(qǐng)受理后應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查：即審查法院有無管轄權(quán)、申請(qǐng)人是否合格、申請(qǐng)書的形式是否符合法律的規(guī)定；審查被申請(qǐng)人是否合格、債務(wù)人是否具有重整的原因、債務(wù)人是否具有挽救的希望。法院在審整申請(qǐng)時(shí)，可依職權(quán)進(jìn)行對(duì)有無重整的可能進(jìn)行必要的調(diào)查。法院認(rèn)為被申請(qǐng)的上市公司具備重整條件的，應(yīng)裁定予以受理并批準(zhǔn)該申請(qǐng)。

重整保護(hù)期的效力

法院裁定準(zhǔn)許重整后，即正式啟動(dòng)重整程序。上市公司重整程序開始后，必須給予上市公司一定期限的重整保護(hù)期，重整保護(hù)期一般不超過六個(gè)月。重整保護(hù)期的法律效力包括：債權(quán)暫時(shí)被凍結(jié)、債權(quán)被停止計(jì)息；執(zhí)行中止、防止啟動(dòng)破產(chǎn)清算程序；公司股票暫停交易；公司經(jīng)營(yíng)權(quán)與財(cái)產(chǎn)管理處分權(quán)移交重整機(jī)構(gòu)、禁止清償債權(quán)；股東在重整保護(hù)期內(nèi)的股份轉(zhuǎn)讓權(quán)受到限制；中止對(duì)上市公司的其它強(qiáng)制執(zhí)行程序；成立關(guān)系人會(huì)議，作為利害關(guān)系人表達(dá)其意思的機(jī)關(guān)；符合條件的債權(quán)人應(yīng)在法定期間內(nèi)向法定的機(jī)關(guān)申報(bào)債權(quán)等。

重整機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生與功能

公司重整的具體實(shí)施主體是重整機(jī)構(gòu)。各國(guó)一般都在重整期間設(shè)置重整人、重整監(jiān)督人和關(guān)系人會(huì)議取代原董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和股東大會(huì)行使職權(quán)。重整機(jī)構(gòu)由重整人、重整監(jiān)督人和關(guān)系人會(huì)議組成。其中，重整人是公司原董事會(huì)職權(quán)停止后為實(shí)際執(zhí)行重整工作而設(shè)立的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)重整期間公司事務(wù)的經(jīng)營(yíng)管理；重整監(jiān)督人負(fù)責(zé)監(jiān)督重整人的職務(wù)行為廠以保證重整程序

的公正進(jìn)行，維護(hù)各方當(dāng)事人的利益；關(guān)系人會(huì)議是由債權(quán)人和公司股東組成的行使其自治權(quán)利的意思表示機(jī)關(guān)，是公司重整期間的最高意思機(jī)關(guān)，關(guān)系人會(huì)議的職權(quán)集中體現(xiàn)在討論與接受重整計(jì)劃上。

上市重整計(jì)劃的提出、通過與執(zhí)行

重整計(jì)劃，是指由重整人或上市公司其他利害關(guān)系人（包括債權(quán)人、股東等）擬定的，以清理債務(wù)、復(fù)興公司為內(nèi)容并經(jīng)關(guān)系人會(huì)議通過和法院認(rèn)可的法律文書。重整計(jì)劃對(duì)上市公司及關(guān)系人產(chǎn)生約束力。重整計(jì)劃的內(nèi)容一般應(yīng)包括：債務(wù)重整方案、資產(chǎn)與業(yè)務(wù)重整方案、經(jīng)營(yíng)管理重整方案、股權(quán)重整方案、融資方案，包括公司增資的規(guī)模、公司增資的方式、債務(wù)融資、重整計(jì)劃的執(zhí)行期限等。重新計(jì)劃由法院指定的重整人執(zhí)行。重整人在執(zhí)行重整計(jì)劃過程中，應(yīng)盡到善良管理人的義務(wù)，接受監(jiān)督人的監(jiān)督，違反此義務(wù)而給債務(wù)人或關(guān)系人造成損害時(shí)，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

上市公司重整的完成與終止

1、重整的終止

發(fā)生下列情形，法院可以依職權(quán)裁定終止重整：重整計(jì)劃未獲關(guān)系人會(huì)議通過。重整計(jì)劃在關(guān)系人會(huì)議上未獲依法通過的；關(guān)系人會(huì)議通過的重整計(jì)劃未獲法院認(rèn)可；重整計(jì)劃因情勢(shì)變遷或有由不正當(dāng)理由致使不能或無須執(zhí)行時(shí)。重整終止之后，因重整程序開始而終止的破產(chǎn)程序、和解程序或一般民事執(zhí)行程序及因財(cái)產(chǎn)關(guān)系所產(chǎn)生的訴訟程序，均應(yīng)恢復(fù)繼續(xù)進(jìn)行；因沒有申報(bào)而在重整期間內(nèi)不能行使的債權(quán)或股權(quán)，在重整終止后均應(yīng)憂復(fù)其效力；因裁定重整而停止的股東會(huì)、董事會(huì)及監(jiān)事會(huì)的職權(quán)，均予以恢復(fù)。

篇（3）

居住權(quán)制度源于羅馬法。在羅馬法中，居住權(quán)的性質(zhì)為人役權(quán)。人役權(quán)是指為了特定人的利益而使用他人之物的權(quán)利，包括用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)和奴畜使用權(quán)四種。居住權(quán)制度在其他人役權(quán)如用益權(quán)和使用權(quán)中也有所反映。

用益權(quán)，指無償?shù)厥褂谩⑹找嫠酥锒粨p壞或變更物的本質(zhì)的權(quán)利。享有用益權(quán)的人被稱為用益權(quán)人，物的所有人則被稱為虛所有人。它產(chǎn)生發(fā)展的最初目的，是被家長(zhǎng)用來作為處分遺產(chǎn)的一種手段，通過遺囑將某項(xiàng)遺產(chǎn)的使用、收益權(quán)遺贈(zèng)給需要照顧的人，使某些有繼承權(quán)的家庭成員，特別是繼承權(quán)被剝奪的寡婦或者未婚女兒有可能取得一種供養(yǎng)。由于用益權(quán)的目的在于維持用益權(quán)人的日常生活需要，故無論動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)，包括房屋，都可以成為用益權(quán)的標(biāo)的物。

使用權(quán)，是權(quán)利人在個(gè)人需要的范圍內(nèi)，對(duì)他人的物按照其性質(zhì)加以利用的權(quán)利。如果此時(shí)使用權(quán)的標(biāo)的物為房屋，則可供使用權(quán)人居住，也涉及居住權(quán)。使用權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)與用益權(quán)人基本相同。不同之處在于，用益權(quán)包括使用和收益兩種權(quán)能，而使用權(quán)的行使，則在供個(gè)人需要的限度內(nèi)，使用標(biāo)的物而已，故用益權(quán)中的收益的確定，于使用權(quán)并不適用。

居住權(quán)，是指因居住而使用他人房屋的權(quán)利。居住權(quán)是一種獨(dú)立的人役權(quán)，在其范圍上要比使用權(quán)廣，比用益權(quán)窄。可見，羅馬法上三種獨(dú)立的人役權(quán)中都涉及居住權(quán)這一問題，這種立法體例為許多大陸法系國(guó)家所采納，并在此基礎(chǔ)上有所發(fā)展。

法國(guó)民法基本承襲了羅馬法的規(guī)定，在《法國(guó)民法典》中規(guī)定了用益權(quán)制度。該法典第578條對(duì)用益權(quán)下了定義：“用益權(quán)是指，如同本人是所有權(quán)人，享用所有屬于他人之物的權(quán)利，但享用人應(yīng)負(fù)責(zé)保管物之本體。”用益權(quán)包含了用益權(quán)人以各種方式對(duì)于包括房屋在內(nèi)的物進(jìn)行使用和收益的權(quán)利，從該法典的結(jié)構(gòu)來看，使用權(quán)為用益權(quán)的一種，而居住權(quán)則為使用權(quán)的一種，這一點(diǎn)與羅馬法不同。在此前提下，居住權(quán)較用益權(quán)、使用權(quán)，顯示出限制逐步增多的特點(diǎn)。因而從性質(zhì)上講，使用權(quán)與居住權(quán)是在效力上減弱了的用益權(quán)。

《德國(guó)民法典》在物權(quán)篇中同時(shí)規(guī)定了用益權(quán)、限制的人役權(quán)和居住權(quán)三項(xiàng)制度，為他人居住、使用房屋這一目的提供了多種法律方式。此法典從1030條至1089條用了60個(gè)條文來規(guī)定用益權(quán)，并且分為物上用益權(quán)、權(quán)利用益權(quán)、財(cái)產(chǎn)用益權(quán)三種用益權(quán)類型，其中的物上用益權(quán)包括了對(duì)于他們房屋予以使用、收益的權(quán)利。限制人役權(quán)，指的是為特定人設(shè)定的物權(quán)性質(zhì)的不動(dòng)產(chǎn)使用權(quán)，其是介于地役權(quán)和用益權(quán)之間的權(quán)利。這一權(quán)利的主要形態(tài)為居住權(quán)，可以說，在限制的人役權(quán)中，包括了居住權(quán)。而德國(guó)民法中的居住權(quán)，是指對(duì)他人的房屋以居住為目的而加以使用的權(quán)利。由于《德國(guó)民法典》對(duì)用益權(quán)規(guī)定得較為詳細(xì)，此種權(quán)利與居住權(quán)較為類似，居住權(quán)的許多方面要適用用益權(quán)的規(guī)定。

（二）居住權(quán)的法律特征

根據(jù)我國(guó)的《物權(quán)法（草案）》第180條規(guī)定，居住權(quán)，是指居住權(quán)人對(duì)他人享有所有權(quán)的住房及其附屬設(shè)施享有的占有、使用的權(quán)利。從此定義，我們可以看出：（1）居住權(quán)是一種用益物權(quán)。用益物權(quán)，是指非所有權(quán)人對(duì)他人所有之物所享有的占有、使用和收益的權(quán)利。由于居住權(quán)須經(jīng)過登記程序才具有對(duì)世性和絕對(duì)性，故而居住權(quán)具有物權(quán)的效力，屬于用益物權(quán)的一種。（2）居住權(quán)既然是一種用益物權(quán)，那它肯定有一定的期限。具體期限通常由當(dāng)事人在合同別約定或根據(jù)遺囑、遺贈(zèng)來確定，并應(yīng)當(dāng)在登記機(jī)關(guān)登記。（3）居住權(quán)的主體是自然人，不可以是法人。這是由于居住權(quán)主要是基于婚姻、家庭關(guān)系而產(chǎn)生的，是源于贍養(yǎng)、扶養(yǎng)等現(xiàn)實(shí)目的而設(shè)立的。（4）居住權(quán)具有不可轉(zhuǎn)讓性，不能與權(quán)利人相分離，權(quán)利人死亡，居住權(quán)消滅。這是有設(shè)立居住權(quán)的目的所決定的。（5）居住權(quán)的設(shè)立通常是無償?shù)摹Ｎ餀?quán)法草案第182條規(guī)定，居住權(quán)人“可以不支付住房使用費(fèi)，不承擔(dān)重大維修費(fèi)用，但遺囑、遺贈(zèng)另有表示或者合同另有約定的除外”。

（三）居住權(quán)的內(nèi)容

1、居住權(quán)人的權(quán)利

篇（4）

在對(duì)法律權(quán)利考量之前，我們先行梳理國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)權(quán)利認(rèn)識(shí)的代表性表述：

（一）權(quán)利指的是在一定的法律關(guān)系之中，法律關(guān)系的一方對(duì)另一方所享有的可以要求做出一定的作為或不作為并為法律規(guī)范所認(rèn)可的一種資格；[2](p137)

（二）權(quán)利是規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中，實(shí)現(xiàn)于法律關(guān)系中的，主體以相對(duì)自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段；

（三）權(quán)利是具有正當(dāng)性、合法性、可強(qiáng)制執(zhí)行的主張；

（四）權(quán)利是法律承認(rèn)和保障的利益；

（五）權(quán)利是法律規(guī)范規(guī)定的有權(quán)人做出一定行為的可能性、要求他人做出一定行為的可能性以及請(qǐng)求國(guó)家強(qiáng)制力量給予協(xié)助的可能性；

（六）權(quán)利是在特定的人際關(guān)系中，法律規(guī)則承認(rèn)一個(gè)人的選擇或意志優(yōu)越于他人的選擇或意志。[3](p85)

從上述之中可以看出，權(quán)利在我國(guó)理論界的表述是以法律關(guān)系的存在為背景的，因此導(dǎo)致了權(quán)利與法律權(quán)利在一定場(chǎng)合中的同義，無論是在社會(huì)生活中抑或在理論教科書上。權(quán)利并非天然的就是法律權(quán)利，尤其是我們今天所提到的法律權(quán)利，它具有自己獨(dú)特的品格。

二、法律權(quán)利的特征

理解法律權(quán)利的進(jìn)路是厘清它的特征。

（一）真實(shí)性。真實(shí)性，是指法律權(quán)利是能夠真實(shí)享受的，不是飄渺的空中樓閣，可望而不可及。古希臘詩人海希奧德認(rèn)為，法律乃是建立在公平基礎(chǔ)上的一種和平秩序，它迫使人們戒除暴力，并把爭(zhēng)議提交給仲裁者裁斷。而其日后的詭辯論者則從自然界里大魚吃小魚的事實(shí)中推出一種弱肉強(qiáng)食的權(quán)利。[4](p4)弱肉強(qiáng)食是一種權(quán)利，這不能不讓我們的回憶追溯到那個(gè)野蠻歷史時(shí)期。強(qiáng)者的能力――吃掉別人，生存自己的能力就是權(quán)利。這個(gè)觀點(diǎn)的內(nèi)容與達(dá)爾文的進(jìn)化論不謀而合。筆者認(rèn)為這大概是從法律的角度對(duì)權(quán)利本質(zhì)的原初解釋――權(quán)利是一種能力，是一種從自然界客觀存在的事實(shí)中推導(dǎo)出來的。對(duì)法律的期望和法律建立之后的作用受到懷疑，其實(shí)質(zhì)就是對(duì)法律權(quán)利的疑惑。但是從反面論證了法律權(quán)利必須具有真實(shí)性。

