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中圖分類號：G640 文獻標識碼：A

1 學科現(xiàn)狀

1.1 主要成績

吉首大學法學學科自1982年創(chuàng)建以來，在學校和社會各界的幫助和支持下，經過全體教職員工的共同努力，法學學科的各項事業(yè)取得了可喜的成績，為未來的發(fā)展奠定了較好的基礎，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（1）辦學思路。法學學科立足于西部民族地區(qū)，為地方經濟社會發(fā)展提供法治服務，將其建設成為在湖南省同類高校中處于領先地位、在全國有一定影響、武陵山經濟協(xié)作區(qū)法學教育、研究與服務中心，為地方經濟社會文化發(fā)展做出更大的貢獻。

（2）師資隊伍。法學學科自創(chuàng)立以來，經過近些年來的不懈努力，一支人員穩(wěn)定，年齡、職稱、學歷、學位、學緣、專業(yè)結構合理，有交叉學科優(yōu)勢，團結協(xié)作的學科學術梯隊已經初步形成。目前學科所有成員均由本校教職工組成，畢業(yè)于全國各大著名高校，現(xiàn)有專任教師27人，其中高級職稱15人，博士及在讀博士16人。學科的帶頭人為湖南省省級學科帶頭人，湖南省青年骨干教師培養(yǎng)對象3人、湘西州“132”人才工程人選1人。

（3）科學研究。法學學科自創(chuàng)立以來，承擔國家社科基金項目9項，國家留學基金項目3項，教育部基金項目4項，國家體育總局研究項目1項，湖南省社科基金項目及湖南省科技廳、湖南省教育廳等研究項目50余項，科研經費達264.2萬元。近5年來發(fā)表科研論文320余篇（其中CSSCI40余篇，CLSCI 10余篇），出版專著5部、高級別教材8部。

（4）人才培養(yǎng)。法學學科瞄準前沿領域，突出地方特色。強調教學、研究和實踐相結合，以培養(yǎng)法律理論功底扎實、掌握科學研究方法的法律專門人才，滿足西部地區(qū)、民族地區(qū)及欠發(fā)達地區(qū)法制建設的急切需要。在法學本科教育方面，每屆學生都積極開展法學專業(yè)辯論賽、模擬審判、法律援助、普法宣傳、送法下鄉(xiāng)、實習等實踐活動。獲得大學生研究性學習和創(chuàng)新性實驗計劃項目省級1項，校級7項，在《法治研究》等專業(yè)刊物上20余篇。英語四級通過率平均在98%，六級通過率平均約35%。司法考試通過率2008年為31%，2009年為35%，2010年為44%，2011年為54%，2012年為64%。研究生教育的發(fā)展前景喜人，2005年獲得武陵山片區(qū)首個法學碩士點授予權，迄今共招收研究生80余人。就業(yè)率100%，所有畢業(yè)論文抽檢率均達到優(yōu)良以上。

（5）社會服務。學科組織專家先后參與了《湘西土家族苗族自治州自治條例》、《湘西土家族苗族自治州小溪國家級自然保護區(qū)條例》、《湘西土家族苗族自治州民族民間文化遺產保護條例》以及由湖南省人大組織的“湖南省實施《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》若干規(guī)定（修訂案草案 征求意見第三稿）”座談會等立法活動，以專家建議的方式積極參與到立法實踐當中。

1.2 存在的主要問題

（1）區(qū)域劣勢。從地緣上看，吉首大學處于湘鄂渝黔四省邊區(qū)，這里素有“老、少、邊、窮”之稱。遠離湖南省的政治、經濟、文化中心，這種在區(qū)位分布上的劣勢狀態(tài)，對當前社會經濟發(fā)展趨勢，社會對高等法學教育的需求變化，以及學科建設發(fā)展面臨的形勢缺乏必要的認識；優(yōu)質法學教育實施的源頭受到限制，很難確保優(yōu)質生源和師資隊伍的穩(wěn)定；利用市場機制籌措經費改善辦學條件的渠道較少；迅速獲取信息的能力等較為欠缺。

（2）學科競爭弱勢。民族地區(qū)高校的學科專業(yè)的民族性和地方性最能凸顯學校的特色和優(yōu)勢，比如民族學、民族經濟、民族語言文學、民族藝術、民族教育、地方史、高原生態(tài)環(huán)境以及民族理論和政策等，紛紛被確定為重點支持的特色優(yōu)勢學科，得到了相應的建設和發(fā)展。①法學專業(yè)不但進入不了特色優(yōu)勢學科的范疇，反而受到這些特色優(yōu)勢學科的擠壓，步履艱難。

（3）物質保障不力。對民族地區(qū)高校來說，政府對民族地區(qū)高校的投入生均經費只有3000元左右。而國家部委所屬院校，政府則投入經費生均達7000元以上。由于處在市場經濟發(fā)展相對比較落后的地區(qū)，民族地區(qū)高校難以使用通過市場機制籌措必要發(fā)展經費這一發(fā)達地區(qū)慣用的手段，結果導致包括法學學科在內的民族地區(qū)高校整體發(fā)展受到極大限制。法學學科建設的經費除了用于維持正常的辦公經費外，少有經費用于學科建設和發(fā)展。由此導致學科的硬件與軟件建設亟需改進，如法律專業(yè)可用圖書很少且陳舊，專業(yè)期刊殘缺不全，這給教學科研與研究生培養(yǎng)帶來了極大的影響。

