知識產權管理理論大全11篇

緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇知識產權管理理論范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

篇（1）

由圖1所示，我國專利申請與授權量歷年呈穩步上升趨勢。從1985年的1.44萬件增長到2013年的237.7萬件，尤其是在1999年之后，專利申請量呈加速增長的態勢;而專利授權量從1985年的138件增長到2013年的131.3萬件，尤其在1999年之后，專利授權量也加速增長。這反映了我國對專利保護的意識正逐步加強，科技創新戰略作用日益彰顯。圖1我國專利歷年申請與授權情況資料來源:根據國家知識產權局www．sipo．gov．cn/sipo/tjxx/default．htm統計公報整理。

(二)國內商標總體情況

由圖2所示，我國商標申請和核準注冊數呈穩步上升趨勢，國內商標申請和核準注冊數量也是連年遞增，從1982年的1.7萬件增長到2013年的173.33萬件，尤其在1999年之后，商標申請量更是加速攀升。這反映出我國在商標方面的意識正逐步增強。同時，在國外商標申請和核準注冊上，據統計，2013年世界知識產權組織收到馬德里商標國際注冊申請數量也創歷史新高。來自中國企業的商標國際注冊申請為2，273件，比20，12年增長8．2%，居馬德里聯盟各國第六位，并連續9年居發展中國家第一位。這與我國專利申請的態勢比較相似，這反映出我國自20世紀末以來，知識產權意識明顯增強。

(三)其他知識產權現狀

隨著科學技術的日新月異，科技創新的知識產權還涵蓋了技術標準、版權(計算機軟件)、集成電路布圖設計、技術秘密、動植物新品種等，但由于統計數據難以找到，因此很難就這幾個方面進行定量描述。但從定性的角度看，廣東在技術標準和計算機軟件方面已走在全國其它地區的前面，而上海在集成電路布圖設計方面優勢明顯。

二、科技創新中知識產權存在的問題

(一)科技創新中的知識產權創造問題

政府對基礎研究重視不夠，技術儲備力量不足，原始創新能力不強。知識創新是技術創新的基礎，是新技術和新發明的源泉，是促進科技進步和經濟增長的革命性力量。我國R＆D/GDP投入比例雖然逐年增加，但發達國家研發強度(研發投入占GDP的比例)是我國的2倍左右，且呈穩步上升趨勢。值得關注的是，發達國家很大部分研發投入是傾注在基礎研究上，而我國大部分研發投入則主要在技術引進及開發上，對基礎研究的投入程度不夠，這客觀上導致了我國在知識創新方面的不足，以致原始創新能力不強［2］。企業側重技術引進，對技術的消化、吸收，二次創新投入不足。我國企業技術引進的費用與消化吸收的費用極不平衡，從消化、吸收占技術引進的比重指標來看，全國僅達0．069，東北的比例更低至0．022。我國由于在技術的二次創新方面的投入不夠，許多地區發展陷入“引進—落后—再引進—再落后”的怪圈。集成創新有一定基礎與成績，但整體上實力還不強。在集成創新方面，廣東走在了全國的前列，廣東的專業鎮經濟是廣東經濟的一大特色，雖然其形成是各方面合力作用的結果，但在集成創新方面確實取得了一定的成績，而且各專業鎮的技術創新中心正發揮著積極的引領作用，帶動著各特色產業群的創新能力與創新活動不斷增強。科技創新意識不強，創新主體不突出。專利意識體現在技術的法權壁壘上，獲取國家法權壟斷是取得市場優勢的前提。企業是專利技術的創新主體，只有企業才更能將技術產品化、商品化，也只有企業才更具備轉流實施的條件。而在我國專利的申請與授權中，個人占比相當高，普遍高于50%，高達80%以上的也比比皆是［3］，而真正應成為創新主體的企業、高校、科研院所所占的比重則十分之低，這樣使得本來可以產生大量原創性的發明專利沒有產生，本來作為主體的企業、高校、科研院所沒有成為主角，這在客觀上也導致了我國專利的質量不高。以重慶為列，去年發明專利僅占16%，實用新型和外觀設計的專利高占84%，而發達國家其發明專利通常都超過60%，美國更高達70%。

(二)科技創新中的知識產權應用問題

知識產權市場發育不良，交易不發達。專利、商標的轉讓和授權許可，版權貿易，知識產權的、知識產權的評估等中介服務都是發達國家知識經濟的主要內容，但我國大部分地區在這方面尚處于起步階段，還沒有形成規模。在技術轉讓中企業往往不明確交易標的的知識產權歸屬，造成不少侵權產品流入市場。由于知識產權市場發育不良和中介服務的缺乏，使得在眾多的會展上銷售或許諾銷售侵權產品的現象十分普遍。產學研合作機制不暢。主要體現在企業、高校、科研機構的技術研發及開發等相互協同艱難。究其根源，關鍵在于產學研合作創新中利益分配關系始終不能得到很好的處理，在技術價值的認識、談判地位認可以及市場化等方面，常常會發生不愉快的事件。存在濫用知識產權的行為。當前我國知識產權領域一方面是大部分人的知識意識薄弱，另一方面是部分企業或個人存在濫用知識產權的行為，該部分企業利用社會大眾對知識產權尤其是專利的一些直覺，認為專利多的企業乃至其產品的品質相對高，因此故意申請眾多低層次的專利，以達到誤導消費者的目的。知識產權的侵權、糾紛日趨增多。從我國當前知識產權的總體環境來看，我國現階段實質上實行的是弱知識產權保護戰略，這在某種程度上也使得侵權行為存在有一定的空間。但侵權行為實際上是一把雙刃劍，一方面可以使得我國能以極低廉的價格提升我國的生產力，但同時對我國的本土科技創新帶來消極影響，因此從長遠和動態的角度看，逐步規范企業行為十分必要。在現實中，知識產權侵權行為發生最為廣泛的是計算機軟件行業。當前全國各地都在大力發展信息產業，大搞“軟件園建設”，但卻沒有一個軟件業發展的良好環境，眾多軟件企業因侵權的威脅而面臨生存危機［4］。

(三)科技創新中的知識產權管理問題

知識產權運營與管理意識薄弱。知識產權既是投入要素，又是產出品，其在投入產出的運行過程中不斷增值。知識產權的發展不僅是創造，其運營與管理更為重要。我國眾多企業尤其是國有大中型企業對知識產權認識不到位，在管理上缺少重視。許多企業的經營思路和理念比較保守，一些能夠申請專利的技術由于沒有及時得到保護，造成大量無形資產流失。有的企業擁有一定量的知識產權，但缺乏運轉機制，導致知識產權作用得不到很好發揮，難以轉化為企業的競爭優勢和利潤。由于知識產權投入巨大，而短期內不能得到很好的回報，再加上管理保護不力，企業對知識產權失去信心，這就形成了惡性循環［5］。知識產權管理水平低下，這一點在經濟欠發達地區表現尤為明顯。經濟欠發達地區由于其經濟發展的市場化程度不高，政府職能轉換進展緩慢，往往出現一定程度的知識產權管理越位和缺位現象。專利管理組織機構和規章制度不健全。多數企業缺少知識產權管理的機構和規章制度，尚未將專利管理納入研發管理、市場營銷、品牌培育等企業活動的全過程。一些知識產權具體政策執行不到位。國家在知識產權政策的頂層設計還面臨諸多的問題。例如:高層次的專業人才緊缺;相關的高素質管理人員不多;部門之間的協同難度大。

(四)科技創新中的知識產權保護問題

集體知識產權的保護缺位，使得許多職務發明變成非職務發明。從我國大部分地區專利申請和授權量看，非職務發明通常遠高于職務發明，這一結果在一定程度上揭示了我國大部分企業、高校、科研院所集體知識產權保護的缺位。申請發明專利相對困難，尤其是科技含量高的專利，沒有一定的支撐很難實現。知識產權保護的能力不足。我國大多數的企業、高校、科研院所還沒有成立專門的知識產權管理機構，專職的知識產權工作人員缺乏，加上各創新主體的知識產權意識不足，對知識產權保護工作的投入少，這也是導致當前我國知識產權保護能力不足的原因。應對國際知識產權糾紛，國內企業集體維權意識不夠，行動遲緩。隨著我國經濟規模的不斷擴大，中國市場對世界資本的吸引力正與日俱增，跨國企業紛紛搶占、深化對中國市場的滲透與控制，加上我國已加入WTO，在TRIPS的條款下，知識產權成為跨國公司攻城掠地的重要手段，國內企業面對的知識產權糾風不斷增多，維權成本高昂使得國內單個企業與跨國集團之間的對抗始終處于被動狀態［6］，因此，國內企業集體維權變得十分迫切與必要，但當前我國企業之間的聯合維權往往難以落實。

三、政策建議

(一)知識產權創造對策

加大對重點行業知識產權創新活動投入力度，增強高新技術產業知識產權創新能力，在源頭上保證各區域重點領域知識產權工作得以順利開展。以廣東為例，對于四大高新技術行業，電子通訊行業優勢明顯、電子計算機及辦公設備制造業具有明顯的知識產權優勢，對這兩個行業應該在保證現有投入的基礎上有所增加，使這兩個行業的優勢進一步增強;醫藥制造業產業基礎好，具有一定的專利優勢，儀器儀表制造業作為裝備制造業的一部分，其專利優勢增長明顯，政府應加大對這兩個行業的科技創新投入，增強其獲取自主知識產權能力，形成更大的專利優勢，積極推進這兩個領域知識產權成果的產業化［7］。實施重大項目招標，突破高新技術產業重點行業的核心技術。重大科技項目招標是廣東在科技創新手段上的一個大膽嘗試。從廣東的實踐經驗表明:在科技計劃管理過程中引入重大項目招標制度，突破制約廣東主要產業發展的關鍵技術，為廣東建成全國重要的高新技術研究開發基地和成果轉化基地奠定了更加堅實的基礎。因此，其它區域可以結合自身的實際情況借鑒利用重大科技項目招標這一科技創新手段，進一步提高政府資源的產出效率。將自主核心技術和技術標準作為政府科技計劃項目評價指標。自主核心技術是自主知識產權的重要來源，技術標準是核心技術的延伸。必須把自主核心技術和技術標準納入政府科技計劃項目的評審和驗收指標。通過政府科技計劃項目引導高新技術企業等科技創新主體注重自主核心技術和技術標準的創造和管理，增強產業知識產權優勢。加大對技術標準的研發力度，營造良好的技術標準創造環境。擁有核心技術并不代表擁有技術標準。科技部門不但要加大對科技創新主體在核心技術研發方面的支持，也需要增大對創新主體在技術標準研發方面的支持。通過政策引導、經費支持等手段鼓勵企業、行業協會、科研單位積極參與研制行業標準、國家標準和國際標準，使行業標準、國家標準和國際標準中更多地反映本區域的技術優勢和特點，盡快形成高效、公開、透明的市場化的技術標準研發機制，探索專利技術向技術標準轉化機制［8］。建立起以高新技術產業為中心，以支柱產業和特色產業為主導的技術標準體系，把科技成果、核心技術、專利以標準形式在高新技術產業中進行普及。

(二)知識產權應用對策

加速知識產權公共科技服務信息平臺建設。加強各專業信息網的互聯和整合，讓科技中介機構及其從業人員能夠以較低成本獲取信息，降低科技服務成本，提高效率和效益。依靠現代信息技術改造提升傳統技術市場，整合科技信息網絡資源，以信息流帶動資金流和物流，拓展技術交易渠道，形成虛擬交易和實體交易的有機結合。規范科技創新與知識產權中介組織建設。加強知識產權中介機構的監督和審查，采取前置式告知和后置式監督相結合的方式規范知識產權中介機構運行，即通過設置相應的門檻，取消或減少審批，同時又通過市場監督機制設立后置式監督，取消市場競爭中不規范的知識產權中介機構的主體資格來保證市場競爭的正常開展。逐步完善科技創新與知識產權中介組織體系，構建涵蓋技術交易、評估、、財務、融資等方面的中介服務機構，為企業、高校和科研機構實施知識產權戰略提供全方位、全過程服務。發揮生產力促進技術創新示范中心等科技中介機構的輻射作用，推進知識產權和科技成果的轉化和產業化。建立健全知識產權投融資機制。投資主體和融資渠道實現多元化。主要包括:政府、企業、銀行、社會、民間和引進外資等。政府要健全稅收、擔保、補貼等宏觀措施，完善風險預警機制和市場預期。加快知識產權的轉移、擴散平臺建設。一是利用自身渠道進行網上交易或組織發明人參加各種展示交流會;二是開辦專門的期刊或網站為產權流動搭建平臺，為高校和企業等知識產權單位提供溝通平臺;三是建立專利申請資助制度，提升專利申請量，建立發明專利費用資助資金，對符合地方產業發展方向或屬于地方重點新產品目錄的產品、技術，申請專利后給予一定數額的費用補貼;四是對知識產權交易給予稅收優惠。

(三)知識產權管理對策

設立知識產權管理機構。各高等學校、科研院所、企事業單位需要設立專門的知識產權管理機構，形成人員、場所、經費三落實和管理人員專業化的知識產權管理體系;建立健全知識產權管理體制，包括組織機構、技術秘密審查、專利申請及保護、產權歸屬、檔案管理、人員流動、獎勵、人員培訓等。結合科技體制與科研機構改革，各高等學校、科研院所、企事業單位應將知識產權管理納入科技宏觀管理中，實現對本單位知識產權工作的統一管理，將知識產權貫穿于整個科研、開發及生產活動全過程，力爭創造和依法獲得更多的自主知識產權［9］。重視知識產權的過程管理。包括:建立前期產權歸屬問題管理制度;技術研發階段的知識產權論證報告管理制度;研發過程管理制度;建立相應的審查制度;研發后技術保密管理制度等。處理好質量、效益和數量的關系。根據協同創新戰略，高校、企業、中介和個人之間應協調好技術數量、質量和效益分配等方面的關系。加強對科技人員流動中知識產權的保護與管理工作。建立和完善職務發明制度。完善成果獎勵制度。加強企業應對知識產權國際糾紛機制的建設。加大對區域內支柱行業、重點出口行業應對知識產權國際糾紛機制的研究，政府通過行業協會或其它方式對該領域的一些重點企業提供知識產權方面的培訓或指導，使它們能夠在一定程度上達成共識，通力協作，以集體應對將來可能面臨的來自知識產權方面的維權挑戰。鼓勵企業進行國外專利申請。鼓勵區域內企業大力申請國外專利，尤其是國外發明專利，政府應成立專門的國外專利申請基金，給申請國外專利的企業提供資助，同時提供指導與咨詢服務。