（二）特殊性。特殊性是指法律權(quán)利是法律規(guī)范劃定的權(quán)利。詭辯論者安堤弗認(rèn)為，任何人只要違反自然法則就必定會(huì)受到懲罰。但是如果一個(gè)人違反國(guó)家的法律而未被發(fā)現(xiàn)，那么他就不會(huì)受到懲罰也不會(huì)喪失名譽(yù)。這里面從中隱含著人們所約定的慣例，實(shí)際上只是對(duì)自然“權(quán)利”設(shè)定的一種桎梏的假設(shè)。[4](p5)不言而喻，法律權(quán)利的設(shè)定是對(duì)人天生擁有的自然權(quán)利的分割，是自然權(quán)利的一部分，并受到法律的制約。

（三）正當(dāng)性。與安堤弗同時(shí)期的斯拉雪麥格相信，法律乃是握權(quán)在手的人們和群體為了增進(jìn)他們自制的利益而制定的。柏拉圖在其＜共和國(guó)＞一書中寫道：“我斷言正義不外是對(duì)強(qiáng)者有利的東西。”權(quán)利是強(qiáng)者的產(chǎn)物，法律權(quán)利是強(qiáng)者對(duì)自己為所欲為的一種利用正義掩蓋的為了增進(jìn)他們自身的利益而給予的愛稱。正如同斯拉雪麥格認(rèn)為：“如果非正義到足夠程度，那么就會(huì)比正義更有力，更自由，更高明。”毋寧用“權(quán)利”代替句中的“正義”，我們解構(gòu)出這么一個(gè)語意：“一旦法律規(guī)定的非權(quán)利戰(zhàn)勝了應(yīng)然的權(quán)利，這種不該被強(qiáng)者擁有的非權(quán)利比應(yīng)該擁有的權(quán)利更有力，更自由，更高明。”法律權(quán)利的非正當(dāng)性，表明了法律權(quán)利的存在失去了法律具有的公平的內(nèi)在機(jī)理。

（四）法定性。作為權(quán)利的一部分，非法律權(quán)利和法律權(quán)利共同組合成權(quán)利的集合，只有權(quán)利被法律明確隱含或明示在規(guī)則中，才能是法律權(quán)利。作為柏拉圖的學(xué)生，亞里士多德充分理解他的老師在取得西西里島冒險(xiǎn)的慘痛經(jīng)驗(yàn)以后所認(rèn)識(shí)到的“如果某人管理人類事務(wù)可以不承擔(dān)責(zé)任，那么就必然產(chǎn)生傲慢和非正義。”[6](p10)他宣稱：“人在達(dá)到完善境界時(shí)是最優(yōu)秀的動(dòng)物，然而一旦脫離了法律和正義，他就是最惡劣的動(dòng)物。”晚年的柏拉圖意識(shí)到只所以產(chǎn)生傲慢和非正義，就是因?yàn)槟橙讼碛玫姆山o予的權(quán)利太多了，以至于管理人類事務(wù)可以不承擔(dān)責(zé)任。亞里士多德認(rèn)為權(quán)利不僅而且應(yīng)該受法律的支配。由放任的自然權(quán)利升華到法律權(quán)利，這是社會(huì)發(fā)展的要求，也是人類文明進(jìn)步的要求。不用規(guī)則規(guī)制的權(quán)利，必將導(dǎo)致每個(gè)人都沒有權(quán)利。法律權(quán)利是權(quán)利中的一部分的法律化。英國(guó)思想家托馬斯?霍布斯認(rèn)為人在本質(zhì)上是自私自利的，充滿惡意的，野蠻殘忍的和富于攻擊的。在自然狀態(tài)中，每個(gè)人都始終與他人處于戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)之中。在這種狀態(tài)之中，每個(gè)人都具有同樣的力量。因?yàn)椋词故亲钊跽咭材軞⑺雷顝?qiáng)者。在這種自然狀態(tài)中，不存在道德上或法律上的是非問題。每個(gè)人都有權(quán)利對(duì)任何東西提出主張，而利益則是唯一合法的尺度。每個(gè)人都有盡力使自己的生命和肢體免遭他人侵犯的“自然權(quán)利”。霍布斯認(rèn)為自然狀態(tài)下的人類處于戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)，其起因在于每個(gè)人都有把利益作為唯一尺度標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)的權(quán)利，而對(duì)任何東西都能提出主張。霍布斯認(rèn)為要想解決這個(gè)爭(zhēng)端，找到和平，人們必須遵守一些共同的法則，彼此之間達(dá)成一項(xiàng)契約。權(quán)利必須由某種規(guī)則固定，只有把權(quán)利法律化，才能消除令人類社會(huì)混亂不堪的自由放縱因素。

（五）應(yīng)當(dāng)性。為了全社會(huì)的和平與穩(wěn)定，為了兼顧不同層次的社會(huì)成員都能享受到作為一名成員應(yīng)該擁有的權(quán)利，權(quán)利必須有一部分要用法律固定，以保障每個(gè)社會(huì)成員都能享受契約的優(yōu)益。此處的應(yīng)當(dāng)性是從被動(dòng)的意義而言。即權(quán)利應(yīng)該由法律明確限定。以確保社會(huì)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。中世紀(jì)在神學(xué)和哲學(xué)領(lǐng)域達(dá)到登峰造極的圣?托馬斯?阿奎那認(rèn)為：一種習(xí)慣，依據(jù)這種習(xí)慣，一個(gè)人根據(jù)一種永恒不變的意志使每個(gè)人獲得其應(yīng)得的東西[7](p31)――法律應(yīng)該賦予每個(gè)人一部分權(quán)利，而這部分權(quán)利盡管是權(quán)利總和的一部分，但社會(huì)成員希望由法律明確以斯獲得享受的根據(jù)，光明正大、不受他人指使的實(shí)現(xiàn)自己的利益。

（六）依托性。與托馬斯?霍布斯同時(shí)期的荷蘭哲學(xué)家斯賓諾莎認(rèn)為，人受欲望和權(quán)力意志支配的程度要高于受理性支配的程度。在自然狀態(tài)下個(gè)人權(quán)利的范圍取決于他的力量之大小。每個(gè)人都有為其所能為的最高之權(quán)利；換言之，個(gè)人之權(quán)利達(dá)于他的力量的極限，而這也是他的權(quán)利的限制條件。那么就應(yīng)當(dāng)竭力保護(hù)其自由，只考慮自己而不顧其他，這就是自然的最高法律和權(quán)利……斯賓諾莎在認(rèn)同人的自然權(quán)利的同時(shí)，從人的心理角度出發(fā)勾畫了法律權(quán)利的實(shí)現(xiàn)要以強(qiáng)大力量作為后盾的歷史必然性。這種必然性源于各人對(duì)自己權(quán)利保護(hù)的渴求。而這種權(quán)利又當(dāng)在法律規(guī)則中體現(xiàn)。政府的職能不僅僅是代表人民管理國(guó)家，而是給予并充分保護(hù)社會(huì)成員應(yīng)該擁有的不被他人侵犯的法律權(quán)利。法律權(quán)利的實(shí)現(xiàn)必須以既能保障法律權(quán)利的行使又能懲治侵犯他人合法的法律權(quán)利的其他社會(huì)分子的強(qiáng)大的國(guó)家為依托。

三、法律權(quán)利的含義

德國(guó)法學(xué)家普芬道夫曾經(jīng)給出了法律權(quán)利的三層含義：一是維護(hù)自己；二是不能對(duì)他人施加壓力；三是能夠適當(dāng)?shù)乜卦V侵犯其平等權(quán)利的行為。簡(jiǎn)潔的含義為我們揭開了認(rèn)識(shí)現(xiàn)代社會(huì)中法律權(quán)利的面紗。

（一）法律權(quán)利是社會(huì)成員享受特定權(quán)利的法律依據(jù)。權(quán)利帶有鮮明的個(gè)性，行使權(quán)利的活動(dòng)總是追求一定的利益。恩格斯說：“每一個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系首先是作為利益表現(xiàn)出來的，而法律不過是經(jīng)濟(jì)關(guān)系的一種遮掩而已。”[8](p307)德國(guó)法學(xué)家耶林認(rèn)為權(quán)利就是被保護(hù)的利益。法律權(quán)利意味著個(gè)體的這種謀求自身利益的行為是得到法律認(rèn)可的，受到法律的保護(hù)。盡管行使權(quán)利是以維護(hù)個(gè)人私利為目的，但這種權(quán)利的實(shí)現(xiàn)并不影響社會(huì)中其他個(gè)體行使同樣的權(quán)利，因?yàn)槊總€(gè)人既然是向全體奉獻(xiàn)出自己，那么他實(shí)際上并沒有向任何人奉獻(xiàn)出自己；而且，既然從任何一個(gè)結(jié)合者那里，人們都可以獲得自己本身讓渡給他人的同樣的權(quán)利，所以人們也就得到了自己所失去的一切東西的等價(jià)物，而且也得到了更大的力量來保全自己已有的東西。法律權(quán)利標(biāo)志著法律對(duì)部分權(quán)利的認(rèn)可和支持，同時(shí)更是社會(huì)全體成員實(shí)現(xiàn)這部分權(quán)利的保障依據(jù)。

（二）法律權(quán)利是限制范圍內(nèi)的自由的為與不為。決不能損害他人，甚至為了實(shí)現(xiàn)法律權(quán)利，而對(duì)他人施加壓力。在這種狀態(tài)下，法律權(quán)利的運(yùn)轉(zhuǎn)已走入病態(tài)。法律權(quán)利一方面賦予社會(huì)成員依法享有實(shí)現(xiàn)自己法定利益的權(quán)利，另一方面，又對(duì)此進(jìn)行規(guī)制。法律權(quán)利概念本身就體現(xiàn)了這個(gè)矛盾。個(gè)體在享受法律權(quán)利的同時(shí)必須去遵守一定層次的規(guī)則約束，“遵守”二字是實(shí)現(xiàn)法律權(quán)利進(jìn)程中的義務(wù)。法律權(quán)利表明每個(gè)個(gè)體可以自由地行使或放棄，其付出的成本是不得對(duì)他人的權(quán)利造成侵害。法律規(guī)定了法律權(quán)利的合法性，但正是這種合法性卻又給每個(gè)人標(biāo)明了享受權(quán)利的界限與尺度。

（三）法律權(quán)利通過法律手段救濟(jì)的必要性。法律權(quán)利表明任何個(gè)體依法所擁有的權(quán)利不受他人侵害，受侵害的權(quán)利人可以通過法律手段來獲得補(bǔ)救，以此恢復(fù)原初的狀態(tài)。被侵害人之所以能夠獲得法律救助，其原因在于，一旦某人的行為具有了法律權(quán)利的屬性，同時(shí)也就具有了對(duì)抗他人和群體的社會(huì)力量。從本質(zhì)上看，法律權(quán)利是個(gè)體與整體這個(gè)關(guān)系中所處的自主地位的一種標(biāo)志，形式上則表現(xiàn)個(gè)體與整體之間的關(guān)系構(gòu)造。一個(gè)人行使享受權(quán)利的活動(dòng)不可避免地將對(duì)他人、乃至社會(huì)、集體產(chǎn)生某種“影響”，法律權(quán)利的影響力始終是在秩序范圍內(nèi)的；法律限定主體權(quán)利的范圍和程度；確定了他人和其他主體應(yīng)采取的相應(yīng)行為，意味著必要時(shí)國(guó)家機(jī)關(guān)強(qiáng)制性參與活動(dòng)的可能性以保證權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

四、法律權(quán)利與法律義務(wù)的關(guān)系

緊隨著格老秀斯把國(guó)家定義為“一群自由的人為享受權(quán)利和他們的共同利益而結(jié)合起來的完整的聯(lián)合體。”之后，德國(guó)法學(xué)家普芬道夫闡釋說：每個(gè)人都應(yīng)當(dāng)積極地維護(hù)自己以使人類社會(huì)不受紛擾，同時(shí)他又從自然法的原則中推出：“任何人都不能對(duì)他人施加壓力，從而使他人能在其訴訟中適當(dāng)?shù)乜卦V侵犯其平等權(quán)利的行為。”這兩個(gè)觀點(diǎn)一方面表明了普芬道夫強(qiáng)調(diào)法律上的平等原則，另一方面表明法律權(quán)利的主體的獨(dú)立性及法律權(quán)利遭受侵犯時(shí)可通過控訴得到補(bǔ)救。普芬道夫的推論加上沃爾夫的觀點(diǎn)――在一個(gè)完全自由的狀態(tài)中不可能實(shí)現(xiàn)人的自我完善，那么馬克思的“沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)”的光輝論斷更加說明了在法律層面上法律權(quán)利與法律義務(wù)的統(tǒng)一關(guān)系。

篇（5）

一、關(guān)于醫(yī)患關(guān)系的法律屬性

醫(yī)患雙方在提供和接受醫(yī)療服務(wù)的過程中到底是一種什么性質(zhì)的法律關(guān)系？這個(gè)問題在理論上一直存在爭(zhēng)論。以中國(guó)社科院法學(xué)研究所梁慧星為代表的民法學(xué)家從醫(yī)患雙方的地位、權(quán)利、義務(wù)出發(fā)進(jìn)行分析，認(rèn)為醫(yī)患關(guān)系應(yīng)該是民事法律關(guān)系［1］。而眾多衛(wèi)生法學(xué)界人士對(duì)于醫(yī)患關(guān)系的法律性質(zhì)提出不同的觀點(diǎn)，認(rèn)為“在醫(yī)患關(guān)系中，由于患者對(duì)于醫(yī)學(xué)知識(shí)的缺乏，治療方案完全由醫(yī)生單方面制定和實(shí)施，患者僅僅是處于被動(dòng)接受的地位…”，因而“完全不符合民法的平等。自愿原則。”。因此，雙方的法律地位并不平等，醫(yī)患關(guān)系不是民事法律關(guān)系，醫(yī)患關(guān)系不應(yīng)受民法調(diào)整，而應(yīng)由《醫(yī)療事故處理辦法》為代表的衛(wèi)生法來調(diào)整［2］。甚至有的司法工作人員也認(rèn)為“醫(yī)事法律行為與民事法律行為有本質(zhì)的不同，應(yīng)當(dāng)按特殊的衛(wèi)生部門法來調(diào)整”［3］

醫(yī)患關(guān)系的法律屬性直接決定了醫(yī)療糾紛的歸責(zé)和賠償原則，也決定了醫(yī)療糾紛的處理模式，因此，對(duì)于醫(yī)事法律而言，醫(yī)患關(guān)系的法律屬性是一個(gè)重大的原則問題。

