公司法論文大全11篇

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篇（1）

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[3]王保樹(shù).從法條的公司法到實(shí)踐的公司法[J].清華大學(xué)法學(xué)院學(xué)報(bào)，2006（4）：77-79.

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[6]甘培忠.公司法適用中若干疑難爭(zhēng)點(diǎn)條款的忖度與把握[J].法律適用，2011.8

[7]王保樹(shù).從法條的公司法到實(shí)踐的公司法[J].清華大學(xué)法學(xué)院學(xué)報(bào)，2006.6

[8]宋曉明，張勇健，杜軍.《關(guān)于適用公司法若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》的理解與適用[J].人民司法，2011.5

[9]潘靜成，劉文華.經(jīng)濟(jì)法[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004.

[10]趙旭東.新公司法制度設(shè)計(jì)[M].北京：法律出版社，2005.

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[1]見(jiàn)趙旭東.《中國(guó)公司法的修訂與改革》，《法學(xué)論壇》(濟(jì)南)，2003年第2期。

[2]參見(jiàn)鐘明霞.《公司法修改若干問(wèn)題探討》，《深圳大學(xué)學(xué)報(bào)》，2002年第2期。

[3]參見(jiàn)江平、許冰梅.《論公司法的修改與完善》，《中央財(cái)經(jīng)大學(xué)報(bào)》，2002年第3期。

[4]參見(jiàn)吳坤.《公司法將全面修改主要涉及24方面》，《法制日?qǐng)?bào)》，2005年9月13日。

[5]參見(jiàn)鄭燦亨.《關(guān)于2006年韓國(guó)公司法修改草案的核心要點(diǎn)》，http：//ccelaws.com/int/artpage/10/art_7094.htm。

[6]參見(jiàn)李虹.《公司法的新變化和未決問(wèn)題》，http：//civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=25153。

[7]參見(jiàn)江平.趙旭東，陳甦：《中國(guó)公司法的修改及價(jià)值》，中國(guó)民商裁判網(wǎng)。

[8]參見(jiàn)李凱.《論我國(guó)法定資本制的取舍》，《合作經(jīng)濟(jì)與科技》第267期。

[9]參見(jiàn)馮果.《現(xiàn)代公司資本制度比較研究》，武漢大學(xué)出版社，2000年第一版。

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[2]陳衛(wèi)忠.澳門(mén)公司法比較研究[M].廣東：廣東人民出版社，2006，146-150.

篇（2）

(二)舉證責(zé)任倒置新《公司法》對(duì)我國(guó)一人公司的人格否認(rèn)制度實(shí)行舉證責(zé)任倒置的法律責(zé)任認(rèn)定方式，明確了凡股東不能有利證明自己財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于公司財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。為了同時(shí)維護(hù)股東和債權(quán)人的利益，法律規(guī)定股東可以舉證證明自己沒(méi)有濫用公司人格的有限責(zé)任。這種采取責(zé)任倒置的舉證方式更好的平衡了債權(quán)人與股東的利益博弈，更有利于保護(hù)弱勢(shì)地位一方。

二、我國(guó)公司法人格否認(rèn)對(duì)一人公司的適用情況

一人公司中股東通常承擔(dān)著董事、經(jīng)理、監(jiān)事等多種身份，由于其獨(dú)自掌權(quán)的特殊性導(dǎo)致股東濫用公司法人格的現(xiàn)象復(fù)雜多樣，其行為表現(xiàn)也是多種多樣，主要表現(xiàn)為以下幾種情形:

(一)一人公司人格混同所謂一人公司人格混同，又被稱(chēng)為人格形骸化，是指公司與股東完全混同的情況，形成了公司代表股東、股東代表公司的混同情況。其實(shí)也就是打著公司的旗幟實(shí)為個(gè)人經(jīng)營(yíng)的形式，這種形式的公司其財(cái)務(wù)、經(jīng)營(yíng)、機(jī)構(gòu)設(shè)置上都會(huì)和股東混同，這種情形在一人公司法人格否認(rèn)制度上最為普遍常見(jiàn)。

(二)一人公司虛假出資公司資本作為股東承擔(dān)有限責(zé)任的基石，是其對(duì)外獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的最低保證，是取得債權(quán)人信任的重要基礎(chǔ)，是公司成立的必備條件，也是其經(jīng)營(yíng)運(yùn)作的物質(zhì)擔(dān)保。我國(guó)公司法規(guī)定成立一人公司的最低注冊(cè)資本為十萬(wàn)元，并且需要一次性繳清。一個(gè)資本不足的公司其風(fēng)險(xiǎn)相當(dāng)于轉(zhuǎn)移給了債權(quán)人，由債權(quán)人承擔(dān)，而股東可以利用這一缺陷成功逃避債務(wù)，在一人公司中若股東的資本還沒(méi)有到位就進(jìn)行業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)，這樣大大加大了經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)和債務(wù)的承擔(dān)。由此造成的股東逃避債務(wù)、債權(quán)人承擔(dān)損失顯然是不公平的，違背了公平信用的原則。

(三)一人公司股東欺詐行為一人公司股東的欺詐行為主要表現(xiàn)為“虛假陳述”，這種虛假陳述可能誤導(dǎo)債權(quán)人與公司發(fā)生交易或者業(yè)務(wù)往來(lái)。通常表現(xiàn)為兩種情形:一是股東對(duì)公司財(cái)務(wù)狀況的虛假陳述;二是有第三方當(dāng)事人與公司進(jìn)行業(yè)務(wù)合作時(shí)很有可能受到某種程度的欺瞞。如果公司股東單獨(dú)對(duì)第三方進(jìn)行引誘欺騙，使其誤認(rèn)為是在與一人公司的股東進(jìn)行合作，但在實(shí)際的合同履行中才發(fā)現(xiàn)原來(lái)合同的對(duì)方當(dāng)事人竟是股東的一人公司，但該公司卻由于注冊(cè)資金不到位，不能使債權(quán)人的利益得到實(shí)現(xiàn)，造成債權(quán)人利益受損，在此情況下，應(yīng)當(dāng)適用公司法人格否認(rèn)制度使其直接對(duì)債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。

(四)一人公司股東濫用公司人格規(guī)避義務(wù)一人公司人格的濫用是指主觀上故意利用公司法人人格來(lái)規(guī)避自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，也就是說(shuō)公司法人人格否認(rèn)是一種故意犯，過(guò)失并不構(gòu)成此罪。如果事實(shí)上只有股東一人控制公司，但并未濫用法人人格，也沒(méi)有逃避債務(wù)給債權(quán)人造成損失，則不能否認(rèn)一人公司的法人人格。如果公司股東為了經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)成立公司則當(dāng)然具有承擔(dān)法人人格的有限責(zé)任;反之，若是為了規(guī)避義務(wù)、欺騙債權(quán)人則當(dāng)然否認(rèn)其法人人格，對(duì)債權(quán)人造成損害的要進(jìn)行連帶損害賠償。

三、一人公司適用公司法人格否認(rèn)的法律效力

(一)一人公司人格被否認(rèn)后民事責(zé)任的承擔(dān)公司法人格否認(rèn)，通常是指當(dāng)股東濫用公司法人格時(shí)，法律會(huì)就特定案件中的法律關(guān)系而否認(rèn)該公司擁有獨(dú)立人格的事實(shí)，公司和股東承擔(dān)共同的連帶責(zé)任。［6］目前的主流觀點(diǎn):一種學(xué)說(shuō)認(rèn)為可以對(duì)濫用公司權(quán)利的股東追究無(wú)限責(zé)任，另一種學(xué)說(shuō)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)追究公司和股東的共同責(zé)任。無(wú)論是追究股東一人的責(zé)任還是追究股東和公司的連帶責(zé)任，其出發(fā)點(diǎn)都是為了更好保護(hù)債權(quán)人的合法利益，有力打擊濫用公司法人格權(quán)利造成損失的股東。

(二)一人公司人格否認(rèn)訴訟主體的確定公司法人格否認(rèn)的訴訟當(dāng)事人，是指以自己的名義參加公司法人格否認(rèn)訴訟案件，享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的利害關(guān)系人。這里的當(dāng)事人，除了自然人之外，還應(yīng)當(dāng)包括法人以及不具有法人資格的其他組織。通常公司的利害關(guān)系人是訴訟的原告，被告則是濫用公司人格的股東和公司共同承擔(dān)。在適用一人公司的案件時(shí)應(yīng)具體問(wèn)題具體分析:一人公司設(shè)立時(shí)的瑕疵行為。如果一人公司的設(shè)立并沒(méi)有符合法律規(guī)定的出資條件則該公司并不具有法人人格，應(yīng)當(dāng)由其股東作為訴訟的主體，由此造成的損失股東應(yīng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。如果在一人公司設(shè)立以后，注冊(cè)資金到位的可以視為具有公司法人人格，公司也就可以成為訴訟主體，反之不然。

(三)一人公司人格否認(rèn)的舉證責(zé)任新《公司法》采取的是舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，即由股東來(lái)證明其所設(shè)立的一人公司財(cái)產(chǎn)是獨(dú)立于其個(gè)人財(cái)產(chǎn)的。利益受到損害的債權(quán)人可以就股東財(cái)產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)混同的情況提出主張，那么股東要想適用公司法人格制度就要提供證據(jù)來(lái)證明股東財(cái)產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)是相互獨(dú)立的。以債權(quán)人的角度來(lái)講，股東對(duì)于公司信息的掌握是處于絕對(duì)優(yōu)勢(shì)地位的，債權(quán)人相對(duì)來(lái)說(shuō)只能了解到片面的信息，對(duì)于股東與公司的財(cái)產(chǎn)是獨(dú)立的還是混同的并不能得到肯定的信息確認(rèn)，因此，由股東來(lái)承擔(dān)舉證責(zé)任是合情合理的。同時(shí)，處于公平原則考慮，給予股東一個(gè)證明自己財(cái)產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)相互獨(dú)立的機(jī)會(huì)，避免直接給予承擔(dān)連帶責(zé)任的處罰，而是以其出資額為限對(duì)債權(quán)人承擔(dān)有限責(zé)任，這樣更有利于維護(hù)市場(chǎng)的良性競(jìng)爭(zhēng)。［7］

篇（3）

重整制度產(chǎn)生于19世紀(jì)末和20世紀(jì)初，并在20世紀(jì)二三十年代得到迅猛的發(fā)展。公司重整制度，首創(chuàng)于英國(guó)。美國(guó)1934年公布的公司重整制度對(duì)英國(guó)的公司重整制度進(jìn)行了較大的修改，并吸收了和解制度的一些內(nèi)容，標(biāo)志著公司重整制度的基本成熟。日本1952年制定的《會(huì)社更生法》，也就是日本的公司重整法，其立法目的在于挽救陷入困境而又有重建可能的股份有限公司。它一方面強(qiáng)調(diào)繼續(xù)維持公司的事業(yè)，另一方面強(qiáng)調(diào)通過(guò)國(guó)家權(quán)力的干預(yù)，促使公司的利害關(guān)系人（公司、股東、債權(quán)人）之間共同合作保證公司事業(yè)的維護(hù)與重建，避免公司陷入破產(chǎn)倒閉的狀態(tài)。企業(yè)重整是一種主動(dòng)拯救瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)，使其得以再生的同時(shí)，又維護(hù)了債權(quán)人的利益，使債權(quán)得到更大的滿(mǎn)足的一種制度安排。它是一種保護(hù)股東、債權(quán)人和職工利益，從而穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的重要法律措施。公司重整制度是繼破產(chǎn)和解之后，為彌補(bǔ)破產(chǎn)造成的社會(huì)利益的損害及和解制度的消極方面而建立的積極重建制度。就目前我國(guó)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況而言，如果對(duì)達(dá)到警戒線的上市公司全部實(shí)施破產(chǎn)，不僅目前脆弱的社會(huì)保障體系難以承受引種經(jīng)濟(jì)上的壓力，還會(huì)造成社會(huì)秩序的紊亂。

公司重整不同于和解、重組，具有自己獨(dú)特的效能。1、重整制度采取社會(huì)本位的立常與重組中往往，只考慮重組雙方的利益，尤其是重組公司的利益最大化不同的是，重整制度的實(shí)施考慮到公司、債權(quán)人、股東、職工等社會(huì)整體利益的最大化，以社會(huì)為本位。2、公司重整起因僅限于有破產(chǎn)原因出現(xiàn)，侵害到債權(quán)人利益。3、重整參與人更為廣泛。重整提起人不僅包括公司董事，還包括債權(quán)人，公司的股東（比如占股權(quán)10%的股東），而且他們作為利害關(guān)系人均有權(quán)參與表決。4、重整措施更為多樣。具體涉及債權(quán)人、債務(wù)人之間的妥協(xié)、讓步，公司的轉(zhuǎn)讓、合并、分立，追加投資、特殊的債權(quán)處置等。與重組相比較，重整的最大特色在于導(dǎo)入了司法程序，確立了法院在重整中的主導(dǎo)地位。這不僅使整個(gè)過(guò)程程序化，而且在兼顧公共利益的情況下，避免了不合規(guī)的行政干預(yù)，有利于建立一個(gè)完善的資本市常而全體股東以及債權(quán)人的介入有利于防止重組被大股東任意操縱、損害小股東以及債權(quán)人的合法權(quán)益。

綜上所述，重組是一組普通的交易行為而非特殊制度框架下的整體行為，其經(jīng)濟(jì)目的是為了達(dá)到公司與股東利益的最大化；而重整則是一種特殊制度框架下的行為，它是圍繞著公司、債權(quán)人、股東三方利益進(jìn)行協(xié)調(diào)的過(guò)程，是為了債權(quán)人利益的最大化，它與重組的意義、重組的對(duì)象都不一樣。鑒于大量的PT、ST公司的存在，我國(guó)法律制度建設(shè)有必要引入重整制度，振興陷于困境的上市公司。