2 學科建設的定位

一是類型定位。根據(jù)學校的定位，結合我校現(xiàn)有的專業(yè)布局，科研基礎、歷史淵源，學院遠景發(fā)展規(guī)劃及專業(yè)拓展基本思路，法學學科發(fā)展定為教學研究型。二是層次定位。以本科和碩士研究生為主體，在法學一級學科下拓展研究生教育，創(chuàng)造條件積極發(fā)展法學專業(yè)碩士教育（JM）。其中，本科教育以培養(yǎng)適應基層、特別是適應農村鄉(xiāng)鎮(zhèn)和城市社區(qū)綜合性法律工作的基層應用型專業(yè)人才；研究生教育主要以培養(yǎng)服務于中西部地區(qū)（武陵山片區(qū)）西部基層應用型卓越法律人才。三是人才培養(yǎng)定位。熟悉國家的民族立法和民族政策；具有公平、公正的民主法治信念；具有扎實的法學理論基礎、較強的法律實踐能力、良好的法律職業(yè)道德；具有獲取知識的能力、交流的能力、適應社會的能力、初步的研究能力、較強的解決實際問題能力。②

3 學科建設的任務措施

3.1 學科方向的建設發(fā)展及措施

為了在2015年前獲得法學碩士學位一級學科授予權，學科根據(jù)實際情況，本學科將設置四個二級學科方向：理論法學、民商法學、經濟法學、刑事法學。

3.2 學科隊伍的建設發(fā)展及措施

至2015年底，在教研團隊建設方面，民商法與理論法學獲得校級教學團隊，刑事法獲得省級教學團。每個學術研究團隊至少打造一名在武陵山片區(qū)具有較大影響力的學術帶頭人。在學科梯隊建設方面每個教研團隊的高級職稱達到3人，博士5名。在雙師型教師建設，聘請武陵山片區(qū)實務部門的精英擔任兼職教授，爭取“雙師型”教師達到15人左右。

3.3 科研成果的建設發(fā)展及措施

至2015年底，通過立項申報方式，高水平的學術專著方達到15部，CSSCI學術論文達50篇，其中，舉全學科之力，每年發(fā)表法學類CSSCI學術論文2～3篇。在科研課題方面，學科力爭新上省部級以上科研項目10項以上，給承擔具有重大理論意義和實踐意義的學術選題的團隊成員從事學術研究以充裕的時間保證。在課程建設方面，至少建設好已立項的4門省校級優(yōu)質課程。在教研成果獎方面，本學科至少應獲得省、校級科研與教學成果獲獎10項以上。

3.4 教研平臺的建設發(fā)展及措施

為建好教研平臺，具體措施為：建設吉首大學武陵山片區(qū)法治研究中心，使其成為湖南省民族法制建設研究的重要基地，為湘西自治州甚至整個武陵山區(qū)的民主和法制建設獻計獻策。力爭在2020年前將該中心成為湖南省人文社科研究基地。成立吉首大學司法鑒定中心和湘西州法律培訓基地，為湘西州司法實務和人才培訓服務。建設吉首大學法律援助中心，竭力為社會弱勢群體提供高質量的無償法律服務。法律援助中心憑借法學學科強大的智力資源，由精通法律理論和實踐的法學專家、學者和一批專業(yè)基礎扎實、責任感強、吃苦耐勞的法學高年級本科生、研究生組成。這可將法律援助中心打造成宣傳學校的窗口和服務武陵山片區(qū)的民間公益機構。同時也為培養(yǎng)兼具理論和實踐能力的高素質法律人才，形成教學、實踐、服務三位一體的先進的法學教育模式。建設法學學科圖書室，大力購買圖書資料，五年內配齊所有專業(yè)期刊雜志。在整個武陵山片區(qū)力爭建立5個集教學和科研一體的實踐基地。

3.5 研究生培養(yǎng)質量的建設發(fā)展及措施

提高研究生培養(yǎng)質量的措施為：穩(wěn)定現(xiàn)有碩士研究生招生規(guī)模，在“課題培養(yǎng)法”的指導下，加強研究生培養(yǎng)質量，進一步強化研究生學術創(chuàng)新能力的訓練和培養(yǎng)。確保本學科的研究生在獲得碩士學位前平均應至少發(fā)表本學科相關學術論文2篇。加強碩士研究生畢業(yè)論文的指導和管理工作，爭取在未來五年內，本學科至少有2～3篇碩士論文被評為湖南省優(yōu)秀碩士學位論文。完善學位課和非學位必修課的設置，使之更加科學、合理，適當減少課程的計劃學時。非學位必修課可以按研究方向設置。加強碩士研究生的教材建設，在選擇優(yōu)秀教材和參考的同時，創(chuàng)造條件組織本學院的教師編寫部分研究生教材。

基金項目：本文系湖南省普通高等學校教學改革研究項目（湘教通[2013]37號）、湖南省普通高等學校教學改革研究項目（湘教通〔2012〕142號）、吉首大學教學改革研究項目（2012JSUJGA21）、吉首大學實驗教改項目（2013SYJG00）的階段性研究成果

