外商投資法及其實(shí)施條例大全11篇

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篇（1）

第二條  本條例所稱外商投資企業(yè)，是指中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)。

第三條  外商投資企業(yè)職工有權(quán)依照《中華人民共和國工會法》和《中國工會章程》的規(guī)定，建立工會組織，依法開展工會活動。

第四條  外商投資企業(yè)工會是職工自原結(jié)合的群眾組織，是中國工會的基層組織，是職工利益的代表。

第五條  外商投資企業(yè)工會具有法人資格，工會主席和職工人數(shù)不滿二十五人的企業(yè)工會組織員是其法定代表人。

第六條  外商投資企業(yè)工會必須遵守憲法、法律、法規(guī)，維護(hù)國家利益和職工利益，尊重企業(yè)投資者的權(quán)益，支持企業(yè)的生產(chǎn)和經(jīng)營管理。

第七條  外商投資企業(yè)應(yīng)當(dāng)尊重工會的權(quán)益，支持工會開展活動。

第二章  外商投資企業(yè)工會組織

第八條  外商投資企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立工會。企業(yè)組建時，應(yīng)當(dāng)籌建本企業(yè)工會。

第九條  外商投資企業(yè)職工人數(shù)在二十五人以上的，應(yīng)當(dāng)建立工會基層委員會；不滿二十五人的，不設(shè)基層委員會，選舉兼職的工會組織員一人，享有工會基層委員會同等的權(quán)利并履行相應(yīng)的義務(wù)。

第十條  外商投資企業(yè)職工人數(shù)在二百人以上的，應(yīng)當(dāng)設(shè)專職的工會主席一人；二十五人以上不滿二百人的企業(yè)，設(shè)兼職的工會主席一人。

第十一條  外商投資企業(yè)工會依照《中國工會章程》選舉工會委員會和主席、副主席或者組織員，并報上一級總工會批準(zhǔn)。

第十二條  外商投資企業(yè)專職工會主席在任職期間的待遇由人事主管部門按照國家有關(guān)規(guī)定確定。其工資從企業(yè)工會經(jīng)費(fèi)中列支，獎金、福利待遇所需費(fèi)用由企業(yè)支付；工會與企業(yè)另有協(xié)議的，按協(xié)議執(zhí)行。

第十三條  外商投資企業(yè)的中外職工，凡承認(rèn)《中國工會章程》的，都可以加入工會。職工加入工會必須由本人提出申請，經(jīng)工會委員會批準(zhǔn)。

第三章  外商投資企業(yè)工會的權(quán)利和義務(wù)

第十四條  外商投資企業(yè)工會依法維護(hù)職工的民主權(quán)利和物質(zhì)利益，保障職工的合法權(quán)益不受侵犯。

第十五條  外商投資企業(yè)工會享有下列權(quán)利：

（一）代表職工同企業(yè)簽訂集體勞動合同，指導(dǎo)職工同企業(yè)簽訂個人勞動合同，并監(jiān)督合同的執(zhí)行。

（二）中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)工會主席列席企業(yè)董事會或者聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)討論企業(yè)發(fā)展規(guī)劃、生產(chǎn)經(jīng)營活動等重大事項(xiàng)的會議，反映職工的意見和要求；外商投資企業(yè)工會主席列席企業(yè)研究決定職工獎懲、工資制度、生活福利、勞動保護(hù)和保險等問題的會議，企業(yè)應(yīng)當(dāng)聽取工會的意見，取得工會的合作。

（三）監(jiān)督企業(yè)執(zhí)行國家有關(guān)勞動工資、勞動保護(hù)、勞動保險、維護(hù)女職工權(quán)益等方面的法律、法規(guī)。監(jiān)督企業(yè)福利基金的使用。

（四）監(jiān)督企業(yè)執(zhí)行國家規(guī)定的工時制度和休假制度。企業(yè)需要延長職工勞動時間，應(yīng)當(dāng)事先征求工會的意見。企業(yè)延長職工勞動時間，工會應(yīng)當(dāng)監(jiān)督企業(yè)付給職工相應(yīng)的報酬；凡有損害職工身體健康的，工會應(yīng)當(dāng)提出意見，并與企業(yè)協(xié)商解決。

（五）參與調(diào)查企業(yè)職工因工傷亡及嚴(yán)重職業(yè)中毒、職業(yè)傷害事故，并提出處理意見。

（六）企業(yè)辭退、解雇、處分職工，應(yīng)當(dāng)事先征求工會的意見。工會認(rèn)為企業(yè)辭退、解雇、處分職工違反勞動合同和國家有關(guān)規(guī)定的，可以提出異議并與企業(yè)協(xié)商解決；協(xié)商不能解決的，可以支持職工依照法定程序提請仲裁或者提起訴訟。

（七）法律、法規(guī)規(guī)定的其他權(quán)利。

第十六條  外商投資企業(yè)工會應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：

（一）教育職工遵守憲法、法律、法規(guī)和有關(guān)外商投資企業(yè)的各項(xiàng)規(guī)定，履行勞動合同，遵守企業(yè)規(guī)章制度和勞動紀(jì)律，樹立良好的職業(yè)道德，完成企業(yè)的生產(chǎn)和工作任務(wù)。

（二）協(xié)助企業(yè)組織職工開展勞動競賽、合理化建議、技術(shù)革新和技術(shù)協(xié)作活動，促進(jìn)企業(yè)提高經(jīng)濟(jì)效益。

（三）協(xié)助企業(yè)安排和合理使用福利、獎勵基金，辦好職工集體福利事業(yè)。

（四）協(xié)助企業(yè)組織職工學(xué)習(xí)科學(xué)文化知識，學(xué)習(xí)先進(jìn)技術(shù)和管理經(jīng)驗(yàn)，提高職工文化、業(yè)務(wù)和技術(shù)水平。

（五）組織有益的文化、娛樂、體育活動，豐富職工的業(yè)余生活。

（六）組織企業(yè)的中外職工開展聯(lián)誼活動，增進(jìn)相互了解和團(tuán)結(jié)協(xié)作。

第十七條  外資企業(yè)工會應(yīng)當(dāng)與企業(yè)建立協(xié)商制度，協(xié)調(diào)勞資關(guān)系，增進(jìn)勞資合作。

第四章  外商投資企業(yè)工會活動的保障

第十八條  外商投資企業(yè)工會的撤銷或者合并，必須依照《中國工會章程》的規(guī)定辦理，并報上一級總工會批準(zhǔn)。

第十九條  外商投資企業(yè)辭退、解雇擔(dān)任工會主席、副主席或者組織員職務(wù)的職工，應(yīng)當(dāng)經(jīng)企業(yè)工會討論，并報上一級總工會批準(zhǔn)。

專職工會主席不再擔(dān)任工會職務(wù)時，由企業(yè)或者有關(guān)部門予以妥善安排。

第二十條  外商投資企業(yè)兼職工會委員因工會活動需要占用生產(chǎn)、工作時間的，工會應(yīng)當(dāng)事先與企業(yè)協(xié)商安排，但是每人每月不得超過兩個工作日，其間工資、資金等由企業(yè)照發(fā)。

第二十一條  外商投資企業(yè)工會組織職工開展活動，一般應(yīng)當(dāng)在業(yè)余時間進(jìn)行；如有特殊情況需要占用生產(chǎn)、工作時間的，應(yīng)當(dāng)事先征得企業(yè)同意。經(jīng)企業(yè)同意占用生產(chǎn)、工作時間參加工會活動的職工，其間工資、獎金等由企業(yè)照發(fā)。

第二十二條  外商投資企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法為本企業(yè)工會提供必要的活動條件，用于工會辦公、會議以及舉辦職工集體福利、文化、體育等事業(yè)。

第二十三條  外商投資企業(yè)工會經(jīng)費(fèi)來源：

（一）企業(yè)每月按職工實(shí)際工資總額的百分之二撥交的工會活動經(jīng)費(fèi)；

（二）工會會員交納的會費(fèi)；

（三）企業(yè)的補(bǔ)助；

（四）工會的其他合法收入。

工會經(jīng)費(fèi)由工會按照中華全國總工會制定的有關(guān)工會經(jīng)費(fèi)管理辦法使用，并接受上級工會的指導(dǎo)和監(jiān)督。

第二十四條  外商投資企業(yè)工會與企業(yè)發(fā)生勞動爭議時，雙方均可以向勞動仲裁委員會申請仲裁；不服仲裁裁決的，可以在收到仲裁決定書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。

第五章  附  則

篇（2）

嚴(yán)格地說，由于貿(mào)易和投資的密切關(guān)系，WTO多邊協(xié)定的所有內(nèi)容都將對國際投資產(chǎn)生重要的影響。但是，產(chǎn)生直接影響的協(xié)議主要有《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》以及《補(bǔ)貼和反補(bǔ)貼措施協(xié)議》。

1.《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》

《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》(TRIMS)是烏拉圭回合制定的新規(guī)則之一。因涉及到國家主權(quán)問題，盡管在談判時遭到發(fā)展中國家（多為資本輸入國）的極力反對，但最終還是將國際投資中與貿(mào)易有關(guān)的問題納入了國際多邊體系。（注：這里的貿(mào)易僅指“貨物貿(mào)易”，而不涉及“服務(wù)貿(mào)易”。）該協(xié)議雖未否定東道國依據(jù)國家主權(quán)制定各種投資措施的權(quán)利，但卻要求這些投資措施不得對國際間貿(mào)易自由起限制和扭曲作用。根據(jù)該協(xié)議，各成員國的核心義務(wù)主要是取消有關(guān)經(jīng)營要求方面的投資措施（注：經(jīng)營要求措施與投資激勵措施相對應(yīng)，是指對投資自由起抑制作用的措施，它包括13項(xiàng)內(nèi)容：當(dāng)?shù)毓蓹?quán)要求、許可證要求、匯款限制、外匯管制、制造界限、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、國內(nèi)銷售要求、制造要求、產(chǎn)品指令要求、貿(mào)易平衡要求、當(dāng)?shù)爻煞忠蟆⒊隹谝蟆⑦M(jìn)口替代要求。參見姜茹嬌、朱子勤編著：《世界貿(mào)易組織法律規(guī)則》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第121～122頁。），而且只有那些與GATT1994第3條規(guī)定的“國民待遇義務(wù)”和第11條規(guī)定的“一般禁止數(shù)量限制義務(wù)”不符的投資措施，應(yīng)在確定的期限內(nèi)予以取消。協(xié)議基本上不涉及投資激勵措施。（注：這說明發(fā)達(dá)國家并不是全面地關(guān)心投資措施對貿(mào)易的“扭曲”，而只是關(guān)心那些對它們不利的“扭曲”。因?yàn)椋瑥慕?jīng)濟(jì)上講，投資激勵措施與經(jīng)營要求方面的措施一樣，都可能影響世界可投資資源的分配，從而對正常貿(mào)易產(chǎn)生扭曲。至于“與貿(mào)易有關(guān)的”這個定語，是發(fā)達(dá)國家為避免發(fā)展中國家攻擊它們把不相關(guān)的問題納入到多邊貿(mào)易談判中而采取的障眼法。）

2.《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》

《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(GATS)是與GATT平行的獨(dú)立的多邊貿(mào)易協(xié)定，對國際投資也具有直接影響，因?yàn)榉?wù)貿(mào)易與投資的關(guān)系十分密切，要提供服務(wù)就往往需要在當(dāng)?shù)卦O(shè)立機(jī)構(gòu)或商業(yè)場所，這必然涉及到外資能否進(jìn)入服務(wù)業(yè)及其待遇問題。

《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》所確定的與投資有關(guān)的規(guī)則包括：(1)各國應(yīng)盡可能地開放國內(nèi)服務(wù)業(yè)市場，承擔(dān)相互給予跨國服務(wù)和服務(wù)提供者以最惠國待遇和政策法規(guī)透明度的一般義務(wù)；(2)以具體承諾的方式明確外國服務(wù)和服務(wù)提供者能享受市場準(zhǔn)入的具體部門、分部門或服務(wù)提供方式；(3)凡屬于市場準(zhǔn)入的服務(wù)領(lǐng)域，不得限制外國服務(wù)提供者的數(shù)量，限制服務(wù)投資的金額或股權(quán)、服務(wù)交易金額和服務(wù)業(yè)務(wù)量，限制特定服務(wù)部門及服務(wù)所需雇傭的自然人的數(shù)量，或者采取其他具有同樣效果的措施；(4)凡屬于市場準(zhǔn)入的服務(wù)領(lǐng)域，成員國應(yīng)按具體承諾的條件承擔(dān)國民待遇義務(wù)，確保外國的服務(wù)和服務(wù)業(yè)投資不受歧視待遇。

3.《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》

WTO規(guī)則所指的補(bǔ)貼是指在某一成員國的領(lǐng)土內(nèi)，由政府或任何公共機(jī)構(gòu)向企業(yè)提供的財政資助，以及采取任何形式的收入支持或價格支持，和由此而給予的某種優(yōu)惠。補(bǔ)貼是發(fā)展本國經(jīng)濟(jì)（包括吸引外資）的一種方法，但是，在國際貿(mào)易中，對外國同類產(chǎn)品生產(chǎn)者而言，補(bǔ)貼是一種變相的不正當(dāng)競爭手段，造成了不公平貿(mào)易的產(chǎn)生，因此，應(yīng)予限制和禁止。根據(jù)《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》，補(bǔ)貼分為禁止使用的補(bǔ)貼、可申訴的補(bǔ)貼以及不可申訴的補(bǔ)貼三種，對于禁止使用的補(bǔ)貼和可申訴的補(bǔ)貼，受損害的成員國可以采取反補(bǔ)貼措施或救濟(jì)方法對其損失予以彌補(bǔ)。

當(dāng)然，除了上述三個協(xié)議之外，WTO的其他協(xié)議對國際投資關(guān)系也產(chǎn)生著不同程度的影響。如《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》，該協(xié)定不僅對各國有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的國內(nèi)立法產(chǎn)生重大影響，而且也對各國外資法中的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定提出了要求。因?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)是可以用于投資的，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)不力將可能構(gòu)成一種貿(mào)易壁壘和投資障礙。對于外國投資者、特別是高新技術(shù)生產(chǎn)者來說，加強(qiáng)對知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)，無疑有助于其進(jìn)入他國市場并防止他國仿冒其技術(shù)且低成本復(fù)制出口。所以，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)也有助于保護(hù)國際投資、促進(jìn)國際投資的發(fā)展。（注：余勁松：《論國際投資法的晚近發(fā)展》，《法學(xué)評論》1997年第6期。）

二、我國外資法與WTO多邊協(xié)議的沖突及其完善

總體而言，中國一旦加入WTO，其多邊協(xié)定將對我國外資法產(chǎn)生全面而深刻的影響，因?yàn)閃TO多邊協(xié)定所確定的與投資有關(guān)的規(guī)則，代表著國際投資法領(lǐng)域最新、最重大的發(fā)展，而且與各成員國息息相關(guān)，我國外資法必須積極而全面地適應(yīng)這些多邊規(guī)則的要求。然而，反觀我國外資法，與WTO多邊協(xié)議的沖突則主要表現(xiàn)在關(guān)于外資待遇和外資準(zhǔn)入兩個方面：

1.關(guān)于外資待遇

《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》和《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》均規(guī)定了給予成員國以國民待遇的義務(wù)。所謂國民待遇，指一國在經(jīng)濟(jì)活動和民事權(quán)利方面給予其境內(nèi)外國國民的待遇不低于其給予本國國民的待遇。

