緒論：寫作既是個人情感的抒發(fā)，也是對學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇戶籍法律論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。
1．2記錄不及時、欠準(zhǔn)確、相符性差病情描述不確切，用詞模棱兩可，使用非醫(yī)學(xué)術(shù)語或語法錯誤?；颊叩牟∏樽兓瘺]有及時記錄，當(dāng)病情進(jìn)一步加重，或者差不多交班時再進(jìn)行回憶性記錄，容易導(dǎo)致記錄與事實有出入，造成時間上、記錄上的不相符。
1．3記錄涂改多、漏記、字跡潦草某些護(hù)理人員為了書面整潔，或補上漏記的資料，不得已使用涂改的手段，另外字跡潦草、不清，一段時間后連記錄者也難以辨認(rèn)，不利于舉證倒置。
1．4特殊性檢查沒有護(hù)理宣教記錄及簽名在給患者進(jìn)行特殊檢查治療前，尤其是一些有創(chuàng)傷的侵入性檢查前，沒有將檢查的意義、注意事項、可能發(fā)生的不良后果、如何配合檢查的方法等知識告訴患者，并請患者或家屬確認(rèn)簽名。
1．5危重患者沒有時間性記錄在搶救患者過程中，護(hù)士往往只顧及執(zhí)行醫(yī)囑而忽視了及時記錄病情的變化。
1．6署名不實護(hù)士之間執(zhí)行醫(yī)囑時代簽或隨意簽字。
1．7記錄帶主觀性的描述，缺乏客觀性、連貫性護(hù)理記錄只做主觀判斷的描寫，沒有具體的數(shù)據(jù)顯示。護(hù)理記錄僅陳述當(dāng)班出現(xiàn)的問題及病情變化，采取相應(yīng)的處理措施后，無追蹤記錄效果；或?qū)ι弦话嗵岢龅淖o(hù)理問題無跟蹤觀察。
2防范對策
2．1加強法律知識學(xué)習(xí)，提高自我保護(hù)意識護(hù)理人員學(xué)習(xí)相關(guān)法律知識，特別是對《醫(yī)療事故處理條例》、《護(hù)士管理辦法》等與護(hù)理人員關(guān)系密切的法律知識有所了解，使自己成為一個學(xué)法、懂法、守法、用法的合格的醫(yī)護(hù)人員。講述醫(yī)療事故爭議與醫(yī)療風(fēng)險的防范知識，不斷增強醫(yī)務(wù)人員的法制觀念，使醫(yī)務(wù)人員遵法守法，學(xué)會運用法律保護(hù)自己。書寫中注意銜接緊密，書寫時如出現(xiàn)錯字、錯句，要用藍(lán)黑墨水筆在錯字或錯句下面劃雙線，不得用涂刮、粘貼等方法掩蓋或去除原來的字跡。
2．2提高護(hù)理人員自身素質(zhì)和業(yè)務(wù)水平，注意專業(yè)理論培訓(xùn)加強學(xué)習(xí)，嚴(yán)格要求自己，練好過硬的技術(shù)業(yè)務(wù)基本功，提高分析問題、解決問題的能力，熟練掌握護(hù)理書寫的要求和規(guī)范。全面提高自身素質(zhì)和業(yè)務(wù)水平，不但充實和更新知識，面對醫(yī)療科學(xué)的飛速發(fā)展，沉著應(yīng)對新形勢的要求和挑戰(zhàn)。
2．3以務(wù)實態(tài)度書寫護(hù)理記錄改變護(hù)理書寫模式，讓護(hù)士的時間花在觀察病情、分析護(hù)理問題上，護(hù)理記錄內(nèi)容應(yīng)客觀、真實；做了什么就寫什么，最重要的是應(yīng)根據(jù)病情變化及時記錄，將護(hù)理程序貫穿于護(hù)理工作的始終。徹底讓護(hù)士從記錄文件書寫中解脫出來，把時間花在患者身上，使護(hù)理服務(wù)真正以患者的需要為中心。
2．4加強管理，保證病歷書寫質(zhì)量實施崗位責(zé)任制，職責(zé)明確到人。護(hù)理部每季度及科護(hù)士長每月定期或不定期隨機抽查護(hù)理記錄，提出存在的問題，進(jìn)行討論、交流，不斷提高護(hù)理記錄質(zhì)量。病區(qū)護(hù)士長每天重點對危重患者記錄及對出院病歷質(zhì)量嚴(yán)格把關(guān)，發(fā)現(xiàn)問題及時反饋給護(hù)理人員，馬上修正，保證護(hù)理病歷記錄質(zhì)量。
2．5加強醫(yī)護(hù)溝通，做好病歷保管醫(yī)護(hù)之間加強溝通，團結(jié)協(xié)作，當(dāng)護(hù)士發(fā)現(xiàn)護(hù)理記錄與醫(yī)生的病情記錄不一致時，應(yīng)主動找醫(yī)生核實，避免醫(yī)護(hù)記錄的不相符性。病歷集中妥善保管、上鎖，不得擅自涂改、外借。
2．6強化護(hù)理人員的證據(jù)意識護(hù)理記錄具有十分重要的法律效益，全面、準(zhǔn)確的護(hù)理記錄不僅對患者的利益負(fù)責(zé)，而且也是保護(hù)醫(yī)務(wù)人員切身利益、解決醫(yī)療糾紛的有利依據(jù)。每一次護(hù)理行為都可能成為一個有利或不利的證據(jù)［2］要教育督導(dǎo)護(hù)理人員嚴(yán)格按照衛(wèi)生部頒布的《病歷書寫基本規(guī)范(試行)》要求，全面、真實、客觀、準(zhǔn)確的做好護(hù)理記錄。
2．7及時補充護(hù)理記錄危重患者護(hù)理記錄應(yīng)記錄患者的主觀(患者主訴)和客觀(護(hù)理人員觀察的)資料，患者目前出現(xiàn)的癥狀及異常檢查結(jié)果等。經(jīng)過搶救的患者按時間順序記錄搶救過程中所采取的具體措施。搶救結(jié)束后，務(wù)必準(zhǔn)確記錄停止搶救時間，具體到分鐘。搶救過程中如不能及時完成記錄，應(yīng)在搶救工作結(jié)束后6h內(nèi)及時書寫并補全護(hù)理記錄，并注明補記時間。
2．8履行告知的義務(wù)患者同意是醫(yī)療護(hù)理侵權(quán)行為的必要免責(zé)條件，是醫(yī)療護(hù)理行為合法性的前提［3］，所以，護(hù)士應(yīng)將每一項操作的目的、風(fēng)險因素告知患者和家屬，特殊治療、護(hù)理、檢查應(yīng)征得患者的同意，必要時履行簽字手續(xù)，這既是尊重患者的權(quán)利，也是護(hù)士自我保護(hù)的需要。護(hù)理措施是記錄針對患者資料按照操作規(guī)程所執(zhí)行的實際護(hù)理活動，如護(hù)士為患者實施的健康宣教、出院指導(dǎo)等，需要護(hù)士認(rèn)真觀察、及時記錄。
參考文獻(xiàn)：
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【關(guān)鍵詞】外觀設(shè)計/專利/版權(quán)/商標(biāo)/不正當(dāng)競爭/商品包裝
【正文】
在知識產(chǎn)權(quán)法律的保護(hù)對象中，外觀設(shè)計是一個特殊的保護(hù)對象。就外觀設(shè)計屬于專利法所稱的發(fā)明創(chuàng)造來說，可以受到專利法的保護(hù)。就外觀設(shè)計是一種美學(xué)觀念的表述來說，可以受到版權(quán)法的保護(hù)。而當(dāng)外觀設(shè)計在市場上獲得了可識別性時，又可以作為商標(biāo)受到商標(biāo)法的保護(hù)，或者作為商品裝潢受到反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)。正是基于這樣的原因，《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》和世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》雖然都規(guī)定各國或成員應(yīng)當(dāng)保護(hù)工業(yè)品外觀設(shè)計，但又沒有具體要求采用何種方式予以保護(hù)。同樣，世界各國對于外觀設(shè)計的保護(hù)也不盡一致。有的國家將之納入專利的保護(hù)，有的國家將之納入版權(quán)法的保護(hù)，有的國家既給予專利法的保護(hù)又給予版權(quán)法的保護(hù)。還有的國家則根據(jù)外觀設(shè)計保護(hù)所具有的特殊性，制訂了專門的工業(yè)版權(quán)保護(hù)法。（注：例如，英國于1968年頒布的《外觀設(shè)計版權(quán)法》，德國于1986年頒布的《工業(yè)品外觀設(shè)計版法》。本文將結(jié)合中美兩國的有關(guān)法律規(guī)定，探討外觀設(shè)計的專利保護(hù)、版權(quán)法保護(hù)、商標(biāo)法保護(hù)和反不正當(dāng)競爭法保護(hù)及其所存在的問題。
一、外觀設(shè)計與專利法
當(dāng)工業(yè)品的外觀設(shè)計屬于一項新的發(fā)明創(chuàng)造時，毫無疑問應(yīng)當(dāng)受到專利法的保護(hù)。許多國家，包括中國和美國，都賦予了外觀設(shè)計以專利權(quán)的保護(hù)?！吨袊鴮＠ā返?條規(guī)定："本法所稱的發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、實用新型的外觀設(shè)計。"美國專利法第16章也專門規(guī)定了對于外觀設(shè)計專利的保護(hù)，與發(fā)明專利和植物專利相并立。
根據(jù)中國專利法實施細(xì)則第2條，外觀設(shè)計是指"對產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或者其結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)上應(yīng)用的新設(shè)計。"根據(jù)這個定義，外觀設(shè)計有以下兩個特征。
第一，外觀設(shè)計是就產(chǎn)品的外表所做出的設(shè)計。所謂產(chǎn)品，就是人工制造出來的一切物品。美國有一個案例曾依據(jù)字典的定義說："產(chǎn)品是指人的雙手利用原材料制成的任何物品，不論該物品是直接用手制成的，還是使用機器制成的。"[1]由此看來，產(chǎn)品實際上涵蓋了除自然物之外的一切物品。
外觀設(shè)計是就產(chǎn)品的外表所做出的設(shè)計，還隱含了外觀設(shè)計的工業(yè)實用性，即使用了某一外觀設(shè)計或具有某一外觀設(shè)計的產(chǎn)品是可以批量復(fù)制生產(chǎn)的。如果不能批量復(fù)制生產(chǎn)，不具有工業(yè)實用性，則不能申請專利。
第二，外觀設(shè)計是指形狀、圖案、色彩或其結(jié)合的設(shè)計。其中，形狀是指三維產(chǎn)品的造型，如電視機、小汽車的外形。圖案一般是指兩維的平面設(shè)計，如床單、地毯的圖案等。色彩可以是構(gòu)成圖案的成分，也可以是構(gòu)成形狀的部分。這樣，外觀設(shè)計可以是立體的造型，可以是平面的圖案，可以輔以適當(dāng)?shù)纳?，還可以是三者的有機結(jié)合。
外觀設(shè)計是指形狀、圖案、色彩或其結(jié)合的設(shè)計，又隱含著外觀設(shè)計必須富有美感。事實上，運用形狀、圖案、色彩對產(chǎn)品的外表進(jìn)行裝飾或設(shè)計，必然會為產(chǎn)品帶來一定的美感。當(dāng)然，對于外觀設(shè)計中美感的要求不能定得太高。在美國1930年的一個案例中，申請人就一件混凝土攪拌器的外觀設(shè)計提出專利申請，專利局以缺乏裝飾性美感為由，駁回了申請。法院則了專利局的決定，指出"對于外觀設(shè)計專利中美感和裝飾性的要求，不能定義為在美術(shù)品或藝術(shù)品中所見的美和裝飾性。"法院認(rèn)為，外觀設(shè)計專利法的目的是鼓勵人們盡可能消除許多機器或機械裝置上不雅觀和令人厭惡的特征。
在說到外觀設(shè)計專利法保護(hù)時，要注意將外觀設(shè)計的裝飾性與產(chǎn)品的功能性區(qū)別開來。外觀設(shè)計是就產(chǎn)品的外表所做出的設(shè)計，而不是就產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)、組合、材料構(gòu)成等做出的設(shè)計。運用形狀、圖案和色彩，就產(chǎn)品的外表作出裝飾性的和富有美感的設(shè)計，屬于外觀設(shè)計專利的范圍。而就產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)、組合或材料構(gòu)成等做出設(shè)計，是就產(chǎn)品的功能性做出設(shè)計，屬于發(fā)明專利的范圍。有時候，外觀設(shè)計的裝飾性會與產(chǎn)品的功能性密切結(jié)合，難以截然分開。根據(jù)美國的司法實踐，如果一件外觀設(shè)計主要是功能性而非裝飾性的，則申請人不能就外觀設(shè)計獲得專利。
外觀設(shè)計專利的申請，必須符合法定的形式要件和實質(zhì)性要件，才能獲得專利。
形式要件主要是指合格的申請人及時提交了必要的申請文件，并交納了有關(guān)的費用。與發(fā)明專利的申請相比，外觀設(shè)計專利的申請文件比較簡單。申請人不必撰寫詳細(xì)的說明書和權(quán)利要求書，只要提交請求書和足以說明該外觀設(shè)計的圖形即可。專利法所規(guī)定的披露技術(shù)信息的要求可由圖形滿足。與此相應(yīng)，外觀設(shè)計的權(quán)利要求也只有一項，即由圖形所顯示的外觀設(shè)計。
實質(zhì)性要件是指申請專利的外觀設(shè)計必須符合新穎性、創(chuàng)造性的實用性等要求，又稱外觀設(shè)計的可獲專利性。中國專利法第23條規(guī)定："授予專利權(quán)的外觀設(shè)計，應(yīng)當(dāng)同申請日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過或者國內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計不相同或者不相近似。"其中的不相同是指新穎性，不相似是指獨創(chuàng)性或創(chuàng)造性（注：在美國的專利審查實踐中，判定新穎性所采取的是"單一來源"原則，即將申請案與一項現(xiàn)有技術(shù)相比，如果相同則喪失新穎性，不同則不喪失新穎性。只有在判定非顯而易見性時，才綜合兩項以上的現(xiàn)有技術(shù)與申請案進(jìn)行比較。由此看來，中國專利法中外觀設(shè)計的"不相同"可理解為新穎性；由于"不相近似"不是進(jìn)行一對一的是否相同的比較，可以理解為獨創(chuàng)性或創(chuàng)造性。）。此外，據(jù)前面所引述的專利法實施細(xì)則對外觀設(shè)計的定義，實質(zhì)性要件還應(yīng)當(dāng)包括富有美感和工業(yè)實用性。這樣，外觀設(shè)計專利的實質(zhì)性要件就有四個，即新穎性、創(chuàng)造性、富有美感和工業(yè)實用性。
根據(jù)美國專利法的有關(guān)規(guī)定，外觀設(shè)計獲得專利的要求也有四個，即產(chǎn)品、裝飾性、新穎性和非顯而易見性[2]。其中的"產(chǎn)品"包含了工業(yè)實用性，"裝飾性"包含了美感，而"非顯而易見性"則是創(chuàng)造性的另一種表述方式。由此看來，中美兩國對外觀設(shè)計可獲專利性的要求是一致的。
根據(jù)中國專利法的規(guī)定，對外觀設(shè)計的專利申請只是進(jìn)行形式審查，而不進(jìn)行實質(zhì)審查。只要申請人合格，及時提交了合格的申請文件并交納了申請費用，一般都可以獲得專利。由于不進(jìn)行新穎性、創(chuàng)造性、富有美感和工業(yè)實用性的實質(zhì)性審查，就出現(xiàn)了外觀設(shè)計專利數(shù)量多但質(zhì)量不高的狀況。