篇（2）

獨立董事和非獨立董事功能定位不同，職權和義務也不盡相同，應根據(jù)不同的董事類別承擔相應的法律責任，已成為學界的主流認識。可是獨立董事和非獨立董事為什么要承擔不同的法律責任，即兩者承擔不同法律責任的理論基礎在哪里？卻沒有學者做出有力的回答。

一、董事與公司的法律關系

英美法系國家董事與公司法律關系的學說。1.“準受托人”說。在英美公司法中，董事被看作是公司的準受托人。2.關系說。即認為董事是公司的人，適用民事關系理論。此學說自19世紀以來在英美法系至今一直是占主導地位的理論。3.與信托兼有說。此學說認為董事對公司具有雙重身份——既是公司的人又是公司的受托人。此學說以英美法系國家和地區(qū)的學說為代表。

大陸法系。大陸法系關于董事與公司的法律關系有說和委任關系說兩種學說，說以德國為代表，委任關系說主要以日本、我國臺灣地區(qū)的立法和學說為代表。我國理論界認為董事和公司的法律關系為委任關系。關于獨立董事與非獨立董事與上市公司的法律關系是否相同，目前尚未有學者對此做出深刻的研究。一般認為兩者與上市公司的法律關系是相同的。但筆者不贊同這種觀點。

二、我國獨立董事和上市公司的法律關系

我國獨立董事制度是在我國上市公司控股股東濫權嚴重，內部人侵占上市公司利益的背景下引進的。我國獨立董事的監(jiān)督對象不僅指向公司的高層管理者，更指向公司的控股股東。在2001年證監(jiān)會出臺的《指導意見》中也明確指出，獨立董事要維護公司整體利益，關注中小股東的合法權益不受損害。這一結論本身并無問題。但筆者分析后發(fā)現(xiàn)了兩個問題：1.獨立董事監(jiān)督制約大股東的權力從何而來？獨立董事全部都有股東大會選舉產生，獨立董事（被選舉者）反過來要去監(jiān)督制約大股東（選舉者），那么這種監(jiān)督制約權如何解釋？2.獨立董事候選人在選舉之前要經過中國證監(jiān)會審核，證監(jiān)會有異議的不得被選舉為獨立董事。這是傳統(tǒng)委任說解釋不通的，也是不區(qū)分獨立董事和非獨立董事類別解釋不通的。第一個問題在英、美國家是不存在的。英、美國家公司股權非常分散，獨立董事的監(jiān)督對象主要為公司的高級管理人員；而不包括股東，獨立董事代表的是全體股東的利益。第二個問題在英美國家更是不存在，英、美國家任免獨立董事完全是公司的事情，對此監(jiān)管部門并不加以干涉。所以，英美國家關于獨立董事和非獨立董事與公司的法律關系并無二致，不管是“準信托關系”還是“關系”等學說，在理論上都能解釋的通。

（二）法定關系說的提出

針對上述問題，現(xiàn)有的理論學說已難以回答，需要有新的理論作為支撐。筆者認為非獨立董事和上市公司之間是委任關系，這點和大陸法系國家傳統(tǒng)的“委任關系”理論是相同的；認為獨立董事和上市公司之間是法定關系，即獨立董事的職權和義務由法律直接規(guī)定，同時獨立董事也享有、承擔非獨立董事所享有或承擔的職權和義務。從制度生成過程角度講，我國上市公司治理現(xiàn)狀的種種不足和現(xiàn)行制度安排的失敗客觀上產生了引進獨立董事制度的內發(fā)需求，國家憑借自己的強制力對公司內部的監(jiān)督權力重新進行劃分，以法律的形式直接規(guī)定了獨立董事的職權和義務。

針對筆者提出的上述問題，法定關系理論可以做出很好的回答。獨立董事根據(jù)法律規(guī)定，應代表和維護全體股東和上市公司的利益。獨立董事應該保持獨立性，不應受控于大股東而屈從于大股東的意志，不應只代表大股東或者控股股東利益。如果在大股東操縱下的公司行為偏離了公司整體利益和全體股東利益，獨立董事就須行使法定職權重點監(jiān)督和制約大股東權利，防止大股東濫用權利侵占上市公司及中小股東利益。在這種情況下，法律則要求獨立董事要重點維護上市公司整體利益和中小股東利益，而不是維護個別大股東利益。針對我國目前上市公司股權結構高度集中的現(xiàn)狀，法律規(guī)定獨立董事應重點關注中小股東的合法權益不受損害。同時，為了避免大股東操縱獨立董事的選舉，保證獨立董事的獨立性，維護上市公司和中小股東的權益，法律要求上市公司在選舉獨立董事前獨立董事候選人必須經過證監(jiān)會的認可，否則將不具有法律效力。上市公司解聘獨立董事必須要經過法定的程序，這是上市公司的法定義務。

三、結束語

雖然獨立董事和非獨立董事應承擔不同的法律責任，已成為學界的主流認識，但學界未并未提出兩者承擔不同法律責任的理論基礎在哪里。筆者分析了獨立董事制度在我國的存在的特殊課題，提出了獨立董事與上市公司之間是法定關系，不同于非獨立董事與上市公司之間委任關系的觀點。認為兩者與上市公司之間的法律關系的不同是獨立董事和非獨立董事承擔不同法律責任的理論基礎。

參考文獻

[1]趙旭東.《上市公司董事責任與處罰》[M].中國法制出版社，2004.

