國際投資法論文大全11篇

緒論：寫作既是個人情感的抒發(fā)，也是對學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇國際投資法論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

隨著中國加入WTO進(jìn)程的加速和中國的進(jìn)一步對外開放, 對外資的進(jìn)一步放寬,外資可享受國民待遇和最惠國待遇,除這些待遇之外,它還可享受國際法上的權(quán)利。這些權(quán)利和待遇構(gòu)成了一國投資的法律環(huán)境。國際法上的保護(hù)構(gòu)成了一國投資環(huán)境的重要組成部分。

在跨國經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域,由于沒有權(quán)威的法律認(rèn)定機(jī)構(gòu),在具體的問題上確立什么是國際法規(guī)則是非常困難的,不可避免地會夾雜有政治因素。當(dāng)然,用國際實(shí)定法即條約,可以解決問題的大部分。國際投資中的一般國際法既要尊重東道國的主權(quán)和國際法原則、規(guī)則,同時(shí),又要與國際經(jīng)濟(jì)、投資狀況相適應(yīng)。從條約的形成上看,一個普遍性的國際投資保護(hù)條約的形成是一個相當(dāng)艱巨的事業(yè),迄今尚無涵蓋國際投資各環(huán)節(jié)、各方面的綜合性條約。因此,國際投資的法律保護(hù)仍由國內(nèi)法制與國際法制共同構(gòu)成。

迄今為止,在國際投資領(lǐng)域僅形成兩個專門性公約和一個協(xié)定,但在國際法中,仍有其他保護(hù)國際投資,特別是海外投資的法律規(guī)則,其中最重要的是外交保護(hù)。對國際投資進(jìn)行外交保護(hù)是國際法上保護(hù)的最原始方式。

篇（2）

與80年代中期以前相比，晚近國際投資法發(fā)展的總體趨勢是減少對外國投資的限制，加強(qiáng)對外資的保護(hù)，以促進(jìn)外國直接投資的發(fā)展。從國內(nèi)法看，近年來許多國家均修訂了其外資法，擴(kuò)大了對外國直接投資實(shí)行自由化的程度。據(jù)聯(lián)合國統(tǒng)計(jì)，僅在1995年，變更投資制度的64個國家的112項(xiàng)規(guī)章中，就有106項(xiàng)是擴(kuò)大自由化程度或促進(jìn)外國直接投資的。〔2〕變化最大的有前蘇聯(lián)、東歐國家、拉美安第斯條約國等。俄羅斯及中、東歐國家自90年代初就實(shí)行經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌，并制訂和頒布了新的外資法，加強(qiáng)對外資的保護(hù)。〔3〕拉美安第斯條約國于1991年通過了第291號決議，取代了其1987年的第220號決議，新的決議基本上放棄了關(guān)于外國投資的共同政策。〔4〕在國際層面上，雙邊投資條約網(wǎng)正在不斷擴(kuò)大，在1996年6月已有的將近1160個條約中，約有2／3是在90年代締結(jié)的，涉及到158個國家。〔5〕經(jīng)合組織也著手制定了"多邊投資協(xié)定"。世界銀行發(fā)展委員會于1992年制訂了《外國直接投資指南》，對外資準(zhǔn)入、待遇、征收、爭議解決等主要問題作出了規(guī)定，該指南雖沒有法律拘束力，但它對關(guān)于外資的國際法的發(fā)展具有重要的影響。尤為重要的是，世界貿(mào)易組織達(dá)成的GATS、TRIMs協(xié)議和TRIPs協(xié)議已成為規(guī)范國際投資的重要文件，構(gòu)成關(guān)于投資的國際法制的重要部分。

具體來說，國際投資法的發(fā)展變化主要表現(xiàn)在兩個方面：放寬對外資進(jìn)入的限制、強(qiáng)化對外資的保護(hù)。

（一）放寬對外資進(jìn)入的限制

國家對外資進(jìn)入進(jìn)行管理，是國家原則的行使。因此，各國有權(quán)決定是否允許外資進(jìn)入以及外資在何種條件下可以進(jìn)入。在60-70年代，許多發(fā)展中國家為了維護(hù)本國和利益、保護(hù)本國民族工業(yè)，有目的的利用外資，較為強(qiáng)調(diào)對外資進(jìn)入予以某些限制。到了80年代后期，這一限制已逐步放寬，這可以從以下兩個方面看：

1.允許外資進(jìn)入的行業(yè)或部門逐步開放。世界各國，無論是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家，對一些事關(guān)國家安全和國計(jì)民生的部門，均禁止或限制外資進(jìn)入，以維護(hù)本國的和利益。當(dāng)然，相對而言，發(fā)展中國家比發(fā)達(dá)國家對外資進(jìn)入的行業(yè)限制更嚴(yán)些。但近年來，這一限制已逐步放寬。有些傳統(tǒng)上由本國投資者獨(dú)占或控制的領(lǐng)域，特別是服務(wù)部門，現(xiàn)在也面臨著逐步開放的問題。世界貿(mào)易組織體制下的服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定的達(dá)成對服務(wù)業(yè)的開放起了重要的推動作用。我國于1995年了《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》，在銀行、保險(xiǎn)、對外貿(mào)易和零售商業(yè)等行業(yè)均已有限制地對外開放。

2.允許外資進(jìn)入的條件逐步放寬。〔6〕這主要是指所謂的"履行要求"問題，即外資獲準(zhǔn)進(jìn)入的條件之一是，必須履行某種特定義務(wù)。這主要包括當(dāng)?shù)爻煞菀蟆⒊隹趯?shí)績要求、當(dāng)?shù)毓蓹?quán)要求、外貿(mào)平衡要求等。〔7〕許多發(fā)展中國家為了引導(dǎo)外資為本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展作出積極貢獻(xiàn)，在外資法中對此作了規(guī)定。這些要求一般體現(xiàn)在關(guān)于審批外資進(jìn)入的積極標(biāo)準(zhǔn)之中。近年來有些國家修改甚至取消了這一要求。例如墨西哥1993年的新外資法就取消了對外國投資者施加的履行要求。〔8〕俄羅斯及中、東歐國家均允許設(shè)立由外國公司全部擁有股權(quán)的子公司，而不再要求僅采取合營企業(yè)的形式。在國際層面上，世界貿(mào)易組織體制下的《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》已明確禁止與GATT國民待遇和禁止數(shù)量限制原則不符的某些限制性投資措施，包括某些履行要求方面的措施。

（二）加強(qiáng)對外資的保護(hù)

經(jīng)過多年的實(shí)踐，許多國家對外資在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的重要作用已有清醒的認(rèn)識，因而對外資的法律保護(hù)也日趨加強(qiáng)。例如，俄羅斯及中、東歐國家的新外資法均對外資提供了有力的保護(hù)，包括保護(hù)外資不受國有化的影響，若在特殊情況下為了社會公共利益實(shí)行征收或國有化則予以補(bǔ)償；保證外國投資者所取得的收益匯出國外等。安第斯條約國第291號決議對資本和利潤的匯出已未加限制，而留給各成員國自由決定。

同時(shí)，近年來國際上對外資實(shí)行國民待遇的呼聲日高，有些發(fā)展中國家，如菲律賓、埃及、南美的一些國家，已給予外資以國民待遇。俄羅斯的外資法保證給予外國投資者與俄國人相同的財(cái)產(chǎn)權(quán)和投資權(quán)，排除差別待遇。在國際立法上，TRIMs協(xié)議將GATT的國民待遇原則引入了與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，GATT則要求在承擔(dān)特定義務(wù)方面實(shí)行國民待遇，顯然這比以前規(guī)定的國民待遇在范圍上更廣泛一些。

促使國際投資法發(fā)生上述變化的有多種因素，但其主要原因是債務(wù)危機(jī)的發(fā)生和關(guān)于外國直接投資對經(jīng)濟(jì)增長和發(fā)展的作用的認(rèn)識發(fā)生了變化。戰(zhàn)后至70年代，許多發(fā)展中國家政治上獨(dú)立了，為保證其經(jīng)濟(jì)上獨(dú)立，它們堅(jiān)持經(jīng)濟(jì)原則，強(qiáng)調(diào)國家對外資的管理，對外國直接投資采取了較為謹(jǐn)慎的態(tài)度。但到了80年代以后，許多發(fā)展中國家債務(wù)纏身，經(jīng)濟(jì)發(fā)展緩慢，為擺脫這種困境，它們將利用外資的重點(diǎn)轉(zhuǎn)向外國直接投資，因?yàn)樗鼈円颜J(rèn)識到，利用外國直接投資既可帶進(jìn)資金、技術(shù)和科學(xué)的管理經(jīng)驗(yàn)，又不致于使國家承擔(dān)債務(wù)，有利于促進(jìn)本國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。這種經(jīng)濟(jì)狀況，再加之來自發(fā)達(dá)國家的壓力，使得發(fā)展中國家在法律上不得不作出某些讓步和妥協(xié)，即減少對外資的限制并強(qiáng)化保護(hù)。與此同時(shí)，70年代高漲的爭取建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序的運(yùn)動到了80年代中期以后也走入低谷。發(fā)達(dá)國家關(guān)于保護(hù)投資的主張?jiān)趪H上得到了某種程度的反映。

從今后的發(fā)展趨勢看，現(xiàn)有的關(guān)于國際投資的法律制度將會繼續(xù)得以改進(jìn)和發(fā)展。改善投資環(huán)境，加強(qiáng)對外資的保護(hù)，將仍是各國外資法努力的方向。在國際層面上，尋求建立一個綜合性的關(guān)于外國直接投資的實(shí)體規(guī)范的多邊框架或公約將是國際社會各成員努力的目標(biāo)。關(guān)于外國直接投資領(lǐng)域應(yīng)予處理的一些問題，如關(guān)于外資準(zhǔn)入與經(jīng)營的投資措施、待遇標(biāo)準(zhǔn)、與企業(yè)行為有關(guān)的問題、投資保護(hù)和爭議解決等，現(xiàn)已由國家層次進(jìn)入了國際層次，成為國際性討論的實(shí)質(zhì)性問題。但要使國際社會各成員對這些實(shí)質(zhì)性問題達(dá)成共識，還有較長一段路要走。從戰(zhàn)后幾十年的實(shí)踐來看，要使一項(xiàng)關(guān)于外國直接投資的法律制度被國際社會接受，就需要兼顧所有各方的利益，例如，既要考慮到發(fā)達(dá)國家關(guān)于保護(hù)投資的要求，也要考慮到發(fā)展中國家的發(fā)展問題，要在不同的利益之間保持平衡并帶來共同的好處。

二、BOT的法律問題

國際投資的發(fā)展，在實(shí)踐上產(chǎn)生了許多新的法律問題，需要我們進(jìn)一步研究和探討。BOT問題是其中的重要問題之一。

BOT（Build-Operate-Transfer）即建設(shè)、經(jīng)營、轉(zhuǎn)讓，是80年代以后在國際上興起的一種新的投資合作方式。由于基礎(chǔ)設(shè)施的不足會阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展，而一些國家和地區(qū)亟待發(fā)展其基礎(chǔ)設(shè)施但又面臨資金短缺問題，于是就采用BOT方式促進(jìn)政府和國際私營企業(yè)合作，以加快基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)的建設(shè)。例如英法海底隧道、香港東區(qū)港九海底隧道等一批耗資巨大的項(xiàng)目，都是以BOT方式集資建設(shè)并投入運(yùn)營的。在我國，1995年和1996年國家計(jì)委已批準(zhǔn)廣西來賓電廠二期工程、湖南長沙電廠一期工程作為BOT試點(diǎn)項(xiàng)目。BOT的法律問題已受到人們關(guān)注。

（一）BOT的概念與特征

什么叫BOT？這是人們首先想要了解的問題。概括說來，BOT是指政府（通過契約）授予私營企業(yè)（包括外國企業(yè)）以一定期限的特許專營權(quán)，許可其融資建設(shè)和經(jīng)營特定的公用基礎(chǔ)設(shè)施，并準(zhǔn)許其通過向用戶收取費(fèi)用或出售產(chǎn)品以清償貸款、回收投資并賺取利潤；特許權(quán)期限屆滿時(shí)，該基礎(chǔ)設(shè)施無償移交給政府。〔9〕可見，BOT方式的主要特點(diǎn)是：（1）私營企業(yè)基于許可取得通常由政府部門承擔(dān)的建設(shè)和經(jīng)營特定基礎(chǔ)設(shè)施的專營權(quán)；（2）在特許權(quán)期限內(nèi)，該私營企業(yè)負(fù)責(zé)特定項(xiàng)目的建設(shè)和經(jīng)營并取得效益；（3）特許權(quán)期滿后應(yīng)無償將設(shè)施移交給政府。這幾個特征把BOT方式與一般合資、合作及工程承包區(qū)別開來。

（二）BOT特許協(xié)議問題

BOT項(xiàng)目通常會涉及一系列復(fù)雜的合同安排，如特許協(xié)議、貸款協(xié)議、建設(shè)合同、經(jīng)營管理合同、回購協(xié)議、股東協(xié)議等。其中最為重要的是政府與項(xiàng)目公司間的特許協(xié)議，它是BOT項(xiàng)目合同安排中的基本合同或基石。然而，關(guān)于特許協(xié)議，還有一系列問題有待研究。首先從其內(nèi)容來看，國際上目前尚無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)特許協(xié)議，其內(nèi)容通常視項(xiàng)目之不同而異。因此，為使我國BOT特許協(xié)議規(guī)范化，可考慮制定標(biāo)準(zhǔn)文本，以規(guī)范當(dāng)事各方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

在理論上，對特許協(xié)議的性質(zhì)和效力在國際上還存在著爭議。若BOT特許協(xié)議是政府與外國投資者間訂立的，那么有關(guān)國際特許協(xié)議或國家契約所引起的一些法律問題在BOT方式中也會出現(xiàn)，例如，這種協(xié)議是國內(nèi)法性質(zhì)還是國際法性質(zhì)？協(xié)議應(yīng)適用什么法律？政府改廢協(xié)議的效力與責(zé)任如何等。若BOT特許協(xié)議不涉及到外國投資者，那么這種協(xié)議屬什么法律性質(zhì)？是私法性質(zhì)還是公法性質(zhì)？我國學(xué)者間對此仍有爭議，有的認(rèn)為是民事合同，有的認(rèn)為是行政合同。筆者認(rèn)為，國際特許協(xié)議仍屬國內(nèi)法性質(zhì)，將這種協(xié)議看作行政合同可能更為適當(dāng)。因?yàn)檫@種協(xié)議的一方是政府，他方是私人投資者，協(xié)議的內(nèi)容涉及到公共利益，合同通常要受公法支配，政府為了公共利益，可以變更合同。因而它與一般民事合同是有區(qū)別的。

（三）BOT項(xiàng)目融資問題

在BOT模式中，資金的來源主要有兩種：股本和貸款。股本主要是由項(xiàng)目公司的合營者或股東所投入的資本組成的。除股本外，項(xiàng)目公司通常還須通過貸款取得足夠的資金，這種貸款是項(xiàng)目公司僅以項(xiàng)目自身收入和資產(chǎn)對外承擔(dān)債務(wù)償還責(zé)任的融資方式。

在BOT項(xiàng)目籌資中，最為重要的問題之一是項(xiàng)目的預(yù)期收益問題。對于投資者來說，他們通常希望有預(yù)期的投資回報(bào)，如每年用預(yù)期收益的一定比例作為投資回收金。對于貸款者來說，他們一般要求以項(xiàng)目的預(yù)期收益作擔(dān)保并以項(xiàng)目的全部財(cái)產(chǎn)作抵押。

預(yù)期收益所涉及的一個重要問題是，項(xiàng)目經(jīng)營者能否自行決定其商業(yè)政策，包括依市場需求確定價(jià)格。由于公用事業(yè)部門涉及到國計(jì)民生，政府通常會對價(jià)格予以管制。在確定BOT項(xiàng)目產(chǎn)品或服務(wù)的價(jià)格時(shí)，政府可以允許經(jīng)營者依市場定價(jià)，讓社會公眾承擔(dān)項(xiàng)目的成本費(fèi)用，也可以限價(jià)，并對經(jīng)營者或用戶予以補(bǔ)貼。從我國目前的情況看，對BOT項(xiàng)目的產(chǎn)品或服務(wù)予以補(bǔ)貼不一定妥當(dāng)，政府之所以采取BOT方式，就是希望避免由政府補(bǔ)貼。因此應(yīng)考慮允許經(jīng)營者自行確定價(jià)格，但政府又必須有管制措施，如規(guī)定最高限價(jià)等。如確屬應(yīng)予補(bǔ)貼的，應(yīng)只對用戶發(fā)放補(bǔ)貼，而不是向經(jīng)營者發(fā)放補(bǔ)貼。

為了確保預(yù)期收益，外國投資者或貸款者有時(shí)還要與政府有關(guān)部門或用戶訂立回購合同或銷售合同，以通過這種長期合同保證用戶使用該基礎(chǔ)設(shè)施并按約定的標(biāo)準(zhǔn)付費(fèi)，保證投資與貸款的回收。合同還應(yīng)對定價(jià)規(guī)定相應(yīng)的調(diào)節(jié)機(jī)制。在我國以前有關(guān)電力方面BOT項(xiàng)目的談判中，外國投資者往往堅(jiān)持要求我國政府保證一定比率的投資回報(bào)率。這就涉及到政府在何種條件下可提供保證、以及投資回報(bào)率究竟多少才合適等問題。一般來說，若是項(xiàng)目公司直接向用戶收費(fèi)的，政府不必提供保證；若項(xiàng)目產(chǎn)品是由政府收購的（如所建發(fā)電廠的電力進(jìn)入國家電網(wǎng)），投資回報(bào)率的確定應(yīng)結(jié)合項(xiàng)目的類型、投資大小、建設(shè)周期長短、風(fēng)險(xiǎn)大小及特許的期限來綜合考慮。

有關(guān)BOT的法律問題還很多，如政府保證問題、建設(shè)、經(jīng)營、貸款等各種合同的法律問題、風(fēng)險(xiǎn)防范問題、環(huán)保法律問題等，均有待于我們進(jìn)一步研究。

三、跨國收購與兼并的法律問題

近年來，跨國收購與兼并活動日趨活躍和頻繁。據(jù)聯(lián)合國調(diào)查，越來越多的公司正再次將兼并和收購作為公司的一項(xiàng)中心戰(zhàn)略，以便在海外建立生產(chǎn)設(shè)施，保護(hù)、加強(qiáng)并提高其國際競爭力。能源分配、電信、制藥和金融服務(wù)等是跨國收購和兼并活動較多的行業(yè)。〔10〕近年來中國關(guān)于跨國兼并和收購的活動也明顯增加，一方面，中國企業(yè)收購了某些外國的企業(yè)，另一方面，外資也收購和兼并了一些中國國營企業(yè)。

跨國收購與兼并活動主要受被收購地國的法律支配。中國企業(yè)收購海外企業(yè)時(shí)，就必須清楚地了解東道國的法律，包括關(guān)于外資的法律法令、反托拉斯法、環(huán)境法、勞動法等，否則就可能達(dá)不到預(yù)期的目的。例如我國企業(yè)于80年代末90年代初在美國進(jìn)行的兩起收購就曾受阻或遇到麻煩。一是中國國營航空技術(shù)進(jìn)出口公司收購美國西雅圖的Manco制造公司，美國布什總統(tǒng)依據(jù)1988年的綜合貿(mào)易與競爭法的授權(quán)，以國家安全為理由，迫使中國公司放棄了這項(xiàng)收購。另一起是中國國際信托投資公司于1988年收購一家特拉華公司--鳳凰鋼廠，因涉及到勞工糾紛和環(huán)境保護(hù)等問題，遇到不少麻煩。〔11〕這是我們應(yīng)引以為戒的。

外資收購和兼并中國國營企業(yè)，是近年來引人注目的問題。在實(shí)踐上，外商大都是采取合資的方式，收購我國一些國營企業(yè)的51％以上的股權(quán)，有的甚至一攬子收購某一地區(qū)所有國營企業(yè)的控股權(quán)。〔12〕外資收購和兼并中國國營企業(yè)，在某種情況下有助于幫助國營企業(yè)實(shí)行技術(shù)改造，推動企業(yè)經(jīng)營體制轉(zhuǎn)換和改革，促進(jìn)企業(yè)產(chǎn)品外銷等。但也要看到，目前我國關(guān)于外資收購與兼并方面的法制尚不完善，如何管理外資收購與兼并還有許多問題需待研究和解決。

首先，對外資收購與兼并的審批與監(jiān)管有待于加強(qiáng)。在實(shí)踐上，外資購并過程中會存在著這樣一些問題：如外資通過收購與兼并可能進(jìn)入某些原本禁止或限制外資進(jìn)入的產(chǎn)業(yè)或部門；國有資產(chǎn)可能由于作價(jià)評估不合理而大量流失；利用外商投資企業(yè)法規(guī)定的授權(quán)資本制，外商可能會采用"借殼上市"等方式，不出資或以少量資本收購國營企業(yè)。為防止這些現(xiàn)象的發(fā)生，就必須嚴(yán)格外資收購審批制，由外資管理部門統(tǒng)一行使審批權(quán)。要健全國有資產(chǎn)評估制度，防止國有資產(chǎn)流失。在出資問題上，要嚴(yán)格出資時(shí)間，防止外商以被收購企業(yè)或以新的合營企業(yè)名義在海外上市，然后再用所籌資金繳納收購所需的資本。

其次，防止外資收購造成壟斷，也是一個不應(yīng)忽視的問題。外資收購或兼并中國國營企業(yè)，可能形成地區(qū)性壟斷或行業(yè)壟斷，從而限制競爭，不利于經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。例如，中策公司1992年收購了泉州市37家國營企業(yè)的多數(shù)控股權(quán)、以及收購了多家輪胎橡膠廠，就是一個值得注意的現(xiàn)象。為此，我國應(yīng)研究和制定反壟斷法，以有力地防止企業(yè)壟斷、保護(hù)競爭。

再次，上市公司收購需進(jìn)一步加以規(guī)范。我們知道，收購既可協(xié)議收購，也可通過證券市場公開收購。目前我國證券市場尚不完善，如股票就有A股、B股之分，還有國家股、法人股、個人股之別。這樣，收購人要通過市場公開收購?fù)缓貌僮鳎皇召徆竟蓶|利益的保護(hù)也是個問題。因此，我國應(yīng)制定證券法，對上市公司的收購的有關(guān)問題予以規(guī)定，完善有關(guān)制度，包括信息披露、收購要約、強(qiáng)制收購制度等等，使公開收購處于法律的監(jiān)管之下。

此外，關(guān)于反收購的措施及其合法性問題，也需加以研究。收購有友善式收購和敵對式收購之分。對于敵對式收購來說，如果目標(biāo)公司不愿意被外資收購，就得求助于某些法律手段。根據(jù)西方國家的實(shí)踐，公司法中的有關(guān)規(guī)定可以作為反收購的有力武器，例如，公司法規(guī)定在某種情況下可允許公司回購自己的股票、可使用"毒丸"的策略、可發(fā)行超表決權(quán)股等，目標(biāo)公司可據(jù)此進(jìn)行收購防護(hù)。目前我國公司法尚缺乏這些規(guī)定，我們應(yīng)對此進(jìn)行深入研究，結(jié)合中國實(shí)際，在公司法、證券法中作出相應(yīng)的規(guī)定。

外資收購和兼并中國國營企業(yè)，是近年來引人注目的問題。在實(shí)踐上，外商大都是采取合資的方式，收購我國一些國營企業(yè)的51％以上的股權(quán)，有的基本一攬子收購某一地區(qū)所有國營企業(yè)的控股權(quán)。〔12〕外資收購和兼并中國國營企業(yè)，在某種情況下有助于幫助國營企業(yè)實(shí)行技術(shù)改造，推動企業(yè)經(jīng)營體制轉(zhuǎn)換和改革，促進(jìn)企業(yè)產(chǎn)品外銷等。但也要看到，目前我國關(guān)于外資收購與兼并方面的法制尚不完善，如何管理外資收購與兼并還有許多問題需待研究和解決。

首先，對外資收購與兼并的審批與監(jiān)管有待于加強(qiáng)。在實(shí)踐上，外資購并過程中會存在著這樣一些問題：如外資通過收購與兼并可能進(jìn)入某些原本禁止或限制外資進(jìn)入的產(chǎn)業(yè)或部門；國有資產(chǎn)可能由于作價(jià)評估不合理而大量流失；利用外商投資企業(yè)法規(guī)定的授權(quán)資本制，外商可能會采用"借殼上市"等方式，不出資或以少量資本收購國營企業(yè)。為防止這些現(xiàn)象的發(fā)生，就必須嚴(yán)格外資收購審批制，由外資管理部門統(tǒng)一行使審批權(quán)。要健全國有資產(chǎn)評估制度，防止國有資產(chǎn)流失。在出資問題上，要嚴(yán)格出資時(shí)間，防止外商以被收購企業(yè)或以新的合營企業(yè)名義在海外上市，然后再用所籌資金繳納收購所需的資本。

其次，防止外資收購造成壟斷，也是一個不應(yīng)忽視的問題。外資收購或兼并中國國營企業(yè)，可能形成地區(qū)性壟斷或行業(yè)壟斷，從而限制競爭，不利于經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。例如，中策公司1992年收購了泉州市37年國營企業(yè)的多數(shù)控股權(quán)、以及收購了多家輪胎橡膠廠，就是一個值得注意的現(xiàn)象。為此，我國應(yīng)研究和制定反壟斷法，以有力地防止企業(yè)壟斷、保護(hù)競爭。