雖然外觀設(shè)計專利申請在進(jìn)行了形式審查后即可以獲得授權(quán)，但并不表明專利局不進(jìn)行實質(zhì)性審查。我國專利法規(guī)定了撤銷審查制度，即在專利局公告授予專利權(quán)的6個月之內(nèi)，如果有人認(rèn)為有關(guān)的外觀設(shè)計專利不符合專利的實質(zhì)性要件，可以提出撤銷專利的請求。專利局在接到這類請求后，應(yīng)進(jìn)行實質(zhì)審查。此外，我國專利法還規(guī)定了專利無效的制度，即在專利局公告授予專利權(quán)的6個月之后，任何人認(rèn)為有關(guān)的外觀設(shè)計不符合專利的實質(zhì)要件，都可以請求專利復(fù)審委員會宣告該專利無效。專利復(fù)審委員會在收到這類申請后，也要進(jìn)行實質(zhì)性審查。這樣，在侵權(quán)訴訟中，被告總是要提出宣告專利權(quán)無效的請求。如果被告提出了可獲專利性問題，審理法院則要停止審理，將案件發(fā)往專利局進(jìn)行實質(zhì)性審查。這又造成了有關(guān)案件審理的中止和久拖不決。因為法院在繼續(xù)審理之前必須等待專利局對有關(guān)外觀設(shè)計進(jìn)行實質(zhì)性審查的決定，而專利局的實質(zhì)性審查又要耗費一定的時日。
美國對于外觀設(shè)計的專利申請案既進(jìn)行形式審查，又進(jìn)行實質(zhì)性審查。因而，外觀設(shè)計專利的質(zhì)量較高，數(shù)量相對減少。與此相應(yīng)，外觀設(shè)計專利的申請案也不多。這與中國申請量大，授權(quán)數(shù)量也大形成鮮明的對比。
二、外觀設(shè)計與版權(quán)法
版權(quán)法保護(hù)思想觀念的表述。其中的思想觀念包括美學(xué)思想觀念，其中的表述也包括形狀、圖案、色彩及其結(jié)合的表述方式。因而，當(dāng)一件富有美感，以圖案、形狀和色彩組成的外觀設(shè)計構(gòu)成作品時，就可以受到版權(quán)法的保護(hù)。顯然，外觀設(shè)計既有專利權(quán)的特征，又有版權(quán)的特征。這樣，在外觀設(shè)計的保護(hù)上，版權(quán)法就與專利法有所重疊。也正是因為這個原因，英國和德國等國家才制訂了專門的外觀設(shè)計注冊法或工業(yè)版權(quán)法，對外觀設(shè)計采取了既具有專利法特征又具有版權(quán)法特征的保護(hù)方式。
從觀念上說，專利法保護(hù)富有美感的具有工業(yè)實用性的外觀設(shè)計，版權(quán)法保護(hù)以形狀、圖案、色彩為表述形式的作品，二者似乎可以區(qū)分開來。然而，具體到實用藝術(shù)品時，就很難區(qū)分究竟是受專利法保護(hù)的外觀設(shè)計還是受版權(quán)法保護(hù)的作品了。
實用藝術(shù)品涉及了兩個概念。一是實用品，一是實用品的藝術(shù)方面。其中，版權(quán)法保護(hù)實用品的藝術(shù)方面，而不保護(hù)實用品或?qū)嵱闷返膬?nèi)在功能和實用。關(guān)于實用品，美國版權(quán)法第101條的定義說："實用品是指具有內(nèi)在實用的物品，而且其內(nèi)在的實用并非僅僅描述物品的外表或傳達(dá)信息。如果某一物品是某實用品的一部分，通常應(yīng)被視為實用品。"實用品的藝術(shù)方面，則是就實用物品作出的有關(guān)形狀、圖案、色彩和藝術(shù)設(shè)計，可以是圖形、雕刻和雕塑等。由此看來，產(chǎn)品的外觀設(shè)計和實用品的藝術(shù)方面并無本質(zhì)的區(qū)別。
在對于實用藝術(shù)品的保護(hù)上，美國的版權(quán)法律和司法實踐一直試圖在受版權(quán)法保護(hù)的實用品的藝術(shù)方面與受專利法保護(hù)的外觀設(shè)計之間劃出一條界限。就受保護(hù)的對象來說，美國版權(quán)法第102條列有圖形、雕刻和雕塑作品。又據(jù)美國版權(quán)法第101條，圖形、雕刻作品包括兩維和三維的實用藝術(shù)品。關(guān)于實用藝術(shù)品的保護(hù)，第101條解釋說："這類作品應(yīng)當(dāng)包括工藝美術(shù)品，但這只涉及工藝美術(shù)品的外形而不涉及其機械的或?qū)嵱玫姆矫?；實用品（本條有定義）的外觀設(shè)計，當(dāng)其所具有的圖形、雕刻或雕塑的特征能夠從物品的實用性方面分離出來，能夠獨立于物品的實用方面而存在，而且也只有在這種程度上，該外觀設(shè)計應(yīng)當(dāng)被視為圖形、雕刻或雕塑品。"這就是著名的"分離特性和獨立存在"原則。
"分離特性和獨立存在"原則是根據(jù)1954年"梅澤訴斯坦因"一案提出的。在該案中，原告創(chuàng)作了一個人體舞蹈造型的小雕像，并將雕像的復(fù)制品作為臺燈底座來使用和銷售。被告則在沒有獲得原告授權(quán)的情況下復(fù)制雕像，也作為臺燈底座出售。原告訴被告侵犯其版權(quán)，最高法院判決原告的版權(quán)有效。被告在上訴中提出："當(dāng)版權(quán)申請者的主要目的是將該雕像用為臺燈底座，并大量出售從而實現(xiàn)了其主要目的時，雕像還能受到版權(quán)法的保護(hù)嗎？"最高法院則裁定說，當(dāng)創(chuàng)作者意圖將可獲版權(quán)的藝術(shù)品用為實用品，而且在事實上也付諸工業(yè)實施時，該作品并不喪失其可獲版權(quán)性。在推理論證的過程中，最高法院只把注意力放在了雕像的可獲版權(quán)的藝術(shù)方面，而沒有理會雕像作為臺燈底座的實用性方面。這樣，雕像就因為其藝術(shù)性而獲得了版權(quán)法的保護(hù)[3]。該案判決后，美國版權(quán)局修改注冊規(guī)則，提出了"分離特性和獨立存在"的原則。將這一原則運用于梅澤一案就會發(fā)現(xiàn)，人體舞蹈造型的臺燈底座具有從使用物品（臺燈）分離出來的特征，而且也可以作為藝術(shù)品而獨立存在。
在梅澤一案中，最高法院還區(qū)分了版權(quán)法和專利法在外觀設(shè)計保護(hù)上的不同。它說，二者"保護(hù)美感的分界線不在于美和實用性，而在于版權(quán)保護(hù)藝術(shù)，外觀設(shè)計專利保護(hù)有關(guān)原創(chuàng)性和裝飾性的外觀設(shè)計的發(fā)明創(chuàng)造。"在美國1976年版權(quán)法的修訂過程中，眾議院對法案的說明報告也指出："盡管工業(yè)品的外觀設(shè)計會有美感的滿足和價值，但委員會的意圖是不對它提供依據(jù)本法案的版權(quán)保護(hù)。"眾議院的報告還說，規(guī)定"分離特性和獨立存在"原則，是想"在可獲版權(quán)的實用藝術(shù)品與不可獲版權(quán)的工業(yè)品外觀設(shè)計之間劃出一條盡可能清楚的線。"然而，盡管有此愿望，就實用品，尤其是付諸工業(yè)實施的實用品來說，要想在可獲版權(quán)的藝術(shù)性和可獲專利的外觀之間劃出一條清楚的界線，并非易事。
現(xiàn)行的中國著作權(quán)法不保護(hù)實用藝術(shù)品。然而，1992年9月25日由國務(wù)院的《實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》卻對外國人的實用藝術(shù)品提供了25年的保護(hù)。這樣，如何界定實用品的受版權(quán)法保護(hù)的藝術(shù)方面和受專利法保護(hù)的外觀設(shè)計，就仍然是一個擺在我們面前的課題。
三、外觀設(shè)計與商標(biāo)法
一般說來，外觀設(shè)計由專利法予以保護(hù)，商標(biāo)由商標(biāo)法予以保護(hù)，二者似乎不應(yīng)有重疊之處。但在事實上，外觀設(shè)計與商標(biāo)又有一些共同之外。外觀設(shè)計是由形狀、圖案、色彩或其結(jié)合構(gòu)成的，商標(biāo)是由文字、圖案、形狀或其結(jié)合構(gòu)成的。至少，二者在構(gòu)成上都有形狀和圖案等要素。既然商標(biāo)的主要作用是區(qū)別不同的生產(chǎn)經(jīng)營者的商品，指示商品的來源，既然外觀設(shè)計和商標(biāo)在構(gòu)成上又有相同之處，那么，當(dāng)產(chǎn)品的外觀設(shè)計也具有識別性和指示性時，就應(yīng)當(dāng)受到商標(biāo)法的保護(hù)。
美國的司法實踐中將商品標(biāo)記劃分為四類。從可識別性和可受保護(hù)性來說，這四類標(biāo)記由強到弱依次是：任意性或奇異性標(biāo)記；指示性標(biāo)記一般是由文字或文字與圖形的結(jié)合而指示商品的來源和特征等；描述性標(biāo)記，包括姓氏、地理標(biāo)記等，只有在市場上具有了識別性，也即獲得了"第二含義"時才能受到保護(hù)；通用標(biāo)記，不具有識別性，因而不受保護(hù)。
在外觀設(shè)計的商標(biāo)權(quán)保護(hù)上，美國首先是確定有關(guān)的外觀設(shè)計是否具有內(nèi)在識別性的國家。如果某一外觀設(shè)計具有內(nèi)在識別性，則相當(dāng)于上述的"任意性或奇異性標(biāo)記"，其使用者可以直接申請商標(biāo)注冊或要求商標(biāo)權(quán)的保護(hù)。然而，具有內(nèi)在識別性的外觀設(shè)計并不多見。如果某一外觀設(shè)計不具有內(nèi)在識別性，則相當(dāng)于上述的"描述性標(biāo)記"，其使用者在尋求商標(biāo)注冊或商標(biāo)權(quán)保護(hù)時，必須證明該外觀設(shè)計已經(jīng)在市場上獲得了第二含義，可以向消費者指示商品的來源。由于絕大多數(shù)外觀設(shè)計不具有內(nèi)在識別性，在外觀設(shè)計的商標(biāo)權(quán)保護(hù)上，證明有關(guān)的外觀設(shè)計已經(jīng)在市場上獲得了第二含義，就是非常重要的?？梢哉f，第二含義是外觀設(shè)計能否獲得商標(biāo)權(quán)保護(hù)的決定性因素。
中國商標(biāo)法規(guī)定，商標(biāo)由文字、圖形或其結(jié)合構(gòu)成。與許多西方發(fā)達(dá)國家相比，在商標(biāo)的構(gòu)成上缺少了"形狀"的要素。這樣，中國商標(biāo)法只保護(hù)平面的商標(biāo)，排除了對于立體商標(biāo)的保護(hù)。與此相應(yīng)，在外觀設(shè)計的商標(biāo)權(quán)保護(hù)上，如果所涉及的是具有識別性或第二含義的平面外觀設(shè)計，其所有人就可以尋求商標(biāo)注冊并獲得商標(biāo)法的保護(hù)。如果所涉及的是立體的外觀設(shè)計，即使該外觀設(shè)計具有很強的識別性或獲得了第二含義，其所有人也不能申請商標(biāo)注冊和獲得商標(biāo)法的保護(hù)。例如，當(dāng)美國的可口可樂公司以其獨特的包裝瓶在中國申請商標(biāo)注冊時，即遭到了駁回，因為中國商標(biāo)法不保護(hù)立體商標(biāo)。這與美國商標(biāo)法既保護(hù)具有識別性或第二含義的平面外觀設(shè)計，又保護(hù)具有識別性或第二含義的立體外觀設(shè)計形成鮮明對比。顯然，中國商標(biāo)法的這種保護(hù)狀況不利于對相關(guān)權(quán)利人的保護(hù)，與發(fā)達(dá)國家的商標(biāo)保護(hù)實踐也存在著一定的差距，應(yīng)當(dāng)予以改變。
受商標(biāo)法保護(hù)的外觀設(shè)計還必須是非功能性的。在這一點上，商標(biāo)權(quán)與外觀設(shè)計專利權(quán)和版權(quán)一樣，都排除了對于產(chǎn)品或?qū)嵱闷穬?nèi)在功能和實用性特征的保護(hù)。如果一件產(chǎn)品的外觀設(shè)計是功能性的，即使它具有識別性或獲得了第二含義，也不能獲得商標(biāo)權(quán)的保護(hù)。在美國1961年的"戴斯特"一案中，申請人就一種長菱形的洗煤臺面申請商標(biāo)注冊，被專利商標(biāo)局駁回。申請人不服，又向法院。法院則裁定說，盡管長菱形的洗煤臺面在商業(yè)中被認(rèn)為是屬于申請者的，但它是功能性的，因而是不能獲得商標(biāo)注冊的。
我國也有這樣的事例。90年代初期，全國冰箱企業(yè)均采用冷凍室上置、冷藏下置，并將溫度控制設(shè)置于箱外的冰箱。將冷藏室上置、冷凍室下置，是考慮到冷藏室的使用頻率大大高于冷凍室，下置的冷藏室會使用戶經(jīng)常彎腰取物；將溫度控制設(shè)置于箱外，既方便了觀察和調(diào)節(jié)溫度，又增加了冰箱外觀的美感[4]。顯然，前者是功能性和實用性的設(shè)計，后者是功能性和裝飾性設(shè)計的合一，二者都不能獲得外觀設(shè)計專利。而且，即使是這兩種設(shè)計在市場上獲得了第二含義或可識別性，消費者能夠?qū)в羞@兩種設(shè)計的冰箱與海爾集團聯(lián)系起來，也不能獲得商標(biāo)權(quán)保護(hù)。
在外觀設(shè)計的商標(biāo)權(quán)保護(hù)上，商標(biāo)法排除產(chǎn)品的功能性和實用性的特征，是有其依據(jù)的。產(chǎn)品的功能和實用性特征應(yīng)當(dāng)受到發(fā)明專利權(quán)的保護(hù)。根據(jù)世界各國的專利法，一件產(chǎn)品要想獲得發(fā)明專利權(quán)，必須符合嚴(yán)格的實質(zhì)性要件，如新穎性、創(chuàng)造性和工業(yè)實用性等。而獲得商標(biāo)權(quán)保護(hù)的外觀設(shè)計，只要滿足第二含義或識別性的要求即可。二者的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)截然不同，不能相互置換。而且專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)的保護(hù)期限也不同。一般說來，發(fā)明專利權(quán)的保護(hù)為申請之日起的20年。就商標(biāo)權(quán)來說，只要有關(guān)的商標(biāo)一直被使用，一直具有可識別性，甚至可以獲得永久性保護(hù)。版權(quán)與發(fā)明專利權(quán)也有類似的情況。版權(quán)只保護(hù)實用品外觀設(shè)計的藝術(shù)性方面，不保護(hù)實用品的功能性和實用性特征。藝術(shù)性的標(biāo)準(zhǔn)與"三性"的標(biāo)準(zhǔn)也不能相互置換。同時版權(quán)的保護(hù)期限一般為作者的有生之年加50年，遠(yuǎn)遠(yuǎn)長于發(fā)明專利權(quán)20年。因此，如果對產(chǎn)品的功能性和實用性特征提供商標(biāo)權(quán)或版權(quán)的保護(hù)，必然會以商標(biāo)權(quán)或版權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)取明專利權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，必然以商標(biāo)權(quán)或版權(quán)的保護(hù)取明專利權(quán)的保護(hù)期，從而對一些不應(yīng)受到保護(hù)的技術(shù)因素予以保護(hù)，甚至造成對某些技術(shù)因素的長期壟斷，阻礙技術(shù)的發(fā)明與進(jìn)步。
四、外觀設(shè)計與反不正當(dāng)競爭法
在我國，具有識別性的立體外觀設(shè)計雖然得不到商標(biāo)法的保護(hù)，但可以得到反不正當(dāng)競爭的保護(hù)。根據(jù)1993年《反不正當(dāng)競爭法》的第5條，擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品相似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是知名商品的行為，屬于法律禁止的不正當(dāng)競爭行為。其中的"商品裝潢"即含有商品（產(chǎn)品）外觀設(shè)計的內(nèi)容，包括平面的和立體的外觀設(shè)計。對此可以做出進(jìn)一步的解釋。
1995年7月6日，國家工商行政管理局了《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》。其中第3條說："本規(guī)定所稱裝橫，是指為識別與美化商品而在商品或其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。"在商品上附加圖案、色彩及其排列組合，應(yīng)當(dāng)包括平面的和立體的產(chǎn)品（商品）外觀設(shè)計。這樣，不論是平面的還是立體的外觀設(shè)計，只要具有可識別性，就可以獲得反不正當(dāng)競爭的保護(hù)。