醫(yī)患關(guān)系中，醫(yī)患雙方就醫(yī)學(xué)知識(shí)的掌握而言肯定是不平等的，但是否知識(shí)和技術(shù)上的不平等就必然帶來法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的。可以說在民事法律關(guān)系中，當(dāng)事人在知識(shí)和技術(shù)上的不對(duì)等性乃是一種常態(tài)，但是不能因此而認(rèn)為當(dāng)事人在法律地位上是不平等的。如果當(dāng)事人一方利用自己在知識(shí)和技術(shù)上的優(yōu)越地位而主張其在法律地位上的優(yōu)越性，是法律所不容許的。正是由于醫(yī)生掌握了醫(yī)療技術(shù)，構(gòu)成了患者給付金錢購買醫(yī)療服務(wù)的基礎(chǔ)，雙方在此過程中，醫(yī)務(wù)人員掌握了醫(yī)療技術(shù)，為患者提供醫(yī)療服務(wù)，患者給付一定的金錢購買這種服務(wù)，雙方是一種典型的醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系。雖然在治療過程中，患者相對(duì)處于被動(dòng)接受的地位，但并不能因此而否認(rèn)雙方法律地位的平等性。醫(yī)生在制定和實(shí)施醫(yī)療方案時(shí)，一般情況下要向患者進(jìn)行說明，遵守國(guó)家的法律法規(guī)和操作常規(guī)，并且須對(duì)患者盡到謹(jǐn)慎合理的注意義務(wù)，醫(yī)生的行為并不是隨心所欲的，必須為患者的利益盡到最大的善，否則就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。對(duì)于手術(shù)、特殊檢查和特殊治療時(shí)，尚需征得患者或家屬的簽字同意方可實(shí)施。在目前醫(yī)療體制改革的形勢(shì)下，很多醫(yī)院推出了患者選醫(yī)生的制度，患者在醫(yī)院、醫(yī)生和醫(yī)療方案的選擇方面享有越來越多的自。

在我國(guó)，醫(yī)事法律關(guān)系仍未成為一個(gè)獨(dú)立的法律部門，其法律關(guān)系分屬不同的部門法來調(diào)整，如衛(wèi)生行政法律關(guān)系歸屬行政法調(diào)整，醫(yī)患關(guān)系由于主體之間法律地位的平等性，難以納入行政法的體系。從上述分析可知，醫(yī)患雙方在醫(yī)療服務(wù)合同的訂立、履行和終止上，完全體現(xiàn)了民法的平等和自愿原則，符合民事法律關(guān)系的基本特征，因此應(yīng)該納入到民法的調(diào)整體系。在國(guó)外，醫(yī)患關(guān)系基本都是歸屬民法調(diào)整，有的國(guó)家從保護(hù)患者的利益考慮，在法律上進(jìn)一步明確患者的消費(fèi)者地位，如在美國(guó)，患者作為消費(fèi)者早已成為現(xiàn)實(shí)。

二、關(guān)于醫(yī)療事故鑒定的法律效力

醫(yī)療事故鑒定的法律效力問題，歷來是一個(gè)影響醫(yī)療糾紛訴訟的關(guān)鍵問題。目前仍有相當(dāng)多的人認(rèn)為醫(yī)療事故鑒定結(jié)論是處理醫(yī)療糾紛的唯一依據(jù)，認(rèn)為“醫(yī)療行為經(jīng)醫(yī)療事故鑒定委員會(huì)鑒定后認(rèn)為確實(shí)構(gòu)成了醫(yī)療事故的，才可以要求賠償”。［3］這個(gè)觀點(diǎn)在衛(wèi)生界有相當(dāng)?shù)拇硇浴?/p>

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，按其法律屬性而言，是醫(yī)療技術(shù)事故鑒定委員會(huì)對(duì)醫(yī)療部門在醫(yī)療行為中是否存在重大過失的一種結(jié)論，是醫(yī)療行政部門對(duì)醫(yī)療單位進(jìn)行行政處罰的主要依據(jù)，但并不是法院審理醫(yī)療糾紛案件的唯一依據(jù)。這一點(diǎn)，最高人民法院付院長(zhǎng)李國(guó)光在《突破民事審判新難點(diǎn)》講話中對(duì)此作過專門闡述：“是否構(gòu)成醫(yī)療事故，不是認(rèn)定醫(yī)療過失損害賠償責(zé)任的必要條件”，“醫(yī)療事故鑒定結(jié)論只是人民法院審查認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)，是否作為確定醫(yī)療單位承擔(dān)賠償責(zé)任的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法庭質(zhì)證”。［4］

之所以有人認(rèn)為醫(yī)療事故鑒定結(jié)論是處理醫(yī)療糾紛的唯一依據(jù)，其根本原因乃是將醫(yī)療侵權(quán)簡(jiǎn)單等同于醫(yī)療事故，認(rèn)為如果醫(yī)療糾紛未被鑒定為醫(yī)療事故，則同樣不構(gòu)成醫(yī)療侵權(quán)，完全混淆兩者的界限，實(shí)際上兩者在法律上存在重大區(qū)別。

按照1987年6月月9日國(guó)務(wù)院《醫(yī)療事故處理辦法》（以下簡(jiǎn)稱‘辦法’）的規(guī)定，醫(yī)療事故是指醫(yī)務(wù)人員在診療、護(hù)理過程中，由于醫(yī)務(wù)人員的責(zé)任和技術(shù)上的原因，造成患者死亡、殘廢、組織器官的損傷、功能的障礙等嚴(yán)重不良后果的行為。按其發(fā)生的原因，又可區(qū)分為醫(yī)療責(zé)任事故和醫(yī)療技術(shù)事故。按該“辦法”第六章的規(guī)定，醫(yī)療事故的等級(jí)按其造成后果的嚴(yán)重程度相應(yīng)地分為三級(jí)：

一級(jí)醫(yī)療事故：造成病員死亡的。

二級(jí)醫(yī)療事故：造成病員嚴(yán)重殘廢或者嚴(yán)重功能障礙的。

三級(jí)醫(yī)療事故：造成病員殘廢或者功能障礙的。

從上述辦法的規(guī)定不難看出，構(gòu)成醫(yī)療事故的，必須是醫(yī)務(wù)人員在客觀上造成患者死亡、殘廢或功能障礙（一般而言是永久性的障礙）的嚴(yán)重侵權(quán)后果，同時(shí)在主觀上存在重大過失方可能構(gòu)成，否則屬于醫(yī)療差錯(cuò)或醫(yī)療意外，不屬于醫(yī)療事故的范圍。因此，只有構(gòu)成嚴(yán)重的醫(yī)療侵權(quán)時(shí)才可能構(gòu)成醫(yī)療事故，而一般性的侵權(quán)行為被排除在“辦法”之外。

國(guó)務(wù)院之所以僅僅將嚴(yán)重的醫(yī)療侵權(quán)行為定義為醫(yī)療事故，主要是因?yàn)獒t(yī)療事故鑒定的目的所決定的。醫(yī)療事故鑒定系衛(wèi)生行政部門認(rèn)定和處理醫(yī)療事故的依據(jù)，構(gòu)成醫(yī)療事故的，醫(yī)療行政部門依法要對(duì)醫(yī)療部門及相關(guān)責(zé)任人員進(jìn)行行政處罰，包括醫(yī)院的降級(jí)，直接責(zé)任人的降職、記過、開除等。構(gòu)成犯罪的，要移送司法機(jī)關(guān)追究其刑事責(zé)任。因此醫(yī)療事故鑒定主要是醫(yī)務(wù)人員承擔(dān)行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任的法律依據(jù)，不構(gòu)成醫(yī)療事故，則醫(yī)務(wù)人員免除行政責(zé)任和刑事責(zé)任。因此，從性質(zhì)上而言，“辦法”屬于行政法的范疇，至于除醫(yī)療事故以外的醫(yī)療差錯(cuò)和一般侵權(quán)行為，因其不涉及責(zé)任人的行政責(zé)任，因此不在“辦法”調(diào)整之內(nèi)。

醫(yī)療侵權(quán)行為從性質(zhì)上而言屬于民事侵權(quán)行為的一種，按照民事侵權(quán)行為的概念：“不法侵害他人非合同權(quán)利或者受法律保護(hù)的利益，因而行為人須就所生損害負(fù)擔(dān)責(zé)任的行為”。［5］醫(yī)療侵權(quán)行為，是指醫(yī)務(wù)人員在治療、護(hù)理過程中侵害了患者的非合同權(quán)利或者受法律所保護(hù)的利益的不法行為，不僅包括醫(yī)療事故，還包括因診療、護(hù)理過失使患者病情加重，受到死亡、殘廢、功能障礙以外的一般損傷及痛苦的醫(yī)療差錯(cuò)，以及既不屬于醫(yī)療事故和醫(yī)療差錯(cuò)的一般侵權(quán)行為。因此，醫(yī)療侵權(quán)的內(nèi)涵和外延均大于醫(yī)療事故，兩者是包容與被包容的關(guān)系。

也許有人會(huì)有疑問，醫(yī)療糾紛既然不是醫(yī)療事故和醫(yī)療差錯(cuò)，怎么可能構(gòu)成醫(yī)療侵權(quán)呢？這是因?yàn)榛颊邫?quán)益的范圍相當(dāng)廣泛，不僅包括生命權(quán)和健康權(quán)，而且還包括財(cái)產(chǎn)權(quán)、知情權(quán)、隱私權(quán)等一系列權(quán)益，而《醫(yī)療事故處理辦法》并未將后者涵蓋在內(nèi)，所以醫(yī)療侵權(quán)的范圍是也是相當(dāng)廣泛的。只要是醫(yī)務(wù)人員侵犯了患者受法律保護(hù)的權(quán)利或利益，造成損害后果的，在具備主觀過錯(cuò)和因果關(guān)系時(shí)，便可能構(gòu)成醫(yī)療侵權(quán)。例如，精神病醫(yī)院在對(duì)精神患者進(jìn)行電休克治療前，按衛(wèi)生部的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第三十一第規(guī)定，應(yīng)在術(shù)前向患者家屬進(jìn)行解釋，征得其家屬簽字同意后才可實(shí)施。如果醫(yī)院未征求患者家屬同意，擅自對(duì)患者施行電休克治療，患者因并發(fā)癥而造成死亡。盡管醫(yī)院在診療、護(hù)理中并無其他過失，電休克的操作完全符合醫(yī)療常規(guī)，患者出現(xiàn)并發(fā)癥時(shí)搶救措施正確及時(shí)，但因?yàn)獒t(yī)院未在治療前對(duì)患者家屬說明并征得其簽字同意，侵犯了患者及其家屬對(duì)于病癥的知情權(quán)，同時(shí)造成了患者死亡的損害后果，因此構(gòu)成了醫(yī)療侵權(quán)，應(yīng)對(duì)患者家屬承擔(dān)賠償責(zé)任。再比如某性病患者到某醫(yī)院就診，診治醫(yī)生未注意遵守保密義務(wù)，擅自將患者的病情向外界散播，侵犯了患者的隱私權(quán)。或者醫(yī)務(wù)人員在診療護(hù)理過程中由于過失造成患者治療費(fèi)用增加，或治療時(shí)間的延長(zhǎng)，造成患者精神痛苦和財(cái)產(chǎn)損失的，就可能要承擔(dān)精神損害賠償和財(cái)產(chǎn)賠償責(zé)任。上述例子中，醫(yī)療單位的行為按照“辦法”的規(guī)定均沒有構(gòu)成醫(yī)療事故，但按照民法有關(guān)侵權(quán)的法律規(guī)定，都構(gòu)成了醫(yī)療侵權(quán)，應(yīng)對(duì)患者及其家屬承擔(dān)賠償責(zé)任。

綜上所述，醫(yī)療侵權(quán)和醫(yī)療事故在法律上完全是兩個(gè)不同的法律概念，兩者各有不同的構(gòu)成要件，一起醫(yī)療糾紛未被鑒定為醫(yī)療事故，不等于不屬于醫(yī)療侵權(quán)，醫(yī)療侵權(quán)的構(gòu)成應(yīng)該完全按照民事侵權(quán)的要件來比照，只要是具備侵權(quán)的要件，即使不是醫(yī)療事故，醫(yī)療單位同樣須承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，醫(yī)療事故鑒定結(jié)論不是醫(yī)療糾紛訴訟中的唯一證據(jù)。

三、關(guān)于目前醫(yī)療糾紛現(xiàn)狀的幾點(diǎn)思考

醫(yī)事法律的研究在我國(guó)起步較晚，在認(rèn)識(shí)上存在一些誤區(qū)和爭(zhēng)論是必然的，但值得我們警惕的是上述兩個(gè)誤區(qū)對(duì)有些人而言并非完全是認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤，而是為了維護(hù)醫(yī)療單位的不正當(dāng)?shù)牟块T利益。

部分衛(wèi)生界人士之所以堅(jiān)持醫(yī)患關(guān)系不屬于民法調(diào)整，主要是因?yàn)槊穹P(guān)于侵權(quán)的賠償范圍和數(shù)額都遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于《醫(yī)療事故處理辦法》的規(guī)定。《醫(yī)療事故處理辦法》沒有對(duì)醫(yī)療事故的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)做出規(guī)定，各地制訂的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)從1000元到8000元不等，但總體上維持在3000元到4000元左右。例如按照《江蘇省醫(yī)療事故處理辦法》的規(guī)定，一級(jí)醫(yī)療事故（造成患者死亡）的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)僅為3000元。而如果按照民事侵權(quán)的賠償標(biāo)準(zhǔn)，醫(yī)院須賠償患者及其家屬的所有直接、間接財(cái)產(chǎn)損失以及精神損失費(fèi)，賠償數(shù)額動(dòng)輒上萬元甚至數(shù)十萬元。醫(yī)患關(guān)系若不歸屬民事法律關(guān)系，則醫(yī)療糾紛自然就可免受民法調(diào)整，醫(yī)療部門就可以大大降低開支了。

由于我國(guó)醫(yī)療事故鑒定體制上的缺陷，醫(yī)療技術(shù)事故鑒定委員會(huì)的成員都是由當(dāng)?shù)蒯t(yī)院的醫(yī)生組成，這樣就不可避免地使他們?cè)谶M(jìn)行技術(shù)鑒定時(shí)產(chǎn)生偏袒心理，相當(dāng)一部分原本屬于醫(yī)療事故甚至是一級(jí)醫(yī)療事故的醫(yī)療糾紛被鑒定為醫(yī)療差錯(cuò)或醫(yī)療意外（按照《醫(yī)療事故處理辦法》的規(guī)定，這兩種情況均屬于醫(yī)療部門的免責(zé)事項(xiàng)），如果確立醫(yī)療事故鑒定結(jié)論在醫(yī)療糾紛中的唯一證據(jù)性，則不構(gòu)成醫(yī)療事故自然就不構(gòu)成醫(yī)療侵權(quán)，從而使得患者及其家屬在隨后的索賠中處于極為不利的地位，醫(yī)療部門同樣可以降低賠償?shù)臄?shù)額了。