再次，上市公司收購需進(jìn)一步加以規(guī)范。我們知道，收購既可協(xié)議收購，也可通過證券市場公開收購。目前我國證券市場尚不完善，如股票就有A股、B股之分，還有國家股、法人股、個人股之別。這樣，收購人要通過市場公開收購?fù)缓貌僮鳎皇召徆竟蓶|利益的保護(hù)也是個問題。因此，我國應(yīng)制定證券法，對上市公司的收購的有關(guān)問題予以規(guī)定，完善有關(guān)制度，包括信息披露、收購要約、強(qiáng)制收購制度等等，使公開收購處于法律的監(jiān)管之下。

此外，關(guān)于反收購的措施及其合法性問題，也需加以研究。收購有友善式收購和敵對式收購之分。對于敵對式收購來說，如果目標(biāo)公司不愿意被外資收購，就得求助于某些法律手段。根據(jù)西方國家的實(shí)踐，公司法中的有關(guān)規(guī)定可以作為反收購的有力武器，例如，公司法規(guī)定在某種情況下可允許公司回購自己的股票、可使用"毒丸"的策略、可發(fā)行超表決權(quán)股等，目標(biāo)公司可據(jù)此進(jìn)行收購防護(hù)。目前我國公司法尚缺乏這些規(guī)定，我們應(yīng)對此進(jìn)行深入研究，結(jié)合中國實(shí)際，在公司法、證券法中作出相應(yīng)的規(guī)定。

外資收購和兼并我國企業(yè)還會涉及到職工的勞動保障、社會保障問題、環(huán)境保護(hù)問題等，這方面的法制也有待于研究和進(jìn)一步完善。

四、世界貿(mào)易組織有關(guān)投資的協(xié)議

世界貿(mào)易組織對與貿(mào)易有關(guān)的投資問題作出規(guī)定，是晚近國際投資法的新變化之一。世貿(mào)組織之所以對投資問題作出規(guī)定，其客觀原因在于貿(mào)易與投資具有非常密切的關(guān)系。外國直接投資和貿(mào)易都是為經(jīng)濟(jì)增長和發(fā)展服務(wù)的。一方面，外國直接投資作為向國外市場提供貨物和服務(wù)的主要方法，正在日益影響著世界貿(mào)易的規(guī)模、方向和構(gòu)成，而貿(mào)易和貿(mào)易政策又可以對外國直接投資流動的規(guī)模、方向和構(gòu)成產(chǎn)生各種影響。另一方面，國家制定的外國直接投資和貿(mào)易政策通常是各自獨(dú)立的，而這兩套政策在目標(biāo)和有效執(zhí)行方面并不一定總是相互協(xié)調(diào)或相互支持，其中某些投資措施對國際貿(mào)易秩序可能會產(chǎn)生一定的限制性作用或影響。由于國際上尚無調(diào)整國際投資的普遍性實(shí)體法律規(guī)范，對于某些限制或扭曲貿(mào)易的投資措施也無力糾正，在此情況下，由世界貿(mào)易組織規(guī)范與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，是順理成章的。

世界貿(mào)易組織有關(guān)投資的協(xié)議主要有三個：即《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》（簡稱TRIMs協(xié)議）、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（簡稱GATS）、以及《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（簡稱TRIPs）。這幾個協(xié)議成為關(guān)于投資的國際法制的重要組成部分。

（一）與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議

TRIMs是烏拉圭回合的三大新議題之一，《TRIMs協(xié)議》是世貿(mào)組織第一次就投資問題達(dá)成的協(xié)議，該協(xié)議僅適用于與貨物有關(guān)的特定投資措施。

為促進(jìn)世界貿(mào)易的擴(kuò)展和自由化，就必須避免采取并消除某些會對貿(mào)易產(chǎn)生不利影響的投資措施。在實(shí)踐上，某些國家制定的關(guān)于管制和鼓勵外國投資的法律措施會對貿(mào)易產(chǎn)生不利影響，即造成對貿(mào)易的限制或?qū)Q(mào)易的扭曲。例如，對外資采取某些減免稅的鼓勵措施，可使享受此優(yōu)惠的企業(yè)降低成本，提高產(chǎn)品競爭力，這實(shí)際上是對產(chǎn)品予以補(bǔ)貼；另一方面，對外資規(guī)定某些"履行要求"，則會導(dǎo)致對貿(mào)易的限制。烏拉圭回合所達(dá)成的協(xié)議是采取不同的方法來處理這兩種措施的，即將有關(guān)稅收減免等投資鼓勵措施，放在《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》中處理，而TRIMs協(xié)議則專門處理那些對貿(mào)易有不利影響的限制性措施。

至于與貿(mào)易有關(guān)的投資措施包括哪些，國際上尚未有一致的看法。發(fā)達(dá)國家所指的Trims范圍較廣，達(dá)10余種之多。〔13〕《TRIMs協(xié)議》是采取概括式與列舉式相結(jié)合的做法來對應(yīng)予禁止的Trims作出規(guī)定的。依其第2條規(guī)定，凡與1994年關(guān)貿(mào)總協(xié)定第3條（國民待遇）或第11條（數(shù)量限制的一般取消）不相符的Trims，包括那些國內(nèi)法或行政命令項(xiàng)下的強(qiáng)制性或可予強(qiáng)制執(zhí)行的措施或?yàn)槿〉脙?yōu)勢地位所必需的措施，都屬于禁止之列。其解釋性清單又進(jìn)一步列舉了幾種禁止性措施，包括當(dāng)?shù)爻煞忠蟆①Q(mào)易平衡要求、外匯平衡要求等。這樣，除已列舉的措施外，其概括性規(guī)定可囊括其他所有未予列舉的投資措施，解釋起來具有較大彈性。因此，對于哪些措施會被納入TRIMs協(xié)議禁止的范圍，是一個值得注意的問題。

TRIMs協(xié)議是世界上第一個專門規(guī)范貿(mào)易與投資關(guān)系的國際性協(xié)議，因而具有重要地位。它將關(guān)貿(mào)總協(xié)定中的國民待遇等原則引入國際投資領(lǐng)域，這對于國際投資法的發(fā)展無疑具有十分重要的影響。取消限制貿(mào)易的Trims，將會有力地促進(jìn)國際貿(mào)易和投資的發(fā)展。不過，對于發(fā)展中國家來說，TRIMs協(xié)議的實(shí)施可能在某種程度上不利于保護(hù)其民族工業(yè)的發(fā)展，甚至對其經(jīng)濟(jì)發(fā)展有負(fù)面影響。但該協(xié)議給了發(fā)展中國家較長的過渡期，并允許其在規(guī)定的情況下暫時(shí)背離協(xié)議第2條的規(guī)定，這在一定程度上考慮到了發(fā)展中國家的利益。

（二）服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定

服務(wù)貿(mào)易也是烏拉圭回合的新議題之一。GATS是關(guān)貿(mào)總協(xié)定就服務(wù)貿(mào)易達(dá)成的第一個協(xié)議。這一協(xié)定對于國際投資也具有重要意義，因?yàn)榉?wù)貿(mào)易與投資有著十分密切的關(guān)系，要提供服務(wù)就往往需要在當(dāng)?shù)卦O(shè)立機(jī)構(gòu)或商業(yè)場所，〔14〕這必然會涉及到外資能否進(jìn)入服務(wù)業(yè)及其待遇等問題。

GATS中與國際直接投資關(guān)系最為密切的，是其第三部分承擔(dān)特定義務(wù)中關(guān)于市場準(zhǔn)入（第16條）和國民待遇（第17條）的規(guī)定。

關(guān)于市場準(zhǔn)入，GATS沒有予以定義。一般來說，它是指是否允許外國的服務(wù)或服務(wù)提供者進(jìn)入本國市場的問題。依GATS規(guī)定，在市場準(zhǔn)入方面，成員國承擔(dān)的義務(wù)有兩點(diǎn)，一是通過承擔(dān)義務(wù)計(jì)劃表來承擔(dān)特定的市場準(zhǔn)入義務(wù)；二是在承諾市場準(zhǔn)入的部門里，除承諾表另有規(guī)定外，不得采取所列舉的6種限制性措施。這6種限制性措施中，前4種是關(guān)于數(shù)量限制措施的，后2種則與投資密切相關(guān)，即（1）限制或要求服務(wù)提供者通過特定的法人實(shí)體或合營企業(yè)才可提供服務(wù)；（2）對參加的外國資本限定其最高持股比例或?qū)€人的或累計(jì)的外國資本投資額予以限制。

市場準(zhǔn)入的實(shí)質(zhì)是使服務(wù)市場逐步自由化。這當(dāng)然是符合發(fā)達(dá)國家的要求的。發(fā)展中國家則從一開始就反對服務(wù)貿(mào)易自由化的方案，因?yàn)榉?wù)業(yè)在這些國家不發(fā)達(dá)，而且服務(wù)業(yè)中的某些部門直接關(guān)系到國民經(jīng)濟(jì)的整體利益。GATS的達(dá)成是各方妥協(xié)的結(jié)果。但市場準(zhǔn)入仍會產(chǎn)生一系列沖突，例如強(qiáng)制性的服務(wù)貿(mào)易自由化可能會影響有關(guān)國家關(guān)于宏觀經(jīng)濟(jì)和發(fā)展政策的自；若外資對本國服務(wù)市場無積極作用，東道國政府可能不愿讓其進(jìn)入服務(wù)市場。GATS對此采取靈活的解決辦法。其第16條表明，成員國可自由決定其承擔(dān)的市場準(zhǔn)入義務(wù)的程度，并可明確地保留限制某些服務(wù)進(jìn)入的權(quán)力。其承諾單可列舉不對外完全開放的部門并維持某些限制。從目前的情況看，完全要成員國放棄其對服務(wù)的國家管制是不可能的，靈活的方法是逐步自由化。服務(wù)貿(mào)易自由化的進(jìn)程，取決于各成員國的政策目標(biāo)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平。

關(guān)于國民待遇，GATS規(guī)定的是一種有限制的國民待遇。即成員國依其承擔(dān)義務(wù)計(jì)劃表所列的部門、條件和資格給予國民待遇，而不是將國民待遇普遍適用于所有服務(wù)或服務(wù)提供者的。GATS關(guān)于國民待遇與市場準(zhǔn)入的規(guī)定是既有聯(lián)系又有區(qū)別的，二者都是就承擔(dān)特定義務(wù)而言的，但市場準(zhǔn)入是講外國服務(wù)的進(jìn)入問題，而國民待遇則是指外國服務(wù)進(jìn)入后所享受的待遇問題。一旦成員國作出特定承諾，國民待遇的某些義務(wù)就會自動地隨之產(chǎn)生。例如，凡承擔(dān)特定義務(wù)的部門，成員國須合理、客觀、公正地實(shí)施其國內(nèi)規(guī)章；應(yīng)制定切實(shí)可行的司法、仲裁、行政程序，以便對影響服務(wù)貿(mào)易的行政決定迅速作出審查并給予公正的決定和適當(dāng)?shù)木葷?jì)；此外，成員國對承擔(dān)特定義務(wù)項(xiàng)下的經(jīng)常交易，在國際支付和轉(zhuǎn)讓方面不得予以限制，除非發(fā)生嚴(yán)重的國際收支平衡和對外財(cái)政方面的困難或因此受到威脅等。〔15〕

（三）與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議

《TRIPs協(xié)議》是烏拉圭回合達(dá)成的又一新的協(xié)議。這一協(xié)議也與國際投資密切相關(guān)。因?yàn)閲H投資與知識產(chǎn)權(quán)有密切聯(lián)系，知識產(chǎn)權(quán)作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)是可以用于投資的，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)不力可能構(gòu)成一種貿(mào)易壁壘和投資障礙。對于外國投資者、特別是高新技術(shù)生產(chǎn)者來說，加強(qiáng)對知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)，無疑有助于其進(jìn)入他國市場并防止他國仿冒其技術(shù)且低成本復(fù)制出口。所以，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)也有助于保護(hù)國際投資、促進(jìn)國際投資的發(fā)展。

《TRIPs協(xié)議》的宗旨是使知識產(chǎn)權(quán)能得到充分有效的保護(hù)，確保知識產(chǎn)權(quán)的措施和程序的實(shí)施對合理貿(mào)易不造成任何障礙。它同樣強(qiáng)調(diào)了國民待遇和最惠國待遇原則，并對這兩種待遇的例外作出了明確的規(guī)定。

相對現(xiàn)行其他國際公約，TRIPs協(xié)議規(guī)定的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)更高。例如，它將版權(quán)的保護(hù)擴(kuò)及到計(jì)算機(jī)程序等方面，保護(hù)期為50年；鄰接權(quán)和租讓權(quán)已得到承認(rèn)；將巴黎公約對馳名商標(biāo)的保護(hù)擴(kuò)展適用到服務(wù)和那些與注冊商標(biāo)不相似的商品和勞務(wù)；所有的產(chǎn)品發(fā)明和程序發(fā)明，包括藥物和微生物領(lǐng)域的發(fā)明，都可被授予發(fā)明專利，專利期限為20年；集成電路外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)期為10年；采取民事程序和行政程序、臨時(shí)性措施和刑事制裁等措施，制止知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，加強(qiáng)了對知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的力度，等等。這些措施顯然對知識產(chǎn)權(quán)給予了更為有力的保護(hù)，對國際投資也會產(chǎn)生積極的影響。

我國正在爭取加入世界貿(mào)易組織，如何根據(jù)TRIPs協(xié)議的規(guī)定，結(jié)合其他國際公約，通過國內(nèi)法程序加以實(shí)施，將是我國加入世貿(mào)組織后面臨的一項(xiàng)重要任務(wù)。

五、進(jìn)一步完善我國外資法的若干思考

晚近國際投資及其法律制度的發(fā)展、以及我國改革與開放的深化擴(kuò)大，對我國外資法的完善問題也提出了新的課題和新的挑戰(zhàn)。

自1979年第一部中外合資經(jīng)營企業(yè)法頒布以后，我國已制定了大量關(guān)于＠①資的法律法規(guī)，形成了以外商投資企業(yè)法為主體的外資法體系。這些外資法律法規(guī)適應(yīng)了我國對外開放和經(jīng)濟(jì)改革的需要，在利用外資中發(fā)揮了十分重要的作用。但是隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展及對外開放的擴(kuò)大，外資立法也有待于進(jìn)一步完善。例如，現(xiàn)行外資法是將企業(yè)組織法與政府管理法規(guī)合并在一起的，而且是依不同類型的外商投資企業(yè)分別立法，這就難免有重復(fù)甚至不一致之處；中國目前正處于從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的過渡時(shí)期，對內(nèi)對外兩套經(jīng)濟(jì)法制仍并行存在，這兩套法制間也不可避免存在著相互矛盾或不一致之處；我國正在爭取加入世界貿(mào)易組織，而我國的現(xiàn)行外資立法中的某些規(guī)定與世界貿(mào)易組織有關(guān)的協(xié)定的規(guī)定也不盡相符。這些問題都是需要加以研究和解決的。

完善我國外資法的措施可以從以下幾方面著手：

（一）適應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)改革和對外開放的需要，逐步實(shí)行對內(nèi)對外兩套經(jīng)濟(jì)法制的并軌。由于歷史的原因，我國在改革開放后不得不將對內(nèi)和對外的經(jīng)濟(jì)法制分立，實(shí)行雙軌制。隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及加入世界貿(mào)易組織的需要，這種對內(nèi)對外分別適用兩套不同經(jīng)濟(jì)法制的做法將不得不予以改變。事實(shí)上，我國近年來已逐步向法制統(tǒng)一的方向邁進(jìn)。例如，在稅法方面，關(guān)于增值稅、消費(fèi)稅、營業(yè)稅等流轉(zhuǎn)稅的征收已內(nèi)外統(tǒng)一了起來；1996年的《外匯管理?xiàng)l例》也統(tǒng)一適用于包括外商投資企業(yè)在內(nèi)的境內(nèi)機(jī)構(gòu)。但是，還有些領(lǐng)域仍然是雙軌制，包括企業(yè)所得稅法、合同法、公司法等。例如公司法的某些制度，如公司資本制度、公司組織結(jié)構(gòu)等，與現(xiàn)行外商投資企業(yè)法不一致。這就需要我們采取某些協(xié)調(diào)措施，逐步取消雙軌制。

（二）在兩套法制并軌的條件下，可考慮制定一部統(tǒng)一的外資法典，代替目前以三資企業(yè)法為主體的外資法群。隨著我國關(guān)于企業(yè)組織法（如公司法、合伙法、合作企業(yè)法等）的健全和完善，這些企業(yè)組織法應(yīng)統(tǒng)一適用于國內(nèi)設(shè)立的公司、企業(yè)，包括外商投資企業(yè)。這樣，外資法就可以將企業(yè)組織法排除在外，而以國家管理外資的法律制度為主體。同時(shí)，有關(guān)外商投資企業(yè)經(jīng)營活動中的管理問題，若不是具有特殊性的問題，也應(yīng)納入相關(guān)的部門經(jīng)濟(jì)法調(diào)整，如通過稅法、外匯管理法、海關(guān)法、土地法、金融法、會計(jì)法、勞動法等來統(tǒng)一調(diào)整內(nèi)外企業(yè)在經(jīng)營中遇到的稅收、外匯、海關(guān)進(jìn)出口、土地、信貸、財(cái)會、勞動關(guān)系方面的問題，而不必將其納入外資法典之內(nèi)。這樣，外資法典所規(guī)定的應(yīng)是政府管理外國投資的特殊性問題，其內(nèi)容主要包括關(guān)于外資準(zhǔn)入、外資的審批、外資的待遇、外資的保護(hù)、對外資的鼓勵、對外資的管理、以及投資爭議的解決等。

（三）外資法的內(nèi)容應(yīng)與有關(guān)國際協(xié)議及慣例相銜接。我國正在爭取加入世界貿(mào)易組織，但我國現(xiàn)行外資法中某些規(guī)定與世貿(mào)組織的TRIMs協(xié)議等還不大一致。例如，關(guān)于外商投資企業(yè)所需原材料、燃料、配套件等，在同等條件下應(yīng)盡先在中國購買的規(guī)定，有可能被視為TRIMs協(xié)議所禁止的當(dāng)?shù)爻煞忠螅魂P(guān)于將產(chǎn)品全部或大部出口作為外資企業(yè)設(shè)立的條件之一，要求合營合同中包括產(chǎn)品內(nèi)外銷比例的規(guī)定，以及關(guān)于外商投資企業(yè)應(yīng)實(shí)現(xiàn)外匯收支平衡的要求，也可能會被認(rèn)為是TRIMs協(xié)議所禁止的措施。這些規(guī)定應(yīng)予以修改。

我國還應(yīng)根據(jù)有關(guān)國際協(xié)議及慣例，進(jìn)一步完善外資法。例如，在外資準(zhǔn)入方面，我國應(yīng)根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)和國家利益的需要，及時(shí)調(diào)整我國的產(chǎn)業(yè)政策，定期公布外商投資產(chǎn)業(yè)目錄，明確禁止、限制、允許及鼓勵外資的產(chǎn)業(yè)和部門；在服務(wù)行業(yè)，要根據(jù)我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平逐步對外開放；應(yīng)進(jìn)一步簡化外資審批程序，給外資的進(jìn)入和開業(yè)提供便利。在外資待遇方面，要逐步對外資實(shí)行國民待遇，改變目前內(nèi)外資企業(yè)間存在著差別待遇的現(xiàn)象，例如，在稅收上，要使內(nèi)外資企業(yè)的稅率和稅負(fù)統(tǒng)一，稅收優(yōu)惠應(yīng)統(tǒng)一對內(nèi)外資企業(yè)適用；在服務(wù)收費(fèi)方面，要逐步對內(nèi)外資企業(yè)一視同仁；在企業(yè)經(jīng)營活動方面，內(nèi)外資企業(yè)應(yīng)在同等的條件下競爭。

注釋：

〔1〕據(jù)聯(lián)合國統(tǒng)計(jì)，世界直接投資增長率在1984年為1.5％，而在1986-1990年則達(dá)到28％，1991年以后，由于西方發(fā)達(dá)國家經(jīng)濟(jì)衰退，國際直接投資一度有所下降，但1993年以后又趨上升，1995年世界投資流入量達(dá)3150億美元，為創(chuàng)紀(jì)錄水平。見聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議：《1996年世界投資報(bào)告》。

〔2〕〔5〕〔10〕見聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議：《1996年世界投資報(bào)告-投資、貿(mào)易和國際政策安排概述》，第24-25頁；第25頁；第7-8頁。

〔3〕SeeDavidE.Birenbaum,BusinessVenturesinEasternEuropeandRussia(1992);CherylW.Gray&WilliamW.Jarosz,"LawandtheRegulationofForeignDirectInvestment:theExperi-encefromCentralandEasternEurope",33ColumbiaJournalofTransnationalLaw1(1995).

〔4〕EnglishVersionofDecision291in30I.L.M1283(1991).

〔6〕〔13〕關(guān)于外資準(zhǔn)入自由化趨勢，參見徐崇利："外資準(zhǔn)入的晚近發(fā)展趨勢與我國的立法實(shí)踐"，載《中國法學(xué)》1996年第5期，第67頁。

〔7〕所謂的履行要求通常包括：限制外國投資所有權(quán)的當(dāng)?shù)毓蓹?quán)要求；要求外國公司轉(zhuǎn)讓技術(shù)的技術(shù)許可要求和技術(shù)轉(zhuǎn)讓規(guī)則；限制對外金融轉(zhuǎn)移的匯出和外匯限制；限定生產(chǎn)水平的生產(chǎn)制造方面的限制；為替代進(jìn)口而施加的國內(nèi)銷售、當(dāng)?shù)爻煞趾彤?dāng)?shù)刂圃煲螅恢荚谠黾訓(xùn)|道國出口實(shí)績的出口要求等。SeeT.Moran,TheImpactofTrade-relatedInvestmentMeasures(TRIMs)onTradeandDevelopment:Theory,EvidenceandPolicyImplications(UNCTC,1991)。

〔8〕SeeMexico:ForeignInvestmentActof1993,33I.L.M.207(1994).

〔9〕SeeS.W.Stein,"Build-Operate-Transfer(BOT)-AReev-alution",TheInternationalConstructionLawReviev,Pt2,1994,P103.

篇（3）

與80年代中期以前相比，晚近國際投資法發(fā)展的總體趨勢是減少對外國投資的限制，加強(qiáng)對外資的保護(hù)，以促進(jìn)外國直接投資的發(fā)展。從國內(nèi)法看，近年來許多國家均修訂了其外資法，擴(kuò)大了對外國直接投資實(shí)行自由化的程度。據(jù)聯(lián)合國統(tǒng)計(jì)，僅在1995年，變更投資制度的64個國家的112項(xiàng)規(guī)章中，就有106項(xiàng)是擴(kuò)大自由化程度或促進(jìn)外國直接投資的。〔2〕變化最大的有前蘇聯(lián)、東歐國家、拉美安第斯條約國等。俄羅斯及中、東歐國家自90年代初就實(shí)行經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌，并制訂和頒布了新的外資法，加強(qiáng)對外資的保護(hù)。〔3〕拉美安第斯條約國于1991年通過了第291號決議，取代了其1987年的第220號決議，新的決議基本上放棄了關(guān)于外國投資的共同政策。〔4〕在國際層面上，雙邊投資條約網(wǎng)正在不斷擴(kuò)大，在1996年6月已有的將近1160個條約中，約有2／3是在90年代締結(jié)的，涉及到158個國家。〔5〕經(jīng)合組織也著手制定了"多邊投資協(xié)定"。世界銀行發(fā)展委員會于1992年制訂了《外國直接投資指南》，對外資準(zhǔn)入、待遇、征收、爭議解決等主要問題作出了規(guī)定，該指南雖沒有法律拘束力，但它對關(guān)于外資的國際法的發(fā)展具有重要的影響。尤為重要的是，世界貿(mào)易組織達(dá)成的GATS、TRIMs協(xié)議和TRIPs協(xié)議已成為規(guī)范國際投資的重要文件，構(gòu)成關(guān)于投資的國際法制的重要部分。

具體來說，國際投資法的發(fā)展變化主要表現(xiàn)在兩個方面：放寬對外資進(jìn)入的限制、強(qiáng)化對外資的保護(hù)。

（一）放寬對外資進(jìn)入的限制

國家對外資進(jìn)入進(jìn)行管理，是國家原則的行使。因此，各國有權(quán)決定是否允許外資進(jìn)入以及外資在何種條件下可以進(jìn)入。在60-70年代，許多發(fā)展中國家為了維護(hù)本國和利益、保護(hù)本國民族工業(yè)，有目的的利用外資，較為強(qiáng)調(diào)對外資進(jìn)入予以某些限制。到了80年代后期，這一限制已逐步放寬，這可以從以下兩個方面看：

1.允許外資進(jìn)入的行業(yè)或部門逐步開放。世界各國，無論是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家，對一些事關(guān)國家安全和國計(jì)民生的部門，均禁止或限制外資進(jìn)入，以維護(hù)本國的和利益。當(dāng)然，相對而言，發(fā)展中國家比發(fā)達(dá)國家對外資進(jìn)入的行業(yè)限制更嚴(yán)些。但近年來，這一限制已逐步放寬。有些傳統(tǒng)上由本國投資者獨(dú)占或控制的領(lǐng)域，特別是服務(wù)部門，現(xiàn)在也面臨著逐步開放的問題。世界貿(mào)易組織體制下的服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定的達(dá)成對服務(wù)業(yè)的開放起了重要的推動作用。我國于1995年了《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》，在銀行、保險(xiǎn)、對外貿(mào)易和零售商業(yè)等行業(yè)均已有限制地對外開放。