篇（2）

論文關鍵詞 高等學校 知識產權管理 激勵機制

世界處于知識經濟時代，科學與技術已成為社會與經濟發展的決定性因素，國際競爭力以科技創新能力為核心，高等學校作為知識創新與積累的核心機構，對于推動我國科技創新、促進知識經濟發展發揮著關鍵作用，高等學校科研創新的主體為科研人員。據中國科技統計2009年公布數據，大專院校專利授權量為14391，占總授權量的27.53%，這與高校科學研究的基礎性地位極不協調，有待進一步改善；高校理、工、農、醫領域技術轉讓專利出售數為1571項，占同期授予專利權總數的10.92%，折射高校專利權的轉化率低。此外，實踐中高校職務發明專利“逃逸”、“沉睡”現象比較嚴重。問題的出路除了明確高等學校職務發明專利屬于高校之外，如何激發作為高校科研人員的積極性問題凸顯，我們從以下方面完善我國高校知識產權管理激勵機制，從而鼓勵創新，平衡相關主體的利益。

一、設置專門的知識產權管理部門

1999年教育部3號令第16條規定：“高校應建立知識產權辦公會議制度，逐步建立健全知識產權工作機構”。然而，許多高校并沒有建立專門的知識產權管理機構，各高校曾采取的知識產權管理機構設置方式主要為：一是設立專門的知識產權管理辦公室，武漢大學在科研處下設知識產權辦公室，職能為：全校科研成果的鑒定、登記、申獎；專利審批過程中的有關事務及專利專項基金的管理和使用；為領導決策提供知識產權方面的咨詢意見等。該機構的職能主要為知識產權的管理，不包括有關知識產權的轉移問題；二是在科研處下設與知識產權相關的科室，大連理工大學由三個科室管理知識產權：成果科、專利中心與科技開發部；三是未設專門的知識產權機構，由科研處的相關機構附帶管理，主要管理專利權成果及其轉化。實踐表明，這些方式并不是知識管理機構的最優選擇。

我們認為應當設置專門的知識產權管理辦公室（以下簡稱“知管辦”），可以在科研處下設，由專職人員與非專職人員兩部分組成，明確與其他相關機構的職責劃分。在人員組成上，根據實際情況，可酌情設置相關非專職人員，比如與知識產權相關的法律服務，可以由高校內設置的法學院或法學系（人文學院下設）的教師提供，或者聘請專業律師負，提出預防糾紛的建議，擬定與知識產權與關的合同條款，處理與知識產權相關的糾紛與爭議等。此外，知管辦的主要職能為知識產權的管理、保護與轉移，具體而言，負責學校知識產權（高校的發明創造獨占權、著作權、商標權及商業秘密等）的管理、保護、專利權的申請、檢索以及相關技術成果的轉移等，科研人員只需要向知管辦登記完善的發明創造，由其負責專利的申請與專利的實施許可工作，這樣會提高專利申請的數量以及專利權轉移的效率，使科研人員不受這些瑣碎程序的煩擾，專心于科學研究工作，也能防止專利科技成果流失。此外，知管辦還應負責相關知識產權的轉移，比如專利權的實施，由其代表學校進行相關的磋商與簽訂合同的行為。

二、設立知識產權專項基金

目前許多高校沒有設置知識產權專項基金，高校中職務發明的專利費一般由項目組從項目經費支付，項目組的臨時性以及項目經費的有限性，導致項目任務完成后，專利就很難維持，近年來，高校專利權提前終止的比例逐步提高，與專利維持經費不足有直接聯系。根據教育部《高等學校知識產權保護管理規定》（1999年），高等學校應當設立知識產權專項基金，對于一些具有市場競爭力但無力支付費用的技術，在專利的申請與維持上給予資金支持，如果該項專利在實施或轉讓中獲利，則可以收回基金的支出，再用以支持其他項目，做到良性循環。實踐中部分高校設立了專利基金，如清華大學每年用于專利申請和維持的基金達300多萬元，東南大學的專利基金有100萬元，南京大學2004年用于發明專利申請補助、授權專利獎勵達110萬元。高等學校應當根據自身狀況建立知識產權專項基金，并且根據需要規定每年增加的比例，用以支持專利的申請、維持與保護，并由專利權的實施中回收投入，從而促進專利的申請、維持、保護及轉化。

三、優化高校科研人員物質激勵措施

明確高校與科研人員之間關于知識產權的利益分配關系，除保障科研人員的精神權利（如署名權、榮譽權）外，還應進一步完善現行的物質激勵措施，建立合理的獎酬機制，保護高校科研人員的知識產權收益權。

高校對科研人員獎酬標準的法律依據為《專利法》及其實施細則，其中確立了“一獎兩酬”制度，適用的前提是被授予專利權單位與發明人之間對于獎酬方式與數額沒有約定。其中“一獎”，是指職務發明專利權取得后，被授予專利權的單位對于發明人或設計人的獎勵，其中一項發明專利的獎金最低不少于3000元，一項實用新型專利或者外觀設計專利的獎金最低不少于1000元”；其中“兩酬”，是指在專利權有效期限內，被授予專利權的單位每年從實施發明或者實用新型的營業利潤中提取不低于2%、從實施外觀設計的營業利潤中提取不低于0.2%或者參照上述比例，給予發明人或設計人一次性報酬；被授予專利權的單位許可其他單位或個人實施其專利的，應當從收取的使用費中提取不低于10%，作為報酬給予發明人或者設計人。

“一獎”制度的立法初衷，是為了使《專利法》的一般規定不流于形式，確定了最低獎勵的標準，但是，實踐中很多單位將最低標準作為統一標準，使得獎勵的方式與額度固定化，加之隨著社會經濟生活的發展，這種標準會隨著時間的推移而顯得越來越低，我們認為應當確定一個相對變化的計算基數，比如科研人員所在高校上一年度的年平均工資水平，此外，確定一個合理的比例，使得這種獎勵的標準也有一個增長的趨勢。

“兩酬”制度有兩個問題值得探討：一是關于“兩酬”的程序保障措施。《專利法》實施細則對于“兩酬”規定了最低比例要求，沒有規定程序性的保障措施，應當在《專利法》中明確規定發明人的知情權，即發明人對于在專利權實施過程中所得的營業利潤有法定的知情權，高等學校、其他實施專利的單位與個人應當將實施專利的營利利潤及計算方法告知發明人（如科研人員）。比如在一部手機中，只有一個部件是科研人員研發后取得的專利，那么如何計算這個部件在整個手機營業利潤中的比例，應當將計算方法與依據告知科研人員，聽取其意見，雙方對此發生爭議，需要法院介入時，法院應綜合考慮專利實施者所獲得的營業利潤、專利部件對于整部手機的貢獻等情形，確認科研人員所應享有的權益。二是關于“兩酬”的標準過低，我們認為高校可以采取兩種方式給予科研人員報酬：其一為固定比例制，即將營業利潤的一定比例在相關主體之間分配，如科研人員、院系與學校各得1/3；其二為累計遞減制，高校可以規定專利實施許可凈收入的累計值門檻，科研人員所得收益比例，隨著門檻的提高而降低，比如專利許可凈收益達10萬元以前，發明人得40%，院系為30%，學校為30%；累計超過10萬元后，發明人得30%，院系為35%，學校為35%……同時應當鼓勵高校與科研人員之間約定可以一次性獎勵，也可以分期獎勵，可以以現金形式，也可以采取股權等其他形式。通過專利實施收入的分配，在經濟利益上平衡不同主體的訴求，激發科研人員的能動性，同時促進學校的教育與科研水平。

四、完善高校教師評價體系

篇（3）

1.未盡到市場準入前資格審查的管理義務

在市場管理者未盡到審查經營者資格的管理義務的情況下，雖然市場管理者可能根本不清楚經營場所內存在侵權行為，即其不存在對侵權事實明知或故意視而不見的情形，但是因其無法提供直接銷售侵權產品的商戶的資料，進而導致權利人無法追究直接銷售者的侵權責任。因此，市場管理者也應承擔相應的責任。對于此種侵權責任的性質，目前并沒有法律規定予以明確界定。部分人認為，市場管理者應視為銷售者承擔直接侵權責任。筆者認為，就如前文所說，此種觀點實為不妥。市場管理者并沒有實際銷售侵權商品，其過錯僅限于未盡到一定管理義務，而非權利所遭受損害的直接造成者。倘若直接將市場管理者視為銷售者承擔直接侵權責任，那么市場管理者將喪失向直接銷售商的追償權，這對市場管理者是不公平的。實際上，結合市場管理者負有管理義務這一特征，故而可將此種侵權責任界定為因管理職責而產生的補充責任。在市場管理者承擔該補充責任后，其可以就自己已經支付的賠償額向實際侵權人予以追償。

2.未盡到日常巡查的管理義務

市場管理者應當建立完善的日常巡查制度，并嚴格按照制度對市場經營場所進行巡查管理，以保證及時發現侵權行為的存在，從而降低權利人的利益損失。倘若市場管理者未盡到巡查義務，導致其應當發現但卻未發現侵權行為，例如權利人的商標具有極高的知名度，此時市場管理者主觀上應當知道市場內實際經營者存在銷售侵犯他人知識產權產品的行為，但其仍然為商戶提供場地等實質性幫助，故而其應構成間接侵權，應當與直接侵權人承擔連帶責任。

3.未盡到明知侵權后而積極補救的管理義務

通常情況下，權利人首先會書面通知市場管理者有關知識產權侵權行為事宜。如果市場管理者在收到權利人的通知后，并未采取必要措施及時制止侵權行為，從而導致侵權行為繼續延續，而損害后果也進一步擴大。此時，市場管理者明知市場內商戶存在侵權行為，仍然為其提供場地等實質性幫助，也已構成間接侵權，應當對損害的擴大部分與直接銷售者承擔連帶責任。

二、市場管理者避免知識產權侵權的相關措施

在假冒商品的侵權活動愈演愈烈的社會背景下，市場管理者應著手完善內部管理制度，確保能夠及時、完全履行所負有的管理義務。從目前情況來看，市場管理可以從以下幾方面出發，從而做到有效避免實際經營者帶來的知識產權侵權索賠。

1.市場管理者

應建立商品知識產權及其法律狀態審查制度，對可能引發糾紛商品的知識產權法律狀態進行提前審查、檢索。即在進入市場之前，市場管理者可以要求他們提供知識產權合法有效的證明文件;如接受第三方授權經營的，可要求其提供有效的授權文件;如確實不能提供的，則可要求其提供所售商品合法來源的證明文件。

2.市場管理者

應定期或不定期地向實際經營者通告與知識產權保護相關的信息，同時對在售商品的知識產權狀況進行動態監控，保障知識產權不受侵犯。

3.市場管理者

應與實際經營者簽訂知識產權保護合同，約定因實際經營者提供的商品侵犯他人知識產權，或提供虛假證明文件，導致市場管理受到損失的，實際經營者應當承擔賠償責任;并且與其約定有權要求其停止銷售涉嫌侵權的商品。

4.接到投訴時

市場管理者應當及時處理，及時要求實際經營者提供相應的證明文件，或者及時制止實際經營者的侵權行為。

篇（4）

近幾年來,有關涉外知識產權案件的報道往往是各家媒體炒作的對象、關注的焦點,作為學人如果我們拋開輿論本身的喧囂,沉淀下來,從已公開的案例來看,我們會發現一個有趣的現象:在中國法院已審理判決的涉外知識產權糾紛案件當中,幾乎沒有一個適用外國知識產權實體法的。是當應如此還是另有“隱情”?讓我們先從一經典的案例談起。

一、往事不得不提——從“北影錄音錄像訴北京電影學院”案說起

原告北影錄音錄像公司通過合同,依法取得的汪曾祺創作小說《受戒》的改編權和攝制權,被告電影學院從教學實際需要出發,挑選在校學生吳瓊的課堂練習作品,即根據汪曾祺的同名小學《受戒》改編的電影劇本組織應屆畢業生攝制畢業電影作品,用于評定學生學習成果。未征得原告許可的情況下,在該作品攝制完成后在北京電影學院內進行了教學觀摩和教學評定,1994年11月北京電影學院將電影《受戒》送往法國參加朗格魯瓦國際學生電影節,電影節放映該片時,觀眾除特定的學生、教師外,還有當地公民,且組委會還出售了少量門票。限于本文主題,筆者關注的是“北京電影學院將電影《受戒》送往法國參加朗格魯瓦國際學生電影節公映”這一行為如何進行法律適用的問題。

按照我國國際私法學定義,涉外民事案件應當是含有涉外因素的民事案件,即民事法律關系的主體、客體,產生、變更、消滅民事法律關系的法律事實具有涉外因素。此案,毫無疑問當屬涉外民事案件。

本案一審法院海淀區法院認為,北京電影學院將電影《受戒》送往法國參加朗格魯瓦國際學生電影節公映違反了著作權法(著重符為筆者注)的規定,構成了對北影錄音錄像公司依法取得的小說《受戒》的改編權和攝制權侵犯。盡管北京電影學院不服一審提出了上訴,但二審法院北京市第一中級人民法院維持了原判。根據當時理論和法律規定來看,一、二審法院的判決無可挑剔:1993年12月24日最高人民法院下發的《關于深入貫徹執行<中華人民共和國著作權法>幾個問題的通知》,其中第2條規定:“人民法院在審理涉外著作權案件,適用《中華人民共和國著作權法》等有關法律法規;我國國內法與我國參加或締結的國際條約有不同規定,適用國際條約的規定,但我國聲明保留的條款除外……”(以下簡稱《通知》)。該司法解釋時至今日依然有效。

無獨有偶,隨后發生的“欒述兵訴北京鴻鈦文化藝術傳播有限公司、日本JVC唱片公司侵犯著作權”糾紛案中,審理法院依然依據我國著作權法認為,被告在我國境外聯合發行CD唱片,沒有給原告署名和支付任何報酬,侵害了原告所享有的表演者權。