以上兩種錯(cuò)誤觀點(diǎn)，從短期上看，醫(yī)院似乎可以降低賠付數(shù)額，而將更多精力投入到醫(yī)療服務(wù)的改善和提高上，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，并不利于醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和我國(guó)法制社會(huì)的建設(shè)。

1、不利于規(guī)范醫(yī)院的服務(wù)。雖然我國(guó)對(duì)于醫(yī)院進(jìn)行了一系列的改革，特別是在去年在全國(guó)各地開展患者選醫(yī)生的活動(dòng)，旨在提高醫(yī)院的服務(wù)質(zhì)量，但是這還是不能從根本上解決目前醫(yī)院存在的醫(yī)務(wù)人員的服務(wù)質(zhì)量低下問題。要從根本上解決這個(gè)問題，只有理順醫(yī)患關(guān)系的法律屬性，提高患者在醫(yī)療服務(wù)中的自，健全醫(yī)療侵權(quán)的賠償制度，真正做到權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一，使那些不負(fù)責(zé)任的醫(yī)院和醫(yī)務(wù)人員承擔(dān)起相應(yīng)的賠償責(zé)任，只有這樣，才能提高他們的責(zé)任心。否則，對(duì)于醫(yī)療侵權(quán)行為沒有有效的制裁機(jī)制，難以徹底改變目前醫(yī)療部門的服務(wù)問題。

2、對(duì)國(guó)家的法制建設(shè)和醫(yī)院的正常工作造成負(fù)面影響。由于醫(yī)療技術(shù)事故鑒定程序上的暗箱操作，很多患者在出現(xiàn)醫(yī)療糾紛后不申請(qǐng)做醫(yī)療事故鑒定，直接到法院要求賠償，法院處理此類訴訟頗感困難。由于醫(yī)學(xué)知識(shí)的專業(yè)性很強(qiáng)，法官對(duì)于醫(yī)療行為是否存在過失以及行為與結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系難以做出判斷，一些法院不得不求助于司法鑒定。一些患者由于對(duì)醫(yī)療技術(shù)事故鑒定委員會(huì)的不信任和對(duì)法院訴訟在時(shí)間和金錢上的恐懼，往往采取自力救濟(jì)的方式，出現(xiàn)醫(yī)療糾紛后，患者家屬就糾集一批親戚、朋友到醫(yī)院大鬧，對(duì)醫(yī)務(wù)人員進(jìn)行人身威脅或人身攻擊，擾亂醫(yī)院的正常工作，直到醫(yī)院拿出錢來么私了才就罷，有些醫(yī)院每年用于私了的錢已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于正常醫(yī)療賠償?shù)臄?shù)目。

眾所周知，醫(yī)療行為是一項(xiàng)高風(fēng)險(xiǎn)性的工作，由于醫(yī)學(xué)上仍有很多未知領(lǐng)域，以及患者本身存在相當(dāng)大的個(gè)體差異性，實(shí)際上相當(dāng)一部分患者的死亡、殘廢和功能障礙并非是由于醫(yī)務(wù)人員的過失所導(dǎo)致，而是由于無法預(yù)料和避免的并發(fā)癥所致，完全屬于醫(yī)療意外的范圍，醫(yī)院無需承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，在目前醫(yī)療賠償?shù)默F(xiàn)有體制下，患者家屬出現(xiàn)醫(yī)療糾紛不再由有關(guān)部門按照法律程序和規(guī)定處理，醫(yī)院承擔(dān)賠償責(zé)任的前提不是由于自身的醫(yī)療侵權(quán)，而是由患者家屬人數(shù)的多少和吵鬧的程度所決定，這不能不說是目前醫(yī)療糾紛處理的悲哀，也是與那些維護(hù)醫(yī)院的部門利益的人的初衷相背離的。

我國(guó)的國(guó)情決定了不可能象西方國(guó)家那樣動(dòng)輒賠償數(shù)十萬元，過高的賠償數(shù)額無疑將制約我國(guó)醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展，最終會(huì)損害患者的利益。但是象目前各地所規(guī)定的那樣，醫(yī)療事故的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)最高不超過8000元，根本不足以彌補(bǔ)患者及其家屬的實(shí)際損失，在法律上是顯失公平的。

上述法律誤區(qū)，是靠犧牲法律的公正和患者的合法權(quán)益來達(dá)到減少醫(yī)院負(fù)擔(dān)的目的，這樣最終是得不償失的，也是與我國(guó)建設(shè)法制國(guó)家的目標(biāo)格格不入的。

參考文獻(xiàn)：

［1］梁慧星，醫(yī)療賠償難點(diǎn)疑點(diǎn)剖析，南方周末，1999年1月8日第8版

［2］張贊寧，論醫(yī)患關(guān)系的屬性及處理醫(yī)事糾紛的特有原則，醫(yī)學(xué)與哲學(xué)，2000年第4期

［3］胡志強(qiáng)，論醫(yī)療行為的法律界定，中國(guó)衛(wèi)生法制，2000第8卷第2期

［4］瞭望新聞周刊，突破民事審判新難點(diǎn)，2000年12月4日第49期，第24頁

篇（6）

 

冷卻期制度（Cooling-off Period）,是指在合同成立后，消費(fèi)者可以在法律明文規(guī)定的一定期限內(nèi)，無條件的解除合同，而不必承擔(dān)違約責(zé)任的制度。冷卻期法律制度是法律賦予相對(duì)弱勢(shì)地位的消費(fèi)者的一項(xiàng)特殊權(quán)利，其目的在于矯正消費(fèi)者因與經(jīng)營(yíng)者經(jīng)濟(jì)力量不對(duì)等、信息不對(duì)稱而給消費(fèi)者帶來的利益失衡，以期實(shí)現(xiàn)合同的實(shí)質(zhì)正義。

冷卻期制度的核心在于賦予消費(fèi)者一項(xiàng)全新的權(quán)利，即合同撤回權(quán)。該項(xiàng)權(quán)利是一組權(quán)利束，既指向已成立但未生效的合同，也指向尚未履行或者尚未完全履行的的合同，還包括對(duì)已經(jīng)履行的合同的撤回。這一權(quán)利的行使只需消費(fèi)者單方的撤回意思表示,不需要向經(jīng)營(yíng)者說明理由,而且也不會(huì)引起對(duì)消費(fèi)者不利的損害賠償?shù)群蠊x予了消費(fèi)者簽訂購物合同后冷靜思考權(quán),是對(duì)民事合同思維的一種沖擊。

二、我國(guó)消費(fèi)領(lǐng)域存在的問題

（一）遠(yuǎn)程銷售和直銷交易中存在的問題

市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和科技的進(jìn)步帶動(dòng)了經(jīng)營(yíng)業(yè)態(tài)、營(yíng)銷技術(shù)和營(yíng)銷手段的多元化發(fā)展，電話、電視、網(wǎng)絡(luò)等遠(yuǎn)程購物方式和上門推銷等銷售方式改變了商場(chǎng)、超市以及小店鋪等傳統(tǒng)的實(shí)體店銷售一統(tǒng)天下的模式。這些特殊的銷售模式，以其強(qiáng)大的宣傳攻勢(shì)、低廉的價(jià)格、送貨上門的方便，備受消費(fèi)者青睞，因此在國(guó)外已漸漸成為重要的消費(fèi)方式，在我國(guó)也呈現(xiàn)迅猛發(fā)展的態(tài)勢(shì)。

在電視、電話以及網(wǎng)絡(luò)等遠(yuǎn)程購物的交易方式中，都存在著強(qiáng)大的宣傳攻勢(shì)，這樣促使消費(fèi)者往往在沒有實(shí)質(zhì)接觸商品、沒有與銷售者進(jìn)行充分溝通基礎(chǔ)上進(jìn)行非理性消費(fèi)。同樣在上門銷售中法律論文，推銷人員直接到消費(fèi)者的住處或辦公場(chǎng)所，銷售者的鼓動(dòng)和利誘使消費(fèi)者往往在沒有購買心理準(zhǔn)備的情況下接受了推銷。因此，為了保障作為弱勢(shì)群體的消費(fèi)者的權(quán)益，在上述銷售形式中，需要給消費(fèi)者一個(gè)不受外來壓力干擾的考慮和抉擇時(shí)間，用以確認(rèn)和檢驗(yàn)經(jīng)營(yíng)者的信息的真實(shí)性和充分性，消費(fèi)冷卻期制度應(yīng)運(yùn)而生雜志網(wǎng)。

（二）分時(shí)度假等消費(fèi)信用合同領(lǐng)域存在的問題

分時(shí)度假在中國(guó)市場(chǎng)1997年開始推行之后，關(guān)于分時(shí)度假產(chǎn)品的消費(fèi)糾紛頻繁發(fā)生，一些公司常常通過“中獎(jiǎng)”的招數(shù)把消費(fèi)者騙到公司，然后采用“一對(duì)一”的疲勞戰(zhàn)術(shù)，讓消費(fèi)者在短時(shí)間內(nèi)當(dāng)場(chǎng)刷卡，然后才能看到所謂的“度假權(quán)益承購合同”。但是合同內(nèi)容的多數(shù)條款對(duì)消費(fèi)者來說極為不利，而且常常因?yàn)榉謺r(shí)度假產(chǎn)品的具體內(nèi)容并未在合同中具體體現(xiàn)，消費(fèi)者只能拿著一張極不確定的合同等待對(duì)方的履行，使自身的權(quán)益處于毫無保障的危險(xiǎn)狀態(tài)之下。而當(dāng)消費(fèi)者意識(shí)到自身的權(quán)益受到侵害，意圖維護(hù)自身權(quán)益時(shí)，卻由于法律規(guī)定的大量缺失，而維權(quán)無門。2003年，我國(guó)首次在分時(shí)度假產(chǎn)品中引入了“冷卻期”概念，消費(fèi)者投訴量在之后的推行過程中直線下降。但遺憾的是我國(guó)至今沒有一部法律明確將分時(shí)度假合同的冷卻期制度做一明確的立法規(guī)定。

相對(duì)于已經(jīng)有較為完善的冷卻期立法的國(guó)家而言,我國(guó)的消費(fèi)者在消費(fèi)信用交易中弱勢(shì)地位更加明顯，更容易受到經(jīng)營(yíng)者的欺詐和損害。因此，冷卻期制度這一向消費(fèi)者高度傾斜的制度更適合于我國(guó)的消費(fèi)者。

三、構(gòu)建我國(guó)冷卻期法律制度的建議

我國(guó)的消費(fèi)者是否已具備成熟的消費(fèi)心理，冷卻期制度的實(shí)現(xiàn)是否會(huì)遏制不良消費(fèi)的泛濫，從某種程度上來說，已經(jīng)不僅僅是道德層面上的問題，而是關(guān)乎社會(huì)整體的經(jīng)濟(jì)安全。結(jié)合世界各國(guó)和國(guó)際組織對(duì)冷卻期制度的細(xì)節(jié)性構(gòu)建，以及我國(guó)的實(shí)際，筆者建議應(yīng)從以下幾個(gè)方面考慮，構(gòu)建我國(guó)的冷卻期法律制度。

（一）關(guān)于冷卻期制度適用的銷售方式的范圍

“由于冷卻期制度所確定的消費(fèi)者撤回權(quán)在法律技術(shù)構(gòu)造上，是被通過類型化的方法所賦予的。消費(fèi)者行使該項(xiàng)權(quán)利在具體的個(gè)案中并非取決于消費(fèi)者實(shí)際的決定自由是否受到具體的侵害。這種類型化的法律保護(hù)，是以兩個(gè)在生活經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上形成的推定為前提的，即一方面消費(fèi)者被推定為一個(gè)常常由于其在經(jīng)濟(jì)和信息等方面的弱勢(shì)地位，而在具體的意思表示形成過程中容易受到經(jīng)營(yíng)者的影響的群體。另一方面，在某些特定的銷售方式和合同內(nèi)容中，推定消費(fèi)者的意思表示形成尤其容易受到經(jīng)營(yíng)者的影響。而德國(guó)的法學(xué)界也曾發(fā)出這樣的警告：如果消費(fèi)者撤回權(quán)沒有與特定的合同種類相聯(lián)系，就最終有可能淪為一個(gè)根本無法進(jìn)行正當(dāng)化的所謂的消費(fèi)者合同中的一般的撤回權(quán)；而這一無條件撤回權(quán)的泛濫法律論文，則更可能會(huì)給合同信守與交易安全帶來毀滅性的后果。”

因此，筆者建議我國(guó)目前的冷卻期法律制度設(shè)定應(yīng)限定銷售方式為電視銷售、電話銷售、網(wǎng)絡(luò)銷售、郵購銷售等遠(yuǎn)程銷售方式，直銷（上門推銷）方式，以及分時(shí)度假合同等信用消費(fèi)方式。同時(shí)也不應(yīng)將大件商品交易涵蓋在適用撤回權(quán)的銷售模式中，因?yàn)閷?duì)房屋、汽車等大宗商品交易，消費(fèi)者一般不會(huì)倉促下手，往往是在貨比三家之后，才最終作出是否購買的決定，一般來說，消費(fèi)者是謹(jǐn)慎和足夠理性的。在這種情況下賦予消費(fèi)者撤回權(quán)，缺乏足夠的正當(dāng)性基礎(chǔ)。因此并無賦予消費(fèi)者撤回權(quán)的必要。

（二）關(guān)于冷卻期的期限設(shè)定

冷卻期制度設(shè)計(jì)本身就是為了修正消費(fèi)者在購物時(shí)的不謹(jǐn)慎、不理性，因此，為防止消費(fèi)者濫用撤回權(quán)，在行使時(shí)要做到嚴(yán)格的條件限制，要有時(shí)效約束，要明確規(guī)定多長(zhǎng)時(shí)間之內(nèi)可行使該權(quán)利。