2.允許外資進(jìn)入的條件逐步放寬。〔6〕這主要是指所謂的"履行要求"問題，即外資獲準(zhǔn)進(jìn)入的條件之一是，必須履行某種特定義務(wù)。這主要包括當(dāng)?shù)爻煞菀蟆⒊隹趯?shí)績要求、當(dāng)?shù)毓蓹?quán)要求、外貿(mào)平衡要求等。〔7〕許多發(fā)展中國家為了引導(dǎo)外資為本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展作出積極貢獻(xiàn)，在外資法中對此作了規(guī)定。這些要求一般體現(xiàn)在關(guān)于審批外資進(jìn)入的積極標(biāo)準(zhǔn)之中。近年來有些國家修改甚至取消了這一要求。例如墨西哥1993年的新外資法就取消了對外國投資者施加的履行要求。〔8〕俄羅斯及中、東歐國家均允許設(shè)立由外國公司全部擁有股權(quán)的子公司，而不再要求僅采取合營企業(yè)的形式。在國際層面上，世界貿(mào)易組織體制下的《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》已明確禁止與GATT國民待遇和禁止數(shù)量限制原則不符的某些限制性投資措施，包括某些履行要求方面的措施。

（二）加強(qiáng)對外資的保護(hù)

經(jīng)過多年的實(shí)踐，許多國家對外資在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的重要作用已有清醒的認(rèn)識，因而對外資的法律保護(hù)也日趨加強(qiáng)。例如，俄羅斯及中、東歐國家的新外資法均對外資提供了有力的保護(hù)，包括保護(hù)外資不受國有化的影響，若在特殊情況下為了社會公共利益實(shí)行征收或國有化則予以補(bǔ)償；保證外國投資者所取得的收益匯出國外等。安第斯條約國第291號決議對資本和利潤的匯出已未加限制，而留給各成員國自由決定。

同時(shí)，近年來國際上對外資實(shí)行國民待遇的呼聲日高，有些發(fā)展中國家，如菲律賓、埃及、南美的一些國家，已給予外資以國民待遇。俄羅斯的外資法保證給予外國投資者與俄國人相同的財(cái)產(chǎn)權(quán)和投資權(quán)，排除差別待遇。在國際立法上，TRIMs協(xié)議將GATT的國民待遇原則引入了與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，GATT則要求在承擔(dān)特定義務(wù)方面實(shí)行國民待遇，顯然這比以前規(guī)定的國民待遇在范圍上更廣泛一些。

促使國際投資法發(fā)生上述變化的有多種因素，但其主要原因是債務(wù)危機(jī)的發(fā)生和關(guān)于外國直接投資對經(jīng)濟(jì)增長和發(fā)展的作用的認(rèn)識發(fā)生了變化。戰(zhàn)后至70年代，許多發(fā)展中國家政治上獨(dú)立了，為保證其經(jīng)濟(jì)上獨(dú)立，它們堅(jiān)持經(jīng)濟(jì)原則，強(qiáng)調(diào)國家對外資的管理，對外國直接投資采取了較為謹(jǐn)慎的態(tài)度。但到了80年代以后，許多發(fā)展中國家債務(wù)纏身，經(jīng)濟(jì)發(fā)展緩慢，為擺脫這種困境，它們將利用外資的重點(diǎn)轉(zhuǎn)向外國直接投資，因?yàn)樗鼈円颜J(rèn)識到，利用外國直接投資既可帶進(jìn)資金、技術(shù)和科學(xué)的管理經(jīng)驗(yàn)，又不致于使國家承擔(dān)債務(wù)，有利于促進(jìn)本國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。這種經(jīng)濟(jì)狀況，再加之來自發(fā)達(dá)國家的壓力，使得發(fā)展中國家在法律上不得不作出某些讓步和妥協(xié)，即減少對外資的限制并強(qiáng)化保護(hù)。與此同時(shí)，70年代高漲的爭取建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序的運(yùn)動到了80年代中期以后也走入低谷。發(fā)達(dá)國家關(guān)于保護(hù)投資的主張?jiān)趪H上得到了某種程度的反映。

從今后的發(fā)展趨勢看，現(xiàn)有的關(guān)于國際投資的法律制度將會繼續(xù)得以改進(jìn)和發(fā)展。改善投資環(huán)境，加強(qiáng)對外資的保護(hù)，將仍是各國外資法努力的方向。在國際層面上，尋求建立一個綜合性的關(guān)于外國直接投資的實(shí)體規(guī)范的多邊框架或公約將是國際社會各成員努力的目標(biāo)。關(guān)于外國直接投資領(lǐng)域應(yīng)予處理的一些問題，如關(guān)于外資準(zhǔn)入與經(jīng)營的投資措施、待遇標(biāo)準(zhǔn)、與企業(yè)行為有關(guān)的問題、投資保護(hù)和爭議解決等，現(xiàn)已由國家層次進(jìn)入了國際層次，成為國際性討論的實(shí)質(zhì)性問題。但要使國際社會各成員對這些實(shí)質(zhì)性問題達(dá)成共識，還有較長一段路要走。從戰(zhàn)后幾十年的實(shí)踐來看，要使一項(xiàng)關(guān)于外國直接投資的法律制度被國際社會接受，就需要兼顧所有各方的利益，例如，既要考慮到發(fā)達(dá)國家關(guān)于保護(hù)投資的要求，也要考慮到發(fā)展中國家的發(fā)展問題，要在不同的利益之間保持平衡并帶來共同的好處。

二、BOT的法律問題

國際投資的發(fā)展，在實(shí)踐上產(chǎn)生了許多新的法律問題，需要我們進(jìn)一步研究和探討。BOT問題是其中的重要問題之一。

BOT（Build-Operate-Transfer）即建設(shè)、經(jīng)營、轉(zhuǎn)讓，是80年代以后在國際上興起的一種新的投資合作方式。由于基礎(chǔ)設(shè)施的不足會阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展，而一些國家和地區(qū)亟待發(fā)展其基礎(chǔ)設(shè)施但又面臨資金短缺問題，于是就采用BOT方式促進(jìn)政府和國際私營企業(yè)合作，以加快基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)的建設(shè)。例如英法海底隧道、香港東區(qū)港九海底隧道等一批耗資巨大的項(xiàng)目，都是以BOT方式集資建設(shè)并投入運(yùn)營的。在我國，1995年和1996年國家計(jì)委已批準(zhǔn)廣西來賓電廠二期工程、湖南長沙電廠一期工程作為BOT試點(diǎn)項(xiàng)目。BOT的法律問題已受到人們關(guān)注。

（一）BOT的概念與特征

什么叫BOT？這是人們首先想要了解的問題。概括說來，BOT是指政府（通過契約）授予私營企業(yè)（包括外國企業(yè)）以一定期限的特許專營權(quán)，許可其融資建設(shè)和經(jīng)營特定的公用基礎(chǔ)設(shè)施，并準(zhǔn)許其通過向用戶收取費(fèi)用或出售產(chǎn)品以清償貸款、回收投資并賺取利潤；特許權(quán)期限屆滿時(shí)，該基礎(chǔ)設(shè)施無償移交給政府。〔9〕可見，BOT方式的主要特點(diǎn)是：（1）私營企業(yè)基于許可取得通常由政府部門承擔(dān)的建設(shè)和經(jīng)營特定基礎(chǔ)設(shè)施的專營權(quán)；（2）在特許權(quán)期限內(nèi)，該私營企業(yè)負(fù)責(zé)特定項(xiàng)目的建設(shè)和經(jīng)營并取得效益；（3）特許權(quán)期滿后應(yīng)無償將設(shè)施移交給政府。這幾個特征把BOT方式與一般合資、合作及工程承包區(qū)別開來。

（二）BOT特許協(xié)議問題

BOT項(xiàng)目通常會涉及一系列復(fù)雜的合同安排，如特許協(xié)議、貸款協(xié)議、建設(shè)合同、經(jīng)營管理合同、回購協(xié)議、股東協(xié)議等。其中最為重要的是政府與項(xiàng)目公司間的特許協(xié)議，它是BOT項(xiàng)目合同安排中的基本合同或基石。然而，關(guān)于特許協(xié)議，還有一系列問題有待研究。首先從其內(nèi)容來看，國際上目前尚無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)特許協(xié)議，其內(nèi)容通常視項(xiàng)目之不同而異。因此，為使我國BOT特許協(xié)議規(guī)范化，可考慮制定標(biāo)準(zhǔn)文本，以規(guī)范當(dāng)事各方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

在理論上，對特許協(xié)議的性質(zhì)和效力在國際上還存在著爭議。若BOT特許協(xié)議是政府與外國投資者間訂立的，那么有關(guān)國際特許協(xié)議或國家契約所引起的一些法律問題在BOT方式中也會出現(xiàn)，例如，這種協(xié)議是國內(nèi)法性質(zhì)還是國際法性質(zhì)？協(xié)議應(yīng)適用什么法律？政府改廢協(xié)議的效力與責(zé)任如何等。若BOT特許協(xié)議不涉及到外國投資者，那么這種協(xié)議屬什么法律性質(zhì)？是私法性質(zhì)還是公法性質(zhì)？我國學(xué)者間對此仍有爭議，有的認(rèn)為是民事合同，有的認(rèn)為是行政合同。筆者認(rèn)為，國際特許協(xié)議仍屬國內(nèi)法性質(zhì)，將這種協(xié)議看作行政合同可能更為適當(dāng)。因?yàn)檫@種協(xié)議的一方是政府，他方是私人投資者，協(xié)議的內(nèi)容涉及到公共利益，合同通常要受公法支配，政府為了公共利益，可以變更合同。因而它與一般民事合同是有區(qū)別的。

（三）BOT項(xiàng)目融資問題

在BOT模式中，資金的來源主要有兩種：股本和貸款。股本主要是由項(xiàng)目公司的合營者或股東所投入的資本組成的。除股本外，項(xiàng)目公司通常還須通過貸款取得足夠的資金，這種貸款是項(xiàng)目公司僅以項(xiàng)目自身收入和資產(chǎn)對外承擔(dān)債務(wù)償還責(zé)任的融資方式。

在BOT項(xiàng)目籌資中，最為重要的問題之一是項(xiàng)目的預(yù)期收益問題。對于投資者來說，他們通常希望有預(yù)期的投資回報(bào)，如每年用預(yù)期收益的一定比例作為投資回收金。對于貸款者來說，他們一般要求以項(xiàng)目的預(yù)期收益作擔(dān)保并以項(xiàng)目的全部財(cái)產(chǎn)作抵押。

預(yù)期收益所涉及的一個重要問題是，項(xiàng)目經(jīng)營者能否自行決定其商業(yè)政策，包括依市場需求確定價(jià)格。由于公用事業(yè)部門涉及到國計(jì)民生，政府通常會對價(jià)格予以管制。在確定BOT項(xiàng)目產(chǎn)品或服務(wù)的價(jià)格時(shí)，政府可以允許經(jīng)營者依市場定價(jià)，讓社會公眾承擔(dān)項(xiàng)目的成本費(fèi)用，也可以限價(jià)，并對經(jīng)營者或用戶予以補(bǔ)貼。從我國目前的情況看，對BOT項(xiàng)目的產(chǎn)品或服務(wù)予以補(bǔ)貼不一定妥當(dāng)，政府之所以采取BOT方式，就是希望避免由政府補(bǔ)貼。因此應(yīng)考慮允許經(jīng)營者自行確定價(jià)格，但政府又必須有管制措施，如規(guī)定最高限價(jià)等。如確屬應(yīng)予補(bǔ)貼的，應(yīng)只對用戶發(fā)放補(bǔ)貼，而不是向經(jīng)營者發(fā)放補(bǔ)貼。

為了確保預(yù)期收益，外國投資者或貸款者有時(shí)還要與政府有關(guān)部門或用戶訂立回購合同或銷售合同，以通過這種長期合同保證用戶使用該基礎(chǔ)設(shè)施并按約定的標(biāo)準(zhǔn)付費(fèi)，保證投資與貸款的回收。合同還應(yīng)對定價(jià)規(guī)定相應(yīng)的調(diào)節(jié)機(jī)制。在我國以前有關(guān)電力方面BOT項(xiàng)目的談判中，外國投資者往往堅(jiān)持要求我國政府保證一定比率的投資回報(bào)率。這就涉及到政府在何種條件下可提供保證、以及投資回報(bào)率究竟多少才合適等問題。一般來說，若是項(xiàng)目公司直接向用戶收費(fèi)的，政府不必提供保證；若項(xiàng)目產(chǎn)品是由政府收購的（如所建發(fā)電廠的電力進(jìn)入國家電網(wǎng)），投資回報(bào)率的確定應(yīng)結(jié)合項(xiàng)目的類型、投資大小、建設(shè)周期長短、風(fēng)險(xiǎn)大小及特許的期限來綜合考慮。

有關(guān)BOT的法律問題還很多，如政府保證問題、建設(shè)、經(jīng)營、貸款等各種合同的法律問題、風(fēng)險(xiǎn)防范問題、環(huán)保法律問題等，均有待于我們進(jìn)一步研究。

三、跨國收購與兼并的法律問題

近年來，跨國收購與兼并活動日趨活躍和頻繁。據(jù)聯(lián)合國調(diào)查，越來越多的公司正再次將兼并和收購作為公司的一項(xiàng)中心戰(zhàn)略，以便在海外建立生產(chǎn)設(shè)施，保護(hù)、加強(qiáng)并提高其國際競爭力。能源分配、電信、制藥和金融服務(wù)等是跨國收購和兼并活動較多的行業(yè)。〔10〕近年來中國關(guān)于跨國兼并和收購的活動也明顯增加，一方面，中國企業(yè)收購了某些外國的企業(yè)，另一方面，外資也收購和兼并了一些中國國營企業(yè)。

跨國收購與兼并活動主要受被收購地國的法律支配。中國企業(yè)收購海外企業(yè)時(shí)，就必須清楚地了解東道國的法律，包括關(guān)于外資的法律法令、反托拉斯法、環(huán)境法、勞動法等，否則就可能達(dá)不到預(yù)期的目的。例如我國企業(yè)于80年代末90年代初在美國進(jìn)行的兩起收購就曾受阻或遇到麻煩。一是中國國營航空技術(shù)進(jìn)出口公司收購美國西雅圖的Manco制造公司，美國布什總統(tǒng)依據(jù)1988年的綜合貿(mào)易與競爭法的授權(quán)，以國家安全為理由，迫使中國公司放棄了這項(xiàng)收購。另一起是中國國際信托投資公司于1988年收購一家特拉華公司--鳳凰鋼廠，因涉及到勞工糾紛和環(huán)境保護(hù)等問題，遇到不少麻煩。〔11〕這是我們應(yīng)引以為戒的。

外資收購和兼并中國國營企業(yè)，是近年來引人注目的問題。在實(shí)踐上，外商大都是采取合資的方式，收購我國一些國營企業(yè)的51％以上的股權(quán)，有的甚至一攬子收購某一地區(qū)所有國營企業(yè)的控股權(quán)。〔12〕外資收購和兼并中國國營企業(yè)，在某種情況下有助于幫助國營企業(yè)實(shí)行技術(shù)改造，推動企業(yè)經(jīng)營體制轉(zhuǎn)換和改革，促進(jìn)企業(yè)產(chǎn)品外銷等。但也要看到，目前我國關(guān)于外資收購與兼并方面的法制尚不完善，如何管理外資收購與兼并還有許多問題需待研究和解決。

首先，對外資收購與兼并的審批與監(jiān)管有待于加強(qiáng)。在實(shí)踐上，外資購并過程中會存在著這樣一些問題：如外資通過收購與兼并可能進(jìn)入某些原本禁止或限制外資進(jìn)入的產(chǎn)業(yè)或部門；國有資產(chǎn)可能由于作價(jià)評估不合理而大量流失；利用外商投資企業(yè)法規(guī)定的授權(quán)資本制，外商可能會采用"借殼上市"等方式，不出資或以少量資本收購國營企業(yè)。為防止這些現(xiàn)象的發(fā)生，就必須嚴(yán)格外資收購審批制，由外資管理部門統(tǒng)一行使審批權(quán)。要健全國有資產(chǎn)評估制度，防止國有資產(chǎn)流失。在出資問題上，要嚴(yán)格出資時(shí)間，防止外商以被收購企業(yè)或以新的合營企業(yè)名義在海外上市，然后再用所籌資金繳納收購所需的資本。

其次，防止外資收購造成壟斷，也是一個不應(yīng)忽視的問題。外資收購或兼并中國國營企業(yè)，可能形成地區(qū)性壟斷或行業(yè)壟斷，從而限制競爭，不利于經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。例如，中策公司1992年收購了泉州市37家國營企業(yè)的多數(shù)控股權(quán)、以及收購了多家輪胎橡膠廠，就是一個值得注意的現(xiàn)象。為此，我國應(yīng)研究和制定反壟斷法，以有力地防止企業(yè)壟斷、保護(hù)競爭。

再次，上市公司收購需進(jìn)一步加以規(guī)范。我們知道，收購既可協(xié)議收購，也可通過證券市場公開收購。目前我國證券市場尚不完善，如股票就有A股、B股之分，還有國家股、法人股、個人股之別。這樣，收購人要通過市場公開收購?fù)缓貌僮鳎皇召徆竟蓶|利益的保護(hù)也是個問題。因此，我國應(yīng)制定證券法，對上市公司的收購的有關(guān)問題予以規(guī)定，完善有關(guān)制度，包括信息披露、收購要約、強(qiáng)制收購制度等等，使公開收購處于法律的監(jiān)管之下。

此外，關(guān)于反收購的措施及其合法性問題，也需加以研究。收購有友善式收購和敵對式收購之分。對于敵對式收購來說，如果目標(biāo)公司不愿意被外資收購，就得求助于某些法律手段。根據(jù)西方國家的實(shí)踐，公司法中的有關(guān)規(guī)定可以作為反收購的有力武器，例如，公司法規(guī)定在某種情況下可允許公司回購自己的股票、可使用"毒丸"的策略、可發(fā)行超表決權(quán)股等，目標(biāo)公司可據(jù)此進(jìn)行收購防護(hù)。目前我國公司法尚缺乏這些規(guī)定，我們應(yīng)對此進(jìn)行深入研究，結(jié)合中國實(shí)際，在公司法、證券法中作出相應(yīng)的規(guī)定。

外資收購和兼并中國國營企業(yè)，是近年來引人注目的問題。在實(shí)踐上，外商大都是采取合資的方式，收購我國一些國營企業(yè)的51％以上的股權(quán)，有的基本一攬子收購某一地區(qū)所有國營企業(yè)的控股權(quán)。〔12〕外資收購和兼并中國國營企業(yè)，在某種情況下有助于幫助國營企業(yè)實(shí)行技術(shù)改造，推動企業(yè)經(jīng)營體制轉(zhuǎn)換和改革，促進(jìn)企業(yè)產(chǎn)品外銷等。但也要看到，目前我國關(guān)于外資收購與兼并方面的法制尚不完善，如何管理外資收購與兼并還有許多問題需待研究和解決。

首先，對外資收購與兼并的審批與監(jiān)管有待于加強(qiáng)。在實(shí)踐上，外資購并過程中會存在著這樣一些問題：如外資通過收購與兼并可能進(jìn)入某些原本禁止或限制外資進(jìn)入的產(chǎn)業(yè)或部門；國有資產(chǎn)可能由于作價(jià)評估不合理而大量流失；利用外商投資企業(yè)法規(guī)定的授權(quán)資本制，外商可能會采用"借殼上市"等方式，不出資或以少量資本收購國營企業(yè)。為防止這些現(xiàn)象的發(fā)生，就必須嚴(yán)格外資收購審批制，由外資管理部門統(tǒng)一行使審批權(quán)。要健全國有資產(chǎn)評估制度，防止國有資產(chǎn)流失。在出資問題上，要嚴(yán)格出資時(shí)間，防止外商以被收購企業(yè)或以新的合營企業(yè)名義在海外上市，然后再用所籌資金繳納收購所需的資本。

其次，防止外資收購造成壟斷，也是一個不應(yīng)忽視的問題。外資收購或兼并中國國營企業(yè)，可能形成地區(qū)性壟斷或行業(yè)壟斷，從而限制競爭，不利于經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。例如，中策公司1992年收購了泉州市37年國營企業(yè)的多數(shù)控股權(quán)、以及收購了多家輪胎橡膠廠，就是一個值得注意的現(xiàn)象。為此，我國應(yīng)研究和制定反壟斷法，以有力地防止企業(yè)壟斷、保護(hù)競爭。

再次，上市公司收購需進(jìn)一步加以規(guī)范。我們知道，收購既可協(xié)議收購，也可通過證券市場公開收購。目前我國證券市場尚不完善，如股票就有A股、B股之分，還有國家股、法人股、個人股之別。這樣，收購人要通過市場公開收購?fù)缓貌僮鳎皇召徆竟蓶|利益的保護(hù)也是個問題。因此，我國應(yīng)制定證券法，對上市公司的收購的有關(guān)問題予以規(guī)定，完善有關(guān)制度，包括信息披露、收購要約、強(qiáng)制收購制度等等，使公開收購處于法律的監(jiān)管之下。

此外，關(guān)于反收購的措施及其合法性問題，也需加以研究。收購有友善式收購和敵對式收購之分。對于敵對式收購來說，如果目標(biāo)公司不愿意被外資收購，就得求助于某些法律手段。根據(jù)西方國家的實(shí)踐，公司法中的有關(guān)規(guī)定可以作為反收購的有力武器，例如，公司法規(guī)定在某種情況下可允許公司回購自己的股票、可使用"毒丸"的策略、可發(fā)行超表決權(quán)股等，目標(biāo)公司可據(jù)此進(jìn)行收購防護(hù)。目前我國公司法尚缺乏這些規(guī)定，我們應(yīng)對此進(jìn)行深入研究，結(jié)合中國實(shí)際，在公司法、證券法中作出相應(yīng)的規(guī)定。

外資收購和兼并我國企業(yè)還會涉及到職工的勞動保障、社會保障問題、環(huán)境保護(hù)問題等，這方面的法制也有待于研究和進(jìn)一步完善。

四、世界貿(mào)易組織有關(guān)投資的協(xié)議

世界貿(mào)易組織對與貿(mào)易有關(guān)的投資問題作出規(guī)定，是晚近國際投資法的新變化之一。世貿(mào)組織之所以對投資問題作出規(guī)定，其客觀原因在于貿(mào)易與投資具有非常密切的關(guān)系。外國直接投資和貿(mào)易都是為經(jīng)濟(jì)增長和發(fā)展服務(wù)的。一方面，外國直接投資作為向國外市場提供貨物和服務(wù)的主要方法，正在日益影響著世界貿(mào)易的規(guī)模、方向和構(gòu)成，而貿(mào)易和貿(mào)易政策又可以對外國直接投資流動的規(guī)模、方向和構(gòu)成產(chǎn)生各種影響。另一方面，國家制定的外國直接投資和貿(mào)易政策通常是各自獨(dú)立的，而這兩套政策在目標(biāo)和有效執(zhí)行方面并不一定總是相互協(xié)調(diào)或相互支持，其中某些投資措施對國際貿(mào)易秩序可能會產(chǎn)生一定的限制性作用或影響。由于國際上尚無調(diào)整國際投資的普遍性實(shí)體法律規(guī)范，對于某些限制或扭曲貿(mào)易的投資措施也無力糾正，在此情況下，由世界貿(mào)易組織規(guī)范與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，是順理成章的。

世界貿(mào)易組織有關(guān)投資的協(xié)議主要有三個：即《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》（簡稱TRIMs協(xié)議）、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（簡稱GATS）、以及《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（簡稱TRIPs）。這幾個協(xié)議成為關(guān)于投資的國際法制的重要組成部分。

（一）與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議

TRIMs是烏拉圭回合的三大新議題之一，《TRIMs協(xié)議》是世貿(mào)組織第一次就投資問題達(dá)成的協(xié)議，該協(xié)議僅適用于與貨物有關(guān)的特定投資措施。

為促進(jìn)世界貿(mào)易的擴(kuò)展和自由化，就必須避免采取并消除某些會對貿(mào)易產(chǎn)生不利影響的投資措施。在實(shí)踐上，某些國家制定的關(guān)于管制和鼓勵外國投資的法律措施會對貿(mào)易產(chǎn)生不利影響，即造成對貿(mào)易的限制或?qū)Q(mào)易的扭曲。例如，對外資采取某些減免稅的鼓勵措施，可使享受此優(yōu)惠的企業(yè)降低成本，提高產(chǎn)品競爭力，這實(shí)際上是對產(chǎn)品予以補(bǔ)貼；另一方面，對外資規(guī)定某些"履行要求"，則會導(dǎo)致對貿(mào)易的限制。烏拉圭回合所達(dá)成的協(xié)議是采取不同的方法來處理這兩種措施的，即將有關(guān)稅收減免等投資鼓勵措施，放在《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》中處理，而TRIMs協(xié)議則專門處理那些對貿(mào)易有不利影響的限制性措施。

至于與貿(mào)易有關(guān)的投資措施包括哪些，國際上尚未有一致的看法。發(fā)達(dá)國家所指的Trims范圍較廣，達(dá)10余種之多。〔13〕《TRIMs協(xié)議》是采取概括式與列舉式相結(jié)合的做法來對應(yīng)予禁止的Trims作出規(guī)定的。依其第2條規(guī)定，凡與1994年關(guān)貿(mào)總協(xié)定第3條（國民待遇）或第11條（數(shù)量限制的一般取消）不相符的Trims，包括那些國內(nèi)法或行政命令項(xiàng)下的強(qiáng)制性或可予強(qiáng)制執(zhí)行的措施或?yàn)槿〉脙?yōu)勢地位所必需的措施，都屬于禁止之列。其解釋性清單又進(jìn)一步列舉了幾種禁止性措施，包括當(dāng)?shù)爻煞忠蟆①Q(mào)易平衡要求、外匯平衡要求等。這樣，除已列舉的措施外，其概括性規(guī)定可囊括其他所有未予列舉的投資措施，解釋起來具有較大彈性。因此，對于哪些措施會被納入TRIMs協(xié)議禁止的范圍，是一個值得注意的問題。