我國現(xiàn)行外資法紛繁復(fù)雜，但從整體上看，對外資的待遇表現(xiàn)為一定范圍的國民待遇、優(yōu)惠待遇和差別待遇三個方面。（注：鄒立剛：《TRIMS協(xié)定與我國對外資的待遇標(biāo)準(zhǔn)》，《法商研究》1999年第1期。）在一些對國家安全與社會公共利益沒有不利影響的領(lǐng)域，我國一般給予外資國民待遇。主要表現(xiàn)在：司法行政救濟(jì)方面（注：如《民事訴訟法》第15條的規(guī)定。）；一定范圍內(nèi)的投資活動方面（注：如《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第64條的規(guī)定。）；投資財產(chǎn)保護(hù)的某些方面（注：如《商標(biāo)法》、《專利法》、《著作權(quán)法》等知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定。）；《公司法》對內(nèi)外資逐步實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的企業(yè)組織制度；對內(nèi)外資實(shí)行同一的流轉(zhuǎn)稅；對內(nèi)外資實(shí)行統(tǒng)一的結(jié)售匯制度；內(nèi)外資適用統(tǒng)一的安全生產(chǎn)、勞動保護(hù)、環(huán)境保護(hù)、生產(chǎn)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、商品檢驗(yàn)、衛(wèi)生檢疫制度；等等。優(yōu)惠待遇主要體現(xiàn)在稅收優(yōu)惠上，外資享有所得稅減免、利潤再投資退稅、關(guān)稅減免等優(yōu)惠。差別待遇則主要體現(xiàn)在：限制外商投資的領(lǐng)域，尤其是服務(wù)業(yè)領(lǐng)域；要求外商投資企業(yè)所需的原材料、燃料、配套件等物資在同等條件下應(yīng)盡先在中國購買（注：如《外資企業(yè)法》第15條、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第9條及《實(shí)施條例》第57條的規(guī)定。）；外商投資企業(yè)在中國市場銷售產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)依照經(jīng)批準(zhǔn)的銷售比例進(jìn)行，鼓勵或要求外商投資企業(yè)產(chǎn)品出口（甚至將產(chǎn)品出口作為設(shè)立外資企業(yè)的條件之一）和保持外匯收支平衡（注：如《外資企業(yè)法》第3條、第18條及其《實(shí)施細(xì)則》第45條、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第29條及其《實(shí)施細(xì)則》第38條、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第9條及其《實(shí)施條例》第60條的規(guī)定。）；以產(chǎn)頂進(jìn)和進(jìn)口替代（注：轉(zhuǎn)引自鄒立剛：《TRIMS協(xié)定與我國對外資的待遇標(biāo)準(zhǔn)》，《法商研究》1999年第1期。基于《關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)產(chǎn)品以產(chǎn)頂進(jìn)辦法的規(guī)定》，歷年來有關(guān)部門制定的清單上以產(chǎn)頂進(jìn)產(chǎn)品多達(dá)1751種。參見李萬強(qiáng)：《我國外資法規(guī)的若干問題》，《國際經(jīng)濟(jì)合作》1995年第4期。）；等等。

從現(xiàn)行外資法對外資待遇的規(guī)定看，與WTO多邊協(xié)定的首要沖突是差別待遇的規(guī)定。規(guī)定外資投資企業(yè)所需原材料、燃料、配套件等在同等條件下應(yīng)盡先在中國購買，可能被認(rèn)定為《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》所禁止的當(dāng)?shù)爻煞忠蠡蛱娲M(jìn)口；鼓勵或要求外商投資企業(yè)產(chǎn)品出口以及規(guī)定產(chǎn)品的內(nèi)外銷比例，可能被認(rèn)定為《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》所禁止的貿(mào)易平衡要求。這些差別待遇的規(guī)定，對外資構(gòu)成了形式上或事實(shí)上的歧視，應(yīng)予修改。

沖突之二是優(yōu)惠待遇的規(guī)定。顯然《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》只關(guān)心成員國對經(jīng)營要求措施的禁止，而不關(guān)心投資激勵措施（因?yàn)榻?jīng)營激勵措施可以給處于資本輸出國地位的發(fā)達(dá)國家?guī)砀嗟睦妫侨绻@些投資激勵措施構(gòu)成“禁止使用的補(bǔ)貼”或“可申訴的補(bǔ)貼”，則將受到《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》的制約。由此，為增加外匯收入，我國對于外商投資企業(yè)產(chǎn)品出口給予的所得稅和關(guān)稅減免等優(yōu)惠措施，如果不被認(rèn)定為扭曲貿(mào)易的投資措施，就可能會被認(rèn)定為一種補(bǔ)貼措施而受到其他成員國的反補(bǔ)貼制裁。對此，我國需要根據(jù)該協(xié)議規(guī)則的安排，逐步取消禁止使用的補(bǔ)貼和可申訴的補(bǔ)貼。

總之，外資待遇發(fā)展的趨勢是實(shí)行國民待遇。當(dāng)然，對外資實(shí)行國民待遇，并不意味著內(nèi)資和外資的絕對平等。任何主權(quán)國家都不是對外資實(shí)行絕對的國民待遇、而是可以根據(jù)國家安全、社會公共利益、傳統(tǒng)民族產(chǎn)業(yè)、特殊自然資源等需要，保留國民待遇的合理例外，這并不違背國民待遇的原則。我國即使加入了WTO，也只承擔(dān)與本國社會和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)的義務(wù)，可以援引WTO有關(guān)協(xié)定的例外條款暫時背離國民待遇的義務(wù)，依法維護(hù)自己的權(quán)益。值得注意的是，如果暫時背離國民待遇義務(wù)是為了扶持國內(nèi)幼稚產(chǎn)業(yè)，則對幼稚產(chǎn)業(yè)的保護(hù)要適度。其原因在于：對“幼稚產(chǎn)業(yè)”的準(zhǔn)確定位并不易做到，而且一旦確定為“幼稚”產(chǎn)業(yè)，又容易形成既得利益集團(tuán)，長期依賴國家的保護(hù)政策，不求進(jìn)取，久而久之則形成“侏儒”產(chǎn)業(yè)。在這方面，已有他國的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)可供借鑒。如：巴西的飛機(jī)工業(yè)在保護(hù)政策下經(jīng)過了幾十年，仍然無法在國際市場上競爭。而韓國對幼稚產(chǎn)業(yè)實(shí)行開放型保護(hù)，定期進(jìn)行業(yè)務(wù)評估，競爭力提高快的企業(yè)繼續(xù)保護(hù)，直至完全有能力在市場上競爭；業(yè)績不佳的企業(yè)則取消保護(hù)，任其破產(chǎn)。韓國的汽車工業(yè)正式在這種政策下頂住了外國汽車進(jìn)口的沖擊，迅速發(fā)展起來，不僅滿足了國內(nèi)需要，而且大量出口。（注：張向晨：《發(fā)展中國家與WTO的政治經(jīng)濟(jì)關(guān)系》，法律出版社2000年版，第168頁。）

2.關(guān)于外資準(zhǔn)入

外資準(zhǔn)入與外資待遇其實(shí)是一個問題的兩個方面。外資待遇是前提和基礎(chǔ)，外資準(zhǔn)入則是外資待遇的具體表現(xiàn)。根據(jù)國家主權(quán)原則，一國有權(quán)決定外資進(jìn)入的領(lǐng)域及從事經(jīng)營活動的條件，但是，WTO多邊協(xié)定要求各成員國盡可能全面地開放國內(nèi)市場，尤其是《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》的達(dá)成，加速了放寬外商投資范圍及外資準(zhǔn)入限制的進(jìn)程。

我國于1995年6月頒布了《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》，根據(jù)我國利用外資和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際需要，分鼓勵類、限制類、允許類、禁止類明確外商投資產(chǎn)業(yè)的方向，同時第一次具體提出了《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》。1997年12月31日，又對《外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》進(jìn)行了修改。近些年來，基于國內(nèi)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和利用外資經(jīng)驗(yàn)的豐富，我國允許外商投資的領(lǐng)域不斷擴(kuò)大，許多新的領(lǐng)域如航空、零售、金融、外貿(mào)、會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、旅行社等行業(yè)也逐步向外商開放，不過在地域、數(shù)量、股權(quán)、業(yè)務(wù)范圍等方面仍有限制。但是，與發(fā)達(dá)國家所開放的市場相比，我國的外資準(zhǔn)入領(lǐng)域與發(fā)達(dá)國家的期望還是有較大差距的。

對于這種沖突，我國應(yīng)本著實(shí)事求是的原則，根據(jù)自身經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和需要，在談判中維護(hù)應(yīng)有權(quán)益。同時，可通過《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的及時調(diào)整和有效引導(dǎo)，進(jìn)一步向外資放開競爭性產(chǎn)業(yè)，擴(kuò)大石油化工、建筑業(yè)等行業(yè)利用外資的規(guī)模，有區(qū)別、有重點(diǎn)地吸收外資開發(fā)利用礦產(chǎn)資源，有步驟地推進(jìn)服務(wù)貿(mào)易的對外開放，積極進(jìn)行旅游資源開發(fā)、水上運(yùn)輸?shù)阮I(lǐng)域利用外資的試點(diǎn)，擴(kuò)大國內(nèi)商業(yè)、旅行社開放的試點(diǎn)范圍，擴(kuò)大會計、法律咨詢服務(wù)業(yè)和航空運(yùn)輸、業(yè)務(wù)等領(lǐng)域的開放，有步驟、有控制地開放金融和通信等領(lǐng)域的試點(diǎn)。（注：、賀小勇：《依法治國與對外經(jīng)貿(mào)立法》（中），《世界貿(mào)易組織動態(tài)與研究》1998年第11期。）需要重視的是，我國應(yīng)進(jìn)一步完善外資審批制度，逐步取消目前根據(jù)外資規(guī)模確立審批權(quán)限及相關(guān)制度的做法，改為主要依據(jù)外資進(jìn)入產(chǎn)業(yè)的類別建立審批制度，對于鼓勵類和允許類的外資進(jìn)入應(yīng)予以放開。

三、應(yīng)制定統(tǒng)一的《外資管理法》，作為調(diào)整我國外商投資的基本法

改革開放以來，我國制定的調(diào)整外資的法律、法規(guī)已達(dá)200多項(xiàng)。由于諸多復(fù)雜的原因，20年的外資立法主要采用了特別立法和單行立法的體例，并且所規(guī)范的著眼點(diǎn)不在于“外商投資”本身，而是放在“外商投資企業(yè)”身上，從而使得《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》成為了我國調(diào)整外商投資的三個基本法律。（注：其實(shí)，把對外商投資的法律規(guī)制僅僅看作是對外商投資企業(yè)的法律規(guī)制是片面的，這樣并不能有效地把握規(guī)制外商投資中的規(guī)律性問題。本文認(rèn)為，著眼點(diǎn)應(yīng)放在規(guī)制“外商投資”上，圍繞“外商投資”的這一具有特殊性質(zhì)之投資的相關(guān)問題進(jìn)行專門的調(diào)整，才應(yīng)該是一國外資法的基本責(zé)任。）之后的多數(shù)立法，均圍繞這三個基本法律展開，逐個問題，逐個規(guī)范。同時，在這三個基本法律中，既有政府管理法的規(guī)定，也有企業(yè)組織法的規(guī)定；既有對具有外資特殊性質(zhì)之相關(guān)問題的規(guī)定，也有對稅收、外匯、海關(guān)進(jìn)出口、土地、信貸、會計、勞動關(guān)系等不具外資特殊性質(zhì)之問題的規(guī)定。如此立法，必然導(dǎo)致不同類型的外商投資企業(yè)有著不同的法律來調(diào)整，同時在具體規(guī)定上存在內(nèi)容繁瑣、重復(fù)、交叉甚至相互矛盾的問題。

篇（3）

    《企業(yè)所得稅法》(下稱新稅法)及其實(shí)施條例(下稱條例)于2008年1月1日起施行。 新法及條例取代了1991年4月9日公布的《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》和1993年12月 13日公布的《企業(yè)所得稅暫行條例》(下稱原稅法、原條例)及其實(shí)施細(xì)則。

    新稅法及條例按照“簡稅制、寬稅基、低稅率、嚴(yán)征管”的稅制改革原則,旗幟鮮明地 提出了“四個統(tǒng)一”即統(tǒng)一內(nèi)外資企業(yè)稅制;統(tǒng)一并適當(dāng)降低企業(yè)所得稅稅率;統(tǒng)一稅前扣 除辦法和標(biāo)準(zhǔn);統(tǒng)一優(yōu)惠政策,并強(qiáng)化反避稅措施。同時把原來以行政法規(guī)、部門規(guī)章和規(guī) 范性文件為載體的政策,分別上升到法律和行政法規(guī)的層次,增強(qiáng)了企業(yè)所得稅法的權(quán)威性 、嚴(yán)肅性和約束力。本文試從比較新舊企業(yè)所得稅法及其條例主要變化的角度,談些膚淺的 認(rèn)識和體會。

    一、重新定義納稅人

    1.“企業(yè)”的新界定。 新稅法及條例對納稅人采用定性的方式進(jìn)行界定,顯得邏輯嚴(yán)密、邊界分明。條例規(guī)定 “依法在中國境內(nèi)成立的企業(yè),包括依照中國法律、行政法規(guī)在中國境內(nèi)成立的企業(yè)、事業(yè) 單位、社會團(tuán)體以及其他取得收入的組織。依照外國(地區(qū))法律成立的企業(yè),包括依照外 國(地區(qū))法律成立的企業(yè)和其他取得收入的組織。”該定義表明新稅法是一部法人所得稅 法律,把個人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)排除在外。因?yàn)閭€人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)不是法人,只對 其投資人、合伙人征收個人所得稅,對個人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)本身不征收企業(yè)所得稅,這 樣可以消除重復(fù)征稅。但是,依《公司法》設(shè)立的一人有限責(zé)任公司,依照外國法律法規(guī)成 立、取得來自于中國境內(nèi)所得的個人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè),仍視為我國企業(yè)所得稅的納稅人 。

    2.采用注冊地與實(shí)際管理機(jī)構(gòu)地并重的標(biāo)準(zhǔn),劃分居民企業(yè)和非居民企業(yè)。新稅采用注冊 地與實(shí) 際管理機(jī)構(gòu)地雙重標(biāo)準(zhǔn),來劃分居民企業(yè)和非居民企業(yè)。新稅法第二條規(guī)定:“本法所稱居 民企業(yè),是指依法在中國境內(nèi)成立,或者依照外國(地區(qū))法律成立但實(shí)際管理機(jī)構(gòu)在中國 境內(nèi)的企業(yè)。”條例第四條規(guī)定:“企業(yè)所得稅法第二條所稱實(shí)際管理機(jī)構(gòu),是指對企業(yè)的 生產(chǎn)經(jīng)營、人員、賬務(wù)、財產(chǎn)等實(shí)施實(shí)質(zhì)性全面管理和控制的機(jī)構(gòu)。”這就表明,無論企業(yè) 在哪里注冊,只要其在中國境內(nèi)對境內(nèi)外經(jīng)營活動進(jìn)行實(shí)質(zhì)的、全面的控制和管理的機(jī)構(gòu) ,都是我國居民企業(yè),從而有利于防范企業(yè)通過選擇注冊地而逃避納稅義務(wù)。