總體來說，該期限的設(shè)置要綜合考慮市場(chǎng)的成熟度和消費(fèi)者的理性程度，一方面，冷卻期過長(zhǎng)會(huì)造成消費(fèi)者怠于行使權(quán)利, 導(dǎo)致合同的效力較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)處于不穩(wěn)定的狀態(tài)；另一方面，我國(guó)市場(chǎng)發(fā)展還不成熟，與發(fā)達(dá)國(guó)家相比，消費(fèi)者的購物環(huán)境更不規(guī)范，在電視、電話、網(wǎng)絡(luò)等遠(yuǎn)程購物和直銷、信用消費(fèi)等特殊銷售領(lǐng)域中，消費(fèi)者的弱勢(shì)地位更加明顯，申（投）訴更多，因此，要比一般國(guó)家規(guī)定的期限要稍長(zhǎng)雜志網(wǎng)。綜合上述因素，規(guī)定14 天的冷卻期在我國(guó)是比較合適的。

在冷卻期起算的規(guī)定方面，應(yīng)設(shè)定撤回權(quán)的行使期限是從經(jīng)營(yíng)者向消費(fèi)者發(fā)出表明消費(fèi)者權(quán)利的、關(guān)于撤回權(quán)的明確說明的書面通知時(shí)開始計(jì)算。同時(shí)，應(yīng)明確規(guī)定消費(fèi)者和經(jīng)營(yíng)者雙方對(duì)期間的起算點(diǎn)有爭(zhēng)議的，應(yīng)由經(jīng)營(yíng)者負(fù)舉證責(zé)任。

（三）關(guān)于權(quán)利濫用的禁止

“冷卻期制度的基本原則是國(guó)家對(duì)消費(fèi)者的優(yōu)先保護(hù)或特殊保護(hù)”，但由于消費(fèi)者素質(zhì)良莠不齊，難免會(huì)有缺失誠(chéng)信和道德不良者濫用撤回權(quán)損人利己。因此針對(duì)濫用或惡意利用撤回權(quán)的消費(fèi)者，法律應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的規(guī)制手段。筆者認(rèn)為下列情況下，不應(yīng)給予消費(fèi)者以合同撤回權(quán)：一是商品是應(yīng)消費(fèi)者的特殊要求而定制的；二是合同金額小于人民幣三百元的交易；三是經(jīng)消費(fèi)者拆封的視聽產(chǎn)品或者電腦軟件；四是經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者簽訂的是服務(wù)消費(fèi)合同，且服務(wù)已經(jīng)在冷卻期限屆滿前開始提供；五是在網(wǎng)絡(luò)銷售模式下的B2C交易中法律論文，下列情況的商品不適用合同撤回權(quán)：完全通過在線交付的電子化產(chǎn)品，除非該產(chǎn)品存在嚴(yán)重錯(cuò)誤或者信息不完全以及含有病毒等破壞性程序的嚴(yán)重問題；以拍賣方式訂立的合同；電子版式的期刊、雜志、游戲點(diǎn)卡和移動(dòng)電話充值業(yè)務(wù)等；提供抽彩中獎(jiǎng)的合同。

（四）關(guān)于立法模式的選擇

在立法模式的選擇上，一是根據(jù)我國(guó)目前的現(xiàn)狀，應(yīng)就冷卻期制度的細(xì)節(jié)性條款予以明確規(guī)定，具體如冷卻期制度適用范圍、冷卻期限的長(zhǎng)度及期限的起算點(diǎn)、撤回權(quán)的行使方式及其法律后果，以及對(duì)權(quán)利濫用的禁止等內(nèi)容。而并非僅由一條概括性的規(guī)定帶過，使得這一制度的設(shè)定有名無實(shí)，無法切實(shí)起到保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的作用；二是可參考國(guó)外和國(guó)際組織相關(guān)冷卻期法律制度的設(shè)定，在某些領(lǐng)域的單行法中予以規(guī)定消費(fèi)者的無條件撤回權(quán)；三是頒行消費(fèi)冷卻期法或消費(fèi)信用合同法。因?yàn)榕c國(guó)外或者國(guó)際組織接軌并不是立法的初衷和目的，冷卻期制度的設(shè)定應(yīng)起到保護(hù)弱勢(shì)的消費(fèi)者，提升消費(fèi)信心，穩(wěn)定市場(chǎng)交易秩序的作用。面對(duì)越來越多的新型交易方式和大量的信用消費(fèi)方式將在未來占據(jù)市場(chǎng)更多份額的情況下，應(yīng)將制定消費(fèi)冷卻期法或消費(fèi)信用合同法作為立法的長(zhǎng)期構(gòu)想，以期冷卻期法律制度成為我國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)政策的核心手段之一。

[1].汪傳才.分時(shí)度假的消費(fèi)者保護(hù)初探[J].法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)），2006（4）.

[2].李燕霞,華開奇.論我國(guó)分時(shí)度假制度的立法完善—以消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)為視角[J].法治研究，2008（11）.

[3].張學(xué)哲.消費(fèi)者撤回權(quán)制度與合同自由原則—以中國(guó)民法法典化為背景[J].比較法研究，2009（6）.

[4].史際春.經(jīng)濟(jì)法教學(xué)參考書[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2002.

篇（7）

世界貿(mào)易組織(WTO）的成立使得全球范圍內(nèi)的貿(mào)易自由化成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主流趨勢(shì)。各成員國(guó)政府必須在一定的時(shí)間限度內(nèi)有效履行自己的承諾，即降低關(guān)稅并放棄行政許可、數(shù)量限制等直接的貿(mào)易管制措施。但代之而起的是形形的新型貿(mào)易壁壘，綠色壁壘既是其中之一。在浙江省出口法國(guó)的皮鞋因PNP超標(biāo)而被退貨；山東省的凍雞肉因農(nóng)藥殘留量超標(biāo)而被日、韓退貨；曾經(jīng)大受歡迎的我國(guó)瓷器也因鉛含量過高在歐盟市場(chǎng)慘遭退貨這一系列我國(guó)的出口產(chǎn)品遭受綠色壁壘“阻擊”的案例面前，如何突破發(fā)達(dá)國(guó)家的綠色貿(mào)易壁壘使我國(guó)產(chǎn)品進(jìn)入國(guó)際市場(chǎng)已經(jīng)顯得十分重要和緊迫。

一、綠色壁壘的實(shí)質(zhì)及其基本特征

1.綠色壁壘的實(shí)質(zhì)。綠色壁壘的實(shí)施以保護(hù)本國(guó)環(huán)境和人民身體健康為由，已成為WTO成員的新貿(mào)易保護(hù)主義者們限制進(jìn)口、保護(hù)本地產(chǎn)品的利器。但究其實(shí)質(zhì)，乃是國(guó)家職能的體現(xiàn)，國(guó)家是有權(quán)實(shí)施綠色壁壘的惟一主體。在政府能夠更好地完成傳統(tǒng)職能的同時(shí)，國(guó)家的新職能也在出現(xiàn)，當(dāng)代的全球化給國(guó)家提出了新的要求……保護(hù)本國(guó)產(chǎn)品在國(guó)內(nèi)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)力,使國(guó)內(nèi)市場(chǎng)免受沖擊就是國(guó)家的新角色之一。

2.綠色壁壘的基本特征。綠色壁壘具有以下基本特征:一是名義上的合理性。綠色壁壘是以保護(hù)地球生態(tài)環(huán)境、自然資源和人類健康為目的,名義上完全符合人類發(fā)展的趨勢(shì)，符合人們不斷提高生活質(zhì)量目標(biāo)的要求，但它掩蓋著限制外來產(chǎn)品參與本國(guó)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的隱蔽目的。二是形式上的合法性。

二、綠色壁壘的法律依據(jù)

1.《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》。1947年的《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》（后被1994年的《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》代替），其第20條‘已辦理外’條款規(guī)定:“本協(xié)定的規(guī)定不得解釋為禁止締約國(guó)采用或加強(qiáng)以下措施，但對(duì)情況相同的各國(guó)，實(shí)施的措施不得構(gòu)成武斷或不合理的差別待遇，或構(gòu)成對(duì)國(guó)際貿(mào)易的變相限制……(B)為保障人民、動(dòng)植物的生命或健康所必須的措施……(G)與國(guó)內(nèi)限制生產(chǎn)的消費(fèi)的措施相結(jié)合，為有效保護(hù)可能用竭的天然資源的有關(guān)措施……”。

2.《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)議》。1994年的《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)議》，即《TBT協(xié)議》，其在序言中闡明:“不應(yīng)阻止任何國(guó)家在其認(rèn)為適當(dāng)?shù)某潭葍?nèi)采取必要的措施,以保護(hù)人類、動(dòng)物或植物的生命或健康,保護(hù)環(huán)境。”顯而易見,該協(xié)議賦予了各成員國(guó)為保護(hù)環(huán)境而采取措施的合法性。3.ISO14000環(huán)境管理系列標(biāo)準(zhǔn)。由國(guó)際化標(biāo)準(zhǔn)組織（ISO）1996年制定并實(shí)施的ISO14000環(huán)境管理系列標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)企業(yè)的清潔生產(chǎn)、產(chǎn)品生命周期評(píng)價(jià)、環(huán)境標(biāo)志產(chǎn)品、企業(yè)環(huán)境管理體系加以審核，要求企業(yè)建立環(huán)境管理體系，并通過經(jīng)常的檢查和評(píng)審，使得環(huán)境質(zhì)量得到改善。ISO14000標(biāo)準(zhǔn)只考慮了發(fā)達(dá)國(guó)家的利益，發(fā)展中國(guó)家大部分企業(yè)在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)都無法達(dá)到規(guī)定的要求，所以，它實(shí)際上已成為發(fā)達(dá)國(guó)家限制發(fā)展中國(guó)家貿(mào)易出口的一種貿(mào)易壁壘。

三、我國(guó)實(shí)施綠色壁壘的必要性

前面已經(jīng)提到過，綠色貿(mào)易壁壘具有兩重性，是一把雙刃劍，對(duì)于國(guó)際貿(mào)易而言，它最初是某些發(fā)達(dá)國(guó)家用來限制從發(fā)展中國(guó)家進(jìn)口商品的一種手段。但是對(duì)于保護(hù)全球環(huán)境和人類健康以及實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展而言,它在一定程度上起著積極的作用。

1.防止發(fā)達(dá)國(guó)家轉(zhuǎn)嫁污染。發(fā)達(dá)國(guó)家利用發(fā)展中國(guó)家環(huán)保技術(shù)、環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的缺陷，將在本國(guó)已被限制或淘汰的高污染產(chǎn)業(yè)向包括我國(guó)在內(nèi)的發(fā)展中國(guó)家轉(zhuǎn)移，這種污染轉(zhuǎn)嫁嚴(yán)重?fù)p害了我國(guó)的生態(tài)利益，不僅不利于我國(guó)生態(tài)環(huán)境的保護(hù)，而且還嚴(yán)重威脅到我國(guó)人民的身體健康。

2.抑制對(duì)國(guó)內(nèi)企業(yè)的沖擊。由于我國(guó)的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)偏低，且有些地方政府引資心切，對(duì)外商投資企業(yè)在環(huán)保問題上大開綠燈，環(huán)境影響評(píng)價(jià)、三同時(shí)等制度形同虛設(shè)。這不僅導(dǎo)致污染轉(zhuǎn)移，而且造成對(duì)國(guó)內(nèi)企業(yè)的沖擊。“從產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)看……截至2000年底，實(shí)際利用外商直接投資中，第一產(chǎn)業(yè)的比重不足2%，第二產(chǎn)業(yè)的比重高達(dá)60%以上，第三產(chǎn)業(yè)的比重在40%以下。從產(chǎn)業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)看……第二產(chǎn)業(yè)吸引的外資主要是以勞動(dòng)密集型的一般加工業(yè)領(lǐng)域?yàn)橹鳌！?/p>

四、我國(guó)應(yīng)當(dāng)采取的對(duì)策

由綠色壁壘的雙重性質(zhì)所決定，我國(guó)在綠色壁壘問題上須采取的對(duì)策應(yīng)分為兩類，一類為如何沖破綠色壁壘的對(duì)策，一類為如何合理利用綠色壁壘的對(duì)策。上世紀(jì)九十年代以來，隨著全球社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，人們的價(jià)值觀念、行為方式及消費(fèi)心理都發(fā)生了深刻的變化。關(guān)注環(huán)境保護(hù)、珍愛自然和追求健康的綠色消費(fèi)心理已逐漸形成。綠色產(chǎn)品在國(guó)際市場(chǎng)上日益受到青睞，它在國(guó)際貿(mào)易商品結(jié)構(gòu)中的比例將會(huì)越來越大，而初級(jí)產(chǎn)品在國(guó)際貿(mào)易商品結(jié)構(gòu)中的比例則會(huì)越來越小，并會(huì)不斷受到限制或排斥。因此，為了沖破綠色壁壘，我國(guó)應(yīng)調(diào)整現(xiàn)有的與該發(fā)展趨勢(shì)不相符合的貿(mào)易與環(huán)境保護(hù)政策，大力推行清潔生產(chǎn)，鼓勵(lì)發(fā)展綠色經(jīng)濟(jì)，刺激開發(fā)和生產(chǎn)綠色產(chǎn)品，特別是那些能夠大規(guī)模地替代資源消耗型產(chǎn)品的產(chǎn)品，為我國(guó)企業(yè)的產(chǎn)品和服務(wù)沖破綠色壁壘，順利進(jìn)入國(guó)際市場(chǎng)或發(fā)達(dá)國(guó)家的國(guó)內(nèi)市場(chǎng)創(chuàng)造條件。

篇（8）

一、股東派生訴訟制度介紹

股東派生訴訟(DerivativeAction)，來源于英美法系的稱呼，是對(duì)保護(hù)公司的利益和間接保護(hù)中小股東利益產(chǎn)生重要作用的種訴訟制度，其基本的運(yùn)作原理是指公司利益遭受損害，公司因各種原因沒有向公司利益的侵害人提訟追究賠償責(zé)任時(shí)，股東基于其股份所有人的身份和享有股東權(quán)的地位，代表公司提起的訴訟。

股東派生訴訟最初衍生于一般民事訴訟，又有許多不同于般民事訴訟的地方，具有代位性和代表性的雙重性質(zhì)，其法律特征主要表現(xiàn)為：

1．股東派生訴訟具有請(qǐng)求權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是股東所在公司的權(quán)利損害救濟(jì)。原告股東與侵害公司利益的被告之間不存在直接利益關(guān)系，是公司利益遭受損害，而公司或?qū)嶋H控制人又怠于行使其訴權(quán)時(shí)，股東才得以自己的名義公司利益提訟，原告股東僅享有形式意義上的訴權(quán)，因此，它具有代位性質(zhì)。

2．公司利益遭受損害往往間接導(dǎo)致多數(shù)股東自益權(quán)的損失，因而能夠代表公司訴訟的股東個(gè)體不是唯一的。法院判決的效力及于全體受害股東，因而，它具備代表人訴訟的性質(zhì)。