中國入世,知識產權法一改再改,但《通知》第2條似乎具有了免疫力依然保持巍然不動,甚至有加強趨勢。2004年2月18日,北京市高級人民法院下發的《關于涉外知識產權民事案件法律適用若干問題的解答》第18條規定:“侵犯著作權、實施不正當競爭糾紛案件,雙方當事人均為我國自然人、法人、或者在我國均有住所,侵權行為發生在外國的,可以適用我國的著作權法、反不正當競爭法等法律”。盡管措辭是“可以”而非“應當”,但明顯體現了一種傾向和引導。

是什么讓我們如此堅持?我的答案是理論誤區和司法實務考察的缺失。眾所周知,我們是大陸法系,立法深深的受到法學理論的影響,法官不能“造法”,不能越雷池半步,而我們的理論卻沒有搞清什么是知識產權法的域外效力,更沒有區分知識產權的域內效力和知識產權的域外效力,至今仍分歧較大,司法實務也只得霧里看花,亦步亦趨。

二、知識產權法的域外效力

(一)知識產權法域外效力的涵義。韓德培先生認為,法律的域外效力是指“一國法律不僅適用于本國境內的一切人,而且還適用于居住在國外的本國人”。(1)肖永平先生認為,所謂法律的域外效力是“法律的屬人效力在國外的體現”。(2)趙相林先生認為,“法律的域外效力,亦稱屬人效力,是指一個國家的法律對本國的一切人,不論該人在境內還是境外都有效,都應該適用”。(3)盡管這些論述略有差異,但實質一致——本國法對境外的本國人有效。但這種效力是虛擬的,只有當別的國家根據原則和平等互利原則承認其域外效力時,這種虛擬的域外效力才變成現實的域外效力。因此可以這樣說,國際私法中的域外效力可分兩種,一種是本國法律虛擬的或自設的域外效力,即本國法對境外的本國人有效的,另一種是現實的域外效力,即內國法院在一定條件下承認外國民商法律在內國的效力,如承認依外國法(引者注)建立的合同、婚姻關系等。(4)也就是說,只要受案法院在一定條件下適用了外國法就是該外國法現實的域外效力的體現。如果說上述分析能夠成立的話,那么知識產權法在國際私法意義上的域外效力也應分兩種,虛擬的法律效力和現實的法律效力。縱觀世界各國私法領域,很少有法律(包括知識產權法)明確宣稱不適用于國外本國人的,即各國都積極主張本國法律虛擬的域外效力,知識產權法亦不例外,因為這樣做符合并且可能為本國獲取利益。至于知識產權法現實的域外效力——這也往往是人們爭議的焦點——則要取決于受案法院了,換句話說,只要受案法院適用了外國知識產權的實體法就是知識產權法域外效力的體現。

傳統觀點認為,知識產權嚴格的地域性決定了在一國取得的知識產權僅具有域內效力,原則上不發生域外效力,因而根本不會產生法律沖突問題。事實上也的確如此,早先英美國家的法院在受理有關外國知識產權糾紛時認為,本國法院為不方便法院,從而拒絕行使管轄權,大陸法系的立法者認為依一國法產生的知識產權,其有效性、權利歸屬以及對侵權行為的救濟都由該國法規定,應屬專屬管轄。但隨著知識產權國際保護的發展,知識產權法的法律沖突也就產生了,其原因有:國際條約的締約國之間相互承認和保護知識產權,為法律沖突的產生提供了條件;各國法律在知識產權的取得、行使、保護范圍、期限等方面規定有所不同,法律沖突不可避免;即使在國際條約的締約國之間,因相互給予對方公民或法人的是“有限制的國民待遇”,在權利的原始國法律與被請求給予保護的國家法律之間,也會因各自的規定不同而產生法律沖突。(5)

鑒于此,有關國家已開始知識產權的沖突立法,承認知識產權法的域外效力。1978年奧地利《國際私法法規》規定:“無形財產權(包括知識產權——引注)的創立、變更和消滅,依使用行為或侵權行為發生地國家法律。”1987年《瑞士聯邦國際私法法規》第110條規定:“知識產權由在那里請求保護知識財產的國家法律規定”。英國、德國、意大利、荷蘭等國的立法均規定,對著作權的產生和存續問題適用作品首次發表并獲得著作權國法,而對權利的行使問題則適用作品被請求保護國法。(6)

(二)知識產權的域外效力。與知識產權法域外效力易混淆的是知識產權域外效力的問題。知識產權具有嚴格的地域性,它只在權利登記地或被請求保護國有效,談不上域外效力。即使在法語非洲國家、北美自由貿易區及歐盟國家,地域性也并未全面消失,只是部分減弱了。(7)乙國法院適用甲國知識產權法保護原告,依甲國知識產權法享有的知識產權——乙國法院保護的不是乙國法意義上的知識產權——知識產權地域性并沒有變,知識產權法卻可以具有域外效力,兩者截然不同。

三、司法實踐的考察

早在1993年初,典型的大陸法系國家荷蘭的海牙地方法院在受理一起跨國知識產權侵權案件時認為,一國法院不僅有權管轄在其地域內的侵權活動,而且有權管轄在其地域外的侵權活動。(8)1997年英國高等法院審理了這樣一起案件:原告建筑物設計圖的版權分別在英國和荷蘭遭到侵犯,原告向法院提訟,并要求將該案中的所有侵權行為合并審理,法院同意了原告的請求,并針對侵權荷蘭版權的行為適用了荷蘭版權法。

回到國內,已有學者對我國法院的這種完全排斥外國知識產權法適用的做法產生微辭,就“北影錄音錄像公司訴北京電影學院侵害著作權案”,馮文生認為,涉案作品《受戒》在法國受其著作權法保護,“由于我國與法國著作權法在保護水平上的差異,也由于該作品在中國市場與法國市場上所具有的利益水平不同,如果依照中國法處理發生在法國的案件,勢必對權利人的利益造成損害。”(9)有趣的是,有人雖不承認知識產權法的域外效力但也認為本案中根據同名小說改編的作品《受戒》在法國放映的行為應適用法國著作權法。(10)這不僅僅是個別學者的看法,被國際私法學界奉為經典的,由中國國際私法學會草擬的《中華人民共和國國際私法示范法》第三章第七節專門規定了知識產權沖突規范,且并不排斥外國知識產權法的適用,例如《示范法》第95條:“著作權的成立、內容和效力,適用權利主張地法”;第99條:“知識產權侵權的法律救濟,適用請求保護地法。”(11)

澄清了理論上的迷霧,找到了案例的支持,我們還在猶豫什么?

注釋:

〔1〕韓德培.國際私法新論〔M〕.武漢:武漢大學出版社,1997.132.

〔2〕〔5〕肖永平.國際私法原理〔M〕.北京:法律出版社,2003.10,154.

〔3〕趙相林.中國國際私法問題研究〔M〕.北京:中國政法大學出版社,2002.4.

〔4〕黃進.國際私法〔M〕.北京:法律出版社,1999.17.

〔6〕李雙元.國際私法學〔M〕.北京:北京大學出版社,2000.307-309.

〔7〕鄭成思.知識產權論〔M〕.北京:法律出版社,2003.415.

〔8〕鄭成思.知識產權的國際保護與涉外保護〔J〕.中國社會科學院研究生院學報,1997,(2).57.

篇（5）

1．柯氏四級培訓評價模型的地位在西方國家，培訓項目的評估方法及模式已形成相當完善、科學的體系，其中最具代表性的人物是D．L．Kirkpatrick。他的“Kirkpatrick評價模型(柯氏四級培訓評價模型)”在西方得到了廣泛的應用。這種評估工具較為實用，它不僅要求觀察學員的反應和檢查學員的學習效果，而且強調衡量培訓前后的表現和公司經營業績的變化。因此，該模型的評價框架被許多國際公司廣泛接受，并且影響較大。在對知識產權教育培訓進行評價時，我們選擇了該模型作為評價的模型和方法。

2．柯氏四級培訓評價模型的基本框架柯氏將評估活動分為四個層次，即反應層、學習層、行為層和結果層。

(1)反應層次主要評價學員對培訓的滿意程度，其內容包括對培訓的師資和培訓課程、培訓設施、培訓的方式方法以及自己收獲的大小等方面的看法。反應層評估是在培訓項目結束時，通過問卷調查或評估訪談等形式來收集受訓人員對于培訓項目的效果和有用性的反映。

(2)學習層次主要評價學員對培訓內容的了解和吸收程度。這里的“學習”僅指學員理解并掌握的知識和技能，而不考慮這些知識和技能在工作中的運用。學習層評估可以采用筆試、實地操作和工作模擬等方法來考查。組織者可以通過書面考試、操作測試等方法來了解學員培訓后，在知識以及技能的掌握方面有多大程度的提高。

(3)行為層次主要評價學員對培訓內容的應用和熟練程度，其目的在于了解學員是否真正掌握了課程內容并運用到了工作中去。這一層次的評價是在培訓結束后的一段時間里，由學員的上級、同事、下屬或者客戶等觀察他們的行為在培訓前后是否發生變化，是否在工作中運用了培訓中學到的知識。這個層次的評估可以包括學員的主觀感覺、下屬和同事對其培訓前后行為變化的對比，以及受訓人員本人的自評。

(4)結果層次主要評價培訓內容使學員個人績效及其組織績效提升的程度。效果的評估即判斷培訓是否能給學員所在單位的經營成果帶來具體而直接的貢獻，比如產量的增加、質量的提高、成本的降低、利潤的增長和投資回報的增加等。效果層評估可以通過一系列指標來衡量，如事故率、生產率、次品率、員工士氣以及客戶滿意度等。通過對這些指標的分析，管理層能夠了解培訓所帶來的收益。

3．應用柯氏四級培訓評價模型應注意的問題

(1)從反應層評價到結果層評價是一個從低級到高級的過程，每一低級層次的評價結果都是高一級層次的基礎，培訓評價應從反應層評價開始，逐級進行。同時，從反應層到結果層評價也是一個難度逐漸加大的過程，需要逐漸加大人力物力來開展評價，其評價的意義也隨層次的上升而逐漸增強，一級評價意義最低，四級評價意義最高，在條件許可的情況下，要盡量從低級逐漸做到高級評估。

(2)培訓評價應該是系統性的評價。影響培訓成效的因素較多，培訓過程的每一個環節都對結果造成影響，任何單一的或階段性的評價都很難得出客觀的、全局性的結論。因此，在建構培訓評價指標體系時既要重視總結性評價，又要重視過程性評價，必須整體設計，綜合評價。

(二)知識產權教育培訓評價體系的構建

完整的培訓評價體系包括指標系統、權重系統和評價標準系統三部分。指標是根據評價目標而確定的具體條目，不同層級的指標按照一定的邏輯關系組合在一起就構成指標系統。權重是表示某一評價指標在整個評價體系中重要程度的量數，按照每一指標在整個指標體系中的重要程度，對每一指標進行賦值，就是確定權重的過程，全部權重值就構成權重系統。評價標準是對末級指標達到要求的程度，在數量和質量上制定的判斷準則和尺度，全部評價標準就構成標準系統。可見，建構培訓評價體系是一項系統工程。

1．知識產權教育培訓評價體系構建的技術路徑

(1)知識產權教育培訓評價指標確定的方法。在指標體系的構建中，我們將知識產權培訓項目評價的相應指標按照培訓評價的邏輯結構，結合柯氏四級培訓評價模型的四級評價框架，設定了四個一級指標，分別為學員的滿意度、學員的學習結果、工作中行為的改變，以及個人績效與組織績效的提升程度。在知識產權教育培訓的二級指標時，可以采用“頭腦風暴法”進行發散性思維，也可以采取“因素分解法”按照培訓評價內在的邏輯結構逐級分解，提出初擬指標。初擬指標確定后，就要對初擬指標進行篩選，把那些符合設計原則、反映培訓評價本質要求的指標保留下來。通過逐級篩選確定各級指標，最終形成培訓評價的指標系統，并將其有機地組合在一起，構成知識產權教育培訓的評價指標體系。

(2)知識產權教育培訓評價指標權重的確定。以同一層次為基準對評價指標體系中的每項指標分配權重。確定權重可以采取“特爾斐法”，即通過多次匯總整理專家意見確定指標權重;也可采取“層次分析與矩陣對偶法”，即通過區分各級指標影響評價目標實現的相對重要程度，將判斷結果以數值形式表示，構成判斷矩陣，然后經過運算確定同一層次指標相對重要程度的權重值。不同層級指標權重的集合就構成權重系統。

2．知識產權教育培訓評價指標體系的構建

根據前述方法，我們設計了四個一級指標和11個二級指標，并賦予相應的權重，初步形成了知識產權教育培訓評價的指標體系框架。

(1)學員的滿意度。在知識產權教育培訓結束當天，通過培訓調查問卷、學員訪談，以及綜合對學員現場表現的觀察評估來衡量學員對培訓的師資隊伍、培訓內容、培訓模式、培訓教材、培訓條件以及培訓組織管理等工作的滿意程度。

(2)學員的學習結果。在知識產權教育培訓結束后一段時間內容，通過筆試、實際操作等方式，來評價學員對培訓課程中所學知識、技能的掌握程度以及學員對該培訓的接受程度。

(3)工作中行為的改變。在知識產權教育培訓結束后一段時間，通過學員的同事和客戶等群體的觀察和測試，對學員在培訓后在工作中行為的改變情況進行了解和評估，主要評價學員在經過知識產權培訓的基礎上，在工作中主動運用培訓所學到的知識和技能的基本情況。

(4)個人績效與組織績效的提升程度。培訓結束后的一段時間內，對學員的工作績效和組織績效進行評估，評估學員是否很好地運用所學知識來提升個人及組織的績效。此外，還可采取問卷、訪談和行為觀察等方式，進行學員個人績效、團隊績效和組織績效的評估。