美國也以反不正當(dāng)競爭法保護(hù)具有識別性的外觀設(shè)計。美國聯(lián)邦商標(biāo)法的第43條第1款是一個非常廣泛的制止不正當(dāng)競爭的條款，包括禁止商品或服務(wù)的虛假來源和虛假表示，也包括禁止虛假廣告宣傳。從字面上看，第43條第1款所列出的保護(hù)對象雖然有"在商業(yè)中使用的文字、術(shù)語、姓氏、符號、設(shè)計，或以上之組合"，但沒有明確列出產(chǎn)品的外觀設(shè)計。然而，從1976年第八巡回法院的"卡車"一案開始，聯(lián)邦商標(biāo)法第43條第1款就被解釋為也保護(hù)商品外觀（TradeDress）。在一開始，商品外觀還只是指產(chǎn)品的包裝，但隨后不久即被解釋為也包括產(chǎn)品的外形和裝飾。
受反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的外觀設(shè)計，必須是具有識別性和第二含義的外觀設(shè)計，即能夠向消費者指示商品的來源。按照中國反不正當(dāng)競爭法的第5條，法律所保護(hù)的是知名商品特有的裝潢（包括外觀設(shè)計），禁止的是他人使用與知名商品的外觀設(shè)計相同或近似的外觀設(shè)計，這說明，受保護(hù)的外觀設(shè)計是具有識別性的外觀設(shè)計。否則，他人就不會去模仿。在國家工商行政管理局的《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》中，第3條也說："本規(guī)定所稱特有，是指商品名稱、包裝、裝潢非為相關(guān)商品所通用，并具顯著的區(qū)別性特征。"這也表明，受保護(hù)的外觀設(shè)計必須具有顯著的區(qū)別性特征。
按照美國的有關(guān)司法判例，受聯(lián)邦商標(biāo)法第43條第1款保護(hù)的商品外觀（包括外觀設(shè)計）也必須或具有內(nèi)在的識別性，或在市場上獲得了第二含義。關(guān)于商品外觀的內(nèi)在識別性，在1987年的"布朗斯維克"一案中，第十巡回法院說："雖然有些巡回法院要求產(chǎn)品具有第二含義，……但其他巡回法院已經(jīng)裁定，如果商品外觀本身具有內(nèi)在的識別性，就沒有必要說明第二含義。"關(guān)于第二含義，在1991年的"皮革公司"一案中，第二巡回法院說："為了在主張商品外觀的訴訟中取勝，原告必須表明，該產(chǎn)品的外表已經(jīng)獲得了''''第二含義''''，即消費者大眾能立即將該產(chǎn)品與其制造商聯(lián)系起來，而且購買者可能將仿造品與原產(chǎn)品混淆。"具有第二含義的外觀設(shè)計，即使沒有申請商標(biāo)注冊，也可以作為一件未注冊商標(biāo)，受到反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)。在"斯伯茨可"一案中，第二巡回法院說："一件產(chǎn)品的''''商品外觀''''，只要它是非功能性的，并且已經(jīng)在市場上獲得了第二含義，使產(chǎn)品與其生產(chǎn)者聯(lián)系起來，就可以作為一件未注冊商標(biāo)，受到聯(lián)邦商標(biāo)法第43條第1款的保護(hù)。"
在對于有識別性和第二含義的外觀設(shè)計的保護(hù)上，商標(biāo)法與反不正當(dāng)競爭法是不一樣的。一般來說，依據(jù)商標(biāo)法，有關(guān)外觀設(shè)計的權(quán)利通過注冊就可以確立。如果權(quán)利人發(fā)現(xiàn)他人侵權(quán)，就可以依據(jù)已確立的權(quán)利，在提起侵權(quán)訴訟之前采取一系列的措施，如發(fā)出侵權(quán)警告、與侵權(quán)人達(dá)成和解等。而依據(jù)反不正當(dāng)競爭法，有關(guān)外觀設(shè)計的權(quán)利只能在侵權(quán)訴訟中才能確立。在中國，還包括侵權(quán)的行政查處。這樣，無論是在行政查處中，還是在法院審理中，首先要解決的問題就是權(quán)利是否存在。在此之前，權(quán)利人的權(quán)利是不明確的，他不能以權(quán)利已經(jīng)存在為前提，向侵權(quán)人發(fā)出警告或采取其他措施。
五、外觀設(shè)計與商品包裝
在涉及外觀設(shè)計的法律保護(hù)時，還有必要澄清外觀設(shè)計與商品包裝的區(qū)別。在我國，一些人往往將商品包裝與外觀設(shè)計混同起來，甚至認(rèn)為商品包裝也屬于外觀設(shè)計的范疇，這是完全錯誤的。
先看外觀設(shè)計。根據(jù)中國專利法實施細(xì)則第2條，外觀設(shè)計是"對產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或其結(jié)合所做出的"新設(shè)計。由此看來，外觀設(shè)計是就產(chǎn)品的外表所做出的設(shè)計，本身就是產(chǎn)品的一個構(gòu)成部分。美國專利法的有關(guān)規(guī)定也說明，外觀設(shè)計是就產(chǎn)品的外表所做出的設(shè)計。
而商品包裝則是指包裝商品的袋子、罐子、盒子、箱子和瓶子等等，其目的是方便商品的運輸和銷售。顯然，商品包裝只是包裝商品的工具，不是商品的構(gòu)成部分，也沒有固定于商品之上。商品包裝不是商品（或產(chǎn)品）的外觀設(shè)計。
關(guān)于商品包裝和外觀設(shè)計的不同，可以舉一些事例予以說明。1960年4月，美國專利商標(biāo)局批準(zhǔn)，將可口可樂飲料瓶的外形作為商標(biāo)予以注冊。在我國，許多人誤以為這是以工業(yè)品外觀設(shè)計注冊為商標(biāo)。然而，美國的有關(guān)論著卻明白無誤地指出，這是以商品的包裝注冊為商標(biāo)。其實，仔細(xì)一想就會明白，這里的商品是飲料而不是瓶子，瓶子僅僅是商品的包裝，而不可能是就飲料（產(chǎn)品）作出的外觀設(shè)計。我國也有類似的事例。比如，裝有六神丸的葫蘆型小瓷瓶和裝有茅臺酒的瓷瓶，都是有識別性的包裝瓶。但它們也僅僅是商品的包裝，而不是六神丸或茅臺酒的外觀設(shè)計。
既然瓶子一類的東西是商品的包裝，而不是產(chǎn)品（商品）的外觀設(shè)計，那么，為什么《建立工業(yè)品外觀設(shè)計國際分類的洛迦諾協(xié)定》中又有瓶子一類的東西呢？確實，在《洛迦諾協(xié)定》對工業(yè)品外觀設(shè)計所作的31類劃分中，其第9類是包裝和容器。其中又包括9個小類，如瓶子類、儲存罐類、盒子類和袋子類等。然而，這種分類是指，當(dāng)包裝瓶罐和包裝盒等作為一種實用品生產(chǎn)時，又可以因其新穎和富有創(chuàng)造性的外形、圖案、色彩而構(gòu)成獨特的外觀。這里的包裝和容器本身就是一類實用產(chǎn)品?！堵邋戎Z協(xié)定》第1條第3款說，國際分類應(yīng)包括"一個按字線順序配列的，體現(xiàn)了工業(yè)外觀設(shè)計的商品的目錄。"這表明，協(xié)定所確立的31類物品，都是商品或?qū)嵱闷罚怯嘘P(guān)的外觀設(shè)計的載體。"洛迦諾國際分類表"第9類的標(biāo)題是"用于運輸或銷售商品的包裝和容器"，也說明其中所列舉的包裝和容器都是實用品，即它們是用來運輸或銷售商品的。
說明商品包裝與外觀設(shè)計的不同，不僅有利于闡明我國專利法的保護(hù)對象，也有利于闡明我國反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的對象。在專利的申請、授權(quán)和糾紛處理中，首先應(yīng)當(dāng)明確所面對的是產(chǎn)品的外觀設(shè)計還是商品的包裝。如果所面對的是產(chǎn)品的外觀設(shè)計，則應(yīng)當(dāng)適用專利法及其有關(guān)法規(guī)；如果所面對的是商品的包裝，并且是有識別性的商品包裝，則應(yīng)當(dāng)適用反不正當(dāng)競爭法及其有關(guān)法規(guī)。這樣，在涉及包裝物和瓶罐一類的外觀設(shè)計專利申請時，有關(guān)的審查就不能僅僅局限于申請案中的外觀設(shè)計，還必須注意它們本身是產(chǎn)品還是其他商品的包裝。如果有關(guān)的包裝物和瓶罐是一種獨特的產(chǎn)品，就可以在考慮其他要件的前提下，授予外觀設(shè)計專利。如果有關(guān)的包裝物和瓶罐只是其他商品的包裝，本身不是一種商品，則不應(yīng)當(dāng)授予外觀設(shè)計專利，而應(yīng)由反不正當(dāng)競爭法予以保護(hù)。這樣，既可以明確外觀設(shè)計專利所保護(hù)的對象，也可以明確反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的對象，從而改變目前外觀設(shè)計專利申請的授權(quán)中包裝類過多的狀況。
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第一，深化財稅體制改革是構(gòu)建環(huán)境保護(hù)稅法律制度的政治因素。《決定》指出，當(dāng)前深化稅制改革的主要任務(wù)是:“建立規(guī)范的現(xiàn)代增值稅制度，進(jìn)一步發(fā)揮消費稅調(diào)節(jié)功能，加快資源稅從價計征改革……開征環(huán)境保護(hù)稅，加強和改進(jìn)稅收優(yōu)惠政策設(shè)定，完善國稅、地稅征管體制。”可見開征環(huán)境保護(hù)稅具備現(xiàn)實的緊迫性，是深化財稅體制改革的主要任務(wù)之一。因此，要盡快將現(xiàn)行排污費等環(huán)境污染費改革為環(huán)境保護(hù)稅，從而推進(jìn)財稅體制改革向前發(fā)展。
第二，轉(zhuǎn)變經(jīng)濟增長方式是構(gòu)建環(huán)境保護(hù)稅法律制度的經(jīng)濟因素。黨的十以來，“加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展方式”成為社會、學(xué)界普遍關(guān)注的議題。轉(zhuǎn)變經(jīng)濟增長方式的主要內(nèi)容，即是由不可持續(xù)性發(fā)展轉(zhuǎn)變?yōu)榭沙掷m(xù)性發(fā)展、由粗放型經(jīng)濟轉(zhuǎn)變?yōu)榧s型經(jīng)濟、由高碳經(jīng)濟型轉(zhuǎn)變?yōu)榈吞冀?jīng)濟型、由忽略環(huán)境型轉(zhuǎn)變?yōu)榄h(huán)境友好型經(jīng)濟增長。經(jīng)濟增長方式的轉(zhuǎn)變與生態(tài)環(huán)境保護(hù)是辯證統(tǒng)一的，經(jīng)濟增長方式的轉(zhuǎn)變更關(guān)注對生態(tài)環(huán)境的保護(hù)以及自然資源的可持續(xù)利用。構(gòu)建環(huán)境保護(hù)稅法律制度，積極發(fā)揮環(huán)境保護(hù)稅的引導(dǎo)功能，有助于淘汰污染嚴(yán)重、資源浪費、經(jīng)濟效益低下的落后產(chǎn)業(yè)，有助于推動企業(yè)新能源、新材料、新工藝和節(jié)能技術(shù)的釆用，有助于環(huán)保產(chǎn)業(yè)、綠色產(chǎn)業(yè)等新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展壯大，從而加快推動經(jīng)濟增長方式的轉(zhuǎn)變。
第三，建設(shè)法治中國、實現(xiàn)財稅法治化是構(gòu)建環(huán)境保護(hù)稅法律制度的法律因素。當(dāng)今，稅收法定主義得到越來越多國家的最高法———憲法的認(rèn)可，在其憲法文本中專門對稅收法治進(jìn)行了明確規(guī)定。如法國《第五共和國憲法》第三十四條第二款規(guī)定，“法律規(guī)定有關(guān)下列事項的準(zhǔn)則……各種性質(zhì)的賦稅的征稅基礎(chǔ)、稅率和征收方式”;《美國憲法》第一條第七款規(guī)定，“所有征稅議案應(yīng)首先由眾議院提出;但參議院可以如同對待其他議案一樣，提出修正案或?qū)π拚副硎举澩?《新加坡共和國憲法》第四十三條第二款規(guī)定，“凡作出(不論直接或間接地)以下規(guī)定的法案或修正案……，(1)制定或增加任何稅收，或者廢除、削減或豁免任何現(xiàn)行稅收者”;“馬來西亞、斯里蘭卡、印度尼西亞、約旦等國憲法均有類似規(guī)定”［9］。除此之外，多數(shù)法治國家或者地區(qū)、若干發(fā)展中國家先后制定了專門的環(huán)境保護(hù)稅法律。財稅法治化包含形式上的稅收法定主義和實質(zhì)上的稅收法定主義，前者強調(diào)稅收應(yīng)當(dāng)有法律依據(jù)，后者關(guān)注稅收法律規(guī)范的合憲性、正義性等法律價值。故，從法律價值的角度看，通過實施環(huán)境保護(hù)稅法，明確稅收機關(guān)和納稅人之間的稅收法律權(quán)利和義務(wù)，有助于協(xié)調(diào)法律主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而為我國財稅法治化奠定法治先例。
第四，生態(tài)文明建設(shè)是構(gòu)建環(huán)境保護(hù)稅法律制度的社會因素。稅收政策作為財政政策的有機組成部分，可以通過開征環(huán)境保護(hù)稅這一路徑來推動我國生態(tài)文明建設(shè)。其一，改革現(xiàn)行財稅制度是生態(tài)文明建設(shè)的內(nèi)在要求，主要包括改革消費稅、資源稅、車船使用稅、城市維護(hù)建設(shè)稅等與環(huán)境相關(guān)的稅種。此外，可以開征必要的環(huán)境保護(hù)稅新稅種，如能源稅、大氣污染稅(主要是碳稅和二氧化氯稅)、水污染稅、垃圾稅等。其二，通過開征環(huán)境保護(hù)稅，讓環(huán)境污染者履行其保護(hù)環(huán)境的法定義務(wù)，自行承擔(dān)污染成本，并通過完善稅收優(yōu)惠政策，調(diào)動行為人的環(huán)保積極性，從而為我國生態(tài)文明建設(shè)奠定良好的外部環(huán)境。同時，開征環(huán)境保護(hù)稅能夠籌集大量稅收收入以用于生態(tài)環(huán)境建設(shè)，以實現(xiàn)環(huán)境保護(hù)和生態(tài)文明建設(shè)的雙重目標(biāo)。
二、我國環(huán)境保護(hù)稅費制度的現(xiàn)狀及困境
1．我國環(huán)境保護(hù)稅費制度的現(xiàn)狀及不足
第一，現(xiàn)行稅收體系中未規(guī)定專門的環(huán)境保護(hù)稅種，由此導(dǎo)致我國環(huán)境保護(hù)稅收體系缺乏明確性和規(guī)范性。國家通過開征環(huán)境保護(hù)稅，目的是將其作為環(huán)境保護(hù)、自然資源可持續(xù)利用的有效財稅手段。相比環(huán)境直接管制措施，環(huán)境保護(hù)稅具備公平、高效、方便、簡潔的優(yōu)勢，為當(dāng)今世界絕大多數(shù)法治國家所采用。我國目前并未開征獨立的環(huán)境保護(hù)稅，與環(huán)境保護(hù)相關(guān)的稅收政策主要體現(xiàn)于其他稅目中，未能建立較為完善的專門以促進(jìn)生態(tài)保護(hù)為目標(biāo)的各稅種要素相互配合與協(xié)調(diào)發(fā)展的環(huán)境保護(hù)稅收制度。