關(guān)于我國(guó)上市公司重整法律制度設(shè)計(jì)的建議

借鑒國(guó)外有關(guān)重整制度的規(guī)定，特別是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于公司重整的有關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合我國(guó)的具體情況，可將我國(guó)上市公司重整的法律制度設(shè)計(jì)如下。

上市公司重整的法律條件

根據(jù)我國(guó)上市公司的基本狀況和法律環(huán)境，上市公司的重整原因可以歸納為以下四種情況：公司最近三年連續(xù)虧損，已面臨暫停或終止上市；公司資產(chǎn)、財(cái)務(wù)狀況出現(xiàn)重大異常或業(yè)務(wù)遭受重大損失；由于重大違法違規(guī)行為被查處，非通過(guò)重整不足以解決的；公司出現(xiàn)破產(chǎn)原因或者臨近破產(chǎn)邊緣。另外，可以進(jìn)入重整程序的上市公司還應(yīng)當(dāng)具備以下條件：一是作為債務(wù)人的上市公司具有重整挽救的希望，二是債務(wù)人仍為一個(gè)具有完全民事能力的法人，對(duì)于已作出破產(chǎn)宣告或者在清算中的公司，不應(yīng)該再開(kāi)始重整程序。

上市傘司重整申請(qǐng)

上市公司重整始于重整申請(qǐng)。因各種前述法定原因而陷入困境的上市公司、債權(quán)人或股東均可向法院提出開(kāi)始重整程序的申請(qǐng)。法院一般不得依職權(quán)主動(dòng)作出公司重整的裁定。重整申請(qǐng)人應(yīng)包括上市公司、持有公司股份達(dá)10%以上的公司股東和符合一定條件的債權(quán)人。

法院對(duì)重整申請(qǐng)的受理、審查與批準(zhǔn)

法院對(duì)重整申請(qǐng)受理后應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查：即審查法院有無(wú)管轄權(quán)、申請(qǐng)人是否合格、申請(qǐng)書(shū)的形式是否符合法律的規(guī)定；審查被申請(qǐng)人是否合格、債務(wù)人是否具有重整的原因、債務(wù)人是否具有挽救的希望。法院在審整申請(qǐng)時(shí)，可依職權(quán)進(jìn)行對(duì)有無(wú)重整的可能進(jìn)行必要的調(diào)查。法院認(rèn)為被申請(qǐng)的上市公司具備重整條件的，應(yīng)裁定予以受理并批準(zhǔn)該申請(qǐng)。

重整保護(hù)期的效力

法院裁定準(zhǔn)許重整后，即正式啟動(dòng)重整程序。上市公司重整程序開(kāi)始后，必須給予上市公司一定期限的重整保護(hù)期，重整保護(hù)期一般不超過(guò)六個(gè)月。重整保護(hù)期的法律效力包括：債權(quán)暫時(shí)被凍結(jié)、債權(quán)被停止計(jì)息；執(zhí)行中止、防止啟動(dòng)破產(chǎn)清算程序；公司股票暫停交易；公司經(jīng)營(yíng)權(quán)與財(cái)產(chǎn)管理處分權(quán)移交重整機(jī)構(gòu)、禁止清償債權(quán)；股東在重整保護(hù)期內(nèi)的股份轉(zhuǎn)讓權(quán)受到限制；中止對(duì)上市公司的其它強(qiáng)制執(zhí)行程序；成立關(guān)系人會(huì)議，作為利害關(guān)系人表達(dá)其意思的機(jī)關(guān)；符合條件的債權(quán)人應(yīng)在法定期間內(nèi)向法定的機(jī)關(guān)申報(bào)債權(quán)等。

重整機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生與功能

公司重整的具體實(shí)施主體是重整機(jī)構(gòu)。各國(guó)一般都在重整期間設(shè)置重整人、重整監(jiān)督人和關(guān)系人會(huì)議取代原董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和股東大會(huì)行使職權(quán)。重整機(jī)構(gòu)由重整人、重整監(jiān)督人和關(guān)系人會(huì)議組成。其中，重整人是公司原董事會(huì)職權(quán)停止后為實(shí)際執(zhí)行重整工作而設(shè)立的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)重整期間公司事務(wù)的經(jīng)營(yíng)管理；重整監(jiān)督人負(fù)責(zé)監(jiān)督重整人的職務(wù)行為廠以保證重整程序

的公正進(jìn)行，維護(hù)各方當(dāng)事人的利益；關(guān)系人會(huì)議是由債權(quán)人和公司股東組成的行使其自治權(quán)利的意思表示機(jī)關(guān)，是公司重整期間的最高意思機(jī)關(guān)，關(guān)系人會(huì)議的職權(quán)集中體現(xiàn)在討論與接受重整計(jì)劃上。

上市重整計(jì)劃的提出、通過(guò)與執(zhí)行

重整計(jì)劃，是指由重整人或上市公司其他利害關(guān)系人（包括債權(quán)人、股東等）擬定的，以清理債務(wù)、復(fù)興公司為內(nèi)容并經(jīng)關(guān)系人會(huì)議通過(guò)和法院認(rèn)可的法律文書(shū)。重整計(jì)劃對(duì)上市公司及關(guān)系人產(chǎn)生約束力。重整計(jì)劃的內(nèi)容一般應(yīng)包括：債務(wù)重整方案、資產(chǎn)與業(yè)務(wù)重整方案、經(jīng)營(yíng)管理重整方案、股權(quán)重整方案、融資方案，包括公司增資的規(guī)模、公司增資的方式、債務(wù)融資、重整計(jì)劃的執(zhí)行期限等。重新計(jì)劃由法院指定的重整人執(zhí)行。重整人在執(zhí)行重整計(jì)劃過(guò)程中，應(yīng)盡到善良管理人的義務(wù)，接受監(jiān)督人的監(jiān)督，違反此義務(wù)而給債務(wù)人或關(guān)系人造成損害時(shí)，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

上市公司重整的完成與終止

1、重整的終止

發(fā)生下列情形，法院可以依職權(quán)裁定終止重整：重整計(jì)劃未獲關(guān)系人會(huì)議通過(guò)。重整計(jì)劃在關(guān)系人會(huì)議上未獲依法通過(guò)的；關(guān)系人會(huì)議通過(guò)的重整計(jì)劃未獲法院認(rèn)可；重整計(jì)劃因情勢(shì)變遷或有由不正當(dāng)理由致使不能或無(wú)須執(zhí)行時(shí)。重整終止之后，因重整程序開(kāi)始而終止的破產(chǎn)程序、和解程序或一般民事執(zhí)行程序及因財(cái)產(chǎn)關(guān)系所產(chǎn)生的訴訟程序，均應(yīng)恢復(fù)繼續(xù)進(jìn)行；因沒(méi)有申報(bào)而在重整期間內(nèi)不能行使的債權(quán)或股權(quán)，在重整終止后均應(yīng)憂(yōu)復(fù)其效力；因裁定重整而停止的股東會(huì)、董事會(huì)及監(jiān)事會(huì)的職權(quán)，均予以恢復(fù)。

篇（4）

建議摘要：公司應(yīng)當(dāng)在每一會(huì)計(jì)年度終了時(shí)制作財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，并依法經(jīng)注冊(cè)會(huì)計(jì)師審計(jì)。

說(shuō)明摘要：確定法定審計(jì)的范圍（即哪些公司須進(jìn)行年度賬目的審計(jì)）是法定審計(jì)制度的核心。法定審計(jì)范圍取決于以下三個(gè)因素摘要：

（1）公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的公眾性；

（2）公司所承擔(dān)的稅務(wù)、債務(wù)負(fù)擔(dān)的規(guī)模及性質(zhì)；

（3）審計(jì)的成本。

各國(guó)有關(guān)法定審計(jì)范圍的規(guī)定大體有兩種模式摘要：第一種是以英國(guó)、澳大利亞、新加坡等為代表的全面審計(jì)型，它們對(duì)公司法下的各種公司都實(shí)行強(qiáng)制審計(jì)。第二種是以德、法等大陸法系國(guó)家和美國(guó)為代表的部分審計(jì)型，即只使部分公司負(fù)有法定審計(jì)的義務(wù)。對(duì)負(fù)有法定審計(jì)義務(wù)公司的范圍確定大體有公司的組織形式、公司營(yíng)業(yè)的性質(zhì)和公司的規(guī)模三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。從組織形式來(lái)看，股份有限公司、非凡是其中的上市公司，在各國(guó)都被納入法定審計(jì)的范圍之內(nèi)。這類(lèi)公司通常規(guī)模也比較大，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治生活的影響也比較大。在有限責(zé)任公司中，被列入法定審計(jì)范圍的通常是規(guī)模較大的企業(yè)以及從事金融類(lèi)業(yè)務(wù)的企業(yè)。此外，考慮到中小有限責(zé)任公司股東之間也可能存在的；中突，一些國(guó)家規(guī)定，當(dāng)有限責(zé)任公司中一定股權(quán)比例的股東提出要求時(shí)，公司也必須聘請(qǐng)注冊(cè)會(huì)計(jì)師來(lái)審計(jì)。

有關(guān)注冊(cè)會(huì)計(jì)師的獨(dú)立性

通過(guò)對(duì)一些國(guó)家和地區(qū)法律中有關(guān)公司財(cái)務(wù)報(bào)表審計(jì)的規(guī)定進(jìn)行比較，從中提煉出公司法定審計(jì)制度中通行的規(guī)則，并在此基礎(chǔ)上，根據(jù)我國(guó)國(guó)情，提出中國(guó)《公司法》法定審計(jì)制度的基本框架，為我國(guó)《公司法》修訂中法定審計(jì)制度的構(gòu)建提供立法參考。

建議摘要：受托進(jìn)行審計(jì)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所及其注冊(cè)會(huì)計(jì)師，應(yīng)當(dāng)依照獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則和職業(yè)道德準(zhǔn)則的要求，在形式上和實(shí)質(zhì)上和被審計(jì)公司保持獨(dú)立。

說(shuō)明摘要：各國(guó)公司法為保證法定審計(jì)的獨(dú)立性，一般都規(guī)定了會(huì)計(jì)師不得和被審計(jì)公司存在人事上的或利益上的關(guān)聯(lián)性，主要包括以下幾類(lèi)的情形摘要：

（1）會(huì)計(jì)師事務(wù)所或注冊(cè)會(huì)計(jì)師持有被審計(jì)公司股份或?qū)Ρ粚徲?jì)公司或其關(guān)聯(lián)公司負(fù)有一定數(shù)額以上債務(wù)的；

（2）注冊(cè)會(huì)計(jì)師擔(dān)任被審計(jì)公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理或其他高級(jí)管理人員，或是上述人員的合伙人、雇主或聘用的人，或是上述人員所聘用的人的合伙人或雇員；

（3）注冊(cè)會(huì)計(jì)師擔(dān)任被審計(jì)公司持有一定比例股份的公司或持有被審計(jì)公司一定比例股份的公司的法定代表人、董事、監(jiān)事、經(jīng)理或其他高級(jí)管理人員；

（4）會(huì)計(jì)師事務(wù)所或注冊(cè)會(huì)計(jì)師是被審計(jì)公司的合伙人或其合伙人的雇員；

（5）注冊(cè)會(huì)計(jì)師是上述（2）項(xiàng)所列人員的近親屬；

（6）會(huì)計(jì)師事務(wù)所或注冊(cè)會(huì)計(jì)師在審計(jì)活動(dòng)之外參和被審計(jì)公司的簿記或編制年度決算等業(yè)務(wù)；

（7）會(huì)計(jì)師事務(wù)所或注冊(cè)會(huì)計(jì)師從被審計(jì)公司獲得審計(jì)業(yè)務(wù)收入以外的工資或其他報(bào)酬；

（8）會(huì)計(jì)師事務(wù)所或注冊(cè)會(huì)計(jì)師在一定時(shí)間內(nèi)每次都從被審計(jì)公司或其持有一定比例以上股份的公司的審計(jì)和咨詢(xún)業(yè)務(wù)中取得占其全部收入一定比例以上收入的。

上述（1）項(xiàng)是對(duì)審計(jì)員和被審計(jì)公司股份關(guān)聯(lián)的禁止，澳大利亞、德國(guó)、法國(guó)等國(guó)法律中均有明確規(guī)定，澳大利亞還規(guī)定了審計(jì)員對(duì)被審計(jì)公司（或其關(guān)聯(lián)公司）負(fù)有債務(wù)的情形；（2）、（3）、（4）、（5）項(xiàng)是對(duì)審計(jì)員和被審計(jì)公司人員關(guān)聯(lián)的禁止，絕大部分國(guó)家都有規(guī)定，如英國(guó)、澳大利亞、德國(guó)、法國(guó)、比利時(shí)、日本等，但各國(guó)規(guī)定的范圍略有不同，德國(guó)規(guī)定的范圍最大；（6）、（7）項(xiàng)是對(duì)承擔(dān)法定審計(jì)業(yè)務(wù)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所業(yè)務(wù)范圍的限制，美國(guó)、澳大利亞、德國(guó)、法國(guó)等國(guó)有此規(guī)定，其中以美國(guó)《薩班斯法案》規(guī)定最為嚴(yán)格，要求會(huì)計(jì)業(yè)務(wù)和審計(jì)業(yè)務(wù)的絕對(duì)分離；（8）項(xiàng)是對(duì)于審計(jì)業(yè)務(wù)收入比例的限制，只有德國(guó)有該類(lèi)規(guī)定方法。

