法律適用論文大全11篇

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篇（1）

一、國際商事仲裁法律適用的復雜性

在國際民事訴訟中，法律適用相對簡單，無例外地適用法院地的程序法與沖突法，并且按照法院地的沖突規范確定所應適用的實體法。而在國際商事仲裁中，法律適用可以逸出仲裁地法律的控制，當事人可以自主地選擇程序法、沖突法與實體法。一起國際商事仲裁通常面臨三個方面的法律適用問題：

1、仲裁協議的法律適用問題

仲裁協議是當事人自愿接受仲裁的唯一書面證據，也是仲裁機構取得管轄權的法律依據.根據1958《承認及執行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱1958年《紐約公約》）第2條的規定，仲裁協議主要有兩種，一種是當事人在合同中載入的表示愿意把將來可能發生的爭議交付仲裁解決的仲裁條款，另一種是在主合同之外，當事人雙方另行簽訂的或包含在往來函電中有關將爭議交付仲裁的仲裁協議。有關仲裁協議的法律適用事關仲裁協議是否有效、仲裁機構是否能夠行使管轄權，主要涉及當事人的締約能力、仲裁協議形式上的有效性、仲裁協議實質上的有效性等問題。仲裁協議法律適用的難點在于：當仲裁協議是以主合同中的仲裁條款的形式出現時，能否適用主合同的準據法？傳統占主導的做法是“用一根線將主合同與仲裁條款栓在一起”，仲裁條款順理成章地適用主合同的準據法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的準據法應當是仲裁機構受理案件后確定的，在尚未確定仲裁協議是否有效的情形下，仲裁機構何以確定主合同的準據法？隨著仲裁協議獨立性（SeverabilityofArbitrationAgreement）原則的確立，這種“主從關系說”已被當代仲裁立法所擯棄。即使是傳統做法的集大成者英國也順應了時代潮流，以立法方式接受了仲裁協議獨立性的原則.

2、仲裁程序的法律適用。

仲裁程序的法律適用即指仲裁程序法的適用。仲裁程序法通常被稱為仲裁的“法庭法”（curiallaw）或“仲裁法”（lexarbitri），系指支配仲裁庭與仲裁程序的法律。仲裁程序法有別于仲裁程序規則，仲裁法不但調整仲裁機構或仲裁庭的內部程序，而且確立進行仲裁的外部標準，而仲裁程序規則只是調整仲裁內部程序的規則.當代國際仲裁立法與實踐普遍承認仲裁程序法體系的獨立性，即仲裁程序法所屬的法律體系可以獨立于實體法所屬的體系。從仲裁程序法的發展來看，更是出現了強烈的“非國內化”（de-nationalised）或“非本地化”（de-localization）趨向。

3、仲裁實體法的適用

仲裁實體法是確定當事人權利與義務、判明是非曲直、解決爭議的法律依據，實體法的適用無疑是國際商事仲裁法律適用的核心問題。在國際商事仲裁中，實體法適用中令人關注的問題是：仲裁與訴訟在實體法適用方面究竟有哪些不同？仲裁實體法的適用是否可以不受仲裁地沖突法的掣肘？當事人是否可以通過意思自治排除強行法規則的適用？

在一起仲裁案件的審理中，上述三種法律既可以是同一國家的法律，也可以是分屬不同國家的法律，這就使得國際商事仲裁的法律適用遠比國際民事訴訟的法律適用復雜、多變。本文著重探討國際商事仲裁實體法適用的有關問題，有關仲裁協議、仲裁程序方面的法律適用問題不作進一步的展開。

國際商事仲裁法律適用另一復雜問題是，各國有關國際商事仲裁法律適用的立法規定極為分散，歸納起來，大致有以下幾種模式：

第一，在仲裁法中明確規定法律適用規則。

篇（2）

涉外產品責任同一般侵權責任相比具有其特殊性及復雜性,其特殊性表現在它的涉外因素:或涉及外國產品或涉及外國消費者、使用者,因此各國法律在產品責任的歸責原則、構成要件、主體、舉證責任、責任范圍以及責任減免、訴訟時效等方面均存在較大的差異.而國際貿易的迅猛發展,產品跨國界的快速移動,使產品責任的國際性加強,某一涉外產品責任有可能適用到不同國家的法律.準據法不同導致的判決結果也截然不同.所以研究涉外產品責任的法律適用就成為現代國際私法一個重要的課題.

(2)涉外產品責任法律適用的原則及當前國內外立法。

伴隨著世來源:（）界經濟一體化的進程,產品責任立法顯示出了國際化趨勢.目前產品責任方面的國際性公約主要有:歐共體1977年和1985年的《關于人身傷害和死亡的產品責任歐洲公約》、《歐共體產品責任指令》;海牙國際私法會議1972年制定的《產品責任法律適用公約》等。我國暫時還沒有一部專門的國際產品責任的具體法律法規.但《民法通則》、《產品質量法》和《消費者權益保護法》等構筑起了產品責任法律制度的框架,另外,《工業產品質量責任條例》、《藥品管理法》、《食品衛生法》以及最高人民法院的有關司法解釋也是產品責任制度的內容之一。

2西方國家涉外產品責任的法律適用

(1)美國涉外產品責任的法律適用。

20世紀60年代以前,美國對涉外因素的侵權行為案件大多適用侵權行為地法,但由于損害發生地常屬偶然,與當事人之間并無實質上重大牽連,因此,以侵權行為地法為準據法時,不僅不能促進該州立法目的,而且損及有更重要牽連地的正當政策。因此,美國開始在不違背第一次沖突法重述的原則下,努力避免不合理結果的發生,而試圖以種種借口以法院地法代替行為地法的適用。從20世紀60年代后,絕大多數州都相繼放棄了這個原則,轉而采用最密切聯系原則。

(2)英國、加拿大涉外產品責任的法律適用。

在具有涉外因來源:（）素的侵權行為訴訟中(包括涉外產品責任訴訟),英國、加拿大的法院過去也適用損害地法,但這種法律不得違反法院地的公共秩序。現在這兩個國家的法院也認為在涉外侵權案件中一律適用損害發生地法并不合適。1971年英國上院的多數法官在審理一起上訴案件時,也贊同適用美國《第二次沖突法重述》中提出的最密切聯系原則。在加拿大,1970年安大略省法院在審理一起有缺陷的美國福特汽車公司制造的汽車案時,也沒有適用損害地法,而適用了汽車出售地法。

(3)歐洲大陸涉外產品責任的法律適用。

聯邦德國、法國和荷蘭等國法院在審理國際產品責任案件時,一般都適用法院地本國法。德、法、荷三國往往適用法院地法,究其原因是與借口侵權行為適用侵權行為地法擴大法院地法(大多數場合侵權行為地就是法院地)的適用分不開的。當今侵權行為地法仍在歐洲各國司法實踐中居主導地位,但歐陸各國摒棄了傳統原則中把侵權行為地法作為單一、僵硬的做法,轉而適用以侵權行為地為主,同時根據“政策導向”、“被害人導向”等政策因素考慮采用法院地法、當事人共同本國法、當事人意思自治、最密切聯系地法等法律選擇規范。其中,最能得到一致承認的例外是當事人共同本國法(或稱當事人共同屬人法)。

其一,將最密切聯系原則引入侵權責任領域,使涉外產品責任法律適用日趨靈活。

其二,以保護受害人利益為導向,在涉外產品責任訴訟中適用有利于受害人的法律或直接在立法上肯定對受害人利益的保護。

其三,“排除被告不可預見的法律的適用”原則已逐漸被各國在涉外產品責任法律適用制度上接受。

其四,將有限的意思自治引入侵權責任領域,尊重產品責任當事人的自主意愿來選擇適用的法律。

3我國現行的涉外產品責任法律適用制度及缺陷

1993年《產品來源:（）質量法》第二條規定:“在中華人民共和國境內從事產品生產、銷售活動必須遵守本法。”這一規定將產品責任義務主體的范圍限制在中國境內,而對外國產品可能在中國境內引起的產品責任沒有包括在內。這一規定顯然不利于我國消費者向外國生產者或出口商提起產品責任訴訟,也不利于我國法院對涉外產品責任案件行使管轄權。

中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發生的行為是侵權行為的,不作侵權行為處理。顯然,這是一條涉外侵權行為之債的沖突規則,但它并沒有進一步規定涉外產品責任這一特殊侵權行為的法律適用原則。即如果在一起具體的涉外產品責任案件中,我們無法確定一個發生在中國境外的產品責任侵權行為,依行為地法和中國法均構成侵權時,應適用哪一個國家的法律來確定當事人的賠償責任?又如,當產品責任的受害方為中國人(即原告)時,我國法院是否可以根據行為地法(外國法)來確定賠償的數額?顯然,根據《民法通則》中關于一般涉外侵權行為的法律適用原則,并不能推導出對涉外產品責任這一特殊侵權行為的法律適用。

4我國涉外產品責任法律適用制度的完善建議

(1)加入1972年《產品責任法律適用公約》。

大多數學者普遍認為,加入1972年《產品責任法律適用公約》(以下簡稱《公約》)對解決產品責任的法律沖突具有重要意義,我國在條件成熟時應考慮加入。

我國加入該《產品責任法律適用公約》,有弊有利。弊在于此公約主要是針對發達國家制定,很多規定適用嚴格責任原則。我國目前正處于發展中時期,產品質量還不及發達國家水平,公約對產品責任者的處罰非常嚴厲,會加重我方的賠償責任,適用公約將不利于我國的對外經濟貿易,尤其是對出口貿易十分不利。盡管如此,1972年海牙國際私法會議制定的《產品責任法律適用公約》是迄今為止唯一一部國際性產品責任法律適用公約,加入此公約,推行競爭機制,有利于我國產品質量迅速提高,有利于我國健全市場經濟機制、推進市場經濟法治。因此我國在條件成熟時適時加入《公約》,對于我國以后涉外產品責任法律適用問題的進步和完善將有很大的引導和幫助。

篇（3）

醫療糾紛民事責任的構成，也就是該責任的構成要件，包括：必須有損害的事實、必須有違法行為或技術上的失誤、損害事實與違法行為之間必須有因果關系和必須有過錯。另外，本文還論述了醫療侵權損害賠償糾紛中的舉證責任的倒置適用。

一、醫療糾紛民事責任的構成

絕大多數的醫療糾紛案件屬于侵權的民事糾紛，要確定是否承擔民事責任，前提是確定醫務人員所造成的傷、殘亡等損害后果是否符合民法規定的承擔民事責任的構成要件。所謂構成要件，是指構成侵權，應當承擔民事賠償責任必要條件，這些所須的各項條件必須同時具備才承擔賠償責任。因此，我們講醫療糾紛的民事責任，首先要掌握該責任的構成要件。也就是承擔該民事責任必要條件。

（一）必須有損害事實

損害事實是指某種行為致使受害人財產權或人身權受到損害，造成財產或非財產減損失客觀事實。既包括物質上的損失，也包括精神上的損失，具體表現為受害人死亡、殘廢、增加病痛、延長治療時間等所造成的財產上的減損以及由上述情況導致的受害者及家屬精神上的焦慮、憂愁、苦惱等實際損害。目前，對醫療糾紛中的精神損害是否賠償，各種有關法律法規尚無明文規定，但司法實踐中已出現對精神損害進行賠償的案例，而且，從發展趨勢上看，精神損害將日益受到重視。

作為侵權民事責任認構成要件的損害事實，應具有以下特征：

1、被損權益的合法性

即侵權行為人所侵害的是他人受法律保護的合法權益。對法律不予保護的“權益”，即使“侵犯”并造成一定后果，也不是應承擔民事賠償責任的損害事實。例如對愛滋病患者實行的強制隔離和治療，雖然有可能導致病人減少收入和暫時增加痛苦等后果，但此時法律已不保護他們在社會上自由活動的權利，雖然被損害，卻是法律允許的，因此這種“損害事實”就不是應當承擔責任的損害事實。

2、損害行為的補救性

一、是補救的必要性，既損害結果對受害人造成了較大的影響，卻有必要進行補救，不補救將損及民法中的某些基本原則如公平原則等。因此，民法通則和醫療事故處理辦法均規定，醫療事件引發較大財產損失和嚴重人身傷亡的，應當予以補救。而對于極少的財產損失或輕微得人身傷害，就沒有補救的必要。例如，某護士給患兒輸液時，經反復多次才扎入靜脈，造成患兒局部淤血，哭鬧多時，家長要求賠償患兒疼痛損失，對此，衛生行政部門和法院均未予支持。二、是補救的可能性。即必須是法律允許補救的損失方能補救，超出法律規定范圍的損失，即使真的有，也不能補救。例如，因醫療事故造成的誤工收入，傷殘者生活補助費、死者喪葬費等，是法律明文規定可予補救的，反之，“受氣費”、“疼痛費”、“青春損失費”等，法律沒有規定其補救范圍和補救方式，因此，雖然有侵害行為存在，也不能也為損害賠償關系中的損害事實。

3、損害行為的補救性

一切構成醫療糾紛民事責任的損害事實，必須是已經發生的、確實存在的。而臆想的、捏造的、沒有科學根據的結果都損害事實。在醫療糾紛案件中，有時患者僅出現一些癥狀，而無相應的體檢出，輔助檢查也無陽性改變，這種情況在大多數軀體損害案例中應視為無損害后果，僅在少數精神損害案件中成為損害后果。例如，病員楊女，20歲，未婚。因雙眼斜視行矯正術。術后矯正指標及視力均正常。一年后訴頭痛，經多項檢查均未查處器質性病變。后經精神科專家鑒定，該病員所謂頭痛，實際是一種“疑病癥”，根本不是眼矯正術的后果。