第二，與自然環(huán)境、環(huán)境保護(hù)相關(guān)的稅種在制度設(shè)計上缺陷重重。(1)目前我國環(huán)保相關(guān)產(chǎn)品的消費稅稅率普遍較低，未能發(fā)揮對消費行為的調(diào)節(jié)作用。一些屬于限制消費、對生態(tài)環(huán)境危害較大的稀缺資源，其稅目稅率卻不高，如汽油、柴油消費稅稅率過低，甚至一些產(chǎn)品未納入消費稅的征稅范圍。(2)增值稅中與環(huán)境保護(hù)相關(guān)的稅目減免計算方法過于繁多，在稅收征管監(jiān)督不力的情況下，多重減免方式易導(dǎo)致稅收流失。(3)《企業(yè)所得稅法》第二十七條第二款第三項、第三十三條、第三十四條對企業(yè)所給予的一些稅收優(yōu)惠政策雖然有明確規(guī)定，但是我國企業(yè)所得稅所規(guī)定的取得稅收優(yōu)惠政策的條件異?？量?、優(yōu)惠期限過短、優(yōu)惠形式單一，且大多限于對排放的廢物利用采取直接減免等優(yōu)惠形式，而對綠色產(chǎn)業(yè)設(shè)備的投資抵免、加速折舊或免稅政策難以落實。除此之外，資源稅存在一定缺陷，對此有學(xué)者認(rèn)為，消費稅在稅收功能定位上體現(xiàn)出“單一征收范圍過窄、計稅依據(jù)不合理”等瑕疵［10］。
第三，我國目前排污收費制度已不符合社會變遷之需要，存在諸多弊病。其一，排污收費制度立法價值存在錯誤的利益導(dǎo)向，使得一些污染企業(yè)和個人認(rèn)為，只要交納相應(yīng)排污費后，就可以無所顧忌地排放未經(jīng)處理過的廢物。其二，排污收費制度的立法依據(jù)為《排污費征收使用管理條例》，該規(guī)范性文件僅為國務(wù)院的行政法規(guī)，立法層次低且排污收費體系極不規(guī)范，這降低了稅收對環(huán)境污染的控制力度，也難以對其進(jìn)行有效的監(jiān)督。其三，排污費征收范圍過于狹窄。繳費主體僅限于企業(yè)，使得大量的非企業(yè)排污主體被排除在外。在收費項目上，《排污費征收使用管理條例》規(guī)定的收費項目僅包括污水、廢氣、超標(biāo)噪聲、固體廢物和危險廢物等5類113項污染源收費，而未將國際通行的危險廢物、生活垃圾、生活廢水以及流動污染源納入收費范圍，且未將間接污染納入排污收費制度之中。
其四，違法法律責(zé)任與違法收益不匹配。根據(jù)《排污費征收使用管理條例》第二十一條之規(guī)定，對環(huán)境污染違法行為一概處以罰款1至3倍，但在現(xiàn)實執(zhí)法中，由于行政執(zhí)法自由裁量權(quán)過大，極易導(dǎo)致處罰不公。即使相對于3倍的環(huán)境污染處罰，企業(yè)的違法所得收益仍遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其處罰，造成大量企業(yè)在經(jīng)濟利益的驅(qū)動下寧可認(rèn)罰也不愿采取切實措施以治理污染。最后，排污費征管難度大。由于排污費征收立法層次低以及征收手段缺乏強制執(zhí)行力，導(dǎo)致大量排污企業(yè)存在拖欠排污費的現(xiàn)象。2．構(gòu)建我國環(huán)境保護(hù)稅法律制度的困境首先，深化財稅體制改革難度大，尤其體現(xiàn)在新稅種的確立上。筆者認(rèn)為，構(gòu)建環(huán)境保護(hù)稅體系必須著眼于當(dāng)前深化財稅體制改革這一新形勢之下。簡言之，開征環(huán)境保護(hù)稅，即將對生態(tài)環(huán)境、自然資源的利用和保護(hù)造成負(fù)面影響的一切生產(chǎn)經(jīng)營行為均納入其征收范圍。故此次改革，尤其是環(huán)境保護(hù)稅這一新稅種的設(shè)立，涉及領(lǐng)域廣泛，對國民經(jīng)濟的發(fā)展影響巨大，制度設(shè)計難度大，環(huán)境保護(hù)任務(wù)艱巨。其次，環(huán)境保護(hù)稅稅制設(shè)計及征收難度大，尤其表現(xiàn)為環(huán)境保護(hù)稅稅率設(shè)計與社會變遷的契合。目前，學(xué)者在討論環(huán)境保護(hù)稅稅率設(shè)計時，多從一般均衡模型這一理論層面設(shè)計次優(yōu)環(huán)境保護(hù)稅率。但是，我們看到環(huán)境保護(hù)稅在實際征收中還應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國國情，如社會經(jīng)濟發(fā)展水平、稅收征管現(xiàn)代化水平、污染物排放量、排污者利潤與實際負(fù)擔(dān)能力、環(huán)境治理成本等外部因素。故，筆者認(rèn)為，通過科學(xué)合理的環(huán)境保護(hù)稅稅率設(shè)計來實現(xiàn)環(huán)境保護(hù)稅稅制的優(yōu)化，在確保環(huán)境保護(hù)收入、實現(xiàn)環(huán)境保護(hù)目標(biāo)的基礎(chǔ)上，最大限度地減低對社會經(jīng)濟發(fā)展的負(fù)面影響。最后，我國缺乏環(huán)境保護(hù)資金管理、使用方面的先進(jìn)經(jīng)驗。當(dāng)前，我國稅法理論研究多停留在稅收征管機制的完善，以求實現(xiàn)稅收征管的現(xiàn)代化、信息化和規(guī)范化，較少關(guān)注國外對稅收款項的市場化運作。世界多數(shù)國家和地區(qū)對環(huán)境保護(hù)資金管理多采取基金方式，其做法是環(huán)境保護(hù)稅由稅務(wù)部門統(tǒng)一開征，再納入生態(tài)基金或?qū)Ｓ没?，并全部用于環(huán)境保護(hù)與生態(tài)建設(shè)方面的開支。
三、新形勢下我國環(huán)境保護(hù)稅法律制度之構(gòu)建
首先，提高環(huán)境法治化水平。將環(huán)境保護(hù)稅與生態(tài)建設(shè)納入法治范疇已成為當(dāng)今世界各國的共識?！稕Q定》在“加快生態(tài)文明制度建設(shè)”中明確指出，“建設(shè)生態(tài)文明，必須建立系統(tǒng)完整的生態(tài)文明制度體系，……完善環(huán)境治理和生態(tài)修復(fù)制度，用制度保護(hù)生態(tài)環(huán)境”。由此可見，加快環(huán)境治理法制建設(shè)，提高環(huán)境法治化水平，是構(gòu)建環(huán)境保護(hù)稅的邏輯前提和制度保障。1979年9月，我國頒布了建國以來第一部綜合性的環(huán)境保護(hù)基本法———《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法(試行)》，隨后，我國先后頒布了《海洋環(huán)境保護(hù)法》、《大氣污染防治法》、《固體廢棄物污染環(huán)境防治法》、《環(huán)境噪聲污染防治法》、《草原法》、《漁業(yè)法》、《森林法》、《礦產(chǎn)資源法》等30余部有關(guān)環(huán)境、資源、能源與清潔生產(chǎn)等方面的法律，對控制污染排放和環(huán)境保護(hù)起到了積極作用。面臨日益嚴(yán)峻的環(huán)境污染問題，當(dāng)前迫切需要將環(huán)境保護(hù)稅與生態(tài)建設(shè)納入環(huán)境法治之中。筆者認(rèn)為，應(yīng)從以下方面加強環(huán)境保護(hù)稅法治建設(shè)。其一，加強立法，制定《環(huán)境保護(hù)稅法》，以構(gòu)建獨立、統(tǒng)一的環(huán)境保護(hù)稅收法律體系?！董h(huán)境保護(hù)稅法》應(yīng)當(dāng)包含以下內(nèi)容:環(huán)境保護(hù)稅稅收法律關(guān)系、環(huán)境保護(hù)稅法的基本原則、納稅人、征稅對象、稅率、計稅依據(jù)、納稅環(huán)節(jié)、納稅期限、納稅地點、環(huán)境保護(hù)稅優(yōu)惠政策、法律責(zé)任等內(nèi)容。其中，《環(huán)境保護(hù)稅法》應(yīng)當(dāng)分別確立自然資源稅法律制度、二氧化碳稅法律制度、二氧化硫稅法律制度、垃圾稅法律制度、生態(tài)補償稅法律制度等其他稅法律制度。其二，修改與環(huán)境保護(hù)相關(guān)的法律法規(guī)，形成相互協(xié)調(diào)的環(huán)境保護(hù)法律體系。筆者認(rèn)為，主要修改《環(huán)境保護(hù)法》、《水污染防治法》、《大氣污染防治法》、《噪聲污染防治法》等環(huán)境保護(hù)和自然資源等規(guī)范性文件。其三，廢除與環(huán)境法治化不符的相關(guān)法律法規(guī)，主要有《排污費征收標(biāo)準(zhǔn)管理辦法》、《排污費征收使用管理條例》和《排污費資金收繳使用管理辦法》等以費代稅的規(guī)范性文件。
其次，加快改進(jìn)我國現(xiàn)行稅制中與環(huán)境保護(hù)相關(guān)的稅種。
(1)改進(jìn)消費稅，發(fā)揮其對消費行為的調(diào)節(jié)作用，提高消費稅的環(huán)境保護(hù)力度。一是適當(dāng)提高生態(tài)環(huán)境危害較大的稀缺資源的稅目稅率，如提高汽油、柴油消費稅稅率;二是適時擴大消費稅的征收范圍，把高污染、高能耗的消費品納入征稅范圍，以充分發(fā)揮其保護(hù)環(huán)境的作用;三是改進(jìn)消費稅計稅方式，采用與大多數(shù)發(fā)達(dá)國家的“價外稅”形式，以加強我國市民的稅收法律意識。
(2)改進(jìn)資源稅，提高自然資源的利用率，以實現(xiàn)環(huán)境治理和可持續(xù)發(fā)展的有機統(tǒng)一。目前資源稅的征收范圍可以擴大到與自然資源使用與保護(hù)息息相關(guān)的非礦藏資源，同時提高不可再生資源的單位稅額，從而增加資源稅稅負(fù)。
(3)簡化《企業(yè)所得稅法》中稅收優(yōu)惠政策，如簡化稅收優(yōu)惠政策的條件、擴大優(yōu)惠期限、增加優(yōu)惠形式，從而推動企業(yè)淘汰污染嚴(yán)重、資源浪費、經(jīng)濟效益低下的落后產(chǎn)業(yè)，進(jìn)一步促進(jìn)環(huán)保產(chǎn)業(yè)、綠色產(chǎn)業(yè)等新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展壯大。再次，開征獨立的環(huán)境保護(hù)稅。我國現(xiàn)行的排污費制度，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不符合當(dāng)前國際環(huán)境法治化的要求，在世界主要發(fā)達(dá)國家和地區(qū)均開征獨立環(huán)境保護(hù)稅的國際形勢下，開征獨立環(huán)境保護(hù)稅是完善我國環(huán)境保護(hù)制度的必然趨勢。
具體而言，我國獨立的環(huán)境保護(hù)稅包含以下幾個方面。
(1)環(huán)境保護(hù)稅稅制要素設(shè)計。一是征稅對象及稅目。目前世界主要國家的環(huán)境保護(hù)稅征收范圍為大氣污染、廢水、固體污染物、垃圾、噪聲等5大類。我國現(xiàn)行排污費制度征費范圍為污水、廢氣、固體廢物、危險廢物、噪聲等5類。故應(yīng)將部分排污費直接改制為排污稅，同時開征二氧化硫稅和二氧化碳稅，適時、適度地將居民生活廢水廢物納入征稅范圍。二是納稅義務(wù)人。污染排放稅由污染行為者承擔(dān)，其中主要以企業(yè)為主。污染產(chǎn)品稅、二氧化硫稅和二氧化碳稅以使用該污染產(chǎn)品者承擔(dān)。三是稅基。污染排放稅和碳稅依據(jù)實際排放量計稅，污染產(chǎn)品稅依據(jù)稅目從價計征。四是稅率。環(huán)境保護(hù)稅稅率既要體現(xiàn)其對環(huán)境的污染程度，又要對于同一類產(chǎn)品依據(jù)環(huán)境友好程度區(qū)別設(shè)計稅率。按照稅收財政學(xué)普遍共識，環(huán)境保護(hù)稅率的最低水平應(yīng)當(dāng)維持污染行為所導(dǎo)致的環(huán)境治理的邊際成本。五是稅收優(yōu)惠政策。對采用先進(jìn)技術(shù)或技術(shù)改造有效減少污染物排放的企業(yè)，給予適當(dāng)?shù)亩愂諆?yōu)惠;對居民垃圾稅實行“階梯價格”，即對居民生活垃圾實行分類計量收取和超定額累進(jìn)制。
(2)稅收征管。我國《環(huán)境保護(hù)法》第十六條規(guī)定，“地方各級人民政府，應(yīng)當(dāng)對本轄區(qū)的環(huán)境質(zhì)量負(fù)責(zé)，采取措施改善環(huán)境質(zhì)量”，可見，防治環(huán)境污染的主要責(zé)任在于地方各級人民政府。筆者認(rèn)為，為兼顧效率與規(guī)范，環(huán)境保護(hù)稅統(tǒng)一由國稅局征管，再按一定合理比例返還地方各級人民政府。
最后，加強我國環(huán)境保護(hù)稅收法律體系的配套制度與機制建設(shè)。
毫無疑問，隨著中國知識產(chǎn)權(quán)第一案（媒體稱謂，指其索賠金額與一審判決賠償金額居全國知識產(chǎn)權(quán)案之最高）——香港太平洋優(yōu)利公司、北京京延電子有限公司（下稱PU／京延公司）訴雅芳中國有限公司（下稱雅芳公司）于2000年10月10日在廣東省高級人民法院（下稱廣東高院）重審，我國計算機軟件的保護(hù)及侵權(quán)責(zé)任的界定，已經(jīng)成為國內(nèi)關(guān)注、國外矚目的一個重要問題。（本案自1997年8月提訟，歷時三年又由廣東高院重新開審，鑒于我國知識產(chǎn)權(quán)研究形勢之迫切，計算機軟件保護(hù)現(xiàn)實之需要，理論上澄清“模糊區(qū)”的認(rèn)識問題委實不能等待若干年后的案子終審。然為免干預(yù)審理之嫌，本文主要以訴、辯雙方提出的事實理由討論侵權(quán)責(zé)任及法律適用的有關(guān)問題）。毋容置疑，案子是特殊的，現(xiàn)實生活并不常見，但卻不僅涉及計算機軟件的著作權(quán)、權(quán)利許可、版本登記、侵權(quán)與免責(zé)等計算機軟件的保護(hù)，而且涉及消費者權(quán)益保護(hù)、最終用戶的版權(quán)責(zé)任以及中外合資企業(yè)的經(jīng)營范圍等。正確認(rèn)識以上問題，[1]是公平審理的基礎(chǔ)，也是我國軟件保護(hù)沿著適合我國社會現(xiàn)實要求的方向發(fā)展的理論保障。
一、案由及癥結(jié)
1984年，中國留學(xué)生岳明、岳陽兄弟及葉維明等人在美國注冊了Unidata公司，開發(fā)了Unidata電腦軟件，并以公司的名義在美國國家版權(quán)局注冊登記，說明開發(fā)人員均為公司所雇用。1992年，岳明兄弟將其在Unidata公司的全部股份出讓，爾后，岳明在香港注冊了PU公司，岳陽在北京延慶縣注冊了京延公司。
1994年，PU公司與Unidata公司簽訂了“軟件銷售許可協(xié)議”（下稱94協(xié)議），并在中國國家版權(quán)局以原始著作權(quán)人的身份，登記了Unidata軟件2.3.2版本的著作權(quán)，1995年，PU公司與京延公司簽訂了“獨家協(xié)議”；1996年，京延公司與凱利公司簽訂了5000萬美元的“Unidata軟件獨家使用協(xié)議”。而1995年，中美合資的雅芳公司在建立電腦網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)時，從美國的Jenkon公司處購買了一套正版的Unidata軟件英文3.1.5b版本，安裝在其軟件系統(tǒng)上。
1996年6月，PU公司向中國國家版權(quán)局投訴，指控雅芳公司侵犯其著作權(quán)；1997年5月26日，國家版權(quán)認(rèn)定雅芳公司侵權(quán)，裁定雅芳公司不得再使用該軟件，并處49萬元罰款。1997年8月，PU／京延公司又以同樣理由向廣東高院提訟，索賠3000萬美元；1998年6月18日，廣東高院一審判決雅芳公司賠償1200萬美元。雅芳公司不服，向最高人民法院提出上訴；1999年2月2日，經(jīng)最高院知識產(chǎn)權(quán)庭開庭審理，撤銷原判，發(fā)回重審。[1](P23)