[2]李建偉.《獨立董事制度研究》[M].中國人民大學出版社，2004.

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關鍵詞：轉移定價；關聯(lián)企業(yè)；市場價格；法律規(guī)制

一、轉移定價概述

轉讓定價，即轉移定價是關聯(lián)企業(yè)在內部交易中不按照一般市場價格的定價，而以整個關聯(lián)企業(yè)的納稅額達到最低為目的的行為。它不通過市場競爭機制對產品、勞務或財產進行定價的，而是充分參考各國不同稅率，國內各行業(yè)不同稅率，各地區(qū)不同稅收政策，進而在關聯(lián)企業(yè)間將利潤轉移到可減免企業(yè)，或將盈利企業(yè)的利潤轉移到虧損企業(yè)，實現(xiàn)整個關聯(lián)企業(yè)的最優(yōu)稅收籌劃。其中，關聯(lián)企業(yè)指存在控制或管理關系的企業(yè)。

轉移定價的通常做法是：把貨物、勞務、無形資產通過高稅率國家轉移到低稅率國家銷售時定低價；反之，相關產品、勞務等由低稅率國家轉到高稅率國家銷售時定高價；總之，就是關聯(lián)企業(yè)控制產品成本在不同國家、不同地區(qū)、不同行業(yè)稅率差的“高進低出”，傳統(tǒng)做法主要為比較價格法，如下：

1、可比非受控價格法。此方法主要指關聯(lián)企業(yè)間價格交易與獨立企業(yè)間價格交易相比較，若價格差較大，則多數(shù)存在轉移定價；反之，則正常。2、再銷售價格法。此法在前種方法無法作出判斷時適用，比較關聯(lián)企業(yè)間交易價格與貨物再銷售給第三方的價格，若價格差較大，則多數(shù)存在轉移定價；反之，則正常。3、成本加價法。該方法將產品的成本加上一定的利潤為正常價格，但若關聯(lián)企業(yè)之間的交易價格偏離正常價格較多，則多存在轉移定價。

二、美國對轉移定價的規(guī)制

世界上，對轉移定價做出規(guī)定的國家主要是發(fā)達國家，其中美國的轉移定價法規(guī)最為完善。

1917年，美國就允許國內收入署對關聯(lián)企業(yè)的所得稅和扣除額進行調整；到1996年，美國形成了《國內收入法典》第482條及其實施細則，系統(tǒng)規(guī)定了轉移定價的基本原則和具體方法。美國轉移定價立法遵循三個基本原則，即正常交易原則、最優(yōu)法原則、可比性原則，即遵循市場正常價格、優(yōu)先適用可比非受控法、以獨立企業(yè)之間的交易為參照的數(shù)據(jù)要有可比性。

美國轉移定價法律規(guī)制方法多元化，總體可分為兩大類，即交易法與利潤法，既包括上述的可比非受控價格法、轉售價格法、成本加價法等傳統(tǒng)的轉移定價的調整方法，還包括利潤法，利潤法分為利潤分割法和可比利潤法。

1、利潤分割法。該法指根據(jù)各關聯(lián)企業(yè)每年的利潤統(tǒng)計數(shù)據(jù)，再結合總利潤對各個關聯(lián)企業(yè)進行配額，若配額偏離所考核利潤較多，則存在轉移定價。2、可比利潤法。該法指以獨立企業(yè)的利潤為參考，對關聯(lián)企業(yè)內部利潤進行比較，若偏離較多，則存在轉移定價。①

三、國際法對轉移定價的規(guī)制

國際上，規(guī)制轉移定價的法律規(guī)定主要是國際稅收協(xié)定。

目前，關于轉移定價的規(guī)制主要在經濟合作組織范本即《OECD范本》和《跨國企業(yè)和稅務局的轉讓定價指南》。其中，《OECD范本》規(guī)定了“在計算應納稅所得額時， 如果關聯(lián)企業(yè)之間的交易價格如果與正常價格不同，應當進行調整使之與實際相一致。”，主要涉及關聯(lián)企業(yè)的認定、轉讓定價的調整、追訴期；《跨國企業(yè)和稅務局的轉讓定價指南》規(guī)定了正常交易的原則應用、避免和處理轉讓定價爭議的管理方法和程序、轉讓定價的傳統(tǒng)調整方法和新方法、無形資產的轉讓定價、費用分配等方面。

四、我國轉移定價規(guī)制的現(xiàn)狀

我國對轉移定價的法律規(guī)制，經歷了區(qū)域性試點立法（源于1988年初制定并實施的《深圳經濟特區(qū)外商投資企業(yè)》）、全國性正式立法階段，形成了《關聯(lián)企業(yè)間業(yè)務往來稅務管理規(guī)程》、《稅收征收管理法》、《稅收征收管理法實施細則》以及2007年通過的《企業(yè)所得稅法企業(yè)所得稅法實施條例》等稅收法律法規(guī)對轉移定價予以調整，主要規(guī)定內容為界定關聯(lián)企業(yè)、轉移定價調整方法等。