損害事實是損害賠償法律關系賴依存在的基礎和依據，沒有損害事實，就沒有賠償的民事責任。這于刑事責任有很大的不同，刑法對未遂行為（即未造成損害后果）也要處罰，比如，某醫生在給一個于自己有恩怨的女病員做闌尾切除術時，準備借此機會將病員的輸卵管結扎使其不能生育，操作中被助手發現，陰謀未能得逞。雖然沒有損害結果發生，但已具有了社會危害性，屬于未遂犯罪，應當承擔刑事責任。損害賠償則沒有未遂損害的民事賠償責任。企圖損害或雖有過失加害行為，但事實上未造成損害結果，就不夠成損害賠償責任。在醫療糾紛的侵權損害賠償責任方面，只要沒有損害事實，就無須承擔民事責任。

（二）必須有違法行為或技術上的失誤

1、違法行為

在醫療糾紛案件中，違法一詞應作廣義理解，即不僅違反國家的法律法規，更重要的是違反衛生行政部門和醫療單位制定的規章和技術操作規程。實際上，早實踐中，因醫療事件而承擔民事責任。絕大多數情況下是由于醫務人員違反規章制度或技術操作規程，而不是違反國家的法律法規。例如，某3歲病兒因被開水燙傷到鄉衛生院就診，甲醫生借口鄉衛生院不具備治療燙傷的條件而拒治，病兒家長只好又找乙醫生，乙醫生用紫草油治療有效，囑家屬隔日再來復診。第三日復診時恰遇甲醫療值班，家屬告知其用紫草油治療有效后，甲醫生順手從藥柜里拿出一瓶藥，看也沒有看就涂在病兒的傷處沒等傷面涂完病兒就開始凄厲的哭叫，家屬提醒說：“是不是用錯藥了”。甲醫生不但不去核對，還叫家屬按住病兒，在傷面鋪上紗布，將剩下的100毫升藥液全部到出。然后揚長而去。幾分鐘后，病兒口唇發紺，繼而休克，經搶救無效死亡。原來是甲醫生誤將“來蘇”當作紫草油了。本例甲醫生違反了用藥前的核對制度，就屬于違法行為。反之，如果醫務人員的行為是合法的就是說沒有違反法律，規章制度和技術規程，就無須承擔賠償責任。比如給腎癌病人切除病變腎臟，雖然造成了病人的臟器缺失。但可以延長病人的生命，此時沒有違反法律和制度的規定，也就不存在承擔民事責任問題。

違法行為包括作為和不作為兩種形式。作為是指行為人積極地實施了法律或規章制度禁止的行為。比如前例的甲醫生既是以作為的形式表現的違法行為，因為按醫院的規章制度，給病人用藥前必須經過核對，禁止不經核對草率用藥。甲醫生的行為即屬于以積極方式實施的違反規章制度的行為。屬于作為的違法行為還有打錯針、輸錯血、開錯刀等等。

不作為是指行為人消極地不實施法律或規章制度要求必須實施的行為。比如，一交通肇事腿部骨折的病人，就診時已因失血過多處于中度休克狀態，但接診醫生既未給予包扎，止血，更未采取輸血，給氧等搶救措施，以本院沒有骨科為由，強令危重病人轉院，結果病人死于轉院途中。這種對病人不負責任，推諉拒治，不盡職盡責的行為就是不作為的違反規章制度的行為。因為衛生行政規定有“首診負責制”即最先接診的醫院及醫生，無論所接病員是否屬于本院或本科治療對象，也無論自己是否有治好的條件，都應盡最大的可能采取必要的措施，不得以任何理由不作任何處理便將病人轉院或轉科。本例接診醫生即違反了首診負責制，本來應對病員采取包扎，止血等應急措施（這在任何醫院都是能做到的），他卻消極地沒有采取。這就是不作為形式的違法行為。屬于不作為的違法行為還有擅離職守，以病人報告的病情不予理睬，忘記執行醫囑，不按護理計劃按時觀察病人等等。

不作為違法作為的構成前提，是行為人負有法律所要求的某種特定義務，不履行這種義務即為違法。這種特定義務可以是法律直接規定的，如監護人對被監護人有特定的監護職責，不履行職責即屬于違法行為。也可能是特定職務或業務所要求的，如上班時的警察對違法行為必須制止，不制止就屬于不作為的違法行為。醫生的不作為違法行為即屬此類，即醫生的職業決定他有搶救病人的特定義務，消極地不去搶救就是不作為的違法行為。應當注意的是：特定職務決定的特定義務，必須是義務人在崗當班時間才存在，業余時間里不存在這種義務。比如，某醫生在旅游度假時遇一心臟病突發病人，該醫生本來有心臟按摩等徒手復蘇的技能，卻未予搶救，這僅屬于未盡道德上的義務，不構成法律上的不作為違法；如果該醫生是隨團保健醫，對病人不予救治，就是不作為違法行為，因為此時該醫生負有特定的法律義務。

實踐中，有些行為從表面上看是違法的，但事質上不但不違法，還應該提倡。這在理論上稱之為阻卻違法行為，通俗的講，就是由于某些因素的存在，隔斷了該行為的違法性，該行為不能認定為違法。屬于這類的行為有：①職務授權行為。某些負有特殊職責得人，為了保護社會公共利益和公民的合法權益，法律允許其執行職務是“損害”他人的財產和人身，對因此而造成的損害不符賠償責任。醫生即屬于此類負有特殊職責得人。比如，某大腿刺傷病人急診于某醫院，經查股動脈斷裂，病人處于失血性休克狀態，生命垂危。該醫院無吻合血管條件，結扎等止血措施均難以控制大量出血，附近又無上級醫院。接診醫生當機立斷，給病人做了截肢手術，結果保住了病人生命。此例雖然造成了病人肢體殘缺的“損害”，但執行職務的醫生有權采取這一措施，法律上認為是認為合法的，類似的事例還有：消防隊員為防止火災蔓延而將鄰近的房屋拆毀；公安干警開槍打傷可能逃脫的罪犯等。應當注意的是，職務授權行期的行為人必須是依法負有這種職責的，并且損害后果是無法用其它避免方法或減輕的，同時又為執行職務所必須的。②受害人承諾的行為。即受害人允許他人侵害自己的權益。受害人承諾屬于契約性質，只要不違反法律法規，就可以使醫務人員的行為不再具有違法性。但應注意的是，合法的受害人承諾是有著嚴格的條件限制的，首先，承諾允許他人侵害的，只能是自己可以處分的權益，如自愿獻血，捐獻器官等。本人沒有處分權的不能承諾，比如父母不能承諾醫生將自己的呆傻兒子處死，因為父母沒有權利處分兒子的生命權。其次，承諾的內容不得是法律禁止的，比如，可以認可手術可能出現的并發癥，后遺癥，可以允許他人對自己造成輕微傷害等均屬于正當的意思表示，而囑托他人幫助自己自殺，承諾他人將自己殺死或重傷等，則違背刑法的禁止性規定，這種意思表示不能生效。

2、技術上的失誤

醫療事故承擔民事責任的行為要件中，有一與其他民事責任的行為要件不同之處，那就是，在技術事幫的場合，當事醫生只要存在技術上的失誤，比如，手術醫生因對臟器認識不清而誤摘，此時，即使醫生沒有違法行為，即他是完全按照規章制度和技術操作規程操作的，也仍要承擔民事賠償責任。這是由醫生這一特殊職業所決定的。醫生是直接與人的生命健康相關的專業技術人員，因此，國家對醫生的執業資格規定了嚴格的條件，醫生執業時，不公必須具備的資格，還必須對自己的診療行為給予超乎其他職業的特別注意。只有對醫生的行為提出這樣的高要求，才能充分保障人的生命健康安全。如果對應盡的特別注意沒有盡到，并由此產生技術上的失誤，醫生就要對此負責，所以，醫生承擔民事責任并非必須有違法行為，技術失誤與違法行為是并列的承擔賠償責任的行為要件。

（三）損害事實與違法行為之間必須有因果關系

因果關系是一個哲學概念，簡單地說，引起某一現象的現象，稱之為原因：而由該現象引起的某一現象，稱之為結果。客觀現象之間這種引起和被引起的關系，就是事物的因果關系。因果關系是確定醫療糾紛民事責任的必要條件之一，如果醫生的違法行為與病員的損害事實之間沒有因果關系，那么，不管其他條件是否具備，醫生和醫院都不承擔責任。比如，病員陳女，68歲，因橈骨遠端骨折就診，經治醫生施行手法復位，因病員不能耐受疼痛而復位不夠理想，后改用夾板復位。數日后復診，醫生發現病人已自行拆除固定用的夾板，骨折端嚴重錯位，于是現次在X光機下進行復位，但病人仍因不能忍受疼痛而不予配合，醫生建議病人到大醫院治療，病人未去，結果骨折畸形愈合，影響了手腕部的功能。本例在治療過程中，經治醫生始終沒有記病歷。根據衛生部的有關規定，未記病歷屬于違反規章制度的行為，實際上也給后來的技術鑒定造成了困難，對此，經治醫生和醫院是負有責任的。但是，從因果關系角度分析，病人骨折畸形愈合并不是未記病歷直接造成的，即醫生的違法行為與病人的損害后果之間沒有因果關系，醫院不承擔損害賠償責任。

因果關系問題作為認定醫務人員民事責任的必要條件，是處理醫療糾紛必須明確認定，而在實踐中又是認定起來相當困難的問題。這就要求糾紛的處理者和糾紛的當事人，既掌握因果關系的基本知識，又要了解因果關系在實踐中的各種類型以及應當注意的問題。這樣才能保證處理者公平合理地解決糾紛；保證當事人能有效地保護自己的合法權益。

（四）必須有過錯

過錯，是行為人對自己行為引起的危害結果所抱的主觀心理態度。一般法律概念里，過錯包括故意和過失兩種形式，但在醫療糾紛中，醫務人員的過錯只有過失一種形式，因為故意造成病人損害后果的，就構成刑法里的故意傷害或故意殺人罪，不再屬于醫療糾紛的范疇。醫療糾紛中的過失，也包括疏忽大意的過失和過于自信的過失兩種，例如：病員康男，30歲。因腹痛，腹脹，惡心嘔吐，不排氣排便等癥狀就診。醫生在查體時只讓病人把褲子退到下腹部，隨便在腹部聽，叩了幾下，沒有進行全身性全面查體，便診斷為“急性完全性腸梗阻”，并通知手術室手術。術中才發現病人患的是右側腹股斜疝，小腸已進入疝囊不能還納，形成絞窄。由于原來按腸梗阻的診斷切口取的左臍旁，距疝囊較遠，只行重新再開一刀，進行了疝氣修補手術，給病人造成不應有的損害。如果本例接診醫生能認真負責，按規定進行全面查體，這起誤診是完全可以避免的。本例即屬于疏忽大意的過失。由于具有主觀上的過失，所以當事醫院應對本案承擔民事責任

。

二、醫療侵權損害賠償糾紛中舉證責任倒置的適用

對于醫療糾紛民事責任的歸責原則，國內外都存在著截然不同的兩種主張，一種是過錯責任原則，即認定醫療事件的當事人應當承擔民事責任必須以存在過錯為基礎。有過錯才承擔責任；沒有過錯就不承擔責任。另一種是無過錯責任原則，即只要有損害事實發生，就不問當事醫生是否存在過錯便直接確定民事責任。持這種看法的人將醫療服務類比高度危險作業，認為醫療服務的對象是人的生命健康，由人的生命健康的極端珍貴性決定，醫療服務是高風險的職業，這種職業性質本身就決定了從業者應負有特別注意義務。因此，只要違背這項義務，給病員造成損失，不管其存在過錯與否，都要承擔責任。

目前，國外持無過錯責任原則看法的人呈逐漸上升趨勢，在的國家在解決醫療糾紛的實踐中也對過錯責任原則作了變通性規定，如“事實本身證明”原則，雖然沒有完全取代過錯責任原則，但已承認在某些情況下有例外。在我國，仍是持過錯責任原則看法的人占多數，處理醫療糾紛的司法實踐也實行過錯責任原則。其法律依據是《民法通則》第一百零六條：“公民，法人違反合同或者不履行其它義務的，應當承擔民事責任（第一款）。公民，法人由于過錯侵害國家，集體的財產，侵害他人財產，人身的，應當承擔民事責任（第二款）。，沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任，應當承擔民事責任（第三款）。”本條前兩款規定了承擔民事責任的過錯責任原則，第三款規定了無過錯責任。醫療糾紛屬于侵權損害賠償糾紛，侵害的是上述第二款規定的他人“人身”，因此應當適用過錯責任原則，依第三款的規定，只有法律有明確規定的才存在無過錯責任，《民法通則》只規定了“高度危險”“環境損害”等適用無過錯責任，其中不包括“醫療侵權損害賠償”，據此，認定此類糾紛的民事責任時，不能適用無遠錯責任的歸責原則。

歸責原則與舉證責任是緊密相聯的。實行過錯責任原則，其實質是由受害者——患者一方負舉證責任，即提供證據證明加害方一醫院有過錯，如果舉不出加害方有過錯的證據，加害方就不承擔民事責任。實行無過錯責任原則，其實質是有加害方負舉證責任，即所謂“舉證責任倒置”。就是說，此時受害人無須再首先提供證據證明加害人有過錯，而是反過來，由加害人首先提出來證據證明自己無過錯。只要受害人提出了死亡，傷殘，功能障礙等事實，不需要證明該事實是由醫務人員的過錯造成的，便可推定醫務人員是有過錯的，醫務人員要免除自己的責任，就要證明自己的行為符合規章制度，技術規程和醫療原則，或者證明病人的損害后果是病人自身的原因或其他意外事件造成的。如果證據不足無法證明，就要承擔民事責任。可見據證責任問題對當事的糾紛雙方是何等重要。