TRIMs協(xié)議是世界上第一個專門規(guī)范貿(mào)易與投資關(guān)系的國際性協(xié)議，因而具有重要地位。它將關(guān)貿(mào)總協(xié)定中的國民待遇等原則引入國際投資領(lǐng)域，這對于國際投資法的發(fā)展無疑具有十分重要的影響。取消限制貿(mào)易的Trims，將會有力地促進(jìn)國際貿(mào)易和投資的發(fā)展。不過，對于發(fā)展中國家來說，TRIMs協(xié)議的實(shí)施可能在某種程度上不利于保護(hù)其民族工業(yè)的發(fā)展，甚至對其經(jīng)濟(jì)發(fā)展有負(fù)面影響。但該協(xié)議給了發(fā)展中國家較長的過渡期，并允許其在規(guī)定的情況下暫時(shí)背離協(xié)議第2條的規(guī)定，這在一定程度上考慮到了發(fā)展中國家的利益。

（二）服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定

服務(wù)貿(mào)易也是烏拉圭回合的新議題之一。GATS是關(guān)貿(mào)總協(xié)定就服務(wù)貿(mào)易達(dá)成的第一個協(xié)議。這一協(xié)定對于國際投資也具有重要意義，因?yàn)榉?wù)貿(mào)易與投資有著十分密切的關(guān)系，要提供服務(wù)就往往需要在當(dāng)?shù)卦O(shè)立機(jī)構(gòu)或商業(yè)場所，〔14〕這必然會涉及到外資能否進(jìn)入服務(wù)業(yè)及其待遇等問題。

GATS中與國際直接投資關(guān)系最為密切的，是其第三部分承擔(dān)特定義務(wù)中關(guān)于市場準(zhǔn)入（第16條）和國民待遇（第17條）的規(guī)定。

關(guān)于市場準(zhǔn)入，GATS沒有予以定義。一般來說，它是指是否允許外國的服務(wù)或服務(wù)提供者進(jìn)入本國市場的問題。依GATS規(guī)定，在市場準(zhǔn)入方面，成員國承擔(dān)的義務(wù)有兩點(diǎn)，一是通過承擔(dān)義務(wù)計(jì)劃表來承擔(dān)特定的市場準(zhǔn)入義務(wù)；二是在承諾市場準(zhǔn)入的部門里，除承諾表另有規(guī)定外，不得采取所列舉的6種限制性措施。這6種限制性措施中，前4種是關(guān)于數(shù)量限制措施的，后2種則與投資密切相關(guān)，即（1）限制或要求服務(wù)提供者通過特定的法人實(shí)體或合營企業(yè)才可提供服務(wù)；（2）對參加的外國資本限定其最高持股比例或?qū)€人的或累計(jì)的外國資本投資額予以限制。

市場準(zhǔn)入的實(shí)質(zhì)是使服務(wù)市場逐步自由化。這當(dāng)然是符合發(fā)達(dá)國家的要求的。發(fā)展中國家則從一開始就反對服務(wù)貿(mào)易自由化的方案，因?yàn)榉?wù)業(yè)在這些國家不發(fā)達(dá)，而且服務(wù)業(yè)中的某些部門直接關(guān)系到國民經(jīng)濟(jì)的整體利益。GATS的達(dá)成是各方妥協(xié)的結(jié)果。但市場準(zhǔn)入仍會產(chǎn)生一系列沖突，例如強(qiáng)制性的服務(wù)貿(mào)易自由化可能會影響有關(guān)國家關(guān)于宏觀經(jīng)濟(jì)和發(fā)展政策的自；若外資對本國服務(wù)市場無積極作用，東道國政府可能不愿讓其進(jìn)入服務(wù)市場。GATS對此采取靈活的解決辦法。其第16條表明，成員國可自由決定其承擔(dān)的市場準(zhǔn)入義務(wù)的程度，并可明確地保留限制某些服務(wù)進(jìn)入的權(quán)力。其承諾單可列舉不對外完全開放的部門并維持某些限制。從目前的情況看，完全要成員國放棄其對服務(wù)的國家管制是不可能的，靈活的方法是逐步自由化。服務(wù)貿(mào)易自由化的進(jìn)程，取決于各成員國的政策目標(biāo)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平。

關(guān)于國民待遇，GATS規(guī)定的是一種有限制的國民待遇。即成員國依其承擔(dān)義務(wù)計(jì)劃表所列的部門、條件和資格給予國民待遇，而不是將國民待遇普遍適用于所有服務(wù)或服務(wù)提供者的。GATS關(guān)于國民待遇與市場準(zhǔn)入的規(guī)定是既有聯(lián)系又有區(qū)別的，二者都是就承擔(dān)特定義務(wù)而言的，但市場準(zhǔn)入是講外國服務(wù)的進(jìn)入問題，而國民待遇則是指外國服務(wù)進(jìn)入后所享受的待遇問題。一旦成員國作出特定承諾，國民待遇的某些義務(wù)就會自動地隨之產(chǎn)生。例如，凡承擔(dān)特定義務(wù)的部門，成員國須合理、客觀、公正地實(shí)施其國內(nèi)規(guī)章；應(yīng)制定切實(shí)可行的司法、仲裁、行政程序，以便對影響服務(wù)貿(mào)易的行政決定迅速作出審查并給予公正的決定和適當(dāng)?shù)木葷?jì)；此外，成員國對承擔(dān)特定義務(wù)項(xiàng)下的經(jīng)常交易，在國際支付和轉(zhuǎn)讓方面不得予以限制，除非發(fā)生嚴(yán)重的國際收支平衡和對外財(cái)政方面的困難或因此受到威脅等。〔15〕

（三）與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議

《TRIPs協(xié)議》是烏拉圭回合達(dá)成的又一新的協(xié)議。這一協(xié)議也與國際投資密切相關(guān)。因?yàn)閲H投資與知識產(chǎn)權(quán)有密切聯(lián)系，知識產(chǎn)權(quán)作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)是可以用于投資的，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)不力可能構(gòu)成一種貿(mào)易壁壘和投資障礙。對于外國投資者、特別是高新技術(shù)生產(chǎn)者來說，加強(qiáng)對知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)，無疑有助于其進(jìn)入他國市場并防止他國仿冒其技術(shù)且低成本復(fù)制出口。所以，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)也有助于保護(hù)國際投資、促進(jìn)國際投資的發(fā)展。

《TRIPs協(xié)議》的宗旨是使知識產(chǎn)權(quán)能得到充分有效的保護(hù)，確保知識產(chǎn)權(quán)的措施和程序的實(shí)施對合理貿(mào)易不造成任何障礙。它同樣強(qiáng)調(diào)了國民待遇和最惠國待遇原則，并對這兩種待遇的例外作出了明確的規(guī)定。

相對現(xiàn)行其他國際公約，TRIPs協(xié)議規(guī)定的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)更高。例如，它將版權(quán)的保護(hù)擴(kuò)及到計(jì)算機(jī)程序等方面，保護(hù)期為50年；鄰接權(quán)和租讓權(quán)已得到承認(rèn)；將巴黎公約對馳名商標(biāo)的保護(hù)擴(kuò)展適用到服務(wù)和那些與注冊商標(biāo)不相似的商品和勞務(wù)；所有的產(chǎn)品發(fā)明和程序發(fā)明，包括藥物和微生物領(lǐng)域的發(fā)明，都可被授予發(fā)明專利，專利期限為20年；集成電路外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)期為10年；采取民事程序和行政程序、臨時(shí)性措施和刑事制裁等措施，制止知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，加強(qiáng)了對知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的力度，等等。這些措施顯然對知識產(chǎn)權(quán)給予了更為有力的保護(hù)，對國際投資也會產(chǎn)生積極的影響。

我國正在爭取加入世界貿(mào)易組織，如何根據(jù)TRIPs協(xié)議的規(guī)定，結(jié)合其他國際公約，通過國內(nèi)法程序加以實(shí)施，將是我國加入世貿(mào)組織后面臨的一項(xiàng)重要任務(wù)。

五、進(jìn)一步完善我國外資法的若干思考

晚近國際投資及其法律制度的發(fā)展、以及我國改革與開放的深化擴(kuò)大，對我國外資法的完善問題也提出了新的課題和新的挑戰(zhàn)。

自1979年第一部中外合資經(jīng)營企業(yè)法頒布以后，我國已制定了大量關(guān)于＠①資的法律法規(guī)，形成了以外商投資企業(yè)法為主體的外資法體系。這些外資法律法規(guī)適應(yīng)了我國對外開放和經(jīng)濟(jì)改革的需要，在利用外資中發(fā)揮了十分重要的作用。但是隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展及對外開放的擴(kuò)大，外資立法也有待于進(jìn)一步完善。例如，現(xiàn)行外資法是將企業(yè)組織法與政府管理法規(guī)合并在一起的，而且是依不同類型的外商投資企業(yè)分別立法，這就難免有重復(fù)甚至不一致之處；中國目前正處于從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的過渡時(shí)期，對內(nèi)對外兩套經(jīng)濟(jì)法制仍并行存在，這兩套法制間也不可避免存在著相互矛盾或不一致之處；我國正在爭取加入世界貿(mào)易組織，而我國的現(xiàn)行外資立法中的某些規(guī)定與世界貿(mào)易組織有關(guān)的協(xié)定的規(guī)定也不盡相符。這些問題都是需要加以研究和解決的。

完善我國外資法的措施可以從以下幾方面著手：

（一）適應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)改革和對外開放的需要，逐步實(shí)行對內(nèi)對外兩套經(jīng)濟(jì)法制的并軌。由于歷史的原因，我國在改革開放后不得不將對內(nèi)和對外的經(jīng)濟(jì)法制分立，實(shí)行雙軌制。隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及加入世界貿(mào)易組織的需要，這種對內(nèi)對外分別適用兩套不同經(jīng)濟(jì)法制的做法將不得不予以改變。事實(shí)上，我國近年來已逐步向法制統(tǒng)一的方向邁進(jìn)。例如，在稅法方面，關(guān)于增值稅、消費(fèi)稅、營業(yè)稅等流轉(zhuǎn)稅的征收已內(nèi)外統(tǒng)一了起來；1996年的《外匯管理?xiàng)l例》也統(tǒng)一適用于包括外商投資企業(yè)在內(nèi)的境內(nèi)機(jī)構(gòu)。但是，還有些領(lǐng)域仍然是雙軌制，包括企業(yè)所得稅法、合同法、公司法等。例如公司法的某些制度，如公司資本制度、公司組織結(jié)構(gòu)等，與現(xiàn)行外商投資企業(yè)法不一致。這就需要我們采取某些協(xié)調(diào)措施，逐步取消雙軌制。

（二）在兩套法制并軌的條件下，可考慮制定一部統(tǒng)一的外資法典，代替目前以三資企業(yè)法為主體的外資法群。隨著我國關(guān)于企業(yè)組織法（如公司法、合伙法、合作企業(yè)法等）的健全和完善，這些企業(yè)組織法應(yīng)統(tǒng)一適用于國內(nèi)設(shè)立的公司、企業(yè)，包括外商投資企業(yè)。這樣，外資法就可以將企業(yè)組織法排除在外，而以國家管理外資的法律制度為主體。同時(shí)，有關(guān)外商投資企業(yè)經(jīng)營活動中的管理問題，若不是具有特殊性的問題，也應(yīng)納入相關(guān)的部門經(jīng)濟(jì)法調(diào)整，如通過稅法、外匯管理法、海關(guān)法、土地法、金融法、會計(jì)法、勞動法等來統(tǒng)一調(diào)整內(nèi)外企業(yè)在經(jīng)營中遇到的稅收、外匯、海關(guān)進(jìn)出口、土地、信貸、財(cái)會、勞動關(guān)系方面的問題，而不必將其納入外資法典之內(nèi)。這樣，外資法典所規(guī)定的應(yīng)是政府管理外國投資的特殊性問題，其內(nèi)容主要包括關(guān)于外資準(zhǔn)入、外資的審批、外資的待遇、外資的保護(hù)、對外資的鼓勵、對外資的管理、以及投資爭議的解決等。

（三）外資法的內(nèi)容應(yīng)與有關(guān)國際協(xié)議及慣例相銜接。我國正在爭取加入世界貿(mào)易組織，但我國現(xiàn)行外資法中某些規(guī)定與世貿(mào)組織的TRIMs協(xié)議等還不大一致。例如，關(guān)于外商投資企業(yè)所需原材料、燃料、配套件等，在同等條件下應(yīng)盡先在中國購買的規(guī)定，有可能被視為TRIMs協(xié)議所禁止的當(dāng)?shù)爻煞忠螅魂P(guān)于將產(chǎn)品全部或大部出口作為外資企業(yè)設(shè)立的條件之一，要求合營合同中包括產(chǎn)品內(nèi)外銷比例的規(guī)定，以及關(guān)于外商投資企業(yè)應(yīng)實(shí)現(xiàn)外匯收支平衡的要求，也可能會被認(rèn)為是TRIMs協(xié)議所禁止的措施。這些規(guī)定應(yīng)予以修改。

我國還應(yīng)根據(jù)有關(guān)國際協(xié)議及慣例，進(jìn)一步完善外資法。例如，在外資準(zhǔn)入方面，我國應(yīng)根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)和國家利益的需要，及時(shí)調(diào)整我國的產(chǎn)業(yè)政策，定期公布外商投資產(chǎn)業(yè)目錄，明確禁止、限制、允許及鼓勵外資的產(chǎn)業(yè)和部門；在服務(wù)行業(yè)，要根據(jù)我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平逐步對外開放；應(yīng)進(jìn)一步簡化外資審批程序，給外資的進(jìn)入和開業(yè)提供便利。在外資待遇方面，要逐步對外資實(shí)行國民待遇，改變目前內(nèi)外資企業(yè)間存在著差別待遇的現(xiàn)象，例如，在稅收上，要使內(nèi)外資企業(yè)的稅率和稅負(fù)統(tǒng)一，稅收優(yōu)惠應(yīng)統(tǒng)一對內(nèi)外資企業(yè)適用；在服務(wù)收費(fèi)方面，要逐步對內(nèi)外資企業(yè)一視同仁；在企業(yè)經(jīng)營活動方面，內(nèi)外資企業(yè)應(yīng)在同等的條件下競爭。

注釋：

〔1〕據(jù)聯(lián)合國統(tǒng)計(jì)，世界直接投資增長率在1984年為1.5％，而在1986-1990年則達(dá)到28％，1991年以后，由于西方發(fā)達(dá)國家經(jīng)濟(jì)衰退，國際直接投資一度有所下降，但1993年以后又趨上升，1995年世界投資流入量達(dá)3150億美元，為創(chuàng)紀(jì)錄水平。見聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議：《1996年世界投資報(bào)告》。

〔2〕〔5〕〔10〕見聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議：《1996年世界投資報(bào)告-投資、貿(mào)易和國際政策安排概述》，第24-25頁；第25頁；第7-8頁。

〔3〕SeeDavidE.Birenbaum,BusinessVenturesinEasternEuropeandRussia(1992);CherylW.Gray&WilliamW.Jarosz,"LawandtheRegulationofForeignDirectInvestment:theExperi-encefromCentralandEasternEurope",33ColumbiaJournalofTransnationalLaw1(1995).

〔4〕EnglishVersionofDecision291in30I.L.M1283(1991).

〔6〕〔13〕關(guān)于外資準(zhǔn)入自由化趨勢，參見徐崇利："外資準(zhǔn)入的晚近發(fā)展趨勢與我國的立法實(shí)踐"，載《中國法學(xué)》1996年第5期，第67頁。

〔7〕所謂的履行要求通常包括：限制外國投資所有權(quán)的當(dāng)?shù)毓蓹?quán)要求；要求外國公司轉(zhuǎn)讓技術(shù)的技術(shù)許可要求和技術(shù)轉(zhuǎn)讓規(guī)則；限制對外金融轉(zhuǎn)移的匯出和外匯限制；限定生產(chǎn)水平的生產(chǎn)制造方面的限制；為替代進(jìn)口而施加的國內(nèi)銷售、當(dāng)?shù)爻煞趾彤?dāng)?shù)刂圃煲螅恢荚谠黾訓(xùn)|道國出口實(shí)績的出口要求等。SeeT.Moran,TheImpactofTrade-relatedInvestmentMeasures(TRIMs)onTradeandDevelopment:Theory,EvidenceandPolicyImplications(UNCTC,1991)。

〔8〕SeeMexico:ForeignInvestmentActof1993,33I.L.M.207(1994).

〔9〕SeeS.W.Stein,"Build-Operate-Transfer(BOT)-AReev-alution",TheInternationalConstructionLawReviev,Pt2,1994,P103.

〔11〕關(guān)于這兩起收購，參見JamesV.Feinerman,EntertheDragon:ChineseInvestmentintheUnitedStates,LawandPolicyinInternationalBusiness,Vol.22(1991),p.547.

篇（4）

一、識產(chǎn)權(quán)保護(hù)在國際投資中的地位和知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的必要性分析

在技術(shù)、信息、交通和通訊迅猛發(fā)展的今天，在全球經(jīng)濟(jì)一體化已成為不可扭轉(zhuǎn)的世界里，誰擁有知識，誰就擁有一切，哪個公司擁有最先進(jìn)的技術(shù)，該公司就是最具競爭力的公司，哪個國家能夠擁有最前沿的技術(shù)，該國就是最具國際競爭力的國家。借助國際投資謀求技術(shù)壟斷和運(yùn)用技術(shù)壟斷進(jìn)而加強(qiáng)和維護(hù)競爭優(yōu)勢，已經(jīng)成為跨國公司全球競爭的重要策略。在發(fā)達(dá)國家已經(jīng)率先進(jìn)入后工業(yè)化階段的情況下，技術(shù)成為獲得壟斷、維護(hù)壟斷、打破國外壟斷、取得國外壟斷的最重要的條件。因此，知識產(chǎn)權(quán)在當(dāng)今發(fā)達(dá)國家對外投資中就處于極端重要的地位。

中國知名國際投資法學(xué)者余勁松教授在論及國際投資與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的關(guān)系時(shí)曾精辟地指出："國際投資與知識產(chǎn)權(quán)有密切聯(lián)系，知識產(chǎn)權(quán)作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)是可以用于投資的，若未作為投資，則可通過技術(shù)轉(zhuǎn)讓的方式獲得。無論海外投資企業(yè)是通過何種方式獲得知識產(chǎn)權(quán)的，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)都是一個非常重要的問題。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不力也可被看作是一種貿(mào)易壁壘和投資壁壘。有些公司投入了大量資金開發(fā)新技術(shù)和新產(chǎn)品，若對知識產(chǎn)權(quán)缺乏有力的保護(hù)，其技術(shù)就有被競爭者自由和無償取得的風(fēng)險(xiǎn)，它們當(dāng)然也就不愿意前往投資了。對于外國投資者，特別是高新技術(shù)生產(chǎn)者來說，加強(qiáng)對知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)，無疑有助于其進(jìn)入他國市場并防止他國低成本地復(fù)制出口。所以，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)也有助于保護(hù)國際投資，促進(jìn)國際投資的發(fā)展。"[1]（P329-330）

從跨國公司角度來看，一個跨國公司越是有能力開發(fā)新技術(shù)，就越是有能力向海外開發(fā)新市場和占領(lǐng)新市場；越是有能力通過含有知識產(chǎn)權(quán)的高新技術(shù)投資海外，就越是有能力取得國際壟斷地位，這是一個良性循環(huán)的投資——競爭——投資模式。可以說，在知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代，對外投資的產(chǎn)業(yè)選擇將主要表現(xiàn)為高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)和資本密集型產(chǎn)業(yè)投資，知識產(chǎn)權(quán)投資在未來國際投資競爭中將占據(jù)主導(dǎo)地位。

從國家經(jīng)濟(jì)競爭的角度來看，對于發(fā)達(dá)國家來說，隨著產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和競爭優(yōu)勢的轉(zhuǎn)變，在全球經(jīng)濟(jì)競爭中，發(fā)達(dá)國家漸漸失去了在勞動密集型產(chǎn)品和勞動密集型服務(wù)方面的競爭優(yōu)勢，它們所保有和仍在不斷加強(qiáng)的是高技術(shù)產(chǎn)品和服務(wù)方面的競爭優(yōu)勢①，這種優(yōu)勢的發(fā)揮和保持乃至加強(qiáng)，離不開知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)②。過去幾十年來，知識產(chǎn)權(quán)的假冒和盜用已經(jīng)給發(fā)達(dá)國家經(jīng)濟(jì)帶來嚴(yán)重影響。僅以美國為例，商業(yè)性仿冒、版權(quán)和工業(yè)設(shè)計(jì)的侵權(quán)和其他的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的狂潮已經(jīng)嚴(yán)重影響了美國在發(fā)明創(chuàng)造方面的比較優(yōu)勢[2]（P368）.根據(jù)美國國際貿(mào)易委員會的調(diào)查，僅在1986年，美國產(chǎn)業(yè)在全球范圍內(nèi)因各種類型的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為而蒙受的損失就在430億美元到610億美元之間，而其中通過平行進(jìn)口渠道造成的損失就高達(dá)100億美元[3]（P309）

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)往往會使投資者通過直接投資形成的諸如避免關(guān)稅障礙、降低生產(chǎn)成本、直接占領(lǐng)海外市場的優(yōu)勢在瞬息間蕩然無存。對于高新技術(shù)投資，情況尤為嚴(yán)重，因?yàn)檫@些產(chǎn)品的一個致命弱點(diǎn)就是可以被輕易地仿制和假冒。舉例而言，集成電路布圖設(shè)計(jì)是一種被掩膜的三維立體集成電路原件布局圖，其設(shè)計(jì)極其復(fù)雜，投資巨大，但這種布圖設(shè)計(jì)卻可以輕易地通過拍照等手段復(fù)制。由于高新技術(shù)產(chǎn)品的研究開發(fā)費(fèi)用高昂，在產(chǎn)品成本中所占比例越來越高，使跨國投資者在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平不高的國家投資面臨巨大風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)椋@些投資在東道國形成成品進(jìn)入東道國當(dāng)?shù)厥袌鰰r(shí)，雖然沒有關(guān)稅阻撓，有東道國各種稅收優(yōu)惠和政策扶持，從而使產(chǎn)品在東道國的生產(chǎn)成本低于在母國的生產(chǎn)成本，但是，作為高新技術(shù)產(chǎn)品，產(chǎn)品的研制開發(fā)費(fèi)用不會降低多少，而且還面臨著培訓(xùn)當(dāng)?shù)丶夹g(shù)人員和熟練工人的負(fù)擔(dān)、適應(yīng)當(dāng)?shù)叵M(fèi)者需求等許多新的困難，因此，實(shí)現(xiàn)高新技術(shù)投資的高利潤并非易事。但是，一旦產(chǎn)品被低成本仿造而又不能依靠強(qiáng)有力的當(dāng)?shù)刂R產(chǎn)權(quán)立法加以制止和制裁，投資者的產(chǎn)品不但難以進(jìn)入東道國以外的海外市場，就是東道國當(dāng)?shù)厥袌鲆搽y以保住。

二、知識產(chǎn)權(quán)投資保護(hù)在資本輸入國外資法中的地位

資本輸入國為保護(hù)和管理外國投資，通常制定一些關(guān)于外資的法律，對于外資的準(zhǔn)入及投向、外國投資者及外國投資企業(yè)的法律地位、稅收及優(yōu)惠、原本及利潤等合法收入的匯出、征用、國有化及補(bǔ)償、企業(yè)自的保障及投資爭議的解決等作出規(guī)定。這些法律往往被稱為外資法。廣義的外資法除了專門的外資法以外，還包括相關(guān)法律法規(guī)中有關(guān)外國投資的規(guī)定，如外匯管理法、涉外稅法、專利法、商標(biāo)法、合同法、海關(guān)法、民法、商法、公司法、反托拉斯法等。因此，各國對知識產(chǎn)權(quán)投資的保護(hù)，不僅要借助專門的外資法，還要借助于一些知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的專向性立法以及與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)相關(guān)的其他立法，有的甚至可以上升到憲法保護(hù)的高度。

為保護(hù)外資和提供更好的投資環(huán)境，有的國家在憲法中對外資和外國投資者的財(cái)產(chǎn)權(quán)利作出了專門規(guī)定。例如在中國，作為第一層次的立法規(guī)范，中國憲法規(guī)定了利用外資舉辦企業(yè)的形式，并規(guī)定外國投資和外國投資者的合法權(quán)益受中國法律的保護(hù)，從而從根本上肯定了對外商投資企業(yè)的法律保護(hù)。應(yīng)該說，憲法保護(hù)的外國投資和外國投資者的"合法利益"，包括外國投資和外國投資者的所有形式的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而不僅僅是那些現(xiàn)金資產(chǎn)和有形財(cái)產(chǎn)。

各國專門的外資立法，通常包括對外國資本構(gòu)成（即外國投資的出資方式）的專門規(guī)定，往往對外國資本形式做廣義的理解。為各國外資法保護(hù)和管制的外資形式，通常同時(shí)包括現(xiàn)金、有形資產(chǎn)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)。各國外資法上保護(hù)的工業(yè)產(chǎn)權(quán)，是一個范圍廣泛的概念，包括了專利發(fā)明、外觀設(shè)計(jì)、實(shí)用新型設(shè)計(jì)、商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)等各種知識產(chǎn)權(quán)財(cái)產(chǎn)形態(tài)。各國外資法上保護(hù)的工業(yè)產(chǎn)權(quán)，是一個范圍廣泛的概念，包括了專利發(fā)明、外觀設(shè)計(jì)、實(shí)用新型設(shè)計(jì)、商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)等各種知識產(chǎn)權(quán)財(cái)產(chǎn)形態(tài)。不少國家的外資法還有關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)出資的各種管理性規(guī)定，涉及工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)作為出資的條件、工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)作為出資的權(quán)利擔(dān)保、工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)作為出資的作價(jià)等法律問題，從而為外國投資者以知識產(chǎn)權(quán)方式投資創(chuàng)造了一個權(quán)利得以保障、權(quán)利的行使有明確引導(dǎo)的法律環(huán)境。