    3.以法人納稅原則,改革非法人分支機(jī)構(gòu)納稅的模式。原稅法以實(shí)行獨(dú)立經(jīng)濟(jì)核算為 企業(yè)所得稅納稅人的主要條件,導(dǎo)致眾多的非法人的企業(yè)分支機(jī)構(gòu)作為納稅義務(wù)人。新稅法 體現(xiàn)了法人納稅的基本原則,第五十條規(guī)定:“居民企業(yè)在中國境內(nèi)設(shè)立不具有法人資格的 營業(yè)機(jī)構(gòu)的,應(yīng)當(dāng)匯總繳納企業(yè)所得稅。”條例第一百二十五條規(guī)定:“企業(yè)匯總計算并繳 納企業(yè)所得稅時,應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一核算應(yīng)納稅所得額,具體辦法由國務(wù)院財政、稅務(wù)主管部門另行 制定。”這是企業(yè)所得稅納稅人的一項(xiàng)重大改革,它明確企業(yè)分支機(jī)構(gòu)不屬于法定納稅義務(wù) 人,不再獨(dú)立計算、調(diào)整、申報、繳納企業(yè)所得稅。但是,由于企業(yè)所得稅屬于中央與地方 共享稅,稅務(wù)機(jī)關(guān)如何對異地企業(yè)分支機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)管,財政利益如何在不同地區(qū)之間進(jìn)行分 配,有待部門規(guī)章進(jìn)一步細(xì)化。

    二、統(tǒng)一稅率

    原稅法規(guī)定:企業(yè)所得稅納稅人應(yīng)納稅額,按應(yīng)納稅所得額計算,稅率為33%。外商投 資企業(yè)的企業(yè)所得稅和外國企業(yè)就其在中國境內(nèi)設(shè)立的從事生產(chǎn)、經(jīng)營的機(jī)構(gòu)、場所的所得 應(yīng)納的企業(yè)所得稅,按應(yīng)納稅的所得額計算,稅率30%,地方所得稅,按應(yīng)納稅的所得額計 算,稅率為3%。外國企業(yè)在中國境內(nèi)未設(shè)立機(jī)構(gòu)、場所,而有取得來源于中國境內(nèi)的所得 ,或雖設(shè)有機(jī)構(gòu)、場所但其所得與其機(jī)構(gòu)場所沒有實(shí)際聯(lián)系的按20%的稅率征收預(yù)提所得稅 。

    新稅法規(guī)定,區(qū)分不同情況適用兩種稅率,總體稅賦水平比原來有所降低:一是一般企 業(yè)所得稅的稅率為25%;二是非居民企業(yè)在中國境內(nèi)未設(shè)立機(jī)構(gòu)、場所的,或者雖設(shè)立機(jī)構(gòu) 、場所但取得的所得與其所設(shè)機(jī)構(gòu)、場所沒有實(shí)際聯(lián)系的,應(yīng)當(dāng)就其來源于中國境內(nèi)的所得 繳納企業(yè)所得稅,稅率為20%。

    三、收入及虧損彌補(bǔ)的變更體現(xiàn)嚴(yán)謹(jǐn)和立法目的一貫性原則

    (一)收入方面

    1.收入總額。新稅法新增“接受捐贈收入”;原稅法生產(chǎn)經(jīng)營收入改為“銷售貨物 收入、提供勞務(wù)收入”;原稅法“股息收入”改為“股息、紅利等權(quán)益性投資收益”,該項(xiàng) 目包含的項(xiàng)目更加廣泛。

    2.收入分類。新稅法及條例將企業(yè)收入分為應(yīng)稅收入、免稅收入、不征稅收入三大 類,其中不征稅收入是一個全新的范疇,原稅法沒有該類別。條例第七條規(guī)定:“收入總額 中的下列收入為不征稅收入:財政撥款;依法收取并納入財政管理的行政事業(yè)性收費(fèi)、政府 性基金;國務(wù)院規(guī)定的其他不征稅收入。”進(jìn)而對不征稅收入進(jìn)行了細(xì)化。

    3.收入確認(rèn)。新稅法在權(quán)責(zé)發(fā)生制原則下,分別對不同來源和種類的收入,逐一規(guī) 定了確認(rèn)的時間。

    (1)利息收入。條例第十八條規(guī)定“利息收入,按照合同約定的債務(wù)人應(yīng)付利息的 日期確認(rèn)收入的實(shí)現(xiàn)”。可見,只要納稅人具有索取收入或收益的約定權(quán)利,不管相應(yīng)經(jīng)濟(jì) 利益是否流入,稅法便認(rèn)定收入實(shí)現(xiàn)。新稅法關(guān)于收入確認(rèn)并不完全是經(jīng)濟(jì)或會計意義上的 歸屬,更主要是基于約定權(quán)利的歸屬。在實(shí)務(wù)中,由于約定付息日與會計準(zhǔn)則規(guī)定的收入確 認(rèn)日不一致,可能導(dǎo)致納稅調(diào)整引起爭議。

    (2)分期確認(rèn)。原稅法規(guī)定企業(yè)受托大量設(shè)備或提供其他勞務(wù)持續(xù)時間超過一年的 ,分期確認(rèn)收入。條例第二十三條規(guī)定:“企業(yè)受托加工制造大型機(jī)械設(shè)備、船舶、飛機(jī), 以及從事建筑、安裝、裝配工程業(yè)務(wù)或者提供其他勞務(wù)等,持續(xù)時間超過12個月的,按照納 稅年度內(nèi)完工進(jìn)度或者完成的工作量確認(rèn)收入的實(shí)現(xiàn)。”該規(guī)定比原稅法規(guī)定更易于操作。 (3)視同銷售。條例第二十五條規(guī)定:“企業(yè)發(fā)生非貨幣性資產(chǎn)交換,以及將貨物 、財產(chǎn)、勞務(wù)用于捐贈、償債、贊助、集資、廣告、樣品、職工福利或者利潤分配等用途的 ,應(yīng)當(dāng)視同銷售貨物、轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或者提供勞務(wù),但國務(wù)院財政、稅務(wù)主管部門另有規(guī)定的除 外。”一是解決了自產(chǎn)產(chǎn)品用于在建工程、管理部門原稅法規(guī)定內(nèi)資企業(yè)視同銷售,外資企 業(yè)不視同銷售,從而導(dǎo)致內(nèi)資企業(yè)稅負(fù)重于外資企業(yè),以及不必要的時間差異問題。二是統(tǒng) 一內(nèi)外資房地產(chǎn)企業(yè)自建商品房轉(zhuǎn)為自用或經(jīng)營等類似業(yè)務(wù)的視同銷售。如《國家稅務(wù)總局 關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務(wù)征收企業(yè)所得稅問題的通知》(國稅發(fā)〔2006〕31號)規(guī)定,內(nèi)資房地 產(chǎn)企業(yè)自建商品房轉(zhuǎn)為固定資產(chǎn)應(yīng)視同銷售。《國家稅務(wù)總局關(guān)于外商投資企業(yè)內(nèi)部處置資 產(chǎn)有關(guān)企業(yè)所得稅處理問題的通知》(國稅函〔2005〕970號),外商投資的開發(fā)房地產(chǎn)企 業(yè)自建商品房轉(zhuǎn)為自用或經(jīng)營不視同銷售。

    (二)虧損彌補(bǔ)方面

    原稅法規(guī)定如果一個企業(yè)既有應(yīng)稅項(xiàng)目,又有免稅項(xiàng)目,其應(yīng)稅項(xiàng)目發(fā)生虧損時,按照 稅法規(guī)定可以結(jié)轉(zhuǎn)以后年度彌補(bǔ)的虧損應(yīng)該是沖抵免稅項(xiàng)目所得后的余額。此外,雖然應(yīng)稅 項(xiàng)目有所得,但不足彌補(bǔ)以前年度虧損的,免稅項(xiàng)目的所得也應(yīng)用于彌補(bǔ)以前年度虧損(見 《國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)的免稅所得彌補(bǔ)虧損問題的通知》國稅發(fā)〔1999〕34號)。

    新稅法第五條規(guī)定:“企業(yè)每一納稅年度的收入總額,減除不征稅收入、免稅收入、各 項(xiàng)扣除以及允許彌補(bǔ)的以前年度虧損后的余額,為應(yīng)納稅所得額。” 條例第十條規(guī)定:“ 企業(yè)所得稅法第五條所稱虧損,是指企業(yè)依照企業(yè)所得稅法和本條例的規(guī)定將每一納稅年度 的收入總額減除不征稅收入、免稅收入和各項(xiàng)扣除后小于零的數(shù)額。”筆者認(rèn)為,該條款可 以理解為不征稅收入、免稅收入是不用于彌補(bǔ)以前年度虧損的,體現(xiàn)了不征稅和免稅政策的 設(shè)立宗旨,真正體現(xiàn)了對企業(yè)扶持方針的落實(shí)。

    四、扣除標(biāo)準(zhǔn)和辦法的改革,彰顯公平、公正和促進(jìn)發(fā)展理念

    新稅法及條例明確了稅前扣除的權(quán)責(zé)發(fā)生制、實(shí)際發(fā)生、相關(guān)性和合理性四大基本原 則。條例統(tǒng)一了內(nèi)外資企業(yè)稅前扣除的標(biāo)準(zhǔn)和辦法,變化較大的主要有以下幾項(xiàng):

篇（4）

所謂環(huán)境污染的轉(zhuǎn)移，一般是指一方向另一方輸出不符合一定環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)的有害氣體、有害廢水、生產(chǎn)和生活垃圾、放射性廢料等環(huán)境污染物的行為。從法律意義理解污染轉(zhuǎn)移，其一般體現(xiàn)為一種污染物或污染源的移動、污染威脅的生成上，不強(qiáng)調(diào)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)高低(實(shí)際上“公域”也有特殊的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，而且更為嚴(yán)格，只是不同于一國領(lǐng)土內(nèi)的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn))和心理因素的作用，而著重于污染的威脅是否轉(zhuǎn)移、生成和責(zé)任的追究上。

一、我國外資準(zhǔn)入制度中的污染轉(zhuǎn)移問題簡述

本文從廣義上理解投資準(zhǔn)入，即投資準(zhǔn)入不僅包括外國投資者進(jìn)入東道國的權(quán)利，而且還包括外國投資者在東道國設(shè)立代表處、分支機(jī)構(gòu)、子公司等的權(quán)利。這種投資準(zhǔn)入不僅允許外國投資者在東道國從事商業(yè)活動，而且允許外國投資者設(shè)立各種類型的永久性的商業(yè)存在。

(一)污染轉(zhuǎn)移討論的定義和范圍在我國，除三資企業(yè)外，外資準(zhǔn)入的方式還包括外商投資性公司和外商股份有限公司。依法設(shè)立的外商投資性公司，或者“控股投資公司”不直接涉及污染轉(zhuǎn)移問題。由于我國公司尚未接受“揭開公司面紗”理論，因此，在承擔(dān)污染轉(zhuǎn)移責(zé)任時，仍然要以被控股的實(shí)體公司為責(zé)任主體。而外商投資股份有限公司只是中外合資經(jīng)營企業(yè)的一種特殊形態(tài)，在污染轉(zhuǎn)移問題上，其法律關(guān)系與一般的中外合資經(jīng)營企業(yè)并無二致。

此外，三資企業(yè)在經(jīng)營階段產(chǎn)生的污染轉(zhuǎn)移實(shí)際上是貿(mào)易活動中的污染轉(zhuǎn)移，該問題需要專門研究，本文不加以討論。

(二)我國外資準(zhǔn)入中污染轉(zhuǎn)移現(xiàn)狀我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中一向不注重污染轉(zhuǎn)移問題。人世后，我國許多產(chǎn)業(yè)加大了對外開放的力度，在WTO非歧視原則的要求下，我國過低的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)將會使得一些發(fā)達(dá)國家向我國進(jìn)行污染轉(zhuǎn)移的趨勢愈演愈烈。一些外商將國外淘汰的嚴(yán)重污染環(huán)境且被禁止使用的產(chǎn)品、技術(shù)和設(shè)備通過投資方式轉(zhuǎn)移到我國。我國外資準(zhǔn)入中的污染轉(zhuǎn)移問題已經(jīng)非常嚴(yán)重，需要完善現(xiàn)行的法律制度加以有效控制。

二、外資產(chǎn)業(yè)設(shè)立中污染轉(zhuǎn)移問題

該問題實(shí)際上涉及如何防治污染密集型產(chǎn)業(yè)的跨國設(shè)立。所謂污染密集型產(chǎn)業(yè)是指在生產(chǎn)過程中直接和間接產(chǎn)生危險廢物的產(chǎn)業(yè)(這些廢物通常符合1989年《巴塞爾公約》規(guī)定的定義和特征)，對人類、動植物生命的健康有害或者造成環(huán)境惡化，破壞生態(tài)環(huán)境，干擾其他合法使用者有效使用環(huán)境，如化工、塑料、陶瓷、造紙、橡膠、印染、制革等通常都屬于污染密集型產(chǎn)業(yè)。污染密集型產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移則是指在人為控制下，將污染密集型產(chǎn)業(yè)從一國轉(zhuǎn)移到另一國境內(nèi)生產(chǎn)以及隨之出現(xiàn)的污染物和污染后果，即污染產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移的全過程是在特定主體的有意識控制下進(jìn)行的，轉(zhuǎn)移污染是這些主體直接或間接追求的目的。

從國際層面看，目前，涉及控制污染行業(yè)轉(zhuǎn)移的國際法主要有1982年《內(nèi)羅比宣言》、1992年《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》、1992年《21世紀(jì)議程》。由于這些國際法規(guī)都是原則性的規(guī)定，沒有具體的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，又缺乏有效的制裁手段。所以要解決污染行業(yè)轉(zhuǎn)移的問題，主要還應(yīng)依靠各國國內(nèi)立法。

從國內(nèi)的角度看，我國對防止外國污染行業(yè)轉(zhuǎn)移已經(jīng)制定了一些相關(guān)的法律法規(guī)，明確規(guī)定設(shè)立三資企業(yè)必須經(jīng)政府及其有關(guān)主管部門審查批準(zhǔn)。如《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第4條、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第9條、《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第5條均規(guī)定了不予批準(zhǔn)設(shè)立三資企業(yè)的情形，其中均將“(可能)造成環(huán)境污染的”作為其中一項(xiàng)。但是，我國立法中的這些制度在實(shí)踐中存在很大問題，尤其是對于外資的審批存在重大漏洞。

(一)審批標(biāo)準(zhǔn)的不具體導(dǎo)致自由裁量權(quán)擴(kuò)張首先，我國有關(guān)外資引入的標(biāo)準(zhǔn)中，既規(guī)定了可行性標(biāo)準(zhǔn)，又規(guī)定了不可行性標(biāo)準(zhǔn)。《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》中就存在著標(biāo)準(zhǔn)間的灰色區(qū)域。在可行性標(biāo)準(zhǔn)中的鼓勵、允許和限制等項(xiàng)目的具體規(guī)定不清楚。

(二)地方行政對外資企業(yè)設(shè)立的不良介入《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第8條規(guī)定：“設(shè)立外資企業(yè)的申請，由對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部審查批準(zhǔn)后，發(fā)給批準(zhǔn)證書，設(shè)立外資企業(yè)的申請屬于下列情形的，國務(wù)院授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市和計劃單列市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)人民政府審查批準(zhǔn)后發(fā)給批準(zhǔn)證書：投資總額在國務(wù)院規(guī)定的投資審批權(quán)限內(nèi)的：不需要國家調(diào)撥原材料、不影響能源、交通運(yùn)輸、外資出口配額等全面綜合平衡的。”第9條第2款規(guī)定：“中國合營者的企業(yè)主管部門和合營企業(yè)所在地的省、自治區(qū)、直轄市人民政府對設(shè)立該合營企業(yè)簽署的意見為該企業(yè)設(shè)立的必要文件之一。”

以上規(guī)定實(shí)際上導(dǎo)致了各地政府享有外資準(zhǔn)入中的“隱形審批權(quán)”，加上地方保護(hù)主義的長期頑固存在，外資準(zhǔn)入中的不規(guī)范操作就應(yīng)運(yùn)而生了。此外，關(guān)于外資審批的法律規(guī)定中并沒有直接、明確地規(guī)定對審批機(jī)關(guān)的審批行為應(yīng)該由誰予以監(jiān)督。