我國民事訴訟法確立了“誰主張，誰舉證”的舉證責任制度，就是說，在民事訴訟過程中，一方說自己享有某項權利，如賠償請求權，就要提供證據論證自己確實享有該享權利的充分理由；另一方要否定對方的主張，就要用證據證明對方不應該享有該項權利。可以說訴訟的過程，就是一方用證據“立論”，另一方用相反的證據“駁論”，循環往復，直到把事實弄清的過程。但醫療損害賠償案件自身的特殊性卻使主張權利的病員一方在舉證上存在較大障礙。首先，醫療服務具有專業性強，技術性高的特點，在通常情況下，病員及家屬不可能具備足夠的醫學知識，對醫療單位的規章制度及診療護理常規等也難有較細了解。因此無法提出證據證明醫務人員在診療護理中的過失行為。其次，診療護理都有病歷記載，病歷是認定醫療過失的重要依據。但是根據衛生部的有關規定，病員及家屬無權調閱病歷材料。再次，病員在已死的情況下，無法舉證，即使沒死，處于昏迷不醒，病情危重狀態的病員也無法舉證，而家屬又不可能參加治療的全過程，由家屬舉證也是不切實際的。

基于受害人舉證上的這些障礙，我認為，醫療糾紛損害賠償案件也應當實行“舉證責任倒置原則”，即只要受害的患者有死亡，傷殘等損害事實，并由此提出損害賠償的請求，當事的醫院就應當首先舉證證明自己無過錯，或證明該損害是由病員自己的原因或無法防止的外因（如醫療意外，疾病的自然轉歸）造成的不能證明即應承擔損害賠償責任。這樣確定舉證責任對當事醫院并無不公，因為證據有他們掌握，他們又是專業人員，如果確實無過錯，證明起來是不難的，并不是他們增加不應該有的負擔。以往實踐中沒實行舉證責任倒置原則，事實上醫方也要舉證證明自己無過錯。對受害患方來說，則無須勉為其難的舉證，只須坐等醫方證明其有無過錯報告。在醫方證明自己無過錯后，患方才需要舉證證明醫方證據的虛假。這樣才能真正的保護患方的合法權益，體現民法通則的公平原則。

參考資料

[1]《國家司法考試輔導用書》（2003年版）編輯委員會，2005年修訂版《國家司法考試輔導用書》，中國政法大學出版社2005（292）

[2]衛生部醫改司編，《醫療事故處理條例》及配套文件匯編，中國法制出版社2002（4）

[3]喬世明：《醫療糾紛與法律責任》人民軍醫出版社1999（66）

[4]喬世明：《醫療過錯認定與處理》清華大學出版社2003（35）

[5]王偉軍：《醫療事故處理條例實施全書》中國致公出版社會實踐2002（1）

篇（4）

2.關于合同生效的法律適用。合同法第44條規定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”

合同法區分了合同成立與合同生效的概念。但上述合同法第44條第2款規定，法律、行政法規明確規定合同自批準、登記之日起生效的，當然沒有問題；但如只規定合同應當辦理批準、登記手續而未明確規定為生效要件的，其法律效果如何就不明確了。對此問題，最高人民法院《關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》的第9條作了如下規定：“依照合同法第44條第2款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。合同法第77條第2款、第87條、第96條第2款所列合同變更、轉讓、解除等情形，依照前款規定處理。”

對法律、行政法規規定合同應當辦理批準、登記等手續，而未規定辦理批準、登記等手續后才生效的，上述解釋來源:（），把批準和辦理登記手續對合同效力的影響作了區別。未辦理批準手續的，應當認定該合同未生效；未辦理登記手續的，不影響合同的效力。上述解釋規定是恰當的。批準與登記等手續應有所區別。在《合同法》出臺之前有關合同立法的表述上，在規定合同應當經批準的后面，許多都是未加生效的規定的。如《中外合作經營企業法》第七條規定，對合作企業合同作重大變更的，應當報審查批準機關批準；第10條規定，合同中的全部或者部分權利、義務轉讓必須他方同意并報審查批準機關批準。后面都未帶經批準才生效的規定。但是，這在當時是沒有疑義的，因為《涉外經濟合同法》曾經規定：“法律、行政法規規定應當由國家批準的合同，獲得批準時，方為合同成立。”所以，未經批準，應認定合同未生效。登記則不同，有許多是屬備案性質的，如未規定登記后生效，未登記應認定不影響合同的效力。例如，《城市房地產管理法》規定房屋租賃應向房產管理部門登記備案。對當事人簽訂了房屋租賃合同而未向房產管理部門登記備案的，應認定不影響合同的效力，而不應認定合同未生效或者無效。當然，并不影響房產管理部門依法追究有關當事人的行政法律責任。

3.關于合同無效的法律適用。我國《合同法》明確、具體地規定“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效。因為法律、行政法規的規定有強制性規定和任意性規定之分。只有關系國家利益、社會秩序、經濟秩序、市場交易安全等事項，法律和行政法規才設強制性規定；而只關系當事人自己利益的事項，法律、法規設任意性規定，允許當事人按照自愿原則協商決定。強制性的法律規范又分為義務性規范和禁止性規范，義務性規范是人們必須履行一定行為的法律規定，法律的表述常用“必須”、“應當”；禁止性規范是人們不得從事某種行為的規定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。

值得注意的是，市場經濟要求鼓勵交易，只有合同有效，才能實現當事人的交易目的。因此法律不應當輕易地否定當事人之間訂立的合同的效力。基于這樣的立法背景，我國《合同法》對合同無效的認定，作出了較為嚴格的規定，無效合同是指違反了法律和行政法規的強制性規定，而不是指違反了地方性法規和規章的強制性規定（見《合同法》第52條第2項規定）。因此，仲裁庭確認合同無效，應當以法律和行政法規為依據，不得以地方性法規和行政規章為依據。（見最高人民法院《關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》第4條）

二、關于違約責任認定的法律適用

來源:（）

1.違約責任的歸責原則。對于違約責任的歸責原則，合同法確立了嚴格責任原則。對違約責任的認定，在嚴格責任原則下，應考慮違約的結果是否因違約方的行為造成，而不考慮違約方有無過失。當然，如果證明違約行為與違約后果之間無因果關系，或者是違約方具備免責事由，則仍可不承擔或者可以部分或全部免除其責任。而在過錯責任原則下，只有在不能證明其對違約行為無過錯的情況下，即在其有故意和過失的情況下，才承擔違約責任。

還要注意的是，合同法對某些合同違約的特殊情況，采用了過錯責任原則，作為嚴格責任原則的例外或者補充規定。例如，合同法第374條關于保管合同的規定：“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任，但保管是無償的，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任。”這里只有在保管是無償的特殊情況下，才采用過錯責任原則，因為無償的保管是只盡義務，未獲得相應利益，按照公平原則，只有在其有故意或重大過失的情況下，才承擔違約責任，否則，一般不應承擔責任。

2.關于違約金與定金條款能否同時適用。我國《合同法》第116條規定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”違約金與定金能否同時適用，我國學界見解不一，《合同法》第116條明確規定由非違約方選擇其一適用，否定了違約金與定金的同時適用。我們認為，這一規定顯然是想通過禁止并罰來限制違約方的責任，以免使之過重（與非違約方所遭受的損失相比）。否則是顯失公平的，違反公平原則。從這一點來說，固然有其合理性，但這條規定未免過于絕對化，應當根據不同情況具體分析，區別對待。一種是合同中既約定違約金條款，又約定違約定金條款的，但這兩種責任是針對不同的違約行為而適用，對此應尊重當事人的意愿，允許違約金和定金并用。一種是合同中約定了違約定金責任，并約定違約金條款，但違約金的數額正好等于或小于違約方給對方造成的實際損失，即違約金只具有補償性，而不具有懲罰性。由于違約金和定金的性質完全不同，這時就應當允許并用。

總之，定金與違約金能否并罰，主要是一個合同解釋的問題,即要探究定金及違約金的性質予以決定；另外，考來源:（）慮到我國合同法上的違約金基本上是作為賠償損失額的預定而存在的，因而當定金與違約金并罰導致數額不合理過高時，可以減少并罰的數額。

篇（5）

單位犯罪是指公司、企業、事業單位、機關、團體為本單位謀取非法利益，經單位集體研究或者由負責人決定，由單位直接負責人員具體實施的犯罪。1987年我國首次在《海關法》中確認單位可以成為犯罪主體。1997年在刑法全面修訂中，單位犯罪作為一種與自然人犯罪并列的犯罪種類被正式確立。鑒于單位犯罪在當時是一個新課題，所以在制度構建方面基本上沿用了關于自然人犯罪的相關規定，這勢必會引發一系列理論爭議和實踐困惑，本文所涉及的自首制度即為其中一例。

一、單位犯罪自首制度的確立依據

（一）兩種不同的理論主張

關于單位犯罪能否適用自首制度，單位自首和自然人自首有何差別？目前現行刑法并無明確規定。《刑法》第六十七條規定，“犯罪以后，自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首，對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中犯罪較輕的可以免除處罰。可以免除處罰。被采取強制措施的犯罪嫌疑人被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的本人的其他罪行的，以自首論。”那么，單位能否成為自首的主體，經過近年來學界的熱烈討論，基本形成兩派觀點：

肯定論者贊成在刑法中確立單位犯罪自首制度，他們認為，刑法并無明文規定單位犯罪不可以成立自首，因而其對自首制度的有關規定應對所有犯罪具有普遍的適用效力。①單位犯罪作為一種法定犯罪，應承擔刑事責任，接受刑罰處罰，同樣也應享有自首從寬的權利與機會，單位自首同時也體現出了刑法罪刑相適應的原則。因此，單位也可以成為自首的主體。與此相反的是，否定論者認為法律上規定自首的主體是“罪犯”，故自首很難直接適用于犯罪的單位。②從刑法的相關條文規定來看，對自首者的稱謂是“犯罪分子、犯罪嫌疑人、被告人、罪犯。”因此，現有的自首制度都是針對自然人犯罪而言的。作為無生命特征的單位，單位本身不具有思維特征，既不可能自動投案也不可能主動交代犯罪事實，因此單位根本不可能實施自首行為，無法認定單位構成自首。單位無所謂自首，因而研究單位自首問題毫無意義。

（二）確立單位犯罪自首的理由

自首制度的設立初衷是為自然人犯罪所設立的，單位是無生命的社會組織體，既不可能自動投案，也不能如實供述自己的罪行，因此，單位犯罪不能簡單適用自然人的自首制度。從這個意義上而言，否定論者的觀點不無道理。但是盡管刑法條文及其現有的司法解釋并未提及單位犯罪自首，這并不表明單位犯罪就不存在自首，這也正體現了法律與事實之差別。那么，成立單位犯罪自首制度有何依據？筆者認為有以下三個方面值得考慮：

首先，單位犯罪自首貫徹了罪刑相適應的刑法原則。刑法沒有提及單位犯罪自首，從另一個角度我們可以理解為自首制度的規定具有普遍的適用效力，即它不僅適用于自然人，同樣也可以適用于單位。自首是指“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行”。既然刑法也承認了單位可以作為犯罪的主體而存在，那么，根據刑法罪行相適應原則，對單位犯罪后有自首情節的當然也應該從寬。正因為對犯罪自首制度的狹義理解，導致在司法實踐中，對單位犯罪自首行為如何認定，量刑如何操作卻總感覺無法可依，因此，我們迫切需要確立單位犯罪自首制度，做到罪刑相適應，才能真正體現國家關于懲辦與寬大相結合的基本刑事政策。

其次，確立單位犯罪自首是犯罪偵查工作的需要。單位犯罪與自然人犯罪相比，它們往往有一層“合法的外衣”來從事生產經營，有著更強的隱蔽性，因而偵查機關的辦案周期更長，難度更大。通過設立單位犯罪自首立功制度，可促使單位相關責任人員認識到單位的犯罪行為，從而減少偵查機關的工作量和破案難度，節約偵查成本，提高訴訟效率。

再次，確立單位犯罪自首也是預防單位犯罪的需要。隨著市場經濟的發展，單位犯罪在短時期內有上升的趨勢。如何控制、預防單位犯罪的發生，單純依靠刑罰打擊無法起到預期的效果，應對單位犯罪加以區分，對具有自首立功情節的單位犯罪，應從寬處罰，體現寬嚴相濟、懲教結合的立法精神。從而在打擊犯罪的同時，教育、爭取了絕大多數，達到法律效果和社會效果的統一。

最后，單位犯罪自首制度已為司法解釋所確認。盡管學者們對刑法第六十七條關于自首者的稱謂尚存在疑義，刑法總則也有沒有明確的條文規定。但從現有的司法解釋來看，單位犯罪自首制度在特定領域已經得到了法律的認可。例如，2002年，最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署聯合頒布實施的《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第二十一條規定，“在辦理單位走私犯罪案件中對單位集體決定自首的或者單位直接負責的主管人員自首應當認定為單位自首”。③