以上案情的癥結(jié)在于，作為消費者的雅芳公司從美國購買Unidata軟件英文3.1.5b版本自用，是否對在中國范圍內(nèi)擁有銷售權(quán)的PU公司構(gòu)成侵權(quán)。而解開這個案結(jié)，必須首先弄清侵權(quán)主體，侵權(quán)歸責(zé)、權(quán)利沖突等法律問題。
二、侵權(quán)主體：“行為”侵權(quán)抑或“持有”侵權(quán)、“使用”侵權(quán)？
我國知識產(chǎn)權(quán)立法及研究的起步均比發(fā)達(dá)國家落后。這里所用的“持有”侵權(quán)、“使用”侵權(quán)，在我國的立法及理論上均無此概念，筆者采納，僅權(quán)當(dāng)與我國《條例》規(guī)定的八項侵權(quán)“行為”的區(qū)別，也為對當(dāng)前司法現(xiàn)象的一種概括。
無論是國家版權(quán)局的行政裁定，還是廣東高院的一審判決，均視雅芳公司為侵權(quán)主體，即直接對PU／京延公司構(gòu)成“行為”的侵權(quán)。特別是一審法院，連美國Jenkon公司被撤訴后，仍然認(rèn)定雅芳公司為直接侵權(quán)人，更說明該院是認(rèn)定雅芳公司為軟件的不合法持有者及不合法使用人。但是，不論從法律適用上，還是從控辯雙方提供的事實上，人們卻似可以輕易地發(fā)現(xiàn)雅芳公司“持有”并“使用”Unidata軟件3.1.5b版本并不構(gòu)成我國計算機軟件保護(hù)法律所規(guī)范的侵權(quán)行為。
1.行政處罰缺乏法律依據(jù)。
國家版權(quán)局裁定雅芳公司侵權(quán)的理由，據(jù)原、被告所述，是雅芳購買該軟件“沒有按中國計算機軟件保護(hù)條例的規(guī)定簽訂書面的授權(quán)協(xié)議”。然而，我國《計算機軟件保護(hù)條例》（下稱《條例》）共40條，卻沒有任何消費者購買計算機軟件必須簽訂書面協(xié)議的規(guī)定。其中雖有第十八條規(guī)定“軟件權(quán)利的使用應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國有關(guān)法規(guī)的簽訂、執(zhí)行書面合同的方式進(jìn)行”，但這指的是《條例》第九條第三、四款所述的“復(fù)制、展示、發(fā)行、修改、翻譯、注釋等方式使用其軟件的權(quán)利”，即PU公司與Unidata公司劃分地盤的94協(xié)議及PU公司對京延公司的授權(quán)協(xié)議，京延公司對凱利公司的轉(zhuǎn)讓使用權(quán)協(xié)議等，絕非指的雅芳公司從美國Jenkon公司處購買應(yīng)當(dāng)簽訂協(xié)議。據(jù)此，如果國家版權(quán)局以此為由裁定雅芳公司侵權(quán)或有過錯，顯然是一種張冠李戴。在法律，不論是雅芳公司所持軟件的購買地的美國，還是國際通行的慣例，都沒有規(guī)定消費者購買計算機軟件必須簽訂書面協(xié)議，否則，便視為過錯或侵權(quán)。在情理，如果消費者異地購買商品自用沒簽書面協(xié)議可能被行政處罰，那么，當(dāng)今無數(shù)手提電腦持有者不是時刻面臨被及重罰之災(zāi)？由此延伸，甚至在美國購買食品回國的人們，如果該食品有未經(jīng)商同意在中國不得銷售協(xié)議的話，不是也有被破腸宰肚進(jìn)行高科技化驗，然后割肉賠償之憂了嗎？
2.一審判決侵權(quán)的法律界限不清。
廣東高院判決雅芳公司侵權(quán)，創(chuàng)下計算機軟件最終用戶使用承擔(dān)賠償責(zé)任的世界紀(jì)錄。然而，據(jù)原告所述的理由和事實，雅芳公司并不違犯我國的有關(guān)法律規(guī)定，即在與PU／京延的關(guān)系上不符合《條例》第三十條所規(guī)定的八項侵權(quán)行為。誠然，PU／京延公司曾指控雅芳公司“將軟件作了二次開發(fā)后出售給了其在多個國家的分銷商”，如果這一指控屬實的話，雅芳公司是違犯了《條例》八項侵權(quán)行為的第八項“未經(jīng)軟件著作權(quán)人或者其合法受讓者的同意向任何第三方辦理軟件的許可使用或者轉(zhuǎn)讓事宜”，因這種行為是《條例》第二十一條“合法持有”人所不允許的，即該條規(guī)定“合法持有”者不得通過任何方式將備份復(fù)制品提供給第三方，也“不得向任何第三方提供修改后的文本”。但是，這樣一種行為侵犯的著作權(quán)人的主體不是PU／京延公司，而是“多個國家”的Unidata軟件著作權(quán)人，因為侵權(quán)行為結(jié)果發(fā)生地在“多個國家”，按國際慣例，只有“多個國家”的著作權(quán)人能夠主張權(quán)利，PU／京延公司卻不能因此而提訟。
3.軟件合法“持有”人，“使用”人。
根據(jù)我國《軟件產(chǎn)品管理暫行辦法》（下稱《辦法》）第四、十七條的規(guī)定，雅芳從美國進(jìn)口的Unidata軟件并不違反我國的進(jìn)口法規(guī)，如果其購買并未與美國Jenkon、Unidata公司合謀侵權(quán)的話。而且，依照我國《實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》（下稱《規(guī)定》）第四、三條的規(guī)定，雅芳公司購的Unidata軟件屬于外國作品，受《中華人民共和國著作權(quán)法》及《條例》所保護(hù)。這種保護(hù)，按《規(guī)定》第七條規(guī)定，雅芳公司購買后在國內(nèi)使用，該軟件著作權(quán)“可以不履行登記手續(xù)”即受我國法律保護(hù)。這種保護(hù)，表現(xiàn)在雅芳公司，則是《條例》第三十二條所規(guī)定的免責(zé)，即“軟件持有者不知道或者沒有合理的依據(jù)知道該軟件是侵權(quán)物品，其侵權(quán)責(zé)任由該侵權(quán)軟件的提供者承擔(dān)”。這種免責(zé)，是不負(fù)任何間接或直接責(zé)任的免責(zé)；這種承擔(dān)，是指提供者的直接承擔(dān)，而不是先由持有人承擔(dān)后再由持有人向提供人追償。但是，PU／京延公司在訴訟中卻不止一次地說明“雅芳是為了Unidata公司，雅芳的損失可以向Unidata公司追償”。筆者認(rèn)為，持有者可以向提供者“追償”的，按我國《條例》第三十二條的規(guī)定，指的是“義務(wù)銷毀持有的侵權(quán)軟件”所“遭受的損失”，并非指的是代替提供者承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任的損失。如果法院判決免責(zé)的持有人侵權(quán)并巨額賠償，這就不是什么免責(zé)，而是代人受過了。至于持有人向提供人追償，那就是另一個案子、另一個法律問題，也非本條款適用的范圍。
三、侵權(quán)歸責(zé)：過錯侵權(quán)與無過錯侵權(quán)
知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，是適用過錯原則還是無過錯侵權(quán)原則的討論，目前已經(jīng)日益為國人所重視。盡管筆者完全同意知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)認(rèn)定有時應(yīng)當(dāng)歸于“無過錯責(zé)任”，但這種特殊性在我國尚未在法律上得到承認(rèn)。在我國知識產(chǎn)權(quán)法沒作修訂之前，我國依然適用過錯責(zé)任原則。然而，在一審、上訴中PU／京延公司指控雅芳公司“過錯”的某些問題，依照過錯責(zé)任原則，顯然并不構(gòu)成過錯。
1.“備份復(fù)制”不構(gòu)成侵權(quán)。
PU／京延公司指控雅芳公司侵權(quán)，其中的一個理由對軟件備份復(fù)制。而根據(jù)《條例》第二十一條的規(guī)定，雅芳公司“在不經(jīng)該軟件著作權(quán)人同意的情況下”，享有“為了存檔而制作備份復(fù)制品”的權(quán)利。
2.“合謀侵權(quán)”缺乏依據(jù)。
雅芳公司是否侵權(quán)，與其“合謀”是否成立有莫大關(guān)系。在重審中，PU／京延公司不僅追加了Jenkon和原Unidata公司的Ardent公司為被告，而且明確指控雅芳公司與Jenkon、Ardent公司合謀侵權(quán)，說明有大量證據(jù)在一審已經(jīng)提供，但也有一些新的證據(jù)等待提供。當(dāng)然，如果PU／京延公司在重審中能提供雅芳公司與Jenkon、Ardent公司合謀的有力證據(jù)，雅芳公司確有侵權(quán)之嫌，即雅芳公司便不是該軟件的合法持有人，其從Jenkon公司購買便有違我國《辦法》的進(jìn)口規(guī)定。這在目前重審沒有結(jié)束之前尚是一個未知數(shù)。但是，如果僅僅從一審和上訴庭審中PU／京延公司所指控的證據(jù)，卻不足證明雅芳有合謀侵權(quán)行為。如一審法院認(rèn)同雅芳公司是“知情的購買者”的關(guān)鍵證據(jù)——Unidata公司前總裁大衛(wèi)·布魯諾1995年1月12日寫給岳明先生的信，信上說Jenkon公司有家中國客戶想在中國的辦公室安裝Unidata軟件，“但是，我們告訴他們必須從你（指岳明）處購買。”這里的“他們”，可以指Jenkon公司，也可以指Jenkon與雅芳，但不論如何，它并沒有明確“我們”已經(jīng)告訴雅芳公司，并講明不能在Jenkon公司購買的原因。在上訴法庭，雅芳公司指出布魯諾的另一封信就明確表示，他根本就不知道雅芳公司在什么地方，而且布魯諾向法院提供的宣誓證言稱，他從來沒有告訴過雅芳公司94協(xié)議的事情，并證明雅芳公司是善意取得并合法地在中國使用Unidata軟件。
以上證據(jù)很難證明雅芳公司是非善意的軟件持有人，即“知情的購買者”。而不能證明雅芳公司“合謀侵權(quán)”，其持有Unidata軟件便受《條例》第二十一條及三十二條免責(zé)條款的保護(hù)。此外，指控雅芳公司與Jenkon、Ardent公司“合謀侵權(quán)”，并非僅僅證明雅芳公司知道應(yīng)到PU公司處購買這么簡單；作為經(jīng)濟組織的合謀侵權(quán)，并非僅僅為瓜分一套1.5萬美元的軟件的利潤，如果PU／京延公司不能證明以上三公司在經(jīng)濟利益上有瓜葛，即Jenkon、Ardent公司從雅芳公司處不當(dāng)?shù)美蛱峁┰谏显V法庭所提及的以上三公司“不可示人的協(xié)議”，筆者以為“合謀侵權(quán)”的指揮也很難成立。
3.雅芳服裁認(rèn)罰不足為“據(jù)”。
PU／京延公司對雅芳公司與Jenkon公司提訟，一審法院在PU／京延公司撤消對Jenkon公司的之后仍然對雅芳作出侵權(quán)判決，其中重要的依據(jù)是國家版權(quán)局的行政處罰。對該處罰，雅芳公司服從裁決，沒有提訟。但如上所述，該行政處罰缺乏事實根據(jù)和法律依據(jù)。雅芳公司付出1.5萬美元從Jenkon公司購買軟件所持的票據(jù)，在不能證明其“合謀侵權(quán)”的情況下，應(yīng)當(dāng)視為對該軟件的合法持有。雖然1997年雅芳公司曾經(jīng)服從裁決，依時交納了罰金，行政處罰書在訴訟中成了不公平審理的基礎(chǔ)，但是，雅芳公司在重審中對行政裁決提出了異議，在這種情況下，法院應(yīng)充分考慮作為消費者的雅芳公司購買軟件自用不必簽訂書面協(xié)議的事實。因此，國家版權(quán)局的行政裁定，不能成為法院認(rèn)定雅芳公司侵權(quán)的依據(jù)。
四、權(quán)利沖突：不同表述形式與不同版本
著作權(quán)屬于美國Unidata公司的3.1.5b英文版本的軟件與銷售權(quán)屬于PU公司的2.3.2漢化版本的軟件，在中國地區(qū)是否形成權(quán)利沖突，這是雅芳公司是否構(gòu)成侵權(quán)的關(guān)鍵之一。而廓清這個問題，認(rèn)識以下法律規(guī)定和法律關(guān)系，其界限自明。
1.中國的軟件登記制度。
我國軟件登記注冊制國家，即不僅對在中國境域內(nèi)發(fā)表的軟件實行注冊，而且對軟件權(quán)利轉(zhuǎn)讓實行登記。我國參加簽字的GATT知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（1994年文本）第六十條第二款規(guī)定：“當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)的獲得以權(quán)利的批準(zhǔn)或注冊為準(zhǔn)時，締約方應(yīng)依照獲得知識產(chǎn)權(quán)的實質(zhì)性條件確立程序”。[2](P489)《條例》第二十七條規(guī)定：“凡已辦理登記的軟件，在軟件權(quán)利發(fā)生轉(zhuǎn)讓活動時，受讓方應(yīng)當(dāng)在轉(zhuǎn)讓合同正式簽訂后3個月之內(nèi)向軟件登記管理機構(gòu)備案，否則不能對抗第三者的侵權(quán)活動?！钡怯泜浒傅膬?nèi)容和應(yīng)提供的資料，我國《辦法》第七條明確規(guī)定，除法人營業(yè)執(zhí)照、法定代表人的身份證明、軟件產(chǎn)品的著作權(quán)有效證明或許可證明外，還要有“軟件產(chǎn)品的名稱、內(nèi)容、版本、功能”及“軟件產(chǎn)品的樣品、軟件產(chǎn)品的測試結(jié)果”等。
據(jù)此，PU公司1994年在中國國家版權(quán)局登記的Unidata2.3.2漢化版本，如果其申報材料屬實的話，當(dāng)受中國法律的保護(hù)，但如果其登記時提供的不包括Unidata3.1.5b英文版本的樣品、功能、測試證明及文檔材料的話，則不能對雅芳公司主張權(quán)利。根據(jù)GATT知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議第七條規(guī)定：“著作權(quán)保護(hù)應(yīng)延伸到表述形式，但不涉及思想、程序、運行方式或數(shù)字概念諸類內(nèi)容”。[2](P473)美國Unidata公司的3.1.5b英文版本的著作權(quán)也受中國法律保護(hù)，與表述形式漢化的2.3.2版本沒有著作權(quán)利之沖突。至于作為原告之一的京延公司，其1995年與PU公司簽訂的“獨家協(xié)議”，如果沒在國家版權(quán)局對軟件進(jìn)行登記，則不能對任何第三者主張權(quán)利。
2.軟件登記的權(quán)利許可。
PU公司根據(jù)94協(xié)議以原始著作權(quán)人的身份在國家版權(quán)局登記了Unidata軟件的著作權(quán)，這顯然不符合我國的法律規(guī)定。《條例》第九條規(guī)定，著作權(quán)人的“轉(zhuǎn)讓權(quán)”，只有“向他人轉(zhuǎn)讓由本條第（三）項和第（四）項規(guī)定的使用權(quán)和使用許可權(quán)的權(quán)利”，并不能轉(zhuǎn)讓包括人身權(quán)利和其他財產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的完整著作權(quán)。因此，PU公司的原始著作權(quán)人的身份值得求證，94協(xié)議除使用權(quán)、使用許可權(quán)之外的“其他權(quán)利”不受中國法律保護(hù)。如果PU公司進(jìn)行版權(quán)登記時所“提供的主要信息是不真實的”，或“所提供的登記備案材料有欺詐或與實際不符的”，按《條例》第二十五條、《辦法》第二十八條規(guī)定，其軟件登記號登記證書可以被撤銷。
3.協(xié)議的結(jié)束力。
在上訴法庭，當(dāng)PU／京延公司指控雅芳公司侵權(quán)，遭受雅芳公司關(guān)于英文、漢化不同版本的辯析之后，PU／京延公司提出94協(xié)議，認(rèn)為根據(jù)協(xié)議，PU公司擁有Unidata軟件在中國的一切知識產(chǎn)權(quán)且不受Unidata公司任何至高權(quán)利的限制。但根據(jù)陶國峰文報道，[1]94協(xié)議沒有賦予PU公司不受任何限制的權(quán)利。筆者以為，94協(xié)議有沒有限制PU公司權(quán)利并不重要，協(xié)議只能約束協(xié)議雙方，不能約束第三方。美國仲裁庭可以據(jù)以裁定Unidata公司敗訴，但不能據(jù)以裁定雅芳公司侵權(quán)。