1、關于關聯(lián)企業(yè)的定義，我國2004年國家稅務總局修訂頒布的《關聯(lián)企業(yè)間業(yè)務往來稅務管理規(guī)程》第4條修改為：“稅收征管法實施細則51條所稱‘在資金、經營、購銷等方面，存在直接或者間接的擁有或者控制關系’、‘直接或者間接地同為第三者所擁有或者控制’、‘在利益上具有相關聯(lián)的其他關系’。”②

2、針對轉移定價規(guī)制的基本原則，我國的規(guī)定即2001年通過的《稅收征收管理法》第36條規(guī)定關聯(lián)企業(yè)間的交易應當按照獨立企業(yè)業(yè)務往來的價款和費用來支付。可見，我國轉移定價法律規(guī)制的基本原則是獨立交易原則，以獨立企業(yè)之間的交易為參考，讓關聯(lián)企業(yè)采取獨立交易的方式減少稅收損失。

3、關于轉移定價的調整方法，相關規(guī)定為：

2007年《企業(yè)所得稅法實施條例》第111條規(guī)定指出，我國的轉移定價的規(guī)制方法主要為可比非受控價格法、再銷售價格法、成本加成法、交易凈利潤法、利潤分割法，此外還有其他符合獨立交易原則的方法。

由此可知，我國轉移定價法律規(guī)制的調整方法主要為比較價格法和比較利潤法、預約定價法，多樣的調整方法有助于我國對轉移定價的規(guī)制，減少稅收流失，促進企業(yè)間的正常交易，推動市場向良好的軌道發(fā)展。

五、完善我國轉移定價規(guī)制的建議

通過對國內外以及國際上對轉移定價的法律規(guī)制的分析，考慮我國目前轉移定價問題，還有待完善，筆者主要從以下幾個方面做出建議：

1、完善轉移定價的立法。我國法律調整轉移定價制度缺少一些明確的法律法規(guī)。筆者建議，盡快制定和出臺“規(guī)制轉移定價實施細則”，將系統(tǒng)的轉移定價所涉及的所有問題，分門別類地予以調整，把以前一些不具備可操作性的措施輔以相關的可實施的程序，讓轉移定價制度不再成為空談。

比如，我國2002年《稅收征收管理法實施細則》第51條第2款規(guī)定了納稅人的義務，即便具體的實施辦法已由國家稅務總局制定，但沒有相關的監(jiān)督機關予以相應的監(jiān)督，“有義務”三字將變?yōu)榭照劇?/p>

2、規(guī)范執(zhí)法機關的權限。我國法律對主管稅務機關的權限并未做明確界定，比如，在我國《關聯(lián)企業(yè)間業(yè)務往來稅務管理規(guī)程》第28條第6款對于稅務機關如何調整應納水所得額，參照何種標準，采用何種程序保證執(zhí)法公平無私，這些都有待在具體的轉移定價實施細則進步完善。

3、改進轉移定價調整方法體系。我國目前的轉移定價調整方法沒有與國際上普遍認可的比較利潤法接軌，亦未對利潤法作出相應規(guī)定，其具體實施細則，要有可操作性，明確其適用范圍和條件，補充現(xiàn)有的轉移定價調整方法體系。此外，根據(jù)實際的案件情況，不必按照傳統(tǒng)的轉移定價調整方法的適用順序，參照具體的法律事由，選擇最優(yōu)衡量“正常交易價格”的調整方法。

4、明確預約定價制度的操作細節(jié)。該方法突破了傳統(tǒng)解決轉移定價的思維方式，將事后調整改為事先調整，減輕了稅務機關事后審核相關繁瑣文件的任務，有助于企業(yè)事前做好規(guī)劃，充分考慮轉移定價問題，不會輕易逃稅。

但是，對于預約定價收費、申請文件、預約定價協(xié)議范本、資料的保密、預約定價協(xié)議的修訂和延期等的具體規(guī)定要進步完善。（作者單位：西南財經大學法學院）

參考文獻

[1]李建偉.關聯(lián)交易的法律規(guī)制[M].北京：法律出版社，2007

[2]許華珂.關聯(lián)企業(yè)間轉移定價避稅問題的法律控制[J].華中人文論叢.2011.6

[3]吳豐盛.對跨國公司轉移定價的法律調整[J].鄂州大學學報.2011.11

篇（4）

abstract: along with the modern capital structure theory's development, how are the domestic and foreign enterprises studying perform the nimble application in the practice to it, causes the enterprise value maximization. the capital attenuates is this kind of kind of application, its goal lies in the enterprise through the capital structure arrangement, changes its tax obligation, plays role which avoids taxes. at present, from developed country foreign-funded enterprise, in this avoids taxes in the technique use to achieve the very mature stage, in addition our country current taxation frame not yet carries on the recognition, the standard and the control to the capital attenuation, has created our country massive tax benefit outflow. moreover, in our country had realized gradually to the question pressing situation, how carries on the supervision and the control is also a very big technical difficult problem.

    key word: the capital attenuates, avoids taxes the operation, fixed ratio law, normal exchange law