二、單位犯罪自首的認定要素

單位犯罪，是基于單位意志而實施的行為，單位自首作為單位犯罪后的懺悔行為，當然也是基于單位意志而實施的。那么由誰決定單位的自首意志呢？筆者以為，必須是單位的決策層通過決策慣例形成并以一定的形式做出意思表示，才能代表單位意志。如果只是一般的涉案人員哪怕是直接負責的主管人員或者其他直接責任人員的自首行為，只能認定是個人自首，而不是單位自首。這也是單位自首與個人自首的本質區別。需要指出的是，如果是單位法定代表人做出的決定，該如何認定呢？筆者以為，以單位法定代表人的名義做出的自首，原則上也應當認定是單位自首。因此，認定單位自首，須將單位犯罪與自首制度結合起來，單位自首兼有這兩種制度的特征，因而對它的認定有所區別于對一般自然人自首的認定。單位犯罪是由單位與單位中的自然人一體化實施的，單位自首的認定也應當體現一體化的特征。概括而言，單位犯罪中直接負責的主管人員或其他直接責任人員的自首行為，一般可導致對單位自首的認定。因此，需要把握以下三個方面的問題：

（一）主動投案

犯罪單位在實施犯罪之后至歸案之前，出于其集體的意志主動向有關機關或個人承認該單位實施了特定的犯罪，并自愿置于有關機關或個人的控制之下，等待進一步交代犯罪事實，并最終接受司法機關的偵查、和審判的行為。由于犯罪單位本身無法投案，因此，犯罪單位主動投案只能由代表單位的自然人進行。自動投案的實施者只能是其直接負責的主管人員或其他直接責任人員，而不能是單位本身。既然刑法將上述人員的有關犯罪行為作為單位犯罪處理，其自動投案行為實質上也代表了單位。

（二）必須如實交代單位的罪行

代表犯罪單位主動投案的被委派人或者能夠代表單位意志的負責人必須將單位所實施的全部罪行如實交代，而不是僅交代部分罪行或者單位犯罪中具體實施犯罪的自然人自身的罪行。如果能代表單位意志的負責人在接受有關機關的調查詢問，或者因他罪被采取強制措施后，如實交代了司法機關尚未掌握的單位犯罪事實的，也應認定為單位自首。

（三）以單位的意志實施自首行為

單位意志是指，經犯罪單位集體研究做出的決定或者能夠代表單位意志的負責人做出的決定，并且向有關機關投案。如單位的法定代表人的決定即可以代表單位意志。關于單位意志的認定是單位自首之關鍵所在，它必須是單位整體意志的集中體現，即以單位的名義，且經過單位集體研究決定或者由其負責人員決定，如果單位內部在自首問題上有異議，適用少數服從多數原則來認定。在認定單位犯罪自首時應注意，在判決書中應明確記載成立自首的是單位而非自動投案人員，以示與自然人自首的區別。

三、單位犯罪自首的適用情形

結合單位自首的成立條件，筆者將單位自首的常見情形歸納為以下幾種情況：

第一，單位犯罪以后，其直接負責的主管人員或者經授權的其他直接責任人員自動投案、如實供述單位犯罪的事實，應當認定單位自首，其他實施單位犯罪的人員如實供述所犯罪行的，也成立自首。如果單位犯罪中有的自然人拒不到案或到案后不如實交代罪行的，對其不予認定自首。

第二，單位犯罪中的其他直接責任人員先行投案，直接負責的主管人員或負責人到案后亦能如實交代罪行的，可以單位自首論。如果直接負責的主管人員或負責人拒不到案，或者到案后不如實交代罪行，則只能認定自動投案的其他直接責任人員成立自首。

第三，單位犯罪中的直接負責的主管人員或負責人先行投案，其他直接責任人員拒不到案，或到案后拒不如實交代的，單位成立自首，投案的主管人員或負責人也應認定為自首，但其他直接責任人員不能認定為自首。

第四，單位犯罪中的直接負責的主管人員和其他直接責任人員主動投案，且在偵查、階段如實供述，但在庭審階段均翻供的，單位不成立自首，自然人也不應認定為自首；如果僅直接負責的主管人員翻供，但其他直接責任人員不翻供的，單位和直接負責的主管人員不成立自首，但其他直接責任人員仍可視為自首；如果僅僅是其他直接責任人員翻供的，不影響對單位自首和直接負責的主管人員自首的認定。

第五，如果直接責任人員在單位法定代表人或負責人不知情的情況下實施單位犯罪，該直接責任人員自動投案且如實交代的，單位成立自首，其個人也應認定為自首；如果后來翻供，其個人不能認定為自首，但是單位法定代表人或負責人積極配合司法機關的，不影響對單位自首的認定。④

四、單位犯罪自首的例外情形

根據1998年最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)規定：“犯罪嫌疑人自動投案后又逃跑的，不能認定為自首。”“犯罪嫌疑人自動投案后并如實供述自己的罪行后又翻供的，不能認定為自首；但在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首。”據此，我們同樣可以對單位犯罪的例外情形做如下理解：

首先，犯罪單位法定代表人或負責人等直接負責的主管人員逃跑或翻供的，不能認定單位自首和直接負責的主管人員個人自首，但不影響同案的其他直接責任人員個人自首成立與否的認定。

其次，如果是同案的其他直接責任人員逃跑或翻供的，對這些其他直接責任人員不能認定為個人自首但既不影響本已成立的單位犯罪自首的繼續認定，也不影響直接負責的主管人員個人自首的認定。

再次，對其中翻供的，如直接負責的主管人員在一審判決前又能如實供述的，應當認定為單位自首，同時能夠供認自己的全部犯罪事實的，應認定個人自首，對其中有其他同案犯的，還應當供述其他同案犯所參與實施的全部罪行的才予認定個人自首。

第四，其他直接責任人員在一審判決前又能如實供述的，只能認定其個人自首，不影響對單位和其他人員的自首認定。

第五，除單位法定代表人或負責人等直接負責的主管人員以外的其他直接責任人員決定并實施單位犯罪行為，如果直接責任人員逃跑或翻供的，不能認定單位自首和直接責任人員個人自首。

最后，對存在同案犯的，如果直接責任人員中主犯逃跑或翻供，不能認定單位自首和主犯個人自首，但不影響從犯個人自首成立與否的認定。對其中翻供的，如直接責任人員在一審判決前又能如實供述的，應當認定為單位自首，同時能夠供認自己的全部犯罪事實的，應認定個人自首，對其中有其他直接責任人員的，還應當供述其他直接責任人員所參與實施的全部罪行的才予認定個人自首。

需要說明的是，單位的法定代表人或負責人等直接負責的主管人員或其他直接責任人員，基于對事實和法律的認識錯誤，將本不構成犯罪的行為當作犯罪行為而向有關機關或個人投案并供述所謂的犯罪事實，由于缺乏犯罪這一基本前提，當然也不能認定為單位自首或個人自首。⑤

注釋：

①葉巍，汪敏．自首制度新視界．審判研究．2000（9）．第24頁．

②薛進展．單位犯罪刑罰的適用與思考．法學．2002（9）．第32頁．

篇（6）

我國現行的有關物流的法律法規，從法律效力角度來看，主要可分為以下三類:一是法律，如鐵路法、海商法等，這類規范性文件的法律效力最高，往往是物流某一領域的基本法。二是行政法規，其中涉及物流的行政法包括海港管理暫行條例、航道管理條例等，這類規范性文件的法律效力僅次于法律，數量眾多，在我國的物流立法中占重要的地位。三是由中央各部委頒布的規章，其中涉及物流的規章有關于商品包裝的暫行規定、鐵路貨物運輸規程等等，這類規范性文件的法律效力次于法律、行政法規，帶有強烈的部門特色。除此之外，還有部分國際條約、國際慣例以及地方性法規以及物流技術規范等形式。

從我國現行的物流立法內容和領域上看，主要包括以下幾個方面:調整物流活動主體和市場準入方面的法律規范。如《公司法》、《關于開展試點設立外商投資物流企業工作有關問題的通知》等;調整物流環節中物流經營活動的法律規范。其中廣泛適用于物流活動各環節的法律主要有《合同法》等，更多的是適用于物流某一環節的法律規范，包括運輸、搬運配送、包裝、倉儲等環節的法律規范。比如《鐵路法》、《海商法》、《中國民用航空貨物國內運輸規則》、《鐵路貨物運輸管理規則》等等;調整物流作業的技術規范。如GB/T4122。1—996包裝術語基礎、GB190—90危險貨物包裝標志等等;調整物流基本建設和市場管理方面的法律規范。例如《港口法》、《反不正當競爭法》、《廣告法》等等。

綜上所述，物流活動涵蓋了物品從原材料形態經過生產環節的半成品、產品形態，最后通過流通環節到達消費者手上的全過程。同時，還包括物品的回收和廢棄物的處理過程，涉及運輸、儲存、裝卸、搬運、包裝、流通加工、配送、信息處理等諸多環節。因此，調整物流的法律規范也應涉及運輸、倉儲、包裝、配送、搬運、流通加工和信息管理等各個方面，在法律規范的表現形式上有法律、法規、規章和國際條約、國際慣例以及各種技術規范和技術法規等不同的層次。再加上物流活動本身有較強的技術性，而且物流活動日益國際化。所以，與一般的經營活動相比，以上因素決定了在物流活動中法律適用具有以下幾個特殊性。

一、綜合性和多樣性

由于物流活動涉及運輸、倉儲、包裝、配送、搬運、流通加工和信息管理等各個方面，在每個環節上都存在法律規范對其活動進行規范和約束，而且每個環節的法律規范在表現形式上又分為法律、法規、規章和國際條約、國際慣例以及各種技術規范和技術法規等不同的層次，在每個環節的物流活動中，即有可能適用國家正式頒布的法律，最高政府機構的法規，各主管部門規定的規章、辦法，也有可能適用有關的技術標準或技術法規。同時，物流活動有眾多的參與者，大的物流項目，一般需要有外包的服務。物流活動的參與者涉及不同行業、不同部門，如倉儲經營者、包裝服務商、各種運輸方式下的承運人、裝卸業者、承攬加工業者、配送商、信息服務供應商、公共網絡經營人等。所以，就物流活動的整體而言，其法律適用具有內容的綜合性和層次的多樣性的特點。比如，就物流活動中運輸環節來說，就分別有公路運輸法律規范、鐵路運輸法律規范、水路運輸法律規范、航空運輸法律規范等不同領域的法律規范，而就公路運輸法律規范而言，就存在《合同法》、《公路法》等法律以及《汽車貨物運輸規則》等規章的不同層次、不同效力的法律規范。不但如此，如果采用集裝箱運輸，還應遵守《集裝箱汽車運輸規則》，如果是危險貨物，還應遵守《汽車危險貨物運輸規則》，如果物流經營者租用他人的汽車運輸，還應遵守《汽車租賃業管理暫行規定》等。

二、廣泛性和復雜性

一方面，物流活動本身的環節眾多，物流活動參與者眾多，物流活動的市場管理者眾多，所以在物流活動中，既有可能適用橫向的民事法律規范，如運輸合同、倉儲合同、保管合同等合同法律規范;也有可能適用縱向的行政法律規范，如物流企業市場準入、物流市場監督管理等法律規范;在某些情況下還可能適用一些技術標準和技術規范。比如，GB9174—88中一般貨物運輸包裝通用技術條件的規定，GB12463—90中危險貨物運輸包裝通用技術條件的規定等。另一方面，物流活動參與者的廣泛性，亦造成了物流法律關系的復雜性，而且物流服務提供者經常處于雙重甚至多重法律關系中，這也造成了物流活動中法律的適用呈現出復雜性。比如在第三方物流服務合同中，第三方物流企業與其他企業約定，由第三方物流企業為后者進行物流系統的設計、負責后者整個物流系統的管理和運營，承擔系統運營責任，而由后者向第三方物流企業支付物流服務費。在這種合同中，第三方物流企業提供的是一攬子服務，既要為物流需求者設計并管理物流系統，也要提供綜合的物流服務，同時，也有可能提供具體的物流作業服務。因此在法律適用上就非常復雜:在適用《合同法》總則性規定的基礎上，從物流系統的設計部分看，可以適用技術合同和技術開發合同的規定，而提供的具體物流作業服務部分，則根據服務的具體內容分別適用貨物運輸合同、加工承攬合同、倉儲合同、保管合同的規定。同時，該合同還具有委托合同的性質，因此，相關規范沒有規定的部分，也可以參照有關委托合同的規定。:

三、國際性

隨著國際物流的發展，物流活動跨越了區域性，跨國公司的物流供應鏈涉及多個國家，在物流活動中必然產生各國規范物流法律的適用問題，涉及物流的國際立法和各國對已有法律制度的協調、平衡等問題，也涉及在國際物流活動中，大量適用國際公約和國際慣例。比如在鐵路運輸方面，我國是《國際鐵路貨物聯運協定》的締約國，物流企業在辦理國際鐵路貨物運輸時要遵守該公約的規定;在國際航空運輸方面，我國加入了《統一國際航空運輸的某些規則的公約》(即華沙公約)以及《海牙議定書》，我國的《航空法》中對國際航空貨物運輸的部分事項也做了特別的規定，中國民用航空總局還于2000年并實施了《中國民用航空貨物國際運輸規則》，專門對國際航空貨物運輸中的相關問題做了特殊規定，物流企業在辦理國際航空貨物運輸時也要遵守這些規定。另外1973年的《聯運單證統一規則》以及1991年的《多式聯運單證規則》都是民間規則，而不是強制性公約，但是當事人也可以選擇適用。所以物流活動的國際化必然帶來物流活動法律適用的國際化。現代物流是經濟全球化、一體化發展的產物。國際物流的出現和發展，致使物流超越了一國和區域的界限，而走向國際化，與國際物流相適應，物流法亦呈現出國際化的趨勢，表現在一些領域內出現了全世界通用的國際標準，包括托盤、貨架、裝卸機具、車輛、集裝箱的尺度規格、條形碼、自動掃描等技術標準以及物流技術標準和工作標準等。這種趨勢也會帶來物流技術標準和工作標準在法律適用上國際化。