本案涉及的還有PU公司與京延公司的銷售權(quán)“獨家協(xié)議”和京延公司與凱利公司的“獨家使用許可合同”。目前，雅芳公司已經(jīng)指出協(xié)議超越了京延公司的經(jīng)營范圍，《國際商報》記者于又燕此事走訪了國家外經(jīng)貿(mào)部條法司，“了解到根據(jù)中國外資法，中外合資企業(yè)不得經(jīng)銷非自產(chǎn)品”，即使合同是真的，也因超出了京延公司的經(jīng)營范圍而在法律上無效[2]。這里的“外資法”包括外商獨資、中外合資、中外合作三種不同形式的外商投資企業(yè)法，這三部法律，包括最近修訂的內(nèi)容，雖沒有明文規(guī)定外商投資企業(yè)不得經(jīng)營非自產(chǎn)產(chǎn)品條款，但從中外合資企業(yè)經(jīng)營范圍的有關(guān)條款中，確也可以推斷出外商投資企業(yè)不得經(jīng)營非自產(chǎn)產(chǎn)品的結(jié)論。外經(jīng)貿(mào)部條法司的解釋顯然是采取推斷法，而非引自某一條文。不過，根據(jù)我國外資企業(yè)管理規(guī)定，中外合資的京延公司不能銷售他人產(chǎn)品應(yīng)是肯定的。如是，5000萬美元的合同屬于無效合同，PU／京延公司3000萬美元的索賠也就失去了依據(jù)。
4.著作權(quán)與銷售權(quán)。
根據(jù)《條例》第九條規(guī)定，著作權(quán)包括發(fā)表權(quán)，開發(fā)者身份權(quán)，使用權(quán)，使用許可權(quán)和獲得報酬權(quán)，轉(zhuǎn)讓權(quán)。銷售權(quán)則是使用權(quán)中的一種。根據(jù)94協(xié)議及我國關(guān)于軟件著作權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，PU公司在中國地區(qū)擁有的是不完整的著作權(quán)，即主要是行使銷售權(quán)。只要雅芳公司在中國范圍內(nèi)沒有復(fù)制發(fā)行PU公司所登記備案的軟件版本，就不構(gòu)成侵犯PU公司的銷售權(quán)。PU公司擁有該軟件的銷售權(quán)并在國家版權(quán)局登記備案，不等于在中國范圍內(nèi)所有擁有Unidata軟件的最終用戶，都因持有、使用而須負(fù)侵權(quán)之責(zé)。
【參考文獻(xiàn)】
管護(hù)好耕地關(guān)乎到糧食安全，生態(tài)環(huán)境，農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展以及社會穩(wěn)定等一系列重大國計民生問題。因此我國非常重視加強耕地管護(hù)工作。我國《土地管理法》第四章規(guī)定了“國家保護(hù)耕地，嚴(yán)格控制耕地轉(zhuǎn)為非耕地”、“耕地占補平衡”、“鼓勵依法開發(fā)未利用土地”以及“土地整治”等措施加強耕地管護(hù)。經(jīng)過十多年艱苦努力，我國耕地管護(hù)工作取得了創(chuàng)造了糧食“八連增”和數(shù)十年促進(jìn)經(jīng)濟持續(xù)快速增長的驕人成績。然而在看到這些成績同時，我們也應(yīng)該清醒地認(rèn)識到：我國當(dāng)前在耕地管護(hù)方面還存在許多問題亟待解決，比如耕地面積還在不斷減少、質(zhì)量在急劇下降、集約化節(jié)約化利用程度不高等。分析耕地管護(hù)中存在的問題及產(chǎn)生原因，探究其完善對策對于進(jìn)一步完善我國耕地管護(hù)法律制度，確保糧食安全，促進(jìn)農(nóng)村經(jīng)濟健康可持續(xù)發(fā)展具有重要意義。
一、我國耕地管護(hù)中現(xiàn)存的問題
（一） 耕地管護(hù)法律制度存在不足
1.耕地產(chǎn)權(quán)關(guān)系界定不明晰
我國《土地管理法》規(guī)定“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有，由本集體經(jīng)濟組織的成員承包經(jīng)營；在土地承包經(jīng)營期限內(nèi)，對個別承包經(jīng)營者之間承包的土地進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整的或轉(zhuǎn)由本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包經(jīng)營的，必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府和縣級人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)?！边@種模糊的耕地產(chǎn)權(quán)關(guān)系和限制流轉(zhuǎn)的規(guī)定一方面造成了耕地管護(hù)責(zé)任主體缺失，不利于耕地管護(hù)；另一方造成耕地流轉(zhuǎn)程序復(fù)雜，不利于耕地流轉(zhuǎn)和集約化經(jīng)營；同時還造成征地補償中農(nóng)民受益最低，使得農(nóng)民對耕地缺乏歸屬感，失去管護(hù)耕地的積極性。
2.耕地占補平衡制度欠完善
《土地管理法》第三十一條規(guī)定“國家實行占用耕地補償制度。非農(nóng)業(yè)建設(shè)用地經(jīng)批準(zhǔn)占用耕地的按‘占多少，墾多少’的原則，由占用耕地的單位負(fù)責(zé)開墾與所占用耕地的數(shù)量和質(zhì)量相當(dāng)?shù)母?；沒有條件開墾或者開墾的耕地不符合要求的，應(yīng)當(dāng)按照省、自治區(qū)、直轄市的規(guī)定繳納耕地開墾費，專款用于開墾新的耕地?！钡潜痉ú]有制定嚴(yán)格、具體的開墾耕地質(zhì)量驗收標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)果導(dǎo)致驗收開墾耕地?zé)o標(biāo)準(zhǔn)可依?，F(xiàn)實情況是一部分開墾出來的耕地質(zhì)量跟不上被占用耕地的質(zhì)量，另一部分被占用耕地以繳納開墾費的方式解決，從而造成我國耕地面積不斷減少，質(zhì)量不斷下降，并且已經(jīng)對我國糧食安全造成影響。據(jù)海關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示：2012年我國進(jìn)口大米231.6萬噸，同比增3.1倍，為2000年以來最高值。國務(wù)院發(fā)展研究中心副主任韓俊明確指出：中國糧食自給率已經(jīng)跌破90%。如果按一人一年吃800斤糧食，2012年相當(dāng)于進(jìn)口糧食養(yǎng)活了1.9億中國人。
3.村民住宅及鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)規(guī)定欠科學(xué)
《土地管理法》第四十三條規(guī)定“任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外?！比欢痉ㄒ矝]有對鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)做出詳細(xì)規(guī)定。
4.違法成本低、執(zhí)法不嚴(yán)
雖然《土地管理法》第七十四條規(guī)定“違反本法規(guī)定，占用耕地建窯、建墳或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采礦、取土等，破壞種植條件的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令限期改正或者治理，可以并處罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”但現(xiàn)實中上述違法違規(guī)行為極為常見，尤其是占用耕地建房、建墳?，F(xiàn)實中較為普遍的做法是對違法占用耕地建房的“以罰代拆”，對于占用耕地建墳的則只能不了了之。這種處罰對違法者毫無威懾力，還會給農(nóng)民造成一種錯覺：只要有錢就可以違法。
（二）耕地違法督查力度不夠
根據(jù)我國《土地管理法》規(guī)定，目前只有縣級以上人民政府土地行政主管部門對土地違法行為具有監(jiān)督檢查的權(quán)利，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村一級還沒有專門的土地違法監(jiān)督檢查機構(gòu)。
（三）耕地管護(hù)法律意識淡薄
由于缺乏對耕地管護(hù)緊迫性及相關(guān)法律知識的大力宣傳，一些農(nóng)民甚至是鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村干部對我國耕地面臨的嚴(yán)峻形勢不太了解，對耕地管護(hù)的法律知識不知曉，還總以為我國地大物博，占用一些耕地沒關(guān)系。一些違法占用耕地建房、建墳、建廠的農(nóng)民根本不知道自己的行為是違法行為，有的認(rèn)為只要有錢、違法也沒關(guān)系；一些鄉(xiāng)村干部認(rèn)為“興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和建設(shè)公共設(shè)施占用耕地不是違法”；一些鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村土地管理人員認(rèn)為“罰款就是執(zhí)法”等等。所有這些都最終促成了目前違法占用耕地現(xiàn)象屢禁不止。
二、加強耕地管護(hù)的措施
鑒于上述耕地管護(hù)中存在的法律制度方面的問題，筆者建議應(yīng)該采取如下措施進(jìn)行完善：
（一）明晰耕地產(chǎn)權(quán)關(guān)系
大量的實踐證明，設(shè)計良好的土地產(chǎn)權(quán)制度可以促使人們更加合理有效地利用和管護(hù)土地資源。我國許多地方農(nóng)村土地管理制度的創(chuàng)新實踐也已經(jīng)證明：通過“確權(quán)賦能”、“承包地?fù)Q股權(quán)、社?！钡裙煞葜苹蚬煞莺献髦频姆绞矫魑禺a(chǎn)權(quán)關(guān)系，使農(nóng)民真正享受到耕地保護(hù)金、養(yǎng)老保險補貼和公平的征地補償金以及自由流轉(zhuǎn)土地權(quán)利等，既可以調(diào)動農(nóng)民管護(hù)耕地的積極性和責(zé)任心，又有利于耕地流轉(zhuǎn)、促進(jìn)集約化和節(jié)約化經(jīng)營。
（二）完善耕地占補法律制度
建議相關(guān)部門應(yīng)該盡快制定有關(guān)“土地復(fù)墾質(zhì)量評價標(biāo)準(zhǔn)”的法律法規(guī)，土地復(fù)墾驗收部門必須嚴(yán)格按照國家制定的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)驗收復(fù)墾土地；同時進(jìn)一步加大耕地占補中耕地開墾費征收標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格實行?？顚Ｓ?，切實加強補充耕地項目立項和實施管理，切實保障被占用耕地及時、等數(shù)量、等質(zhì)量地復(fù)墾。
（三）完善村民住宅及鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地的法律規(guī)定
嚴(yán)格按照鄉(xiāng)鎮(zhèn)土地利用規(guī)劃總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃的統(tǒng)一要求規(guī)范農(nóng)民住宅和鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地。引導(dǎo)農(nóng)民集中建設(shè)新居，并嚴(yán)格執(zhí)行一戶一處宅基地和按規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)建房的原則。對于超標(biāo)準(zhǔn)面積按照國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)收取土地復(fù)墾費，對于不再居用的宅基地，必須限期自行復(fù)墾或者按照標(biāo)準(zhǔn)繳納復(fù)墾費。鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)必須符合規(guī)劃要求，并盡量選址在廢棄地，對于必須占用耕地部分，按照國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)繳納耕地復(fù)墾費。
（四）健全耕地違法督察機構(gòu)，提升耕地違法查處權(quán)力和力度
在國家已經(jīng)建立的土地督察制度的基礎(chǔ)上進(jìn)一步完善土地違法督察機構(gòu)設(shè)置和職能。具體建議是：1.將土地違法督察機構(gòu)歸并到土地行政主管部門中，以避免制度和機構(gòu)重疊而造成沖突，不利于開展工作；2.在鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級設(shè)置有編制、有專業(yè)人員的土地行政主管部門；3.切實實現(xiàn)土地行政主管部門在干部人事、物力和財力等方面的垂直領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系；4.提升土地違法督察機構(gòu)權(quán)力，在原有調(diào)查權(quán)、審核權(quán)、糾正權(quán)、建議權(quán)的基礎(chǔ)上增加獨立辦案權(quán)、查處權(quán)和行政問責(zé)權(quán)；5.完善土地違法督察工作機制，實行例行督察與專項督察相結(jié)合，國家督察與社會監(jiān)督相結(jié)合，從而形成全國上下貫通、效力充足的土地違法督察體系。
（五）加大耕地違法成本和執(zhí)法力度
關(guān)鍵詞：
發(fā)展旅游；環(huán)境保護(hù)；博弈；監(jiān)管
中圖分類號：F2
文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
文章編號：16723198（2012）24001401
1問題的提出
隨著改革開放政策的不斷推進(jìn)，旅游業(yè)在我國得以迅猛地發(fā)展，成為了新的經(jīng)濟增長點。但是，旅游企業(yè)往往從個體理性的角度出發(fā)，一味地追求經(jīng)濟利益而忽視了對生態(tài)的保護(hù)，使得資源破壞、環(huán)境污染等問題日趨明顯。由于生態(tài)環(huán)境保護(hù)和企業(yè)經(jīng)濟利益目標(biāo)常常難以實現(xiàn)統(tǒng)一，這就給旅游業(yè)的可持續(xù)發(fā)展帶來了嚴(yán)重的威脅。為此，研究旅游企業(yè)、政府部門和旅游地居民等利益相關(guān)者之間的決策及行為，從而實現(xiàn)各方在環(huán)境保護(hù)模式中的納什均衡狀態(tài)，應(yīng)當(dāng)是解決問題的關(guān)鍵。
2旅游業(yè)發(fā)展中環(huán)境保護(hù)問題的博弈分析
考慮到?jīng)Q策環(huán)境的復(fù)雜性，為了便于分析，做出如下基本假設(shè)：首先，參與人都是“理性經(jīng)濟人”，即旅游企業(yè)、政府部門和旅游地居民都追求自身利益或效用最大化。其次，參與人對各方的策略和收益都有準(zhǔn)確的知識，即屬于完全信息。再次，參與者在做出決策前都不知道其他人的行動，可以認(rèn)為是同時進(jìn)行的，即模型為靜態(tài)博弈。
2.1旅游企業(yè)之間的博弈分析