上述各項(xiàng)禁止性規(guī)定，能夠從形式上保證注冊(cè)會(huì)計(jì)師對(duì)被審計(jì)公司之間的獨(dú)立性，但獨(dú)立性的最終實(shí)現(xiàn)還有賴(lài)于會(huì)計(jì)師對(duì)職業(yè)道德準(zhǔn)則的遵循。

有關(guān)會(huì)計(jì)師事務(wù)所的提名、選任、任期及報(bào)酬

建議摘要：依法設(shè)立審計(jì)委員會(huì)、獨(dú)立董事或監(jiān)事會(huì)的公司，由審計(jì)委員會(huì)、獨(dú)立董事或監(jiān)事會(huì)提名承擔(dān)審計(jì)業(yè)務(wù)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所。公司年度股東大會(huì)或股東會(huì)應(yīng)當(dāng)表決確定承擔(dān)本公司年度審計(jì)業(yè)務(wù)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所，并決定其報(bào)酬。

說(shuō)明摘要：對(duì)承擔(dān)審計(jì)業(yè)務(wù)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所的提名、選任做出規(guī)定，是為了維護(hù)會(huì)計(jì)師事務(wù)所的獨(dú)立性，強(qiáng)化法定審計(jì)的嚴(yán)厲性，確保會(huì)計(jì)師事務(wù)所發(fā)揮其應(yīng)有的鑒證、監(jiān)督功能，保護(hù)股東和公眾投資者的利益。針對(duì)股份有限公司中承擔(dān)審計(jì)業(yè)務(wù)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所的提名選任做出非凡規(guī)定，還有利于打破大股東控制公司、損害小股東利益的慣例。

1.對(duì)審計(jì)師的提名僅在日本《有關(guān)股份公司監(jiān)察的商法特例法》第3條（2）中有類(lèi)似的規(guī)定摘要：董事向股東大會(huì)提出選任審計(jì)員的議案時(shí)，須征得監(jiān)事會(huì)的同意。

2.對(duì)會(huì)計(jì)師事務(wù)所的選任，各國(guó)或地區(qū)都有不同的規(guī)定，大致可以分為三種摘要：

（1）絕大多數(shù)國(guó)家實(shí)施的由股東大會(huì)任命審計(jì)人員的模式；

（2）以美國(guó)為代表的由審計(jì)委員會(huì)任命審計(jì)人員的模式；

（3）臺(tái)灣模式，規(guī)定審計(jì)人員的選任和經(jīng)理人的選任相同，區(qū)分不同的公司類(lèi)型，由股東大會(huì)或董事會(huì)選任。

3.對(duì)于會(huì)計(jì)師事務(wù)所的任期在國(guó)外主要可以歸入兩種模式摘要：

（1）以英國(guó)為代表的英聯(lián)邦國(guó)家的任期一般為一年；

（2）以法國(guó)為代表的歐盟國(guó)家的任期為3到6年。

4.輪換制度是為了避免長(zhǎng)期任職的會(huì)計(jì)師事務(wù)所因和管理層過(guò)多接觸，影響其獨(dú)立性。自美國(guó)薩班斯法案后，各國(guó)開(kāi)始探究輪換制度。會(huì)計(jì)師事務(wù)所的輪換還處于探究階段，多數(shù)國(guó)家還持～種觀望的態(tài)度，未加規(guī)定。審計(jì)合伙人的輪換也還不是～個(gè)成熟的制度，做出這種規(guī)定的國(guó)家還比較少。

5.會(huì)計(jì)師事務(wù)所的報(bào)酬作為任免制度的一部分，各國(guó)對(duì)審計(jì)人員的報(bào)酬做出了規(guī)定，這些規(guī)定都遵循誰(shuí)選任誰(shuí)決定的原則。為了保證審計(jì)的獨(dú)立性，會(huì)計(jì)師事務(wù)所的報(bào)酬不應(yīng)由公司管理層過(guò)多干預(yù)，應(yīng)由股東大會(huì)或股東會(huì)決定會(huì)計(jì)師事務(wù)所的報(bào)酬水平。

有關(guān)會(huì)計(jì)師事務(wù)所的解聘和辭職

有關(guān)事務(wù)所的解聘，建議公司解聘或不再續(xù)聘承擔(dān)審計(jì)業(yè)務(wù)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所，應(yīng)當(dāng)由股東大會(huì)或股東會(huì)作出決定。在表決解聘或不再續(xù)聘會(huì)計(jì)師事務(wù)所之前，公司應(yīng)至少提前l(fā)5天向后者發(fā)出通知。會(huì)計(jì)師事務(wù)所收到通知后，可以向公司作出書(shū)面陳述，同時(shí)有權(quán)出席對(duì)其解聘或不再續(xù)聘進(jìn)行表決的股東大會(huì)或股東會(huì)，并陳述意見(jiàn)。

有關(guān)事務(wù)所的辭職，建議會(huì)計(jì)師事務(wù)所在任期屆滿(mǎn)前辭職的，須向公司提交書(shū)面說(shuō)明。該書(shū)面說(shuō)明中應(yīng)披露和其辭職有關(guān)的、需提請(qǐng)公司股東或債權(quán)人注重的非常事項(xiàng)。假如不存在這樣的非常事項(xiàng)，該承擔(dān)審計(jì)業(yè)務(wù)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所也要予以說(shuō)明。公司應(yīng)將辭職的會(huì)計(jì)師事務(wù)所的書(shū)面說(shuō)明送達(dá)公司股東或予以公告。

說(shuō)明摘要：解聘和辭職是公司法定審計(jì)關(guān)系中的重要組成部分。為了在保障公司享有對(duì)會(huì)計(jì)師事務(wù)所的選任權(quán)的同時(shí)，避免注冊(cè)會(huì)計(jì)師因?yàn)楸O(jiān)督公司管理層而給自己帶來(lái)不利的影響，各國(guó)都針對(duì)公司解聘會(huì)計(jì)師事務(wù)所做出規(guī)定。對(duì)于會(huì)計(jì)師事務(wù)所的辭職，有些國(guó)家沒(méi)有做出規(guī)定。

1.解聘或不再續(xù)聘。各國(guó)有關(guān)解聘規(guī)定，大致可以分為幾類(lèi)摘要：

（1）英聯(lián)邦模式。規(guī)定由股東大會(huì)行使解聘權(quán)。

（2）法國(guó)模式。規(guī)定在特定情形下，應(yīng)董事會(huì)、經(jīng)理室、企業(yè)委員會(huì)、股東大會(huì)或代表1／10以上公司資本的股東的請(qǐng)求，由法院判決解除其職務(wù)。

（3）意大利模式。規(guī)定股東大會(huì)只有在理由充分且征得公司管理委員會(huì)同意后方可解聘承擔(dān)審計(jì)業(yè)務(wù)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所。

（4）日本模式。大型公司股東大會(huì)可隨時(shí)解任承擔(dān)審計(jì)業(yè)務(wù)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所。同時(shí)公司的監(jiān)事會(huì)在滿(mǎn)足特定的條件時(shí)也有權(quán)解聘會(huì)計(jì)師事務(wù)所。

為了限制公司解聘權(quán)，各國(guó)立法都做出各自的規(guī)定，大致可分為摘要：

（1）程序限制模式。主要是英聯(lián)邦國(guó)家，通過(guò)規(guī)定嚴(yán)格的解聘程序，賦予被解聘的審計(jì)師陳述權(quán)和出席股東大會(huì)的權(quán)利，確保在被解聘前能夠獲得辯護(hù)的機(jī)會(huì)。

（2）實(shí)體限制模式。主要是法國(guó)，規(guī)定只有在特定的情況下（過(guò)失或不能分身），才能申請(qǐng)法院解聘承擔(dān)審計(jì)業(yè)務(wù)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所。

（3）混和模式。主要是日本對(duì)監(jiān)事會(huì)行使解聘權(quán)的規(guī)定。一方面規(guī)定只有滿(mǎn)足特定的幾種情形時(shí)，監(jiān)事會(huì)才能解聘會(huì)計(jì)師事務(wù)所，同時(shí)，規(guī)定被監(jiān)事會(huì)解聘的會(huì)計(jì)師事務(wù)所有權(quán)出席股東大會(huì)并陳述意見(jiàn)。

2.有關(guān)辭職的規(guī)定，可分為幾種模式摘要：

（1）英國(guó)模式，規(guī)定受托審計(jì)的注冊(cè)會(huì)計(jì)師或事務(wù)所可以經(jīng)書(shū)面通知而辭職，但必須按照特定的程序，履行特定的說(shuō)明義務(wù)。

（2）澳大利亞模式。區(qū)分不同的情況，規(guī)定對(duì)一般公司進(jìn)行審計(jì)的注冊(cè)會(huì)計(jì)師或會(huì)計(jì)師事務(wù)所可在任何情況下辭職，審計(jì)上市公司的注冊(cè)會(huì)計(jì)師或會(huì)計(jì)師事務(wù)所只有經(jīng)過(guò)ASIC批準(zhǔn)后，才能生效。

（3）德國(guó)模式。規(guī)定只有在有重大事由時(shí)，注冊(cè)會(huì)計(jì)師或會(huì)計(jì)師事務(wù)所才能辭職。

有關(guān)公司提供真實(shí)、完整的會(huì)計(jì)資料及相關(guān)信息的義務(wù)

建議；公司應(yīng)當(dāng)向聘任的會(huì)計(jì)師事務(wù)所提供真實(shí)、完整的會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、其他會(huì)計(jì)資料以及和審計(jì)相關(guān)的其他資料，不得拒絕、隱匿、謊報(bào)。

說(shuō)明摘要：在公司法中規(guī)定公司為受托審計(jì)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所提供真實(shí)的、完整的資料和信息，是為了確保公司的審計(jì)師能夠獲得和審計(jì)有關(guān)的充分信息。國(guó)外有關(guān)公司為審計(jì)提供資料的規(guī)定大致有以下三種模式摘要：第一種是從注冊(cè)會(huì)計(jì)師的知情權(quán)的角度，賦予注冊(cè)會(huì)計(jì)師查閱公司財(cái)務(wù)信息和相關(guān)文件，從公司獲得有關(guān)的信息和解釋的權(quán)利。如香港、新加坡、比利時(shí)、意大利、瑞士、歐盟、日本。第二種是從公司的角度，規(guī)定公司有向注冊(cè)會(huì)計(jì)師提供必要的條件、資料和協(xié)助，如瑞典公司法的規(guī)定。第三種是從注冊(cè)會(huì)計(jì)師的知情權(quán)和公司提供信息的義務(wù)兩個(gè)角度進(jìn)行雙重規(guī)定，如英國(guó)、澳大利亞、德國(guó)和韓國(guó)的規(guī)定。在英國(guó)1985年公司法下，受托審計(jì)的注冊(cè)會(huì)計(jì)師可以隨時(shí)審查公司的賬簿、賬戶(hù)和憑單。假如公司管理人員故意或過(guò)失向注冊(cè)會(huì)計(jì)師提供一份引起誤解的、錯(cuò)誤的或欺騙的說(shuō)明，就構(gòu)成違法行為，將受到監(jiān)禁或罰款或雙重懲罰。根據(jù)德國(guó)商法典的規(guī)定，資合公司的法定代表人負(fù)有不遲延地向決算審查人提示年度決算和局狀報(bào)告的義務(wù)。

有關(guān)公司妨礙審計(jì)的法律責(zé)任

建議摘要：公司拒絕向?qū)徲?jì)師提供真實(shí)、完整的會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、其他會(huì)計(jì)資料以及和審計(jì)相關(guān)的其他資料，或隱匿、謊報(bào)上述資料，或以其他方式妨礙審計(jì)師履行正當(dāng)職責(zé)的，對(duì)公司可處以一萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下的罰款對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，可處以三千元以上五萬(wàn)元以下的罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

說(shuō)明為了保證審計(jì)師能夠正常地進(jìn)行審計(jì)活動(dòng)，法律有必要采取辦法保障審計(jì)師順利地從公司獲得必要的賬冊(cè)、憑證等財(cái)務(wù)信息資料。前面的條款中規(guī)定了公司負(fù)有為注冊(cè)會(huì)計(jì)師的審計(jì)活動(dòng)提供真實(shí)、完整的信息的義務(wù)。為確保公司切實(shí)履行此項(xiàng)義務(wù)，必須配置相應(yīng)的法律責(zé)任。在這一新問(wèn)題上，國(guó)外有兩種公司法和證券法兩種模式。前者如《1989年英國(guó)公司法》第389條，它規(guī)定公司及相關(guān)人員違反信息提供的義務(wù)，將被處以監(jiān)禁或罰款。后者如《香港證券法》第95、96條，規(guī)定假如公司拒絕提供這些資料，或者隱匿、銷(xiāo)毀、修改這些資料，阻止或妨礙審計(jì)的，要受到法律制裁。美國(guó)《薩班斯法案》中對(duì)公司管理層妨礙審計(jì)規(guī)定的法律責(zé)任也屬于此類(lèi)。