一。資本弱化及其避稅的操作

資本弱化（thin-capitalization），又稱資本隱藏、股份隱藏或收益抽取，是指企業(yè)投資者為了達到避稅或其它目的，在企業(yè)融資方式的選擇上，降低股本的比重，提高負債的比重，以貸款方式替代募股方式進行的融資。資本弱化的特點是企業(yè)注冊資本與負債的比例不合理，注冊資本太少，即資本結構弱化，滿足不了企業(yè)生產經營對資本金的基本要求；借入資金過多，財務杠桿較高。根據(jù)經合組織解釋，企業(yè)權益資本與債務資本的比例應為1：1，當權益資本小于債務資本時，即為資本弱化。公司特別是跨國關聯(lián)公司進行跨國融資，通過高負債、低股本，使資本弱化，從而增加利息支出減少應稅所得。

隱含的股權資本可以表現(xiàn)為不同的形式。如果債權人能夠把給公司的借款轉化成股份或使借款利潤取決于公司賺取的利潤，這就很難判定這次融資行為是股權融資還是借款融資。這種形式我們一般可稱之為混合融資（hybrid financing），它可能是隱含的股權資本化行為出現(xiàn)的標志，說明跨國公司的借款實際上是滿足其長遠期的資金需求。如果公司將借款按一定的比例分配給公司的股東，那么公司就會出現(xiàn)一個不成比例的借款和股權間的比率。上述這些現(xiàn)象在某種程度上代表了隱含的股權，是公司資本弱化的一種形式。

在國內，利用資本弱化避稅的特點是通過關聯(lián)企業(yè)之間的資金融通轉移利潤。主要是企業(yè)將資金無償借給關聯(lián)企業(yè)使用。如一家合資房地產企業(yè)將幾乎等同于外方出資額的款項無償借給外方使用，實際是一種變相的抽資行為。特別是跨國公司的子公司分散在世界各地，母公司可以利用關聯(lián)公司內部貸款的方式減輕整個公司集團的稅負。寶潔中國曾發(fā)生一起很轟動的疑似“資本弱化避稅”的案例。2003年，廣州市國稅局對寶潔公司所涉及的境內巨額免息融資稅款進行了調查，調增應補企業(yè)所得稅8149萬元。寶潔中國曾向當?shù)劂y行借入一筆巨額貸款，在免息貸給旗下幾家子公司使用。這樣，利息的扣除全部體現(xiàn)在母公司，有利用資本弱化轉移利潤之嫌。由于涉及“成本或費用轉移避稅法”的范疇，稅務部門對于寶潔運用資本弱化手段進行了反避稅調整。然而國家稅務總局的公開資料上并沒有明確的“非法”一說。可見，我國稅制的不完善給深諳避稅技巧的外資企業(yè)留下了運作空間。

除上述外，外資企業(yè)還可充分利用中方融資能力有限，從境外關聯(lián)企業(yè)借入高息貸款。由于外資企業(yè)往往不愿采取權益資本形式與中方合資，而是以流動資金不足為借口，充分利用其境外的關聯(lián)企業(yè)貸款給企業(yè)，并且這種貸款利息要大大高于正常金融機構貸款利息，如此，外資企業(yè)境外關聯(lián)企業(yè)可從中方合資企業(yè)獲取高額的貸款利息，合資企業(yè)經營中的風險大部分轉嫁到合資雙方中的中方身上，外商坐享其成，只賺不虧，并且中方的合資企業(yè)可進行應納稅所得稅額扣除，減少應納所得稅。例如，成立于1993年底的某服裝公司注冊資本150萬美元，生產服裝90%以上銷售給境外的關聯(lián)企業(yè)，1994- 1998年關聯(lián)交易額3 .5億元，截至1999年底，企業(yè)累計虧損2400萬元。該公司投資額較小而虧損嚴重，國稅部門將其列入重點審計調查對象，根據(jù)該公司提供的相關資料分析，其正常生產經營所需投資總額應為600萬美元，而該公司實際投資額僅150萬美元，不足部分通過境外關聯(lián)公司融資取得，其權益資本與債務資本的比例為1：3，遠遠超過1：  1的行業(yè)比例。經核實，該公司1996年至1999年度融資利率在7. 15%至23. 05%之間，遠遠超出同期獨立企業(yè)融資利率4.93%至6.16%的幅度，存在以資本弱化方式向境外轉移利潤避稅的嫌疑。經過測算，會計稅前利息列支額=[450*（7.15%+23.05%）/2]*4年=271.8萬美元，按現(xiàn)行稅法，稅前利息可列支額=[450*（4.935%+6.16%）/2]*4年=99.81萬美元，調增應稅所得額=171.99萬美元。假設我國設定該行業(yè)的安全港比例為1：1，則調增應稅所得額=[150*（7.15%+23.05%）/2]*4年+[300*（7.15%+23.05%）/2-300*（4.935%+6.16%）/2]*4年=90.6+114.66=205.26萬美元。按現(xiàn)行稅法，4年約共有[205.26-117.99]*30%=9.981萬美元約70萬人民幣的稅款流失。

二。國內外有關資本弱化避稅研究取得的成果

1.非居民股東采取資本弱化措施的目的

andrew m.c. smith （1995） 認為在居民公司將要破產的情況下，由于居民公司與非居民股東之間存在的特殊的關聯(lián)關系，破產清算之前，非居民股東的債權更有可能得到居民公司的事先優(yōu)先清償，從而不計入破產債權，減少跨國集團的損失。