二、知識產權教育培訓評價反饋機制的構建

(一)知識產權教育培訓評價反饋的原則

1．客觀、科學的原則反饋的信息必須是客觀真實的信息，應不受各階段文件資料的束縛和項目干系人的影響，真實地反映和評價項目的問題和改進措施建議。

2．及時、方便的原則反饋的信息可能具有一定的時效性，因此評價后的信息應及時送達，以及時對知識產權教育培訓的項目、課程內容或者方式方法進行相應的調整。同時，反饋的信息應當是系統的、有針對性的、簡明扼要的信息，而不能是原始資料的傳遞，即在對知識產權教育培訓進行評價后，應對相關數據和資料進行相應的分析，并在分析的基礎上形成精簡的信息反饋報告，這才方便信息的使用。

(二)知識產權教育培訓評價反饋機制的構建

1．知識產權教育培訓評價反饋制度的建立

在知識產權教育培訓的評價管理制度中，應將反饋機制以制度的形式確立。在該制度中，應對信息反饋的職責、程序和責任等相關內容加以明確的規定，進而使得知識產權教育培訓的信息反饋能有序進行。

2．建立規范的反饋流程

通過建立規范的流程、標準的接口，將知識產權教育培訓的評價結果及其相關信息反饋到相關的部門和人員手中，這才可能對今后工作的改進起到實質性的作用，使評價的成果真正落到實處。

篇（6）

高校知識產權戰略是把知識產權作為高等學校的重要戰略資產,進行知識產權創造、保護、管理和利用的全局性謀劃和采取的重要策略。高校在國家創新體系中重要作用的實現,除了依靠國家政策法律對高校知識產權進行保護外,對高校來講,更重要的是如何在國家宏觀制度下,從高校自身的需求和特點出發,在高校內部制定并有效地實施知識產權戰略。

一、高校實施知識產權戰略管理的背景

1、創新與知識產權競爭的社會背景

當前,高校作為知識積累和創新的核心機構,通過與產業界、科技界的互動,全方位地參與到國家創新體系(National Innovation System)中,成為社會發展的主要機構。實踐表明,知識產權越來越成為一種重要的無形資產,一國的科技創新能力越來越表現為其對智力資源和智慧成果的培育、配置、調控能力,表現為對知識產權的擁有和運用能力。而高校基于其知識創新與傳播的使命,成為一國自主知識產權創造的源頭活水。同時,知識產權也成為高校科技創新能力的重要衡量指標。

2、國家科技發展規劃和知識產權戰略的實施

2006年2月,國家《國家中長期科學和技術發展規劃綱要(2006―2020)》。《綱要》明確指出“高校是我國培養高層次創新人才的重要基地,是我國基礎研究和高技術領域原始創新的主力軍之一,是解決國民經濟重大科技問題、實現技術轉移、成果轉化的生力軍”。2008年6月,國家《國家知識產權戰略綱要》明確指出“要充分發揮高等學校、科研院所在知識產權創造中的重要作用”,“促進高等學校、科研院所的創新成果向企業轉移”。高校知識產權戰略的建立與實施實際上是整個國家知識產權戰略實施的一個重要環節,是國家知識產權戰略在高校中的生動實踐。

3、高校科技創新的競爭態勢

在我國,隨著高等教育大眾化的到來和高等教育的跨越式發展,高校外延發展和內涵建設都在尋找優質資源的支撐。知識產權作為一種技術法律化的權利,具有獨占性和很強的不可仿效性。正是這種無形資產代表了高校產品和服務的競爭力,與其利益息息相關,能為其創造長期的競爭主動權。以專利為代表的原始性自主知識產權,在高校學科建設和科技工作中具有“跑馬圈地”的功能,是搶占學術制高點的利器。知識產權在很大程度是高校核心競爭力的主要源泉之一,也是高校進行科技創新,贏得學術或經濟競爭優勢的基礎。

4、高校知識產權工作問題較多

當前,在國家實施知識產權戰略的大背景下,高校如何強化知識產權意識,有效實施知識產權戰略,提升高校的核心競爭力,已經成為我國高校科技創新工作中亟待研究和解決的重大問題。2004年,教育部、國家知識產權局曾經聯合《關于進一步加強高等學校知識產權工作的若干意見》,要求高校將知識產權戰略作為高等學校的一個重要發展戰略,將知識產權工作納入高等學校管理,特別是科研管理的全過程,提高知識產權工作地位。這為我國高校加強知識產權戰略管理提供了政策指引,但實踐中高校在這一塊做得很不夠。因此,我國高校迫切需要建立知識產權生成、保護、管理和利用的戰略機制,從而切實增強高校科技創新能力和核心競爭力。

二、影響高校知識產權戰略管理機制構建的關鍵性因素

高校知識產權戰略管理的基本內容主要是高校知識產權戰略的制定與實施。戰略管理的關鍵是戰略定位,對高校制定知識產權戰略的外部環境要有全面的把握,其關鍵性因素如下。

1、高校科技管理體制

從總體上講,我國高校知識產權管理屬于高校科技管理的范疇,它和科研管理是一個有機的整體,整個高校科技創新管理體制會直接影響高校的知識產權工作。目前,各大高校的科技管理難以匹配知識產權戰略實施的要求。針對高校科技管理體制中存在的問題,國家應在體制上深入改革,充分有效地調動科技人員進行知識產權創造的積極性,發揮高校學科門類齊全和進行原始性創新的優勢,提高高校的科技創新能力。

2、高校知識產權管理機構的設置

知識產權管理機構是知識產權戰略管理中人、財、物的匯集點或中轉站。美國和日本等西方國家在高校知識產權經營方面的經驗表明,一個高效、健全的專門知識產權管理機構是知識產權保護、管理以及技術轉移成功的保障。目前,我國高校知識產權管理部門多歸屬于科研管理機構,少有完全獨立而且職能全面的機構,一般部門的地位不高,專職人員極少,領導重視程度不高,難以發揮與知識產權工作重要性相稱的作用。

3、高校知識產權文化生態環境

知識產權文化是法律文化的一個分支,是隨著近代科學技術進步而成長起來的,包括知識產權的法律意識、訴訟觀念、心理結構、學術思想等知識產權觀念形態。知識產權文化本質上是一種創新文化,它與科技創新之間構成互動的生態系統,包括知識產權物態成果、知識產權正式制度、知識產權行為模式。但是,目前我國多數高校還沒有形成知識產權保護與管理的良好環境,廣大教師的知識產權意識淡薄,知識產權文化氛圍缺失嚴重,需要從文化生態的視角對其加以審視與營建,為高校科技創新提供強勁的精神動力與智力支持。

三、高校知識產權戰略管理機制的具體構建方案

和企業知識產權戰略有很大的不同,高校知識產權戰略管理機制應根據高校自身的特色和具體情況來制定。本文試構建一套高校知識產權戰略管理機制框架,以其為高校實施知識產權戰略所借鑒。

1、高校知識產權戰略管理機制構建的基本原則

(1)激勵創新原則。根據知識產權激勵創新理論,知識產權制度給智力勞動者設置了一種“回報預期”(the prospect of reward),所以它能鼓勵人們積極開展創造性活動。如果沒有足夠的知識產權保護,社會就沒有足夠的創新活動,因此高校知識產權戰略的實施應當創造一個能夠激勵高校科技創新的環境。

(2)經濟效率原則。高校知識產權戰略管理的根本目的在于為知識產品的生產和利用提供一種合理有效的機制,從而促進高校的創新和國家經濟的增長。根據高校側重公益性的特點,高校知識產權戰略管理機制的效率安排不能僅僅考慮經濟收益,還要考慮社會成本與社會效益。

(3)利益平衡原則。知識產權作為對創造性勞動成果所賦予的排他性的和強制性權利,實質上是一種利益平衡機制。那么,在高校知識產權戰略管理過程中,如何協調產學在知識產權方面的利益沖突,實現公平與效率的平衡;如何在高校傳統價值觀和知識產權工具理性的沖突中尋求最佳的利益結合點;如何通過知識產權制度最佳地刺激高校科技創新成果的增長,同時確保公眾對知識和信息的必要接近,實現共有知識財富的合理分享等等,都需要做利益平衡的考量。

2、高校知識產權戰略管理機制的主要內容

高校知識產權戰略具體方案的制定應注重戰略長期規劃與短期規劃的結合,使得戰略既具有前瞻性,又具備戰略推進的可實施性。應包含以下主要內容:

(1)建立一個重塑情景的知識產權戰略規劃模式(Contextual Planning Perspective)。美國學者Peterson認為“傳統的戰略規劃往往依賴于確定清晰的優先目標、辨別特定的項目和發展支持性的資源戰略,以使大學在既定的戰略市場進行競爭;而重塑情景關系的規劃模式假定一個行業是變動的,組織的戰略是首先構造寬泛的創議或戰略意圖,并且在組織基礎設施――文化和激勵系統基礎上激發組織成員的努力,以實現大學的目標。”重塑情景的高校知識產權戰略規劃模式立足高校學術自由的宗旨,做好知識產權管理機構的定位,強調高校知識產權戰略的新理念、新愿景和結構重組,注重主動創造而不是單純適應。

(2)確立符合自身情況的戰略施目標。高校知識產權戰略規劃要確立既合乎實際又不失進取的促進高校科技創新的知識產權戰略目標。一般應確定學校在5年至10年之內知識產權戰略實施應該達到的相應目標:①學校自主知識產權創造的數量大幅增加,質量顯著提升這方面主要以專利的申請與授權量,專著的產出量等來衡量;②學校知識產權的管理、保護和利用能力提高,有一整套完善的專利、著作權和商標管理規章制度;③學校科技創新能力和核心競爭力持續提升,學校通過知識產權的運作,學校整體和優勢學科的學術競爭地位得以顯著提高;④通過建立產學研相互結合的自主知識產權創造體系,主動服務于社會經濟發展,推動高校創新成果向社會轉移。

(3)加強戰略實施的組織保障。高校知識產權戰略的有效推進必須依靠強有力的組織與領導來保障。戰略在實施過程中應當強調:①校長或主管科研的副校長要重視高校知識產權戰略工作,積極在人力、物力和財力上對戰略制定與實施給予有力的推動。②建立院系、學校自下而上或自上而下相結合的知識產權戰略實施聯動機制,建立動態完善的學校、院系層面的知識產權管理、保護和利用的短中長期規劃或推進計劃。③建立有效的知識產權戰略信息分享和知識產權成果共享機制,建立基于自主創新流程的知識產權戰略管理指引方案和實時檢查與定期評估相結合的戰略實施評價機制。

(注:本文是國家軟科學研究計劃項目“區域知識產權戰略實施協作機制研究”,項目編號2009GXS5D114;湖北省教育廳人文社會科學項目“基于科學發展觀的高校知識產權戰略轉型與實施機制研究”,項目編號2008q171;湖北省教育廳科學技術項目“產學官聯盟創新背景下的我國高校知識產權轉移問題研究”,項目編號:B20091502的階段性成果。)

【參考文獻】

[1] 武亞軍:面向一流大學的跨越式發展:戰略規劃的作用[J].北京大學教育評論,2006(1).

[2] 呂薇、羅濤等:知識產權制度挑戰與對策[M].知識產權出版社,2004.

[3] 曹新明:知識產權法哲學理論反思――以重構知識產權制度為視角[J].民商法學(人大復印資料),2005(3).

篇（7）

樂視網法務總監劉曉慶

“樂視從2004年創立到2010年上市，到2012年我們超級電視的，到2014年我們的動作還是很頻繁，比如說我們要有樂視的手機。一系列的動作見證了樂視的路與一個詞分不開，那就是顛覆，所以我們的slogan也是顛覆全屏實力。在這個顛覆之路上，什么是樂視最強的競爭力，最主要的就是樂視的生態。樂視生態包含幾個方面，內容、應用、終端、平臺，這個可能大家也有感知，有的同仁也會問我，你們又在邀請張藝謀加盟，又在收購花兒影視，有很多的電影，還有樂視超級電視，似乎什么都要做。其實可能這個商業模式就是它的獨一無二性，就是要做一個生態。這個生態在模式的運營來講，如果是橫向的收購兼并那可能只是做加法，但是生態這種模式，一旦鏈條之間產生裂變，它的效應是做乘法，甚至可能是化學的或者是聚變的。這種模式對于樂視也是他最近幾年突飛猛進最重要的一個戰略定位。從用戶角度講，怎么可以接觸到樂視呢，有樂視盒子、超級電視，還有針對兒童的樂小寶故事機，還有藍牙耳機，未來可能還有樂視家居、自行車，還有即將的樂視手機和未來要的樂視汽車。所有這些可能跟一個大背景必須相關聯的就是互聯網，其實這是一個行業趨勢，我們看到現在的吃喝住行基本跟互聯網離不開，所以我們很幸運生活在這樣一個時代，這是一個最好的時代。”美國飛翰律師事務所上海辦公室管理合伙人王寧玲“創新是引擎，改革是點火器，這是APEC CEO峰會上講到的。那個時候坐在會場上的我當時就覺得中國真的是在改革開放的路上加上創新作為引擎的這一個實力，一定會在未來五年十年有不一樣的變化。同時在那個會上，還有很多企業的CEO當時也是作為論壇的嘉賓出現在論壇上。當時這些企業的CEO談到的一個重要的問題就是創新和知識產權，都在他們的演講中有說這些事情，所以我想我們這一批人其實是屬于非常幸運的一批人，能夠在這個時代在中國經歷這樣的變化。對于公司里面強有力的知識產權保護總是一個不可能說完的話題，如何保護，怎么保護，一定是跟公司整個走的階段是分不開的，知識產權價值的最大化，還有最大程度的避免風險，包括對你的新產品、新技術、商務合同，其實這是非常重要的，關于商務合同的問題，這部分大家可能會更需要花一些心思來做。另外是知識產權的盡職調查，最后是訴訟，我想跟大家建議的是積極去應訴，有好的策略和團隊的時候，當你知道你的目標是什么的時候，應訴可以作為一個比較低成本能夠解決商業糾紛的一個很好的途徑，同時這樣的訴訟的理念和結果一定是要跟你的商務目標相吻合的。”

新浪網高級法律顧問王磊

“互聯網法務的轉變是基于我們現在信息社會的不斷發展，同時知識產權作為互聯網法務工作中也是一個重要的比重以及組成部分。其實我們也很高興看到新浪作為第一代互聯網用戶，經過十多年的發展，他的法務也是經過了多層的進步以及轉變，這個時候我們也看到了互聯網以及互聯網法務及知識產權在中國社會的變化，我們也非常高興并會堅持對知識產權的重視，同時對于法務建設以及轉變我們也會支持并且認真的對待，因為知識產權，就像是一個企業的生命線，我們怎么樣有效保護創意，怎么有效在互聯網內競爭，這也是我們關注的點。互聯網法務的轉變實際上更多的是一個社會的現象，但是知識產權對于我們來說，無論是知識產權還是想法還是創新，在這里面的比重會越來越重，我們也期待它會有更輝煌的明天。”