假設(shè)有A、B兩家規(guī)模相同、產(chǎn)品同質(zhì)的企業(yè)，在發(fā)展旅游的過程中，他們對當(dāng)?shù)丨h(huán)境的態(tài)度均有兩種，即保護(hù)和不保護(hù)。當(dāng)企業(yè)不保護(hù)環(huán)境時的收益為I，保護(hù)環(huán)境時的收益為R。由于環(huán)境改善具有長期性和正外部性，使得企業(yè)對環(huán)境保護(hù)的投資往往大于從其中得到的短期直接收益，因此IA>RA，IB>RB。先分析A的決策，假定B選擇保護(hù)，那么A選擇保護(hù)時的收益為RA，選擇不保護(hù)時的收益為IA，因為IA>RA，所以A的最優(yōu)決策為不保護(hù)；與之相同，當(dāng)B選擇不保護(hù)時，A的最優(yōu)決策仍為不保護(hù)。由此可知，無論B如何選擇，A的占優(yōu)策略為不保護(hù)（IA>RA）。同理，B的占優(yōu)策略也為不保護(hù)（IB>RB），因此，（不保護(hù)、不保護(hù)）構(gòu)成納什均衡，對應(yīng)的收益為（IA，IB）。
2.2旅游地居民之間的博弈分析
假設(shè)附近的C、D兩戶居民，同樣的從旅游發(fā)展中，獲得了經(jīng)濟利益，也受到環(huán)境污染的損害，他們對當(dāng)?shù)丨h(huán)境的態(tài)度都有兩種，即干涉和不干涉。如果行動干涉，則需要花費的代價為P，能獲得的福利為W。先考慮C的決策，假定D選擇干涉，那么C選擇干涉時，將獲得W/N-P/2的凈收益（總收益W的1/N減去總成本P的一半），選擇不干涉時的收益則為W/N。因此，C的最優(yōu)決策為不干涉。如果D選擇不干涉，那么C選擇干涉時，將獲得W/N-P的凈收益（
2.3旅游企業(yè)和旅游地居民之間的博弈分析
類似的，假如某旅游地有N戶居民，環(huán)境改善后可以額外獲得的福利為W，考慮到其他居民的搭便車行為無法阻止，當(dāng)某戶居民選擇干涉時，則要獨自承擔(dān)全部的成本P，卻只能分享到W/N的福利，而單戶居民獲得的福利往往難以補償其承擔(dān)的費用（W/N-P
2.4旅游企業(yè)與政府部門之間的博弈分析
從上述情況來看，博弈各方都趨向于不參與保護(hù)環(huán)境，其結(jié)果均是非合作的，并未達(dá)到帕累托最優(yōu)。這是明顯的“公共悲劇”現(xiàn)象，而市場的失靈給政府的干預(yù)提供了機會和理由。下面就構(gòu)建模型來進(jìn)行分析，博弈的參與人包括旅游企業(yè)和政府部門，企業(yè)的純戰(zhàn)略選擇是保護(hù)或不保護(hù)，政府的純戰(zhàn)略選擇是監(jiān)管或不監(jiān)管。表中概括了對應(yīng)不同戰(zhàn)略組合的支付矩陣，C是政府的監(jiān)管成本，F(xiàn)是被查處企業(yè)所繳的罰款，p是企業(yè)損害環(huán)境被政府查處的概率，I是企業(yè)參與環(huán)境保護(hù)的投入，R是環(huán)境改善帶給企業(yè)的額外收益。結(jié)合現(xiàn)實我們假定，政府的罰款收入大于監(jiān)管成本（pF > C），企業(yè)的環(huán)保投入大于改善環(huán)境的額外收益（I > R），企業(yè)所繳罰款額度大于不參與環(huán)保的凈收益（pF > I-R）。在這種情況下，參與人面臨的選擇為混合戰(zhàn)略納什均衡。用α代表企業(yè)保護(hù)環(huán)境的概率，β代表政府監(jiān)管的概率。
解，πg(shù)（1，α）= πg(shù)（0，α），得：α=（pF-C）/pF，即：如果企業(yè)保護(hù)環(huán)境的概率小于（pF-C）/pF，政府的最優(yōu)選擇是監(jiān)管；如果企業(yè)保護(hù)環(huán)境的概率大于（pF-C）/pF，政府的最優(yōu)選擇是不監(jiān)管，如果企業(yè)保護(hù)環(huán)境的概率等于（pF-C）/pF，政府隨機選擇。
給定β，企業(yè)選擇保護(hù)環(huán)境（α=1）和不保護(hù)環(huán)境（α=0）的期望收益分別為：
πc（β，1）=（R-I）β+（R-I）（1-β）= R-I
πc（β，0）=-pFβ+0（1-β）=-βpF
解，πc（β，1）=πc（β，0），得：β=（I-R）/pF，即：如果政府監(jiān)管的概率小于（I-R）/pF，企業(yè)的最優(yōu)選擇是不保護(hù)環(huán)境；如果政府監(jiān)管的概率大于（I-R）/pF，企業(yè)的最優(yōu)選擇是保護(hù)環(huán)境；如果政府監(jiān)管的概率等于（I-R）/pF，企業(yè)隨機選擇。
因此，混合納什均衡是：α=（pF-C）/pF，β=（I-R）/pF，即企業(yè)以（pF-C）/pF的概率保護(hù)環(huán)境，政府以（I-R）/pF的概率監(jiān)管?；蚪忉尀?，市場中有許多家旅游企業(yè)，其中有（pF-C）/pF比例的企業(yè)選擇保護(hù)環(huán)境，有C/pF比例的企業(yè)選擇不保護(hù)環(huán)境；政府隨機地監(jiān)管（I-R）/pF比例的企業(yè)參與環(huán)保的情況。在此博弈中，各變量均影響納什均衡解。其中，政府部門的查處概率p越大，對企業(yè)不參與環(huán)保的懲罰F越重，而政府監(jiān)管成本C越低，那么，旅游企業(yè)自覺地保護(hù)環(huán)境的可能性α就越大。
3結(jié)論
在旅游業(yè)發(fā)展的過程中，環(huán)境保護(hù)所具備的外部性使其不能與經(jīng)濟利益同步。因此，在沒有施加外力的情況下，企業(yè)不會主動地成為環(huán)境保護(hù)的主體，使得先發(fā)展后治理的困局難以避免。為了實現(xiàn)旅游業(yè)的良性發(fā)展，應(yīng)由政府有關(guān)部門執(zhí)行其監(jiān)管職能，改進(jìn)博弈的納什均衡，促使企業(yè)自覺地參與環(huán)境保護(hù)。首先，政府要提高對被查處企業(yè)的懲罰額度，除一定金額的經(jīng)濟處罰外，還要求其承擔(dān)法律責(zé)任、名譽損失等，使逃避環(huán)境保護(hù)的企業(yè)得不償失。其次，政府要提高有效的查處概率，建立由旅游、工商、公安、衛(wèi)生、文化等多個政府部門綜合執(zhí)法的體系，實現(xiàn)監(jiān)督力度的加強。當(dāng)然，政府還要努力降低自身的監(jiān)管成本，通過建立完善的機制和隊伍，來高效率地履行其職責(zé)。
參考文獻(xiàn)
［1］ 張維迎.博弈論與信息經(jīng)濟學(xué)［M］.上海：上海三聯(lián)書店，上海人民出版社，2004.
一、我國農(nóng)村環(huán)境污染的的主要問題
在我國，農(nóng)村環(huán)境主要是指以廣大農(nóng)民的聚居地為中心的一定范圍內(nèi)的自然及社會條件的總和，包括，大氣、土壤、水體以及地面植被等。改革開放以來，我國的經(jīng)濟社會的各個方面的發(fā)展都在日益提高，但由于我國農(nóng)村地區(qū)幅員遼闊、人口稀少，工業(yè)化程度相對較低，相比于發(fā)展迅速的城市來說，環(huán)境污染的空間還相對富余，因此，農(nóng)村環(huán)境逐漸成為城市環(huán)境污染之后的另一個區(qū)域。近些年來，隨著國家加大了工業(yè)化、城鎮(zhèn)化建設(shè)步伐，一些大中型企業(yè)的發(fā)展也逐漸伸向了農(nóng)村，使我國農(nóng)村環(huán)境污染和生態(tài)破壞日益嚴(yán)重，農(nóng)村的可持續(xù)發(fā)展也受到嚴(yán)重挑戰(zhàn)。
我國農(nóng)村環(huán)境存在的主要問題有：
（一）農(nóng)村水體土壤污染嚴(yán)重
由于國家對新農(nóng)村發(fā)展的推動，農(nóng)藥、化肥以及地膜的使用逐漸加劇，使農(nóng)村的水體和土壤受到嚴(yán)重污染?；省⑥r(nóng)藥的使用可以對減少蟲害、提高作物產(chǎn)量有一定的幫助，但是，化肥、農(nóng)藥用量的不斷增加也造成了嚴(yán)重的問題。首先，大量使用化肥造成土壤板結(jié)、有機質(zhì)含量減少、土地質(zhì)量下降，不得不依賴更大量的化肥。其次，農(nóng)藥、化肥中所含的有害物質(zhì)污染土壤和作物，使產(chǎn)品品質(zhì)低劣，市場競爭能力差。農(nóng)藥、化肥同時還大量殺死無辜的動物、鳥類、昆蟲，破壞生態(tài)平衡。大量廢棄的農(nóng)膜遺留在土壤中，破壞土壤結(jié)構(gòu)、影響土壤中有益微生物的繁殖，也妨礙作物的生長。而且這些“白色污染”很難被消除，因為農(nóng)膜在50年之內(nèi)都無法被分解。
（二）農(nóng)村的廢棄物處理不當(dāng)造成的污染
隨著農(nóng)民的生活水平的提高，生活中造成的廢棄物也越來越多，加之不恰當(dāng)處理就會對農(nóng)村的環(huán)境造成危害。我國的人畜糞便、日常生活垃圾和使用污水被認(rèn)為是目前農(nóng)村三類主要廢棄物污染源。據(jù)有關(guān)調(diào)查，農(nóng)村人畜的糞便無害化處理率平均還不到5%，農(nóng)村生活剩余的垃圾和污水都沒能進(jìn)行統(tǒng)一有效管理，農(nóng)民自己的生活垃圾和污水隨處傾倒，流向路邊地頭、溝渠池塘以及被蒸發(fā)到空氣中，嚴(yán)重污染著土地、大氣、水源和莊稼，嚴(yán)重破壞了農(nóng)村生態(tài)平衡。
（三）濫砍濫伐造成的問題越來越嚴(yán)重
在農(nóng)村，有很多農(nóng)民只看到眼前利益，把大量的樹木森林砍伐使之變成耕地，他們沒有認(rèn)識到森林是農(nóng)業(yè)的生態(tài)屏障。目前我國森林覆蓋率越來越低，已經(jīng)不足15%，除去大片林區(qū)，廣大農(nóng)村地區(qū)的森林覆蓋率則更低，。水利是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的命脈，由于地面植被被大量砍伐使我國的水土流失，水資源嚴(yán)重浪費。水土流失使土壤的肥力和水分漸趨荒漠化，有的只能棄耕，使一些地區(qū)的環(huán)境不在適合農(nóng)民的生活居住。我國經(jīng)濟發(fā)展規(guī)模擴大、人口逐漸增多，飲用水的需求也大大增加，而實際可用的水量卻逐年減少。可見濫砍濫伐造成的問題已經(jīng)越來越嚴(yán)重了，如果不加以制止后果不堪設(shè)想。
（四）一些新型企業(yè)造成的污染
十指出，對新型農(nóng)村的建設(shè)要圍繞全面推進(jìn)經(jīng)濟建設(shè)、生態(tài)文明建設(shè)和其他文明建設(shè)一起發(fā)展。但是，目前國家為了加大社會主義新農(nóng)村的建設(shè)，一味的強調(diào)以工業(yè)致富農(nóng)村，致使鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)在農(nóng)村大力發(fā)展起來，但隨之而來的負(fù)面影響也凸現(xiàn)出來，由于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)主要是化工、建材等重工業(yè)，大部分都是重污染行業(yè)，而且這些行業(yè)技術(shù)含量較低，經(jīng)營分布比較廣，使得農(nóng)村環(huán)境污染面覆蓋較大且不容易治理。另一方面，我國農(nóng)村為了加快致富的步伐都開始搞一些副業(yè)，比如禽畜養(yǎng)殖等，并且規(guī)模越來越大，這樣造成的污染也大大加深，在農(nóng)村，人口分布密度較大，禽畜糞便的污染對人體的影響和土壤地表造成很大殺傷，嚴(yán)重影響了農(nóng)村居民的生產(chǎn)和生活。
二、造成農(nóng)村環(huán)境污染的主要原因
（一）公眾參與率比較低
目前我國公眾參與環(huán)境保護(hù)地位處于弱化的狀態(tài)，特別是處在文化水平相對較低的農(nóng)村，農(nóng)村環(huán)境保護(hù)還僅僅依賴于政府的推動。中國雖然已經(jīng)完成了第三個“五年”普法教育，但是農(nóng)村人們的接受能力畢竟有限，更何況是環(huán)境法，知之者就少之又少，公眾只是的跟隨政府的腳步，當(dāng)政府進(jìn)行農(nóng)村環(huán)境進(jìn)行決策時，公眾就會被組織起來集體參與；在政府沒有環(huán)保政策時，便很少有公眾參與。由于這種參與是在政府倡導(dǎo)下進(jìn)行的，公眾并不能完全表達(dá)自己的立場。農(nóng)戶們不能有效地監(jiān)督政府權(quán)力。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，人們也更加注重生活質(zhì)量，公眾的環(huán)保意識也有了一定的提高，但對于不斷發(fā)生的環(huán)境污染和生態(tài)破壞的現(xiàn)象，我國公眾的環(huán)保意識依然不強。公眾在面對環(huán)境問題時，往往缺乏社會責(zé)任感，參與環(huán)境保護(hù)的積極性不高，這也導(dǎo)致我國環(huán)保項目開展的成效也打了一定的折扣。
（二）農(nóng)村環(huán)境保護(hù)法律體系不健全
從農(nóng)村環(huán)境保護(hù)方面的法律看，我國還缺少專門性的法律來規(guī)范農(nóng)村環(huán)境的保護(hù)，這方面的理論研究還遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到要求，有些甚至還僅僅只是停留在概念上，根本沒有可執(zhí)行性。農(nóng)村環(huán)境形勢已經(jīng)十分嚴(yán)峻，點源污染與面污染共存，生活污染與工業(yè)污染疊加，各種新舊污染相互交織；工業(yè)及城市向農(nóng)村轉(zhuǎn)移，危及農(nóng)村飲用水安全和農(nóng)產(chǎn)品安全；但是農(nóng)村環(huán)境保護(hù)的政策、法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)體系仍然達(dá)不到要求，這已經(jīng)成為危害農(nóng)民身體和財產(chǎn)的重要因素，嚴(yán)重制約了農(nóng)村經(jīng)濟社會的可持續(xù)發(fā)展。另外，農(nóng)村環(huán)境保護(hù)還有很多方面沒有涉及到，一些城市法規(guī)條例根本不適用農(nóng)村，而適用農(nóng)村環(huán)境的法律又不夠完整且滯后，目前，我國農(nóng)村的各項環(huán)境保護(hù)的政策都跟不上發(fā)展的步伐，以農(nóng)藥的檢測體系為例，不僅檢測的能力落后，就連檢測的標(biāo)準(zhǔn)和覆蓋面也很低，而且對農(nóng)藥殘留超標(biāo)監(jiān)管力度遠(yuǎn)不能適應(yīng)國際上對農(nóng)藥殘留監(jiān)測工作的要求，還有近幾年來發(fā)展較快的農(nóng)村城鎮(zhèn)化以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)對農(nóng)村環(huán)境的污染和破壞問題等等，當(dāng)前的法律都沒有相應(yīng)的規(guī)定。
（三）農(nóng)村環(huán)境保護(hù)執(zhí)法系統(tǒng)混亂
由于農(nóng)村大部分遠(yuǎn)離城市，環(huán)境保護(hù)的執(zhí)法情況不能得到保證，而且農(nóng)村環(huán)境保護(hù)職能和職權(quán)及各部門的分工不明確。另外我國涉農(nóng)環(huán)境保護(hù)事項范圍廣泛，而國家關(guān)于涉農(nóng)環(huán)境保護(hù)方面的法律又太有限，因此，對于涉農(nóng)環(huán)境保護(hù)事項，農(nóng)業(yè)部和國家環(huán)?？偩帧岸脊堋被蛘摺岸疾还堋币彩怯懈鶕?jù)的，這種職權(quán)分工上的不明確導(dǎo)致兩部門爭相管理對自己有利的行政事務(wù)，而對于自己不利的行政事務(wù)則相互推諉。還有就是地方官員為了政績都把主要環(huán)境執(zhí)法力度都放到城市里面，從而忽略了農(nóng)村環(huán)境的執(zhí)法，例如對于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的污染防治事項，生態(tài)保護(hù)執(zhí)法等，往往是城市嚴(yán)農(nóng)村松，甚至農(nóng)村根本就得不到執(zhí)法，這都導(dǎo)致了農(nóng)村環(huán)境執(zhí)法過程中出現(xiàn)難以操作的事實。