從各國外資政策的制定和外資法對外資投向的引導(dǎo)角度來看，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)也是一個非常重要的考慮因素。在發(fā)達(dá)國家，雖然有些國家政府幾乎不指明重點(diǎn)投資領(lǐng)域，或在把投資引向特定領(lǐng)域方面幾乎不進(jìn)行任何干預(yù)，而讓市場力量有較大的自由來決定投資的性質(zhì)與程度，但有些國家政府在指導(dǎo)外國投資方面起著重要的作用。例如在日本，政府就對工業(yè)增長作長遠(yuǎn)規(guī)劃，注意有系統(tǒng)地削減被認(rèn)定是衰落的工業(yè)部門的生產(chǎn)能力，而把長遠(yuǎn)規(guī)劃和支持集中在新興的或在將來會具有較高增長和競爭潛力的領(lǐng)域。在法國，政府的工業(yè)政策重視把工業(yè)發(fā)展引到高級技術(shù)部門，支持發(fā)展諸如微電子產(chǎn)品、生物部門和宇航等尖端技術(shù)領(lǐng)域[1]（P185-186）.這些高新技術(shù)領(lǐng)域，外資對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的要求較高，因而，產(chǎn)業(yè)政策必須得到投資政策的配合，而投資政策和投資立法就必然要注重對外資的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。

外資知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，僅僅依靠專門性外資法的簡單規(guī)定是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，各種專門性的知識產(chǎn)權(quán)國內(nèi)立法在外資知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面發(fā)揮著非常重要的作用。外國投資者在東道國設(shè)立當(dāng)?shù)胤ㄈ耍徽撌卿N售產(chǎn)品，抑或正式設(shè)廠進(jìn)行制造、銷售產(chǎn)品，都須受到以保護(hù)專利權(quán)為代表的專利權(quán)法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法的制約。具體地講，外國投資者必須掌握及了解其所進(jìn)入的各國工業(yè)產(chǎn)權(quán)制度及著作權(quán)制度的基本概況及其立法原則，這是確立項(xiàng)目抉擇的前提之一[4]（P133）。反過來看，只有一國擁有高度發(fā)達(dá)的知識產(chǎn)權(quán)國內(nèi)立法體系，具備高度的知識產(chǎn)權(quán)立法透明度和完善的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法制度，才能創(chuàng)造一個對外資，尤其是高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)外資具有強(qiáng)烈吸引力的投資環(huán)境。

三、知識產(chǎn)權(quán)投資保護(hù)在資本輸出國國內(nèi)立法中的表現(xiàn)

作為主要資本輸出國的發(fā)達(dá)國家，一直積極支持本國擁有高新技術(shù)、良好商譽(yù)、馳名商標(biāo)和技術(shù)秘密的跨國公司通過國際投資占領(lǐng)國際市場、謀求超額壟斷利潤。在發(fā)達(dá)國家，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的呼聲向來很高。以美國為例，該國甚至將促成其他國家對美國投資者的知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)作為一項(xiàng)重要的外交政策。美國在許多公開的和官方的場所明確強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對美國經(jīng)濟(jì)和整個國際貿(mào)易和國際投資體系的重要性。早在80年代中期，美國官方就曾經(jīng)強(qiáng)調(diào)指出，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)正"迅速成為一個在本10年和未來的最重要的國際貿(mào)易和國際投資中的問題。"[5]自此，美國就一貫強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是一個貿(mào)易問題和投資問題。也正是基于此種理念，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不力就不僅被美國視為是一種傳統(tǒng)觀念中的對文化、科學(xué)技術(shù)財(cái)產(chǎn)的侵犯，而且應(yīng)被視為貿(mào)易壁壘和投資壁壘。這種觀念的形成和逐步被發(fā)達(dá)國家接受，也為將知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題納入GATT多邊談判范疇奠定了理論基礎(chǔ)，因?yàn)閲H社會一直認(rèn)為GATT是只解決貿(mào)易問題的。

為維護(hù)本國作為知識產(chǎn)權(quán)擁有者的跨國投資者的利益，發(fā)達(dá)國家往往運(yùn)用自身強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)力量和政治影響，不斷對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)"不力"的國家施加壓力，對發(fā)展中國家知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平提出更高要求，甚至不惜動用經(jīng)濟(jì)制裁和報(bào)復(fù)的手段。雖然發(fā)達(dá)國家不能直接干預(yù)發(fā)展中國家的外資立法和知識產(chǎn)權(quán)立法，但迂回地通過貿(mào)易制裁和報(bào)復(fù)的手段，的確加大了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平較差的國家的壓力，間接地促進(jìn)和加快了這些國家在外資立法中知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)條款的訂立和改進(jìn)以及知識產(chǎn)權(quán)專門立法的形成。

美國是通過國內(nèi)貿(mào)易立法敦促外國加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的典型國家。美國1988年綜合貿(mào)易與競爭法增加了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)條款，該法增加的作為1974年貿(mào)易法的第182節(jié)（美國法典第19篇第2242節(jié)），就是人們通常所稱的特殊301條款③。該款對知識產(chǎn)權(quán)和市場準(zhǔn)入的重點(diǎn)國家（即所謂知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不力的國家）作出了專門規(guī)定。特殊301條款規(guī)定，在美國貿(mào)易代表應(yīng)確定對知識產(chǎn)權(quán)拒絕提供充分有效保護(hù)的國家、對依賴于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的美國人拒絕提供公平公正的市場準(zhǔn)入的國家以及從上述國家中確定重點(diǎn)國家，貿(mào)易代表還可采取相應(yīng)的制裁措施。

美國的上述立法，在現(xiàn)實(shí)生活中的確產(chǎn)生了一些重要影響，雖然這種做法遭到其他國家的激烈反對，也往往造成美國與其他國家之間的經(jīng)濟(jì)糾紛與摩擦。以中美貿(mào)易摩擦為例，從1989年以來，美國數(shù)次對中國運(yùn)用301條款，使我國在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面作出了重大妥協(xié)。1989年，美國貿(mào)易代表將中國列入知識產(chǎn)權(quán)重點(diǎn)觀察國家名單。1991年，美國貿(mào)易代表宣布將中國從重點(diǎn)觀察國升至重點(diǎn)國家名單，并威脅進(jìn)行單方面貿(mào)易報(bào)復(fù)，雙方談判的結(jié)果是，中國承諾：加入伯爾尼公約和日內(nèi)瓦公約、修改專利法和著作權(quán)、頒布有關(guān)反不正當(dāng)競爭的法律。1994年，美國再次將中國列入知識產(chǎn)權(quán)重點(diǎn)國家名單開始調(diào)查，經(jīng)過近6個月的調(diào)查，美國貿(mào)易代表宣稱中國在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的作法妨礙或限制了美國商業(yè)，宣布將對中國進(jìn)行貿(mào)易報(bào)復(fù)，雙方對峙的結(jié)果是，1995年2月達(dá)成中美知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議，避免了一場重大的貿(mào)易戰(zhàn)[6]（P410-411）。值得注意的是，最近三年中國沒有被放進(jìn)特別301條款中觀察，有人因此認(rèn)為中國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，美國已經(jīng)滿意了，所以不放在特別301條款中觀察了，但中國著名知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者鄭成思教授曾警告指出，情況并非如此！美國在1996年以后，又出臺了一個特別306條款，中國是在特別306條款里的觀察對象。特別301條款規(guī)定，已經(jīng)與美國達(dá)成協(xié)議的國家和地區(qū)，如果沒有執(zhí)行協(xié)議，美國就不用按特別301條款的規(guī)定，要多少天的觀察期，多少天的磋商期，而是馬上就可以制裁，實(shí)際上比特別301條款還要來得快[7]。

美國綜合貿(mào)易與競爭法別301條款的目的在于提高外國知識產(chǎn)權(quán)水平，似乎與國際投資沒有關(guān)聯(lián)，但筆者認(rèn)為，雖然我們反對借助經(jīng)濟(jì)勢力濫用單邊貿(mào)易報(bào)復(fù)的作法，反對將一國國內(nèi)立法標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)加于其他國家的霸權(quán)行徑，也反對不顧發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和兩類國家之間立法和司法傳統(tǒng)的差異，片面維護(hù)發(fā)達(dá)國家知識產(chǎn)權(quán)所有人利益的不公平作法，但不可否認(rèn)的是，特殊301條款對美海外知識產(chǎn)權(quán)投資具有重大意義，這不僅僅因?yàn)槊绹鴱?qiáng)大的貿(mào)易力量和貿(mào)易制裁的威懾力，還在于美國本身是世界上最大的資本輸出國，通過特殊301條款促成的國外知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平的改善，對于美國高新技術(shù)投資者具有極其重大的意義。

戰(zhàn)后產(chǎn)生的海外投資保險(xiǎn)體制資本輸出國國內(nèi)立法的新形式，對海外投資保護(hù)具有重大意義。作為一項(xiàng)重要的投資保證制度，海外投資保險(xiǎn)制度一般都對所有形式的投資提供政治風(fēng)險(xiǎn)的保險(xiǎn)。各國對所承保的投資一般沒有形式上的限制。符合承保條件的投資，通常既包括投資者用現(xiàn)金、實(shí)物進(jìn)行的投資和基于契約安排的權(quán)益投資，也包括用工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)進(jìn)行的投資。可見，知識產(chǎn)權(quán)形式的投資得到了海外投資保險(xiǎn)體制的應(yīng)有重視和充分保護(hù)。

四、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)在國際投資條約中的體現(xiàn)

促進(jìn)和保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)投資，僅僅依靠各國的國內(nèi)法還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，因?yàn)閲H投資具有跨國性，不僅涉及到私人投資者與他國間的關(guān)系，還涉及到投資者本國與投資所在東道國之間的關(guān)系。資本輸出國的國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)立法、貿(mào)易法和海外投資保險(xiǎn)法，如果不能得到東道國的支持與配合的話，是難以達(dá)到其立法目的的；同樣，無論資本輸入國的外資法和知識產(chǎn)權(quán)立法對知識產(chǎn)權(quán)投資者作出多少保護(hù)和鼓勵的規(guī)定和承諾，投資者始終擔(dān)心政策和法律隨時(shí)可能發(fā)生的變化，因而，投資者難以僅僅依據(jù)東道國國內(nèi)立法確立對東道國投資環(huán)境的持久和完全的信心。建立雙邊和多邊的國際投資條約關(guān)系，借助條約來加強(qiáng)國內(nèi)法的效力，確立成員國相互之間的國際義務(wù)，無疑是幫助投資者更加持久和穩(wěn)定的投資信心的重要手段。

雙邊的投資立法，從來就重視對投資者知識產(chǎn)權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)。最早出現(xiàn)的雙邊投資條約——友好通商航海條約，雖保護(hù)對象的重點(diǎn)在于商人而非工業(yè)投資者，但其中關(guān)于保護(hù)商人及其資產(chǎn)的規(guī)定所涉范圍相當(dāng)廣泛，知識產(chǎn)權(quán)通常被認(rèn)為是包括在資產(chǎn)范圍之內(nèi)的。隨著關(guān)貿(mào)總協(xié)定的出現(xiàn)，友好通商航海條約作為調(diào)整雙邊貿(mào)易關(guān)系的重要國際法手段的意義大減。條約保護(hù)對象的重點(diǎn)逐步轉(zhuǎn)向投資者，其內(nèi)容也開始更多地涉及國際投資保護(hù)。現(xiàn)代的美式友好通商航海條約開始涉及眾多的投資保護(hù)條款。其主要條款中，有不少是專門關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的規(guī)定，包括關(guān)于專利商標(biāo)的國民待遇和最惠國待遇、有關(guān)科學(xué)和技術(shù)知識轉(zhuǎn)讓的保護(hù)等。

戰(zhàn)后出現(xiàn)的大量的雙邊促進(jìn)和保護(hù)投資協(xié)定，既包含大量的關(guān)于促進(jìn)和保護(hù)投資的實(shí)體性規(guī)定，如投資待遇、投資保護(hù)、政治風(fēng)險(xiǎn)的保證等等，也含有關(guān)于代位求償、爭議解決等程序性規(guī)定，內(nèi)容十分詳盡。在此類雙邊投資條約中，受保護(hù)的投資的范圍通常比較廣泛，不僅包括有形資產(chǎn)、股份、可通過訴訟取得的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而且包括知識產(chǎn)權(quán)和特許權(quán)。有的雙邊投資條約對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的列舉十分詳盡，有的協(xié)議甚至明確規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)投資的政治風(fēng)險(xiǎn)防范，例如中英協(xié)定明確規(guī)定：投資者從著作權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)和商譽(yù)中所得的使用費(fèi)，中國政府應(yīng)允許把當(dāng)?shù)刎泿艃稉Q成可兌換貨幣進(jìn)行轉(zhuǎn)移。

重視對知識產(chǎn)權(quán)投資的保護(hù)已經(jīng)成為戰(zhàn)后國際投資多邊條約的立法趨勢。晚近出現(xiàn)的一些冠之以自由貿(mào)易協(xié)定的多邊條約，實(shí)際上也是投資保護(hù)和投資促進(jìn)性質(zhì)的條約。一個值得注意的問題是，這些自由貿(mào)易條約，開始采取三位一體的立法方式，即，在一個條約中同時(shí)規(guī)定締約國之間多邊貿(mào)易紀(jì)律、多邊投資紀(jì)律和多邊知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)等重大問題，從而大大加強(qiáng)了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度，在多邊的基礎(chǔ)上同時(shí)推動了貿(mào)易投資自由化和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，為知識產(chǎn)權(quán)投資和知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易創(chuàng)造了良好的多邊環(huán)境。例如，在北美自由貿(mào)易協(xié)定中，就設(shè)定了許多條款專門就知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)作出了詳盡的規(guī)定④。這些專門條款，廣泛涉及版權(quán)保護(hù)的范圍、權(quán)利所有者的排他性權(quán)利、版權(quán)所有者的精神權(quán)利、締約權(quán)利、國民待遇；商業(yè)秘密的保護(hù)；專利權(quán)保護(hù)的范圍、強(qiáng)制許可；商標(biāo)保護(hù)；地理標(biāo)志的保護(hù)；平行進(jìn)口；知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行措施；例外規(guī)則等等。這種將知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與投資、貿(mào)易自由化規(guī)則并重立法的立法模式，可能對未來區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化協(xié)議甚至對日后的全球性貿(mào)易投資條約產(chǎn)生影響。

烏拉圭回合達(dá)成的TRIPs協(xié)議，更是集中體現(xiàn)了國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)多邊立法水平的進(jìn)一步提高，為高新技術(shù)國際投資的未來發(fā)展創(chuàng)造了更加完善的投資環(huán)境。TRIPs協(xié)議是迄今為止最為完善的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)公約，處處體現(xiàn)著人類追求知識產(chǎn)權(quán)更高保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的精神。該協(xié)議無論是在保護(hù)范圍還是在保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)方面都比以往知識產(chǎn)權(quán)公約有了很大的突破。TRIPs協(xié)議的保護(hù)范圍幾乎涉及到所有形式的知識產(chǎn)權(quán)，包括版權(quán)、商標(biāo)、地理標(biāo)志、工業(yè)設(shè)計(jì)、專利、集成電路布圖設(shè)計(jì)、計(jì)算機(jī)程序及未公開的信息等，而且，不少為協(xié)議所保護(hù)的權(quán)利和標(biāo)的，如商業(yè)秘密、集成電路布圖設(shè)計(jì)、地理原產(chǎn)地標(biāo)識、馳名商標(biāo)、版權(quán)中的鄰接權(quán)和租借權(quán)，是首次在世界大多數(shù)國家獲得承認(rèn)和保護(hù)，從而快速全面地提升了全球知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平，也在一定程度上彌合了發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家之間在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)認(rèn)識上的長期分歧和法律上的巨大差異。有學(xué)者認(rèn)為，TRIPs協(xié)議最重要的成果是在全球絕大多數(shù)國家間建立了普遍適用的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，而這一保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)是不低的。同時(shí)，TRIPs協(xié)議將GATT中的國民待遇原則、透明度原則和最惠國待遇原則引入知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域，將有助于成員方之間在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平的趨同和成員方權(quán)利和義務(wù)的平衡。

五、結(jié)論

作為無形財(cái)產(chǎn)，知識產(chǎn)權(quán)是一種最容易被侵占、盜用、復(fù)制的財(cái)產(chǎn)，此類產(chǎn)品的仿冒速度快、成本低⑤，極易造成對正當(dāng)經(jīng)營者和消費(fèi)者利益的嚴(yán)重?fù)p害。因而，知識產(chǎn)權(quán)需要特別的保護(hù)。而國際范圍內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)更是難以防范和控制，建立完善的國際知識產(chǎn)權(quán)法律制度也就成為尤其重要的問題。所有的知識產(chǎn)權(quán)所有人都期望建立一個承認(rèn)其權(quán)利并保護(hù)其權(quán)利順利行使的法律制度，不僅包括國內(nèi)法制度，也包括國際法制度。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國內(nèi)法制度，應(yīng)當(dāng)就知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利產(chǎn)生的條件、權(quán)利行使的規(guī)則、權(quán)利保護(hù)的期限、權(quán)利濫用的制止和公共利益的維護(hù)、侵權(quán)行為的制裁和知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法等關(guān)鍵問題作出明確規(guī)定。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際法律制度應(yīng)當(dāng)防止跨國界的侵權(quán)，考慮發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家的不同利益需求，通過保護(hù)技術(shù)革新和創(chuàng)造來促進(jìn)投資，通過制約知識產(chǎn)權(quán)方面的限制性商業(yè)行為導(dǎo)致的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利濫用來鼓勵競爭和維護(hù)人類共同利益。未來知識產(chǎn)權(quán)國際投資的順利拓展以全球知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平的普遍提高為前提，適當(dāng)照顧發(fā)展中國家的利益也是應(yīng)當(dāng)引起各國注意的問題。

注釋：

①20世紀(jì)80年代以來，許多發(fā)達(dá)國家比較優(yōu)勢的工業(yè)部門已經(jīng)從傳統(tǒng)的制造業(yè)轉(zhuǎn)向遠(yuǎn)距離通訊、生物工程、計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)等高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)。

②發(fā)達(dá)國家在高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)方面的比較優(yōu)勢的發(fā)揮和加強(qiáng)，有兩個主要的途徑：一個是貿(mào)易途徑，通過出售技術(shù)產(chǎn)品獲利；另一個途徑就是通過國際投資直接占領(lǐng)海外市場。

③歐共體在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面也追隨了美國的作法，針對發(fā)展中國家制定了類似的政策目標(biāo)，即為了充分有效地保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，歐共體保留采取單邊行動的權(quán)利。

④有學(xué)者認(rèn)為，NAFTA關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的條款基于烏拉圭回合締結(jié)的TRIPS協(xié)議的基本規(guī)則，但其保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)要高于TRIPS協(xié)議確立的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，而且，美國并為將NAFTA的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)作為最終的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，而僅僅作為未來知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的起點(diǎn)。SeeCharlesS.Levy&StuartM.Weise：TheNAFTA：AWatershedforProtectionofIntellectualProperty，TheInternationalLawyer，93Fall，Vol.27.No3，at672.⑤據(jù)報(bào)道，價(jià)值2萬美元的信息容量最大的計(jì)算機(jī)光盤，其假冒產(chǎn)品在有的地區(qū)銷售的售價(jià)僅為50多美元，而且難以與真品辨別真?zhèn)巍?/p>

參考文獻(xiàn)：

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[2]SeeMarkLDamschroder，IntellectualPropertyRightsandtheGATT：UnitedStatesGoalsintheUruguayRound，VanderbiltJournalofTransnationalLaw，Vol.21，1988.

[3]SeeGeorgeY.Gonzalez：AnAnalysisoftheLegalImplicationsoftheIntellectualPropertyProvisionsoftheNorthAmericanFreeTradeAgreement，HarvardInternationalLawJournal，Vol.34，No2，Spring1993.

篇（5）

一、目前中國房地產(chǎn)業(yè)金融現(xiàn)狀

房地產(chǎn)業(yè)作為中國經(jīng)濟(jì)支柱產(chǎn)業(yè)之一，其興盛與衰敗對于國民經(jīng)濟(jì)的影響無疑是至關(guān)重要的。隨著宏觀調(diào)控的進(jìn)一步深入開展，房地產(chǎn)企業(yè)的資金來源渠道狹窄，房地產(chǎn)金融產(chǎn)品單一的弊端逐步顯現(xiàn)出來。據(jù)《中國房地產(chǎn)資金來源狀況分析報(bào)告》統(tǒng)計(jì)，自2002年以來，國內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)只有61家實(shí)現(xiàn)上市融資，融資總額僅為80億元左右。房地產(chǎn)業(yè)直接融資比例不超過2％，因此房地產(chǎn)投資資金仍然主要是銀行貸款。2006年第一季度，由于上年儲備項(xiàng)目較多，房地產(chǎn)貸款投入有所增加，房地產(chǎn)開發(fā)貸款在房地產(chǎn)投資中的比重達(dá)到19％，而取消住房按揭貸款優(yōu)惠利率政策對房地產(chǎn)消費(fèi)貸款影響較大，購房貸款占房地產(chǎn)投資資金的比重下降到17．3％。房地產(chǎn)開發(fā)貸款與購房貸款合計(jì)占房地產(chǎn)投資資金的比重，2001～2004年分別為43．6％、48．1％、49．4％、40．9％，2005年3月末為36．3％。①因此，充分拓展當(dāng)前國內(nèi)的融資渠道，如上市、發(fā)債、信托、產(chǎn)業(yè)基金、信托投資基金等融資渠道，是當(dāng)前房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)擺脫融資困境的重要出路。

二、中國發(fā)展房地產(chǎn)投資信托基金的可行性分析

1．在中國近4萬億元的居民金融資產(chǎn)中，儲蓄存款占70％左右，居民金融資產(chǎn)膨脹和投資渠道不暢的矛盾，已成為中國金融領(lǐng)域的一大主要矛盾，這一矛盾也是沖擊市場的不穩(wěn)定因素，如不加以解決，就有可能使中國經(jīng)濟(jì)的高速增長遇到阻礙。同時(shí)，房地產(chǎn)貸款的嚴(yán)加控制與蓬勃興旺的房地產(chǎn)行業(yè)巨大的資金需求也形成了一大矛盾。房地產(chǎn)投資信托基金的設(shè)立和發(fā)展則可使房地產(chǎn)企業(yè)在銀行貸款之外找到一個新的融資途徑，同時(shí)也為居民大量金融資產(chǎn)投資提供了多元化的選擇，有助于化解上述兩大矛盾，從而推進(jìn)中國的金融改革和金融創(chuàng)新。

2．中國發(fā)展房地產(chǎn)投資信托基金有利于推進(jìn)現(xiàn)代企業(yè)制度的完善，規(guī)范信托投資公司和基金管理公司的運(yùn)營。信托基金作為一種產(chǎn)權(quán)形式，是一種集合投資制度，這一性質(zhì)要求其必須在充分保護(hù)投資者的前提下，將投資收益放在首位。在中國的市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)中，信托基金的設(shè)立已不僅僅是一種金融投資工具，它對于被投資企業(yè)及相關(guān)行業(yè)而言，擔(dān)負(fù)著推進(jìn)現(xiàn)代企業(yè)制度的形成、推動企業(yè)股份改造的創(chuàng)新作用，它真正形成了對企業(yè)的產(chǎn)權(quán)約束和管理約束，對于所投資企業(yè)促進(jìn)合理經(jīng)營，轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制，強(qiáng)化資金的高效運(yùn)用意義重大。

3．房地產(chǎn)投資信托基金具有分散投資，降低風(fēng)險(xiǎn)的基金特點(diǎn)，不會對一個企業(yè)投入大量的資金以至取得控股地位，它作為小股東必然更加關(guān)注企業(yè)的規(guī)范化運(yùn)作，從而對房地產(chǎn)企業(yè)的運(yùn)行起到外部監(jiān)督的作用。同時(shí)，可以優(yōu)化房地產(chǎn)行業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)。房地產(chǎn)投資信托基金在利潤的驅(qū)動下將把資金投向具有一定潛力的房地產(chǎn)企業(yè)及項(xiàng)目，從而促進(jìn)房地產(chǎn)企業(yè)的優(yōu)勝劣汰和房地產(chǎn)項(xiàng)目的優(yōu)化。在基金支持下還可以通過兼并、收購等手段加快同行業(yè)企業(yè)間的聯(lián)合，有利于房地產(chǎn)產(chǎn)業(yè)大型企業(yè)集團(tuán)的出現(xiàn)，實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置。

4．中國發(fā)展房地產(chǎn)投資信托基金有助于民間的非法集資、地下基金等組織走上正軌。大量的民間金融資產(chǎn)需要尋找出路，但由于缺乏良好的投資途徑而導(dǎo)致非法集資，地下“標(biāo)會”、地下基金、地下錢莊等不規(guī)范的委托理財(cái)以及各種炒買炒賣現(xiàn)象盛行，由于其一般數(shù)額巨大，并涉及千家萬戶直接的經(jīng)濟(jì)利益，引發(fā)許多糾紛乃至重大的金融犯罪案件，形成一大社會問題，直接影響社會的穩(wěn)定。而房地產(chǎn)投資信托基金的運(yùn)營管理是在產(chǎn)權(quán)明晰、財(cái)務(wù)健全、運(yùn)作透明的條件下進(jìn)行的，并且管理、運(yùn)營和保管三權(quán)分立，從制度上杜絕了非法操作的可能性。而其良好的保值增值特點(diǎn)有利于引導(dǎo)民間資金脫離地下運(yùn)營的投資軌道。