集慧智佳知識產權管理咨詢有限公司產品總監吳正“集慧智佳是在2012年1月份成立，今天正好是我們三周年。我們是在中國唯一一家超過百人的僅僅是做知識產權管理咨詢的團隊。我們在這三年過程中拜訪了很多企業，包括有外企、央企、民企。集慧智佳有非常豐富的行業服務經驗，比如樂視、中國南車等等。我們在產業鏈有什么經驗呢，比如這里面講的機器人整個產業鏈情況，我們對機器人整個產業鏈做了四級劃分，4個大的一級環節，30個二級環節，35個三級環節，34個四級環節。我們會把一個技術放在產業里面，去了解它上下游關系，看看這個技術在整個產業里面到底能不能起到什么樣的重要作用、影響以及它的市場潛力有多大。同樣我們還需要考慮它的資金流向問題，這個是某一個技術領域里，技術的投資情況，在初期表現是投資額大小，我們能知道在這里面哪些國家資金主要是投向哪里。我們知道國外比較著名的風司他們看重什么樣的技術，歸誰所有，這樣的信息對于我們研發決策和投資決策能起到很大幫助的。集慧智佳的理念是讓所有的優勢都通過資產評估去表達，在這里面我們建立了2+1的咨詢模式，分別是管理咨詢和策略咨詢以及一個管理平臺，我們在管理咨詢方面會包括專利戰略、專利布局、商標管理等等，在策略咨詢包括情報研究、產業研究、投資創新等等一系列的服務我們都有提供。希望我們能夠幫助企業真正實現經營上的成功。”

海信多媒體集團知識產權部部長張重立

“我們2013年5月份才剛剛成立這個知識產權部，海信以前知識產權部是分散到各個事業部的，比如說電視、冰箱、空調、洗衣機，都有兩三個兼職或專職的人在做專利，后來我到海信以后，我花了很大力氣把這些人集合起來，在集團下面成立一個一級部門，整合起來去做。從這一年多的成果來看，我非常愿意跟大家分享這一塊，我們做的像華為、中興、聯想這么成功的企業畢竟是少數，我個人覺得這種集中式的管理在很多情況下要好于分散性的管理，分散性的管理很難專業化，很難集合力量，也很難把控質量這些東西，很難集中精力。第二點，你把它分散了，你也很難影響到集團最高層的領導，比如董事長這個層面，你只有把它集中起來，而且一定要作為一級部門，等級要高的部門，才能給集團高層的領導、決策層施加很好的影響力，你才能夠爭取更多的資源。”

北京路盛律師事務所合伙人譙榮德

“現在是知識產權的春天，創新型國家，尤其是現在經濟放緩，可能市場競爭會加劇，其實知識產權是一個商戰的利器，所以企業應該更好的利用好知識產權。從我們知識產權從業人來講，我們有時候聽到知識產權內部管理人員，包括法務的人員說，知識產權在企業里面總覺得地位不是很高，其實可以看出來，今天越來越重要，而且相信隨著經濟的發展，包括中國經濟的發展會越來越重要，從我個人來講，我大概在十幾年前在國外讀書的時候，中國的法律中國的知識產權根本不會為發達國家所考慮，除了批評，你沒有法律制度，非民主國家，非法治國家，導師在課堂上演講，那個時候會提到日本、韓國，四小龍，他們的法律機制，壓根不會提中國。但是可喜的變化是，如果你現在去發達國家，每個教授都會提到中國，說明我們越來越站在世界的前沿，包括我們自己的一些前沿性的案件，在我跟外國同行的合伙人在探討這些問題的時候，他們自己從業幾十年可能還沒有我們見的案件的類型多，實際上我們知識產權是走在世界最前沿的，所以大家肯定會越來越好。”

騰訊公司綜合法務事務總監周立國

“大家都知道，現在移動互聯網時代已經向我們洶涌而來，對我們整個互聯網產業有巨大的沖擊，導致我們公司的一些政策產業的變化。簡單說目前一些方向性策略，第一是平臺化，我們公司有很多億萬級用戶的產品，像QQ、微信，都把這些產品進行開放，只要你有好的產品好的資源，你符合平臺的規則，你都可以把產品發到這個平臺上開發推廣。這個平臺化政策還是比較成功的，這幾年來我們已經幫助了很多中小企業獲得了長足發展，有些已經成為產值過億的大型企業，所以說我們平臺化政策還會繼續下去。第二點，內容化，大家這么多用戶到我們QQ、微信上來，我們提供足夠的內容給大家去玩去看，我們這些年采購了很多作品，當然這也得益于這幾年我們國家知識產權立法以及執法環境的良性轉變，所以我們也可以放開手腳干這些事情，這幾年我們版權的運作還是比較成功的，所以我們這一塊也是會繼續加強。”

保定市大為計算機軟件開發有限公司研發總監龐軍良

篇（8）

所謂知識產權[1]，是指公民、法人或非法人組織依據法律規定，對其在科學技術和文學藝術領域創造的知識產品所享有的專有權利。這里的知識產品，是指人類在精神生產過程中，基于人的腦力勞動創造出來的智力成果，是一種非物質形態的財富，因此知識產權也被稱為智力成果權。關于知識產權的最完整、最具代表性、最權威的表述，莫過于《建立世界知識產權組織公約》[2]第2條的規定，即知識產權包括：關于文學、藝術和科學作品的權利；關于表演藝術家的演出、錄音和廣播的權利；關于人們在一切領域中的發明的權利；關于科學發現的權利；關于工業產品外觀設計的權利；關于商標、服務標志、廠商名稱和標記的權利；關于制止不正當競爭的權利；關于在工業、科學、文學和藝術領域里一切其他來自智力活動的權利。國際上通常將知識產權分為兩部分，一是對工商業有實際經濟意義的工業產權，主要包括專利權和商標權；另一是著作權，亦稱版權。專利權、商標權、著作權正是傳統知識產權的三大基礎。根據我國《民法通則》第五章第三節的規定，我國的知識產權主要包括：著作權、專利權、商標專用權、發現權、發明權和其他科技成果權。

人類設計知識產權法律制度的意義，在于通過權利保護鼓勵創造發明的積極性，促進科學技術和文化的發展，通過權利限制發揮其創造財富的社會作用，推動社會生產力的進步。作為一項民事權利，傳統的知識產權具有如下法律特征：

1、是無體財產權。知識產品作為人類腦力勞動的成果，是一種精神產品，本身不具有實體的物理存在，是非物質的權利，但必須依靠物質載體表現出來。傳統民法稱此為無體（無形）財產權。

2、專有性。這是指權利只能由權利人享有，非經權利人同意或法律特別規定，其他任何人都不得享有。對此著作權表現為專有使用權，專有權表現為專有實施權，商標權表現為獨占使用權。

3、時間性。這是指知識產權中的財產性權利受法律保護是有期限的，這種期限稱為有效期或保護期。期限屆滿，則知識產權喪失法律保護效力，權利專有性消失，該知識產品進入“公有領域”成為社會共同的財富。知識產權具有時間有限性特征，是考慮知識產品主體權利和產品發揮作用為社會創造財富即社會利益之間的平衡。

4、地域性。這是指知識產權受法律確認和保護在空間上的有限性，受到國家領土的限制，原則上除國家參加的國際條約外，知識產權只能在取得國或地區的范圍內發生法律效力。

5、法律確認性。這是指知識產權必須由法律的直接規定和國家機關的依法授予才能成立；而不同于有體財產，只要客觀存在，且為民事主體控制，即具有受到法律保護的權利，而無需法律直接規定。

6、人身權和財產權雙重性。知識產權因與特定身份的腦力勞動者密不可分而首先表現為人身權；同時因可以交換和使用，具有價值，能創造財富而表現為財產權。

二、國際互聯網的基本特征

國際互聯網，英文稱Internet，其概念含義是指一個建立在現代計算機技術基礎上的成千上萬相互協作的計算機網絡及網絡所承載的信息的集合體。它不僅是由物質設備構成的網絡，還包括網絡上的信息，它是網絡的網絡，是全球規模最大，覆蓋最廣，信息資源最豐富，使用最迅捷的網絡信息庫。

國際互聯網最早是與美國國防網發展起來的，隨著多媒體數字技術的發展，其功能日益完善，已成為一個集電話系統、郵政服務、新聞媒體、商業購物中心、信息資料咨詢集散、音像傳播系統的綜合體。其主要功能有電子郵件簡稱Email、電子公告牌簡稱BBS、環球廣域網簡稱WWW等。國際互聯網的發展，已成為一個獨特的網絡空間（Cyberspace）,這是國際上對國際互聯網帶來的為人們提供各種信息活動，又現代獨立的非傳統物理空間的稱呼。而正是網絡空間，對人類社會生活產生深刻的沖擊，其主要特征是：

1、客觀性。這并非指構成網絡的計算機等物質設備的客觀性，而是指這些設備支持著的信息傳播、交匯、衍生的空間的客觀實在性。有人稱之為真實的虛幻和虛幻的真實，它實質是物理空間以電子為媒介的衍生和延伸，但不同于物理空間。

2、全球性。國際互聯網已使全球一百多個國家的數億用戶緊密聯系在一起，這種網絡上的聯系打破了物理空間上的有形界限，使國界和地區不復存在，用戶可以自由地交流信息，進行商業活動。

3、非中心式的開放性。國際互聯網從形成時起就是一個交互式、開放性的網絡，沒有一個集中管理的中心，所有的計算機都是平等的，都是他人的一個信息服務器，交流是交叉雙向的，每一個用戶理論上可以和網絡的任何一個用戶進行信息交流。

4、交流傳播的非物質性。國際互聯網上的傳輸，不能實際產生有形物所謂空間轉移和交付，只能傳輸無形的信息產品。

三、國際互聯網對傳統知識產權法律理論的影響

正是國際互聯網的這些特征，使其對傳統知識產權的定義、范圍、權利的行使與限制、社會利用權利人利益的平衡等法律理論體系產生了深遠的影響和沖擊，主要表現在：

（一）對傳統知識產權特征與范圍的影響

1、權利載體的非物質化使知識產權的專有性淡化。傳統的知識產權，只是知識產品是無形的，但總要以物質形態固定在有形的載體上表現出來，從而使權利能夠識別區分，便于界定知識產品的使用是否違背了知識產權的專有性構成侵權。國際互聯網上的知識產品是以信息數字化為基礎，以電子形式存在于磁盤、光盤、光纜等介質上，呈現狀態的無形、非物質化特點，使權利的識別，使用是否違背專有性，是否侵權都難以界定，使權利的專有性減弱、淡化。

2、信息交換的迅捷使知識產權的時間性受到沖擊。傳統理論規定權利保護時間限制，一是考慮知識產品的更新發展，二是用產品所有人享有專有性的一定時間的保護，來換取其產品的公開，為社會創造財富。權利保護時間的長短以其在保護期普遍所得與創造知識產品的智力勞動相抵為標準，是個人利益與社會公共利益平衡的結果。而國際互聯網上的知識產品比以往傳輸、擴散更快捷，使用更方便迅捷的優勢，一件知識產品的遠程傳輸、使用可能在幾秒鐘就可完成，知識的更新老化周期加速縮短，往往只需幾年甚至幾個月時間。這使如何適用相抵標準確定保護期限長短帶來了困難，過長則因知識老化而浪費智力資源，減少社會利益，過短則傷害產品創造者的積極性。

3、信息電子服務的全球化使知識產權的地域性受到沖擊。傳統知識產權的保護要受到地域的限制，除參加的國際條約外，權利只在取得國受承認和保護。國際互聯網是跨地域的、全球性的，它打破了傳統的國家、地區界限，使之不復存在，知識產品可迅速跨地域傳輸、使用。知識產權法是國內法，知識產品要受所在國法律的制約，而世界各國的法律雖有一些共識，但對知識產權的保護仍有許多差異，保護水平也有所不同，法律的沖突使網上的權利行使和保護難以認定，準據法、執法主體和管轄也難以確定下來。隨著國際互聯網的發展和全球經濟一體化，可以預見知識產權的地域性將日益淡化。

在知識產權的保護范圍上，近年許多西方國家對作為國際互聯網信息源的數據庫、作為應用工具的計算機軟件、集成電路布圖設計、多媒體作品都制定了相應的法律規范進行保護，我國也制定了《計算機軟件保護條例》[3]等法律文件。這些保護對象是傳統知識產權法律所未曾涉及的，也不符合原規定的種類，這些規定實質是擴大了傳統知識產權的范圍。

（二）對傳統知識產權權利義務格局的影響

知識產權法律制定，實質規定的是智力成果的創造者個人與社會公共利益間平衡的權利義務格局。國際互聯網對這一傳統的格局和平衡提出了挑戰。主要表現在：

1、權利享有不完整。傳統的知識產權理論，是把權利作為一個完整的整體一次性授予一個知識產品的創造者，即其享有的權利是完整的，這是權利授予的原則。而國際互聯網上的信息知識作品，因多媒體技術的日益成熟，多表現為多媒體作品，其創造包含了多種信息原創造者、多媒體組合者、最后加工者的智力勞動，從而使權利的享有格局難以確定。多媒體作品往往只采用許多信息原形作品的某一部分，如權利分別歸屬享有，則權利處于零散的分割狀態，難以授予、行使和保護。因此國際互聯網上信息知識產品的權利是一種復合狀態的權利，就單個創造者享有的權利是部分的，不完整的，不獨立的，而作為一個整體則享有權利的完整形態。

2、義務承擔的不確定。知識產權法中的義務主要指知識產品的使用者對權利人承擔的義務。國際互聯網因龐大的用戶遍布世界各國，并因開放式而處于隱蔽狀態，當其享有網絡上的信息知識產品時，因其所在國法律的不同，使其使用行為的性質、方式，是否承擔義務，承擔何種義務，如何承擔義務等都處于一種難以確定的狀態。