三、對農(nóng)村環(huán)境污染防治的立法建議
通過上對我國目前農(nóng)村環(huán)境污染情況的了解我們可以發(fā)現(xiàn)，農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展帶來的負(fù)面效應(yīng)已經(jīng)越來越嚴(yán)重。為了實現(xiàn)國家的可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略，全面推進(jìn)經(jīng)濟建設(shè)、政治建設(shè)、文化建設(shè)、社會建設(shè)、生態(tài)文明建設(shè)五位一體，以及社會主義新農(nóng)村建設(shè)，加強農(nóng)村生態(tài)環(huán)境立法建設(shè)已經(jīng)勢在必行。
（一）建立健全農(nóng)村環(huán)境保護(hù)的法律體系
要想從根本上解決農(nóng)村生態(tài)環(huán)境污染環(huán)境立法是關(guān)鍵，環(huán)境立法是環(huán)境法制建設(shè)的基礎(chǔ)性工作，也是促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展的前提條件，但目前我國農(nóng)村環(huán)境保護(hù)法律、法規(guī)還相對比較薄弱，這就給農(nóng)村環(huán)境保護(hù)的進(jìn)行帶來了很大阻礙。所以，當(dāng)前最重要的是認(rèn)真貫徹政府的要求，努力完善土壤污染防治、畜禽養(yǎng)殖污染防治等農(nóng)村環(huán)境保護(hù)方面的法律，制定村鎮(zhèn)污水、垃圾處理及設(shè)施建設(shè)的規(guī)劃，逐步建立農(nóng)村生活污水和垃圾處理機制的投入和運行機制，對重要飲水水源地、重要河流、水庫等環(huán)境敏感地帶，制定并頒布污染物排放及治理技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，制定農(nóng)村環(huán)境質(zhì)量、人體健康危害和突發(fā)污染事故相關(guān)預(yù)案，另外還應(yīng)當(dāng)盡快制定針對鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)等新型行業(yè)的環(huán)境保護(hù)的法律，最重要的是無論制定法律，還是法規(guī)都應(yīng)當(dāng)充分面向公眾，讓每一個公眾參與進(jìn)來，這樣所謂的法律體系才能發(fā)揮作用?？紤]到農(nóng)村成員的文化水平及法律意識比較低，農(nóng)村環(huán)境保護(hù)的法律應(yīng)該淺顯易懂，以便每一個公眾都能了解學(xué)習(xí)，這樣也有利于執(zhí)法部門的執(zhí)法。
（二）強化農(nóng)村環(huán)境執(zhí)法與監(jiān)督檢查
在繼承權(quán)以及債權(quán)方面，怎樣使這兩方面能有效平衡，這個問題是目前繼承法以及民法中較為關(guān)注的問題。依據(jù)我國《繼承法》第33條有關(guān)規(guī)定，當(dāng)前，我國實行的立法是限制責(zé)任繼承制的，換句話說就是，“被繼承人把相應(yīng)的債務(wù)遺留給繼承人，繼承人按照一定的要求的規(guī)定及時償還遺產(chǎn)的實際價值，如果有超過遺產(chǎn)具體價值的債務(wù)，相應(yīng)的繼承人可以不用全部償還。”這項規(guī)定的出臺，一定程度上把繼承權(quán)以及債權(quán)相互平衡，但是，在部分問題上，對債權(quán)人利益保護(hù)方面做的不到位，針對這一問題，本文將進(jìn)行詳細(xì)的分析和闡述。
一、債權(quán)人利益保護(hù)問題在財產(chǎn)繼承中的具體表現(xiàn)
債權(quán)人利益保護(hù)問題在財產(chǎn)繼承中的相應(yīng)表現(xiàn)有：目前債權(quán)人在財產(chǎn)繼承中的利益問題、債權(quán)人的權(quán)益受到侵害的具體表現(xiàn)。
（一）目前債權(quán)人在財產(chǎn)繼承中的利益問題
《繼承法》第33條相關(guān)規(guī)定指出：“繼承人所繼承的遺產(chǎn)應(yīng)該清償被繼承人應(yīng)該按照法律規(guī)定繳納的債務(wù)和稅款，具體需要繳納的債務(wù)以及稅款的標(biāo)準(zhǔn)是以，被繼承人的遺產(chǎn)實際價值為準(zhǔn)。如果有超出遺產(chǎn)具體價值的部分，相應(yīng)的繼承人可以不用全部償還。如果相應(yīng)的繼承人不繼承遺產(chǎn)，那么，對于被繼承人的遺產(chǎn)中應(yīng)該繳納的債務(wù)以及稅款可以不用償還?！币罁?jù)這一條規(guī)定，如果被繼承人給繼承人遺留了五萬元的存款，繼承人完全同意繼承全部遺產(chǎn)，那么，繼承人就要承擔(dān)被繼承人的全部債務(wù)以及稅款，具體債務(wù)償還額度的標(biāo)準(zhǔn)是以所繼承的全部財產(chǎn)為限度。
依據(jù)法律來說，提出這一規(guī)定，可以高效的避免眾多債務(wù)人運用法定的方式，將所繼承的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，有效的規(guī)避相關(guān)稅款以及債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害了債權(quán)人的相關(guān)利益，在關(guān)于債權(quán)人的利益保護(hù)方面，起了一定的作用。
（二）債權(quán)人的權(quán)益受到侵害的具體表現(xiàn)
遺產(chǎn)的法律定義是，遺產(chǎn)具體范圍指哪些，可以直接決定相關(guān)債權(quán)人具體利益受保護(hù)的程度。針對這一問題，我國目前現(xiàn)行的法律法規(guī)中指定不明確，例如，相關(guān)債務(wù)人享有的一定的債權(quán)，最終是否從屬于遺產(chǎn)，基于這種問題，我國的法律法規(guī)沒有明顯的規(guī)定。
另外，依據(jù)我國《繼承法》的有關(guān)規(guī)定，法律要求的繼承人，對于被繼承人的遺產(chǎn)，繼承人可以不用完全繼承，繼承人可以運用明示的方法提出放棄繼承，同時，也就放棄了承擔(dān)相應(yīng)的債務(wù)問題，一般說來，被繼承人的遺產(chǎn)被繼承開始到相應(yīng)財產(chǎn)分割之前，法定繼承人可以明確提出放棄相應(yīng)的繼承權(quán)，但是，這樣說來，對于債權(quán)人是非常不公平的，由于，不能明確相應(yīng)繼承人繼承遺產(chǎn)與否，那么，債權(quán)人跟誰要相應(yīng)的債務(wù)，是十分不明確的，基于這種原因，對于債權(quán)人利益保護(hù)問題法律沒有相關(guān)的有力措施。
其中最嚴(yán)重的問題是，目前我國現(xiàn)行的法律法規(guī)中沒有明確規(guī)定，如果債權(quán)人的利益受到危害時，應(yīng)該采取什么樣的手段進(jìn)行救濟，“必要的救濟手段是非常重要的，同時也是法律法規(guī)中不能或缺的重要部分，因此，前面提出的規(guī)定沒有法律依據(jù)，不受法律保護(hù)”。針對這一重要問題，我國現(xiàn)行法律法規(guī)中沒有合理體現(xiàn)，所以，致使債權(quán)人的利益問題沒有得到有效的保護(hù)。
二、債權(quán)人的利益問題受侵害的主要原因
債權(quán)人利益問題受危害的主要原因包括：目前我國繼承法中社會條件起著決定性作用、繼承法缺乏理論研究、相應(yīng)繼承人危害債權(quán)人的利益。
（一）目前我國繼承法中社會條件起著決定性作用
目前，我國《繼承法》是1985年制定的，直到現(xiàn)在沒有進(jìn)行更新。我國目前的社會現(xiàn)狀和上世紀(jì)80年代相比，早已發(fā)生翻天覆地的變化，上世紀(jì)80年代，我國處于改革開放時期，社會主義市場經(jīng)濟體制不健全，相應(yīng)的債權(quán)問題比較簡單，尤其是個體私有制不健全，繼承法的內(nèi)容沒有涉及到債權(quán)人債務(wù)問題。
（二）繼承法缺乏理論研究
目前我國法律缺乏對于債權(quán)人債務(wù)問題的關(guān)注，對繼承法的家庭問題的具體研究相對缺乏，上世紀(jì)80年代，我國立法技術(shù)以及相應(yīng)的法制觀念比較薄弱，對繼承人和被繼承人以及債權(quán)人和債務(wù)質(zhì)檢單的關(guān)系的探究不夠清晰。
（三）相應(yīng)繼承人危害債權(quán)人的利益
最近幾年，在我國存在大量的相關(guān)繼承人運用法律手段的漏洞來危害債權(quán)人的權(quán)益。例如，具體發(fā)生在某城市的案件，王姓債務(wù)人欠張姓債權(quán)人五萬元人民幣，但是，王某去世之后，張某依據(jù)我國相關(guān)法律提訟，提出要王某的兒子王剛代替其父親償還應(yīng)有的債務(wù)，但是，張某沒有任何的證據(jù)證明王剛繼承了王某的全部遺產(chǎn)，所以，法院最終以證據(jù)不足把張某的訴訟請求完全駁回。王某用了瞞天過海的招數(shù)，成功的把這筆債務(wù)推脫了。王某將自己的財產(chǎn)都贈給自己的弟弟，所以，一旦王某過世，王某的弟弟再將財產(chǎn)如數(shù)贈給王剛，這種繼承方式使得王剛不用對父親的債務(wù)有任何的承擔(dān)，但是，債權(quán)人張某的利益，一定程度上卻收到了危害。對于這類現(xiàn)象，生活中的例子非常的多，這些問題都是法律漏洞，是法律不能預(yù)料的，債權(quán)人的利益不能得到有效的保護(hù)。
三、境外對于債權(quán)人利益建立的基本制度
境外對于債權(quán)人的利益問題建立的基本制度包含兩種體系：大陸法系地區(qū)建立直接繼承政策、英美法系地區(qū)制定間接繼承體系。
（一）大陸法系地區(qū)建立直接繼承政策
直接繼承的意義是，被繼承人去世之后，把被繼承人的相應(yīng)財產(chǎn)轉(zhuǎn)接給繼承人，被繼承人的相關(guān)債務(wù)問題都要歸于繼承人進(jìn)行承擔(dān)。但是，這種制度的問題是，遺產(chǎn)債權(quán)人的權(quán)益收到危害。所以，眾多大陸法系的國家和地區(qū)全面建立了保護(hù)債權(quán)人利益的制度，例如，德國、法國、以及我國臺灣民法有關(guān)的規(guī)定，繼承人行使繼承權(quán)之后，相應(yīng)的繼承人具有一定的選擇的權(quán)利。相應(yīng)的繼承人具有選擇權(quán)利的具體表現(xiàn)有：一是無條件直接繼承；二是有條件繼承；三是放棄繼承等。一旦繼承人在規(guī)定的時間沒有做出相應(yīng)的明示，就斷定為無限責(zé)任繼承權(quán)。目前，我國臺灣地區(qū)具體繼承權(quán)是自愿無限繼承。具體的繼承方式非常的簡單，不需要向我國法院遞交申訴，不用口頭表示。不管是明示還是承認(rèn)，都允許進(jìn)行繼承。只要在規(guī)定的實踐內(nèi)，沒有做出相應(yīng)選擇的，或者在放棄的時間同樣沒有做出選擇的，視為自動接受無限責(zé)任繼承權(quán)。
自愿接受無限繼承權(quán)是指，被繼承人的全部遺產(chǎn)不具備清償債務(wù)的能力，那么，繼承人就要付出相應(yīng)的償還行為。如果相應(yīng)繼承人做出不正當(dāng)?shù)男袨楹团e動，會有相應(yīng)的法律進(jìn)行制裁，我國法律法規(guī)強制規(guī)定，繼承人具有接受繼承權(quán)，但是，不允許繼承人對繼承權(quán)的利益進(jìn)行享受，一定要接受無限繼承的責(zé)任。如果上述行為表現(xiàn)出偽造遺產(chǎn)以及隱匿財產(chǎn)等行為。一旦選擇接受有限責(zé)任繼承權(quán)，一定要上交忠實遺產(chǎn)清冊，確保遺產(chǎn)數(shù)目清楚，這種方式，有助于繼承人公開繼承財產(chǎn)的數(shù)額，制止了惡意藏匿、轉(zhuǎn)移的可能。另外，大陸法系的地區(qū)還建立健全相應(yīng)的遺產(chǎn)管理體制。例如，《瑞士法典》中，第594條中規(guī)定：“被繼承人的相應(yīng)債權(quán)人，一定要做好債權(quán)清償工作，如果債務(wù)未得到清償或者沒有相關(guān)人士進(jìn)行擔(dān)保，要在被繼承人去世之后的三個月里，要求有關(guān)部門進(jìn)行官方計算?！?/p>
在日本，相關(guān)債權(quán)人如果發(fā)現(xiàn)法定繼承人的某些行為危害到債權(quán)人的債務(wù)問題時，就可以向有關(guān)部門申請遺產(chǎn)管理工作，有關(guān)部門進(jìn)行相應(yīng)干預(yù)之后，繼承人就喪失了管理遺產(chǎn)的能力，這樣的規(guī)定可以使遺產(chǎn)最先用于償還被繼承人所欠下下的債務(wù)，進(jìn)而可以維護(hù)債權(quán)人的基本利益。大陸法系地區(qū)的這項規(guī)定，有助于保護(hù)債權(quán)人的全面利益。
（二）英美法系地區(qū)制定間接繼承體系
具體在遺產(chǎn)繼承情況上，英美法系地區(qū)使用的是間接繼承體系。間接繼承體系是英美國家普遍使用的制度，那么，我國香港地區(qū)也在使用間接繼承體系，換句話說，“就是繼承人開始繼承遺產(chǎn)之后，所得遺產(chǎn)暫時先不給繼承人，先由有關(guān)部門進(jìn)行清償被繼承人的債務(wù)問題、交付遺贈以及上交遺產(chǎn)稅之后，再把剩余的財產(chǎn)歸還給繼承人。”這一體系直接確保了債權(quán)人的有效利益。但是，這種制度對于有關(guān)部門的司法程序要求非常的高。一旦使用這種體系之后，每一個人去世之后，都需要國家有關(guān)部門出面進(jìn)行處理有關(guān)繼承問題，要是沒有健全的司法遺產(chǎn)繼承制度，是沒有辦法對遺產(chǎn)繼承問題進(jìn)行有效解決的，相對來說，這項體系同樣不適用于我國。
四、對于我國繼承法提出的建議
（一）我國要逐步完善有期限、有條件的責(zé)任繼承體系
法定繼承人具有選擇權(quán)利的具體表現(xiàn)有：一是無條件直接繼承；二是有條件繼承；三是放棄繼承等。我國要逐漸完善概括繼承權(quán)、限定責(zé)任繼承權(quán)、放棄繼承權(quán)的選擇體系，只有這樣，才能有效保護(hù)和平衡繼承人以及債權(quán)人之間的利益關(guān)系，經(jīng)過以上內(nèi)容的分析，無條件的責(zé)任繼承制和無期限的直接繼承制以及放棄繼承制，都不能有效的使債權(quán)人掌握遺產(chǎn)的準(zhǔn)確情況，同時，不能使債權(quán)人在合適的時間了解繼承人的主張。而法定繼承人就會利用體系的漏洞做出損害債權(quán)人的利益的行為。所以，有關(guān)部門要及時的把法定繼承人以及債權(quán)人之間的關(guān)系盡快確立下來，最大限度的解決被繼承人留下的遺產(chǎn)債務(wù)關(guān)系。完善無條件直接繼承制、有條件繼承制以及放棄繼承等選擇制度，是全面解決遺產(chǎn)繼承有效的方案，法定繼承人可以根據(jù)自身的情況，進(jìn)行選擇是無條件直接繼承、有條件繼承還是放棄繼承等，可以選擇出屬于自己的恰當(dāng)?shù)睦^承方式，用來全面維護(hù)繼承人合法權(quán)益。
（二）具體修訂《繼承法》中要建立遺產(chǎn)清冊程序