有關(guān)設(shè)立驗(yàn)資

建議公司股東繳納出資后，須經(jīng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)注冊(cè)資本實(shí)收情況進(jìn)行審驗(yàn)，出具驗(yàn)資報(bào)告。驗(yàn)資報(bào)告僅用于工商登記和向股東發(fā)放出資證實(shí)時(shí)使用。說(shuō)明摘要：《公司法》上確立設(shè)立驗(yàn)資，是保障公司法定注冊(cè)資本金的基本要求。國(guó)外對(duì)此有三種立法模式。第一種是驗(yàn)資和評(píng)估分離的模式，以日本為代表，規(guī)定公司設(shè)立時(shí)須經(jīng)驗(yàn)資的內(nèi)容，并且驗(yàn)資主體為注冊(cè)會(huì)計(jì)師（含外國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師），而非其他資產(chǎn)評(píng)估主體。這種模式和我國(guó)的立法傳統(tǒng)是一致的。第二種是驗(yàn)資和評(píng)估合一的模式，以德國(guó)、法國(guó)和歐盟為代表，對(duì)公司設(shè)立時(shí)規(guī)定驗(yàn)資程序，但是驗(yàn)資和資產(chǎn)評(píng)估程序合一，驗(yàn)資主體由資產(chǎn)評(píng)估師擔(dān)任。大陸法系一般把資產(chǎn)評(píng)估主體視為設(shè)立驗(yàn)資主體，其做出的資產(chǎn)評(píng)估（尤其是針對(duì)實(shí)物出資方面）即具有驗(yàn)資報(bào)告的同樣功能，可以證實(shí)出資的真實(shí)性。第三種是對(duì)公司設(shè)立不要求專(zhuān)門(mén)驗(yàn)資程序的模式，以英國(guó)和美國(guó)為代表，公司設(shè)立時(shí)由公司股東會(huì)或董事會(huì)確認(rèn)出資數(shù)額即可。英美法系立法顯得較為寬松，對(duì)公司設(shè)立時(shí)未加以嚴(yán)格的資本審核要求，對(duì)資本繳付金額采取申報(bào)制。

有關(guān)變更驗(yàn)資

建議摘要：公司變更注冊(cè)資本，須由股東大會(huì)或股東會(huì)批準(zhǔn)，并經(jīng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所驗(yàn)資并出具驗(yàn)資報(bào)告。

說(shuō)明摘要：公司注冊(cè)資本的變更（尤其是減資時(shí)）對(duì)公司債權(quán)人及其他利害關(guān)系人將產(chǎn)生重要影響，各國(guó)的規(guī)定較為一致，基本上對(duì)公司資本變動(dòng)（主要就是增資和減資兩種情況）規(guī)定了強(qiáng)制驗(yàn)資要求。根據(jù)側(cè)重點(diǎn)的不同，主要可以分為兩種模式。第一種是對(duì)公司增資和減資規(guī)定了相同的驗(yàn)資要求，以歐盟公司法指令為代表。第二種是對(duì)減資時(shí)的驗(yàn)資要求較增資時(shí)嚴(yán)格，以英國(guó)、法國(guó)為代表，規(guī)定驗(yàn)資主體須向股東大會(huì)發(fā)表其對(duì)減少資本的理由和條件所持的意見(jiàn)，以進(jìn)一步確保公司資本的穩(wěn)定性。

篇（5）

(一)完善的信用制度

美國(guó)的授權(quán)資本制之所以運(yùn)行良好，其主要原因之一就在于完善的信用制度所起到的補(bǔ)充作用。美國(guó)關(guān)于信用方面的法律法規(guī)數(shù)量較多且涉及范圍較廣，貫徹了信用產(chǎn)品的各個(gè)環(huán)節(jié)。美國(guó)在信用管理層面分工明確，分為聯(lián)邦、州政府兩級(jí)管理體系，下設(shè)若干管理機(jī)構(gòu)，并與行業(yè)協(xié)會(huì)自律一起構(gòu)成了“雙級(jí)多頭”的管理體系。建立了全方位的失信懲戒制度，將經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的失信行為擴(kuò)展到全社會(huì)方位。美國(guó)信用行業(yè)發(fā)展成熟，信用產(chǎn)品具有非常廣泛的市場(chǎng)主體，包括信用服務(wù)機(jī)構(gòu)及信用消費(fèi)者。加之將社會(huì)信用信息進(jìn)行公開(kāi)，法律對(duì)信用服務(wù)機(jī)構(gòu)合理取得企業(yè)信用信息亦未做過(guò)多限制。

(二)成熟的信息披露制度

美國(guó)擁有最成熟的信息披露制度，要求公司全面、真實(shí)、詳盡的對(duì)公司財(cái)務(wù)信息進(jìn)行披露。1933年美國(guó)《證券法》中確立了財(cái)務(wù)信息披露制度，規(guī)定上市和發(fā)行證券前在交易所進(jìn)行登記，這主要針對(duì)證券的初次發(fā)行。1934年《證券交易法》規(guī)定了持續(xù)性財(cái)務(wù)信息披露。后來(lái)《證券法》的修改提出了綜合信息披露制度，統(tǒng)一并簡(jiǎn)化信息披露制度，給投資者提供不重復(fù)且有意義的財(cái)務(wù)信息，節(jié)約上市公司成本。美國(guó)之所以擁有發(fā)達(dá)的資本市場(chǎng)，其原因就在于，對(duì)公司的財(cái)務(wù)信息進(jìn)行了完全的披露。

(三)逐漸完善的“揭開(kāi)公司面紗”制度

美國(guó)的“揭開(kāi)公司面紗”制度是由相關(guān)判例發(fā)展起來(lái)的。在特定個(gè)案中，債權(quán)人為保護(hù)其利益可以向法官請(qǐng)求“揭開(kāi)公司面紗”，直接追究公司股東責(zé)任。在美國(guó)，法院“揭開(kāi)公司面紗”的主要原因是債務(wù)人公司處于股東的實(shí)際控制之下，或者尚未獲得還款的債權(quán)人受到股東那邊某些形式的不正當(dāng)行為的影響。出資不足雖非主要原因，但也構(gòu)成揭開(kāi)面紗的行為之一。美國(guó)在寬松的授權(quán)資本制度下，通過(guò)信用制度、信息披露制度及“揭開(kāi)公司面紗”制度的配套補(bǔ)充，在股東、公司、債權(quán)人之間構(gòu)建起一個(gè)相互制約與平衡的保護(hù)體系，在公司資本制度之外，建立維護(hù)債權(quán)人利益的良好機(jī)制。

二、我國(guó)授權(quán)資本制下債權(quán)人利益保護(hù)機(jī)制的完善

我國(guó)是成文法國(guó)家，不可一味的照搬美國(guó)的授權(quán)資本制，而要在綜合分析我國(guó)基本制度的前提下，借鑒可行經(jīng)驗(yàn)，建立符合我國(guó)國(guó)情的配套制度，進(jìn)而不斷完善債權(quán)人利益保護(hù)機(jī)制。

(一)構(gòu)建社會(huì)信用體系針對(duì)我國(guó)的發(fā)展現(xiàn)狀

對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)，從根本上講，需要在全社會(huì)構(gòu)建信用體系。對(duì)于構(gòu)建社會(huì)信用體系，筆者有如下建議:第一，加快信用立法。以法律指導(dǎo)社會(huì)信用體系的建立。第二，建立公司信用評(píng)估制度。指定相關(guān)機(jī)構(gòu)匯集各方信息，借助專(zhuān)業(yè)的評(píng)估方法與標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)公司的信用狀況給予客觀的評(píng)價(jià)。第三，建立失信懲戒機(jī)制。追究失信者的責(zé)任，并使其在經(jīng)濟(jì)上的失信擴(kuò)展到其他領(lǐng)域，形成社會(huì)性懲戒機(jī)制。

(二)完善信息披露制度

信息披露是債權(quán)人保護(hù)的前提，如果公司沒(méi)有披露相關(guān)財(cái)務(wù)信息，債權(quán)人不可能知道公司的經(jīng)營(yíng)狀況。即使成立債權(quán)債務(wù)關(guān)系時(shí)公司有數(shù)額巨大的資本，債權(quán)人也可能失去及時(shí)要求公司還款的機(jī)會(huì)，因?yàn)樗麄儾涣私赓Y本運(yùn)行的狀況。因此，應(yīng)當(dāng)完善我國(guó)公司財(cái)務(wù)信息披露制度，使債權(quán)人及時(shí)了解公司財(cái)務(wù)的變化狀況。我國(guó)在這一問(wèn)題上可借鑒美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，向綜合性財(cái)務(wù)信息披露制度發(fā)展，在立法上確認(rèn)其原則、主體、責(zé)任等一系列問(wèn)題。

(三)完善法人人格否認(rèn)制度

授權(quán)資本制有給公司較大自治空間，但也易于被股東、公司用來(lái)濫用權(quán)利借以逃避債務(wù)等。因此，有必要完善法人人格否認(rèn)制度。我國(guó)《公司法》規(guī)定的法人人格否認(rèn)制度的局限性包括:首先，只適用于公司股東，未將實(shí)際控制人納入其中;其次，沒(méi)有規(guī)定具體適用的條件及程序。在我國(guó)的公司法實(shí)踐中，實(shí)際控制人問(wèn)題十分嚴(yán)重。當(dāng)董事、經(jīng)理并非公司的股東但又是公司實(shí)際控制人時(shí)，傳統(tǒng)公司法理論中關(guān)于其違反受托義務(wù)，侵害公司利益的規(guī)制將難以奏效。在此種場(chǎng)合下，如能在濫用控制權(quán)的董事、經(jīng)理和債權(quán)人之間構(gòu)建一個(gè)“實(shí)際控制人”的橋梁，以公司人格否認(rèn)對(duì)其行為進(jìn)行規(guī)制，將大大推動(dòng)債權(quán)人利益的保護(hù)。而對(duì)于法人人格否認(rèn)制度的具體適用情形，筆者認(rèn)為，應(yīng)采取一般列舉與兜底條款相結(jié)合的方式進(jìn)行規(guī)定。在原有規(guī)定的基礎(chǔ)上對(duì)諸如股東與公司財(cái)產(chǎn)混同、業(yè)務(wù)混同、人格混同等情形進(jìn)行一般性列舉，最后規(guī)定“其他情形”作為兜底性條款。在此基礎(chǔ)上也應(yīng)當(dāng)重視最高人民法院的司法判例對(duì)司法實(shí)踐的指導(dǎo)性作用。

篇（6）

公司具有人格是一種抽象概念，公司是股東實(shí)現(xiàn)取得利益的一種形式，公司在經(jīng)營(yíng)上仍要通過(guò)股東的行為開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，公司直接或間接地受控于股東的行為，公司在經(jīng)濟(jì)上不可能獨(dú)立于股東。如股東在不受法律約束的情況下，必然為了追求最大利潤(rùn)的實(shí)現(xiàn)而濫用法人人格制度。在公司的股東濫用公司獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任，侵害債權(quán)人利益時(shí)，債權(quán)人由于缺乏維護(hù)自己利益的法律保障，而得不到法律救濟(jì)。如果沒(méi)有法律約束公司法人人格及股東有限責(zé)任的濫用，而不否定公司法人人格，必將對(duì)社會(huì)公正、正義的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生影響。為了杜絕股東濫用公司法人人格的行為發(fā)生，及對(duì)其行為所產(chǎn)生的后果進(jìn)行司法補(bǔ)救，必須對(duì)股東濫用公司法人人格的行為進(jìn)行處罰和限制，對(duì)公司股東濫用公司法人人格進(jìn)行補(bǔ)救，這種情況下，就產(chǎn)生和發(fā)展了公司法人人格否認(rèn)制度。

法人人格否認(rèn)制度最早為美國(guó)立法所首創(chuàng)。1993年我國(guó)公司法頒布，確立了法人人格獨(dú)立的基本理論依據(jù)和制度基礎(chǔ)，有效地防范和減少了股東的投資風(fēng)險(xiǎn)，從而促進(jìn)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，但在實(shí)踐中，同進(jìn)也出現(xiàn)了一些不正常的現(xiàn)象，使公司法人人格獨(dú)立制度成了一些人謀取不當(dāng)利益的手段。主要表現(xiàn)在：

（1）出資不實(shí)。公司的出資者在設(shè)立公司時(shí)，未按公司法的要求出資或在出資后抽逃資本，使公司清償債務(wù)能力減弱，而股東卻以公司有限責(zé)任為由拒絕承擔(dān)清償責(zé)任。

（2）脫殼經(jīng)營(yíng)。公司在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，在資不抵債或?yàn)樘颖軅鶆?wù)，將公司的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)通過(guò)重組、分立、設(shè)立子公司等方式成立新公司，而將債務(wù)留在原公司，損害債權(quán)人的利益。

（3）人格混同。公司與股東應(yīng)是兩個(gè)法律主體，但在我國(guó)實(shí)踐中，很多股東將公司與股東混為一體，公司與子公司資產(chǎn)混同，公司資產(chǎn)與股東個(gè)人財(cái)產(chǎn)混同、個(gè)人債務(wù)與公司債務(wù)混同，任意轉(zhuǎn)移公司的資產(chǎn)，往往現(xiàn)窮廟富方丈現(xiàn)象。

（4）不當(dāng)控制。股東利用其公司的控制作用，經(jīng)公司名義承擔(dān)個(gè)人債務(wù)，挪用公司資產(chǎn)，為股東個(gè)人利益讓公司負(fù)擔(dān)與其經(jīng)營(yíng)無(wú)關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)，或從事非法活動(dòng)，損害公司或債權(quán)人利益。

為遏制股東濫用公司法人人格，根據(jù)民法中的“誠(chéng)實(shí)信用原則”、“禁止濫用權(quán)利原則”，成為否認(rèn)公司法人人格的依據(jù)，此外我國(guó)也曾作出過(guò)相關(guān)批復(fù)、司法解釋?zhuān)詮浹a(bǔ)企業(yè)法人制度的不足，在一定范圍內(nèi)確立了公司法人人格否認(rèn)制度，但對(duì)債權(quán)人因此遭受損失及社會(huì)公共利益的損害的法律救濟(jì)不足，權(quán)利人的權(quán)利難以保護(hù)，故確立法人人格否認(rèn)制度勢(shì)在必行。