3．股東派生訴訟的被告有實(shí)質(zhì)被告和形式被告之分，這是由股東代表訴訟的特殊性。前者是指實(shí)質(zhì)損害公司利益的公司董事或其他第三人，并非公司本身，公司是形式上的被告。

4．股東代表訴訟的積極結(jié)果一般應(yīng)由公司承擔(dān)，這是由派生訴訟的代位性所決定的，原告股東所擁有并行使的訴權(quán)來源于公司本身，因此，其產(chǎn)生的結(jié)果由公司承擔(dān)顯然更符合常理。股東一般只能按照股份比例享有公司利益。

二、我國(guó)股東派生訴訟制度的發(fā)展及現(xiàn)狀

我國(guó)在新公司法頒布之前沒有股東派生訴訟制度的明確規(guī)定。1993年的公司法在股東訴訟權(quán)利方面的規(guī)定僅限于一些框架性的條款：其62條明確了董事等高級(jí)管理人員違反義務(wù)而對(duì)公司造成損害時(shí)應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)的賠償責(zé)任，但是卻未對(duì)公司不能或怠于通過訴訟追究董事的責(zé)任時(shí)由誰來代表公司提訟加以明確。其111條的規(guī)定也僅僅只是對(duì)于股東直接訴訟的規(guī)定，并未能涉及到股東代表訴訟的情況。

但最高人民法院、中國(guó)證監(jiān)會(huì)、國(guó)家經(jīng)貿(mào)委卻在這方面做了大量的探索。最高人民法院在1994年的《關(guān)于中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)對(duì)外發(fā)生經(jīng)濟(jì)合同糾紛，控制合營(yíng)企業(yè)的外方與賣方有利害關(guān)系，國(guó)營(yíng)企業(yè)的中方應(yīng)以誰的名義向人民法院?jiǎn)栴}的復(fù)函》中提出：控制公司的股東與合同對(duì)方存在利害關(guān)系，合同對(duì)方違約，而公司不行使訴權(quán)，股東得行使本屬于公司的訴權(quán)。這是我國(guó)第一次有股東派生訴訟的規(guī)定。中國(guó)證監(jiān)會(huì)于1997年底頒發(fā)的《上市公司章程指引》也為股東代表訴訟制度的確立留下了法律空間。在最高人民法院2000年的《民事案件案由規(guī)定(試行》中，案由第178項(xiàng)規(guī)定為：董事、監(jiān)事、經(jīng)理損害公司利益糾紛。也讓我們看到了股東派生訴訟的影子。另外，2002年中國(guó)證監(jiān)會(huì)和國(guó)家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合的《上市公司治理規(guī)則》以及于同年在上海召開的全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議，也讓我們看到了股東派生訴訟制度在我國(guó)的前景。

2006年1月1日起頒布施行的新公司法中有了股東代表訴訟制度的明確規(guī)定。新法的第150條、第152條就是該項(xiàng)制度實(shí)體和程序設(shè)計(jì)的具體呈現(xiàn)。在最新的公司法司法解釋中，又對(duì)原告股東的資格做了相關(guān)規(guī)定，但是，我國(guó)的股東派生訴訟制度仍然存在著許多現(xiàn)實(shí)的障礙。一方面原有公司立法存在制度缺陷，沒有給股東派生訴訟代表制度提供理論土壤；另一方面，我國(guó)的股東派生訴訟實(shí)踐也十分不足。

三、我國(guó)股東派生訴訟制度的構(gòu)建和完善

新公司法由于存在大量的制度缺失，許多問題未能在新法中得到明確，導(dǎo)致法官在審理案件中更多的是依靠自由裁量權(quán)的發(fā)揮，而這樣導(dǎo)致的是訴訟結(jié)果缺乏威信力，從某種程度上說，新公司法并未能取得人們所預(yù)期的效果。與英美法系國(guó)家百余年的派生訴訟實(shí)踐歷程相比較，我國(guó)新公司法關(guān)于股東派生訴訟的規(guī)定還略顯粗糙。借鑒國(guó)外成熟的立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)本土之司法資源，對(duì)我國(guó)公司法及民事訴訟法進(jìn)行全面的修改和完善，既鼓勵(lì)股東為公司之利益而又阻卻股東之不當(dāng)訴訟日，構(gòu)建具有我國(guó)特色的股東派生訴訟制度成為當(dāng)前公司立法的必然選擇。

首先我們必須明確，派生訴訟的提起仍屬于股東權(quán)救濟(jì)的例外情形，是否就公司所受之損害提訟，公司應(yīng)享有最初的決定權(quán)，但又不允許有過錯(cuò)的董事等內(nèi)部人遏制因其不當(dāng)行為所導(dǎo)致的合法訴訟。理想中的股東派生訴訟制度，應(yīng)當(dāng)能夠?yàn)樯贁?shù)股東和管理公司的人士之間的糾紛，提供一個(gè)快速、公平且節(jié)約成本的爭(zhēng)議解決機(jī)制，同時(shí)還不危及公司成員和經(jīng)營(yíng)人員之問的權(quán)力平衡。因此，在設(shè)計(jì)股東派生訴訟制度之前，首先要明確的指導(dǎo)思想是：既要保護(hù)中小股東權(quán)益，又要防止濫訴現(xiàn)象。在平衡保護(hù)股東利益及防止濫訴現(xiàn)象兩者關(guān)系時(shí)，可適當(dāng)偏重保護(hù)中小股東權(quán)益一面，降低訴訟門檻，打消股東厭訟情緒，積極維護(hù)自己的權(quán)益。

(一)關(guān)于原告股東的資格

新公司法第152條規(guī)定，要求股東必須符合“當(dāng)時(shí)股份擁有”原則，把派生訴訟之原告應(yīng)限定在公司股東范圍之內(nèi)，公司之債權(quán)人及其他相關(guān)人員不得代位公司。防止導(dǎo)致訴訟權(quán)利被濫用，同時(shí)有利于在訴訟中對(duì)他人損害公司利益之行為提供證據(jù)。因此，原告應(yīng)局限于公司股東。同時(shí)新忪司法》規(guī)定，明確了單獨(dú)或合計(jì)持有發(fā)行股份總數(shù)1％以上股份的股東即具有提起代表訴訟之資格，并將該時(shí)間限定為連續(xù)持有180日。明確了股東在整個(gè)訴訟進(jìn)行過程中維持股東身份。但《公司法》對(duì)股東提訟后所持股份減少至1％以下是否仍然擁有訴訟資格，以及公司成立不滿六個(gè)月，持股小股東是否擁有訴權(quán)的問題，未給出明確規(guī)定，在后續(xù)的司法解釋中應(yīng)該加以明確。

(二)關(guān)于被告范圍的確定

新《公司法》在152條明確規(guī)定將被告的范圍限定為董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和侵犯公司利益的第三人，但公司法未對(duì)政府行為侵犯公司利益，股東能否以政府部門為被告提起代表訴訟做出明確規(guī)定，最新的公司法司法解釋也未能涉及。

政府部門作為管理國(guó)家事務(wù)的機(jī)關(guān)，經(jīng)常成為民商事活動(dòng)的主體，其在參加民商事活動(dòng)，與公司發(fā)生民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系時(shí)，也會(huì)有意無意地發(fā)生侵犯公司利益的情形，此時(shí)的公司機(jī)關(guān)可能會(huì)因多種因素的影響不敢或不能以其為被告提訟要求承擔(dān)賠償之責(zé)。公司法在界定代表訴訟被告范圍時(shí)，提出了“侵犯公司利益第三人”概念，未明確具有tY-N~性質(zhì)和職能的政府機(jī)關(guān)是否屬于第三人之列。鑒于民事訴訟法將參加民商事活動(dòng)的政府機(jī)關(guān)主體納入了民事訴訟被告的范圍，為與民事訴訟法保持一定的銜接，應(yīng)將政府機(jī)關(guān)納入該“第三人”范圍，當(dāng)政府機(jī)關(guān)在民商事活動(dòng)中做出侵害公司利益的行為，而公司機(jī)關(guān)不能或不敢提訟時(shí)，允許小股東以公司名義向法院提訟。

(三)有關(guān)派生訴訟的其他一些程序問題也需要進(jìn)行規(guī)定和完善

第一，舉證責(zé)任分配問題。我國(guó)民事訴訟法的一般原則是誰主張誰舉證，但是在派生訴訟中，普通股東所掌握的信息顯然沒有辦法同公司的董事、監(jiān)事和高層管理人員相比，即使有新《公司法》規(guī)定了股東查閱公司賬簿等權(quán)利也不足以和董事等人員相抗衡。因而在派生訴訟中易采用舉證責(zé)任倒置的原則，由被告舉證證明其沒有給公司造成損害或原告所依賴的事實(shí)不存在。

第二，派生訴訟的中止問題。我國(guó)《民事訴訟法》第136條規(guī)定了民事訴訟中止的幾種情況，但這些規(guī)定均不能適用于派生訴訟。我國(guó)可以規(guī)定公司對(duì)股東的書面申請(qǐng)超過一定期限未答復(fù)但仍在調(diào)查中，或公司對(duì)于股東的事項(xiàng)已經(jīng)開始調(diào)查，公司可向法院提出中止訴訟的要求，是否準(zhǔn)許由法院決定。

第三，派生訴訟的和解、撤訴問題。在普通的民事訴訟中，原告所維護(hù)的是自己的利益，對(duì)于自己的利益當(dāng)然具有完全、充分的處分權(quán)。但派生訴訟原告所維護(hù)的是公司的利益，因而原告不能像對(duì)自己利益的處分那樣處分公司利益。我國(guó)法律中法院對(duì)民事訴訟中當(dāng)事人和解、撤訴是否有違社會(huì)公共利益進(jìn)行審查的制度，可以將其擴(kuò)展適用到對(duì)派生訴訟當(dāng)事人的和解、撤訴行為是否符合公司和其他股東利益進(jìn)行審查，并由法院作出判斷。

篇（9）

重整制度產(chǎn)生于19世紀(jì)末和20世紀(jì)初，并在20世紀(jì)二三十年代得到迅猛的發(fā)展。公司重整制度，首創(chuàng)于英國(guó)。美國(guó)1934年公布的公司重整制度對(duì)英國(guó)的公司重整制度進(jìn)行了較大的修改，并吸收了和解制度的一些內(nèi)容，標(biāo)志著公司重整制度的基本成熟。日本1952年制定的《會(huì)社更生法》，也就是日本的公司重整法，其立法目的在于挽救陷入困境而又有重建可能的股份有限公司。它一方面強(qiáng)調(diào)繼續(xù)維持公司的事業(yè)，另一方面強(qiáng)調(diào)通過國(guó)家權(quán)力的干預(yù)，促使公司的利害關(guān)系人（公司、股東、債權(quán)人）之間共同合作保證公司事業(yè)的維護(hù)與重建，避免公司陷入破產(chǎn)倒閉的狀態(tài)。企業(yè)重整是一種主動(dòng)拯救瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)，使其得以再生的同時(shí)，又維護(hù)了債權(quán)人的利益，使債權(quán)得到更大的滿足的一種制度安排。它是一種保護(hù)股東、債權(quán)人和職工利益，從而穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的重要法律措施。公司重整制度是繼破產(chǎn)和解之后，為彌補(bǔ)破產(chǎn)造成的社會(huì)利益的損害及和解制度的消極方面而建立的積極重建制度。就目前我國(guó)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況而言，如果對(duì)達(dá)到警戒線的上市公司全部實(shí)施破產(chǎn)，不僅目前脆弱的社會(huì)保障體系難以承受引種經(jīng)濟(jì)上的壓力，還會(huì)造成社會(huì)秩序的紊亂。

公司重整不同于和解、重組，具有自己獨(dú)特的效能。1、重整制度采取社會(huì)本位的立場(chǎng)。與重組中往往，只考慮重組雙方的利益，尤其是重組公司的利益最大化不同的是，重整制度的實(shí)施考慮到公司、債權(quán)人、股東、職工等社會(huì)整體利益的最大化，以社會(huì)為本位。2、公司重整起因僅限于有破產(chǎn)原因出現(xiàn)，侵害到債權(quán)人利益。3、重整參與人更為廣泛。重整提起人不僅包括公司董事，還包括債權(quán)人，公司的股東（比如占股權(quán)10%的股東），而且他們作為利害關(guān)系人均有權(quán)參與表決。4、重整措施更為多樣。具體涉及債權(quán)人、債務(wù)人之間的妥協(xié)、讓步，公司的轉(zhuǎn)讓、合并、分立，追加投資、特殊的債權(quán)處置等。與重組相比較，重整的最大特色在于導(dǎo)入了司法程序，確立了法院在重整中的主導(dǎo)地位。這不僅使整個(gè)過程程序化，而且在兼顧公共利益的情況下，避免了不合規(guī)的行政干預(yù)，有利于建立一個(gè)完善的資本市場(chǎng)。而全體股東以及債權(quán)人的介入有利于防止重組被大股東任意操縱、損害小股東以及債權(quán)人的合法權(quán)益。

綜上所述，重組是一組普通的交易行為而非特殊制度框架下的整體行為，其經(jīng)濟(jì)目的是為了達(dá)到公司與股東利益的最大化；而重整則是一種特殊制度框架下的行為，它是圍繞著公司、債權(quán)人、股東三方利益進(jìn)行協(xié)調(diào)的過程，是為了債權(quán)人利益的最大化，它與重組的意義、重組的對(duì)象都不一樣。鑒于大量的PT、ST公司的存在，我國(guó)法律制度建設(shè)有必要引入重整制度，振興陷于困境的上市公司。

關(guān)于我國(guó)上市公司重整法律制度設(shè)計(jì)的建議

借鑒國(guó)外有關(guān)重整制度的規(guī)定，特別是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于公司重整的有關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合我國(guó)的具體情況，可將我國(guó)上市公司重整的法律制度設(shè)計(jì)如下。

上市公司重整的法律條件

根據(jù)我國(guó)上市公司的基本狀況和法律環(huán)境，上市公司的重整原因可以歸納為以下四種情況：公司最近三年連續(xù)虧損，已面臨暫停或終止上市；公司資產(chǎn)、財(cái)務(wù)狀況出現(xiàn)重大異常或業(yè)務(wù)遭受重大損失；由于重大違法違規(guī)行為被查處，非通過重整不足以解決的；公司出現(xiàn)破產(chǎn)原因或者臨近破產(chǎn)邊緣。另外，可以進(jìn)入重整程序的上市公司還應(yīng)當(dāng)具備以下條件：一是作為債務(wù)人的上市公司具有重整挽救的希望，二是債務(wù)人仍為一個(gè)具有完全民事能力的法人，對(duì)于已作出破產(chǎn)宣告或者在清算中的公司，不應(yīng)該再開始重整程序。