5．中國發(fā)展房地產(chǎn)投資信托基金有助于促進(jìn)中國證券市場國際化，大規(guī)模引進(jìn)外資。房地產(chǎn)投資信托基金可以通過兩種方式大規(guī)模吸引外資：一是在設(shè)立基金時(shí)吸引國外機(jī)構(gòu)投資者的加入，使外資通過信托基金方式投資于國內(nèi)的房地產(chǎn)市場。二是使房地產(chǎn)投資信托基金上市時(shí)公募或上市流通后，由國外機(jī)構(gòu)投資者購買，這樣的方式吸引外資可以帶來多種益處：(1)可以較大規(guī)模的集中利用外資；(2)由于基金的規(guī)范運(yùn)作與國際接軌可以使國外投資者放心地大量投入；(3)不會因大量境外“熱錢”的涌入對國內(nèi)購買市場造成沖擊；(4)不會喪失對公司特別是國有公司的控制權(quán)；(5)由于基金的封閉運(yùn)作和投向明確，并且明確規(guī)定了基金的設(shè)立年限，使外資大規(guī)模介入能夠得到很好的調(diào)控，并不受外匯管制；(6)有利于金融業(yè)進(jìn)一步與國際接軌，推動金融體制改革。

綜上所述，建立和發(fā)展具有中國特色的規(guī)范的房地產(chǎn)信托基金不僅是適時(shí)的，可能的，而且是十分必要的。

三、中國發(fā)展房地產(chǎn)投資信托基金面臨的障礙

1．目前針對房地產(chǎn)投資信托基金的政策、法規(guī)及實(shí)施細(xì)則尚未出臺，有關(guān)中國信托方面的立法僅有2001年出臺的《中華人民共和國信托法》、《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》和《設(shè)立境外中國產(chǎn)業(yè)投資基金管理辦法》等。隨著近幾年中國信托業(yè)務(wù)的高速發(fā)展，現(xiàn)有信托法律法規(guī)框架內(nèi)的一些條款已經(jīng)不能滿足房地產(chǎn)投資信托業(yè)務(wù)的需要。且關(guān)于房地產(chǎn)投資信托基金如何具有運(yùn)作等具體操作中需要探討和解決的關(guān)鍵問題更是未有明確的規(guī)定，中國發(fā)展房地產(chǎn)投資信托基金缺乏有力的法律保障，從而在一定程度上妨礙了房地產(chǎn)投資信托基金的發(fā)展。

2．中國房地產(chǎn)信托難以獲得稅收優(yōu)惠。在美國，房地產(chǎn)投資信托基金得以發(fā)展的根本原因是其能夠享受稅收優(yōu)惠，美國稅法規(guī)定，房地產(chǎn)投資信托基金的房地產(chǎn)資產(chǎn)屬于免稅資產(chǎn)。同時(shí)為了避免雙重征稅，房地產(chǎn)投資信托基金作為人的集合也不存在公司稅的問題。而目前中國法律尚未對信托收益的稅收方面作出明確的規(guī)定，缺少對房地產(chǎn)信托的稅收激勵政策，無法促進(jìn)房地產(chǎn)信托的快速發(fā)展。

3．中國現(xiàn)有的“資金信托管理辦法”中有關(guān)資金信托計(jì)劃不得超過(含)200份，且每份和約金額不得超過(含)5萬元的限制，也是影響當(dāng)前房地產(chǎn)信托業(yè)務(wù)發(fā)展的因素之一。眾所周知，房地產(chǎn)作為資金密集型企業(yè)，其項(xiàng)目開發(fā)對于資金的需求是巨大的，因此房地產(chǎn)項(xiàng)目融資數(shù)額較大。根據(jù)上述規(guī)定，僅靠房地產(chǎn)信托資金遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法滿足房地產(chǎn)項(xiàng)目的資金需求。可見，在現(xiàn)階段法律環(huán)境中，房地產(chǎn)信

托資金還不能成為房地產(chǎn)融資的有效工具，進(jìn)而也無法在房地產(chǎn)金融體系中處于主導(dǎo)地位。

4．缺乏專業(yè)人才運(yùn)作房地產(chǎn)投資信托基金。房地產(chǎn)基金的成功運(yùn)作，需要大量包括基金管理、投資分析、財(cái)務(wù)顧問、房地產(chǎn)開發(fā)及研究及評后審計(jì)等方面的專業(yè)人才甚至是既懂房地產(chǎn)專業(yè)知識，又掌握投資銀行業(yè)務(wù)和相關(guān)法律法規(guī)的通才。而現(xiàn)階段國內(nèi)能夠符合這些條件的人才并不多，基金管理人員往往擅長單一的專業(yè)領(lǐng)域，很難適應(yīng)大規(guī)模房產(chǎn)投資基金的經(jīng)營運(yùn)作，所以發(fā)展中國房地產(chǎn)投資基金迫切需要更多相關(guān)專業(yè)人才。

四、發(fā)展中國房地產(chǎn)投資信托基金的設(shè)想

1．法制環(huán)境的建設(shè)。由于目前中國尚未出現(xiàn)真正的房地產(chǎn)投資信托基金，另外房地產(chǎn)信托的投資形式也存續(xù)時(shí)間較短。現(xiàn)階段一方面加強(qiáng)對房地產(chǎn)投資信托理論的研究探索，制定出適合中國運(yùn)行并發(fā)展的房地產(chǎn)投資信托基金理論依據(jù)。另一方面應(yīng)盡快建立一套規(guī)范房地產(chǎn)投資信托基金的法律體系，使其有法可依。應(yīng)進(jìn)一步完善《公司法》和《信托法》、《投資基金法》，并專門針對投資基金的設(shè)立、發(fā)展、經(jīng)營、退出等運(yùn)作流程制定出切實(shí)可行的實(shí)施細(xì)則，使中國的房地產(chǎn)投資信托基金在成立之初即規(guī)范運(yùn)作，同時(shí)隨著其業(yè)務(wù)的快速發(fā)展，將做到有法可依、有章可循。另外房地產(chǎn)投資信托基金在稅收優(yōu)惠政策的調(diào)整上，可以通過區(qū)分收入的不同來源采取不同的征收方法。②

2．中國房地產(chǎn)投資信托基金的組織形式。(1)契約型與公司型并重。目前中國還沒有出臺《產(chǎn)業(yè)基金法》，只有《證券投資基金管理暫行辦法》、《開放式證券投資基金試點(diǎn)辦法》、《設(shè)立境外中國產(chǎn)業(yè)投資基金管理辦法》、《信托法》和《信托投資公司管理辦法》。③根據(jù)目前的法律已經(jīng)設(shè)立的證券投資基金，不管是開放式還是封閉式，都是以契約的形式來約定當(dāng)事人各方的法律行為。成立契約型基金可以規(guī)避中國有關(guān)公司所得稅的相關(guān)規(guī)定，在基金運(yùn)作中依照《信托法》，而不必涉及稅收、投資人監(jiān)督等問題。因此，在現(xiàn)階段成立不動產(chǎn)投資信托基金可以采用契約型，但從保障投資者的權(quán)益和基金運(yùn)作的發(fā)展來看，在未來中國相關(guān)法律體系健全后，還是應(yīng)該選擇公司型，并且像美國的REIT公司一樣可以上市流通。因此建議專門對房地產(chǎn)產(chǎn)投資信托基金進(jìn)行立法，以規(guī)范整個行業(yè)，保護(hù)投資者的合法權(quán)益。(2)封閉型。房地產(chǎn)投資是一種長期投資，房地產(chǎn)投資信托基金更是以長期持有收益性物業(yè)取得投資收益為主要目的，因此它根本不同于證券投資基金。對其估價(jià)是一個系統(tǒng)工程，不可能每天對其進(jìn)行估價(jià)。以房地產(chǎn)投資為主業(yè)的房地產(chǎn)投資信托基金采用開放式是不可行的，因此不管是契約型還是公司型都應(yīng)該是封閉型基金，并且可以在證券市場流通其收益憑證或股票。

3．中國房地產(chǎn)投資信托基金的業(yè)務(wù)范圍。借鑒美國REIT公司的經(jīng)驗(yàn)，考察中國目前的《證券投資基金管理暫行辦法》以及《設(shè)立境外中國產(chǎn)業(yè)投資基金管理辦法》，中國的房地產(chǎn)投資信托基金的業(yè)務(wù)范圍應(yīng)作如下限制：(1)以持有、經(jīng)營、管理收益性物業(yè)為主營業(yè)務(wù)，不得銷售持有時(shí)間少于3年～4年的物業(yè)。(2)證券投資凈額不得超過總資產(chǎn)的10％。(3)對下屬公司(包括參股、控股公司)的股權(quán)投資凈額不得超過凈資產(chǎn)總額的15％～20％。(4)如果是公司型基金，建議基金公司本身不能經(jīng)營管理所擁有的物業(yè)，必須委托專業(yè)的房地產(chǎn)經(jīng)營管理公司管理，以保障投資者的利益最大化。(5)對房地產(chǎn)投資凈額不得少于總資產(chǎn)的80％。(6)只能向發(fā)放住房抵押貸款或商業(yè)抵押貸款的銀行或公司購買房地產(chǎn)抵押貸款，不得發(fā)放抵押貸款；可以投資房地產(chǎn)抵押貸款支持債券(MBS)，也可以在條件成熟時(shí)作為特設(shè)機(jī)構(gòu)(SPV)以購買的房地產(chǎn)抵押貸款為基礎(chǔ)發(fā)行MBS，這種投資也計(jì)入房地產(chǎn)投資額中。

4．中國房地產(chǎn)投資信托基金的設(shè)立條件。關(guān)于成立一家房地產(chǎn)投資信托基金的標(biāo)準(zhǔn)要求，除了上面提到的在業(yè)務(wù)范圍上的限制外，在股權(quán)結(jié)構(gòu)和規(guī)模上要滿足緊下要求：(1)總股本規(guī)模不應(yīng)少于1．5億元人民幣。(2)股東總數(shù)在任何存續(xù)期不得少于100人，且不得有少于5人持有的股份數(shù)超過總股份的50％。(3)所有的股本都可以流通。(4)年收入構(gòu)成中來源于房齡不到3年的房地產(chǎn)銷售收入，不得超過40％的比例。(5)每年80％以上的收益要分配給其他股東。(6)公司型投資信托基金應(yīng)設(shè)立董事會，并且要有一定比例獨(dú)立董事。

篇（6）

安徽工業(yè)化發(fā)展現(xiàn)狀

對于安徽省工業(yè)化發(fā)展?fàn)顩r，目前已有部分專家和學(xué)者進(jìn)行了相關(guān)研究，如：王秉建（2008）對安徽工業(yè)化水平進(jìn)行了評價(jià)；胡亭亭（2007）對安徽工業(yè)化的發(fā)展現(xiàn)狀和存在的問題進(jìn)行了分析；余華銀（2006）對安徽工業(yè)化的進(jìn)程進(jìn)行了評價(jià)等。通過對研究的梳理可知，安徽工業(yè)化的發(fā)展?fàn)顩r為：安徽省工業(yè)化進(jìn)程慢于全國，安徽省工業(yè)化已處于工業(yè)化的實(shí)現(xiàn)和經(jīng)濟(jì)高速增長期的初期，但與全國相比還有一定的差距；工業(yè)高度化水平低于全國，高度化進(jìn)程也相對較弱，安徽省工業(yè)處于由重工業(yè)化階段向高加工度化階段轉(zhuǎn)變時(shí)期，工業(yè)高度化水平不斷提高，但工業(yè)高度化水平明顯偏低：輕工業(yè)中以非農(nóng)產(chǎn)品為原料的加工業(yè)比重低；重工業(yè)中加工工業(yè)比重低；重加工工業(yè)內(nèi)部高技術(shù)含量、高附加值的加工業(yè)的比重低。

現(xiàn)階段安徽工業(yè)化發(fā)展的外部環(huán)境和內(nèi)部條件分析

（一）外部環(huán)境

1.有利條件。新型工業(yè)化道路為安徽農(nóng)業(yè)發(fā)展帶來新的機(jī)遇。在新型工業(yè)化道路和新區(qū)域工業(yè)化模式下，人們開始重視農(nóng)業(yè)地區(qū)和農(nóng)業(yè)的發(fā)展。一方面，工業(yè)化的目標(biāo)從單純的經(jīng)濟(jì)增長轉(zhuǎn)向人的全面發(fā)展，這就要求大力發(fā)展農(nóng)業(yè)和農(nóng)業(yè)地區(qū)經(jīng)濟(jì)；另一方面，技術(shù)進(jìn)步成為經(jīng)濟(jì)增長的最主要驅(qū)動力，使得農(nóng)業(yè)的價(jià)值得到了重新認(rèn)識。在新型工業(yè)化道路中，工業(yè)化的內(nèi)容不再是狹義的，而是通過包括農(nóng)業(yè)在內(nèi)的各個產(chǎn)業(yè)的技術(shù)進(jìn)步和效率提高實(shí)現(xiàn)全面發(fā)展。因此，農(nóng)業(yè)不僅是加速工業(yè)化的一種工具，而且本身也是工業(yè)化的目的；發(fā)達(dá)地區(qū)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移和人們消費(fèi)結(jié)構(gòu)升級促生新機(jī)遇。雖然面臨這一系列約束條件，但是，仍然存在有利于安徽省工業(yè)化的機(jī)遇：發(fā)達(dá)地區(qū)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，一部分勞動力密集型產(chǎn)業(yè)逐步向內(nèi)陸地區(qū)轉(zhuǎn)移。安徽省可以選擇適合本地比較優(yōu)勢的產(chǎn)業(yè)，通過承接發(fā)達(dá)地區(qū)的產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移，積累工業(yè)化的資金；隨著人們生活水平的提高，對消費(fèi)品的需求日益多樣化，特別是對綠色生態(tài)產(chǎn)品的需求越來越大，這就為安徽省發(fā)揮其優(yōu)勢，發(fā)展綠色生態(tài)產(chǎn)業(yè)提供了機(jī)遇。

2.不利外部條件。國際金融危機(jī)的持續(xù)蔓延。最近一個時(shí)期以來，國際金融危機(jī)持續(xù)蔓延，對我國經(jīng)濟(jì)的負(fù)面影響日益加深，對于安徽省來說尤其明顯，主要表現(xiàn)為：一是農(nóng)產(chǎn)品價(jià)格全面下行。二是農(nóng)村就業(yè)和增長局面趨于嚴(yán)峻。三是質(zhì)量安全事件對農(nóng)民、農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)的沖擊不可低估。民以食為天，我國有13億人口，占世界人口的22%，而耕地面積只占世界的10%，糧食安全現(xiàn)狀面臨嚴(yán)峻考驗(yàn)。安徽省作為糧食主產(chǎn)區(qū)，在糧食安全體系中承擔(dān)了重要責(zé)任，2008年安徽省平均糧食產(chǎn)量為6047萬噸，占全國總產(chǎn)量的5.78%。因此，安徽省在選擇新型工業(yè)化道路時(shí)絕不能以損害農(nóng)業(yè)、減少糧食產(chǎn)量為代價(jià)。

（二）內(nèi)部條件

豐富的資源條件。安徽省處于我國腹地，蘊(yùn)藏了豐富的礦產(chǎn)資源。如煤炭、有色金屬等。同時(shí)擁有大量的水資源。以中部五省為例，不僅擁有長江、淮河等水系，還擁有鄱陽湖、洞庭湖和巢湖等三大淡水湖。豐富的農(nóng)業(yè)資源，有利于農(nóng)、林、牧、漁的全面發(fā)展和形成較高的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)率，為充分發(fā)揮農(nóng)業(yè)資源優(yōu)勢，建設(shè)現(xiàn)代農(nóng)業(yè)，提供了廣闊的資源配置空間和環(huán)境。

優(yōu)越的地理區(qū)位。從地域優(yōu)勢看，安徽位于長三角腹地，東臨江蘇、浙江等發(fā)達(dá)省份，西連廣大中西部地區(qū)，承東啟西，地跨江淮，交通發(fā)達(dá)，發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)條件優(yōu)越，區(qū)位優(yōu)勢明顯。安徽可充分利用東部沿海發(fā)達(dá)地區(qū)的信息、資金，接受輻射，又可面向全國，推廣自己的優(yōu)勢產(chǎn)品。特別是隨著東部地區(qū)產(chǎn)業(yè)的升級換代，將逐步淘汰一部分落后的勞動密集型產(chǎn)業(yè)，安徽作為重要的勞務(wù)輸出人口大省，積累了相當(dāng)?shù)募夹g(shù)和資金要素，安徽已完全有能力承接長三角產(chǎn)業(yè)特別是農(nóng)產(chǎn)品加工業(yè)的產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移，這些都為安徽農(nóng)業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造了難得的機(jī)遇。

較強(qiáng)的科研優(yōu)勢。從科研優(yōu)勢看，安徽的高校、科研單位眾多，合肥是全國四所科技城之一。截至2007年底，全省共有各類研究與開發(fā)機(jī)構(gòu)1057家，其中國有獨(dú)立科研機(jī)構(gòu)116家（包括20家中央在皖科研院所、96家省屬及省以下科研機(jī)構(gòu)）、高等學(xué)校科研機(jī)構(gòu)154家。這些科研機(jī)構(gòu)特別是一批中央在皖科研院所，是安徽省科技資源優(yōu)勢的集中體現(xiàn)，強(qiáng)大的科研優(yōu)勢為安徽省工業(yè)化的發(fā)展提供了堅(jiān)實(shí)的科研條件。

良好的生態(tài)環(huán)境。安徽省由于長期以農(nóng)業(yè)為主，工業(yè)化進(jìn)程相對緩慢，因此高污染、高能耗的傳統(tǒng)工業(yè)較少，這使得安徽省的自然生態(tài)環(huán)境得到較好的保護(hù)。安徽省可以充分利用生態(tài)優(yōu)勢，跨越重化工業(yè)階段，直接進(jìn)入高起點(diǎn)發(fā)展對環(huán)境要求高的生態(tài)產(chǎn)業(yè)。

不利的因素。“三農(nóng)”問題依然比較突出。安徽省面臨嚴(yán)重的“三農(nóng)”問題，主要表現(xiàn)在：農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施相對落后，生產(chǎn)、生活條件較為惡劣。農(nóng)業(yè)比較效益低，市場化發(fā)育程度低，小農(nóng)生產(chǎn)的特點(diǎn)導(dǎo)致農(nóng)業(yè)省在農(nóng)業(yè)中的比較優(yōu)勢和競爭力無法發(fā)揮出來。農(nóng)民收入水平不高，且商品意識、創(chuàng)新精神和經(jīng)營能力不足，無法滿足農(nóng)業(yè)省工業(yè)化發(fā)展的需要。“三農(nóng)”問題對安徽省工業(yè)化發(fā)展來說，依然是一個重要的制約因素；安徽省城市化發(fā)展水平相對滯后。轉(zhuǎn)現(xiàn)代農(nóng)業(yè)驅(qū)動型工業(yè)是安徽工業(yè)化的現(xiàn)實(shí)選擇

綜上，結(jié)合安徽省實(shí)際，筆者認(rèn)為安徽省應(yīng)選擇現(xiàn)代農(nóng)業(yè)驅(qū)動型的新型工業(yè)化道路，即依托區(qū)域比較優(yōu)勢，以市場為導(dǎo)向，以生物技術(shù)、信息技術(shù)改造傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)，圍繞現(xiàn)代農(nóng)業(yè)這個核心，把農(nóng)業(yè)資源深度開發(fā)產(chǎn)業(yè)確立為區(qū)域主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)，并形成有競爭力的產(chǎn)業(yè)集群，以勞動力密集型和技術(shù)密集型產(chǎn)品進(jìn)入市場的工業(yè)化道路。這一選擇具有重要意義，具體來說，主要體現(xiàn)在以下方面：

現(xiàn)代農(nóng)業(yè)驅(qū)動型工業(yè)化模式符合安徽省新型工業(yè)化的特點(diǎn)。由于符合本階段安徽省的資源稟賦結(jié)構(gòu)，可以充分發(fā)揮其比較優(yōu)勢，在此戰(zhàn)略下建立的產(chǎn)業(yè)體系能夠適應(yīng)激烈的市場競爭，不斷發(fā)展壯大。通過產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，利益的積累可以逐步改變安徽省的資源享賦結(jié)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)由農(nóng)業(yè)省向工業(yè)省的轉(zhuǎn)變。在資源稟賦結(jié)構(gòu)變化后，現(xiàn)代農(nóng)業(yè)有可能不再占主導(dǎo)地位，而是由更符合區(qū)域資源稟賦結(jié)構(gòu)的產(chǎn)業(yè)取代，從而實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的升級，促進(jìn)安徽經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

有利于形成現(xiàn)代農(nóng)業(yè)區(qū)域聚集優(yōu)勢，獲取重要資源。現(xiàn)代農(nóng)業(yè)與傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)不同，具有要素投入集約化、資源配置市場化、生產(chǎn)手段科技化、產(chǎn)業(yè)經(jīng)營一體化的特征，產(chǎn)品附加值高，有很高的投資回報(bào)率，這樣就可以吸引區(qū)域外資金、人才等要素的流入。通過產(chǎn)業(yè)聚集主動吸收資源的作法，改變了安徽省以往被動等待資金、技術(shù)支持（即簡單的工業(yè)反哺農(nóng)業(yè)）的引資方式；改變了安徽省因傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)效益低下而出現(xiàn)資源凈流出的局面。通過市場化競爭吸引要素的方式，可以實(shí)現(xiàn)安徽經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)增長。

有利于發(fā)揮比較優(yōu)勢，找準(zhǔn)定位，確立主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)。首先，安徽省的比較優(yōu)勢在農(nóng)業(yè)，安徽省新型工業(yè)化的重點(diǎn)應(yīng)放在農(nóng)產(chǎn)品加工業(yè)。其次，如果不發(fā)揮安徽省在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)方面的比較優(yōu)勢，提供更為豐富的農(nóng)產(chǎn)品和深加工品，發(fā)達(dá)省份就會將需求轉(zhuǎn)向國外尋求替代供應(yīng)者，這樣，安徽省就會失去發(fā)展的外部市場。區(qū)域工業(yè)化理論認(rèn)為，有競爭力主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)是區(qū)域經(jīng)濟(jì)增長的關(guān)鍵。而現(xiàn)代農(nóng)業(yè)正是安徽省具有競爭優(yōu)勢的產(chǎn)業(yè)，因僅使用傳統(tǒng)生產(chǎn)要素的農(nóng)業(yè)是無法對經(jīng)常經(jīng)濟(jì)增長作出重大貢獻(xiàn)的，但現(xiàn)代化的農(nóng)業(yè)能夠?qū)崿F(xiàn)。

可以有效克服資金瓶頸的約束。一方面，農(nóng)產(chǎn)品加工業(yè)所需資金少、投入門檻低，是一種適合安徽省的勞動力密集型工業(yè)。另一方面，農(nóng)產(chǎn)品加工業(yè)與農(nóng)業(yè)形成良性聯(lián)動關(guān)系，可以通過加工增值農(nóng)副產(chǎn)品，進(jìn)而增加農(nóng)民收入，提高農(nóng)戶積累能力，為加工業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展積累資金。

能夠?qū)崿F(xiàn)農(nóng)村剩余勞動力的有效轉(zhuǎn)移。由于現(xiàn)代農(nóng)業(yè)驅(qū)動型工業(yè)化模式強(qiáng)調(diào)工業(yè)與農(nóng)業(yè)的聯(lián)動關(guān)系，必然促進(jìn)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)向深度和廣度發(fā)展，在農(nóng)業(yè)內(nèi)部吸收大量勞動力，緩解農(nóng)村剩余勞動力流動帶來的負(fù)面影響。傳統(tǒng)工業(yè)限制了農(nóng)村剩余勞動力的轉(zhuǎn)移，而新型工業(yè)化是農(nóng)村剩余勞動力轉(zhuǎn)移的根本保證。

參考文獻(xiàn)：

篇（7）

風(fēng)險(xiǎn)投資（venturecapital），從廣義講，包括對一切有意義的開拓性、創(chuàng)業(yè)性經(jīng)濟(jì)活動的資金投放。從狹義講，是一種主要對尚處于創(chuàng)業(yè)期的未上市的且具有高成長性的新興企業(yè)（主要是新興高科技企業(yè)）做長期股權(quán)投資，旨在促進(jìn)新技術(shù)成果盡快商品化，并通過所投資企業(yè)的資本增值來實(shí)現(xiàn)投資回報(bào)的一種投資方式。目前，大多數(shù)學(xué)者及經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（oecd）成員國均采用后一種理解。如何借鑒國外高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)投資的成功經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國的現(xiàn)狀，發(fā)展我國高科技風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)，已成為當(dāng)前我國科技與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重大理論和實(shí)踐課題。

一、我國風(fēng)險(xiǎn)投資發(fā)展的現(xiàn)狀及意義

（一）發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)投資的意義

當(dāng)今世界各國綜合國力競爭的核心，是知識創(chuàng)新、技術(shù)創(chuàng)新和高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化。風(fēng)險(xiǎn)投資作為在市場經(jīng)濟(jì)條件下科技成果和高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化的主要“推進(jìn)器”，對我國科教興國戰(zhàn)略的實(shí)施、經(jīng)濟(jì)增長方式的轉(zhuǎn)變、綜合國力的提高都具有非常重要的現(xiàn)實(shí)意義。其意義主要體現(xiàn)在：

1．發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)投資是適應(yīng)世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢的需要

幾十年來，風(fēng)險(xiǎn)投資以舉世矚目的業(yè)績開創(chuàng)了美國等國家的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)，成為牽引這些國家經(jīng)濟(jì)、科技發(fā)展的“火車頭”、“創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)、創(chuàng)造奇跡”的化身，也使世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展呈現(xiàn)出新的特征。

2．發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)投資是促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化的需要

風(fēng)險(xiǎn)投資支持的重點(diǎn)是開發(fā)和試點(diǎn)這兩個階段，科技成果的轉(zhuǎn)化迫切需要風(fēng)險(xiǎn)投資給予支持。

3．發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)投資有助于發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)