二、公司法人人格否認(rèn)制度的適用條件

公司法人人格否認(rèn)制度是指在不否認(rèn)公司具有法人人格的前提下，對(duì)在特定法律關(guān)系中，因股東濫用公司法人人格從事不當(dāng)?shù)男袨?，?dǎo)致公司的債權(quán)人受到損害的，否認(rèn)公司的法人人格及股東有限責(zé)任。公司的債權(quán)人可以直接請(qǐng)求股東償還公司債務(wù)。公司法人人格否認(rèn)的目的是通過(guò)相對(duì)地否認(rèn)公司法人人格，使公司的股東對(duì)其過(guò)錯(cuò)行為對(duì)公司債權(quán)人及社會(huì)公共利益所造成的損害直接承擔(dān)責(zé)任，制約股東的行為，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平。其本質(zhì)是為了防止利用公司法人人格制度來(lái)規(guī)避法律，從而逃避其應(yīng)承擔(dān)的法律和合同義務(wù)，保障債權(quán)人及其它合法權(quán)益人的合法利益，使法律形式的公平與實(shí)質(zhì)公平相統(tǒng)一。

公司法人人格否認(rèn)制度是對(duì)公司法人制度的有益補(bǔ)充，但如不恰當(dāng)適用，會(huì)導(dǎo)致法人制度處于不穩(wěn)定狀態(tài)，無(wú)法保障股東的合法權(quán)益，也違背公司法人人格制度創(chuàng)立的目的。故正確認(rèn)識(shí)公司法人人格否認(rèn)制度適用要件，有著重要意義。具體而言，筆者認(rèn)為，適用公司法人人格否認(rèn)制度必須符合以下條件：①法人人格合法存在。是法人人格否認(rèn)制度的基礎(chǔ)。法人人格否認(rèn)制度并不是對(duì)合法法人合法、有效存在的否定，而是對(duì)濫用法人人格行為的否認(rèn)。②股東有不正當(dāng)使用或?yàn)E用公司人格行為。是法人人格否認(rèn)制度使用的前提。③對(duì)債權(quán)人利益造成損害。④濫用公司人格行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系。⑤行為人主觀上有過(guò)錯(cuò)。⑥法人人格否認(rèn)制度應(yīng)在公司財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)時(shí)才適用。否則就違背了法人人格制度。

三、公司法人人格否認(rèn)制度立法上的不足及完善

我國(guó)新修訂頒布的《公司法》從立法角度確立了公司法人人格否認(rèn)制度，但存在著不足，需要在以后的立法中得到完善。

（一）未明確規(guī)定適用法人人格否認(rèn)制度的條件。

公司法第二十條雖規(guī)定了當(dāng)公司股東濫用股東權(quán)利給公司或其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任、逃避債務(wù)、嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)規(guī)定在公司財(cái)產(chǎn)不足以清償債權(quán)人損害的情況下，才能適用法人人格否認(rèn)制度，如在公司財(cái)產(chǎn)足以清償債權(quán)人損失時(shí)，由股東承擔(dān)賠償責(zé)任，有悖于公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，股東以其出資對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的法人人格制度。

（二）對(duì)社會(huì)公共利益損害的賠償責(zé)任問(wèn)題。

股東濫用股東權(quán)利，不僅會(huì)損害債權(quán)人的利益，有時(shí)也對(duì)社會(huì)公共利益造成損害，但公司法中僅規(guī)定股東因其濫用公司法人人格制度對(duì)債權(quán)人造成損害的，對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。但濫用行為對(duì)社會(huì)公共利益造成損害情況下，股東所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任卻未作規(guī)定，而實(shí)踐中因股東的濫用行為損害社會(huì)公共利益的現(xiàn)象卻很普遍，公司法中公司法人人格否認(rèn)制度中的漏洞，使股東合法對(duì)其濫用行為對(duì)社會(huì)公共利益、國(guó)家利益所造成的損害逃避的賠償責(zé)任。

公司法人人格否認(rèn)制度的確立，不是對(duì)公司法人人格制度的否定，而是對(duì)公司法人人格制度的必要的、有益的補(bǔ)充，必將對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、誠(chéng)信社會(huì)的建立起到重要的促進(jìn)作用。

篇（7）

誠(chéng)然，人們最為關(guān)注現(xiàn)代公司制度的經(jīng)濟(jì)功能，然而，現(xiàn)代公司制度作為一種龐大的制度存在，在促進(jìn)現(xiàn)代社會(huì)政治民主、制衡國(guó)家權(quán)力方面已經(jīng)和正在發(fā)揮著極其重要的功能。本文擬從國(guó)家和市民社會(huì)互動(dòng)關(guān)系的思維路徑入手，對(duì)現(xiàn)代公司制度的政治功能進(jìn)行一些初步探索，以期對(duì)我國(guó)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的改革實(shí)踐有所裨益。

一

馬克思認(rèn)為，隨著社會(huì)利益分化為私人利益和公共利益兩大相互獨(dú)立的體系，整個(gè)社會(huì)分裂為市民社會(huì)（civilsociety）和政治國(guó)家兩大領(lǐng)域。這種分裂在自由資本主義隨著大量法人社團(tuán)加盟市民社會(huì)而日趨明顯。由于市民社會(huì)表現(xiàn)為一種經(jīng)濟(jì)的力量-這是一種最根本的力量。因此，市民社會(huì)本身即為對(duì)政治國(guó)家的一種控制。公司制度的普遍推行，建立了為數(shù)眾多的個(gè)人力量無(wú)法比擬且意圖成為社會(huì)自主代言人的新型私法主體-公司法人，直接壯大了市民社會(huì)的力量，強(qiáng)化了市民社會(huì)對(duì)政治國(guó)家的權(quán)利主張，為防止國(guó)家權(quán)力的異化和對(duì)市民社會(huì)私域的隨意介入，嚴(yán)格界定政治國(guó)家的活動(dòng)范圍，奠定了強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。

公司制度和現(xiàn)代民法典不僅劃定了政治國(guó)家進(jìn)入市民社會(huì)的空間范圍，而且劃定了公司法人（市民）相互之間不得隨意進(jìn)入的空間，使主體意識(shí)，人格平等觀念和私法自治觀念深入人心。這也是公司法人作為經(jīng)濟(jì)人的必然邏輯。多元化的公司利益主體勢(shì)必要求政治上的機(jī)會(huì)均等和政策上的平等待遇，反對(duì)政治國(guó)家給予個(gè)別市場(chǎng)主體以經(jīng)濟(jì)上的特權(quán)和政治上的優(yōu)待，監(jiān)督政府行為。換言之，“社團(tuán)性利益集團(tuán)是從事利益表達(dá)的專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)，它們是為了表達(dá)某些特定集團(tuán)的目標(biāo)而專(zhuān)門(mén)建立起來(lái)的?！辈⑶摇八鼈兿鄬?duì)具有公開(kāi)表示目的和提出要求的合法性，它們整個(gè)集體代表廣泛的利益，因而也能在某種程度上限制以至控制機(jī)構(gòu)性集團(tuán)和非正式小集團(tuán)的比較隱蔽的行動(dòng)?！盵1進(jìn)而要求政府行為的合法化和公開(kāi)化。這種公司間基于關(guān)注自我利益而展開(kāi)的“博弈”，對(duì)確保政府依法行政，廉潔奉公，公正執(zhí)法，徹底消除身份等級(jí)觀念，意義重大。

縱觀我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)和企業(yè)改革的歷程，分明體現(xiàn)了一個(gè)從計(jì)劃企業(yè)到公司化、從強(qiáng)調(diào)公有到推動(dòng)民營(yíng)、“小政府，大社會(huì)”模式的發(fā)展軌跡。就是說(shuō)，在經(jīng)濟(jì)改革的促動(dòng)下發(fā)達(dá)起來(lái)的中國(guó)企業(yè)（尤其是私營(yíng)股份制企業(yè)）正越來(lái)越多地謀求解脫它們只為國(guó)家服務(wù)的社會(huì)功能、解脫和國(guó)家的行政聯(lián)系。由于它們獲得了相對(duì)于國(guó)家而言的自主性，經(jīng)濟(jì)經(jīng)營(yíng)組織越來(lái)越多地在沒(méi)有官僚行政渠道的垂直性居間調(diào)停下進(jìn)行相互間的交換往來(lái)。這樣，市民社會(huì)基面的整合在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域得到了促進(jìn)而且市民社會(huì)開(kāi)始和國(guó)家相分離。由這種分離所形成的社會(huì)二元結(jié)構(gòu)，乃是實(shí)現(xiàn)國(guó)家和市民社會(huì)良性互動(dòng)的前提條件?！凹偃缯f(shuō)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)是以政治國(guó)家取代市民社會(huì)，把經(jīng)濟(jì)活動(dòng)當(dāng)作政治活動(dòng)，把私人當(dāng)作公民，則實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，就是把經(jīng)濟(jì)和政治相分離，把民法中的公民回復(fù)為市民法中的私人（市民，包括法人），答應(yīng)牟利，不要求交易行為是政治行為或慈善行為，把民事活動(dòng)從國(guó)家過(guò)多過(guò)細(xì)的干預(yù)中解放出來(lái)，概言之，就是建立中國(guó)的市民社會(huì)。”[2

二

在任何一個(gè)現(xiàn)代公司里，應(yīng)首先確立公司法人財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性即公司的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)主體資格，這是公司參和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的首要條件，是公司作為獨(dú)立的民事主體存在的物質(zhì)基礎(chǔ)，也是公司作為市場(chǎng)生存和發(fā)展主體的必要條件；其次，公司的出資者，無(wú)論是誰(shuí)，不具有身份的外在性和非凡性，只不過(guò)是公司的內(nèi)部成員而已。其具體內(nèi)涵是摘要：出資者（股東）一旦將其所有的資產(chǎn)投入到公司后，便喪失了對(duì)其投入到公司中的資產(chǎn)的所有權(quán)，而換回了僅以其投資額對(duì)公司負(fù)責(zé)的有限責(zé)任特權(quán)和合法控制公司的制度紐帶-股權(quán)（包括自益權(quán)和公益權(quán)）；而公司卻形成了對(duì)眾多股東投入其中的資產(chǎn)的法人所有權(quán)。這種以公司法人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和股東股權(quán)相契合的財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)是公司作為團(tuán)體人格主體的必然邏輯。這說(shuō)明，無(wú)論出資者的外在身份是什么，它們?cè)诠久媲盎蚬緝?nèi)部均被賦予平等的股東角色，從而享有股東權(quán)（股權(quán)）。而股權(quán)作為一種新型的民事權(quán)利，則具有非所有權(quán)化的天然秉性。因此，股東控制或“干預(yù)”公司的唯一合法的手段便是股權(quán)而非所有權(quán)。這個(gè)意義上講，誠(chéng)如揚(yáng)振山教授所指出的摘要：“公司之外無(wú)國(guó)家”[3.即國(guó)家作為事民主體向公司投資，隨之取得的是和其他普通投資者一樣的股東身份。這時(shí)，國(guó)家已進(jìn)入公司內(nèi)部，在公司之內(nèi)起功能，而不是在公司外部起功能，從而割斷了國(guó)家行政機(jī)關(guān)的超經(jīng)濟(jì)性和公司非超經(jīng)濟(jì)性的臍帶聯(lián)系，這是使公司成為真正獨(dú)立的法人企業(yè)的理論前提和制度要求。換言之，國(guó)家要在公司面前明確界定和區(qū)分其作為者（管理者或裁判員）和投資者（股東）的雙重角色身份。只有這樣，才能實(shí)現(xiàn)國(guó)家和公司間的良性互動(dòng)進(jìn)而推動(dòng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)模式的創(chuàng)設(shè)，使人們找到了解決“兩權(quán)”分離真正實(shí)現(xiàn)的中介，澄清了人們處于矛盾狀態(tài)的熟悉，在公司法理上具有重大的意義[4.