三、外資出資方式中的技術(shù)污染轉(zhuǎn)移問題

外資出資方式中可能產(chǎn)生的污染轉(zhuǎn)移應(yīng)該屬于技術(shù)污染轉(zhuǎn)移，主要包括以下兩種形式，即設(shè)備出資和技術(shù)出資。

實(shí)際上，這兩種出資方式都可能是以貿(mào)易的面目出現(xiàn)的。因此設(shè)備和技術(shù)都可以成為貿(mào)易活動的標(biāo)的。但是，在外商投資活動中，這兩種出資方式都被資本化了。因此，技術(shù)污染問題勢必對一國的外資準(zhǔn)入制度產(chǎn)生影響，而我國對此問題的規(guī)定在立法和實(shí)踐中均存在問題。

(一)在我國的三資企業(yè)法及其實(shí)施細(xì)則中，對出資引起的技術(shù)污染轉(zhuǎn)移問題并沒有直接規(guī)定縱觀三資企業(yè)法的相關(guān)規(guī)定，可見這一缺失。《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第8條對以上的出資方式予以認(rèn)可，但沒有附件限制。《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》和《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》也都沒有注意到技術(shù)污染轉(zhuǎn)移問題。

(二)《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》存在缺陷根據(jù)《中華人民共和國技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第2條的規(guī)定，技術(shù)進(jìn)出口是指從中華人民共和國境外向中華人民共和國境內(nèi)，或者從中華人民共和國境內(nèi)向中華人民共和國境外，通過貿(mào)易、投資或者經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作的方式轉(zhuǎn)移技術(shù)的行為。這種行為包括專利權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利實(shí)施許可、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓、技術(shù)服務(wù)和其他方式的技術(shù)轉(zhuǎn)移。可見，《管理?xiàng)l例》是適用于技術(shù)投資和技術(shù)貿(mào)易的；然而，《管理?xiàng)l例》在具體實(shí)施過程中產(chǎn)生了諸多問題。

1．技術(shù)引進(jìn)審批問題。根據(jù)《管理?xiàng)l例》的規(guī)定，我國的技術(shù)進(jìn)出口管理工作由國務(wù)院對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門依照對外貿(mào)易法和管理?xiàng)l例的規(guī)定負(fù)責(zé)。省、自治區(qū)、直轄市人民政府外經(jīng)貿(mào)主管部門根據(jù)國務(wù)院外經(jīng)貿(mào)主管部門的授權(quán)，負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的技術(shù)進(jìn)出口管理工作。國務(wù)院有關(guān)部門按照國

務(wù)院的規(guī)定，履行技術(shù)進(jìn)出口項(xiàng)目的有關(guān)管理職責(zé)。同時，為順應(yīng)國際潮流的發(fā)展，管理?xiàng)l例明確規(guī)定，技術(shù)進(jìn)出口經(jīng)營者對國務(wù)院外經(jīng)貿(mào)部門做出的有關(guān)技術(shù)進(jìn)出口的批準(zhǔn)、許可、登記或者行政處罰決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議，也可以依法向人民法院提訟。但是，這種審批制度太過繁瑣，在實(shí)踐中操作復(fù)雜，各地保護(hù)的泛濫最終導(dǎo)致執(zhí)行的不力。

2．處罰問題。對于違反《管理?xiàng)l例》的進(jìn)出口技術(shù)的行為，其相應(yīng)的處罰也存在問題。《管理?xiàng)l例》第8條規(guī)定：有《對外貿(mào)易法》第16條、第17條規(guī)定情形之一的技術(shù)，禁止或者限制進(jìn)口。國務(wù)院外經(jīng)貿(mào)主管部門會同國務(wù)院有關(guān)部門，制定、調(diào)整并公布禁止或者限制進(jìn)口的技術(shù)目錄。但是，對于技術(shù)污染轉(zhuǎn)移行為，《管理?xiàng)l例》規(guī)定相應(yīng)的處罰措施盡管也有追究刑事責(zé)任的方式，但是并沒有與環(huán)境保護(hù)刑事責(zé)任的罪名聯(lián)系起來。

3．《管理?xiàng)l例》存在與相關(guān)法律法規(guī)的銜接問題。我國外貿(mào)法律法規(guī)對涉及污染轉(zhuǎn)移的技術(shù)進(jìn)出口的規(guī)定主要集中在《對外貿(mào)易法》和《禁止進(jìn)口限制進(jìn)口技術(shù)管理辦法》中。1994年的《對外貿(mào)易法》第17條第2款和第3款規(guī)定：國家禁止進(jìn)口或出口破壞生態(tài)環(huán)境的貨物或技術(shù)和為保護(hù)人的生命或健康必須禁止進(jìn)口或出口的貨物或技術(shù)：第16條則規(guī)定了國家可以限制進(jìn)口或者出口技術(shù)的情形。

《禁止進(jìn)口限制進(jìn)口技術(shù)管理辦法》有關(guān)規(guī)定包括了污染轉(zhuǎn)移的問題，明確規(guī)定：屬于禁止進(jìn)出口的技術(shù)，不得進(jìn)出口。屬于限制進(jìn)出口的技術(shù)，實(shí)行許可證管理；未經(jīng)許可，不得進(jìn)出口。但是，《禁止進(jìn)口限制進(jìn)口技術(shù)管理辦法》第1條規(guī)定：為促進(jìn)我國技術(shù)進(jìn)口的發(fā)展，根據(jù)《中華人民共和國對外貿(mào)易法》、《中華人民共和國技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》制定本辦法。而作為投資的技術(shù)出資，是否屬于《對外貿(mào)易法》的調(diào)整對象呢?如果不屬于《對外貿(mào)易法》的調(diào)整對象，那么，《管理?xiàng)l例》、《管理辦法》對其的規(guī)制就失去了基礎(chǔ)。

四、控制外資準(zhǔn)入中污染轉(zhuǎn)移的建議

我國的污染轉(zhuǎn)移立法經(jīng)歷了一個從無到有的發(fā)展過程。國務(wù)院于1984年9月27日做出了《關(guān)于加強(qiáng)鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道企業(yè)環(huán)境管理的規(guī)定》。該《規(guī)定》第4條指出：“堅決制止污染轉(zhuǎn)嫁。嚴(yán)禁將有毒、有害的產(chǎn)品委托或轉(zhuǎn)移給沒有污染防治能力的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道企業(yè)生產(chǎn)。對于轉(zhuǎn)嫁污染危害的單位有關(guān)人員，以及接受轉(zhuǎn)嫁的有關(guān)人員，要追究責(zé)任，嚴(yán)加處理。”這是我國法律規(guī)范中第一次將污染轉(zhuǎn)移作為禁止性條款規(guī)定下來。從此，污染轉(zhuǎn)移作為一種違法行為有了法定依據(jù)。但這項(xiàng)規(guī)定僅僅針對鄉(xiāng)鎮(zhèn)(街道)企業(yè)污染轉(zhuǎn)移。不過作為一項(xiàng)國務(wù)院的行政法規(guī)，它還為1989年制定的環(huán)境保護(hù)基本法相應(yīng)條款作了良好的鋪墊。1989年新的《環(huán)境保護(hù)法》頒布實(shí)施。該法第34條規(guī)定：“任何單位不得將產(chǎn)生嚴(yán)重污染的生產(chǎn)設(shè)備轉(zhuǎn)移給沒有污染防治能力的單位使用。”但是該條款仍然沒有對跨境污染轉(zhuǎn)移做出規(guī)定。

鑒于此，針對當(dāng)前外資準(zhǔn)入中污染轉(zhuǎn)移狀況，至少應(yīng)該做好以下幾方面的工作：

(一)修改《環(huán)境保護(hù)法》第34條建議將《環(huán)境保護(hù)法》第34條修改為：“國家實(shí)行禁止污染轉(zhuǎn)嫁制度。任何單位和個人，禁止將產(chǎn)生嚴(yán)重污染的設(shè)備、工藝、技術(shù)、產(chǎn)品、廢棄污染物、工程項(xiàng)目等轉(zhuǎn)嫁給沒有污染防治能力的單位和個人。禁止跨境或過境轉(zhuǎn)移污染”。

(二)建立健全控制污染轉(zhuǎn)移的相關(guān)制度 比如實(shí)施與IS014000環(huán)境體系相配套的國內(nèi)法律法規(guī)，開征環(huán)境稅，以及適應(yīng)我國國情的綠色技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)制度、生態(tài)標(biāo)志認(rèn)證制度、綠色包裝制度、綠色檢驗(yàn)制度等環(huán)保市場準(zhǔn)入制度。此外還要對我國一些環(huán)保制度和措施進(jìn)行改革，代之以國際先進(jìn)的環(huán)境保護(hù)措施，如總量排污收費(fèi)制度等。對于我國來講，有必要在適應(yīng)國際環(huán)保立法的趨勢下，加強(qiáng)我國的環(huán)境保護(hù)立法和執(zhí)法，徹底改變我國環(huán)保立法水平低、制裁措施過軟和執(zhí)法不嚴(yán)的狀況。

(三)三資企業(yè)審批中的法律問題

1．嚴(yán)格外資準(zhǔn)入制度的強(qiáng)制性規(guī)定。消滅“隱形審批權(quán)”，并且直接、明確地規(guī)定對審批機(jī)關(guān)的審批行為應(yīng)該由誰予以監(jiān)督。技術(shù)引進(jìn)制度改革：集合分別審批和最后審批的優(yōu)點(diǎn)。專業(yè)性機(jī)構(gòu)分別審批，最后交由統(tǒng)一機(jī)構(gòu)終審。在三資企業(yè)法對技術(shù)出資的污染轉(zhuǎn)移問題管制缺失的情況下，可考慮明確適用《外貿(mào)法》的有關(guān)規(guī)定，以控制技術(shù)出資的污染轉(zhuǎn)移問題。在將來制定的統(tǒng)一的《外資法》中明確對污染轉(zhuǎn)移作出具體規(guī)定。

2．環(huán)保部門的介入。建議將《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第8條中的內(nèi)容改為：“設(shè)立外資企業(yè)的申請，由商務(wù)部審查批準(zhǔn)后，發(fā)給批準(zhǔn)證書，設(shè)立外資企業(yè)的申請屬于下列情形的，國務(wù)院授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市和計劃單列市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)人民政府與其相應(yīng)的環(huán)保局共同審查批準(zhǔn)后，發(fā)給批準(zhǔn)證書。環(huán)保局簽發(fā)的環(huán)保可行的意見書是審批外資項(xiàng)目的必備文件和依據(jù)。第9條第2款增加為：中國合營者企業(yè)主管部門和企業(yè)所在地的環(huán)保局對設(shè)立該合營企業(yè)批準(zhǔn)的意見。

3．改革與建立環(huán)評中的公眾參與制度。環(huán)評中的公眾參與在我國立法中雖有極為原則的規(guī)定，但作為一項(xiàng)制度且適用于各環(huán)保領(lǐng)域還有待環(huán)境法的進(jìn)一步明確規(guī)定；至于將該制度引入外資準(zhǔn)入尚未有規(guī)定。為此，可參考與借鑒美國、日本以及臺灣地區(qū)的相關(guān)立法與做法：首先可在現(xiàn)行《環(huán)境保護(hù)法》總則中訂入環(huán)評中的公眾參與條款，使其具有普遍約束力；其次嚴(yán)格執(zhí)行《環(huán)境影響評價法》，既充分肯定環(huán)評的預(yù)防功能。又強(qiáng)調(diào)公眾參與的重要性。

4．政府對外資準(zhǔn)入審批中的環(huán)境公共信息的透明和公開措施。環(huán)境信息作為環(huán)保工作的基礎(chǔ)，其重要性是不言而喻的，正確的環(huán)保措施必須建立在真實(shí)可靠的環(huán)境信息基礎(chǔ)之上。

(四)環(huán)境刑事責(zé)任在外資準(zhǔn)入過程中的適用

1．嚴(yán)格外資準(zhǔn)入中污染轉(zhuǎn)移相關(guān)責(zé)任人的刑事責(zé)任。

篇（5）

市場進(jìn)入壁壘是市場結(jié)構(gòu)的主要變量之一，反映市場中現(xiàn)有廠商對潛在進(jìn)入者的阻擋能力。對于進(jìn)入壁壘產(chǎn)業(yè)組織理論的解釋是：進(jìn)入壁壘這一概念主要針對市場中潛在的競爭關(guān)系，而且作為一種競爭障礙，進(jìn)入壁壘只存在于不完全競爭市場中，它揭示的是目前尚未發(fā)生，但可能發(fā)生的市場進(jìn)入行為，相對于現(xiàn)有廠商的一種策略性劣勢，后者因此獲得一定的壟斷租。

雖然我國已加入WTO，承諾開放國內(nèi)市場，但在一定時期、特定行業(yè)和特定條件下，我國的市場進(jìn)入壁壘還將繼續(xù)存在。這些進(jìn)入壁壘的存在對跨國公司在華投資產(chǎn)生了一定的影響。

1 我國市場進(jìn)入壁壘分析

1.1 經(jīng)濟(jì)性進(jìn)入壁壘

經(jīng)濟(jì)性市場進(jìn)入壁壘，是指由于諸多經(jīng)濟(jì)因素導(dǎo)致潛在競爭者不能自由進(jìn)入特定市場或有關(guān)產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟(jì)。產(chǎn)業(yè)內(nèi)現(xiàn)有企業(yè)阻止新企業(yè)從潛在性進(jìn)入變成明顯新進(jìn)入的經(jīng)濟(jì)因素，就是經(jīng)濟(jì)性市場進(jìn)入壁壘。我國的經(jīng)濟(jì)性市場進(jìn)入壁壘主要包括：

(1)規(guī)模經(jīng)濟(jì)性壁壘。我國大多數(shù)行業(yè)內(nèi)的企業(yè)規(guī)模都很小，很少達(dá)到最小規(guī)模經(jīng)濟(jì)水平的，達(dá)到的也只是那些自然壟斷性的行業(yè)，但與國外壟斷大公司來比較經(jīng)濟(jì)規(guī)模上并不具有優(yōu)勢，因此規(guī)模經(jīng)濟(jì)性壁壘對大型跨國公司來說并不存在或很低，不過對小規(guī)模的跨國公司的投資還是存在一定影響的。

(2) 必要資金量壁壘。從中國有關(guān)行業(yè)的情況看，一方面資金占用在迅速增長，起點(diǎn)越來越高，另一方面，金融業(yè)的發(fā)達(dá)程度還很低，資金市場剛剛建立，籌資和融資方式渠道都較單一，潛在企業(yè)或其它投資者往往由于無力籌集到進(jìn)入該行業(yè)所需的必要資金量而被排斥在外。由于外商在自有資金和融資渠道上都較中國企業(yè)有優(yōu)勢，因此，必要資金量壁壘對外商直接投資的影響也很小。

(3)資源占有壁壘。從總體上講，土地、森林、礦產(chǎn)等自然資源和勞動力這種人力資源以及機(jī)器廠房等人造資源，在一定時期內(nèi)是有限的。某一企業(yè)要想進(jìn)入某一市場，往往需要各種資源投入生產(chǎn)，如果這些資源為原有企業(yè)所壟斷，或者原有企業(yè)已經(jīng)同資源供應(yīng)者（包括國家）建立了固定的聯(lián)系，其它企業(yè)進(jìn)入新市場就受到了資源的限制而被排斥在外。特別是在極少數(shù)特別優(yōu)越的土地資源已被原有企業(yè)壟斷經(jīng)營的情況下，其進(jìn)入壁壘程度更高。一般資源性的產(chǎn)業(yè)國家都有較多的限制，而且大多數(shù)為國有企業(yè)占有，所以對跨國公司投資的進(jìn)入有較高的壁壘，這會影響其投資的進(jìn)入方式。