上市傘司重整申請(qǐng)

上市公司重整始于重整申請(qǐng)。因各種前述法定原因而陷入困境的上市公司、債權(quán)人或股東均可向法院提出開始重整程序的申請(qǐng)。法院一般不得依職權(quán)主動(dòng)作出公司重整的裁定。重整申請(qǐng)人應(yīng)包括上市公司、持有公司股份達(dá)10%以上的公司股東和符合一定條件的債權(quán)人。

法院對(duì)重整申請(qǐng)的受理、審查與批準(zhǔn)

法院對(duì)重整申請(qǐng)受理后應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查：即審查法院有無管轄權(quán)、申請(qǐng)人是否合格、申請(qǐng)書的形式是否符合法律的規(guī)定；審查被申請(qǐng)人是否合格、債務(wù)人是否具有重整的原因、債務(wù)人是否具有挽救的希望。法院在審整申請(qǐng)時(shí)，可依職權(quán)進(jìn)行對(duì)有無重整的可能進(jìn)行必要的調(diào)查。法院認(rèn)為被申請(qǐng)的上市公司具備重整條件的，應(yīng)裁定予以受理并批準(zhǔn)該申請(qǐng)。

重整保護(hù)期的效力

法院裁定準(zhǔn)許重整后，即正式啟動(dòng)重整程序。上市公司重整程序開始后，必須給予上市公司一定期限的重整保護(hù)期，重整保護(hù)期一般不超過六個(gè)月。重整保護(hù)期的法律效力包括：債權(quán)暫時(shí)被凍結(jié)、債權(quán)被停止計(jì)息；執(zhí)行中止、防止啟動(dòng)破產(chǎn)清算程序；公司股票暫停交易；公司經(jīng)營(yíng)權(quán)與財(cái)產(chǎn)管理處分權(quán)移交重整機(jī)構(gòu)、禁止清償債權(quán)；股東在重整保護(hù)期內(nèi)的股份轉(zhuǎn)讓權(quán)受到限制；中止對(duì)上市公司的其它強(qiáng)制執(zhí)行程序；成立關(guān)系人會(huì)議，作為利害關(guān)系人表達(dá)其意思的機(jī)關(guān)；符合條件的債權(quán)人應(yīng)在法定期間內(nèi)向法定的機(jī)關(guān)申報(bào)債權(quán)等。

重整機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生與功能

公司重整的具體實(shí)施主體是重整機(jī)構(gòu)。各國(guó)一般都在重整期間設(shè)置重整人、重整監(jiān)督人和關(guān)系人會(huì)議取代原董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和股東大會(huì)行使職權(quán)。重整機(jī)構(gòu)由重整人、重整監(jiān)督人和關(guān)系人會(huì)議組成。其中，重整人是公司原董事會(huì)職權(quán)停止后為實(shí)際執(zhí)行重整工作而設(shè)立的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)重整期間公司事務(wù)的經(jīng)營(yíng)管理；重整監(jiān)督人負(fù)責(zé)監(jiān)督重整人的職務(wù)行為廠以保證重整程序的公正進(jìn)行，維護(hù)各方當(dāng)事人的利益；關(guān)系人會(huì)議是由債權(quán)人和公司股東組成的行使其自治權(quán)利的意思表示機(jī)關(guān)，是公司重整期間的最高意思機(jī)關(guān)，關(guān)系人會(huì)議的職權(quán)集中體現(xiàn)在討論與接受重整計(jì)劃上。

上市重整計(jì)劃的提出、通過與執(zhí)行

重整計(jì)劃，是指由重整人或上市公司其他利害關(guān)系人（包括債權(quán)人、股東等）擬定的，以清理債務(wù)、復(fù)興公司為內(nèi)容并經(jīng)關(guān)系人會(huì)議通過和法院認(rèn)可的法律文書。重整計(jì)劃對(duì)上市公司及關(guān)系人產(chǎn)生約束力。重整計(jì)劃的內(nèi)容一般應(yīng)包括：債務(wù)重整方案、資產(chǎn)與業(yè)務(wù)重整方案、經(jīng)營(yíng)管理重整方案、股權(quán)重整方案、融資方案，包括公司增資的規(guī)模、公司增資的方式、債務(wù)融資、重整計(jì)劃的執(zhí)行期限等。重新計(jì)劃由法院指定的重整人執(zhí)行。重整人在執(zhí)行重整計(jì)劃過程中，應(yīng)盡到善良管理人的義務(wù)，接受監(jiān)督人的監(jiān)督，違反此義務(wù)而給債務(wù)人或關(guān)系人造成損害時(shí)，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

上市公司重整的完成與終止

1、重整的終止

發(fā)生下列情形，法院可以依職權(quán)裁定終止重整：重整計(jì)劃未獲關(guān)系人會(huì)議通過。重整計(jì)劃在關(guān)系人會(huì)議上未獲依法通過的；關(guān)系人會(huì)議通過的重整計(jì)劃未獲法院認(rèn)可；重整計(jì)劃因情勢(shì)變遷或有由不正當(dāng)理由致使不能或無須執(zhí)行時(shí)。重整終止之后，因重整程序開始而終止的破產(chǎn)程序、和解程序或一般民事執(zhí)行程序及因財(cái)產(chǎn)關(guān)系所產(chǎn)生的訴訟程序，均應(yīng)恢復(fù)繼續(xù)進(jìn)行；因沒有申報(bào)而在重整期間內(nèi)不能行使的債權(quán)或股權(quán)，在重整終止后均應(yīng)憂復(fù)其效力；因裁定重整而停止的股東會(huì)、董事會(huì)及監(jiān)事會(huì)的職權(quán)，均予以恢復(fù)。

篇（10）

一、問題的提出

2007年4月，廣東省惠州某學(xué)校（下稱采購人）監(jiān)控保安設(shè)備采購項(xiàng)目，經(jīng)市財(cái)政局政府采購監(jiān)管科批準(zhǔn)采用競(jìng)爭(zhēng)性談判采購方式，采購人委托某市國(guó)際招標(biāo)有限公司（下稱招標(biāo)機(jī)構(gòu)）進(jìn)行招標(biāo)，到談判截止時(shí)間2007年4月13日上午10：00，共有4家供應(yīng)商（分別為某市廣視通教學(xué)設(shè)備廠、某市奧勝信息技術(shù)有限公司、某市美視科技有限公司和某市大鵬科技發(fā)展有限公司）按時(shí)在招標(biāo)機(jī)構(gòu)開標(biāo)室遞交了談判文件。談判小組按照評(píng)標(biāo)方法和政府采購程序進(jìn)行評(píng)審和談判，最終確定二次報(bào)價(jià)最低的某市大鵬科技發(fā)展有限公司（下稱中標(biāo)人）為本項(xiàng)目預(yù)中標(biāo)單位。《談判結(jié)果確認(rèn)函》經(jīng)采購人確認(rèn)后，于2007年4月14日由招標(biāo)機(jī)構(gòu)發(fā)出中標(biāo)通知書。之后，采購人稱對(duì)本項(xiàng)目中標(biāo)人不了解，其方案設(shè)計(jì)、設(shè)備性能、日常維護(hù)、售后服務(wù)等能否滿足學(xué)校的需求，是否符合招標(biāo)文件的采購要求存在不確定性。因此，要求中標(biāo)人在簽訂合同期間，攜帶主要設(shè)備來校現(xiàn)場(chǎng)演示，并得到中標(biāo)人同意。2007年4月23日上午11：30，中標(biāo)人應(yīng)要求在校進(jìn)行了演示，演示結(jié)束后，采購人對(duì)結(jié)果不滿意。2007年5月15日，招標(biāo)機(jī)構(gòu)重新組織了原談判專家小組對(duì)采購人提出的意見進(jìn)行了復(fù)議，在復(fù)議過程中，中標(biāo)人派出專人到現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行答辯，結(jié)果原談判小組成員一致同意取消中標(biāo)人的中標(biāo)資格，同時(shí)正式宣布該項(xiàng)目招標(biāo)失敗。2007年5月18日，招標(biāo)機(jī)構(gòu)下發(fā)了《惠州某學(xué)校監(jiān)控保安設(shè)備采購項(xiàng)目復(fù)議結(jié)果》，認(rèn)為“經(jīng)過談判小組復(fù)議，某市大鵬科技發(fā)展有限公司的編碼器輸出格式和環(huán)球無線網(wǎng)絡(luò)攝像機(jī)集成程度均不符合采購要求，原談判小組一致同意取消上述單位的中標(biāo)資格”。2007年6月2日，財(cái)政局轉(zhuǎn)來中標(biāo)人的舉報(bào)信，政府采購監(jiān)管科立即組成調(diào)查小組進(jìn)行調(diào)查，調(diào)查小組分別對(duì)本項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、談判小組成員、采購人的相關(guān)經(jīng)辦人員進(jìn)行了詢問和筆錄。調(diào)查后，政府采購監(jiān)管科做出了維持“原判”的決定。監(jiān)管部門認(rèn)為，惠州市從2003年8月開始，暫不設(shè)市政府采購中心，全市政府采購執(zhí)行職能由政府采購招標(biāo)機(jī)構(gòu)履行。政府采購監(jiān)管科審批采購方式后，由采購人選擇，并委托在惠州市設(shè)有辦事處的招標(biāo)機(jī)構(gòu)進(jìn)行政府采購。本次政府采購活動(dòng)自發(fā)出《中標(biāo)通知書》時(shí)止的采購程序，符合《政府采購法》的有關(guān)規(guī)定，但在發(fā)出《中標(biāo)通知書》后，招標(biāo)機(jī)構(gòu)過分遷就采購人，召集原談判小組對(duì)本項(xiàng)目進(jìn)行復(fù)議，并取消中標(biāo)人的中標(biāo)資格，缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)。為此，維持“原判”以保護(hù)中標(biāo)人的正當(dāng)利益。

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與逐步完善，招投標(biāo)制度已成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的一項(xiàng)重要制度，極大地推進(jìn)了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建設(shè)。盡管如此，我國(guó)招標(biāo)投標(biāo)制度在實(shí)施中仍存在著諸多的問題，廣東省惠州某學(xué)校招投標(biāo)的典型案例清晰地告訴我們我國(guó)《招標(biāo)投標(biāo)法》和《合同法》對(duì)招標(biāo)投標(biāo)過程中中標(biāo)通知書的法律效力的界定存在著理論上的缺陷。亟需理論界和實(shí)務(wù)界人士加以研究探討。

二、中標(biāo)通知書之合同概念分析

合同又稱契約，在羅馬法中契約被定義為“得到法律承認(rèn)的債的協(xié)議”。在羅馬法中買賣合同是純粹合意的產(chǎn)物，合同的成立即合意的達(dá)成。《法國(guó)民法典》規(guī)定：“契約，為一人或數(shù)人對(duì)另一人或另數(shù)人承擔(dān)給付某物做或不做某事的義務(wù)的合意。”《德國(guó)民法典》規(guī)定：“以法律行為發(fā)生債的關(guān)系或改變債的關(guān)系的內(nèi)容者，除法律另有規(guī)定外，必須有雙發(fā)當(dāng)事人之間的契約。”美國(guó)《合同法重述》（第二版）第一條規(guī)定：“合同是一種允諾或一系列允諾，違反該允諾是法律在某些情況下所確認(rèn)的一項(xiàng)義務(wù)。”英國(guó)《大不列顛百科全書》給合同下的定義為：“合同可以是依法執(zhí)行的諾言，這個(gè)諾言可以是作為也可以是不作為。”這種允諾并非一種單方的允諾，而是以交易為基礎(chǔ)的允諾，不要誤以為是一種單方的法律行為。我國(guó)《合同法》規(guī)定：“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”。

綜上可見合同即是一種合意，但羅馬法認(rèn)為，僅有當(dāng)事人的協(xié)議并不構(gòu)成一個(gè)契約，一個(gè)完整的“契約”是一個(gè)協(xié)議加“債”。海因·克茨指出：“只有協(xié)議對(duì)雙方都具有‘拘束力’時(shí)，才具有允許請(qǐng)求履行合同或請(qǐng)求對(duì)不履行合同所造成的損害予以賠償”。合同是一種法律行為，即能夠發(fā)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律效果。因此合同應(yīng)當(dāng)是發(fā)生民法上效果的雙方當(dāng)事人的合意。中標(biāo)通知書是招標(biāo)人在確定中標(biāo)人后向中標(biāo)人發(fā)出的通知其中標(biāo)的書面中標(biāo)文件。在經(jīng)過了招標(biāo)，投標(biāo)，評(píng)標(biāo)，中標(biāo)過程以后，應(yīng)該可以認(rèn)為招投標(biāo)雙方當(dāng)事人已經(jīng)就招標(biāo)事項(xiàng)達(dá)成了合意。而我國(guó)招投標(biāo)法也規(guī)定：“中標(biāo)通知書對(duì)招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任”。

三、中標(biāo)通知書之合同成立要件分析

我國(guó)《合同法》第十三條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”招投標(biāo)程序的整個(gè)過程與合同的成立要件完全吻合，訂立合同的第一個(gè)階段是要約，要約必須向特定的受要約人發(fā)出，是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具體確定并表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示的約束。招標(biāo)人以公開招標(biāo)或者邀請(qǐng)招標(biāo)的方式邀請(qǐng)不特定的法人或者其他組織投標(biāo)，這一行為屬于要約邀請(qǐng)，我國(guó)合同法中已予于明確規(guī)定。招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)包括招標(biāo)項(xiàng)目的技術(shù)要求、對(duì)投標(biāo)人資格審查的標(biāo)準(zhǔn)、投標(biāo)報(bào)價(jià)要求和評(píng)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)等所有實(shí)質(zhì)性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款。之所以招標(biāo)不屬于要約并不是因?yàn)檎袠?biāo)人的邀請(qǐng)行為內(nèi)容不夠具體明確，而是因?yàn)椴⑽幢砻鹘?jīng)投標(biāo)人承諾，招標(biāo)人即受該意思表示的約束。招標(biāo)是一種“眾中選優(yōu)”的行為，投標(biāo)人必須經(jīng)過競(jìng)標(biāo)后方能獲得中標(biāo)。投標(biāo)人按照招標(biāo)文件的要求編制投標(biāo)文件，投標(biāo)文件對(duì)招標(biāo)文件提出的實(shí)質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)，在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時(shí)間前，將投標(biāo)文件送達(dá)投標(biāo)地點(diǎn)。這一行為屬于要約，理論界對(duì)這一認(rèn)定已達(dá)成了共識(shí)。招標(biāo)人根據(jù)招標(biāo)文件的要求的時(shí)間和地點(diǎn)開標(biāo)以后，由招標(biāo)人依法組建的評(píng)標(biāo)委員會(huì)評(píng)標(biāo)，確定中標(biāo)人。中標(biāo)人確定后，招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書，并同時(shí)將中標(biāo)結(jié)果通知所有的投標(biāo)人，至此招標(biāo)程序已經(jīng)結(jié)束。