由以上結(jié)論可知，公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)模式，對(duì)合理界定作為投資者的國(guó)家和公司的法律關(guān)系，實(shí)現(xiàn)國(guó)家和公司間的良性互動(dòng)以及推進(jìn)政治國(guó)家經(jīng)濟(jì)管理的民主化進(jìn)程亦具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。由于我國(guó)傳統(tǒng)體制下國(guó)家職能和所有權(quán)職能融為一體，國(guó)家所有權(quán)布滿(mǎn)超經(jīng)濟(jì)強(qiáng)制性，政企不分，企業(yè)根本沒(méi)有所有權(quán)，企業(yè)之間也無(wú)所謂產(chǎn)權(quán)界區(qū)。因此，在這種體制下根本不可能發(fā)展商品經(jīng)濟(jì)。在發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的今天，我們必須把國(guó)家的者職能和所有者職能分開(kāi)，國(guó)家以者身份對(duì)整個(gè)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控，而以所有者身份把握國(guó)有財(cái)產(chǎn)，并且通過(guò)一系列制度設(shè)計(jì)，使企業(yè)真正享有排他性的所有權(quán)，以形成市場(chǎng)交易的界區(qū)。適應(yīng)這種需求的最佳選擇無(wú)疑是把國(guó)有企業(yè)公司化，以股權(quán)和公司所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)改造國(guó)有企業(yè)。然而在我國(guó)一些國(guó)家控股的公司和國(guó)有獨(dú)資公司中，卻出現(xiàn)了“國(guó)家股權(quán)的實(shí)際所有權(quán)化”等新問(wèn)題，政企無(wú)法真正分開(kāi)，從而使股份制改組和建立現(xiàn)代企業(yè)制度的初旨亦無(wú)法真正實(shí)現(xiàn)?？梢哉f(shuō)，如何合理建構(gòu)國(guó)家股權(quán)的具體實(shí)現(xiàn)形式，如何明確界定國(guó)家股權(quán)的人格化代表，將是我國(guó)建立現(xiàn)代企業(yè)制度成敗的關(guān)鍵所在。這取決于相關(guān)法規(guī)的實(shí)施和宏觀體制的改革。概言之，國(guó)有企業(yè)改革的方向是公司化，公司化就意味著要采取股權(quán)和公司所有權(quán)相結(jié)合的財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，正確定位國(guó)家股東的角色身份。唯有如此，才能實(shí)現(xiàn)國(guó)家權(quán)力和公司權(quán)利的平衡配置，從而順利推進(jìn)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)民主化和政治法治化進(jìn)程。

三

現(xiàn)代公司的一舉一動(dòng)不僅攸關(guān)其臣民（股東）和債權(quán)人的得失，而且影響著顧客、供給商、職工及社區(qū)公眾的利益。人們的生活方式在很大程度上取決于現(xiàn)代公司的活動(dòng)和方式。正是在此意義上，我們說(shuō)“公司本身是一種舉足輕重的政治機(jī)構(gòu)，因?yàn)樵谶@些公司內(nèi)部，就象在一個(gè)正常的民主環(huán)境下所可能做到的那樣，人們相互服從于共同的目標(biāo)；此外，從公司經(jīng)常地在某種程度上參和國(guó)家政治活動(dòng)而言，公司已具有政治意義，公司所做的一切，例如其作出設(shè)立或關(guān)閉工廠的決策，其經(jīng)營(yíng)的成功或失敗，具有政府所不可忽視的后果，政府必須努力去促成或限制這種后果?！诟鞣N大機(jī)構(gòu)中，股份公司是僅次于國(guó)家本身的機(jī)構(gòu)。在國(guó)際事務(wù)中，公司已經(jīng)能夠挑拔任何一個(gè)政府反對(duì)別的政府，并取得相當(dāng)大的自?！盵5此話(huà)雖有夸張，但卻說(shuō)明公司在現(xiàn)代社會(huì)政治生活中所起的功能已不可忽視。

和古典企業(yè)不同，現(xiàn)代公司是多種利益主體、產(chǎn)權(quán)多元的有機(jī)統(tǒng)一體。多元化的權(quán)益主體勢(shì)必要求公司權(quán)力的分工和制約，這就需要有非凡的法律制度來(lái)明示和規(guī)范所有者（出資者）、經(jīng)營(yíng)決策者、管理者、監(jiān)督者、生產(chǎn)者（職工）的相互權(quán)力、利益、義務(wù)和責(zé)任，從而解決不同利益主體之間的受益、決策、監(jiān)督、激勵(lì)、風(fēng)險(xiǎn)分配等新問(wèn)題。和此同時(shí)，盡管世界各國(guó)的公司立法從內(nèi)容到體例各有不同，但在公司治理結(jié)構(gòu)的設(shè)置方面，卻都取得了較為一致的熟悉。世界經(jīng)濟(jì)合作和發(fā)展組織（OECD）理事會(huì)部長(zhǎng)級(jí)會(huì)議已于1998年4月制訂了一套公司治理結(jié)構(gòu)原則。該原則提供了一個(gè)有關(guān)公司治理結(jié)構(gòu)的國(guó)際性基準(zhǔn)。其基本框架是在公司主要是股份公司中都設(shè)有權(quán)力機(jī)關(guān)（股東大會(huì)或股東會(huì)）、經(jīng)營(yíng)決策機(jī)構(gòu)（董事會(huì)或執(zhí)行董事）、監(jiān)督機(jī)構(gòu)（監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事）。這種“三權(quán)分立相互制衡”式的公司內(nèi)部管理系統(tǒng)對(duì)于公司適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的復(fù)雜局面，確保公司在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中的優(yōu)勢(shì)地位，發(fā)揮了關(guān)鍵。當(dāng)然，這種分權(quán)制衡式的管理機(jī)制的成熟和完善決非偶然，而是有其特定的歷史背景。從某種角度講，公司治理結(jié)構(gòu)是西方資本主義國(guó)家分權(quán)制衡之政體在微觀社會(huì)經(jīng)濟(jì)組織中的投射。簡(jiǎn)言之，公司治理以國(guó)家政體為圭臬。

二戰(zhàn)以來(lái)，盡管現(xiàn)代公司董事會(huì)權(quán)力有增強(qiáng)的趨向，但這并不意味著股東大會(huì)已經(jīng)不屬于公司的權(quán)力機(jī)關(guān)。實(shí)際的情況是，一方面，董事會(huì)成員仍然由股東大會(huì)以表決方式選舉和撤換，另一方面，董事會(huì)的管理行為或公司管理業(yè)務(wù)的意思決定權(quán)仍然應(yīng)遵從股東大會(huì)的決議。因此，股東大會(huì)和董事會(huì)之間仍然存在最終上下控制關(guān)系，股東大會(huì)仍可對(duì)董事會(huì)實(shí)施一定的制衡權(quán)力。假如說(shuō)股東大會(huì)和董事會(huì)的分權(quán)制衡體現(xiàn)了“控制權(quán)和經(jīng)營(yíng)管理權(quán)分離”的話(huà)，那么董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)的分權(quán)制衡則體現(xiàn)出“經(jīng)營(yíng)管理權(quán)和監(jiān)督權(quán)相分離”的特征，這種既授予經(jīng)營(yíng)者較優(yōu)的利益激勵(lì)機(jī)制，又注重對(duì)權(quán)力監(jiān)控、制衡的巧妙設(shè)計(jì)，是公司資產(chǎn)社會(huì)化運(yùn)營(yíng)和產(chǎn)權(quán)明晰的必然要求，是公司具有強(qiáng)大生命力的組織保證，也是企業(yè)管理從“人治”走向“法治”的重要分野。在我國(guó)，一些由國(guó)有企業(yè)改組而成的股份有限公司還形成了一種“新三會(huì)”（即常態(tài)公司治理結(jié)構(gòu)中的股東大會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)）和“老三會(huì)”（即傳統(tǒng)企業(yè)民主管理模式中的黨委會(huì)、職代會(huì)和工會(huì)）并存的公司內(nèi)部民主管理體制，從而形成“六馬駕車(chē)”之勢(shì)。應(yīng)該說(shuō)，在改革試驗(yàn)階段保留新舊兩種機(jī)制具有降低風(fēng)險(xiǎn)和改制成本的優(yōu)點(diǎn)，但由于新老“三會(huì)”在組織構(gòu)造、價(jià)值取向、權(quán)力定位和行為目標(biāo)定位等方面有著重大差別，故而，按公司權(quán)力“分立──制衡”模式完善公司機(jī)關(guān)構(gòu)造，逐漸排除舊體制的消極因素，是建立我國(guó)現(xiàn)代企業(yè)制度的重要課題。這必將是公法權(quán)力結(jié)構(gòu)實(shí)現(xiàn)重構(gòu)的艱辛歷程，也是自下而上地推進(jìn)政治民主化進(jìn)程的必由之路和中介環(huán)節(jié)。

總之，現(xiàn)代公司以現(xiàn)代國(guó)家為縮影，而現(xiàn)代國(guó)家又以現(xiàn)代公司為依托?，F(xiàn)代公司制度的普遍確立和公司法人的大量出現(xiàn)，奠定了市民社會(huì)和政治國(guó)家之社會(huì)二元結(jié)構(gòu)良性互動(dòng)的歷史前提和現(xiàn)代格局，為推動(dòng)現(xiàn)代人類(lèi)社會(huì)政治民主化進(jìn)程業(yè)已或正在產(chǎn)生重大而深遠(yuǎn)的影響。

注釋摘要：

[1加布里埃爾·A·阿爾蒙德等著摘要：《比較政治學(xué)》，上海譯文出版社1987年版，第206－207頁(yè)。

[2徐國(guó)棟摘要：《市民社會(huì)和市民法-民法的調(diào)整對(duì)象探究》，載《法學(xué)探究》1994年第四期。這里需要說(shuō)明的是，在我國(guó)“企業(yè)辦社會(huì)”或“克服企業(yè)辦社會(huì)的弊病”和建設(shè)中國(guó)的市民社會(huì)是兩個(gè)根本不同的新問(wèn)題。

篇（8）

二、股東派生訴訟制度

公司法中對(duì)于維護(hù)中小股東利益的股東訴訟，最為具有積極意義的規(guī)定莫過(guò)于151條規(guī)定的股東派生訴訟。股東派生訴訟也稱(chēng)股東代表訴訟，是指當(dāng)公司的合法權(quán)益遭受侵害，而公司怠于訴訟時(shí)，符合法定要件的股東為公司的利益以自己的名義對(duì)侵害人提訟，追究其法律責(zé)任的訴訟制度，是一種獨(dú)特的事后救濟(jì)責(zé)任機(jī)制。

(一)股東派生訴訟制度解析

股東派生訴訟制度在2005年被正式寫(xiě)入新《公司法》中，其作為維護(hù)中小股東利益的重要手段，公司法對(duì)其做出了相應(yīng)的規(guī)定:1．提訟的主體根據(jù)《公司法》第一百五十一條的規(guī)定:我國(guó)公司法將提起派生訴訟的原告限定為有限責(zé)任公司的股東及連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股份有限公司的股東。由此可見(jiàn)，對(duì)于派生訴訟提起的主體我國(guó)公司法主要著墨點(diǎn)在于該公司具有較為穩(wěn)定股份的公司股東。而將訴訟被告設(shè)定在“董事、高級(jí)管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的”“監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的”“他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提訟。”由此可見(jiàn)，股東派生訴訟的被告不僅包括公司內(nèi)部人員，更包含對(duì)公司造成利益損失的其他人。2．提訟的條件(1)公司利益受損。公司利益受到實(shí)質(zhì)性的損失是股東派生訴訟提起的前提。而這里的損失更強(qiáng)調(diào)的是實(shí)質(zhì)性的損失而不是預(yù)見(jiàn)性的未知情況，這也有利于保證股東派生訴訟更加有效的運(yùn)行。(2)公司利益受到的損失是由于不當(dāng)行為。在公司運(yùn)行中，只有當(dāng)導(dǎo)致公司利益受損的行為是不正當(dāng)行為時(shí)才能提訟，如大股東利用關(guān)聯(lián)交易、限制股利分配、虛假出資等措施損害公司利益等。(3)公司必須是拒絕、怠于行使對(duì)責(zé)任人或債務(wù)人的債權(quán)。這一條件只需具有該客觀行為即可，主觀狀態(tài)在所不問(wèn)。這一規(guī)定限定了中小股東提出訴訟的條件，是對(duì)行使公司訴權(quán)的尊重，在一定程度上，也減輕了中小股東的訴訟負(fù)擔(dān)。

(二)股東派生訴訟制度建立的積極作用

實(shí)踐中，當(dāng)公司做出不正當(dāng)行為，最為突出的是公司遭受實(shí)質(zhì)性損失進(jìn)而牽連中小股東利益時(shí)，公司有時(shí)會(huì)在大股東的控制下而采取不作為的方式，這種情況下，中小股東如何保護(hù)自身權(quán)益，維護(hù)公司利益成為公司法中股東派生訴訟訂立的目的。首先，在我國(guó)現(xiàn)行的公司法中，對(duì)于董事、監(jiān)事的相關(guān)義務(wù)權(quán)力均進(jìn)行了相關(guān)的規(guī)定，如董事的勤勉義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)等，當(dāng)公司利益受損是由于上述人員沒(méi)有履行相應(yīng)的義務(wù)而引起的，并且在經(jīng)過(guò)前置程序后公司仍舊不行使訴權(quán)，這就會(huì)造成中小股東由于在公司中沒(méi)有支配性地位而使自身利益受損，這時(shí)，一個(gè)有效的維權(quán)手段就顯得尤為重要。因此，股東派生訴訟對(duì)于監(jiān)督公司的經(jīng)營(yíng)管理、督促相關(guān)人員積極履行自己的義方面務(wù)有積極作用。其次，股東派生訴訟制度在公司內(nèi)部救濟(jì)方法之外為中小股東提供了一條借助司法力量對(duì)控股股東濫用自身權(quán)利追究責(zé)任的有效途徑。實(shí)踐中，控股股東往往濫用自身的股東權(quán)利掌控整個(gè)公司事務(wù)，使公司資產(chǎn)減值，公司利益受損，同時(shí)又利用自己對(duì)公司股利分配的絕對(duì)控制權(quán)，將這一不利后果轉(zhuǎn)嫁給中小股東。因此，股東派生訴訟制度通過(guò)中小股東的聯(lián)合以訴訟的形式要求侵害公司利益的控股股東對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任，不僅遏制了控股股東侵害中小股東現(xiàn)象的發(fā)生，也在一定程度上間接保護(hù)了國(guó)家或者第三人的利益。最后，股東代表訴訟產(chǎn)生以來(lái)在各國(guó)的實(shí)踐證明，該制度使得廣大股東尤其是小股東樂(lè)于為了公司及股東整體利益而采取一定的救濟(jì)措施，中小股東自覺(jué)性的崛起，維權(quán)意識(shí)的提高，對(duì)于保證公司的健康運(yùn)作、推進(jìn)公司法人治理結(jié)構(gòu)的完善、甚至是改變整個(gè)不良的公司經(jīng)營(yíng)模式都有著積極的意義。