(4)產(chǎn)品差別化壁壘。跨國公司的全球化生產(chǎn)模式?jīng)Q定了其產(chǎn)品的多樣化。相比跨國的產(chǎn)品多樣化，中國的產(chǎn)品差別化的市場進(jìn)入壁壘很低。但是由于消費(fèi)觀念、消費(fèi)習(xí)慣與文化的差異，跨國公司在我國的產(chǎn)品生產(chǎn)和銷售還是會受到一定的限制。

1.2 法律性進(jìn)入壁壘

外商在華投資除了要受我國憲法及其他法律和地方法規(guī)的約束之外，還要受相應(yīng)的外資法的約束。我國現(xiàn)行法律中，對外商在華投資進(jìn)行管理和約束的法律主要有：《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外商獨(dú)資經(jīng)營企業(yè)法》及其實(shí)施條例和細(xì)則，以及其他相關(guān)部門法規(guī)。這些法律對外資的經(jīng)營活動進(jìn)行了規(guī)范，跨國公司必須嚴(yán)格遵守這些法律的規(guī)定。因此，法律性市場進(jìn)入壁壘是跨國公司難以逾越的堡壘。

1.3 行政性進(jìn)入壁壘

行政性市場進(jìn)入壁壘是指政府及其行政職能機(jī)關(guān)運(yùn)用權(quán)力排斥、限制或阻止?jié)撛诟偁幷哌M(jìn)入特定市場或產(chǎn)業(yè)的行政行為。行政壁壘的主體是各級政府主管機(jī)關(guān)，是一種政府行為，具有強(qiáng)制性、隨機(jī)性和主觀性，在很大程度上受長官意志的控制。

2 我國市場對MNC的投資存在進(jìn)入壁壘的原因

2.1 現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)體制形成的客觀環(huán)境

在市場經(jīng)濟(jì)下，經(jīng)濟(jì)性進(jìn)入壁壘起著決定性的作用，法律性壁壘和行政性壁壘起著重要作用；在計劃經(jīng)濟(jì)條件下，行政性進(jìn)入壁壘則起著決定性的作用。我國現(xiàn)在正處于體制大轉(zhuǎn)軌時期，行政性壁壘、經(jīng)濟(jì)性壁壘和法律壁壘同時起著作用。在不同領(lǐng)域、不同機(jī)制下，各種壁壘的作用也不盡相同。

2.2 經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r及國家安全需要

我國的部分行業(yè)還處于起步階段，發(fā)展比較落后，國內(nèi)企業(yè)參與國際競爭的能力還不夠。出于對國內(nèi)企業(yè)市場份額的保護(hù)，必須設(shè)置行業(yè)壁壘，對外商的投資予以限制。另外，國家通過政策手段設(shè)置一些特殊行業(yè)的壁壘，以強(qiáng)行阻止其它行業(yè)進(jìn)入的投資沖動。這類行政壁壘的典型是通訊業(yè)、鐵路業(yè)、金融業(yè)等，這些行業(yè)關(guān)系到公共利益，而且投資是整筆的、巨額的，一般不適宜眾多競爭廠商分散經(jīng)營，或者涉及國家經(jīng)濟(jì)安全，因此，行業(yè)壁壘是典型的國家政策的體現(xiàn)，它有利于保證整個社會的穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)安全，符合國家的利益，某些特殊行業(yè)實(shí)行進(jìn)入限制是必要的。

2.3 先進(jìn)入的跨國公司提高了市場進(jìn)入壁壘

跨國公司進(jìn)入提高了我國行業(yè)的規(guī)模經(jīng)濟(jì)壁壘；跨國公司的全球化生產(chǎn)模式以及在我國進(jìn)行的垂直一體化投資提高了我國市場的進(jìn)入壁壘；跨國公司進(jìn)入我國市場后提高了我國產(chǎn)品差別化壁壘；跨國公司進(jìn)入后通過大量的廣告活動提高了我國行業(yè)的進(jìn)入壁壘；跨國公司在我國市場的沉沒成本高，提高了策略性進(jìn)入壁壘。

3 我國市場進(jìn)入壁壘對MNC在華投資的影響

3.1 影響MNC投資區(qū)位選擇

改革開放初期，出于國家安全考慮，我國的外資政策只允許外商在沿海地區(qū)進(jìn)行投資，所以一直以來跨國公司都選擇在東南沿海一帶進(jìn)行投資。盡管中西部地區(qū)相比東部地區(qū)擁有更豐富的資源、更廉價的勞動力，但受政策性進(jìn)入壁壘的限制，跨國公司只能選擇在東部投資。截止2000年底東部直接投資占全國的比重為86.3%，而中部、西部的比重分別為9.2%和4.5%。客觀地反映了跨國公司在中國投資的區(qū)位選擇。

3.2 影響MNC投資行業(yè)選擇

首先 , 絕大多數(shù)跨國公司在華投資的行業(yè)是制造業(yè) , 行業(yè)的協(xié)議投資金額達(dá)到了全部協(xié)議金額的60% 左右。其次，是房地產(chǎn)業(yè) , 該行業(yè)協(xié)議資金額達(dá)到了全部協(xié)議金額的10%。剩余不到30% 的外商直接投資分散在其余類別的行業(yè)領(lǐng)域中。對于當(dāng)前我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展急需的高新行業(yè)和資金短缺行業(yè) , 如交通運(yùn)輸、電信通訊、科技服務(wù)業(yè)、教育文化業(yè)和農(nóng)林牧漁業(yè)等 , 外資并未能給予積極的資金補(bǔ)充。

3.3 影響MNC投資方式選擇

跨國公司在華投資方式經(jīng)歷了從新建投資到并購?fù)顿Y，從合資到獨(dú)資，從單個項(xiàng)目到產(chǎn)業(yè)鏈投資的變化。

1998年前，跨國公司對華投資方式主要是以合資、合作為主。合資經(jīng)營和合作經(jīng)營之所以成為這一階段跨國公司投資中國的主要方式，是由于許多外商對中國的市場、制度、法律、人文等環(huán)境都不太熟悉，因此，需要借助中方合作者的力量減少進(jìn)入中國市場的成本。有些行業(yè)是因?yàn)橹袊辉试S外商獨(dú)資經(jīng)營而只能采取合資或合作經(jīng)營方式。

在1997年允許跨國公司在華建立獨(dú)資企業(yè)政策的激勵下，許多跨國公司開始積極以獨(dú)資方式開拓中國市場，甚至利用增資擴(kuò)股時中方企業(yè)增加投資資金不足的機(jī)會逼搶中方的股份，以便集中管理財務(wù)、營銷和人力資源，充分發(fā)揮其內(nèi)部化優(yōu)勢。1998年，我國獨(dú)資企業(yè)的比重達(dá)到36.82%，首次超過了合資企業(yè)所占的比重(29.26%)，并表現(xiàn)出不斷上升的趨勢。

3.4 影響MNC投資規(guī)模選擇

跨國公司在華投資的規(guī)模選擇除了受規(guī)模經(jīng)濟(jì)的影響之外，還受法律性進(jìn)入壁壘的影響。《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《外商獨(dú)資經(jīng)營企業(yè)法》及其實(shí)施條例和細(xì)則對外商的出資比例進(jìn)行了限定，《關(guān)于外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》中也對外商控股的比例予以限定。

受進(jìn)入壁壘的影響，跨國公司在華投資也許不能完全從規(guī)模經(jīng)濟(jì)的角度選擇投資規(guī)模，這樣使得其生產(chǎn)能力無法得到充分的運(yùn)用，其盈利能力也會受到影響，而無法實(shí)現(xiàn)跨國公司跨國生產(chǎn)與銷售的追求利潤最大化的目的。

4 政策建議

雖然我國的市場進(jìn)入壁壘在逐步弱化，但是面對入世后外商投資環(huán)境的變化，以及國際上吸收外資競爭日趨激烈的局面，我國要努力減少市場進(jìn)入壁壘，提高利用外資水平，完善吸收外資的產(chǎn)業(yè)政策，鼓勵外資更多地投向高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)；積極探索并購、風(fēng)險投資、證券投資等多種方式利用外資；鼓勵外資參與國有企業(yè)改組改造；積極吸引跨國公司在華設(shè)立研發(fā)中心和地區(qū)總部；辦好現(xiàn)有外商投資企業(yè)；不斷改善環(huán)境。

按照WTO 等的規(guī)則要求,制定完善透明的法規(guī)和政策，進(jìn)一步完善吸收外國直接投資法律體系,根據(jù)加入世貿(mào)組織的承諾和對外開放新形勢的要求,加快新法規(guī)的制定,加強(qiáng)有關(guān)外商投資的地方性法律規(guī)章和相關(guān)政策措施的清理工作,使其與國家法律法規(guī)和世貿(mào)組織規(guī)則以及我國對外承諾相一致。注重保持外商投資政策法律的相對穩(wěn)定性、連續(xù)性,為外商來華投資創(chuàng)造良好的法律環(huán)境和政策環(huán)境。簡化審批程序,簡化合同、章程的審批,實(shí)施規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)化的審批制度,不斷提高依法行政的水平,努力為外商創(chuàng)造良好的行政環(huán)境。

鼓勵跨國公司到中西部進(jìn)行投資，國家可建立各省或整個中西部地區(qū)的自然資源信息庫 , 通過對中西部地區(qū)的自然資源進(jìn)行考察 , 根據(jù)市場供求關(guān)系 , 評估資源的開發(fā)價值 , 并將各種數(shù)據(jù)資料進(jìn)行綜合匯總。這不僅有利于我們掌握中西部地區(qū)的自然資源分布及現(xiàn)狀 , 做到心中有數(shù) ；而且在外商進(jìn)行投資項(xiàng)目選擇時 , 便于他們通過信息庫獲得信息資料 , 找到合適的投資項(xiàng)目。

參考文獻(xiàn)

1 張紀(jì)康.直接投資進(jìn)入中的國際進(jìn)入壁壘[J]. 國際貿(mào)易，1999(7)

2 李太勇.跨國公司投資對我國市場進(jìn)入壁壘的影響[J].投資研究，1999(11)

篇（6）

一、我國外商投資企業(yè)法的缺陷

1、立法導(dǎo)向失誤

我國的外商投資企業(yè)法以企業(yè)為本位進(jìn)行立法，這種立法導(dǎo)向并不科學(xué)，導(dǎo)致外商投資企業(yè)法與《公司法》在相當(dāng)多的問題上產(chǎn)生沖突，不利于法律的施行。主要表現(xiàn)在：

（1）資本的繳付

世界各國關(guān)于公司資本的繳付有兩種立法體例：一種是“實(shí)繳資本制”，另一種是“認(rèn)繳資本制”。前者指公司的資本必須規(guī)定于章程并經(jīng)全部認(rèn)足繳清才得以成立公司的制度;后者指公司的資本記載于章程并在登記機(jī)關(guān)注冊，但設(shè)立時只需繳足其中一部分公司即可成立，其余部分根據(jù)需要并依法律規(guī)定分期繳足。這兩種制度利弊相左，前者強(qiáng)調(diào)資本的充實(shí)，有利于安全，但往往有過于呆板僵化之嫌，不利于公司的設(shè)立和提高資金的利用效率;而后者注重效率，以靈活見長，但卻不利于對公司債權(quán)人的保護(hù)。

（2）公司資本的減少

在此問題上外商投資企業(yè)法和《公司法》的規(guī)定也是截然對立。資本的擴(kuò)張固然是企業(yè)發(fā)展的追求和主流，但由于經(jīng)濟(jì)周期的變化和企業(yè)自身的特殊情況，企業(yè)有時也面臨減少資本的需要。《公司法》規(guī)定公司依法定決策程序并履行相應(yīng)的通知和公告義務(wù)后，即可減少注冊資本;外商投資企業(yè)法對減資基本持否定態(tài)度

（3）出資額的轉(zhuǎn)讓。外商投資企業(yè)法和《公司法》在此問題上的規(guī)定也是寬嚴(yán)不一。《公司法》規(guī)定，有限責(zé)任公司股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或部分出資，股東向股東之外的人轉(zhuǎn)讓其出資時，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的出資，反之則視為同意轉(zhuǎn)讓;至于股份有限公司，股份的轉(zhuǎn)讓就更加自由，股東轉(zhuǎn)讓股份幾乎不受任何限制。而根據(jù)《合資法實(shí)施條例》的規(guī)定，合營一方向第三方轉(zhuǎn)讓其股份，必須經(jīng)合營他方同意，合營他方不同意的，也不承擔(dān)購買義務(wù)。

2、結(jié)構(gòu)混亂，顧此失彼

外商投資企業(yè)法對中外合資、中外合作和外資企業(yè)分別立法，這種立法思路缺乏科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致三部法律出現(xiàn)了較大面積的重疊。為了節(jié)省立法資源，對于相似的問題往往又采用“準(zhǔn)用”的立法技術(shù)，這種作法既不嚴(yán)肅，又往往顧此失彼，掛一漏萬，實(shí)非萬全之策。此外，在本應(yīng)統(tǒng)一規(guī)定的一些問題上，三部法律往往又規(guī)定各異，不利于法律的遵行。分述如下：企業(yè)形式的采納。《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第4條規(guī)定， 中外合資經(jīng)營企業(yè)的形式為有限責(zé)任公司；《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第19條規(guī)定，外資企業(yè)的組織形式有限責(zé)任公司，經(jīng)批準(zhǔn)也可以為其他責(zé)任形式;《合作法實(shí)施細(xì)則》第14條規(guī)定，合作企業(yè)依法取得中國法人資格的，為有限責(zé)任公司。由此可見，外商投資企業(yè)法對三種企業(yè)分別進(jìn)行立法的標(biāo)準(zhǔn)并不是企業(yè)的組織形式。因?yàn)檫@三種企業(yè)均可以采用有限責(zé)任公司的形式，即使是作為“契約性合營企業(yè)”的合作企業(yè)也可以采取有限責(zé)任公司這種典型的“股份式合營企業(yè)”的組織形式，反映出立法指導(dǎo)思想的混亂。

3、立法技術(shù)不成熟，有悖科學(xué)

就立法技術(shù)和立法用語而言，外商投資企業(yè)法也有很多值得商榷的地方。《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》以“合營企業(yè)”來指稱“中外合資經(jīng)營企業(yè)”即是一例。我們知道，合營企業(yè)可分為股份式合營企業(yè)和契約式合營企業(yè)，中外合資經(jīng)營企業(yè)應(yīng)歸入股份式合營企業(yè)，而中外合作經(jīng)營企業(yè)是契約式合營企業(yè)的典型代表。也就是說，“合營企業(yè)”是上位概念，“合資企業(yè)”與“合作企業(yè)”是下位概念，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》中“合營企業(yè)”的用法顯屬不當(dāng)。此外，外商投資企業(yè)法對于三種企業(yè)設(shè)立審批期限的規(guī)定也不盡相同。對于中外合資企業(yè)是三個月(《合資法實(shí)施條例》第10條)，中外合作企業(yè)是45天(《合作法實(shí)施細(xì)則》第7條)，外資企業(yè)為90天(《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第12條)。 對中外合作企業(yè)規(guī)定較短的審批期限其意不難理解，但對中外合資企業(yè)和外資企業(yè)的審批期限卻分別使用“三個月”和“90天”這兩個嚴(yán)格上講法律意義并不相同的用語，純屬立法用語擇取的隨意。

二、外商投資企業(yè)法與公司法的法律沖突

外商投資企業(yè)本是一類法律性質(zhì)多樣化的企業(yè)組織，除其中的合資企業(yè)屬于確定無疑的有限公司外，合作企業(yè)和外資企業(yè)中既可能采取法人型的有限公司形式，也可能采取非法人型的其他企業(yè)形式。外商投資企業(yè)與公司之間的這種互相交叉關(guān)系所導(dǎo)致的必然結(jié)果則是外商投資企業(yè)法與公司法之間的法律適用上的沖突，即對于一個有限公司性質(zhì)的外商投資企業(yè)來說，其設(shè)立、組織機(jī)構(gòu)及其活動，到底遵循外商投資企業(yè)法，還是公司法？