篇（7）

肖文

一、 簡要案情

被告張某與第三人陳某是夫妻關系，第三人長期在外工作，且不常回家。被告的祖遺房屋被拆遷，被告拿到拆遷款后又添加一些錢購得市區某地70平方米的房屋一套。兩年后，被告找到某中介公司要求出售該房。原告李某欲買房，也在該中介登記。經中介撮合，雙方以10萬元價格成交。之后，中介公司要求被告出具相關手續，被告即到某街道辦事處開出了“其丈夫已經死亡，且己未再婚”的證明。后中介帶雙方到房產管理部門辦理了房屋轉讓登記手續，原告領取了房屋產權證。原告隨后對該房屋進行了裝修并入住至今。后第三人發現該房屋被賣，即找到房屋管理部門，稱其妻隱瞞事實，謊稱自己死亡，要求撤銷原告的房屋產權證。房屋管理部門根據第三人的請求和出具的相關證據，撤銷了原告的產權證，并通知原告恢復了被告的產權證。現原告以張某為被告，以陳某為第三人訴至法院，要求確認其房屋買賣合同有效，保護他的合法權益。

在《物權法》頒布之前，立法上沒有明確規定，學界爭論頗大，主流觀點是持否定態度的。此種立法及理論上的不明導致了審判實踐上的混亂。新頒布施行的《中華人民共和國物權法》可以說是我國民法體系中一部里程碑式的法律，在這部法律中確立了許多新的重要民事法律制度，不動產物權的善意取得制度就是其中一項重要制度。《物權法》第106條規定：無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；（二）以合理的價格轉讓；（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應該登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。以上案例中涉及的問題用《物權法》的該歸定來解決就不會存在任何爭議了。案中的原告受讓不動產房屋主觀上是善意，即他有理由信賴第三人有權處分該房屋，并以合理的價格轉讓，且辦理了房屋轉讓登記，他就取得了該房屋的所有權。案中第三人陳某的損失有權向本案中的被告張某追償。

二、不動產善意取得的概念性界定

傳統的善意取得概念，將標的物限定為動產，一般表述為：無權處分他人動產的占有人，在不法將動產轉讓給第三人以后，如果受讓人在取得該動產時出于善意，就可依法取得對該動產的所有權，受讓人在取得動產的所有權以后，原所有人不得要求受讓人返還財產，而只能請求轉讓人（占有人）賠償損失。

本文描述的不動產善意取得，是將善意取得的標的擴張到不動產領域，包括諸如船舶、車輛、飛行器等以登記為公示方式的特殊動產。但此處的不動產不包括未經登記的不動產。我國因國情所限，尚未建立起健全的不動產登記體系。

綜上，我將不動產善意取得界定為：第三人出于善意信賴不動產（包括以登記為公示方式的特殊動產）登記簿的登記，而與登記記載的權利人發生交易，并且該轉讓的不動產已經登記于該第三人名下，此時，若登記記載的權利人與真正權利人不符，善意第三人也即時取得不動產所有權，而不受真正權利人追奪，真正權利人只能請求登記記載的權利人或有過錯的登記機關賠償損失。

三、對不動產善意取得的態度及其評析

我國現行法律體系對不動產登記采用了登記生效主義的體例。在房屋產權變動方面，《城市房地產管理法》第60條規定：“非經登記，土地和房屋不發生物權設立、變更、移轉和消滅的法律效力”。《土地登記規則》第25條規定：“不經變更登記的土地使用權、所有權及他項權利的轉移，屬于非法轉讓，不具有法律效力。”建設部《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》第18條規定：“凡未按照本辦法申請并辦理房屋產權登記的，其房屋產權的取得、轉移、變更和他項權利的設定，均為無效。”20__年6月1日起施行的《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案的運用法律若干問題的解釋》第十一條規定：“對房屋的轉移占有，視為房屋的交付使用，但當事人另有約定的除外。房屋毀損、滅失的風險，在交付使用前由出賣人承擔，交付使用后由買受人承擔……”，該條并沒有改變登記作為不動產物權產生，變更的生效要件的立場，只是針對我國缺乏健全規范的登記制度的現狀，明確責任、風險承擔的做法。至于我國目前的登記機關是實行形式審查還是實質審查，尚存爭議。但主流觀點認為我國宜采用實質審查主義。根據對我國現行登記制度的分析，我們可以清楚地看到，在我國現行的登記制度下，登記應具有公信力，從而，善意取得制度有適用于不動產的空間。

四、《物權法》頒布前善意取得的法律狀況

《物權法》之前我國立法上沒有明文規定不動產的善意取得問題，但現行法中有一條明顯涉及該問題，這就是《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第89條的規定：“共同共有人對只有財產享有共同的權利，承擔共同的義務。在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該財產的，應當維護第三人的合法權益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償。”對該條司法解釋，學者有三種看法：第一種看法認為，本條司法解釋確立了我國的善意取得制度，在司法實務中依照這一司法解釋，全面適用善意取得原則；第二種看法認為，本條司法解釋明文限制在共同共有財產交易的場合，才適用善意取得制度，在更廣闊的一般財產的交易場合，則排除在外，因而，確立中國完整的善意取得制度，路途尚遠；第三種看法從該司法解釋演變生成的歷程出發，認為，本條司法解釋規定對共同共有財產可以適用善意取得制度，其實仍然是指共同共有的不動產，主要是指共同共有的房屋。筆者贊成第三種觀點，因為它綜合運用了語法解釋，系統解釋、歷史解釋、字面解釋的方法對該條文字進行理解，由此可見，我國只是部分承認了不動產的善意取得制度，對于共同共有不動產以外的因登記瑕疵而產生的不動產善意取得制度未作規定。同時，我們還要看到，這種司法解釋對不動產善意取得的承認從效力上，明確 性上，可操作性上都是不夠的。因此，盡管該司法解釋早在1988年就通過了，但在實踐中遇到此類案件時，不同法院仍有不同的理解，從而產生不同的判決。比如，有這樣一個案子：孫某與丁某系夫妻關系，共同經營拉達轎車一輛，因家庭矛盾，夫妻發生糾紛，妻丁某于92年2月14日，在未與其夫孫某協商的情況下，以8萬元價格把轎車賣給了李某甲，并于當天到市交通部門，謊稱其夫孫某外出辦事，辦理了車輛過戶手續，把車籍轉到李某甲名下，但雙方未交車交款。后丁某覺得8萬元價格低，又于2月22日將車以8萬4千元的價格賣給李某乙，當日李某乙向丁某付清了車款，丁某將車交給了李某乙，但未辦理車籍過戶手續。次日，原告孫某發覺此事，立即將行車證扣留并至法院，請求法院對擅自出賣的轎車確權。經法院查明：轎車系孫某、丁某的夫妻共有財產，丁某未與夫協商擅自處分該共有財產。但李某甲、李某乙二人對丁某的擅自處分行為皆不知情，屬善意。法院根據《中華人民共和國民法通則》第五十八條、第六十一條、第七十八條及有關法律規定，判決如下：一、丁某與李某甲間的買賣無效；二、轎車歸原告孫某和丁某共有；三、丁某與李某乙間的買賣無效，丁某返還給李某乙車款，并賠償占有此款期間的利息151.20元；四、發生糾紛期間的汽車經營損失，由被告丁某承擔。在本案中，法院就沒有適用該司法解釋來保護善意第三人對轎車的所有權。

五、對不動產善意取得制度的態度及其評析

肯定說中具代表性的觀點有如下幾種。認為：“既然不動產交易也會因登記錯誤、疏漏，未登記等原因發生無權處分問題，如果不動產交易中第三人取得不動產時出于善意，則從保護善意第三人，維護交易秩序的目的出發，應當允許第三人獲得不動產的所有權”。這就是從登記瑕疵的不可避免性和維護交易安全的角度出發論證不動產善意取得的必要性。另有學者從善意取得制度的理論基礎及現行登記效力制度出發進行論證。例如，認為不動產善意取得的理論基礎是占有、登記；其制度基礎是登記生效主義，賦予登記以公信力。還有觀點認為，不動產善意取得的倫理基礎是人的互相尊重，不動產善意取得的經濟基礎是交易安全；不動產善意取得的理論基礎是登記公示推定力與公信力。還有從維護不動產登記的公信力，保障不動產交易安全與便捷，穩定社會經濟秩序，構建完善的善意取得制度角度論證了建立不動產善意取得制度的必要性。總體而言，持肯定說的學者分別從不同角度論證了善意取得制度應可以適用不動產領域，雖然論證得不是很全面，但仍具有一定的啟發性。

否定說分為兩種觀點。第一種觀點認為不動產登記具有公信力，通過公信原則對不動產交易安全給予保護便已足夠，不必另設不動產善意取得制度。這就涉及到登記公信力和善意取得制度的關系問題。所謂物權登記的公信力是指：物權登記機關在其物權登記簿上所作的各種登記，具有使社會公眾相信其正確，全面的效力。以上那種將登記的公信力和善意取得制度相分離的觀點是錯誤的。通過公信原則保護善意第三人的利益不符合物權法定原則。根據這一原則，不僅物權的種類、內容不得任意創設，就是物權的取得方式亦應符合法律規定，否則不予承認。而物權取得方式，根據各國法律規定，只有原始取得（如添附）與繼受取得（如買賣），卻并沒有公信原則可作為物權取得方式的。因此，公信力作為一項制度，欲使受讓人取得受讓物權，非善意取得制度不可。綜上，登記公信原則與善意取得制度的關系應表述為：公信力是善意取得制度的法律基礎，善意取得制度是公信力的結果與表現，基于動產占有的公信力推導出了動產的善意取得，基于不動產登記的公信力演繹出了不動產的善意取得。

否定說的第二種觀點認為，當代不動產普遍建立了不動產登記制度，由于不動產登記薄的普通公開性，任何人均不得宣告自己不知道登記的內容，這樣，主觀意義的善意已經不再有可能得到確認。這種觀點是值得商榷的。首先，它沒有認識到登記瑕疵的不可避免性。盡管在承認登記公信力的國家，登記實行實質審查，但由于各方面原因，并不能使登記恒為準確。其次，該觀點隱含著這樣一個理念，即公示公信原則的標準為客觀標準，而善意取得的標準為主觀標準，而在不動產領域，只有推定的客觀善意，而無主觀標準，因此，無法適用善意取得制度。那么，何為主觀意義的善意，何為客觀意義的善意，該觀點中并未解釋清楚。所以，否定不動產善意取得制度的觀點是值得商榷的。

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中圖分類號：C93l.46 文獻標識碼：B 文章編號：1009-914X（2014）36-0364-01

隨著我國社會主義法制建設進程的加快，法律制度日益完善，訴訟活動信息透明度不斷增強，公民的法律意識也在逐漸提高。為了適應新形式，我國現已實行了法律文書上網制度。法律文書上網，旨在司法為民，維護正義。法律文書上網使社會各界更多的了解理解了法院的審判工作，強化了法官的司法能力，提升了法官隊伍素質，展示了法官的良好形象，充分保障了群眾的知情權和監督權，為法院和群眾溝通交流創造了良好的平臺，有效提升了司法公信力。有鑒于此，法律文書作為國家司法機關代表國家行使司法權利，以及訴訟當事人及其人維護當事人合法權益的表現形式和工具，在保障國家法律的正確實施，維護司法公正和社會正義，保護公民、法人和其他組織的合法權益，加強法制教育，促進社會和諧等諸多方面發揮著越來越重要的作用。具體表現為以下幾個方面：

一.法律文書是實現法律職能的文書憑證

法律文書是國家司法機關為實施法律的職能而制作和使用的文書憑證，憑借各種法律文書的使用以實現其具體的法律效能。《中華人民共和國刑事訴訟法》對公安機關在刑事訴訟活動中的偵查職能，人民檢察院的法律監督職能以及人民法院的審判職能等都作了具體規定，而要實現它們的職能必然得在各個訴訟活動中制作相應的文書，并將它作為具體實施法律的憑證。如檢察機關對公安機關呈送的《提請批準逮捕書》審查后，認為犯罪嫌疑人符合逮捕的條件，則要作出批準逮捕的決定，并用《批準逮捕決定書》通知公安機關對犯罪嫌疑人實施逮捕。而如果公安機關認為同級人民檢察院不批準逮捕決定或不決定確有錯誤時，可以要求復議，復議時需制作相關的法律文書，對此《公安機關辦理刑事案件程序規定》第一百三十七條第一款已有明確規定，對人民檢察院不批準逮捕的決定，認為有錯誤需要復議的，應當在收到不批準逮捕決定書后五日內制作要求復議意見書，報經縣級以上公安機關負責人批準后，遞交同級人民檢察院復議。再如人民檢察院認為人民法院的刑事判決或裁定確有錯誤時，應及時用《刑事抗訴書》向人民法院提出抗訴意見。所有這些都是為了保障國家法律的正確實施，在這方面法律文書無疑起著十分重要的文書憑證的作用。