(三)股東派生訴訟仍存在的問(wèn)題

股東派生訴訟制度在某些方面依然具有缺陷，等待改進(jìn)。如中小股東知情權(quán)難以得到保護(hù)，其難以得知公司具體運(yùn)作情況，便不利于確保派生訴訟制度的實(shí)行。如在訴訟中若未達(dá)到訴訟原告資格條件，主體資格是否會(huì)發(fā)生變化等法律規(guī)定不夠明晰以及在案件管轄方面沒(méi)有明確說(shuō)明，這對(duì)于在實(shí)務(wù)中派生訴訟的進(jìn)行將會(huì)產(chǎn)生一些消極影響。

篇（9）

二、我國(guó)公司法法人否認(rèn)制度的缺陷和不足

隨著我國(guó)《公司法》將公司法法人否認(rèn)制度納入進(jìn)去之后，我國(guó)公司法人人格否認(rèn)制度的基本結(jié)構(gòu)和內(nèi)容也不斷完善，已經(jīng)形成了相對(duì)穩(wěn)定的格局。從這個(gè)角度來(lái)講，公司法法人否認(rèn)制度的確立，是我國(guó)公司法不斷完善的重要舉措，也是我國(guó)司法理念不斷發(fā)展和進(jìn)步的體現(xiàn)。但是我們也應(yīng)該看到，我國(guó)公司法體系建立不久，無(wú)論是理論研究還是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)都比較有限，因此在很多方面還存在很多的缺陷和不足:

(一)行為要件的規(guī)定內(nèi)容不明確

從公司法在公司法人人格否認(rèn)制度方面的規(guī)定看到，很多都是從概念的角度去界定，對(duì)于具體的內(nèi)容還存在不明確的問(wèn)題，不能對(duì)于濫用行為和事實(shí)進(jìn)行列舉，使得此項(xiàng)規(guī)定的引導(dǎo)性和可操作性大打折扣。另外一方面，在濫用公司獨(dú)立人格的行為和事實(shí)，是否應(yīng)該規(guī)避合同義務(wù)和法律義務(wù)，都沒(méi)有進(jìn)行明確的規(guī)定。

(二)人格否認(rèn)主體范圍不確定

從理論上來(lái)講，公司法人人格否認(rèn)制度是以具體的案例為基礎(chǔ)的，適用的對(duì)象主要分為兩方:其一，濫用公司法人獨(dú)立人格的股東;其二，因?yàn)楣蓶|濫用公司法人人格而遭受利益損失的受害者。兩者的區(qū)別在于是否依據(jù)自己的意志成為公司的債權(quán)人。實(shí)際上在公司法體系中，關(guān)于兩者的界定還是比較模糊的，難以對(duì)于人格否認(rèn)主體范圍進(jìn)行明確。

(三)舉證責(zé)任分配不盡合理

縱觀《公司法》中對(duì)于舉證方面的規(guī)定，僅僅是從一人公司財(cái)產(chǎn)混合的情形進(jìn)行了規(guī)定，對(duì)于其他情形缺乏全面的考量，更多的情況下是以誰(shuí)主張誰(shuí)舉證的原則來(lái)進(jìn)行。實(shí)際上在公司獨(dú)立人格的背景下，債權(quán)人往往難以通過(guò)有效的渠道去掌握股東的人格失控的證據(jù)，即使參與到實(shí)際的調(diào)查工作中去，也需要消耗大量的信用資本，這給予債權(quán)人造成了很大的不利影響，這也體現(xiàn)出對(duì)于債權(quán)人保護(hù)不善的特點(diǎn)。

(四)賠償范圍過(guò)于狹窄

《公司法》對(duì)于賠償范圍積極是以連帶責(zé)任的表述來(lái)進(jìn)行規(guī)定的，對(duì)于是否應(yīng)該因?yàn)闉E用行為造成的國(guó)家社會(huì)利益損失給予賠償，并沒(méi)有明確提出來(lái)。

三、促進(jìn)我國(guó)公司法法人人格否認(rèn)制度體系構(gòu)建的策略

針對(duì)于我國(guó)公司法法人人格否認(rèn)制度存在的缺陷和不足，應(yīng)該積極采取有針對(duì)性的措施去進(jìn)行調(diào)整和改善，以建立健全的企業(yè)運(yùn)行法律體系，使得我國(guó)企業(yè)運(yùn)行朝著法制化，規(guī)范化的方向發(fā)展和進(jìn)步。結(jié)合國(guó)外先進(jìn)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，我們需要從以下幾個(gè)角度入手，去促進(jìn)我國(guó)公司法法人否認(rèn)制度體系的構(gòu)建:

(一)強(qiáng)化立法，促進(jìn)公司法人人格否認(rèn)制度的完善

強(qiáng)化立法，促進(jìn)公司法人人格否認(rèn)制度的完善主要需要從以下兩個(gè)角度入手:其一，強(qiáng)化公司法制度配套建設(shè)工作，比如合同法，證券法，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，稅法，工商法和產(chǎn)品責(zé)任法等法律體系，以保證公司的各項(xiàng)業(yè)務(wù)處于相對(duì)完善的法律環(huán)境下，并且發(fā)揮配套法律法規(guī)的效能，營(yíng)造良好的市場(chǎng)環(huán)境，給予公司法人人格否認(rèn)制度的完善打下夯實(shí)的法律基礎(chǔ);其二，積極將公司法人人格否認(rèn)制度納入到破產(chǎn)法律體系中去，調(diào)整和改善我國(guó)現(xiàn)階段破產(chǎn)程序，對(duì)于存在侵害債權(quán)人的行為依法追究，并且將其作為破產(chǎn)程序的重要組成部分，使得公司法法人人格制度有效的融入技巧怒，以保證債權(quán)人利益的保護(hù)。

(二)司法解釋?zhuān)鞔_公司法人人格否認(rèn)制度的細(xì)節(jié)

對(duì)于我國(guó)來(lái)講，由于在于公司法人人格否認(rèn)制度方面的經(jīng)驗(yàn)不足，在進(jìn)行該制度規(guī)定的時(shí)候，也難以對(duì)于諸多的司法名詞進(jìn)行明確的解釋?zhuān)纱私o予實(shí)際的制度執(zhí)行帶來(lái)了很大的負(fù)面影響。從這個(gè)角度來(lái)講，有必要積極通過(guò)司法解釋的方式去實(shí)現(xiàn)制度的完善和發(fā)展，突破法律局限性，充分發(fā)揮其靈活性的特點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)我國(guó)公司法人人格否認(rèn)制度的明確化發(fā)展。具體來(lái)講，主要涉及到以下幾個(gè)方面的內(nèi)容:其一，主要要件的明確，界定雙方的性質(zhì)，行為和使用范圍;其二，次要要件，提出各種情況下的法律制度范圍和依據(jù);其三，結(jié)果要件，對(duì)于造成公共利益受損的情況，是否應(yīng)該適用公司法人人格否認(rèn)理論進(jìn)行明確。

篇（10）

（1）是否在他人的指導(dǎo)下工作，指導(dǎo)者控制雇員的工作內(nèi)容和工作時(shí)間；

（2）是否受雇為雇主經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的一部分，且這部分是雇主經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中不可分割的組成部分；

（3)是否自己提供工具與設(shè)備；

（4）是否承擔(dān)損失風(fēng)險(xiǎn)和享有利益。大陸法系在德國(guó)勞動(dòng)法理論的深刻影響下，以“人格從屬性”為通說(shuō)，而后在此基礎(chǔ)上慢慢產(chǎn)生了“經(jīng)濟(jì)從屬性”、“組織從屬說(shuō)”等若干學(xué)說(shuō)。所謂人格上的從屬性，是指勞動(dòng)者在雇主的指揮命令下提供勞務(wù)，勞動(dòng)者被納入雇主生產(chǎn)組織之內(nèi)，雇主對(duì)其擁有的指示權(quán)較為廣泛，勞動(dòng)者喪失其對(duì)于勞動(dòng)所得處分的可能性，其提供勞務(wù)具有純粹利他的屬性。例如，德國(guó)勞動(dòng)法院法第五條規(guī)定，“本法稱(chēng)受雇者，謂勞動(dòng)者及使用人，學(xué)徒亦包括在內(nèi)。無(wú)勞動(dòng)契約關(guān)系，基于特定他人之委托，為其計(jì)算而給付勞動(dòng)者之人，視同受雇人”。

二、企業(yè)經(jīng)營(yíng)者、高管人員是否屬于在勞動(dòng)法中的勞動(dòng)者

1.企業(yè)經(jīng)營(yíng)者

無(wú)論從“勞動(dòng)者”的通說(shuō)上來(lái)思考，還是從“控制說(shuō)”和“從屬說(shuō)”的學(xué)說(shuō)上來(lái)判斷，企業(yè)經(jīng)營(yíng)者都不能成為勞動(dòng)法意義上的“勞動(dòng)者”。企業(yè)經(jīng)營(yíng)者既不與企業(yè)簽訂勞動(dòng)合同，也不依據(jù)勞動(dòng)領(lǐng)取報(bào)酬，其經(jīng)營(yíng)企業(yè)的時(shí)間、以何種方式經(jīng)營(yíng)和經(jīng)營(yíng)的內(nèi)容不受任何主體的控制，經(jīng)濟(jì)和人格上都不從屬于企業(yè)（具體體現(xiàn)于企業(yè)經(jīng)營(yíng)者并未被納入企業(yè)管理體系，不需考勤與業(yè)績(jī)?cè)u(píng)定等）。因而，企業(yè)經(jīng)營(yíng)者不是勞動(dòng)者，是典型的雇主或雇主代表。

2.企業(yè)高管人員

企業(yè)高管人員在實(shí)務(wù)中的認(rèn)定并沒(méi)有多少異議，幾乎都將其確認(rèn)為“勞動(dòng)者”，尤其是勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》的第11條更是明確彰顯了我國(guó)對(duì)于企業(yè)高管人員的態(tài)度——“經(jīng)理由其上級(jí)部門(mén)聘任（委任）的，應(yīng)與聘任（委任）部門(mén)簽訂勞動(dòng)合同。實(shí)行公司制的經(jīng)理和有關(guān)經(jīng)營(yíng)管理人員，應(yīng)依據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》的規(guī)定與董事會(huì)簽訂勞動(dòng)合同”。但是這樣的規(guī)定卻與公司法上的規(guī)定存在沖突。

（1）高管人員與用人單位關(guān)系的產(chǎn)生。《公司法》第47、69、114、115條規(guī)定，有限責(zé)任公司、國(guó)有獨(dú)資公司、股份有限公司設(shè)經(jīng)理，由董事會(huì)決定聘任或解聘；公司董事會(huì)可以決定由董事會(huì)成員兼任經(jīng)理?！豆痉ā返?14條規(guī)定的情形為“經(jīng)營(yíng)者”被委任作為“高管人員”，經(jīng)營(yíng)者無(wú)疑已確定為雇主或雇主之一，倘若高管人員為“勞動(dòng)者”，這不是出現(xiàn)了雇主與勞動(dòng)者為同一人的情形嗎？邏輯上存在矛盾。

（2）高管人員職權(quán)的行使。根據(jù)《公司法》第50條所規(guī)定的經(jīng)理的職權(quán)，可以看出其職權(quán)可以分為管理權(quán)、決策執(zhí)行權(quán)和人事權(quán)，都是概括性、指導(dǎo)性的規(guī)定，董事會(huì)也不能夠?qū)ζ涔ぷ鞯拿宽?xiàng)內(nèi)容進(jìn)行細(xì)致的規(guī)定，其工作方式也十分靈活，彈性較大。從“控制說(shuō)”的角度來(lái)看，不完全滿(mǎn)足其兩個(gè)要件。

（3）高管人員與用人單位關(guān)系的解除。在《公司法》的規(guī)定之中，董事會(huì)單方即可單方解聘經(jīng)理的決議，只要程序合法即有效，無(wú)需理由或特定情形；監(jiān)事也可以提出罷免高管人員的建議。而勞動(dòng)法第25、26、29條將用人單位解除勞動(dòng)合同的情形進(jìn)行了限定，四種“可以解除”的情形，三種“應(yīng)當(dāng)提前30日以書(shū)面形式通知”的情形，甚至還限定了四種“不得解除勞動(dòng)合同”的情形。若將高管人員認(rèn)定為“勞動(dòng)者”，這會(huì)使《公司法》無(wú)法徹底實(shí)施，使公司的運(yùn)營(yíng)與管理陷入僵局，最終受到損失的還是為公司提供勞動(dòng)的職工和公司本身，影響整個(gè)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的秩序與穩(wěn)定。據(jù)此，筆者認(rèn)為將企業(yè)高管人員與企業(yè)的關(guān)系認(rèn)定為“委托合同關(guān)系”更為合理。委托是指人依據(jù)被人的委托，以被人的名義實(shí)施的民事法律行為，行為的后果依然由被人承擔(dān)。在高管人員與企業(yè)的關(guān)系中，企業(yè)為被人，高管人員為人，高管人員的行為的后果由企業(yè)承擔(dān)。一旦將這種關(guān)系認(rèn)定為“有償?shù)奈泻贤P(guān)系”，上述三類(lèi)《勞動(dòng)法》與《公司法》的沖突將不再存在。在此種認(rèn)定的基礎(chǔ)上，有兩點(diǎn)值得說(shuō)明之處：首先，企業(yè)的高管人員對(duì)內(nèi)對(duì)外都可代表企業(yè)經(jīng)營(yíng)者或企業(yè)整體的意志，若高管行為存在不當(dāng)之處（例如越權(quán)、等),給企業(yè)經(jīng)營(yíng)造成損失的，企業(yè)可以按照無(wú)權(quán)等基礎(chǔ)理論向需擔(dān)責(zé)的高管人員追償；其次，《公司法》中關(guān)于董事會(huì)解任高管人員的規(guī)定則可視為屬于法律賦予企業(yè)作為被人以維護(hù)企業(yè)利益、應(yīng)對(duì)突發(fā)事件的合同單方解除權(quán)，并無(wú)不妥。此外，將此種關(guān)系定性為“委托關(guān)系”還存在其他的優(yōu)勢(shì)之處。第一，因委托關(guān)系不需約定人的具體行為方式，而是基于相互的信任要求其依照委托人的要求處理委托事務(wù)，給予了企業(yè)高管人員更大的發(fā)揮空間，不將其約束在既定的工作模式內(nèi)，間接激勵(lì)其以更具創(chuàng)新性和效益性方式運(yùn)營(yíng)企業(yè)。第二，由于高管人員能夠輕易地對(duì)整個(gè)企業(yè)產(chǎn)生較大的影響，企業(yè)可以因其潛在風(fēng)險(xiǎn)或與企業(yè)自身體制、文化、氛圍等不相適應(yīng)的考慮行使其單方的合同解除權(quán)，在此種有償委托合同關(guān)系下，高管人員與企業(yè)之間的權(quán)利義務(wù)更加平衡合理（若高管人員籠統(tǒng)地適用《勞動(dòng)法》之規(guī)定，則會(huì)導(dǎo)致高管人員的權(quán)利超出了企業(yè)所能控制的范圍之外，易對(duì)企業(yè)產(chǎn)生消極影響），更可以促進(jìn)企業(yè)的穩(wěn)定與發(fā)展。