3、權利義務實現過程中的非均衡（不對等）。享有權利和承擔義務的對等性是傳統民法的基本原則。知識產權制度的設立，就是為了在知識產品的流動交換中獲得利益以彌補創造知識產品而付出的智力勞動，以鼓勵創造，產生社會效益，并求得二者間的均衡。國際互聯網上的信息產品流動交換，打破了這種原有的均衡，如因網絡上信息知識產品而產生的實際利益更多得落在傳播者甚至參與者手中，而不是權利主體的創造者手中；作品的個人使用者與權利人間的權利義務難以確定，處于不對等狀態，使用者往往基本不承擔什么義務。

（三）對著作權法的影響

國際互聯網的信息知識產品傳輸，對著作權法的影響最大，產生的問題也最多。

1、對傳統著作權種類范圍的突破。

主要是數字化多媒體作品、數據庫和計算機軟件的著作權問題。

所謂多媒體作品是指運用計算機數字技術，以文字、數據、圖形、影像、聲音等同時或交替表達的綜合體式作品。多媒體作品的交互性、軟件復合性特點，使它有別于傳統的著作權法保護對象，突破了著作權客體的種類。

數據庫是國際互聯網的主要信息源，是一種編制集成的、動態的可以隨時修改的信息資源系統。它可以被廉價復制和利用，被大范圍的傳播。對此傳統著作權法從未涉及，只可以原有規定的匯編作品略加比擬，但并不相同，數據庫的特點使其權利保護需要新的規定，如數據庫界定、權利內容、保護期限等。歐共體委員會于1995年在世界上率先通過了《數據庫保護指令》[4]提出一些保護原則，并指導各成員國立法，但其對權利人保護過分，破壞了權利人與公共利益的均衡。

對于計算機軟件，亦為傳統著作權法所未涉及，世界各國近年大多立法以著作權保護。但仍存在不可忽視的弊端，一是著作權只保護軟件的表現形式而不保護其內在構思，而構思是軟件最有價值的部分，同時計算機軟件的表現形式和思想內容很難分開；二是著作權法從不反對他人實施作品，而軟件的價值主要在于實施，則因允許實施影響了權利人的利益。

2、對幾種著作權利行使的影響。

（1）對發行權的影響。發行權是指著作權人以出售或其他轉移所有權的方法，或以出租、租賃、出借方法，向公眾提供作品或復制件的權利。我國著作權法實施條例第5條也規定“發行是指為滿足公眾的合理需求，通過出售、出租等方式向公眾提供一定數量的作品復制件”。著作權人的這一權利實行首次銷售規則，即首次銷售后，權利人權利用盡，作品復制件所有人發行不構成侵權，這是對權利的限制。但是，在網絡上傳輸作品，因傳輸的作品或復制件仍存儲于原介質中，并不發生有形載體的實際轉移，只是傳輸作品的信息，是否屬于發行，是否適用首次權利用盡原則，是需要回答的問題。對此，美國《知識產權白皮書》認為，將信息從一個終端通過網絡以數字信號形式發往另一個終端也是發行，這就對傳統的發行作了擴大，帶來了權利人和使用人之間新的利益格局。

（2）對復制權的影響。復制權是指以印刷、復印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等形式將作品制作一份或多份的權利。著作權法對于個人使用的復制是不禁止的。但是，在國際互聯網上傳輸的信息，何種情況是復制，怎樣界定個人使用，用傳統的著作權理論則不易回答。網絡的交互開放性結構特點和用戶的龐大數量，使作品極易被復制而不易被察覺。如果用戶將作品拷貝到光盤或脫線存儲介質上屬于復制，那么出于瀏覽信息使作品暫時存儲于計算機內存而顯示于屏幕，關閉計算機后作品會消失，這是否為復制則難以把握。美國《知識產權白皮書》把這種情況也認為是復制，則對權利人保護過分，對使用人過于苛刻了，將打破二者利益平衡，使使用者喪失許多原有的權利。

（3）關于合理使用權。各國法律大多規定了作品的合理使用，這是出于平衡權利個人利益和社會公共利益，充分發揮作品效用的考慮，是對著作權人財產權的限制，雖然規定的范圍并不一致。我國著作權法規定，合理使用的范圍主要限定于個人使用和出于公益目的的12種情況。但是網絡使作品的復制極其方便容易、迅捷和隱蔽，著作權法規定的情況并不能涵蓋所有的情況，而且使用者是出于個人使用目的還是出于商業目的，是十分難以確定的。如先作個人使用后作商業使用或作個人使用后大量復制散發，是否合理使用就不易界定。

世界大多數國家的著作權法都規定有公共秩序保留的權利限制措施，即對違反法律和公共利益的作品不予著作權保護。而自由開放是國際互聯網發展的生命力所在，則在網絡上如何認定違反法律和公共利益，如何防止違法作品的傳輸，是需要著作權法調整回答的問題。

四、國際互聯網對知識產權司法的影響

一是國際互聯網交互開放式和信息共享性為侵犯知識產權的行為創造了十分方便的條件，而這種侵權行為的進行又是十分隱蔽的，司法實踐中取證認定十分困難。二是以多媒體作品為代表的新信息產品形式的出現，由于包含者眾多參與者智力勞動，實踐中權利格局和利益分配等難以把握。三是網絡上跨國界的信息流動，使案件管轄、適用法律的難度增加；同時給國家和安全帶來了影響。

總的看，世界各國尤其是發達國家，對國際互聯網上的知識產權的法律調整，經歷了努力運用工業產權法或版權法調整，都逐漸體現出結合二者的工業版權法的過程，這是國際互聯網知識產權法的一個世界趨勢，應引起足夠的重視。

注釋：

[1]黃勤南著《知識產權法》群眾出版社2003年版第9頁

[2]吳浩著《當前民事經濟疑難問題研究》法律出版社1998年版第273頁

[3]《法律法規選編》當代法律出版社2000年版第183頁

[4]吳浩著《當前民事經濟疑難問題研究》法律出版社1998年版第153頁

參考文獻：

（1）王玉成著《知識產權法》上海科學技術文獻出版社1999年版第135頁

篇（9）

1.整合企業內外部資源

在國際競爭日趨激烈的背景下，企業要想保持自身發展的核心競爭力，應對有限的企業資源進行有效的資源配置，保證企業具有比較優勢的業務方面保持足夠的資源。因此，有效的整合企業的資源，將企業知識產權的法律風險管理問題交給具備相關專業技能和資質的機構，在規定的法律專業活動范圍內，針對企業的委托，提供專業的法律技術服務，為企業制定有效的法律風險管理制度。

2.樹立正確的法律風險意識

企業作為法律風險的管理主體，企業自身以及機構都應樹立良好的法律風險意識，主要做好以下幾個方面。首先，委托服務機構必須加強自身的知識體系，逐漸提高機構總體的業務水平，對企業的知識產權法律風險體系制定嚴格的審核制度，避免由于機構的原因給企業帶來嚴重的損失。同時，應當盡快完善法律機構的評估標準，由仲裁機構給予正確嚴謹的法律意見和建議。

篇（10）

知識產權法作為法律體系中的后起之秀，由于人們缺乏對它的認識和了解，往往把它和民商法聯系在一起；在我國，有人直接把知識產權法并入到民商法中去。事實上，知識產權法和民商法存在著很大的差異，這種差異不僅是客觀存在的，而且還有其根本的原因。這種原因主要在于兩種法律完全是從兩個不同的角度來調整社會關系的，它們調整社會關系的出發點不同，目的不同，方式不同；兩種法律中，權利的形態不同，權利誕生的條件和發揮作用的方式關系也不同。可以說，知識產權法與民商法存在著本質的區別。下面我們就從以下幾個方面對這一問題進行論證。

一對知識產權法的分析

1、知識產權法律體系的內在關系

首先，可以概括地說，知識產權法是確認、規范和保護知識產權權利的一類法律的總稱。按照我國傳統的知識產權法的法律規定，知識產權法應該包括版權法、工業產權法和反不正當競爭法這三大類，其中，工業產權法又分為專利法和商標法[1].按照Trips協議的規定，又增加了保護地理標志和保護知識產權程序上的措施。

如果我們對上述三類基本的知識產權法律法規進行分析，就不難發現這三類知識產權法律法規之間也存在著很大的差別。在它們之間，我們似乎難以找到一種合適的理由使它們能夠合理地結合在一起；特別是反不正當競爭法，如果按照正常的邏輯推理，我們更難把它與版權法和工業產權法有機地聯系起來。但是，知識產權法這種法律體系已經是人們普遍接受了的，而且也是國際社會以法律的形式確認了的，這說明，這種法律體系的存在，本身屬于一種合理的組合。現在的問題是，我們能否解釋這種合理性，能否找出它們之間存在的邏輯關系？

通過下面的分析，我們可以清楚地看到，這些看似相互獨立、毫無關聯的法律之間，事實上內涵著統一的事物-知識產權的權利，并且在邏輯上體現著清晰的邏輯關系。這使得它們能夠在相互獨立，各自發揮著不同作用的同時，又能結合成一個合理的法律體系。

1）它們在知識產權的權利上統一起來

通過分析我們可以發現，知識產權法中的各項法律都可以在知識產權的權利這一層面上統一起來，從而形成了它們的共性。首先，著作權法是指調整因著作權的產生、控制、利用和支配而產生的社會關系的法律規范的總稱[1].按照我國《著作權法》第一條的規定“為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播，促進社會主義文化和科學事業的發展和繁榮，根據憲法制定本法。”從這里我們可以看出，著作權法的立法目的有兩個，第一是保護作者的著作權和相鄰權；其次是為了社會主義文化和科學事業的發展和繁榮。從長遠來說，第一個目的是為第二個目的服務的，但是在《著作權法》中，重點強調的還是第一個目的。

同樣，對于工業產權法中的專利法和商標法來說，按照我國《專利法》第一條的規定“為了保護發明創造專利權，鼓勵發明創造，有利于發明創造的推廣應用，促進科學技術進步和創新，適應社會主義現代化建設的需要，特制定本法。”我國《商標法》第一條規定“為了加強商標管理，保護商標專有權，促使生產、經營者保證商品和服務質量，維護商標信譽，以保障消費者和生產經營者的利益，促進社會主義市場經濟的發展，特制定本法。”在這里，可以明確地看出，我國專利法和商標法的立法目的也都是兩個，即保護權利人的專利權和商標專有權，同時保護社會和他人的權益。

我國《反不正當競爭法》第一條規定“為保障社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益，制訂本法。”在該法中，規定了11種不正當競爭行為，其中主要是指侵犯知識產權權利人的合法權利的行為，這是從另一個方面規定了對知識產權權利的保護。這樣來看，從著作權法、專利法、商標法，到反不正當競爭法，都是規定保護權利人的知識產權權利的，同時要求保護社會和他人的利益。

2、對具體的知識產權法律法規內容和結構的定性分析

通過上面的分析我們已經看出，各種知識產權的法律法規都是以保護權利人的權利為中心的。為了進一步闡述知識產權法律法規的特點，以便與民商事法律進行比較，下面我們就從我國的《著作權法》和《專利法》入手，通過對這兩種法律結構和內容的定性分析，來詳細論證知識產權法律的特征。

1）著作權法（以2001年10月修正的為準）

這是我國為了加入WTO，以Trips協議為標準對我國著作權法修

改后的版本。在這部著作權法中，共分列了六個章節，其內容可以依次概括為：

⑴總則。說明制訂本法的依據和兩個目的；著作權的取得方式；可以獲得法定著作權的作品類型和不能獲得該權利的作品類型。

⑵著作權。規定了成為著作權人的資格，著作權人所能享有的17

種權利，包括人身權和財產權；著作權利的歸屬；著作權利的保護期限和對著作權利的12種限制。

⑶著作權利的使用。規定了許可使用和轉讓使用兩種形式。

⑷與著作權利相關的權利。即著作權的鄰接權，包括出版、表演、

錄音錄像，播放、廣播電臺和電視臺。

⑸法律責任和執法措施。規定了侵犯上述法定權利的19種具體行

為以及侵權后果和執行辦法，即規定了保護法定著作權的辦法和方式。

⑹附則。規定了該法的生效期限。

從這一著作權法中可以得出以下結論：

首先，依法保護著作權和鄰接權是該法的核心。

其次，圍繞著著作權和鄰接權先后確定了以下內容：這些權利的主體是誰？這些權利的具體內容有哪些？怎樣取得這些權利？怎樣使用這些權利？怎樣保護這些權利？著作權法實際上就是解答了以上五個問題。

第三，對上述五個問題的規定都是法律的明文規定，都是強制性

規定，任何組織和個人只能服從，無權更改，更不能違反；否則就要受到法律的制裁，并且承擔相應的法律責任。這樣，對于任何組織和個人來說，誰也無權自由約定上述相關內容。從這個方面來看，著作權法強烈地體現著國家意志對著作權這種權利的干預和管理，在著作權法規范的范圍內，任何組織和個人意志的發揮，都必須以服從國家的意志為前提。

第四，著作權的權利人在行使自己的權利時還要受到12種合理使

用行為的正當限制；出現這種情況，從嚴格意義上說，是國家從權利人手中無償地“借走了”對著作權的部分控制權。這說明著作權是一種限制性的權利，除了權利人之外，國家對同一著作權也在部分地行使著權利。

第五、發生侵權行為后，侵權人不但要向被侵權人承擔民事責任；

國家相應的行政管理部門還有權對侵權人進行行政處罰；如果構成犯罪，侵權人還要承擔刑事責任。這從一個方面說明，著作權中不光包含著權利人的利益和權利，同時還包含著國家和社會的利益和權利。2）專利法（以2001年7月1日實施的為準）

專利法共分了8個章節，依次分別為：

⑴總則。主要規定了立法的目的和專利的類型，以及專利權的歸

屬、專利權的使用方式和專利權的權利內容，這些內容具體包括在制造、使用、許諾銷售、銷售和進口中含有該專利權。

⑵授予專利權的條件。申請專利的技術方案必須具備新穎性、實

用性和創造性；同時規定了五種不授予專利的情況。

在這里需要探討的是，如果單從申請專利的形式上看，申請人好像是通過專利局在向國家申請和索要一種權利-專利權，授不授予專利權，決定權在于國家。其實，這應該只是表面現象，真實的情況應該是，正當的專利權申請人（在這里排除以欺騙手段申請專利的人）是在請求國家對自己已經享有的對某一技術方案的權利進行確認，從而使這種權利法律化，能夠以專利法規定的標準受到特別的保護。