王逸（2000）認為居民公司遭遇經營風險時，股權資本及其股息，要與企業(yè)風險共存，而債務資本則“旱澇保收”，無論企業(yè)是否遭遇經營風險，債務本息均由居民公司保證清償，投資者的利益不會受到損害。因此，居民公司一般只愿意投入較少的股權資本，而利用與非居民股東（母子公司關系或子子公司關系）的關聯(lián)關系，從后者那里獲得較多的債務資本。即使公司經營不善，股權資本負擔的虧損相對于全部資本畢竟是小部分。

abadan jasmon and dr. jnnaid m. shaikh（2003）認為即使不能優(yōu)先償還債務，非居民股東也可以同其他一般債權人一樣，參加破產財產的受償，從而使股東分享一般債權人對破產財產的權利。另外，投資采用股權的形式時，居民公司管理層如決定不在稅后分派股息的話，非居民股東當年就不能獲得投資回報（前提是非居民股東不絕對控股）。因為，管理層可能希望保留最多的公司利潤用于公司的進一步發(fā)展，如再投資以公司的業(yè)績來展現(xiàn)自己的成就；其他股東也可能以公司良好的報表來提高公司股票價值。但是如果股權換成公司債務，情況就不一樣了，因為債務不得不還，而且管理層也不愿意公司背負很多的到期未償還債務。

當然，資本弱化對于非居民股東來說并非一本萬利，也有一定的消極作用。楊宇光、姜能之（1998）認為資本弱化本身就是要求放棄資金的股權職能去謀求債權職能，這樣非居民股東就必須忍受控制權旁落的痛苦。另外，居民公司運營狀況好、投資回報高的情況下，作為債權人不如作為股東的收益豐厚。

2.對資本弱化的約束

robert a. green（1993 ）認為跨國公司將收入在不同稅收轄區(qū)內轉移的方式之一就是戰(zhàn)略性的利用債務融資。由于利息支出通常可以作為成本扣除 因此 如果一國母公司向他國子公司提供貸款，應稅收入就可以以利息的形式從子公司轉移到母公司。雖然“獨立核算定價原則”可以被用來調整公司之間獨立核算貸款利息的確定，但期望適用該原則以解決跨國企業(yè)之間利用融資工具逃避納稅義務時，該原則具有一定的局限性。為適用獨立核算標準來抵制利用融資工具避稅，稅務機關必須以非關聯(lián)企業(yè)之間不會依此借款條件相互之間提供信貸為由，將企業(yè)間債權關系重新定性為股權關系（或否定可就該債務的利息支出予以扣除）。遇到第三方貸款時，困難更大。稅務機關必須以如果貸款人和借款人不是跨國公司關聯(lián)企業(yè)，貸款人不會在相似的貸款條件基礎上向獨立企業(yè)提供貸款為由，對第三方貸款進行重新定性。

劉曉紅、馬駿（2002）指出關聯(lián)企業(yè)間業(yè)務往來凡不按獨立核算企業(yè)原則、故意提高利率、多列利息、轉移利潤的，稅務機關給予合理調整，對債務超過規(guī)定標準比率而支付的利息在計征企業(yè)所得稅時，不予扣除以消除資本弱化帶來的避稅結果。

3.與資本弱化相關的法律

經濟合作與發(fā)展組織（oecd）1977年的《關于所得和財產避免雙重征稅的協(xié)定范本》（簡稱oecd范本）和1980年《聯(lián)合國關于發(fā)達國家與發(fā)展中國家間避免雙重征稅的協(xié)定范本》（簡稱《聯(lián)合國范本》）是國際稅收領域的兩個主要法律文本，是各國談簽國際稅收協(xié)定時的主要基礎，在范本中提倡采用兩種方法對付資本弱化：（1）正常交易方法。在確定貸款或募股資金的特征時，要看關聯(lián)方的貸款條件是否與非關聯(lián)方的貸款條件相同；如果不同，則關聯(lián)方的貸款可能被視為隱蔽的募股，要按有關法規(guī)對利息征稅。（2）固定比率方法（設置安全港）。如果公司資本結構比率超過特定的債務權益率，則超過的利息不允許稅前扣除，并對超過的利息視同股息征稅。上述兩種方法對企業(yè)借款超過規(guī)定標準所支付的利息，均不得作為稅前扣除項目。oecd在1992年對范本重新解釋了針對資本弱化適用的“轉移定價”規(guī)則與反歧視規(guī)則之間的關系，并聲明反歧視規(guī)則并不阻止借方國家，根據(jù)其國內法對于符合轉移定價規(guī)則條款的借款適用本國的資本弱化規(guī)定。這也在一定程度上反映了現(xiàn)行資本弱化規(guī)則適用的局限性。2003年，oecd公布了其最新稅收協(xié)定范本條文和“注釋”，新范本在第九條、第十一條、第二十三條和第二十五條等多處注釋中，對解決資本弱化問題的方法提出許多有價值的意見，以求從不同角度綜合解決。