三、企業(yè)經(jīng)營(yíng)者、高管人員在勞動(dòng)過(guò)程中的權(quán)利義務(wù)討論

勞動(dòng)法作為傾斜保護(hù)弱者的社會(huì)法，對(duì)在勞動(dòng)關(guān)系中處于弱勢(shì)地位的勞動(dòng)者提供了特殊的保護(hù)，加重了用人單位的義務(wù)與責(zé)任，使得弱勢(shì)勞動(dòng)者的生活不致于因暫時(shí)失業(yè)、工傷、因年滿(mǎn)法定年齡退休等不得己的情形而陷入困境。同時(shí)，正是因?yàn)檫@些相對(duì)較重的責(zé)任規(guī)定，使得用人單位對(duì)其即將作出的各類(lèi)與普通勞動(dòng)者密切相關(guān)的決定更加慎重，這也間接地維護(hù)了勞動(dòng)者工作條件、工作狀態(tài)、工作環(huán)境等的標(biāo)準(zhǔn)性與穩(wěn)定性。但是筆者認(rèn)為，對(duì)于身處決策層和領(lǐng)導(dǎo)層的經(jīng)營(yíng)者和高管人員來(lái)說(shuō)，這種傾斜保護(hù)喪失了其原有之意。近年來(lái)，兼?zhèn)浞芍R(shí)、企業(yè)運(yùn)營(yíng)策略和管理經(jīng)驗(yàn)的高管人員屢屢利用《勞動(dòng)法》的傾斜性保護(hù)在離職時(shí)向企業(yè)索要高額經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，而離職之后的高管人員另謀高位相對(duì)容易，生活受此變動(dòng)的影響并不大；而真正處于弱勢(shì)地位的普通勞動(dòng)者卻基于維權(quán)的法律專(zhuān)業(yè)難度、弱勢(shì)的社會(huì)地位和對(duì)自身權(quán)利的漠視等多種原因難以爭(zhēng)取到應(yīng)得之益。這些差距使得社會(huì)的資源分配更加不均，造成“強(qiáng)者愈強(qiáng)，弱者愈弱”的失衡局面，違背立法本意。若將企業(yè)與高管人員的關(guān)系定性為“委托合同關(guān)系”，則除了《公司法》的“董事會(huì)單方解聘”的規(guī)定和民法基本原則的約束外，都可由雙方自由商定，二者地位平等，企業(yè)不需承擔(dān)不必要的義務(wù)與責(zé)任，高管人員也可以有較大的發(fā)揮空間，而委托的相關(guān)事項(xiàng)也可以參照《勞動(dòng)法》中的相關(guān)事項(xiàng)加以約定，只要不違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，都是合法有效的。

篇（11）

二、企業(yè)經(jīng)營(yíng)者、高管人員是否屬于在勞動(dòng)法中的勞動(dòng)者

1.企業(yè)經(jīng)營(yíng)者。無(wú)論從“勞動(dòng)者”的通說(shuō)上來(lái)思考，還是從“控制說(shuō)”和“從屬說(shuō)”的學(xué)說(shuō)上來(lái)判斷，企業(yè)經(jīng)營(yíng)者都不能成為勞動(dòng)法意義上的“勞動(dòng)者”。企業(yè)經(jīng)營(yíng)者既不與企業(yè)簽訂勞動(dòng)合同，也不依據(jù)勞動(dòng)領(lǐng)取報(bào)酬，其經(jīng)營(yíng)企業(yè)的時(shí)間、以何種方式經(jīng)營(yíng)和經(jīng)營(yíng)的內(nèi)容不受任何主體的控制，經(jīng)濟(jì)和人格上都不從屬于企業(yè)（具體體現(xiàn)于企業(yè)經(jīng)營(yíng)者并未被納入企業(yè)管理體系，不需考勤與業(yè)績(jī)?cè)u(píng)定等）。因而，企業(yè)經(jīng)營(yíng)者不是勞動(dòng)者，是典型的雇主或雇主代表。

2.企業(yè)高管人員。企業(yè)高管人員在實(shí)務(wù)中的認(rèn)定并沒(méi)有多少異議，幾乎都將其確認(rèn)為“勞動(dòng)者”，尤其是勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》的第11條更是明確彰顯了我國(guó)對(duì)于企業(yè)高管人員的態(tài)度——“經(jīng)理由其上級(jí)部門(mén)聘任（委任）的，應(yīng)與聘任（委任）部門(mén)簽訂勞動(dòng)合同。實(shí)行公司制的經(jīng)理和有關(guān)經(jīng)營(yíng)管理人員，應(yīng)依據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》的規(guī)定與董事會(huì)簽訂勞動(dòng)合同”。但是這樣的規(guī)定卻與公司法上的規(guī)定存在沖突。

（1）高管人員與用人單位關(guān)系的產(chǎn)生?！豆痉ā返?7、69、114、115條規(guī)定，有限責(zé)任公司、國(guó)有獨(dú)資公司、股份有限公司設(shè)經(jīng)理，由董事會(huì)決定聘任或解聘；公司董事會(huì)可以決定由董事會(huì)成員兼任經(jīng)理?！豆痉ā返?14條規(guī)定的情形為“經(jīng)營(yíng)者”被委任作為“高管人員”，經(jīng)營(yíng)者無(wú)疑已確定為雇主或雇主之一，倘若高管人員為“勞動(dòng)者”，這不是出現(xiàn)了雇主與勞動(dòng)者為同一人的情形嗎？邏輯上存在矛盾。

（2）高管人員職權(quán)的行使。根據(jù)《公司法》第50條所規(guī)定的經(jīng)理的職權(quán)，可以看出其職權(quán)可以分為管理權(quán)、決策執(zhí)行權(quán)和人事權(quán)，都是概括性、指導(dǎo)性的規(guī)定，董事會(huì)也不能夠?qū)ζ涔ぷ鞯拿宽?xiàng)內(nèi)容進(jìn)行細(xì)致的規(guī)定，其工作方式也十分靈活，彈性較大。從“控制說(shuō)”的角度來(lái)看，不完全滿(mǎn)足其兩個(gè)要件。

（3）高管人員與用人單位關(guān)系的解除。在《公司法》的規(guī)定之中，董事會(huì)單方即可單方解聘經(jīng)理的決議，只要程序合法即有效，無(wú)需理由或特定情形；監(jiān)事也可以提出罷免高管人員的建議。而勞動(dòng)法第25、26、29條將用人單位解除勞動(dòng)合同的情形進(jìn)行了限定，四種“可以解除”的情形，三種“應(yīng)當(dāng)提前30日以書(shū)面形式通知”的情形，甚至還限定了四種“不得解除勞動(dòng)合同”的情形。若將高管人員認(rèn)定為“勞動(dòng)者”，這會(huì)使《公司法》無(wú)法徹底實(shí)施，使公司的運(yùn)營(yíng)與管理陷入僵局，最終受到損失的還是為公司提供勞動(dòng)的職工和公司本身，影響整個(gè)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的秩序與穩(wěn)定。據(jù)此，筆者認(rèn)為將企業(yè)高管人員與企業(yè)的關(guān)系認(rèn)定為“委托合同關(guān)系”更為合理。委托是指人依據(jù)被人的委托，以被人的名義實(shí)施的民事法律行為，行為的后果依然由被人承擔(dān)。在高管人員與企業(yè)的關(guān)系中，企業(yè)為被人，高管人員為人，高管人員的行為的后果由企業(yè)承擔(dān)。一旦將這種關(guān)系認(rèn)定為“有償?shù)奈泻贤P(guān)系”，上述三類(lèi)《勞動(dòng)法》與《公司法》的沖突將不再存在。在此種認(rèn)定的基礎(chǔ)上，有兩點(diǎn)值得說(shuō)明之處：首先，企業(yè)的高管人員對(duì)內(nèi)對(duì)外都可代表企業(yè)經(jīng)營(yíng)者或企業(yè)整體的意志，若高管行為存在不當(dāng)之處（例如越權(quán)、等),給企業(yè)經(jīng)營(yíng)造成損失的，企業(yè)可以按照無(wú)權(quán)等基礎(chǔ)理論向需擔(dān)責(zé)的高管人員追償；其次，《公司法》中關(guān)于董事會(huì)解任高管人員的規(guī)定則可視為屬于法律賦予企業(yè)作為被人以維護(hù)企業(yè)利益、應(yīng)對(duì)突發(fā)事件的合同單方解除權(quán)，并無(wú)不妥。此外，將此種關(guān)系定性為“委托關(guān)系”還存在其他的優(yōu)勢(shì)之處。第一，因委托關(guān)系不需約定人的具體行為方式，而是基于相互的信任要求其依照委托人的要求處理委托事務(wù)，給予了企業(yè)高管人員更大的發(fā)揮空間，不將其約束在既定的工作模式內(nèi)，間接激勵(lì)其以更具創(chuàng)新性和效益性方式運(yùn)營(yíng)企業(yè)。第二，由于高管人員能夠輕易地對(duì)整個(gè)企業(yè)產(chǎn)生較大的影響，企業(yè)可以因其潛在風(fēng)險(xiǎn)或與企業(yè)自身體制、文化、氛圍等不相適應(yīng)的考慮行使其單方的合同解除權(quán)，在此種有償委托合同關(guān)系下，高管人員與企業(yè)之間的權(quán)利義務(wù)更加平衡合理（若高管人員籠統(tǒng)地適用《勞動(dòng)法》之規(guī)定，則會(huì)導(dǎo)致高管人員的權(quán)利超出了企業(yè)所能控制的范圍之外，易對(duì)企業(yè)產(chǎn)生消極影響），更可以促進(jìn)企業(yè)的穩(wěn)定與發(fā)展。

三、企業(yè)經(jīng)營(yíng)者、高管人員在勞動(dòng)過(guò)程中的權(quán)利

義務(wù)討論勞動(dòng)法作為傾斜保護(hù)弱者的社會(huì)法，對(duì)在勞動(dòng)關(guān)系中處于弱勢(shì)地位的勞動(dòng)者提供了特殊的保護(hù)，加重了用人單位的義務(wù)與責(zé)任，使得弱勢(shì)勞動(dòng)者的生活不致于因暫時(shí)失業(yè)、工傷、因年滿(mǎn)法定年齡退休等不得己的情形而陷入困境。同時(shí)，正是因?yàn)檫@些相對(duì)較重的責(zé)任規(guī)定，使得用人單位對(duì)其即將作出的各類(lèi)與普通勞動(dòng)者密切相關(guān)的決定更加慎重，這也間接地維護(hù)了勞動(dòng)者工作條件、工作狀態(tài)、工作環(huán)境等的標(biāo)準(zhǔn)性與穩(wěn)定性。但是筆者認(rèn)為，對(duì)于身處決策層和領(lǐng)導(dǎo)層的經(jīng)營(yíng)者和高管人員來(lái)說(shuō)，這種傾斜保護(hù)喪失了其原有之意。近年來(lái)，兼?zhèn)浞芍R(shí)、企業(yè)運(yùn)營(yíng)策略和管理經(jīng)驗(yàn)的高管人員屢屢利用《勞動(dòng)法》的傾斜性保護(hù)在離職時(shí)向企業(yè)索要高額經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，而離職之后的高管人員另謀高位相對(duì)容易，生活受此變動(dòng)的影響并不大；而真正處于弱勢(shì)地位的普通勞動(dòng)者卻基于維權(quán)的法律專(zhuān)業(yè)難度、弱勢(shì)的社會(huì)地位和對(duì)自身權(quán)利的漠視等多種原因難以爭(zhēng)取到應(yīng)得之益。這些差距使得社會(huì)的資源分配更加不均，造成“強(qiáng)者愈強(qiáng)，弱者愈弱”的失衡局面，違背立法本意。若將企業(yè)與高管人員的關(guān)系定性為“委托合同關(guān)系”，則除了《公司法》的“董事會(huì)單方解聘”的規(guī)定和民法基本原則的約束外，都可由雙方自由商定，二者地位平等，企業(yè)不需承擔(dān)不必要的義務(wù)與責(zé)任，高管人員也可以有較大的發(fā)揮空間，而委托的相關(guān)事項(xiàng)也可以參照《勞動(dòng)法》中的相關(guān)事項(xiàng)加以約定，只要不違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，都是合法有效的。