⑶專利的申請。規定了申請專利的條件和方式。

⑷專利申請的審查和批準。規定依法授予專利證書并經過公告后，

申請人才能獲得專利權。

⑸專利權的期限、終止和無效。規定了不同專利權的不同期限，以及終止和宣布專利權無效的程序和條件。在這里，充分體現出國家意志在專利權的中絕對地位。這也說明，對于權利人來說，專利權也是一種限制性權利。

⑹專利實施的強制許可。規定在三種情況下，可以不經過專利權

人的同意，由國家自己或者直接授權他人實施該項專利技術，但要給專利權人以適當的報酬。這更直接地說明，專利權是國家控制下的一種權利。

⑺專利權的保護。規定了兩種侵權行為和一種冒充專利的行為，

以及這些行為的法律責任；還規定了四種侵權行為的例外和制止侵權行為的程序措施。承擔的法律責任中包括民事責任、行政責任和刑事責任。

⑻附則。規定了該法的實施日期。

從專利法中我們可以總結出以下內容：

第一、專利權是專利法的核心。

第二、專利法中同時規定了關于專利權的實體內容和程序內容。

第三、專利法主要解決了如下問題：專利權的歸屬；取得專利權

的條件；取得專利權的程序；專利的類型和專利權的內容；專利權的使用方式；專利權的保護方式；對專利權的限制等。

第四、專利權是在國家意志嚴格控制下的一種權利，是由權利人

和國家共同行使和共同保護的權利，兩者相比，權利人占有主要的份額，國家占有少量的份額。

通過以上對我國著作權法和專利法的解剖與分析，我們可以看

到，知識產權法都是以保護相應的知識產權的權利為中心的，它們緊緊地圍繞著權利的產生與取得，權利的使用與保護這個主題來設計整個法律規范的。同時，在知識產權法中強烈地體現著國家的意志和作用，以及在維護社會利益的前提下保護權利人利益的思想。

二對民商法法律體系結構和內容的分析[2]

首先，我國主張民事和商事的法律合一，因此，在這里我們就以民法體系為代表來探討民商事法律體系的內容和特點。

1、對民法調整對象的分析

民法是調整平等主體的自然人、法人和其他組織之間的財產

關系和人身關系的法律規范的總和。

從這一概念中我們可以找出兩層意思，第一層意思是指民法只調

整平等主體之間的關系，非平等主體之間的關系不由民法調整。

第二層意思是指這種關系具體包括財產關系和人身關系兩類。財

產關系又包括財產所有關系和財產流轉關系，財產所有關系往往是發生財產流轉關系的前提條件。

人身關系是指沒有財產內容但有人身屬性的社會關系。它包括人格關系和身份關系兩類。

從這里我們可以看出，民法只能調整一部分社會關系。在它的概

念中，三個定語“平等主體”、“財產關系”和“人身關系”都是對民法調整范圍的界定和限制；同時，在這三個定語中，“平等主體”是最明確的限制，是民法區別于其它法律體系的主要特征。

2、對民法體系的框架和內容的分析

民法體系由民事主體制度、物權制度、債和合同制度、人格權制

度、侵權責任制度、婚姻家庭繼承制度構成。按照我國《民法通則》的規定，還包括知識產權制度。

在這些制度中，除了婚姻家庭繼承制度和知識產權制度比較獨立

以外，在剩下的制度中，物權制度、債和合同制度、人格權制度應該是民法體系中的重心，實質上，民事主體制度和侵權責任制度都是為了這三項基本制度的順利實施而提供服務和保障的。物權制度又包括所有權和他物權制度，是規范財產的所有和使用關系的基本制度，也往往是債和合同制度的基礎和前提[3]，所以在民法中它是非常重要的，起著基礎性的作用。物權是指物權人對物享有的直接支配并排他的權利，是直接支配物并且享受物之利益的權利，是一種絕對權[3].物權中的物主要是有體物，而且必須是特定物和獨立物，這些特征直接決定了物權制度的特性，并且影響到民法體系的特性。從這里可以看出，民法體系是有其自身的明確界限和獨特特征的，它并不是可以任意擴展的，更不是包羅萬象的。

3、對民法特點的分析

民法的特點可以概括為以下內容：它是權利法而非義務法；是私

法而非公法；是實體法而非程序法；是任意法而非強制法；并且強調平等協商和等價有償的原則[2].具體的講，這些內容的含義如下：

1）民法是一種權利法。民法以權利為中心，它的最基本的職

能在于對民事權利的確認和保護，這些民事權利包括人身權和財產權，從而使民法具有權利法的特點。

2）民法的內容主要是私法。這里首先要說明的是，到今天為

止，無論在國際上還是在國內，關于公法和私法的劃分標準一直沒有形成統一的觀點[4].大體上來說，公法主要是指與國家的利益和公權有關的法；私法主要是指規定私人（非國家性質）利益的法律。在這里，把民法的內容歸于私法，主要是明確民法的基本屬性，就是要提倡當事人意思自治，盡可能減少國家的干預，盡量限制強制性規范，努力擴大任意性規范。在一般情況下，當事人之間有約定時則依約定，沒有約定時再依據法律的規定辦，讓當事人的約定優先于法律的規定。

3）民法主要是實體法。民法既是行為規范又是裁判規則，具

體規范了各類不同的權利和義務，以及圍繞這些權利和義務所發生的民事責任和主體問題。這樣，就為司法裁判提供了一套內容豐富的法律規范體系，使司法實踐能夠做到有法可依。

4）民法具有一定程度的任意性。民法的大多數規范特別是債

法的規范都是任意性規范，即允許當事人通過協商改變這些規定，民法的調整方法即充分尊重當事人的意志自由的方法，是與行政命令和服從的方法截然不同的。

5）民法強調平等協商和等價有償的原則。由于民法規范的對

象是財產所有和財產交易關系，是交易關系本質上就需要遵守平等協商和等價有償的原則。在這里，自愿和公平的原則是平等協商和等價有償的基礎和前提。自愿原則要求民事主體在從事民事活動中充分表達其意志，根據自己的意愿設立、變更和終止民事法律關系。公平原則則要求民事主體應當本著公平的概念從事民事活動，正當行使權利和履行義務，在民事活動中兼顧他人利益和社會公共利益。

三知識產權法與民商法的比較

1、相同點

作為法律，知識產權法和民商法具有某些相同或者相似之處。

1）兩種法律都是以財產利益和人身利益為杠桿，以權利和義務

為手段來調整社會關系的；在具體的法律規范中，都是以確認和保護權利為中心展開的。

2）在知識產權法中，當權利人許可他人使用，或者轉讓自己的

權利時，與他人之間的權利義務關系將成為一般的民事法律關系，將依據債和合同的原則來處理。這種現象可以看作是知識產權法與民商法的交叉。

2、兩種法律的區別

對于知識產權法和民商法來說，差異大于共性，兩者的區別是很明顯的。

1）兩種立法的價值趨向不同。

對于民商法來說，立法的目的在于依法保護公民、法人和其它組織的民事權益，正確調整民事法律關系。立法的立腳點在于充分維護公民、法人和其它組織的合法的個人利益，而不是側重于國家和社會的公共利益。在民法允許的范圍內，充分尊重公民、法人和其它組織依法處分和使用其權利的自由，國家應當不進行干預，或者只能進行有限的干預。在這里，國家只是一個在原則上行使權利的裁判者和組織者，并不是直接參與具體事物的運動員。

而對于知識產權法來說，立法的目的則在于維護和實現整個社會或者全人類的公共利益，為了達到此目的，必須依法確認和保護知識產權權利人的權利和利益。更進一步地說，知識產權法并不是簡單地以保護和實現知識產權權利人的利益為目標的，確認和保護知識產權權利人的利益只是實現社會公共利益的橋梁和手段。

從這個角度來說，充分保護公民、法人和其它組織的合法權益，在民商法中是第一位的，是立法的終極目標。而在知識產權法中，雖然也是直接提倡保護權利人的合法權利，但是，總的來說，是對權利人的權利首先限制的基礎上進行保護的，所以，實際上權利人的權利是第二位的；第一位的目標是確保社會的公共利益，當個人利益與公共利益發生沖突時，要求犧牲或者限制個人的利益以滿足公共利益的需要。為此，在知識產權法中，國家往往既是組織者、裁判者，又是運動員。

2）兩種立法的結構不同

對于民商法來說，主要的具體任務可以概括為三個，一是對權利的確認，相當于物權制度和人身權制度；二是對權利使用的規范，相當于債和合同制度；三是對權利的保護，相當于民事責任制度。在這三個具體任務中，對權利使用的規范又是主要內容，因為在整個民商事法律體系中，對交易的規范以及對交易規則的遵守是中心內容。例如，民商法把誠實信用原則列為自己的帝王條款，這本身就說明了交易關系在民商法中的重要性。民商法的側重點在于交易和流通環節。

對于知識產權法來說，情況就大不一樣。知識產權法要解決的主要問題是對知識產權權利的確認、規范和保護問題。權利的交易和使用并不是知識產權法關心的重點，相反，在權利的交易和使用這一環節中，知識產權法主張按照民法中的《合同法》處理，但在關節環節上依法實行監管，例如，專利權的轉讓合同必須經過專利局的公告才能生效等。總的來說，在這一問題上，知識產權法中除了個別的限制和程序要求以外，基本上適用民商法中的債和合同的制度，這一點可以看作是兩種法律的交叉。

3）兩種法律的屬性不同

民商法屬于私法，但是，知識產權法并不是明顯地表現為私法，

實際上，它更多地表現為公法，它是在維護國家和社會公共利益的前提下有條件地保護私有利益。對于一些具體的知識產權權利來說，根據國家和社會的需要，國家和社會可以與權利人共享，如合理使用、強制許可、一些不被認為構成侵權的例外情況等。

雖然在Trips協議的規定中把知識產權列為了私權[1]，但是，我們不能因此就說知識產權法就是私法，如果這種法律中大量地規定的是為了公共利益而使用私權，那么，這種法律就和一般意義上的私法有所不同，我們就不能簡單地把它定為私法。況且，Trips協議中關于私權的概念與我國民商法中的私權概念并不完全相同。

事實上，與我國民商法所代表的私法的特征相比，知識產權法具有更多的公法的特征。在現實應用中，經濟法經常把工業產權法等內容劃為自己的法律體系；在國際經濟法中，更是經常直接地把知識產權法作為自己體系的一部分來處理。出現這些情況，從一個側面說明，知識產權法中國家依法管理和安排權利的成份很大，就像經濟法里國家依法規范和管理經濟的內容一樣。在我國，經濟法與民商法的區別基本是清楚的。這樣來看，如果從法律維護公共利益和私有利益的份額比重來劃分，知識產權法實際上兼具了公法和私法的特征，而且公法的份額重。這一點與民商法明顯地不同。

4）兩種法律的內容存在很大差別

民商法主要是實體法，而知識產權法中除了關于權利的實體性規定以外，還同時有大量的程序性規定，可以說是實體法和程序法的結合。當然，這里的程序法是指知識產權的權利依法獲得和保護的程序。

其次，知識產權法中的大部分規定都是強制性規定，任何人，包括權利人在內，都必須無條件的遵守和執行。在知識產權法中，關于權利的取得和保護條件等方面不提倡個人的意志自由和個人的選擇，更不可能遵從某個人的個人意愿。即使在權利的使用和轉讓中，雖然允許權利人可以通過與他人簽定協議來行使使用權和處分權，但是，同樣對可以轉讓的權利類型和轉讓方式作了限制，權利人必須遵守。如人身權利不可轉讓，有些權利甚至不能繼承。這與民商法的立法精神和尊重個人意愿的作法相差很大，完全不是一種價值趨向。

第三，責任的產生方式和承擔的責任不同。

對于民商法來說，產生責任的方式主要是違約和侵權，其中又以違約為主，因為違約責任產生于交易過程中，屬于民商法的主要內容。對于違約責任來說，當事人之間只承擔民事責任。對于侵權責任來說，關于承擔責任的方式，民商法中也只是規定了承擔責任中的民事責任部分，如果侵權人在侵權中造成了他人人身及財產的嚴重傷害和損失，涉及到刑事犯罪的話，則有刑法單獨處理，不再屬于民商法的處理范圍，即在民商法中不含有行政和刑事責任。

與此不同的是，對于知識產權法來說，雖然也同樣存在著侵權責任和違約責任兩種責任形式，但是，知識產權法只規定了侵權責任。在權利使用和轉讓一節中，由于是和民商法的交叉部分，直接按照民商法中的違約責任處理，就沒有另做規定。在侵權責任中，同時規定了民事、行政和刑事三種承擔責任的形式，這三種形式的使用范圍和程度又各不相同，大體上可以分為以下幾種情況：⑴只承擔民事責任；⑵只承擔行政責任；⑶既承擔民事責任又承擔行政責任；⑷既承擔民事責任又承擔刑事責任。這幾種情況在實踐中都是具體應用的，相比之下，第一種情況使用的程度高一些。

知識產權法和民商法中對責任的不同規定，實質上是兩種法律中的權利不同屬性的反映。作為私權和私法，民商法把承擔責任的方式緊緊地限定在民事責任的范圍中是合適的。而對于知識產權法來說，由于知識產權并不是簡單的私權，知識產權法也不是簡單的私法，甚至可以被認為是半公半私的法，這樣，反映在承擔責任的方式上肯定應該存在差別，這樣是合理的，也反映著兩種法律的差別。