長期以來，我國的投資始終體現(xiàn)了政府行為，而風(fēng)險(xiǎn)投資則使投資由政府行為轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌鲂袨椋伙L(fēng)險(xiǎn)投資公司必須獨(dú)立承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，投資決策必須堅(jiān)持市場導(dǎo)向，并善于在風(fēng)險(xiǎn)和回報(bào)之間作出優(yōu)化抉擇；對被投資企業(yè)的篩選體現(xiàn)了市場競爭和優(yōu)勝劣汰的準(zhǔn)則。

（二）我國風(fēng)險(xiǎn)投資的現(xiàn)狀

風(fēng)險(xiǎn)投資是把資金投向蘊(yùn)藏著失敗危險(xiǎn)的高技術(shù)及其產(chǎn)品的研究開發(fā)領(lǐng)域，旨在促使新技術(shù)成果盡快商品化，以取得高資本收益的一種投資行為。通過調(diào)查，我們可以看出我國風(fēng)險(xiǎn)投資發(fā)展的現(xiàn)狀如下：

1．我國的風(fēng)險(xiǎn)投資呈現(xiàn)良好的發(fā)展態(tài)勢。如四通、實(shí)達(dá)、聯(lián)想、清華同方、海爾、寶鋼、希望等公司都獨(dú)自或聯(lián)合其他機(jī)構(gòu)成立風(fēng)險(xiǎn)投資公司，進(jìn)行戰(zhàn)略投資。

2．風(fēng)險(xiǎn)投資為發(fā)展高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)起到極大的推進(jìn)作用。

3．風(fēng)險(xiǎn)投資公司的分布相對集中。這表現(xiàn)在兩個方面：一是風(fēng)險(xiǎn)投資公司多數(shù)集中于東部地區(qū)。東部地區(qū)有風(fēng)險(xiǎn)投資公司52家，西部地區(qū)只有11家；二是風(fēng)險(xiǎn)投資公司的業(yè)務(wù)集中于高新區(qū)內(nèi)，89％的風(fēng)險(xiǎn)投資公司選投了在高新區(qū)和創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心的高新技術(shù)項(xiàng)目。

4．外資風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)構(gòu)開始涉足中國風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)務(wù)。

5．各地在風(fēng)險(xiǎn)投資發(fā)展的這么多年來，都積累了一些經(jīng)驗(yàn)，也有一大群優(yōu)秀的風(fēng)險(xiǎn)投資專業(yè)人才產(chǎn)生。

二、我國風(fēng)險(xiǎn)投資發(fā)展中存在的問題及分析

（一）風(fēng)險(xiǎn)投資主體單一，風(fēng)險(xiǎn)投資資本來源渠道狹窄

我國目前設(shè)立的風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)構(gòu)主要是以政府發(fā)起創(chuàng)辦或由企業(yè)發(fā)起設(shè)立、政府參股為主體。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2007年末全中國擁有風(fēng)險(xiǎn)投資公司160多家，風(fēng)險(xiǎn)投資資金僅有 180億元，實(shí)際項(xiàng)目投入只有30億元，這一規(guī)模僅是科學(xué)技術(shù)成果轉(zhuǎn)化所需資金的2%。

（二）政府對風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)的扶持力度不夠，財(cái)稅政策的支持不夠有力

目前，我國各級政府正積極參與和支持風(fēng)險(xiǎn)投資，但政府參與和支持的力度還存在一些問題：1．政府資金投向不合理。 2．所得稅減免力度過小。這讓好多參與風(fēng)險(xiǎn)投資的企業(yè)和個人有個很重的包袱，也就無法刺激他們的熱情和積極性了。3．政府缺乏對高科技風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)的界定和評級標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致“假冒偽劣”的所謂高科技風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)滿天飛，進(jìn)而影響了風(fēng)險(xiǎn)投資者的積極性。

（三）缺乏相應(yīng)的法律法規(guī)，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)乏力

現(xiàn)代社會是法律社會，所以如果法律保障不到位，勢必會影響到風(fēng)險(xiǎn)投資的發(fā)展。

1．我國風(fēng)險(xiǎn)投資法律制度的現(xiàn)狀

我國的風(fēng)險(xiǎn)投資從萌芽到現(xiàn)在已經(jīng)有十幾年的歷史，其間，我國也陸續(xù)制定了一些與風(fēng)險(xiǎn)投資相關(guān)的行政法規(guī)，如《關(guān)于促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化的若干規(guī)定》、《國家高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)證條件和辦法》、《關(guān)于設(shè)立風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)制的若干意見》等。

2．我國風(fēng)險(xiǎn)投資法律制度存在的主要缺陷

（1）關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)投資公司組織形式的限制。（2）關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)投資公司投資金額的限制。（3）關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)投資公司設(shè)立條件的限制。（4）關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)投資基金供給的限制。風(fēng)險(xiǎn)投資運(yùn)作的重要條件是有巨大的風(fēng)險(xiǎn)資本來源和通暢的風(fēng)險(xiǎn)資本籌集渠道。（5）缺乏有限合伙法律制度。1997年頒布的《合伙企業(yè)法》是繼《公司法》之后，按照訂立協(xié)議、區(qū)別處理出資方式和投資者責(zé)任形式等法律要求制定的又一重要的市場主體立法。（6）知識產(chǎn)權(quán)法律制度不完善。

目前，我國已經(jīng)建立了包括《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)法》、《反不正當(dāng)競爭法》等一系列法律法規(guī)在內(nèi)的比較健全的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，并參加了若干國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)公約，在相關(guān)制度上逐步與國際接軌。

（四）風(fēng)險(xiǎn)投資中介發(fā)展令人堪憂

由于風(fēng)險(xiǎn)投資在我國的發(fā)展還處于起步階段，因此，我國的風(fēng)險(xiǎn)投資中介機(jī)構(gòu)的發(fā)展還很薄弱。目前存在的問題主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1．缺少風(fēng)險(xiǎn)投資方面的專家，中介機(jī)構(gòu)力量薄弱。

2．沒有形成與風(fēng)險(xiǎn)投資中介機(jī)構(gòu)相適應(yīng)的社會監(jiān)督體系和法律保障體系。

3．各種中介機(jī)構(gòu)組織混雜，沒有相應(yīng)的行業(yè)自律組織。

4．無明確的風(fēng)險(xiǎn)投資中介機(jī)構(gòu)市場準(zhǔn)入條件。

（五）缺乏高素質(zhì)專業(yè)人才

我國風(fēng)險(xiǎn)投資才剛剛起步，缺乏具有相應(yīng)科技知識、管理經(jīng)驗(yàn)、懂金融投資的復(fù)合型風(fēng)險(xiǎn)投資人才。

（六）風(fēng)險(xiǎn)投資退出機(jī)制不夠完善

在風(fēng)險(xiǎn)投資的運(yùn)作過程中，風(fēng)險(xiǎn)投資的退出具有重要意義。風(fēng)險(xiǎn)投資能否順利的退出，關(guān)系到風(fēng)險(xiǎn)投資企業(yè)能否收回資本，使資本得以循環(huán)的流動，從而實(shí)現(xiàn)投資升值退出再投資再升值這樣一個風(fēng)險(xiǎn)投資的良性循環(huán)的過程。

而我國不完善的風(fēng)險(xiǎn)投資退出機(jī)制已經(jīng)制約了風(fēng)險(xiǎn)投資的發(fā)展，我國風(fēng)險(xiǎn)投資退出機(jī)制的問題主要體現(xiàn)在：

1．風(fēng)險(xiǎn)投資退出的方式單一。

2．現(xiàn)行法律中存在著制約風(fēng)險(xiǎn)投資退出和發(fā)展的條款。

3．沒有制定科學(xué)的為企業(yè)進(jìn)行技術(shù)定級的標(biāo)準(zhǔn)和方法。

4．產(chǎn)權(quán)交易制度相對落后。

三、促進(jìn)我國風(fēng)險(xiǎn)投資的對策及建議

由以上對風(fēng)險(xiǎn)投資發(fā)展的問題分析，我們可以從下面介紹的幾點(diǎn)對策和建議：

（一）發(fā)展多元化風(fēng)險(xiǎn)投資主體，拓寬風(fēng)險(xiǎn)資本來源渠道

實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)投資主體多元化和拓寬資本來源渠道是我們首先要努力的目標(biāo)。可以從以下幾方面考慮：

1．金融機(jī)構(gòu)

（1）將保險(xiǎn)業(yè)引入風(fēng)險(xiǎn)投資領(lǐng)域。（2）將養(yǎng)老保險(xiǎn)基金引入風(fēng)險(xiǎn)投資領(lǐng)域。

（3）將銀行業(yè)引入風(fēng)險(xiǎn)投資領(lǐng)域。

2．企業(yè)

利用大型企業(yè)集團(tuán)的雄厚資金實(shí)力，是風(fēng)險(xiǎn)投資事業(yè)發(fā)展的需要，也是大型企業(yè)集團(tuán)發(fā)展的一種選擇。從目前來看，可以利用的資金有：

（1）上市公司的資金。（2）國有大中型企業(yè)的資金。（3）民營企業(yè)資金。

3．個人

引導(dǎo)個人進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)投資，可以采取三種方式：一是對于資金實(shí)力雄厚的個人投資者，允許開辦私人風(fēng)險(xiǎn)投資公司，按公司的運(yùn)行方式進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)投資活動；二是普通居民可以通過購買風(fēng)險(xiǎn)投資公司發(fā)行的股票或債券等方式進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)投資；三是直接以合伙人的名義以資金入股風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)。

4．建立風(fēng)險(xiǎn)投資基金

5．國外風(fēng)險(xiǎn)資本

國外風(fēng)險(xiǎn)資本大規(guī)模介入，會在一定程度上刺激國內(nèi)風(fēng)險(xiǎn)投資的發(fā)展。

（二）政府給予支持，制定鼓勵風(fēng)險(xiǎn)投資的財(cái)稅政策

風(fēng)險(xiǎn)投資的發(fā)展需要政府的政策支持。世界各國為了鼓勵風(fēng)險(xiǎn)投資發(fā)展，都制定了一些稅收優(yōu)惠政策，如美國政府為鼓勵風(fēng)險(xiǎn)資本的發(fā)展，將長期資本利得稅率由49?%降低到10%左右，使風(fēng)險(xiǎn)投資迅猛增加；新加坡政府規(guī)定，風(fēng)險(xiǎn)投資最初5—10年完全免稅。

（三）制定和完善風(fēng)險(xiǎn)投資法律法規(guī)

針對目前我國風(fēng)險(xiǎn)投資法律制度存在的上述缺陷，并借鑒世界各國風(fēng)險(xiǎn)投資法律制度的成功經(jīng)驗(yàn)，我認(rèn)為可以從以下幾個方面來制定和完善我國的風(fēng)險(xiǎn)投資法律制度。

1．修改完善現(xiàn)行法律為風(fēng)險(xiǎn)投資的發(fā)展掃除障礙

風(fēng)險(xiǎn)投資是知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代的產(chǎn)物，其運(yùn)行規(guī)則與傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行規(guī)則有重大差異，而我國現(xiàn)有法律體系是建立在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的，是對傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)的法律調(diào)整。

2．制定風(fēng)險(xiǎn)投資核心法律——《風(fēng)險(xiǎn)投資法》和《風(fēng)險(xiǎn)投資基金法》

在對現(xiàn)有的法律法規(guī)進(jìn)行修訂、補(bǔ)充和完善的基礎(chǔ)上，一旦條件成熟，可制定風(fēng)險(xiǎn)投資基本法——《中華人民共和國風(fēng)險(xiǎn)投資法》。《風(fēng)險(xiǎn)投資基金法》至少應(yīng)該規(guī)定以下內(nèi)容：(1)投資主體；(2)基金的組織形態(tài)；(3)基金的募集方式；(4)基金的交易方式；(5)基金投資的監(jiān)管等等。

3．建立風(fēng)險(xiǎn)投資輔助法律制度和政策

在風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)運(yùn)作過程中還需要包括稅收、知識產(chǎn)權(quán)、政府采購、風(fēng)險(xiǎn)投資保險(xiǎn)等輔助法律制度的支持，因此，應(yīng)該盡快建立完善的風(fēng)險(xiǎn)投資輔助法律制度體系，以促進(jìn)風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)的加快發(fā)展。（1）修改完善稅收法律制度。（2）制定《高技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法》。（3）制定新的《破產(chǎn)法》。（4）完善風(fēng)險(xiǎn)投資中介機(jī)構(gòu)的法律制度。

（四）培養(yǎng)高素質(zhì)風(fēng)險(xiǎn)投資人才

人力資源是任何產(chǎn)業(yè)比不可獲取的要素，對風(fēng)險(xiǎn)投資來說，高素質(zhì)的專業(yè)人才就顯得更加重要。培養(yǎng)高素質(zhì)的專業(yè)人才，我認(rèn)為可以從以下幾點(diǎn)入手

1．加快對現(xiàn)有風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)構(gòu)從業(yè)人員的培養(yǎng)

2．利用國際合作和交流，吸引海外人才

3．建立激勵與約束機(jī)制

激勵機(jī)制方面主要是收入分配問題，可以給予風(fēng)險(xiǎn)投資人才工資、福利、獎金、股權(quán)、期權(quán)和收入提成制度等，這樣可以激發(fā)風(fēng)險(xiǎn)投資人才隊(duì)伍的快速發(fā)展。

（五）完善風(fēng)險(xiǎn)投資中介機(jī)構(gòu)

中介機(jī)構(gòu)是風(fēng)險(xiǎn)投資發(fā)展中不可缺少的重要組成部分。風(fēng)險(xiǎn)投資活動的效率在很大程度上取決于信息的全面性和真實(shí)可靠性。

1．完善風(fēng)險(xiǎn)投資中介機(jī)構(gòu)

要充分利用、挖掘和發(fā)揮現(xiàn)有社會資源的潛力和積極性，改造、新增一些風(fēng)險(xiǎn)投資中介機(jī)構(gòu)。當(dāng)前主要是健全三類機(jī)構(gòu)，一是標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)證機(jī)構(gòu)。二是知識產(chǎn)權(quán)評估機(jī)構(gòu)。 三是科技項(xiàng)目評價(jià)機(jī)構(gòu)。

2．不斷提高社會信用水平

社會信用水平是指包括政府信用、商業(yè)信用，集體信用、民間信用等的全社會總體信用的發(fā)展程度。

3．建立全國性的風(fēng)險(xiǎn)投資行業(yè)協(xié)會

這是一個行業(yè)性自律組織，是聯(lián)結(jié)政府與風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)構(gòu)、國內(nèi)風(fēng)險(xiǎn)投資家與外商和外國金融機(jī)構(gòu)，溝通業(yè)內(nèi)信息、規(guī)范同業(yè)經(jīng)營行為的全國性行業(yè)組織。

4．加強(qiáng)中介機(jī)構(gòu)方面的法規(guī)建設(shè)

我國的中介機(jī)構(gòu)，在項(xiàng)目評價(jià)、市場分析、投融資中介等方面提供的服務(wù)與風(fēng)險(xiǎn)投資需要還有很大差距。

5．建立并逐步完善政府的監(jiān)督和管理體系

政府應(yīng)積極建立失信約束和懲罰機(jī)制并監(jiān)督中介機(jī)構(gòu)行業(yè)的規(guī)范發(fā)展。 （六）建立完善的風(fēng)險(xiǎn)資本退出機(jī)制

完善風(fēng)險(xiǎn)投資退出機(jī)制包括兩方面的思路，一方面要為風(fēng)險(xiǎn)資本的ipo退出創(chuàng)造條件；另一方面要加快包括產(chǎn)權(quán)交易在內(nèi)的三板市場的發(fā)展，構(gòu)筑多層次的資本市場體系，為風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)的股份轉(zhuǎn)讓和破產(chǎn)清算提供靈活多樣的退出通道。具體建議如下：

1．加快建立多層次資本市場，拓寬風(fēng)險(xiǎn)投資退出的渠道。

2．大力發(fā)展產(chǎn)權(quán)交易，使股份轉(zhuǎn)讓成為風(fēng)險(xiǎn)投資退出的主渠道。在風(fēng)險(xiǎn)投資可以選擇的退出機(jī)制中，企業(yè)并購和股份回購都屬于股份轉(zhuǎn)讓。根據(jù)國際經(jīng)驗(yàn)和我國風(fēng)險(xiǎn)投資發(fā)展階段，股份轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)成為風(fēng)險(xiǎn)投資退出的主要渠道，因此需要為風(fēng)險(xiǎn)投資股份轉(zhuǎn)讓創(chuàng)造更好的條件。為此建議采取如下措施：

篇（8）

國際投資爭端解決機(jī)制概述

國際投資爭端是指在私人海外直接投資活動中，各類主體就與之相關(guān)的各種事項(xiàng)產(chǎn)生分歧而引起的各種爭端（劉莉，2010）。就爭端的主體而言，可分為三類：國家間的投資爭端；不同國籍私人間的投資爭端；外資投資者與東道國政府間的投資爭端。其中，第三類投資爭端較為特殊，也是本文主要探討的一類爭端。其特點(diǎn)：首先，爭端主體地位不平等，一方為國際法主體―國家；另一方為國內(nèi)法主體――私人投資者，因?yàn)閭鹘y(tǒng)的國際法并不認(rèn)可將個人或企業(yè)納為國際法的主體范圍內(nèi)。這就使該類爭端很難用傳統(tǒng)的爭端解決辦法來解決，且容易因?yàn)橄嚓P(guān)國家行使外交保護(hù)而引起國家間的爭端（黃進(jìn)，2010）。其次，引起爭端的原因較復(fù)雜，如政治原因、法律原因等。

當(dāng)今主要國際投資爭端解決機(jī)制之分析

（一）NAFTA爭端解決機(jī)制

NAFTA爭端解決機(jī)制是一個區(qū)域性的爭端解決規(guī)則，其設(shè)置有國家-國家程序和投資者-國家程序。其特點(diǎn)：一是其對投資者的保護(hù)“是目前為止對投資者權(quán)利提供最高保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的投資條約，號稱外國投資者的‘權(quán)利法案’”（王鵬，2009）。無論在提起爭端的適用條件還是對“投資”、“投資者”的定義解釋來看，都最大力度地將外國投資者發(fā)生的爭議可訴諸該機(jī)制；且對東道國政府規(guī)定了很高標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)，無疑易損害東道國的公共利益。二是突破了傳統(tǒng)國際法主體范圍的界定，即個人可作為獨(dú)立的主體訴諸于該機(jī)制。

NAFTA爭端解決機(jī)制雖為投資者提供了一個較為廣闊的爭議解決空間，但其因未平衡好投資者與東道國的利益而受到很多學(xué)者的質(zhì)疑。此外，專家組做出的裁決只具有建議性質(zhì)，其能否得到有效執(zhí)行性也令人擔(dān)憂。

（二）解決投資爭端國際中心（ICSID）

ICSID成立于1965年，其宗旨主要是為公正解決投資者與東道國的投資爭端提供便利。其特點(diǎn)：一是明確了管轄權(quán)行使的條件，較為公正地定義“投資”“法律爭端”等關(guān)鍵詞；二是“中心”的排他管轄，規(guī)定只要訴諸“中心”的案件一律不得提交其他爭端解決機(jī)構(gòu)或提起外交保護(hù)；三是確定了仲裁的法律適用。

總體而言，ICSID不僅能公正地解決糾紛又兼顧了投資者和東道國的利益，且有效避免東道國和投資者間的爭端政治化。但其裁決缺乏一致性，效率低的缺陷也同時(shí)存在。

（三）《多邊投資協(xié)定》（MAI）中的爭端解決機(jī)制

MAI的制定，是全球投資領(lǐng)域發(fā)展的需要，同時(shí)也反映了構(gòu)建統(tǒng)一的國際投資爭端解決機(jī)制的迫切性。但由于制定者利益的分歧，該協(xié)議最后無法實(shí)施。其特點(diǎn)：一是設(shè)置國家-國家程序和投資者-國家程序，在一定程度上填補(bǔ)了投資者保護(hù)上存在的真空。二是確定了多種仲裁規(guī)則供投資者選擇。如東道國為MAI成員國，其適用的法律首選ICSID仲裁規(guī)則；如東道國不為MAI成員國，可選擇聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則或國際商會仲裁規(guī)則（夏蘭，2005）。

MAI的制定由發(fā)達(dá)國家發(fā)起，因此在協(xié)議中體現(xiàn)投資者利益較多，且其規(guī)則主要借鑒一些雙邊投資協(xié)定和NAFTA爭端解決規(guī)則，并無創(chuàng)新之處。從MAI的失敗可看出，一個多邊性的投資協(xié)定如果僅體現(xiàn)一方的利益是行不通的。

（四）WTO爭端解決機(jī)制

WTO爭端解決機(jī)制是在GATT爭端解決機(jī)制的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，該機(jī)制因具有較強(qiáng)的司法性而備受關(guān)注。其特點(diǎn)是：一是爭端的強(qiáng)制管轄權(quán)，如爭端雙方經(jīng)協(xié)商如仍不能解決爭端，只要爭端一方提出請求，即可設(shè)專家組（專家組的成立有一個限制，即除非在該會上 DSB 以共識決定不設(shè)立專家組，當(dāng)在實(shí)踐中幾乎不會存在）。二是常設(shè)上訴機(jī)關(guān)的設(shè)置，使該爭端解決機(jī)制具有較強(qiáng)的司法色彩，為爭端的公正、公平解決提供保障；三是有效的交叉報(bào)復(fù)程序，平衡了發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家的利益。

WTO爭端解決機(jī)制被國際社會譽(yù)為“世貿(mào)皇冠上的一顆明珠”，它有著嚴(yán)格的程序規(guī)則、明確的法律責(zé)任及可實(shí)施的執(zhí)行機(jī)制，因此，也被認(rèn)為是目前世界上最富有成效的爭端解決機(jī)制。然而，該爭端解決機(jī)制也未將個人納為爭端的主體。

國際投資爭端解決機(jī)制面臨的新挑戰(zhàn)

（一）爭端主體的范圍擴(kuò)大化

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的不斷深入，企業(yè)和個人，特別是跨國企業(yè)對經(jīng)濟(jì)全球化的作用明顯。以我國為例， 2013年我國境內(nèi)投資者共對全球156個國家和地區(qū)的5090家境外企業(yè)進(jìn)行了直接投資，在這新增對外投資中，僅對非金融企業(yè)的直接投資就高達(dá)901.9億美元（劉德炳，2014）。而當(dāng)今國際社會，只有少數(shù)幾個投資爭端解決機(jī)制將企業(yè)和個人納為爭端訴訟的主體，如NAFTA爭端解決機(jī)制及ICSID。許多傳統(tǒng)的投資爭端解決機(jī)制，都沒有將企業(yè)和個人納入機(jī)制調(diào)整的范圍。因此，一旦企業(yè)或個人與東道國發(fā)生爭端，卻不能得到有效救濟(jì)，無疑對國際投資的發(fā)展產(chǎn)生消極作用。

（二）忽視東道國利益的傾向顯著化

當(dāng)今，世界各國特別是發(fā)展中國家都希望更多地引進(jìn)外資，推動本國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此，東道國在簽訂投資條約時(shí)往往作出讓步，當(dāng)東道國為維護(hù)公共利益的行為違反投資條約時(shí)，常常要付出很大代價(jià)。然而目前的投資爭端解決機(jī)制較為忽視東道國的利益，卻在較大程度上偏向投資者的利益，如NAFTA因?yàn)槠鋵ν顿Y者的高標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)被稱為外國投資者的“權(quán)利法案”而飽受爭議；MAI試圖繼續(xù)維持NAFTA的“高標(biāo)準(zhǔn)”也是其最終失敗的原因之一。

（三）缺乏全面、協(xié)調(diào)的國際投資爭端解決機(jī)制

截至2013年底，國際投資協(xié)定制度的總數(shù)達(dá)到了4196項(xiàng)條約，目前還有許多新的國際投資協(xié)議正在進(jìn)行談判。聯(lián)合國貿(mào)發(fā)組織投資與企業(yè)司司長詹曉寧表示，這數(shù)千項(xiàng)國際投資協(xié)議，再加上多種爭端解決機(jī)制，使得當(dāng)今的國際投資協(xié)議制度已逐漸接近這樣的局面：其龐大和復(fù)雜程度令政府和投資者都難以應(yīng)對；然而它仍不足以涵蓋所有可能出現(xiàn)的雙邊投資關(guān)系。這使得由此而產(chǎn)生的投資爭議更為復(fù)雜與多樣化，而現(xiàn)今的國際投資爭端解決機(jī)制不僅存在“各自為政”的現(xiàn)象，且缺乏協(xié)調(diào)還可能產(chǎn)生管轄權(quán)重疊問題。這一系列的問題直接影響國際投資爭端的良好解決，也不利于國際投資的長遠(yuǎn)發(fā)展。

應(yīng)然發(fā)展：國際投資爭端解決機(jī)制的構(gòu)建

（一）建立國際投資爭端解決機(jī)制的必要性

當(dāng)今的經(jīng)濟(jì)全球化勢不可擋，相應(yīng)地，在國際投資領(lǐng)域建立統(tǒng)一的國際投資爭端解決機(jī)制從理論上說是可行的。雖然無論從全球范圍來說還是從區(qū)域范圍來看，都存在著解決投資爭端的機(jī)制，同時(shí)在縱橫龐雜的投資協(xié)定中也規(guī)定有爭端解決的條款，但是，面對著國際投資領(lǐng)域出現(xiàn)的新情況、新挑戰(zhàn)，這些解決機(jī)制明顯地顯現(xiàn)出不足。且當(dāng)前的國際投資爭端解決的法律體系是松散且缺乏協(xié)調(diào)的，管轄權(quán)沖突問題也時(shí)常出現(xiàn)。因此，建立全球性的、統(tǒng)一的國際投資爭端解決機(jī)制是時(shí)展的必然。