中標(biāo)通知書應(yīng)該是招標(biāo)人向投標(biāo)人作出的承諾。我國(guó)合同法也規(guī)定承諾是受要約人同意要約的意思表示，承諾生效時(shí)合同成立，同時(shí)第四十四條也規(guī)定依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。可以認(rèn)定自投標(biāo)人收到中標(biāo)通知書以后合同已經(jīng)成立并生效，但是我國(guó)的招投標(biāo)法卻又規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同”。中標(biāo)通知書對(duì)招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力，中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目的，要承擔(dān)法律責(zé)任。招標(biāo)人與中標(biāo)人要按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件來訂立合同，招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立合同不能背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，因此可以認(rèn)定中標(biāo)通知書從內(nèi)容到效力與其后訂立的合同沒有任何差別，只是一個(gè)形式上的問題。無論從理論亦或?qū)嵺`的角度分析，我國(guó)中投標(biāo)法規(guī)定：“在中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)訂立書面合同，在一般場(chǎng)合均非必要”。我國(guó)中投標(biāo)法之所以這樣規(guī)定，其立法目的在于警示招投標(biāo)人對(duì)于他們所進(jìn)行招投標(biāo)活動(dòng)要慎之又慎，不可輕率為之。然而這樣規(guī)定的結(jié)果卻削弱了中標(biāo)通知書的權(quán)威性，與合同法的理念也不相符。

四、中標(biāo)通知書之合同形式分析

法定形式是合同成立或生效的要件，還是合同存在的證據(jù)？各國(guó)立法對(duì)此持不同的觀點(diǎn)：一是要件主義，即如果合同不按法定形式訂立，合同歸于不成立或無效，而不問當(dāng)事人是否可以提出合同存在的證據(jù)。二是證據(jù)主義，即合同的法定形式只是合同成立的證據(jù)，不具備合同形式的合同并非不成立或無效，只是不能通過法院強(qiáng)制執(zhí)行。三是折衷主義，即根據(jù)不同類型的合同，分別采取要件主義和證據(jù)主義。

我國(guó)合同法規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式”。由此可以看出我國(guó)合同法采用要件主義。我國(guó)合同法采用要件主義主要是基于以下幾點(diǎn)：一是為了減少合同糾紛，規(guī)范合同雙方當(dāng)事人行為。二是警示合同雙方當(dāng)事人對(duì)待合同的嚴(yán)肅性。三是有些合同如不具備一定的形式，可能會(huì)損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，如計(jì)劃合同。但仔細(xì)分析這些理由，可以說有一定合理性，但不完全科學(xué)。第一，不能為盡量減少合同糾紛，就置私人的自由權(quán)利于不顧，合同法是私法要充分體現(xiàn)合同雙方主體的自由意志。第二，不能為了提到制度的公正、安全性，而忽視市場(chǎng)效率的提高，不利于促進(jìn)商業(yè)的發(fā)展。第三，宣布欠缺法定形式的合同無效，有時(shí)結(jié)果卻適得其反。因?yàn)楹贤瑹o效的結(jié)果反而是國(guó)家計(jì)劃無法完成。

我們不能把書面形式等同于合同書，我國(guó)合同法規(guī)定的書面形式包括合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的一切形式。因此招標(biāo)文件、招投標(biāo)書、中標(biāo)通知書都是書面形式。招標(biāo)人與中標(biāo)人要按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件來訂立合同，中標(biāo)人發(fā)出投標(biāo)文件是其對(duì)招標(biāo)文件一種接受，招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書表示其對(duì)中標(biāo)人投標(biāo)文件的接受，招標(biāo)文件、招投標(biāo)書、中標(biāo)通知書所承載的內(nèi)容與招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立的合同其實(shí)質(zhì)性內(nèi)容是一致的。為了節(jié)約交易成本，促進(jìn)商業(yè)活動(dòng)的發(fā)展，保護(hù)招投標(biāo)雙方的合法權(quán)利，提高招投標(biāo)活動(dòng)的嚴(yán)肅性，防止出現(xiàn)招標(biāo)方發(fā)出中標(biāo)通知書后又拒簽合同，導(dǎo)致同一標(biāo)的多次反復(fù)中標(biāo)的情況出現(xiàn)。也為了防止中標(biāo)人隨意放棄中標(biāo)標(biāo)的等混亂情況的出現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)加大拒簽合同一方的風(fēng)險(xiǎn)，確認(rèn)在中標(biāo)通知書發(fā)出以后，項(xiàng)目合同不僅成立而且有效。

注釋：

篇（11）

由于楊某某的偷稅行為已涉嫌構(gòu)成偷稅罪，高坪區(qū)國(guó)稅局在作出《稅務(wù)處理決定書》后，于3月27日依法移送高坪區(qū)公安局。3月28日，楊某某因涉嫌犯偷稅罪被刑事拘留，4月30日被逮捕。在逮捕期間，楊某某分二次共繳納增值稅157,894.73元(至今尚欠繳增值稅稅款27,369.58元和所有滯納金)。2002年10月22日,高坪區(qū)人民檢察院指控楊某某犯偷稅罪，向高坪區(qū)人民法院提起公訴。2002年10月25日高坪區(qū)人民法院作出《刑事判決書》，但僅對(duì)已取得購貨方證據(jù)印證的銷往云南省宣威市、四川攀枝花市等共13筆銷售收入應(yīng)繳稅款進(jìn)行了認(rèn)定，對(duì)稅務(wù)機(jī)關(guān)取得的證明楊某某實(shí)現(xiàn)銷售收入的其他證據(jù)未予以認(rèn)定，最終法院認(rèn)定楊某某偷稅數(shù)額為48,163.02元,其行為構(gòu)成偷稅罪，依法判決如下：被告人楊某某犯偷稅罪，判處有期徒刑一年零六個(gè)月，宣告緩刑二年，并處罰金48,163.02元。判決后，楊某某沒有上訴。

2004年8月25日，楊某某以刑事判決書認(rèn)定的偷稅金額小于高坪區(qū)國(guó)稅局稅務(wù)處理決定書認(rèn)定的偷稅金額為由,向南充市高坪區(qū)人民法院提起行政訴訟，請(qǐng)求法院撤銷高坪區(qū)國(guó)稅局稅務(wù)處理決定，退還原告多繳稅款109，731.71元。經(jīng)高坪區(qū)人民法院依法審理后認(rèn)為,原告與稅務(wù)機(jī)關(guān)的爭(zhēng)議屬于納稅爭(zhēng)議,應(yīng)當(dāng)先經(jīng)復(fù)議才能提出行政訴訟,所以,高坪區(qū)人民法院裁定：“駁回原告楊某某的。”楊某某不服高坪區(qū)人民法院裁定,向南充市中級(jí)人民法院提起上訴,中級(jí)人民法院依法維持了原裁定。

二、幾點(diǎn)法律思考

表面上看，本案是一起十分簡(jiǎn)單的納稅人與稅務(wù)機(jī)關(guān)的納稅爭(zhēng)議案件，由于原告未先履行復(fù)議程序直接提起行政訴訟而敗訴。但通過對(duì)這個(gè)案件進(jìn)行深入剖析后，筆者發(fā)現(xiàn)，案件背后隱藏著的幾個(gè)法律問題值得深入思考。

思考一：關(guān)于法院刑事判決所認(rèn)定的偷稅罪與稅務(wù)機(jī)關(guān)行政處理決定認(rèn)定的偷稅行為之間的關(guān)系問題。

本案中，楊某某要求稅務(wù)機(jī)關(guān)退稅的主要事實(shí)是《刑事判決書》所判決的偷稅罪涉及的偷稅金額小于《稅務(wù)處理決定書》所認(rèn)定的偷稅金額。楊某某認(rèn)為，涉稅案件移送司法機(jī)關(guān)后，行政程序就轉(zhuǎn)變?yōu)樾淌略V訟程序，刑事判決書生效后，偷稅金額應(yīng)以刑事判決書為準(zhǔn)，其主要法律依據(jù)為《關(guān)于辦理偷稅、抗稅案件追繳稅款統(tǒng)一由稅務(wù)機(jī)關(guān)繳庫的規(guī)定》的通知（高檢會(huì)[1991]31號(hào)）第四條規(guī)定：即“偷稅、抗稅案件經(jīng)人民法院判決應(yīng)當(dāng)予以追繳或者退回的稅款，判決生效后，由稅務(wù)機(jī)關(guān)依據(jù)判決書收繳或者退回。”筆者認(rèn)為，這里涉及到刑事判決與行政處理之間的關(guān)系問題，刑事判決與行政處理是兩回事，生效的刑事判決并不能理所當(dāng)然地否定行政處理決定。具體來講：第一，楊某某對(duì)高檢會(huì)[1991]31號(hào)的規(guī)定在理解上存在片面性。高檢會(huì)[1991]31號(hào)第一條和第二條分別規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第一百二十一條規(guī)定的精神，偷稅、抗稅構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照稅收法規(guī)補(bǔ)稅；稅務(wù)機(jī)關(guān)移送人民檢察院處理的偷稅、抗稅犯罪案件，移送前可先行依法追繳稅款，將所收稅款的證明隨案移送人民檢察院。顯然，這里第一條和第二條所稱“稅收法規(guī)”和“先行依法”均指的是稅收行政法律法規(guī)，具體言之，是指增值稅暫行條例等稅收實(shí)體法規(guī)和稅收征收管理法。在楊某某偷稅一案中，高坪區(qū)國(guó)稅局的《稅務(wù)處理決定書》正是依據(jù)增值稅暫行條例等稅收實(shí)體法規(guī)和稅收征管法而作出的，因而高坪國(guó)稅依據(jù)《稅務(wù)處理決定書》追征稅款是完全符合高檢會(huì)[1991]31號(hào)精神的。第二，高檢會(huì)[1991]31號(hào)只是明確了人民法院判決書中的稅款應(yīng)由稅務(wù)機(jī)關(guān)收繳，只是明確了收繳主體問題，并沒有明確稅務(wù)機(jī)關(guān)移送偷稅、抗稅犯罪案件前依法作出的《稅務(wù)處理決定書》與人民法院《刑事判決書》的相互關(guān)系問題，更沒有明確人民法院的《刑事判決書》可以否定稅務(wù)機(jī)關(guān)移送偷抗稅案件前依法作出的《稅務(wù)處理決定書》。第三，根據(jù)國(guó)家稅務(wù)總局《稽查工作規(guī)程》（1995年12月1日國(guó)家稅務(wù)總局國(guó)稅發(fā)[1995]226號(hào)）第四十八條規(guī)定：“對(duì)已作行政處理決定移送司法機(jī)關(guān)查處的稅務(wù)案件，稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在移送前將其應(yīng)繳未繳的稅款、罰款、滯納金追繳入庫；對(duì)未作行政處理決定直接由司法機(jī)關(guān)查處的稅務(wù)案件，稅款的追繳依照最高人民檢察院、最高人民法院、國(guó)家稅務(wù)局關(guān)于印發(fā)《關(guān)于辦理偷稅、抗稅案件追繳稅款統(tǒng)一由稅務(wù)機(jī)關(guān)繳庫的規(guī)定》的通知（高檢會(huì)[1991]31號(hào)）規(guī)定執(zhí)行，定為撤案、免訴和免予刑事處罰的，稅務(wù)機(jī)關(guān)還應(yīng)當(dāng)視其違法情節(jié)，依法進(jìn)行行政處罰或者加收滯納金。”可見，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的法律適用原則，在稅務(wù)機(jī)關(guān)已先行作出《稅務(wù)處理決定書》的情況下，追繳稅款應(yīng)當(dāng)按《稅務(wù)處理決定書》執(zhí)行。第四，從法理上看，偷稅罪與偷稅是兩個(gè)截然不同的概念。偷稅罪是人民法院根據(jù)《刑法》，按《刑事訴訟法》規(guī)定程序來判決的，走的是刑事訴訟的道路。眾所周知，刑事訴訟的任務(wù)主要是解決被告是否有罪、罪重罪輕以及如何定罪量刑的問題，它不是行政訴訟，不對(duì)稅務(wù)機(jī)關(guān)的具體行政行為的合法性進(jìn)行審查。而偷稅是稅務(wù)機(jī)關(guān)依據(jù)《增值稅暫行條例》等稅收實(shí)體法規(guī)和稅收征管法來認(rèn)定的，它解決的是納稅人是否應(yīng)當(dāng)納稅、應(yīng)當(dāng)納多少稅、是否構(gòu)成稅務(wù)行政違法的問題，由于刑事判決和稅務(wù)行政處理決定的依據(jù)、體系、程序各不相同，所以，二者不能相互替代。換言之，納稅人不構(gòu)成偷稅罪，并不意味著一定不構(gòu)成偷稅的行政違法。第五，高坪區(qū)國(guó)稅局所作出的《稅務(wù)處理決定書》是仍然有效的行政法律行為。高坪區(qū)國(guó)稅局對(duì)楊某某所作出的稅務(wù)處理決定屬于具體行政行為，它具有公定力、執(zhí)行力和拘束力等行政行為的一般特征，非經(jīng)行政復(fù)議、行政訴訟或者行政監(jiān)察等法定程序不得撤銷與變更。截止目前，并沒有任何法律文書或者法定程序明確撤銷高坪區(qū)國(guó)稅局的《稅務(wù)處理決定書》，因而，高坪區(qū)國(guó)稅局所作的稅務(wù)處理決定繼續(xù)有效。綜上所述，偷稅罪與偷稅是兩個(gè)截然不同的概念，刑事判決與行政處理不能相互否定，可以并行不悖。如果納稅人要稅務(wù)行政處理決定，應(yīng)當(dāng)依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。

思考二：關(guān)于稅務(wù)行政違法證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)與刑事訴訟證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)及銜接問題。