許多發(fā)達國家都采取了特殊的反避稅規(guī)定，美國早在1976年就制定了資本弱化稅制（irc第385條），1989年增加163條j條款后更加完善，其后，英國、法國、德國、加拿大、澳大利亞等國也相繼引入和制訂了這一稅制，日本于1992年稅制改革時，正式引入了資本弱化稅制。但各國有關這方面的立法原則、立法方式、立法內容有較大的差異。資本弱化主要表現(xiàn)為兩個方面：一是資本結構不合理；二是資本金的實質減少，因而防止資本弱化，主要在于資本金的管理制度。目前在實踐中澳大利亞、加拿大、新西蘭、美國等大多數(shù)發(fā)達國家采用固定比率法，英國等少數(shù)發(fā)達國家采用正常交易法。

三。我國應對資本弱化避稅面臨的障礙及措施

盡管國內外的專家對資本弱化的研究給我們提供了很多有用的信息，我們仍有很多關鍵問題沒有解決。首先，國內各方對融資借貸的判定，如借貸時間長短、融資方式、價值評價 等，還存在很多分歧。對該避稅手段的識別、稅收征管調整方式、對不同行業(yè)如何區(qū)別對待等重大方面還沒有有效的研究成果。因此，稅法未能對“資本弱化”定性，相關反避稅條款也無法出臺。其次，由于資本弱化避稅的隱蔽性及對其合法性難以認定，。實踐中對稅收人員的素質和征管手段提出了較高要求，尤其是對跨國企業(yè)經營信息和財務信息的掌握難度極大。但目前稅務系統(tǒng)內外各部門間、國際間信息協(xié)調與溝通較弱，能從事國際性稅收征管的人員不足，征管技術手段也還未能跟進。再次，其他立法（經濟法）僅對公司注冊資本有靜態(tài)控制，缺乏對資本流向監(jiān)管及不正當利益輸送行為的動態(tài)規(guī)制。最后，當前我國反避稅法律條文自身存在一些問題。比如，關于正常利率水平確定的問題，征管法細則則第54條第2款提到同類業(yè)務的正常利率的概念，正常利率的標準是什么？沒有明確的條文，是否是指中國人民銀行每天公布的利率水平加上一個幅度區(qū)間，還是以四大國際金融中心每天公布的利率水平加幅度區(qū)間為準？

其中，最迫切的是確定如何識別資本弱化和訂立反避稅條款。而其難度在于，首先，若涉及安全港（債務股本的固定比率）的設定，則要確定所有企業(yè)在任何時期都可適用的債務資本與權益資本的固定比率。美國一向被人們認為是對資入弱化有所發(fā)展的國家，而其竟一直沒有規(guī)定出一個正式的比率。一些已經規(guī)定最高比率的國家，其稅務當局也都承認這只是在找到更好的辦法以前一種不得已而用的措施。同時，安全港的設定很難確保不限制企業(yè)采用最佳資本結構，因此有可能妨礙其實現(xiàn)價值最大化。其次，在運用正常交易法時，稅務機關必須以非關聯(lián)企業(yè)之間不會依此借款條件相互之間提供信貸為由，將企業(yè)間債權關系重新定性為股權關系，或認定該債務的利息支出不得稅前列支。若遇到第三方貸款，稅務機關必須以如果貸款人和借款人不是跨國公司的關聯(lián)企業(yè)的話，貸款人不會在相似的貸款條件基礎上向獨立企業(yè)提供貸款為由，對第三方貸款進行重新定性。這在實際操作中可行性是比較差的。再次，若資本弱化稅制過嚴，會限制資本的跨國自由流動，不符合國際經濟大趨勢，對宏觀經濟發(fā)展有負面影響，這種負面影響會超過增加稅收的好處。

要解決上述問題，主要從兩方面入手：（1）加大相關研究的投入，推動立法。相關研究的缺乏，首先是由于精通英語、稅法、國際金融和財務管理的復合型人才缺乏，同時這類人才又需具備豐富的實務經驗。因此，治本的方法是加大對高級稅務人才培養(yǎng)的力度，加大科研投入。同時，研究與借鑒外國較成熟的資本弱化稅制，結合本國實際訂立反避稅條款；（2）加強國際間信息資源共享。以大量培養(yǎng)高素質的國際稅收管理人才，加強國際稅收管理為基礎，積極開展國際稅收管理的跨國協(xié)調與合作。特別是避免對跨國所得雙重征稅，建立情報交換機制，共同打擊國際逃避稅，對金融服務收入以及衍生工具征稅原則的經驗共享等方面的合作。

四。結束語

當前，以資本弱化的形式進行避稅已成為外資企業(yè)避稅的新動向，并被越來越多的外資企業(yè)所利用。這種避稅方法與“高進低出”等常用的避稅手段相比，形式更加隱蔽，危害性更大，不僅造成稅款流失，而且影響我國引進外資的實際效果。因此，對這一新的避稅方式必須引起高度重視。如何既積極引進外資，促進資源的合理配置，又防范企業(yè)在融資時利用資本弱化避稅，保證稅收收入的穩(wěn)定，將是我國稅務機關不可回避的問題。目前我國在應對資本弱化方面經驗不足，尚沒有系統(tǒng)的反資本弱化稅收法規(guī)。這不僅會導致稅收收入的減少。還會影響市場經濟的發(fā)展，不利于經濟的正常運行。為此。我國有必要加強對跨國公司資本弱化實踐的研究，積極推進國際稅收信息共享，分析國外己經采用的相關法規(guī)，借鑒其成功的經驗，結合我國國情制定出應對資本弱化的反避稅法規(guī)。

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