在此問題上，盡管《公司法》第18條作了協(xié)調(diào)性的原則規(guī)定，即：“外商投資的有限責(zé)任公司適用本法；有關(guān)中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)的法律有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定。”但仍然無法完全消除它們之間的沖突。同時，由于外商投資企業(yè)法本身的先天不足，其原已存在的問題在公司法頒行后也暴露的更加突出：

1、法律適用對象的沖突

公司法規(guī)定，外商投資的有限責(zé)任公司適用公司法，但何為“外商投資的有限責(zé)任公司”合資企業(yè)肯定屬于此類沒有疑義，但合作企業(yè)和外資企業(yè)中，究竟哪些屬于有限公司，迄今卻沒有更清晰的標(biāo)準(zhǔn)。有限公司的基本法律特征是它具有法人資格，那么又如何確定合作企業(yè)和外資企業(yè)的法人資格呢？

在此問題上，《民法通則》第41條的規(guī)定自該法頒布以來，就是一個看起來清楚、實(shí)際上極為模糊的條文。它規(guī)定：“中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)，具備法人條件的，依法經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記、取得中國法人資格。”這里首先將外商投資企業(yè)分為具有法人資格和沒有法人資格的二類，而區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)則是是否具備法人條件。如果法定法人條件比較嚴(yán)格和具體的話，也許這一標(biāo)準(zhǔn)可以真正地將外商投資企業(yè)作實(shí)質(zhì)性的劃分。然而，民法通則所確定的法人條件卻是較為寬松和抽象的。它要求的條件不過是：依法成立；有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)；有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場所；能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。

毫無疑問，規(guī)定法人條件的目的是為了將法人與非法人加以區(qū)別，然而，依據(jù)上述的法人條件，卻很難實(shí)現(xiàn)這一立法目的。事實(shí)上，非法人的獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)同樣也需要依法成立，財產(chǎn)條件同樣也有必要，甚至數(shù)額超過法人企業(yè)的財產(chǎn)，而且也當(dāng)然應(yīng)有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場所，這三個條件并不成為它們區(qū)別于法人企業(yè)的標(biāo)志。至于第四個條件一一能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，確是法人企業(yè)與非法人企業(yè)的根本差異，但這一差異究竟是因某一企業(yè)已取得或意欲取得法人資格而確定自己承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任，還是因其客觀上具有獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的能力而產(chǎn)生，換言之，獨(dú)立的責(zé)任，到底是一種主觀條件，還是客觀條件。假如是一種主觀條件的話，那么企業(yè)是否能夠獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任就是設(shè)立者的一種純主觀的選擇，如此而言，如果沒有其他因素的考慮，恐怕沒有多少企業(yè)的設(shè)立者愿意選擇企業(yè)的非獨(dú)立責(zé)任，即投資者的無限連帶責(zé)任，而只會選擇企業(yè)獨(dú)立責(zé)任和投資者的有限責(zé)任。假如獨(dú)立民事責(zé)任是一種客觀條件的話，那么這種抽象的條件根本不具有衡量企業(yè)責(zé)任能力的作用，撇開法律的強(qiáng)制規(guī)定，獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)同樣也可以以其營業(yè)的財產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任、而這種獨(dú)立能力的強(qiáng)弱實(shí)在不取決于它是獨(dú)資、合伙，還是法人。因此，無論把獨(dú)立責(zé)任作為主觀條件，還是作為客觀條件，都難以成為界定企業(yè)法人資格的惟一的標(biāo)準(zhǔn)。

2、法律規(guī)則的沖突。

將外商投資企業(yè)法與公司法的法律規(guī)則加以綜合比較，可以歸為以下三種情況：

（1）二者的法律規(guī)定完全相同或類似

由外商投資企業(yè)與公司的交叉關(guān)系所決定，外商投資企業(yè)法中存在著與公司法完全相同或類似的規(guī)定。如合資企業(yè)法和公司法中關(guān)于合資方式或股東出資形式的規(guī)定、關(guān)于股東按出資比例分配利潤的規(guī)定、關(guān)于股東以其出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定。然而，這種情況在合資企業(yè)法中為數(shù)不多而在合作企業(yè)法和外資企業(yè)法中則更為少見。

（2）二者對同樣法律事項(xiàng)作出不同的法律規(guī)定

這種情況構(gòu)成了外商投資企業(yè)法和公司法相互關(guān)系的主要特點(diǎn)。在關(guān)于企業(yè)或公司的設(shè)立制度、資本制度和組織機(jī)構(gòu)以及清算、解散制度的規(guī)定中雖然二者所規(guī)范的法律事項(xiàng)是基本相同的，但其各自的規(guī)范內(nèi)容卻大不相同。如外商投資企業(yè)的設(shè)立需要主管部門的批準(zhǔn)，而公司法則沒有關(guān)于批準(zhǔn)程序的規(guī)定。同樣是董事會，外商投資企業(yè)的董事會與公司的董事會職權(quán)并不完全相同。

（3）二者又各有自己的特定事項(xiàng)和內(nèi)容

這些事項(xiàng)和內(nèi)容為外商投資企業(yè)法或公司法所獨(dú)有。如外商投資企業(yè)法中關(guān)于合資合同、合作合同的規(guī)定、關(guān)于外國合營者投資比例的規(guī)定、關(guān)于設(shè)立合資企業(yè)的行業(yè)限制的規(guī)定、關(guān)于外匯管理、勞動管理、財務(wù)管理的規(guī)定等，這些在公司法中都沒有、也沒有必要予以規(guī)定。反過來，公司法中也有許多外商投資企業(yè)法中不曾有的內(nèi)容。如有限公司最低資本限額的規(guī)定、無形資產(chǎn)出資比例限制的規(guī)定、股東出資驗(yàn)資及出資證明書的規(guī)定、股東會、監(jiān)事會的設(shè)置、經(jīng)理的具體職權(quán)等。

上述三方面情況的存在，必然導(dǎo)致法律規(guī)則適用上的沖突。雖然公司法規(guī)定，外商投資的有限公司適用公司法，有關(guān)外商投資企業(yè)的法律另有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定，但何謂“另有特別規(guī)定”，以上三種情況中，在第二種情況下，對同樣法律事項(xiàng)作出不同法律規(guī)定時，可以理解為“另有特別規(guī)定”。但在第三種情況下，對于公司法有規(guī)定而外商投資企業(yè)法未予涉及的內(nèi)容是否也同樣理解為“另有特別規(guī)定”。比如，公司法規(guī)定了股東會、監(jiān)事會的設(shè)置，而外商投資企業(yè)法中沒有涉及，公司法規(guī)定了最低資本額，而外商投資企業(yè)法中亦無要求，這些是否都屬于外商投資企業(yè)法的特別規(guī)定。

如果如此理解的話，那么公司法中規(guī)定的外商投資企業(yè)法中沒有涉及的內(nèi)容就都成了“特別規(guī)定”，如果這樣，所謂的“外商投資的有限公司適用公司法”的原則性規(guī)定豈不成了空話，公司法中哪里還有可以適用于外商投資企業(yè)的內(nèi)容。反之，如果不把上述情況看作外商投資企業(yè)法的“特別規(guī)定”而適用公司法，那么這是否意味著外商投資企業(yè)也要設(shè)股東會、監(jiān)事會，也要實(shí)行最低資本額制度，也要給合營者簽發(fā)“出資證明書”，這顯然又走到了另一個荒唐的地步。然而這卻正是公司法的沖突條款所帶來的兩難結(jié)果。由此看來，公司法的沖突條款表面看來似乎解決了外商投資企業(yè)法與公司法的沖突，而實(shí)際上這種沖突依然存在，解決這一沖突靠這一簡單的條文顯然是無能為力的。

三、外商投資企業(yè)法的改革

1、雙軌并行

外商投資企業(yè)法的自成體系及其與公司法的前后倒置，當(dāng)然有其歷史的客觀原因。改革開放之初的中國，在傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟(jì)體制下，經(jīng)濟(jì)成分比較單一，企業(yè)形式基本就是國有企業(yè)和集體企業(yè)，為數(shù)不多的經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)，也基本上是按企業(yè)的所有制性質(zhì)制定的，不同所有制的企業(yè)適用不同的企業(yè)法。因而，作為新興的外商投資企業(yè)，無法與既有的企業(yè)形式對號人座，一開始就不得已走上了一條獨(dú)立于內(nèi)資企業(yè)立法的路子，除了三部完整的外商投資企業(yè)法之外，還分別制定了涉外經(jīng)濟(jì)合同法、外商投資企業(yè)所得稅法、以及外商投資企業(yè)的登記、會計、財務(wù)、勞動、工資、保險、福利、工會、外匯收支管理等專門性法律、法規(guī)。由此可見，形成外商投資企業(yè)法與公司法并行的格局，并非企業(yè)法科學(xué)體系建構(gòu)的要求，也非立法機(jī)構(gòu)的刻意安排，而完全是順應(yīng)當(dāng)時吸引外資和對外商投資企業(yè)進(jìn)行法律調(diào)整的迫切需要，其根本的原因則在于:第一，在企業(yè)形態(tài)上，當(dāng)時內(nèi)資企業(yè)中尚無典型的、為外商投資企業(yè)所采用的有限責(zé)任公司形式，是三種外商投資企業(yè)形式催生了三部外商投資企業(yè)法;第二，為吸引外資，從公司的設(shè)立到公司的組織機(jī)構(gòu)和管理，的確需要建立和實(shí)行一套外商投資企業(yè)特有的制度和規(guī)則，如可行性論證與合資合同、投資總額與注冊資本、出資的分期交納、董事會的單一管理等。雖然這一立法的歷史進(jìn)程背離了按部就班的立法邏輯，但它又是無奈的權(quán)益安排，是不得已的立法選擇，時勢造法，是謂這一歷史過程的真實(shí)寫照。

其實(shí)，有違立法邏輯和順序的又何止外商投資企業(yè)法，整個中國企業(yè)立法走過的都是一條崎嶇、異常的道路。中國的企業(yè)立法從來就不是在明確界定企業(yè)法律形態(tài)和類型的基礎(chǔ)上，沿著先普通法再特別法，先高位階法再低位階法，先法律、法規(guī)再規(guī)章、規(guī)則的立法軌跡推進(jìn)。相反，由于追隨經(jīng)濟(jì)改革和對外開放，應(yīng)對社會急劇變革中的各種企業(yè)法律問題，中國企業(yè)立法在上個世紀(jì)的二十年間，曾一直處于概念和分類不明確、調(diào)整范圍不全面、體系和內(nèi)容不完備、性質(zhì)和效力不統(tǒng)一以及相互之間不協(xié)調(diào)的混亂狀態(tài)，企業(yè)立法的交叉與重復(fù)、缺陷與空白、矛盾與沖突同時并存。而導(dǎo)致此種狀態(tài)的原因除缺乏通盤考慮的立法熱情和唯領(lǐng)導(dǎo)意志是聽的主觀隨意以及狹隘的部門意識和利益之外，根本的原因就是當(dāng)時的企業(yè)立法一直未能確定中國自己的企業(yè)法律形態(tài)，并在此基礎(chǔ)上建立起統(tǒng)一的企業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)和形成企業(yè)立法完整、科學(xué)的體系。在如此的立法背景之下，外商投資企業(yè)法先行于公司法并與之長期雙軌并行的局面也就不足為怪。

2、公司法的統(tǒng)一

公司法的統(tǒng)一性首先源自于其組織法的基本屬性。公司法屬于商事法中的商事主體法或商業(yè)組織法，是對公司這種企業(yè)組織的設(shè)立和終止、組織機(jī)構(gòu)及其活動范圍、活動規(guī)則等關(guān)系進(jìn)行全面調(diào)整的法律規(guī)范。組織法的性質(zhì)本身決定了公司法制度的統(tǒng)一性要求，決定了一國之內(nèi)的相同的公司形式應(yīng)適用同樣的公司規(guī)范予以調(diào)整。這種統(tǒng)一性又是作為企業(yè)法律形態(tài)立法的共同性要求，企業(yè)法律形態(tài)的確定就是從企業(yè)立法的任務(wù)出發(fā)，選擇最具有立法意義的分類標(biāo)準(zhǔn)，以有限的形式理順眾多的企業(yè)組織關(guān)系，將其抽象為具有普遍意義的若干法律形態(tài)，并統(tǒng)一適用于所有的企業(yè)組織。公司是企業(yè)法律形態(tài)中最為普遍而重要的一種，公司法是對各種公司組織進(jìn)行一體調(diào)整的法律規(guī)范，各種以股東出資方式設(shè)立、采取股權(quán)結(jié)構(gòu)、公司具有獨(dú)立法人地位、股東只承擔(dān)有限責(zé)任的企業(yè)組織都屬于公司，都應(yīng)受公司法的調(diào)整，現(xiàn)代國家法制的統(tǒng)一性在商事領(lǐng)域的表現(xiàn)之一就是公司法的統(tǒng)一性。

促進(jìn)投資、交易便利和保護(hù)交易安全是公司法統(tǒng)一性的又根據(jù)公司的性質(zhì)和形式是公司基本法律地位的標(biāo)志和公司內(nèi)外法律關(guān)系的綜合性反映，是商事活動中當(dāng)事人作出相互了解和商業(yè)判斷的基本依據(jù)。以統(tǒng)一規(guī)則對公司進(jìn)行的法律調(diào)整，將使各種不同公司的法律地位和內(nèi)外關(guān)系在類型化的基礎(chǔ)上規(guī)范化和格式化，使公司的投資者或設(shè)立者只需從法定的類型中作出對號人座的選擇，而免去了公司關(guān)系自我設(shè)計以及為此而彼此防范和討價還價的煩累和矛盾。使公司的交易者從公司的類型和既定的公司法規(guī)則中一望而知對方的法律地位和權(quán)利能力與行為能力等，而免去了不同的交易者個別進(jìn)行的、復(fù)雜而艱難的一般商業(yè)審查和信用判斷。

使所有的市場主體都能遵循最起碼的行為規(guī)則，無論在正常的營業(yè)活動中，還是在減資、合并、分立、終汁等特殊情況下，都能提供給外部當(dāng)事人尤其是公司的債權(quán)人以最低限度的保障，防范可能發(fā)生的商業(yè)風(fēng)險。這一切消除的不僅是商事主體的心理疑慮，更是許多具體商業(yè)行為的實(shí)際障礙，它使得投資和交易行為更為順暢、便利、快捷和高效，商事交易更為安全、可靠，社會經(jīng)濟(jì)更為有序和穩(wěn)定。

參考文獻(xiàn)：

[1] 曾東紅,宋佑光.論有限責(zé)任公司僵局及其應(yīng)對[J].中山大學(xué)學(xué)報 (社會科學(xué)版),2004(3).