5）兩種法律中的權利存在重大區別

⑴兩種權利的性質不同

民商法中的權利屬于私權，而知識產權法中的權利則屬于另外一種“私權”-半公半私權，兩者權利存在著本質的區別。雖然從表面上看，兩種權利都歸國家以外的權利人所有（國家作為民事主體的情況例外），都應該屬于私權，但是，如果對這兩種權利進行分析，就會發現，知識產權法中的權利，名義上屬于權利人所有，實際上則屬于權利人、國家和社會共有，在某一個具體的權利中，只是三者所占的份額不同而已。換句話說，知識產權法中權利人對權利只是部分地占有，而不是完全的占有，其中一部分權利由國家以法定的形式規定著，并由社會和國家來支配和使用。這也是知識產權法中規定的合理使用、強制許可，以及各種不屬于侵權行為的例外情況產生的依據。出現這種情況的原因關鍵在于知識產權法所調整的社會關系同時涉及到國家、社會和權利人三方，知識產權這種權利要同時滿足國家、社會和權利人三方的需要，所以，對于某一項具體的知識產權的權利來說，不能只有權利人來行使和控制。

與此相對應，民商法中的權利，特別是所有權，則是完全屬于權利人所有的，對于權利人來說，這是一種完整的權利。國家和社會都不能隨意地干擾權利人行使這種權利，更不能隨意地支配和使用這種權利。從這一方面來看，把民商法中的權利列為私權是恰當的。

事實上，兩種權利相比，民商法中的權利代表著權利中心主義的立場，強調保護個人的權利，主張所有權絕對原則、契約自由和過錯原則[4]；而知識產權法中的權利則體現著權利限制原則，強調在平衡國家和社會利益的前提下保護個人利益，要求無過錯責任原則。兩種權利代表著兩種不同的價值趨向。

⑵兩種權利的形態不同

與知識產權法中的權利相比，民商法中的權利在形態上是單一的，

也就是說，每個權利都是相互獨立地存在的，它們都在一個層面上，屬于同一層面上的東西；相互之間并不互相影響和制約，都在獨立地發揮著自己的作用。而知識產權中的權利卻大不相同，這里的權利是分層排布的，層與層之間存在著因果關系，前面的權利可以影響和制約后面的權利，整個權利體系呈現網狀結構。

總之，知識產權法和民商法的區別是非常顯著的，二者之間

的相似點只是兩種法律之間的有限的交叉，不同和差異占了主要部分，所以，我們不能簡單地把兩種法律并為一起。

主要參考材料：

[1]劉春田，知識產權法[M]，北京：高等教育出版社，2000。

篇（11）

電子出版物和Internet上的版權、著作權問題現在是作者、出版商、圖書館等各方面普遍關注的問題,而未來中國數字圖書館的收藏又有很多是比較珍貴的歷史、文化收藏,因此怎樣處理版權、版本問題等顯得尤為重要。目前國內一方面存在有人忽視版權法而盲目地將文獻數字化的作法,另一方面也存在對版權的處理法不健全的現象,致使數字圖書館建設中遇到各種難以解決的問題。

中國著作權法規定:“圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等為陳列或保存版本的需要,復制本館收藏的作品”屬于合理使用,但限于為館藏需要的復制,數量受到嚴格限制,并且只允許復制本館收藏的作品,法定許可的情況也不包括圖書館,所以,圖書館要將作品數字化,已超出合理使用的范圍。

美國版權法對圖書館復制的免責規定是“復制、發行不能有任何直接和間接商業利益;圖書館藏書必須向公眾或不僅向與該館有關系的人員而且向在某一專業領域從事研究的其他人開放;作品的復制發行必須有版權標記”。在1995年美國的NII白皮書中也指出:圖書館復制發行版權作品而不承擔侵權責任的情況包括:存檔復制、替換復制、文章摘錄和用于學術目的的絕版復制、館際互借。

德國著作權法允許為了個人學術、記錄等目的自己復制作品或讓他人復制,但對圖書館使用自備的復印機復印享有著作權的作品時,著作權人有向圖書館獲取報酬的權利。日本著作權法第31條對圖書館的復制也規定了相當嚴格的條件。

圖書館要制作大量的數據庫以提供便捷的計算機檢索,無論是以光盤形式還是以在線服務形式都必須獲得版權許可。下面主要就版權問題、版本問題以及技術保護與信息安全問題進行討論。

1.版權問題

網絡環境下作品的創作、傳播、使用通常以數字化形式進行,這不僅使各類作品之間界線模糊、相互滲透,而且使得作品復制的容易程度和速度、復制品的質量、處理和修改作品的能力、復制品向公眾傳播的速度都會大為改觀,給侵權行為打開了方便之門,對著作權中最主要的權利——復制權乃至“復制”、“復制品”的定義都產生了重要影響。

一方面,有版權的作品以數字化形式存儲后就難以甚至不可能對侵權行為加以控制,這樣版權保護就成了一句空話;另一方面,數字化作品通過網絡在國際間傳遞,使版權問題更加復雜。目前,國際版權組織正式成立一些小組來尋求對數字化作品侵權進行控制和賠償的辦法。世界普遍看法是需要進一步合理地拓寬“復制(或復制品)”的概念。各國版權法都規定了“合理使用”制度。1995年9月美國政府公布了《知識產權和圖書館信息基礎設施最后報告》(白皮書),針對網絡環境下信息資源的保護問題提出了修改版權法的建議,該文件確認了圖書館在信息高速公路“交通管制”方面所扮演的重要角色以及享受“合理使用”待遇的必要性。一般來說,數據庫的存取取決于合同或協議中所規定的條件。書目、文摘等檢索工具在編排方式和內容上有創新的可以享有版權。而全文數據庫的套錄自然要向來源作品支付版稅。版權問題是個相當復雜的問題,會遇到很多新的問題,比如“數字庫是不斷更新的,版權的保護期限怎么個算法”等等,需要我們在實踐中不斷探索,予以解決。

2.版本問題

數字化圖書館包含的流動性、臨時性的材料會越來越多,一份文字材料可能會有很多版本或經常更新版本,那么如何增加一些命名、查找、控制不同版本的手段呢?目前的計算機操作系統對這方面的支持還很少。

3.技術保護與信息安全問題

電磁信號比較容易被修改或發生差錯,數字圖書館必須認真對待和解決這個問題。技術保護問題不僅涉及版權的防止非法拷貝問題,而且與網絡環境下信息的保密與安全息息相關。全面禁止任何未經授權或許可的破壞、解除、規避信息的行為是至關重要的,如果是侵犯著作權的,且按侵犯處理;竊取商業秘密的,按侵犯商業秘密處理;竅取國家或軍事機密,則按相應的軍法處置。同時,建立一套數字化作品登記管理制度,組成數字信息中心來集中管理著作權是很必要的。但無論知識與載體形式怎樣變化,圖書館存貯、傳播、提供利用知識信息這一宗旨不會改變。有關數字圖書館的研究,將會緊緊圍繞這一宗旨而繼續深入下去。

版權的宗旨是給作品創作人以充分的權利,尊重知識,尊重智慧。同時提供一個良好的法律機制,使作品能充分的利用和傳播,以回報權利人的智力投入。既保護作品發明人,科學家、學者和其它思維創造者的權益,同時又能利于知識的傳播和向人們提供利用,促進人類科學技術的進步。深圳圖書館王大可副館長指出,在數字圖書館建設過程中,解決版權的主要辦法有以下幾方面:

(1)合理使用和盡量用足版權法中所規定的權利。如“提供個人學習、研究或欣賞、使用他人已發表的作品是合法的”之條款,以及類似“圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等為陳列或保存的需要,復制本館收集的資料是合法的”等條目。依照有關規定,合理確定版權限制范圍,充分用足版權法中所規定的各項權力。

(2)促進版權立法的進一步完善。數字化圖書館的運作,網上的一切活動不可能等到法律完善后再去進行,而現行法律應在適應社會發展中不斷做出調整,數字圖書館的運作也將會在完成自身的目標中不斷推動版權立法,使之更加完善。

(3)圖書館作為知識媒體的傳播與提供單位,也可以對知識加以重新組織后按讀者的需求提供。

(4)采取相應措施,對版權管理予以控制,如在網上建立使用收費制度,即用戶使用某些數字資源需支付適當的費用,以作為支付作者的版權費用。

(5)當前國外有一種比較時髦的作法,是在因特網上出版電子刊物。在美國,一些圖書館已經聯合起來,建立一種學術出版和學術資源聯盟組織,以幫助和支持作者們在網絡下出版電子刊物,并直接向讀者提供利用。

(6)從技術上著手,保護版權。通過采用先進的計算機技術,可以有效地防止盜版與非法復制。在現有技術條件下,一般采用以下方法:①在網絡上使用權限設置方法,限制無權訪問的用戶進行非法訪問和獲取信息。②在網絡傳播過程中使用加密與數字簽名技術,防止在網絡傳輸中數據被竊取。③采用數字水印技術,避免文本非法復制和被盜用。④建立認證制度,從而確立用戶與作者的信任關系,未經申請和未批準的用戶不得非法利用。

遼寧省圖書館李東來副館長認為,數字圖書館信息資源建設,在使用別人作品時,要注意取得以下授權。

(1)復制權。這里指將作品數字化轉換的權利,將數字化后的作品復制在網頁所在的服務器上的權利以及允許用戶下載、瀏覽網頁內容的權利。

(2)發行權。將作品在網絡上傳輸視為對作品發行的國家,比如在美國,我們如果要將他們國家公民的作品上網傳輸,應取得此項授權。

(3)演繹權。如果圖書館要對作品進行編輯、整理、改編等制作成數據庫或多媒體作品,也應取得相應授權。

(4)傳播權。不管網絡傳輸究竟是被視為與廣播相類似的行為還是單獨的傳輸行為,都應取得授權。由此可見,需要取得版權許可的數量是極大的,而實際中如何運作則是另外一個問題了。

他還指出,數字圖書館建設之初,可以優先考慮對版權法不予保護的文獻信息資源、已超出保護期、進入公有領域的作品以及圖書館自己享有著作權的作品進行數字化處理。例如:編制法律法規數據庫、將有館藏特色的古籍文獻和本館創作的有價值的文獻資料以數字形式保存等。這樣做可以不必擔心陷入法律糾紛中,以集中精力積累數字化信息資源建設的經驗。

數字圖書館建設的根本目的就是打破以往物化的圖書館的概念,讓更多的公眾能不受地域、時空的限制充分享受人類文明成果,如果圖書館的各種數據庫都局限于“合理使用”的范圍,要靠引用作品的“非實質部分”或“非主要部分”來建立的話,那么,數字化信息資源的質量難以保證,先期投入巨大的數字圖書館建設的現實意義將會大打折扣。因此,數字圖書館信息資源建設不能將自己限制在“公有領域”和現有的“合理使用”制度上,而應積極關注如何取得合法授權及如何使這種授權對圖書館具有現實可操作性,真正將館藏資源充分發掘出來。

另外也有一些專家指出,目前我國著作權集體管理制度尚不完善,雖在1998年2月成立了中國版權保護中心,但目前尚未有具體管理辦法出臺,即使各類著作權集體管理機構建立起來,也只能解決法定許可的付酬收轉問題,如何解決大量著作權許可問題在我國是一個非常嚴峻的現實問題。

在集體管理機構還不完善時,數字圖書館只能考慮通過以下幾種途徑來解決這一問題。(1)借助于政府支持。既然圖書館有公益服務的角色,政府就應該給予財政支持,而這一支持中的相當一部分應用于獲得著作權許可使用的費用支付。(2)以向社會啟事的方式獲得作者授權。在目前來看,有些作者希望自己的作品在網上傳播,在網上制定一系列的標準合同,根據作品性質和作者授權的多少簽訂許可合同。(3)通過各類學會、協會等行業團體出面組織、有關著作權的事宜。行業組織的社會功能在不斷擴大,他們可以代表會員的利益,解決作品使用的授權與付酬問題。

如果說數字圖書館在開發中主要應依法注意尊重他人的著作權,避免侵權發生,那么,在數字圖書館初步形成后,就要注意依法保護自己的著作權了。當他人利用數字圖書館的資源庫時,應當有相應的技術手段與法制管理措施,包括信息交換、電子出版、合理利用。針對數字圖書館今后可能扮演的將是公益事業與有償服務雙重角色,其著作權管理主要通過一系列著作權聲明及許可使用合同來進行。

因此,版權法的終極目的是從社會發展的現實需要出發,在權利人利益和社會公眾利益之間維持一種適當的平衡,以促進作品的正常傳播,促進社會科學和文化的進步,而決不是苛意保護哪一方的利益。數字圖書館建設之初,圖書館基本是作為作品的使用者的身份出現的,數字圖書館的先行者們會強烈地感到版權法的種種規定與他們雄心勃勃的遠大抱負相距甚遠,然而,一但規模龐大的數字化信息資源庫建立起來,不遺余力地利用法律保護自己的信息資源將成為每一個圖書館的自覺行為。這就是版權法的社會整體利益平衡功能。

雖然目前我國還沒有制定或擴充相關的法律,但有一點可以肯定,無論是國家圖書館,還是組織和參與中國數字圖書館工程的其它機構,都沒有任何權力擁有這一系列收藏的版權。因而未來的中國數字圖書館將同樣面臨著如何合理地平衡著作權人和公眾利益之間關系的難題,既要使資源庫的收藏真正達到開放和共享,又要對網絡上知識產權的保護給予足夠的重視。

對此各國均采取一種較為中立的作法。如美國目前前采取的措施是,首先在制作數字收藏之前先期解決好版權問題,如有版權方面的限制,則將有關說明放在該收藏的索引、檢索工具或某些特殊項目中,在用戶檢索、使用過程中隨時提醒用戶注意。我國國家圖書館對已上網的中文全文圖書的版權問題,也早有準備,一是在技術上采取措施,使讀者只能瀏覽,無法下載;二是在該部分信息的首頁發出通告,若書的作者認為網站對自己的書構成了侵權,可通知國家圖書館將其書從網上拿下。但上網至今,拿走者沒有,拿來要求上網者卻絡繹不絕。

國家圖書館的這種傾向于讀者的作法,在相關法律制定之前不失為一種權宜之計。相比之下,美國的作法和有關法律,更傾向于保護作者的合法權益,這已成為一種世界的發展趨勢。我國也應盡快修改和調整現行知識產權制度以適應現代信息技術的發展,同時為國家信息基礎設施——中國數字圖書館的建設和健康發展提供法律保障。

參考文獻

1.楊宗英,等.數字圖書館研究.大學圖書館學報,2000(1)

2.李東來.數字化圖書館的選擇與實施.現代圖書情報技術,1999(3)

3.肖瓏.美國國家數字圖書館項目的進展.情報學報,1998(3)