二.法律文書是反映訴訟活動的忠實記錄

法律文書是忠實記載，如實反映有關法律活動的專用文書。國家司法機關、訴訟當事人及其人在訴訟活動中所處的地位，應履行的職責，所起的作用等等，法律都有明確的規定，并要求用法律文書予以如實記載。有的是司法機關依法實施各種活動的實錄，如調查筆錄，訊問筆錄，詢問筆錄，搜查筆錄等；有的是司法機關對訴訟活動依法作出的結論，如各種決定書等；有的是引起下一訴訟活動的憑證和依據，如書等；有的是啟動訴訟程序的憑據，如各類訴狀等等。總之，在所有的訴訟活動中，都是通過制作和使用相應的法律文書來如實記載和反映訴訟活動內容的，它完整地記錄著訴訟活動的每一程序，每一內容。可以說，若想了解某一案件的全部訴訟過程，通過查閱這一案件的法律文書材料即可。比如，《刑事訴訟法》第六十九條規定：“公安機關對被拘留的人，認為需要逮捕的，應當在拘留后的三日以內提請人民檢察院審查批準。在特殊情況下，提請審查批準的時間可以延長一日至四日。對于流竄作案、多次作案、結伙作案的重大嫌疑分子，提請審查的時間可以延長至三十日。人民檢察院應當自接到公安機關提請逮捕書后的七日以內，作出批準逮捕或不批準逮捕的決定。”明確規定了公安機關制作《提請批準逮捕書》的時間，規定了人民檢察院答復批捕文書的時限，即制作《批準逮捕決定書》或《不批準逮捕決定書》的時限。《刑事訴訟法》第一百二十九條規定：“公安機關偵查終結的案件，應當做到犯罪事實清楚，證據確實、充分，并且寫出意見書，連同案卷材料、證據一并移送同級人民檢察院審查決定。”不僅明確規定了意見書制作的基本前提，而且明確了送達的機關以及附送的材料。所以，通過查閱相關的文書資料，就可以判定公安機關在這一訴訟活動中是否依法辦案。

三.法律文書是反映辦案質量的書面材料

法律文書既然是司法機關履行法律職責參加訴訟活動的忠實記錄，那么它也必然真實地反映著辦案的質量。如果司法機關在訴訟活動的每一階段、每一環節都嚴格遵循了法律規定，那就應該有相應的法律文書作為佐證。如果說司法機關的辦案質量較高，那么它所制作的法律文書不僅形式規范，規格有矩，事項齊備，而且事實敘述清楚，證據說明確實充分，理由闡述深刻有力，條理清晰，邏輯性強，法律適用正確具體，語言準確簡潔。因此，衡量司法機關案件辦理質量的高低也應包括法律文書制作的質量在內。從這個意義上講，在加強社會主義法制建設的過程中，在不斷提高辦案質量的同時，也應重視對法律文書的制作。

四.法律文書是考核司法人員的重要尺度

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加強生態司法、加大對生態環境違法行為的刑事處罰是當前司法領域的一個重要議題。在環境犯罪中，適應世界范圍內建立和諧關系的司法趨勢，適用恢復性司法是處理相關案件的一個值得嘗試的方向，學者已經進行了一些探討。本文在前述研究的基礎上，結合環境司法的最新發展，對恢復性司法在環境犯罪中的具體使用問題進行研討。

一、環境犯罪領域適用恢復性司法的實踐與問題

從目前各地的司法實踐看，近年來，各地法院在運用法律武器保護生態環境上進行了一些積極的嘗試。截至2013年底，全國法院共成立了近80家環保或生態資源審判庭，確立了生態環境保護的司法機構，對生態環境類案件實行專業化審判，以提高生態環境保護的司法水平。同時，還有一些法院成立了環境保護合議庭等審判組織，也在一定程度上促進了生態環境保護司法水平的提高。個別法院（比如福建長汀縣法院）設立了“生態服務車載法庭”，將巡回開庭、現場勘驗、現場調解、現場宣傳、現場調研合為一體，取得了良好效果。

在生態司法蓬勃發展的背景下，各地法院在處理生態環境違法行為中，以恢復性司法理念為指導，進行了一些有益的司法嘗試。福建省基層法院在這方面進展較大，主要是法院在審理破壞森林資源案件中，采取判處刑事案件被告人、民事案件侵權人承擔修復森林、生態環境責任，采取承擔勞務、給付貨幣、親友代植等方法，補植補種林木相應面積，恢復森林生態功能的復植補種措施，以抵償財產刑和賠償經濟損失。其最早起源于柘榮縣法院，探索出“復植補種”案件審判模式，具體方式是：法官居中協調，讓失火案件被告人與受害林農間達成諒解，簽訂由被告人在過火地補植樹苗或播林種，達到相應面積和成活率要求，并履行相應管護義務的協議。協議履行情況由法院林業庭與鄉鎮林業站聯合驗收，作為被告人量刑悔罪情節來認定。2010年開始，福建各地法院開始對此經驗進行借鑒運用。2010年以來，福建省此類案件積極嘗試恢復性司法，共判結270件，復植補種面積達8649.7畝，取得了良好的生態效益。

此外，貴州省清鎮市法院也進行了類似的嘗試。在辦理生態環境類刑事案件時，該院對部分較輕的犯罪在判處刑罰的同時，責令被告人采取恢復生態環境的舉措，如對于盜伐林木的犯罪案件，在依法對被告人適用刑罰的同時，要求其補種樹苗，對生態環境進行修復，以補救犯罪行為對生態環境所造成的危害。

從總體上看，目前各地法院在環境犯罪領域使用恢復性司法進行了一些嘗試，也取得了一定的實際效果。但仍然存在較多的問題，首當其沖的就是恢復性司法措施的合法性問題。現行立法尚未對以責令補植為代表的恢復性司法措施作出明確規定，各地法院“以植換刑”的做法就類似于引起社會爭議的“以錢買刑”一樣，缺乏明確的法律依據。這就使得法院采取的相關措施沒有堅實的法律基礎。在實際工作中，部分地方司法機關只好聯合出臺規范性文件作為權宜之計。2010年，福建壽寧縣公、檢、法及有關部門聯合就“復植補種”司法措施出臺意見，但在此后3年的實施過程中，因文件效力層級較低，存在自行“立法”之嫌，引發質疑。

綜上所述，環境犯罪領域中恢復性司法的應用正處在發展的關鍵時期，盡量其尚缺乏明確的法律規定，但實踐效果良好，急需加強的是具體制度建構，以在生態文明建設中發揮應有作用。筆者認為，相關重點問題有兩個：適用恢復性司法的可行性；適用恢復性司法的主要法律問題。

二、環境犯罪領域適用恢復性司法的可行性分析

根據當前我國司法實踐與社會發展的實際情況，目前在環境犯罪領域適用恢復性司法具有較大的可行性。具體而言：

（一）恢復性司法理念已經為理論與實務界所接受

2000年后，恢復性司法理念逐步為我國學者所關注。從目前國內學者近年的諸多著述來看，雖然學界對恢復性司法的理論基礎、價值取向、運作模式以及移植可行性等熱點問題存在一定分歧，但多數學者對恢復性司法持肯定態度，實務界也早已開始將恢復性司法理念運用在司法實踐中。如2001年5月，石家莊長安區出臺《關于實施社會服務令暫行規定》，對符合不起訴條件的未成年犯罪嫌疑人，由檢察機關下達社會服務令，推薦到社會公益性機構，由檢察機關聘用的輔導員對其進行思想感化教育，并在規定時間內從事有益的無償工作，對社會作出一定補償，使其重拾自尊，早日回歸社會。2003年6月，北京市在東城區、房山區和密云縣開展社區矯正試點工作。從我省的情況看，浙江省高級人民法院、省人民檢察院、省公安廳也曾聯合頒發了《關于當前辦理輕傷犯罪案件適用法律若干問題的意見》，其中第3條規定：輕傷案件在偵查審查起訴過程中，具備下列條件的，經審查屬實公安機關可以撤案、檢察機關可以做出不起訴決定：（1）當事人雙方自愿就民事賠償問題達成一致，形成書面協議；（2）當事人雙方和解，被害人書面要求或者同意不追究犯罪嫌疑人刑事責任；（3）犯罪嫌疑人本人確有悔罪表現，社會危險性己經消除，不需要判處刑罰。2012年1月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合制定了《社區矯正實施辦法》，為加強和創新特殊人群管理提供了法律依據，其理論基礎即在于恢復性司法理念。

（二）環境犯罪的特性決定其具有損害恢復余地

生態環境類犯罪是典型的法定犯，其與殺人、等自然犯相比，并不是天然就具有違反人類倫理的屬性，而是隨著時展，在出現嚴重的生態環境問題出現之后才逐步被法律規定為犯罪。生態犯罪是經濟發展到一定歷史階段的產物，是經濟發展到一定的階段，生態破壞與環境污染問題日益嚴重后，才迫使立法者從刑法上作出的反應。從生態環境犯罪內在機制看，行為主體對該類行為的實施往往并不是為了對環境施加影響，也不是有意對環境加以破壞，其行為真正的動機和目的是對經濟利益的追逐。對這一群體依法采取緩和的刑罰措施與非監禁刑罰，無論從社會效果還是倫理效果都是值得嘗試的，也有助于培養公民的環境保護意識。

（三）環境刑法條文價值功能受限

現行《刑法》分則第6章中規定的“破壞環境資源保護罪”是一種傳統模式的環境犯罪理念，這種立法理念側重于對個人人身、財產性法益的保護，只有環境污染和資源破壞造成人類生命及人體健康的損害，才適用相應條文，課以刑罰。從生態文明建設的要求看，目前環境刑法法益設置不周全，刑法對于生態價值的評價缺失。更為重要的是，生態刑法條文重人身罰、財產罰，輕影響生態恢復的行為罰，對于生態犯罪己經給環境造成的損害，傳統生態刑事司法給予的回應不夠，嚴重制約著生態刑事司法價值目標的實現，有必要引入恢復性司法理念加以改善。

三、環境犯罪領域恢復性司法的法律適用問題

（一）適用范圍問題

適用范圍是環境犯罪領域實踐恢復性司法的首要問題。針對恢復性司法的適用范圍問題，一般認為，我國恢復性司法的適用范圍應包括自訴案件以及公訴案件中的輕微刑事案件。從實踐中看，隨著恢復性司法理念在我國的推廣，當前我國司法實踐中恢復性司法制度的適用范圍正在不斷擴大，由最初的輕傷害案件擴展到盜竊、搶劫、重傷害以及過失刑事違法等案件，并特別適用于未成年人刑事違法、在校大學生刑事違法等案件中。

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一、導論

“外資銀行”有狹義和廣義之分。狹義的“外資銀行”是指在某一國家或地區設立的具有法人資格的外國資本的銀行,我國則把總行設在我國境內的外國資本的銀行簡稱為外資銀行〔1〕。廣義的“外資銀行”則是從東道國的角度,對“外國銀行”〔2〕設立在東道國境內的從事銀行業務的各種組織形式的通稱,包括(但不限于)狹義的外資銀行、外國銀行分行、合資銀行等(本文以下除特別說明外,則指廣義的外資銀行)。

在世界金融自由化和國際化浪潮的推動下,適應我國對外開放的需要,外資銀行在我國發展迅速。據統計,自1979年我國批準了第一家外國銀行日本東京銀行在北京開辦代表處到1982年南洋商業銀行率先獲準在深圳設立分行以來,截止1997年底共批準了710家外資金融機構進入中國,其中外國獨資銀行有5家,外國銀行分行有142家,合資銀行有7家〔3〕,作為利用外資的一種重要方式,外資銀行在中國的發展既滿足了大量來華投資的跨國公司對國際銀行業務的巨大需求,又帶來了大量新型金融工具和金融服務技能,擴大了中國金融市場的交易規模,豐富了交易品種,有助于中國金融業的現代化、國際化。

但由于外資銀行資金實力雄厚,資產負債比例合理,擁有先進的管理經驗和金融技術,其融資網絡也遍布世界各地,在與國內銀行業的競爭中明顯處于優勢地位,如果不加強對外資銀行的監督管理,勢必給正在轉變機制中的中國商業銀行帶來巨大的壓力。正鑒于此,結合發達國家和發展中國家金融業對外開放的經驗與教訓,我國先后頒布了一些法規以加強對外資銀行的監管,目前生效的有1994年國務院頒布的《中華人民共和國外資金融機構管理條例》(下稱《管理條例》)及其實施細則和1996年12月中國人民銀行頒布的《上海浦東外資金融機構經營人民幣業務試點暫行管理辦法》(下稱《管理辦法》)及其實施細則。本文通過比較各國不同立法,從宏觀和微觀兩個層面分析我國目前對外資銀行的監管現狀,討論其存在的問題,并對完善我國的監管體系提出初步建議。

二、對外資銀行的宏觀監管

宏觀監管主要涉及國家對設立外資銀行采取的政策原則和對外資銀行市場準入的法律管制兩個問題。

(一)對外資銀行采取的政策原則

各國鑒于自身的經濟發展水平、金融市場發達程度以及經濟發展戰略,對引進外資銀行采取不同的政策原則。縱觀各國對外資銀行的監管政策,大致可以分為保護主義政策、對等互惠政策和國民待遇政策。保護主義政策意在保護本國的金融業免受外來競爭和控制,最極端的做法是完全禁止外資銀行進入,如伊拉克、利比亞、坦桑尼亞等國〔4〕。互惠對等原則表現在依據外國對待本國銀行的態度有限制地引進外資銀行,對其進入形式和業務范圍實施某些限制。由于金融業處于國民經濟體系的核心地位,對一國的社會、經濟影響極大,目前幾乎沒有一個國家對金融業實行國民待遇,連美英這樣的發達國家對外資銀行也只采取有限度的國民待遇原則。大多數國家和地區引進外資銀行都經歷了一個從嚴格限制到放寬限制的過程,以便使外資銀行在本國金融國際化過程中發揮不同的作用。如韓國在1967年～1980年為了引進外資,大規模引入外資銀行,在利用的同時加以限制,在嚴格管制的同時又采取優惠措施,如設立外幣置換安排以方便外資銀行和減少其匯率風險,同時又限制其額度,并限制外資銀行的業務范圍。1984年～1990年鑒于國際收支的盈余,資本輸出的增加,韓國逐步取消了一些優惠政策并降低一些政策的優惠程度,在市場準入方面強調互惠對等,在業務經營方面向國民待遇過渡。1990年以后,隨著韓國金融業向國際化的邁進,對外資銀行除在市場準入方面仍考慮互惠原則外,基本上實現了國民待遇原則,全面開放了本國金融市場〔5〕。發達國家的日本和我國臺灣省對外資銀行的政策變化也大致如此。相反,墨西哥由于脫離本國國情,過早地撤銷了外資銀行準入法令,允許外國銀行完全自由地到國內開業,使之成為1994年墨西哥金融危機的重要原因之一。