篇（7）

一、交納稅款具體種類及相關(guān)規(guī)定

現(xiàn)將各稅種分述如下：

第一，營業(yè)稅。以房屋出租取得的租金收入為計稅依據(jù)，按“服務(wù)業(yè)—租賃業(yè)”稅目，稅率為5％計算繳納營業(yè)稅。（《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例》及稅目稅率表、《營業(yè)稅稅目注釋（試行稿）》）

第二，城市維護(hù)建設(shè)稅、教育費(fèi)附加、地方教育附加。城市維護(hù)建設(shè)稅，以納稅人實(shí)際繳納的產(chǎn)品稅、增值稅、營業(yè)稅稅額為計稅依據(jù)，分別與產(chǎn)品稅、增值稅、營業(yè)稅同時繳納。城市維護(hù)建設(shè)稅稅率如下：納稅人所在地在市區(qū)的，稅率為7％；納稅人所在地在縣城、鎮(zhèn)的，稅率為5％；納稅人所在地不在市區(qū)、縣城或鎮(zhèn)的，稅率為1％。

教育費(fèi)附加，以各單位和個人實(shí)際繳納的產(chǎn)品稅、增值稅、營業(yè)稅的稅額為計征依據(jù)，分別與產(chǎn)品稅、增值稅、營業(yè)稅同時繳納（1985年的《中華人民共和國城市維護(hù)建設(shè)稅暫行條例》和1986年的《征收教育費(fèi)附加的暫行規(guī)定》）。

這里值得注意的是，1994年1月1日至今，教育費(fèi)附加比率為3％。同時在國家總局2010年10月18日下發(fā)的國務(wù)院《關(guān)于統(tǒng)一內(nèi)外資企業(yè)和個人城市維護(hù)建設(shè)稅和教育費(fèi)附加制度的通知》（國發(fā)[2010]35號[論文之家:]）中，自2010年12月1日起，外商投資企業(yè)、外國企業(yè)及外籍個人適用國務(wù)院1985年的《中華人民共和國城市維護(hù)建設(shè)稅暫行條例》和1986年的《征收教育費(fèi)附加的暫行規(guī)定》。1985年及1986年以來國務(wù)院及國務(wù)院財稅主管部門的有關(guān)城市維護(hù)建設(shè)稅和教育費(fèi)附加的法規(guī)、規(guī)章、政策同時適用于外商投資企業(yè)、外國企業(yè)及外籍個人。即外資企業(yè)同內(nèi)資企業(yè)交納城市維護(hù)建設(shè)稅和教育費(fèi)附加。

第三，印花稅。以財產(chǎn)租賃合同記載的租賃金額為計稅依據(jù)，按“財產(chǎn)租賃合同”稅目，稅率為1‰計算繳納印花稅，或按財產(chǎn)租賃合同記載的租賃金額按1‰貼花，稅額不足1元，按1元貼花（《中華人民共和國印花稅暫行條例》及印花稅稅目稅率表）。

第四，房產(chǎn)稅。以房屋出租取得的租金收入為計稅依據(jù)，自2009年1月1日起對企事業(yè)單位、社會團(tuán)體以及其他組織按市場價格向個人出租用于居住的住房，減按4％的稅率征收房產(chǎn)稅。[《財政部國家稅務(wù)總局關(guān)于廉租住房經(jīng)濟(jì)適用住房和住房租賃有關(guān)稅收政策的通知》（財稅[2008]24號）]。

除企事業(yè)單位、社會團(tuán)體以及其他組織按市場價格向個人出租用于居住的住房情況外，在城市、縣城、建制鎮(zhèn)和工礦區(qū)范圍內(nèi)出租房屋的，以房屋出租取得的租金收入為計稅依據(jù)，稅率為12％計算繳納房產(chǎn)稅（《中華人民共和國房產(chǎn)稅暫行條例》）。

第五，城鎮(zhèn)土地使用稅。在城市、縣城、建制鎮(zhèn)、工礦區(qū)范圍內(nèi)使用土地的單位，以納稅人實(shí)際占用的土地面積為計稅依據(jù)，依照規(guī)定稅額計算征收城鎮(zhèn)土地使用稅（《中華人民共和國城鎮(zhèn)土地使用稅暫行條例》）。

根據(jù)《關(guān)于土地使用稅若干具體問題的解釋和暫行規(guī)定》（[1988]國稅地字第15號）文件第四條規(guī)定，土地使用稅由擁有土地使用權(quán)的單位或個人繳納。擁有土地使用權(quán)的納稅人不在土地所在地的，由代管人或?qū)嶋H使用人納稅；土地使用權(quán)未確定或權(quán)屬糾紛未解決的，由實(shí)際使用人納稅；土地使用權(quán)共有的，由共有各方分別納稅。

第六，企業(yè)所得稅。查實(shí)征收企業(yè)所得稅的企業(yè)將房屋租賃取得的租金收入并入本企業(yè)收入，扣除與該經(jīng)營用房有關(guān)的成本和稅費(fèi)支出，計算應(yīng)納稅所得額，按期預(yù)繳、年終匯算清繳企業(yè)所得稅（《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》及其實(shí)施條例）。

二、企業(yè)房屋出租收取房租的相關(guān)納稅義務(wù)發(fā)生時間

第一，營業(yè)稅。根據(jù)《營業(yè)稅暫行條例》第十二條營業(yè)稅納稅義務(wù)發(fā)生時間為納稅人提供應(yīng)稅勞務(wù)、轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)或者銷售不動產(chǎn)并收訖營業(yè)收入款項(xiàng)或者取得索取營業(yè)收入款項(xiàng)憑據(jù)的當(dāng)天。所稱收訖營業(yè)收入款項(xiàng)，是指納稅人應(yīng)稅行為發(fā)生過程中或者完成后收取的款項(xiàng)。所稱取得索取營業(yè)收入款項(xiàng)憑據(jù)的當(dāng)天，為書面合同確定的付款日期的當(dāng)天；未簽訂書面合同或者書面合同未確定付款日期的，為應(yīng)稅行為完成的當(dāng)天。納稅人提供建筑業(yè)或者租賃業(yè)勞務(wù)，采取預(yù)收款方式的，其納稅義務(wù)發(fā)生時間為收到預(yù)收款的當(dāng)天。

第二，企業(yè)所得稅。新企業(yè)所得稅法實(shí)施條例規(guī)定：租金收入，按照合同約定的承租人應(yīng)付租金的日期確認(rèn)收入的實(shí)現(xiàn)。國稅函[2010]79號，《國家稅務(wù)總局關(guān)于貫徹落實(shí)企業(yè)所得稅法若干稅收問題的通知》對企業(yè)提前收到租金收入的情形作出了補(bǔ)充規(guī)定。根據(jù)《實(shí)施條例》第十九條的規(guī)定，企業(yè)提供固定資產(chǎn)、包裝物或者其他有形資產(chǎn)的使用權(quán)取得的租金收入，應(yīng)按交易合同或協(xié)議規(guī)定的承租人應(yīng)付租金的日期確認(rèn)收入的實(shí)現(xiàn)。其中如果交易合同或協(xié)議中規(guī)定租賃期限跨年度，且租金提前一次性支付的，根據(jù)《實(shí)施條例》第九條規(guī)定的收入與費(fèi)用配比原則，出租人可對上述已確認(rèn)的收入，在租賃期內(nèi)，分期均勻計入相關(guān)年度收入。

三、企業(yè)房屋出租收取房租的稅務(wù)及賬務(wù)處理

企業(yè)收取符合上述規(guī)定的本期租金，應(yīng)當(dāng)期確認(rèn)收入，交納營業(yè)稅。但在實(shí)際操作過程中，經(jīng)常會提前一次性收到租賃期跨年度的租金收入，如一次性收取幾年的租金，在此情況下，應(yīng)在收到預(yù)收款當(dāng)天交納營業(yè)稅，但在租賃期內(nèi)，分期均勻計入相關(guān)年度收入。同時，與此相關(guān)的出租房屋的折舊及交納的稅費(fèi)等也應(yīng)按稅法規(guī)定分期計入支出。相關(guān)會計賬務(wù)處理列示如下：

收到租金時：

借：銀行存款等（總金額）

貸：其他業(yè)務(wù)收入（當(dāng)年收入）

預(yù)收賬款等（跨年度收入）

交納稅費(fèi)時：

借：營業(yè)稅金及附加（與當(dāng)年收入匹配）

待攤費(fèi)用（與跨年度收入匹配）

貸：應(yīng)交稅金等

按稅法規(guī)定計提折舊時：

借：其他業(yè)務(wù)支出

貸：累計折舊

以后年度結(jié)轉(zhuǎn)收入費(fèi)用：

借：預(yù)收賬款

貸：其他業(yè)務(wù)收入

借：營業(yè)稅金及附加

貸：待攤費(fèi)用

企業(yè)在發(fā)生出租業(yè)務(wù)時，可參照上述進(jìn)行稅務(wù)和賬務(wù)處理。

四、稅務(wù)機(jī)關(guān)對企業(yè)房屋出租收取房租的納稅核定

平日顧問過程中，發(fā)現(xiàn)有些企業(yè)為了少納稅，減少租金入賬的金額，依據(jù)《中華人民共和國稅收征收管理法》（中華人民共和國主席令第49號）第三十五條規(guī)定，納稅人申報的計稅依據(jù)明顯偏低，又無正當(dāng)理由的，稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)核定其應(yīng)納稅額。

依據(jù)《中華人民共和國稅收征收管理法實(shí)施細(xì)則》（國務(wù)院令[2002]362號）第四十七條規(guī)定，納稅人有稅收征管法第三十五條所列情形之一的，稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)采用下列任何一種方法核定其應(yīng)納稅額：參照當(dāng)?shù)赝愋袠I(yè)或者類似行業(yè)中經(jīng)營規(guī)模和收入水平相近的納稅人的稅負(fù)水平核定；按照營業(yè)收入或者成本加合理的費(fèi)用和利潤的方法核定；按照耗用的原材料、燃料、動力等推算或者測算核定；按照其他合理方法核定。

參考文獻(xiàn)：

1、中華人民共和國印花稅暫行條例[Z].

2、財政部、國家稅務(wù)總局、關(guān)于廉租住房經(jīng)濟(jì)適用住房和住房租賃有關(guān)稅收政策的通知(財稅[2008]24號)[Z].

3、中華人民共和國房產(chǎn)稅暫行條例[Z].

4、中華人民共和國城鎮(zhèn)土地使用稅暫行條例[Z].

篇（8）

高新技術(shù)企業(yè)是推動經(jīng)濟(jì)增長、提高產(chǎn)業(yè)核心競爭力、優(yōu)化經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的主導(dǎo)力量。歐美等發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)力量差距的根源，主要體現(xiàn)在前者高新技術(shù)大大領(lǐng)先于后者。利用稅收優(yōu)惠政策催生高新技術(shù)企業(yè)、激勵高新技術(shù)企業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展，以及幫助高新技術(shù)企業(yè)降低研發(fā)風(fēng)險，是政策支持高新技術(shù)企業(yè)創(chuàng)業(yè)發(fā)展的有效途徑。為此，我國實(shí)施了多種稅收優(yōu)惠政策，促進(jìn)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，從而達(dá)到推動我國經(jīng)濟(jì)高效增長的目的。

一、稅收政策推動高新技術(shù)企業(yè)發(fā)展的作用

稅收是國家財政收入的最主要來源和政府宏觀調(diào)控體系中的重要組成部分，在建立和完善我國創(chuàng)新體系中具有重要的作用。稅收是建立創(chuàng)新體系的重要財力基礎(chǔ)和激勵創(chuàng)新的主要政策手段，不僅能夠籌集財政資金，為國家直接支持創(chuàng)新體系提供財力基礎(chǔ)，而且運(yùn)用稅收政策還可以激勵企業(yè)逐漸成為國家創(chuàng)新體系中的主力軍。

首先，稅收支持可以提高高新技術(shù)企業(yè)抵御風(fēng)險的能力。科技創(chuàng)新活動不但具有高收益性，同時還具有高風(fēng)險性，從事科技創(chuàng)新活動的經(jīng)濟(jì)主體的收益具有很強(qiáng)的不確定性。如果研發(fā)成功，技術(shù)創(chuàng)新會給企業(yè)帶來較高的利潤；但如果研發(fā)失敗，企業(yè)也有可能因技術(shù)創(chuàng)新的失敗而遭受重大損失。因此，對處于經(jīng)營初創(chuàng)期、更新升級期的企業(yè)而言，創(chuàng)新的風(fēng)險很大，因此需要國家的稅收政策給予一定的優(yōu)惠政策，提高高新技術(shù)企業(yè)抗風(fēng)險能力。

其次，技術(shù)創(chuàng)新對稅收政策具有很強(qiáng)的敏感性。從技術(shù)創(chuàng)新的過程來看，技術(shù)創(chuàng)新始于研究開發(fā)而終于市場實(shí)現(xiàn)，其中涉及研究設(shè)計．研究開發(fā)、技術(shù)管理與組織、工程設(shè)計與制造、市場營銷等一系列活動。在這整個活動中，許多環(huán)節(jié)都涉及稅收政策，例如工資的扣除標(biāo)準(zhǔn)，固定資產(chǎn)折舊的計算方法，技術(shù)創(chuàng)新融資的稅收政策，等等。因此，技術(shù)創(chuàng)新對國家的稅收政策具有很強(qiáng)的敏感性。

最后，技術(shù)創(chuàng)新的成果具有社會效應(yīng)和有可能被侵權(quán)，需要稅收優(yōu)惠支持。根據(jù)公共財政理論，稅收是為了滿足社會對公共產(chǎn)品的需要而籌集財政資金，并且用于國家提供公共產(chǎn)品的支出。科學(xué)技術(shù)成果作為一種知識產(chǎn)品，具有公共產(chǎn)品的特征。科學(xué)技術(shù)具有非競爭性，它的邊際成本為零，即更多的人享有技術(shù)創(chuàng)新帶來的好處并不會使他的成本增加。科學(xué)技術(shù)又具有不完全的排他性。因此，要求政府通過一定的稅收政策來糾正市場失靈，通過稅收優(yōu)惠促使技術(shù)創(chuàng)新的外部效應(yīng)內(nèi)在化，引導(dǎo)企業(yè)進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新。

二、稅收政策的優(yōu)惠方式與作用效果分析

為了鼓勵企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新，稅收法規(guī)從多個角度給予企業(yè)稅收優(yōu)惠，從高新技術(shù)企業(yè)的設(shè)立，研發(fā)項(xiàng)目的投入，到科研成果的轉(zhuǎn)讓，新稅法及其實(shí)施條例對企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新及高新技術(shù)企業(yè)的快速發(fā)展提供了較好的稅收支持，其具體的優(yōu)惠方式和作用效果可以概括如下：

(一)企業(yè)所得稅優(yōu)惠

稅率優(yōu)惠。新企業(yè)所得稅法規(guī)定，國家需要重點(diǎn)扶持的高新技術(shù)企業(yè)，減按15％的稅率征收企業(yè)所得稅。新企業(yè)所得稅法實(shí)施條例明確規(guī)定，國家需要重點(diǎn)扶持的高新技術(shù)企業(yè)須同時符合下列條件：擁有核心知識產(chǎn)權(quán)；產(chǎn)品(服務(wù))屬于《國家重點(diǎn)支持的高新技術(shù)領(lǐng)域》規(guī)定的范圍；研究開發(fā)費(fèi)用占銷售收入的比例不低于規(guī)定比例；高新技術(shù)產(chǎn)品(服務(wù))收入占企業(yè)總收入的比例不低于規(guī)定比例；科技人員占企業(yè)職工總數(shù)的比例不低于規(guī)定比例；高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)定管理辦法規(guī)定的其他條件。上述規(guī)定突出了國家對技術(shù)創(chuàng)新的導(dǎo)向，有利于企業(yè)加大力度對高科技人才的重視與引進(jìn)，也有利于整個高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的升級與發(fā)展。