（二）在WTO爭端解決機(jī)制基礎(chǔ)上構(gòu)建國際投資爭端解決機(jī)制

WTO爭端解決機(jī)制是當(dāng)今最為先進(jìn)國際爭端解決機(jī)制之一，在國際投資自由化要求下，國際社會應(yīng)更充分地挖掘WTO爭端解決機(jī)制的潛力。將國際投資關(guān)系納入多邊貿(mào)易體制的調(diào)整軌道，依托司法性較強(qiáng)的中立機(jī)構(gòu)，遵循完善的程序規(guī)則，以嚴(yán)格的糾錯制度――上訴審作保障，在規(guī)定的期限內(nèi)和強(qiáng)有力的執(zhí)行制度下公正地解決爭端，無疑會使其在眾多的投資爭端解決方法中脫穎而出（馬凌，2005）。然而僅僅照搬WTO爭端解決的方式是不足取的，若在其基礎(chǔ)上，吸收其他爭端解決機(jī)制優(yōu)點(diǎn)，倒是一個較好的辦法。具體應(yīng)從三點(diǎn)著手：

1.設(shè)置投資者-國家的爭端解決規(guī)則，擴(kuò)大調(diào)整的主體范圍。個人或企業(yè)已然成為國際投資的重要參與者，如果仍將其排除在爭端解決機(jī)制之外，對作為投資者的個人或企業(yè)顯然不公平。而目前的WTO爭端解決機(jī)制，卻恰恰缺少這一環(huán)節(jié)的規(guī)則，只設(shè)置了國家-國家的爭端解決規(guī)則。且僅僅依靠國家-國家規(guī)則，不僅投資者利益保護(hù)無法保障，更有投資問題政治化、復(fù)雜化的危險(xiǎn)。因此，設(shè)立投資者-國家規(guī)則是對投資者利益最基本的保障，是構(gòu)建投資解決機(jī)制不可或缺的內(nèi)容。

2.調(diào)整WTO爭端解決機(jī)制中的強(qiáng)制管轄權(quán)原則。投資者-國家規(guī)則使投資者可直接訴諸于DSB，該爭端解決機(jī)構(gòu)有當(dāng)然的管轄權(quán)，但如投資者濫用該權(quán)利，不僅會給東道國在國際上造成一系列不好的影響，而且大量的案件也會給該國際投資爭端解決機(jī)制帶來沉重的負(fù)擔(dān)。《2013年世界投資報(bào)告》指出：鑒于投資者訴國家的投資爭端案件的龐大，對投資者訴諸投資者與國家間爭端解決制度應(yīng)實(shí)行限制。因此，在投資者-國家規(guī)則中，可設(shè)置一個訴諸國際投資爭端解決機(jī)制的前置程序―“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”原則的使用。

3.加強(qiáng)對發(fā)展中國家的保護(hù)。在當(dāng)前的投資中，投資的東道國多為發(fā)展中國家。而無論是ICSID或MAI，還是WTO，發(fā)達(dá)國家在其中始終處于主導(dǎo)地位，廣大發(fā)展中國家則處于弱勢地位。然而利益均衡是國際爭端解決機(jī)制能否成功構(gòu)建或長期有效運(yùn)行的關(guān)鍵。因此，在構(gòu)建國際投資爭端解決機(jī)制時(shí)，應(yīng)兼顧發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家的利益，如涉及到投資者利益與東道國公共利益有沖突，公共利益的優(yōu)先考慮應(yīng)是該爭端解決機(jī)制所必須規(guī)定的條款之一。

我國應(yīng)對國際投資爭端解決機(jī)制的策略

（一）加強(qiáng)國內(nèi)立法和完善法治，使之與國際投資爭端解決機(jī)制接軌

經(jīng)濟(jì)全球化要求世界各國的投資立法與司法更加協(xié)調(diào)，然而我國的投資立法與司法還有諸多需改進(jìn)的地方。因此，我國應(yīng)對現(xiàn)行不合理的法律進(jìn)行清理和修改，在符合我國利益情況下，增強(qiáng)爭端解決程序的透明度和參與度，提升法治水平，盡可能健全和完善能為外國投資者所信任的投資環(huán)境。

（二）建立和完善我國的海外投資爭端解決機(jī)制

由于國際投資環(huán)境的紛紜變幻，海外投資爭端也層出不窮，這也決定了中國海外投資爭端解決機(jī)制的建立必須具有靈活性和多變性，在基本原則不變的情況下，能對一些具體操作事項(xiàng)作出較為靈活的適應(yīng)性調(diào)整。

（三）注重培養(yǎng)國際投資爭端解決領(lǐng)域的專門人才

目前我國的法學(xué)育已經(jīng)取得很大成績，但缺乏在國際投資爭端實(shí)務(wù)中能得心應(yīng)手地利用國際爭端解決機(jī)制解決爭端的專門人才。因此，培養(yǎng)國際投資爭端解決領(lǐng)域的實(shí)務(wù)人才是我國法學(xué)教育的一個重要內(nèi)容。

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[10] Anca Radu, Foreign Investors in the EU-Whichs Best Treatment? Interactions Between Bilateral Investment Treaties and EU Law, European Law Journal, Vol.14, No.2, 2010:258.

[11] Council Dir.88/361/EEC of 24 June 1988 for the implementation of Art.67 of the Treaty, OJ (1988) L178/11, available at eurlex.europa.eu/LexUriserv.do? uri=CELEX:31988L0361:EN:HTML.

[12] Damon Vis-Dunbar, European Court of Justice rules that certain Swedish and Austrian BITs are incompatible with the EC Treaty, Investment Treaty News, 4 Mar. 2009, available at: investmenttreatynews.org/cms/news/archive/2009/03/04/european-court-of-justice-rulesthat-certain-swedish-and-austrianbits-areincompatible-with-the-ec-treaty.aspx (accessed on 01October 2017) .

[13] Damon Vis-Dunbar, European Governments defend BITs in lawsuit brought by EU executive branch, Investment Treaty News, 16 Mar. 2007, available at:iisd.org/pdf/2007/itn_mar16_2007.pdf (accessed on 01 October 2017) .

[14] EU Parliament, Resolution of 9 October 2013 on the EU-China Negotiations for a Bilateral Investment Agreement (2013/2674 (RSP) ) , p.5.

[15] Regulation (EU) No 1219/2012 of the European Parliament and of the Council of 12 December Establishing transitional arrangements for bilateral investment agreements between Member States and third countries[2012] OJ L 351/40.

[16] Vienna Convention on the Law of Treaties (adopted on 22 May1969, opened for signature on 23 May 1969 by the United Nations Conference on the Law of Treaties and entry into force on 27 January 1980) (VCLT) Art 30

[17] Wenhua Shan and Sheng Zhang, The Treaty of Lisbon Half Way toward a Common Investment Policy. EJIL (2010) , Vol. 21No. 4, 1054.

[18] Treaty on European Union (Maastricht Treaty) Art 30 (4) .

注釋：

1 商務(wù)部:美國、歐盟28國對華投資同比大增_鳳凰財(cái)finance.ifeng.com/a/20170104/151224400.shtml.

2 簡軍波等:《中國對歐投資:基于政治與制度的分析》, 上海人民出版社2014年版, 第162頁。

3 Damon Vis-Dunbar, European Governments defend BITs in lawsuit brought by EU executive branch, Investment Treaty News, 16 Mar. 2007, available at:iisd.org/pdf/2007/itn_mar16_2007.pdf (accessed on 01 October 2017) .

4 Damon Vis-Dunbar, European Court of Justice rules that certain Swedish and Austrian BITs are incompatible with the EC Treaty, Investment Treaty News, 4 Mar. 2009, available at: investmenttreatynews.org/cms/news/archive/2009/03/04/european-court-of-justice-rulesthat-certain-swedish-and-austrianbits-areincompatible-with-the-ec-treaty.aspx (accessed on 01October 2017) .

5 Treaty on European Union (Maastricht Treaty) Art 30 (4) .

6 Wenhua Shan and Sheng Zhang, The Treaty of Lisbon Half Way toward a Common Investment Policy. EJIL (2010) , Vol. 21 No.4, 1054.

7 Vienna Convention on the Law of Treaties (adopted on 22 May1969, opened for signature on 23 May 1969 by the United Nations Conference on the Law of Treaties and entry into force on27 January 1980) (VCLT) Art 30.

8 Regulation (EU) No 1219/2012 of the European Parliament and of the Council of 12 December Establishing transitional arrangements for bilateral investment agreements between Member States and third countries[2012] OJ L 351/40.

9 中華人民共和國政府和荷蘭王國政府關(guān)于鼓勵和相互保護(hù)投資協(xié)定tfs.mofcom.gov.cn/aarticle/h/au/201001/20100106725818.html%3Cbr/%3E, visited on October 2nd, 2017.

10 同上注。

11 張慶麟主編:《公共利益視野下的國際投資協(xié)定新發(fā)展》, 中國社會科學(xué)出版社2014年版, 第207頁。

12 Anca Radu, Foreign Investors in the EU-Whichs Best Treatment? Interactions Between Bilateral Investment Treaties and EU Law, European Law Journal, Vol.14, No.2, 2010, p.258.

13 詹曉寧, 葛順奇:《國際投資協(xié)定:投資和投資者的范圍與定義》, 載《國際經(jīng)濟(jì)合作》, 2003年第1期。

14 Council Dir.88/361/EEC of 24 June 1988 for the implementation of Art.67 of the Treaty, OJ (1988) L178/11, available at eurlex.europa.eu/LexUriserv.do? uri=CELEX:31988L0361:EN:HTML.

15 EU Parliament, Resolution of 9 October 2013 on the EU-China Negotiations for a Bilateral Investment Agreement (2013/2674 (RSP) ) , p.5.

16 李成學(xué):《歐盟國際投資協(xié)定政策的實(shí)踐演進(jìn)及對中國的影響》, 吉林大學(xué)碩士學(xué)位論文, 2016年, 第31頁。

篇（10）

一、引言

西方學(xué)者對跨國公司的研究是從國際投資開始的，然而，在世界經(jīng)濟(jì)史中，國際貿(mào)易的歷史遠(yuǎn)比國際投資悠久，國際貿(mào)易的理論也比國際投資的理論成熟得多。在國際貿(mào)易理論中，有大衛(wèi)李嘉圖的比較優(yōu)勢原理和被稱為“赫—俄—薩模式”(H-O-S Model)的要素稟賦理論等比較公認(rèn)的權(quán)威學(xué)說，而在國際投資方面的研究則較為薄弱。西方學(xué)者通常運(yùn)用國際貿(mào)易理論來解釋國際投資現(xiàn)象，但國際貿(mào)易和國際投資各自的運(yùn)行機(jī)制有所不同，國際貿(mào)易理論難以對國際投資做出較為科學(xué)的解釋。

二、我國國有企業(yè)跨國經(jīng)營中存在的問題

我國國有企業(yè)海外經(jīng)營中的問題主要是與企業(yè)的內(nèi)部自身所存在的缺陷與不足相聯(lián)系。這其中企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度不明晰，海外企業(yè)缺乏有效的激勵與約束機(jī)制是主要原因。

(一)產(chǎn)權(quán)制度不明晰

目前我國境外企業(yè)的管理方式主要實(shí)行的是承包經(jīng)營制度。這本身是在當(dāng)前我國對外投資管理經(jīng)驗(yàn)相對缺乏，管理機(jī)制不完善情況下的權(quán)宜之計(jì)。但問題是這種承包性制度往往建立于并不明晰的產(chǎn)權(quán)制度之上，在產(chǎn)權(quán)、制度和體制方面的深層次的改革遠(yuǎn)未到位。

首先，按常理，境外企業(yè)的國有資產(chǎn)理應(yīng)保值和增值，但從實(shí)際情況看，相當(dāng)一部分境外企業(yè)的國有資產(chǎn)不僅沒有增值，甚至連保值也未能做到。企業(yè)資產(chǎn)管理中存在漏洞，主要有:一些企業(yè)的國有資產(chǎn)以個人的名義在當(dāng)?shù)刈裕斐僧a(chǎn)權(quán)關(guān)系不明確，給國有資產(chǎn)流失造成隱患。其次，激勵與約束機(jī)制的不健全不僅存在于國內(nèi)母公司，一些企業(yè)的境外子公司也沿襲了傳統(tǒng)企業(yè)的經(jīng)營機(jī)制。在該制度安排下資產(chǎn)所有者與經(jīng)營者間的收益權(quán)與使用權(quán)劃分沒有得到合理且清晰的界定，進(jìn)而導(dǎo)致了兩方面的問題:一方面，由于企業(yè)的管理機(jī)制尚未根本改變，國內(nèi)企業(yè)可能過于強(qiáng)調(diào)了對海外公司的我國國有企業(yè)跨國經(jīng)營問題研究管理與控制，而海外企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)與決策權(quán)力被大量剝奪;另一方面，對于海外企業(yè)的公司經(jīng)營狀況、財(cái)務(wù)狀況與業(yè)務(wù)發(fā)展漠不關(guān)心，這也直接導(dǎo)致了許多海外企業(yè)缺乏國內(nèi)母公司的相關(guān)支持而孤軍奮戰(zhàn)，海外業(yè)務(wù)的拓展活動顯得后勁不足。同時(shí)國內(nèi)母公司的這種態(tài)度在產(chǎn)權(quán)制度不明晰的情況下極易造成境外企業(yè)管理中的“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象嚴(yán)重，甚至導(dǎo)致管理者設(shè)租、尋租與企業(yè)資產(chǎn)的海外流失。

(二)政企不分與所有者主體缺位

我國國有企業(yè)歷來是我國經(jīng)濟(jì)改革過程中的重點(diǎn)與難點(diǎn)，其關(guān)鍵問題就是政企不分與所有者缺位。應(yīng)該說，國有企業(yè)的資產(chǎn)屬于國家所有，國家與國有企業(yè)的經(jīng)營者之間是委托關(guān)系，這在產(chǎn)權(quán)制度上是相對明晰的。簡單來講就是，機(jī)構(gòu)作為所有者是可以的，但實(shí)際操作中管理國有資產(chǎn)的是機(jī)構(gòu)中實(shí)實(shí)在在的人，而這些人在事實(shí)上的責(zé)、權(quán)、利等方面與其所管理的國有資產(chǎn)并無百分之百的利害關(guān)系。這樣來看實(shí)際上無論是國資委還是財(cái)政部充其量也只能還是國有資產(chǎn)的一個人而己，而相應(yīng)的委托人即國有資產(chǎn)的所有者方面仍然處于缺位的狀況之中。

三、推動我國國有企業(yè)跨國經(jīng)營的戰(zhàn)略

(一)提高國有企業(yè)的國際競爭力

國際競爭力是指一國企業(yè)在一定的外部經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，成功地進(jìn)行國際生產(chǎn)與經(jīng)營活動的能力。具體表現(xiàn)為企業(yè)能夠更有效地從事設(shè)計(jì)、生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品和服務(wù)，其價(jià)格和非價(jià)格特性較國外競爭者更具有市場吸引力。我國國有企業(yè)必須提高國際競爭力，只有提高國際競爭力，才能更有效的開展對外貿(mào)易和海外投資。

(二)把軟技術(shù)創(chuàng)新作為提高國有企業(yè)科技開發(fā)能力的突破口

把軟技術(shù)作為技術(shù)創(chuàng)新的突破口是是因?yàn)?

第一，投資少，風(fēng)險(xiǎn)小。硬技術(shù)創(chuàng)新需要的投資較大，潛在的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)和市場風(fēng)險(xiǎn)也較大，而軟技術(shù)創(chuàng)新是對產(chǎn)品本體的延伸部分的創(chuàng)新，投資較少，技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)和市場風(fēng)險(xiǎn)也相對較小。

第二，容易實(shí)現(xiàn)技術(shù)創(chuàng)新的目標(biāo)。軟技術(shù)創(chuàng)新從構(gòu)思開發(fā)到具體實(shí)現(xiàn)都是以企業(yè)內(nèi)部為主，只要充分利用企業(yè)自身的管理人員、技術(shù)人員、銷售人員、生產(chǎn)人員或其他相關(guān)人員的努力，就可以達(dá)到技術(shù)創(chuàng)新的目標(biāo)。

(三)加大國有企業(yè)科技開發(fā)資源的投入力度

首先，加大國有企業(yè)研究開發(fā)投入力度。科技開發(fā)是高投入、高風(fēng)險(xiǎn)活動，沒有較大投入，很難進(jìn)行創(chuàng)新。其次，建立有效的國有企業(yè)內(nèi)部創(chuàng)新機(jī)制。最后，大力培養(yǎng)科技開發(fā)人才。科技開發(fā)是一個由知識技能的積累到創(chuàng)造性地應(yīng)用的過程，而這一過程是靠承載知識技能的各種人才來完成的。國有企業(yè)為了獲得高水平的科技開發(fā)人才，一方面要值得投資自己培養(yǎng)，另一方面要積極引進(jìn)國有企業(yè)需要的各種專業(yè)人才，為他們創(chuàng)造良好的工作環(huán)境，使他們有用武之地。

四、結(jié)論

我國國有企業(yè)在進(jìn)行跨國經(jīng)營之一前，應(yīng)強(qiáng)化我國國有企業(yè)自身素質(zhì)，明確自身的優(yōu)勢、劣勢，克服自身劣勢，認(rèn)真地做好知識準(zhǔn)備和相應(yīng)的人才準(zhǔn)備，要全面地熟悉和把握國際慣例以及東道國的政治經(jīng)濟(jì)、產(chǎn)業(yè)政策變化以及法律政策等。根據(jù)我國國有企業(yè)的核心實(shí)力來決定國際化的發(fā)展戰(zhàn)略，在充分調(diào)研的基礎(chǔ)上認(rèn)真開展海外投資項(xiàng)目的可行性研究，明確投資方向。通盤考慮項(xiàng)目的條件和直接、間接效益，減少盲目行動，規(guī)避和減少風(fēng)險(xiǎn)。

參考文獻(xiàn):

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[3] 中國大企業(yè)與世界級企業(yè)差距在哪里?[N]人民日報(bào)，2005.

篇（11）

一、國民待遇的基礎(chǔ)理論

(一)國民待遇原則的含義和特征

國民待遇原則是有關(guān)外國人民商事法律中最古老的待遇原則，是國家屬地優(yōu)越權(quán)所派生出來確定外國人地位的一種待遇準(zhǔn)則，是指東道國應(yīng)給予外國公民以本國公民同等的民事權(quán)利地位。

當(dāng)代國際投資領(lǐng)域的國民待遇原則有以下幾個特征:①國民待遇的實(shí)行一般按照互惠原則。②國民待遇的授予有特定的范圍。③國民待遇制度的使用呈全球化趨勢。

(二)國民待遇的適用對象

當(dāng)代國際投資領(lǐng)域的國民待遇的適用對象主要有以下幾類:①外國投資者。②關(guān)于投資的資產(chǎn)，即外國資本。③與投資有關(guān)的活動，即在東道國的投資行為。

二、國民待遇原則在我國的運(yùn)用

迄今為止，我國外資的國民待遇仍然是不夠的，與國際通行的做法及WTO的協(xié)議的要求還有很大差距，主要問題有以下兩個：“超國民待遇”和“次國民待遇”。

（一）“超國民待遇”

為吸引外資，中國從80年代起，對某些國際投資甚至采取了“超國民待遇”的態(tài)度，這在一定時(shí)期的確大大改善了中國資本不足的現(xiàn)狀，為中國的長期經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展貢獻(xiàn)了力量。外商投資企業(yè)享有的“超國民”待遇主要表現(xiàn)在:

1.在企業(yè)稅收方面：雖然2008年1月1日起開始施行新的《企業(yè)所得稅法》，稅率上“內(nèi)外合一”，但外商投資企業(yè)享有的減免較多，而且享有利潤再投資退稅、虧損彌補(bǔ)、固定資產(chǎn)加速折舊等優(yōu)惠，所以其實(shí)際稅負(fù)比內(nèi)資還是低得多。

2.外匯管理與調(diào)劑渠道方面：外資企業(yè)也享有一定的優(yōu)惠。按當(dāng)前的外匯管理法規(guī)，外資企業(yè)可以全額持有所創(chuàng)外匯而不必賣給中國銀行，并且還可以直接向外資銀行借貸外匯；在外匯調(diào)劑渠道方面，外資企業(yè)可以在外匯指定銀行和外匯調(diào)劑中心自由選擇進(jìn)行買賣外匯。

3.經(jīng)營管理方面：我國外資法賦予外資企業(yè)在生產(chǎn)、采購、銷售、人事、資金、物質(zhì)、進(jìn)出口等各方面享有生產(chǎn)經(jīng)營自。在當(dāng)前的法律制度框架下，內(nèi)資企業(yè)很難充分享有這些優(yōu)惠。此外，外資企業(yè)在土地使用、基礎(chǔ)設(shè)施使用、用工費(fèi)用等方面也享有優(yōu)惠待遇。

（二）“次國民待遇”

外商投資企業(yè)在享受種種優(yōu)惠的同時(shí)，又受到較多限制，即通常所說的“次國民待遇”，主要表現(xiàn)在：

1.在出口業(yè)績和銷售要求上：盡管目前我國外資法經(jīng)過修改，基本上取消了對外商投資企業(yè)出口方面的強(qiáng)制性具體要求，但仍有一些出口引誘方面的規(guī)定。

2.在企業(yè)設(shè)立條件與要求方面：對于外商投資企業(yè)的設(shè)立條件的限制性條件要比比境內(nèi)企業(yè)規(guī)定的條件要多。

3.在服務(wù)收費(fèi)方面：對于外商投資企業(yè)所購買的物料或?yàn)槠涮峁┑墓苍O(shè)施，其收費(fèi)一般應(yīng)與內(nèi)資企業(yè)相同，但在具體實(shí)踐中卻常常有悖于此。上述“超國民待遇”與“次國民待遇”并存的現(xiàn)象，構(gòu)成了對國民待遇的雙重違反。

三、完善中國國民待遇制度的若干思路

（一）調(diào)整并理順內(nèi)資法律法規(guī)及其政策，統(tǒng)一內(nèi)資的法律地位和待遇標(biāo)準(zhǔn)

首先有利于國內(nèi)不同投資主體享有平等的待遇標(biāo)準(zhǔn)和公平的法律地位，使其能在公平的法律及政策環(huán)境中參與國際國內(nèi)競爭，充分調(diào)動其積極性，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率；其次是有利于給外資國民待遇的適用提供統(tǒng)一的參照和具體的標(biāo)準(zhǔn)，為制定外資國民待遇的標(biāo)準(zhǔn)提供法律法規(guī)及政策平臺；另外還有利于落實(shí)和貫徹我國入世所作的法律法規(guī)及政策透明度的承諾。

（二）建立統(tǒng)一適用的外資待遇標(biāo)準(zhǔn)，取消對外資的非國民待遇

外資待遇是我國利用外資發(fā)展本國經(jīng)濟(jì)，參與國際競爭的法律規(guī)范和政策指導(dǎo)。對外資實(shí)行國民待遇應(yīng)成為我國外資立法中的一項(xiàng)基本原則，而且更為重要的是在這一原則指導(dǎo)下，建立統(tǒng)一適用的外資國民待遇標(biāo)準(zhǔn)，這樣一來，一方面是在統(tǒng)一適用的國民待遇標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定下，外資能公平、有序地進(jìn)人，最大限度地減少外資進(jìn)入的非法投機(jī)傾向，更有利于貫徹外資進(jìn)入的透明度原則，另一方面是取消外資享有的超國民待遇，這種待遇主要表現(xiàn)為稅收優(yōu)惠，這種做法在實(shí)踐中產(chǎn)生了很多問題。而統(tǒng)一稅收立法，實(shí)行資企業(yè)和外資企業(yè)的所得稅兩稅合一的做法就可以使內(nèi)外資企業(yè)稅負(fù)公平，使內(nèi)外資企業(yè)可以在同一的平臺上公平地競爭，這在國內(nèi)資企業(yè)普遍競爭力較弱的情況下更有突出的意義。

（三）清理和調(diào)整地方性法規(guī)及其政策中與WTO和雙邊投資協(xié)定及國家外資法律法規(guī)不一致的外資待遇規(guī)定

國民待遇是WTO的基本原則之一，作為WTO的正式成員，中國應(yīng)當(dāng)受到WTO所有規(guī)則的約束，并受制于我國在貿(mào)易、服務(wù)和投資等市場準(zhǔn)人及其待遇上所作的讓步和承諾。這些規(guī)則和義務(wù)不僅適用于中國中央政府，而且對省市級地方政府也同樣適用，因此清理和調(diào)整地方性法規(guī)及政策中與WTO及雙邊投資協(xié)定不一致的規(guī)定既是我國入世的承諾，也是更好地利用外資發(fā)展地方經(jīng)濟(jì)的積極舉措和法律安排。同時(shí)還應(yīng)清理和調(diào)整地方性法規(guī)及其政策中與我國外資法律法規(guī)不相協(xié)調(diào)的外資待遇規(guī)定，使國家與地方法律法規(guī)及政策安排能夠協(xié)調(diào)一致，相互補(bǔ)充。

四、結(jié)束語

整體而言,作為國際投資法的原則,國民待遇還主要是條約規(guī)范,而非習(xí)慣國際法的一部分。簡言之,每個條約的規(guī)定應(yīng)僅適用于相關(guān)的締約國。但從長遠(yuǎn)看,在市場經(jīng)濟(jì)一統(tǒng)天下的背景下,國民待遇的推行是有強(qiáng)大動力的。無論發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家都要努力順應(yīng)這一趨勢。發(fā)展中國家應(yīng)根據(jù)對外開放的需要和本國的經(jīng)濟(jì)實(shí)力,漸進(jìn)地實(shí)現(xiàn)外資國民待遇；同時(shí)高度重視國際立法的效力和影響,一方面警惕發(fā)達(dá)國家對條約解釋權(quán)的濫用,另一方面靈活利用條約的例外條款維護(hù)本國經(jīng)濟(jì)。

參考文獻(xiàn)：

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