從我國目前的立法、政策及實踐情況看,外資銀行業屬限制類外商投資產業,其業務活動范圍受到比較嚴格的限制。這種政策原則是適合我國國情的。因為一方面我國對外開放進程發展很快,跨國公司大量來華投資,它們對中長期資金需求越來越大,讓跨國銀行進入中國有利于滿足跨國公司的國際銀行業務需要,為跨國公司進入我國創造更好的投資環境,外資銀行與中國商業銀行開展競爭有利于中國商業銀行增強競爭意識,促進中國金融產業國際競爭力的提高。另一方面我國商業銀行目前仍未完全商業化,原國有四大商業銀行仍承擔某些政策性信貸和對國有企業的呆賬壞賬,同時它們的服務水平與外資銀行相差甚遠,很難在平等的基礎上同外資銀行競爭。所以我國才采取此種折衷的政策原則。鑒于我國商業銀行的發展現狀,在目前及今后較長的時期內我國都會一直采取這種既開放又限制的政策。

(二)外資銀行的市場準入

外資銀行的市場準入涉及外國投資者資格、投資總額、注冊資本、股權比例、數量限制、投資地區及企業形式等有關設立和登記的問題。

1.對外國投資者資格、注冊資本、投資總額的要求。這包括對申請銀行本身和其母行在注冊資本、經營狀況、資本充足率、資產總額等方面的要求。為了有效地引進外國金融資本,避免金融風險,許多國家對申請銀行及其母行都規定了各種標準。如加拿大將最近5年內經營狀況良好、收益較佳作為準入條件之一。韓國政府對外資銀行注冊資本的要求是甲類基金(銀行實收資本)金額不得少于30億韓元,乙類基金(本幣)不得超過甲類基金、銀行儲蓄和利潤留存總額的6倍〔6〕。我國《管理條例》規定外資銀行及合資銀行的最低注冊資本為3億元人民幣等值的自由兌換貨幣,外國銀行分行應當由其總行無償撥給不少于1億元人民幣等值的自由兌換貨幣的營運資金。對申請者的資格要求是:設立外資銀行的,申請者為金融機構,在中國境內已經成立代表機構2年以上,申請前一年年末總資產不少于100億美元;設立外國銀行分行,申請者在中國境內已設代表機構2年以上,申請前一年年末總資產不少于200億美元;設立合資銀行的,申請者為金融機構,其在中國境內已設代表機構,申請前一年年末總資產不少于100億美元。設立這三種銀行都要求申請者所在國家或地區有完善的金融監管制度。《管理條例》還要求申請者提交申請書、可行性研究報告、銀行章程、所在國頒發的營業執照副本、最近3年年報以及其它資料。

2.企業形式和股權比例,我國目前允許設立外國獨資子銀行、合資銀行、外國銀行分行和外國銀行代表處,且對合資銀行中外國投資者股份限額未作規定,顯然外國銀行可占多數股權。但新加坡一般只允許設立外國銀行分行和代表處,不允許設立子銀行和合資銀行。另有些國家對合資銀行的外國銀行股份規定最高限額,如澳大利亞和加拿大為10%,丹麥為30%,芬蘭為20%,日本為5%,冰島為49%,荷蘭和愛爾蘭也不允許外國銀行占多數股權(即50%以上)〔7〕。

與其他國家比較而言,目前我國有關外資銀行市場準入的法律規定不夠完善。首先,現行法規對外國投資者的國別、投資地區、設立銀行數量等問題未作任何規定。美國在引進外資銀行時,美聯儲在審批前均與申請機構所在國金融監管當局取得聯系,要求對方明確評估申請機構的整體財務狀況和管理水平等,以加強與國外金融監管當局的合作。美聯儲還考慮在美國設立分支機構注冊資本的數量與質量、外資銀行對本國金融資源、經濟貿易發展以及對本國銀行業競爭的影響,本國或當地對外資銀行提供金融服務的需求程度,美國與申請設立分支機構的外資銀行所屬國之間的貿易和金融合作情況等〔8〕,從而控制外資銀行的來源國別、設立數量和設立地區,達到充分為美國對外金融、對外貿易聯系服務的目的。截止1997年底,在我國投資的142家外資銀行分行在上海有39家,深圳23家,廣州和北京17家,天津13家,大連10家、廈門10家,其他11個城市才19家〔9〕,從地區分布看大都集中在沿海開放地區,地區分布極不均衡。現行立法也沒有像美國那樣考慮國家現實需要與經濟發展戰略。其次,我國未規定外國銀行在國內合資的股權限額,這對我國金融業是一個潛在的威脅,一旦我國加入世貿組織,銀行業將進一步對外開放,銀行同業之間的兼并和收購也會介入中國金融業,由于現在國有商業銀行的呆賬壞賬太多,資本充足率實際不到8%,又未完全實行資本經營,經營效率很低,外資銀行可能或多或少地控制我國的金融產業。因此我國必須完善現行法律,加強引進外資銀行與我國經濟和金融發展水平和戰略的協調,具體說就是要在立法和實踐中考慮我國對跨國銀行提供金融服務的需要程度,對方國家是否對我國銀行提供互惠待遇,其所在國與我國貿易、投資、金融關系的密切程度,某一中心城市外資銀行的數量是否太多,中西部大開發需要引進大量外資的現實,外資銀行的股權比例現狀以及對我國金融產業的影響等因素,避免對某一國家跨國銀行的過分依賴,以降低其所在國的經濟發展狀況及對華關系對我國金融業的影響;也要避免某一城市外資銀行的過多發展和外國資本占多數股權以減少對國內商業銀行的太大沖擊,滿足中西部地區大開發對外資銀行的現實需求,從而搞好長期規劃,提高利用外資銀行的效率。

三、對外資銀行的微觀監管

微觀監管問題主要涉及外資銀行的業務活動和風險控制等問題,各國通過這兩方面的法律規定調整外資銀行的具體活動,并防止其經營風險,保護本國客戶的權益和維護本國金融體系的安全。

(一)業務活動范圍問題

對外資銀行業務活動的限制是各國金融當局對外資銀行監管的重點。各國基于保持和鞏固本國銀行競爭地位、穩定國內金融秩序的考慮,均對外資銀行業務活動實行不同形式和程度的限制,以達到既能利用外國金融資本,又能防止外資銀行損害本國金融體系的目的。如韓國在1967年～1983年間引進外資銀行重在利用外資,發展本國的金融業,所以不允許外資銀行在韓國吸收本幣存款開展韓元業務,外資銀行從事韓元貸款活動,只能通過“外幣置換安排”,即外資銀行從其母行借入外幣資金,出售給韓國銀行換取當地貨幣資金,再轉借給韓國企業或在韓經營的外國企業,由韓國銀行對外資銀行帶入的外幣資金承擔匯率風險,保證一定的利潤,并規定了外幣置換安排的額度。1984年以后,韓國對外資銀行的業務活動限制才逐步放松〔10〕。日本最初只允許外國銀行分行經營貸款業務和外匯業務,其中銀行貸款業務是外資銀行的主要業務,貸款資金在外資銀行總資產中的比重,在70年代末達到60%～70%。外資銀行經營的日元貸款則以短期為主,并且其貸款要受日本銀行“窗口指導”的限制.即貸款增加額的限制。1978年4月以后,外資銀行才得到允許可以從一般企業和個人吸收外匯存款。70年代以前,外資銀行在資本市場上被禁止參加短期資金市場的交易活動。由于實施上述管理和監管措施,日本在經濟高速增長時期得以利用大量外匯貸款支持本國重化工業和鋼鐵工業等基礎產業發展,外資銀行貸款的客戶80%以上是日本企業,同時也有效地防止了外資銀行在日元貸款和短期資本市場上與本國銀行的過度競爭〔11〕。

按我國《管理條例》的規定,目前在我國的外資銀行可部分或全部經營的業務有:外匯存放款,外匯票據貼現,經批準的外匯投資,外匯匯款和擔保,進出口的結算,自營和代客買賣外匯,外幣及外匯票據兌換,外幣信用卡付款,保管及保管箱業務,資信調查和咨詢及其他經批準的本幣業務和其他外匯業務。直到1996年12月,中國人民銀行才允許美國花旗銀行、香港匯豐銀行、日本東京三菱銀行及興業銀行等9家外資銀行在上海浦東地區經營人民幣業務即人民幣存款,包括三資企業存款、外國人存款及對非外資企業人民幣貸款的轉存款,經批準外資銀行還可以進入融資中心二級網進行人民幣拆借業務〔12〕。《管理條例》還規定外資銀行從中國境內吸收的存款不得超過其總資產的40%。可見外資銀行主要從事外匯存款和與國際貿易有關的國際結算業務,人民幣業務受到嚴格限制,貨幣市場對外資銀行的開放程度極為有限。這是因為我國目前發展外資銀行主要目的是引進外資,滿足跨國公司來華投資的需要。由于我國商業銀行經營機制尚未完成轉變,經營效率較低,而外資銀行一般有大跨國銀行作背景,其金融服務水平相對較高,若放開人民幣業務,勢必進一步減少國內銀行的客戶和業務數量,不利于國內銀行業的健康發展。在證券市場即資本市場上,到1995年底上海證交所已有30多家海外銀行和證券公司獲得上交所B股席位,可直接從事B股交易,美國花旗銀行和紐約銀行已幫助二紡機、氯堿、輪胎B股利用ADR方式在美國上市交易,中國證券市場的核心即A股市場,外資銀行尚未進入。在外匯交易市場上,到1995年5月5日為止,中國外匯交易中心的350家會員銀行中,外資銀行占28%〔13〕,由于未對外資銀行開放人民幣業務,它們在外匯市場中的地位和作用還比較有限。

我國對外資銀行業務活動的限制基本符合我國金融業發展和對外開放的現實。但是考慮到全球金融業國際化、自由化的趨勢和中國加入世貿組織導致金融服務業的全面開放,這種限制只能是暫時的。如果要加大中國金融業的對外開放程度,促使國內商業銀行徹底轉制,必須考慮逐步開放貨幣市場,給予外資銀行以人民幣經營權。在條件成熟時可放寬對外資銀行進入資本市場的限制,除允許外資銀行進入中國證券市場進行B股發行分銷外,還可以試行組建中外合資基金,讓其逐步進入A股市場,并參與到企業產權交易中去,為國有企業建立現代企業制度提供幫助。現行外匯市場上以銀行間同業拆放為主體的外匯交易只部分地反映了外匯供求變動情況,我國應考慮改進現行結售匯制,在允許企業保留一定經常項目外匯的前提下,逐步建立企業間用售匯交易的二級外匯市場,以加大市場機制對人民幣匯率形成的作用,從而增強人民幣匯率在資金跨國流動下的穩定性。

(二)對外資銀行的風險監管為了防范各類金融風險,引導外資銀行健康經營,保護儲戶的合法權益和國內金融體系的安全,各國在引進外資銀行的同時,都注意通過法規建立風險防范機制,如美國根據《巴塞爾協議》規定,資本充足率、流動性比率以及外資銀行對某一客戶的信用貸款不得超過其自有資本和盈余總額的15%,還要求在聯邦級注冊的外國銀行分行存入當地某一家聯儲會員銀行相當于該分行全部負債5%的一筆保證金(即“資本等值存款制度”)。對于經營風險問題,美聯儲提出三項建議:改進信息公開的標準,銀行必須徹底公開投資風險,使股東、債權人、董事、監事充分了解投資后果;保證銀行有獨立的高水準風險評估能力、風險分析的專業人員及風險評估系統,建立一套嚴格的內部控制制度;從事衍生交易較多的銀行,應及時充實自有資本,以增強承受其風險的能力〔14〕。韓國《銀行法》也規定,外資銀行存款準備金比率為5%以下,對當地同一存戶存款總額不得超過存款總額的25%,對一家企業信用貸款總額不得超過資本總額的20%,對一家企業提供的擔保總額不得超過其自有資金的40%〔15〕。英國要求外國銀行如接受英磅存款,應向英格蘭銀行繳納0.5%的準備金,德國對居民和非居民的本幣和外幣4年期以下的存款分別要求9.2%和15%的準備金。另外許多國家還對外資銀行外匯缺口頭寸、利潤匯出、追加稅收及聘用當地職員有特別規定。

根據《管理條例》,我國對外資銀行風險管理的規定有:外國銀行分行30%的營運資金,應當以中國人民銀行指定的生息資產形式存在;外資銀行和合資銀行對一個企業及關聯企業貸款除經央行特許外,一般不超過實收資本加儲備金之和的30%;外資銀行、合資銀行固定資產不得超過其實收資本和儲備金之和的40%;外資銀行、合資銀行實收資本低于注冊資本的,必須每年從稅后利潤提取25%予以補充,直至實收資本加儲備金之和等于注冊資本;外資銀行也必須提取呆賬(壞賬)準備金。外資銀行還應聘用至少一名中國公民為高層管理人員。同時由中國人民銀行規定外資銀行的存放款利率及各種手續費,其經營存款業務應向所在地區的央行分支機構繳存存款準備金,并不計付利息;外資銀行應向中國人民銀行及有關分支機構報送財務報表和有關資料,中國人民及有關分支機構有權檢查、稽核外資銀行的經營管理和財務狀況。

我國對外資銀行風險監管與金融監管比較完善的國家相比仍有相當差距,如我國未規定外資銀行資產流動性比率,未規定外匯擔保限額,對外資銀行負責人的任職資格也沒有詳細規定。外資銀行的風險狀況是同其總行聯系在一起的,因此,對外資銀行風險的監管離不開國際合作,對此巴塞爾委員會于1992年7月了《國際銀行集團及其跨境機構監管的最低標準》,規定所有國際銀行集團都應由有能力實施監管并表監管的母國當局監管,東道國當局以有關銀行或銀行集團處于實際擁有監管能力并表監管的母國的有效監管之下為允許它們在其境內設立和維護銀行機構的先決條件;跨境設立銀行機構應取得東道國監管當局及銀行母國監管當局的事先同意,從而確立了以母國為主,母國與東道國合作監管跨國銀行的原則〔16〕。而我國《管理條例》根本沒有涉及這些內容。為此,我國應當修訂現行的《管理條例》,具體規定外資銀行的資本負債率、資產流動性比率及擔保限額等重要的信貸風險考核指標,也應當加強對外資銀行高層管理人員的人事背景和管理業績的審查,以確保高層管理人員在經營管理過程中誠實可靠地履行職責。此外還應加強與外資銀行母行所在國監管當局的合作,根據巴塞爾協議與其母國當局合理地分配對外資銀行投資者的監管權限,如美國1991年《加強外國銀行監管法》,就規定除非外國銀行在其所在國(母國)受到全面的監管,且承諾依美國金融管理機構要求提供有關資料和信息,否則該銀行不得在美國境內營業,外國銀行在美國的分支機構與美國銀行一樣適用美國銀行法規〔17〕。我國完全應當采納這一做法,以提高對外資銀行的監管效果。

四、結論

從現行調整外資銀行的法規看,我國已初步形成了對外資銀行監管的法律體系。但這一體系與金融業發達國家的監管體制相比還顯得單薄,因此我國必須充分借鑒外國經驗,及時改進法律規定,對外資銀行實施有效的監管,促使外資銀行穩健發展。另外一個重要的問題是,我國除完善國家對外資銀行的監管制度外,還應注意建立行業自律組織和社會監督機制,如建立外資銀行行業公會或協會,建立各種規章制度來履行本行業自律管理的職責,從而形成國家監管、行業自律和社會監督機制相配合的外資銀行監管體制。

注釋:

〔1〕參見1994年1月25日國務院的《中華人民共和國外資金融機構管理條例》第二條第一款。

〔2〕“外國銀行”在美國1978年的《國際銀行法》里是指任何在外國法律框架下建立的從事銀行業務的公司。而加拿大1980年的銀行法則對“外國銀行”定義得較為寬泛。

〔3〕轉引自楊子健《金融開放的助推器》,載《國際貿易》,1998(10)。

〔4〕〔13〕趙京霞、俞雄飛:《外資銀行的進入與中國金融業的對外開放》,載《管理世界》,1996(5)。

〔5〕(韓)徐憲濟:《國際去來法》,426～429頁,法文社,1997。

〔6〕〔7〕〔10〕〔15〕(韓)金汝善:《國際經濟法》,315～320、98、365、398頁,法文社,1998。

篇（11）

南陽是我國最大的玉器交易集散地，玉文化產業成為南陽的支柱產業之一的勢頭已經出現。以玉文化為載體的玉文化旅游如何促進南陽經濟發展，值得深入探討。

1.南陽玉文化旅游的條件

1.1南陽玉石資源豐富

目前南陽查明的寶玉石資源礦產地50種，100多處，占全國寶玉石332種的15％，其中寶石產地33處，玉石產地24處，彩石產地25處，硯石產地2處，觀賞石產地25處。[1]南陽有全國四大名玉之一的獨山玉，又有物美價廉的西峽白玉、漢白玉、水晶、瑪瑙、虎睛石等，成為南陽玉雕業持續發展的物質基礎。

1.2南陽玉雕業初步進入了規模化發展階段

南陽玉雕遍天下，這是對聞名世界的南陽玉雕的真實寫照。目前，南陽玉雕產業已經成為全市經濟增長的重要組成部分。據不完全統計，南陽現有國有、集體、個體、合資、獨資企業1萬多家，從業人員達20余萬。現在全國各大中城市、碼頭、主要港口、旅游名勝區都有南陽人創辦的批零商行。在北京、廣州、昆明等地，還有南陽人創辦的珠寶玉器一條街，形成了龐大的銷售網絡，年銷售各類玉雕產品近1600萬件，占全國玉雕行業總量的60％~70％，其產品及獨山玉原料，年均產值在15億~20億元。[2]

1.3中國最大的玉文化旅游市場正在形成

南陽把特色文化注入特色產業，通過嫁接融合，提升特色經濟的內涵。2003年，南陽創建的全國第一家中華玉文化博物館，已有省內外30多家旅行社將其納入旅游景點和旅游線路。[3]

南陽市臥龍路形成了玉雕一條街，目前入住商戶已達100多家，形成了高檔的南陽玉雕工藝品大市場。南陽玉雕博物館是集餐飲、游覽、旅游購物、展覽等服務為一體的綜合性旅游文化設施。此外，南陽火車站珠寶玉器批發城，南陽市玉雕大世界，三顧緣玉雕商城等也都初具規模。南陽市城區商店都有玉器專柜，鋪面沿街林立，處處可看到玉器閃爍的燦爛光輝。

1.4鎮平玉雕經濟構建新的產業結構

“村村都有機器響，家家一片琢玉聲”，這是對“玉雕之鄉”鎮平縣的真實寫照。鎮平如今已是全國最大的玉雕生產加工集散地，除了獨山玉之外，其原材料來自全國各地和緬甸、阿富汗等12個國家和地區，從業人員10萬人，加工企業達4000多家，形成了20多個各具特色、規模不等的塊狀加工銷售帶，年產值達10億元。

1.5南陽國際玉雕節影響不斷擴大

中國南陽（鎮平）國際玉雕節的最大特點是：規模大、檔次高、展出品種多、客商范圍廣。

通過玉雕節，南陽人把觸角伸到海外，把眼光瞄向國外大市場，依靠南陽玉雕產品的一流質量，利用口岸轉口、自營出口和在國外設立銷售窗口等多種形式，把成批成批的玉雕產品銷往美、日、東南亞等50多個國家和地區，年出口額達8億多元。南陽已成為全國最大的玉雕工藝品生產和出口基地。

1.6南陽玉文化產業蓬勃發展

隨著改革開放，南陽玉文化獲得了蓬勃發展。對獨山玉礦進行了普查和詳查，證實其為我國獨有的優質玉礦基地；成立了全國第一家寶玉石學會，標志著我國玉文化事業在南陽率先樹起了大旗；全國著名專家學者齊聚南陽，連續多年舉辦寶玉石學術交流會，《寶玉石信息》報創刊于南陽寶玉石學會，南陽師范學院環境科學與旅游學院率先開設了《寶玉石鑒賞》課程，并成立了獨山玉文化研究中心及玉文化網站，建成了全國首家獨山玉博物館，對玉文化的科學研究、教育與傳播起到了良好的帶動作用：連續舉辦了八屆“鎮平國際玉雕節”和五屆“南陽（鎮平）國際玉雕節”，使南陽玉文化叫響世界。

2.南陽玉文化旅游的意義

2.1玉文化旅游是發揚南陽優秀文化的需要

南陽地處中原腹地，各種文化在這里融會交流，特別是積淀深厚的玉文化貫穿南陽歷史。南陽玉器經過無數能工巧匠的精雕細刻，經過玉文化學家的詮釋美化，成為高尚人格的象征、美麗形象的代表，融合在南陽傳統文化與禮儀之中，能比較系統地、完整地反映出南陽的地方風貌、生活習俗等，具有較高的歷史、文化、藝術價值。[4]

2.2玉文化旅游是助推地方經濟發展的需要

南陽玉雕在幾千年的發展歷程中，形成了深厚的文化底蘊和堅實的產業集群，帶動從事玉雕設計、加工、銷售、包裝等行業的人員形成一支龐大的隊伍。目前，石佛寺從事玉雕生產的人員近5萬人，鎮平縣從事玉雕生產的人員近10萬人，整個南陽從事這一產業的人員也不下20萬人。除了推動產業本身的發展外，玉雕業還帶動了旅游、運輸、餐飲、服務等相關行業的興盛，成為富市、富縣、富鎮、富民的一個大產業。

2.3玉文化旅游是南陽人民的世紀夢想

隨著2008年奧運會和2010年世博會在中國舉辦，國際珠寶產業和國際珠寶重要市場向亞洲轉移，中國的玉雕業將出現重大商機。因此，應該說，乘勢而上，首先是看到并且充分利用南陽自身的優勢，做大做強玉雕產業，進而把南陽建成“中國玉文化旅游之都”，是改革開放給我們帶來的重大機遇，這是歷史的必然、現實的選擇，也是1000萬南陽人民的世紀夢想！

3.南陽玉文化旅游對策

3.1立足中國玉文化背景，創新地發展南陽玉文化旅游

首先，在中國玉文化背景下，挖掘玉文化的濃厚底蘊，使之與現代文化接軌，像傳統玉文化中玉器的裝飾品、殮葬品、吉祥物、德行操守、美好事物的代名詞的內涵便是挖掘的對象，關鍵是要有品位，上檔次。其次，用先進的時代文化指導玉雕品的開發和藝術創作，不斷創新玉雕產品設計理念，促使中國文化和西方文化的交融，研究制作一些體現基督教文化，伊斯蘭文化及典故的玉雕藝術品，在玉雕工藝品傳統設計和技藝基礎上不斷創新，豐富作品的文化內涵，提高作品的藝術水平，以文化促發展，極大地開拓玉雕市場，從而達到引領時尚，引領消費的目的。

3.2多元化產品齊頭并進，著力提高核心競爭力

南陽發展玉文化旅游有兩個方面至關重要：一是產品多樣化。玉雕作為玉文化的載體，在玉文化旅游中十分重要，它所面臨的問題是大眾化和藝術化的矛盾，可以使其兩方面同步發展。二是玉文化旅游和傳播是南有的獨特資源優勢。南陽有中華玉文化博物館、南陽玉雕博物館、獨山玉博物館和獨山玉文化研究中心等玉文化載體，加之玉文化市場龐大，對促進玉文化旅游大有裨益。

3.3整頓經濟秩序，優化玉文化產業投資環境

“黃金有價玉無價”的觀念造成玉文化旅游市場的經營無序，誠信度較低等，部分損害了南陽玉文化旅游市場的信譽和產業發展。玉文化旅游市場的任何混亂，不僅制約經濟發展，更制約玉文化旅游及全面的招商引資，必須嚴肅對待。其一，建立專業化高素質的玉雕及玉文化旅游市場的管理和鑒測隊伍，依靠國家標準，規定市場秩序。其二，建立更加簡化、細化、標準化的質量、價格標準。其三，要強化市場規范的手段，這些措施可極大提高消費者信心，對南陽玉文化旅游發展大有幫助。

3.4注重玉文化旅游形象設計，重視并保護知識產權

南陽作為一個玉文化旅游的重要基地，要重視產業和產品的形象定位和設計。一靠宣傳。形象定位為“產品齊全，信用至上，中高檔精美”；宣傳口號可為“南陽—玉文化的樂園”等；宣傳的途徑可通過報紙、電視等媒體，建立玉文化旅游網站，宣傳南陽，聯系銷售，招商引資，樹立形象。二靠措施保證，如以“南陽制造”為標準，達不到標準不許使用；注明生產者商標；強化防偽包裝等。

3.5整合文化旅游資源，促進玉文化旅游發展

南陽是全國旅游先進城市，享譽海內外的獨山玉是重要的旅游資源，南陽可以“獨山—臥龍崗—白河游覽區”為環線構建南陽市城區玉文化—漢文化—現代文化的旅游圈。

南陽應恢復玉街寺、獨山女神廟，塑造卞和崇玉像。“價值連城”的和氏璧可能就是獨山玉，傳說卞和就是南陽人。由此，我們可以在獨山建立卞和崇玉像。

可依托獨山國家森林公園規劃建設一個高起點、高品位、大規模的珠寶玉石產業園區。但建設一定要上規模、上檔次、環境美、功能齊全，并使其成為集旅游、珠寶玉石加工、會展、信息和原料交易的多功能市場基地，成為我國中部的珠寶玉石交易中心，成為未來南陽新的亮點和形象展示點。

3.6建立商會，促進玉文化旅游的抗風險能力和發展潛力

南陽的玉雕企業，絕大部分為小型私有企業，抗風險能力和發展潛力極其有限。通過建立商會，可促進商家之間的交流和互相監督，促進自我、行業、政府互相監督體制的完善。同時可促使各企業形成合力，共同開發市場，共同開發資源。如對于現在一些地方對高檔玉料的壟斷，一方面可統一討價還價，另一方面可共同出資，收購和參股國內外一些重要玉石礦床的開采，確保南陽玉雕行業的原料供應，避免受制于人，使南陽玉文化旅游可持續發展有一個堅實的基礎。

總之，要找出南陽的優勢和劣勢，采取行之有效的措施去推進之。只要南陽玉文化旅游不斷開拓進取，勇于創新，就一定會有更加輝煌的未來。

參考文獻：

[1]高治國.“南陽翡翠”獨山玉[J].中國寶玉石，1993年第3期.