扣除優(yōu)惠。研究開發(fā)費(fèi)用的加計扣除優(yōu)惠。新企業(yè)所得稅法明確規(guī)定，企業(yè)開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品、新工藝發(fā)生的研究開發(fā)費(fèi)用可以在計算應(yīng)納稅所得額時加計扣除。新企業(yè)所得稅法實(shí)施條例明確規(guī)定，企業(yè)為開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品、新工藝發(fā)生的研究開發(fā)費(fèi)用，未形成無形資產(chǎn)計入當(dāng)期損益的，在按照規(guī)定據(jù)實(shí)扣除的基礎(chǔ)上，按照研究開發(fā)費(fèi)用的50％加計扣除；形成無形資產(chǎn)的，按照無形資產(chǎn)成本的150％攤銷。上述規(guī)定突出了國家對技術(shù)研發(fā)的支持力度，即企業(yè)發(fā)生的研究開發(fā)費(fèi)用越多，扣除也越多，企業(yè)的負(fù)擔(dān)更輕，從而可促使企業(yè)加大對技術(shù)創(chuàng)新的投入，也可降低企業(yè)研究開發(fā)的風(fēng)險，對企業(yè)培養(yǎng)和穩(wěn)定高科技人才也有一定的鼓勵作用。

對創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的稅收優(yōu)惠。創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)主要是將資金投向創(chuàng)業(yè)企業(yè)，即中小科技企業(yè)，待所投資的企業(yè)發(fā)育成熟后，通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式獲得資本增值。由于創(chuàng)業(yè)企業(yè)的成功率很低，導(dǎo)致創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的風(fēng)險很大，一定程度上影響了創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的發(fā)展。2008年1月1日開始實(shí)施的新企業(yè)所得稅法及實(shí)施條例為創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的發(fā)展提供了法律保障。新企業(yè)所得稅法明確規(guī)定，創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)從事國家需要重點(diǎn)扶持和鼓勵的創(chuàng)業(yè)投資，可以按投資額的一定比例抵扣應(yīng)納稅所得額。該規(guī)定既是扶持創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的發(fā)展，其實(shí)也是在間接地支持中小型高新技術(shù)企業(yè)的發(fā)展。受稅收優(yōu)惠的影響，更多的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)會集中資金和人力主動投資于高新技術(shù)企業(yè)，從而極大地調(diào)動創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)投資與支持中小高新技術(shù)企業(yè)的熱情，加大投資與支持中小高新技術(shù)企業(yè)的力度。:

減免稅優(yōu)惠。新企業(yè)所得稅法明確規(guī)定，企業(yè)符合條件的技術(shù)轉(zhuǎn)讓所得，可以免征、減征企業(yè)所得稅。新企業(yè)所得稅法實(shí)施條例明確規(guī)定，一個納稅年度內(nèi)，居民企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)讓所得不超過500萬元的部分，免征企業(yè)所得稅；超過500萬元的部分，減半征收企業(yè)所得稅。上述優(yōu)惠政策必將促進(jìn)企業(yè)加快技術(shù)成果轉(zhuǎn)讓，推進(jìn)高新技術(shù)的產(chǎn)業(yè)化。

(二)流轉(zhuǎn)稅優(yōu)惠

篇（9）

高新技術(shù)企業(yè)是推動經(jīng)濟(jì)增長、提高產(chǎn)業(yè)核心競爭力、優(yōu)化經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的主導(dǎo)力量。歐美等發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)力量差距的根源，主要體現(xiàn)在前者高新技術(shù)大大領(lǐng)先于后者。利用稅收優(yōu)惠政策催生高新技術(shù)企業(yè)、激勵高新技術(shù)企業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展，以及幫助高新技術(shù)企業(yè)降低研發(fā)風(fēng)險，是政策支持高新技術(shù)企業(yè)創(chuàng)業(yè)發(fā)展的有效途徑。為此，我國實(shí)施了多種稅收優(yōu)惠政策，促進(jìn)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，從而達(dá)到推動我國經(jīng)濟(jì)高效增長的目的。

一、稅收政策推動高新技術(shù)企業(yè)發(fā)展的作用

稅收是國家財政收入的最主要來源和政府宏觀調(diào)控體系中的重要組成部分，在建立和完善我國創(chuàng)新體系中具有重要的作用。稅收是建立創(chuàng)新體系的重要財力基礎(chǔ)和激勵創(chuàng)新的主要政策手段，不僅能夠籌集財政資金，為國家直接支持創(chuàng)新體系提供財力基礎(chǔ)，而且運(yùn)用稅收政策還可以激勵企業(yè)逐漸成為國家創(chuàng)新體系中的主力軍。

首先，稅收支持可以提高高新技術(shù)企業(yè)抵御風(fēng)險的能力。科技創(chuàng)新活動不但具有高收益性，同時還具有高風(fēng)險性，從事科技創(chuàng)新活動的經(jīng)濟(jì)主體的收益具有很強(qiáng)的不確定性。如果研發(fā)成功，技術(shù)創(chuàng)新會給企業(yè)帶來較高的利潤；但如果研發(fā)失敗，企業(yè)也有可能因技術(shù)創(chuàng)新的失敗而遭受重大損失。因此，對處于經(jīng)營初創(chuàng)期、更新升級期的企業(yè)而言，創(chuàng)新的風(fēng)險很大，因此需要國家的稅收政策給予一定的優(yōu)惠政策，提高高新技術(shù)企業(yè)抗風(fēng)險能力。

其次，技術(shù)創(chuàng)新對稅收政策具有很強(qiáng)的敏感性。從技術(shù)創(chuàng)新的過程來看，技術(shù)創(chuàng)新始于研究開發(fā)而終于市場實(shí)現(xiàn)，其中涉及研究設(shè)計．研究開發(fā)、技術(shù)管理與組織、工程設(shè)計與制造、市場營銷等一系列活動。在這整個活動中，許多環(huán)節(jié)都涉及稅收政策，例如工資的扣除標(biāo)準(zhǔn)，固定資產(chǎn)折舊的計算方法，技術(shù)創(chuàng)新融資的稅收政策，等等。因此，技術(shù)創(chuàng)新對國家的稅收政策具有很強(qiáng)的敏感性。

最后，技術(shù)創(chuàng)新的成果具有社會效應(yīng)和有可能被侵權(quán)，需要稅收優(yōu)惠支持。根據(jù)公共財政理論，稅收是為了滿足社會對公共產(chǎn)品的需要而籌集財政資金，并且用于國家提供公共產(chǎn)品的支出。科學(xué)技術(shù)成果作為一種知識產(chǎn)品，具有公共產(chǎn)品的特征。科學(xué)技術(shù)具有非競爭性，它的邊際成本為零，即更多的人享有技術(shù)創(chuàng)新帶來的好處并不會使他的成本增加。科學(xué)技術(shù)又具有不完全的排他性。因此，要求政府通過一定的稅收政策來糾正市場失靈，通過稅收優(yōu)惠促使技術(shù)創(chuàng)新的外部效應(yīng)內(nèi)在化，引導(dǎo)企業(yè)進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新。

二、稅收政策的優(yōu)惠方式與作用效果分析

為了鼓勵企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新，稅收法規(guī)從多個角度給予企業(yè)稅收優(yōu)惠，從高新技術(shù)企業(yè)的設(shè)立，研發(fā)項(xiàng)目的投入，到科研成果的轉(zhuǎn)讓，新稅法及其實(shí)施條例對企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新及高新技術(shù)企業(yè)的快速發(fā)展提供了較好的稅收支持，其具體的優(yōu)惠方式和作用效果可以概括如下：

(一)企業(yè)所得稅優(yōu)惠

稅率優(yōu)惠。新企業(yè)所得稅法規(guī)定，國家需要重點(diǎn)扶持的高新技術(shù)企業(yè)，減按15％的稅率征收企業(yè)所得稅。新企業(yè)所得稅法實(shí)施條例明確規(guī)定，國家需要重點(diǎn)扶持的高新技術(shù)企業(yè)須同時符合下列條件：擁有核心知識產(chǎn)權(quán)；產(chǎn)品(服務(wù))屬于《國家重點(diǎn)支持的高新技術(shù)領(lǐng)域》規(guī)定的范圍；研究開發(fā)費(fèi)用占銷售收入的比例不低于規(guī)定比例；高新技術(shù)產(chǎn)品(服務(wù))收入占企業(yè)總收入的比例不低于規(guī)定比例；科技人員占企業(yè)職工總數(shù)的比例不低于規(guī)定比例；高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)定管理辦法規(guī)定的其他條件。上述規(guī)定突出了國家對技術(shù)創(chuàng)新的導(dǎo)向，有利于企業(yè)加大力度對高科技人才的重視與引進(jìn)，也有利于整個高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的升級與發(fā)展。

扣除優(yōu)惠。研究開發(fā)費(fèi)用的加計扣除優(yōu)惠。新企業(yè)所得稅法明確規(guī)定，企業(yè)開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品、新工藝發(fā)生的研究開發(fā)費(fèi)用可以在計算應(yīng)納稅所得額時加計扣除。新企業(yè)所得稅法實(shí)施條例明確規(guī)定，企業(yè)為開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品、新工藝發(fā)生的研究開發(fā)費(fèi)用，未形成無形資產(chǎn)計入當(dāng)期損益的，在按照規(guī)定據(jù)實(shí)扣除的基礎(chǔ)上，按照研究開發(fā)費(fèi)用的50％加計扣除；形成無形資產(chǎn)的，按照無形資產(chǎn)成本的150％攤銷。上述規(guī)定突出了國家對技術(shù)研發(fā)的支持力度，即企業(yè)發(fā)生的研究開發(fā)費(fèi)用越多，扣除也越多，企業(yè)的負(fù)擔(dān)更輕，從而可促使企業(yè)加大對技術(shù)創(chuàng)新的投入，也可降低企業(yè)研究開發(fā)的風(fēng)險，對企業(yè)培養(yǎng)和穩(wěn)定高科技人才也有一定的鼓勵作用。

對創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的稅收優(yōu)惠。創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)主要是將資金投向創(chuàng)業(yè)企業(yè)，即中小科技企業(yè)，待所投資的企業(yè)發(fā)育成熟后，通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式獲得資本增值。由于創(chuàng)業(yè)企業(yè)的成功率很低，導(dǎo)致創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的風(fēng)險很大，一定程度上影響了創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的發(fā)展。2008年1月1日開始實(shí)施的新企業(yè)所得稅法及實(shí)施條例為創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的發(fā)展提供了法律保障。新企業(yè)所得稅法明確規(guī)定，創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)從事國家需要重點(diǎn)扶持和鼓勵的創(chuàng)業(yè)投資，可以按投資額的一定比例抵扣應(yīng)納稅所得額。該規(guī)定既是扶持創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的發(fā)展，其實(shí)也是在間接地支持中小型高新技術(shù)企業(yè)的發(fā)展。受稅收優(yōu)惠的影響，更多的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)會集中資金和人力主動投資于高新技術(shù)企業(yè)，從而極大地調(diào)動創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)投資與支持中小高新技術(shù)企業(yè)的熱情，加大投資與支持中小高新技術(shù)企業(yè)的力度。新晨

減免稅優(yōu)惠。新企業(yè)所得稅法明確規(guī)定，企業(yè)符合條件的技術(shù)轉(zhuǎn)讓所得，可以免征、減征企業(yè)所得稅。新企業(yè)所得稅法實(shí)施條例明確規(guī)定，一個納稅年度內(nèi)，居民企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)讓所得不超過500萬元的部分，免征企業(yè)所得稅；超過500萬元的部分，減半征收企業(yè)所得稅。上述優(yōu)惠政策必將促進(jìn)企業(yè)加快技術(shù)成果轉(zhuǎn)讓，推進(jìn)高新技術(shù)的產(chǎn)業(yè)化。

(二)流轉(zhuǎn)稅優(yōu)惠

篇（10）

    主題詞:外資并購 稅收籌劃

    外資并購已成為當(dāng)代國際直接投資的主要形式,外資以并購境內(nèi)企業(yè)的方式進(jìn)入我國市場將逐漸成為外商在華投資的主流。外資并購中最主要的交易成本,即稅收成本往往關(guān)系到并購的成敗及/或交易框架的確定,對于專業(yè)的并購律師及公司法律師而言,外資并購的稅收籌劃問題不得不詳加研究。

    筆者憑借自身財稅背景及長期從事外資并購法律業(yè)務(wù)的經(jīng)驗(yàn),試對外資并購涉及的稅收籌劃問題作一個簡單的梳理和總結(jié)。

    1. 我國稅法對外資并購的規(guī)制

    我國沒有統(tǒng)一的外資并購立法,也沒有關(guān)于外資并購所涉及稅收問題的統(tǒng)一規(guī)范,但已基本具備了外資并購應(yīng)遵循的相關(guān)稅法規(guī)定:《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》、《國家稅務(wù)總局關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)股權(quán)有關(guān)稅收問題的通知》以及財政部、國家稅務(wù)總局頒發(fā)的一系列針對一般并購行為的稅收規(guī)章共同構(gòu)筑了外資并購稅收問題的主要法律規(guī)范。

    外資并購有著與境內(nèi)企業(yè)之間并購相同的內(nèi)容,比如股權(quán)/資產(chǎn)交易過程中的流轉(zhuǎn)稅、并購所產(chǎn)生的所得稅、行為稅等。在境內(nèi)企業(yè)并購領(lǐng)域我國已經(jīng)建立了較為完善的稅法規(guī)制體系,在對外資并購沒有特殊規(guī)定的情況下適用于外資并購。在外資并購境內(nèi)企業(yè)過程中,涉及的稅法問題主要影響或涉及并購中行業(yè)和地域等的選擇、籌資方式和支付方式的選擇、并購過程中涉及的各種稅收、并購后的稅務(wù)處理、外資并購后變更設(shè)立的企業(yè)身份的法律認(rèn)定及稅收優(yōu)惠等。

    以下主要從兩個層次論述外資并購中的稅法規(guī)制,分別是稅法對外資并購的一般規(guī)制和稅法對外資并購的特殊規(guī)制。

    1.1 稅法對外資并購的一般規(guī)制

    1.1.1. 股權(quán)并購稅收成本

    1.1.1.1 被并購方(股權(quán)轉(zhuǎn)讓方)稅收成本:

    (a) 流轉(zhuǎn)稅:通常情況下,轉(zhuǎn)讓各類所有者權(quán)益,均不發(fā)生流轉(zhuǎn)稅納稅義務(wù)。根據(jù)財政部、國家稅務(wù)總局的相關(guān)規(guī)定,股權(quán)轉(zhuǎn)讓不征收營業(yè)稅及增值稅。

    (b) 所得稅:對于企業(yè)而言,應(yīng)就股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得繳納企業(yè)所得稅,即將股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得并入企業(yè)應(yīng)納稅所得額;個人轉(zhuǎn)讓所有者權(quán)益所得應(yīng)按照“財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”稅目繳納個人所得稅,現(xiàn)行稅率為20%,值得注意的是,新《個人所得稅法實(shí)施條例》規(guī)定:“對股票轉(zhuǎn)讓所得征收個人所得稅的辦法,由國務(wù)院財政部門另行制定,報國務(wù)院批準(zhǔn)施行”。此外,如境外并購方以認(rèn)購增資的方式并購境內(nèi)企業(yè),在此情況下被并購方(并購目標(biāo)企業(yè))并無企業(yè)所得稅納稅義務(wù)。

    (c) 印花稅:并購合同對應(yīng)的印花稅的稅率為萬分之五。

    1.1.1.2 并購方(股權(quán)受讓方)稅收成本:

    在并購方為企業(yè)所得稅納稅主體的情況下,將涉及長期股權(quán)投資差額的稅務(wù)處理。 并購方并購股權(quán)的成本不得折舊或攤消,也不得作為投資當(dāng)期費(fèi)用直接扣除,在轉(zhuǎn)讓、處置股權(quán)時從取得的財產(chǎn)收入中扣除以計算財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得或損失。

    1.1.2資產(chǎn)并購稅收成本

    1.1.2.1 被并購方(資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓方)稅收成本

    1.1.2.1.1 有形動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓涉及的增值稅、消費(fèi)稅

    (a) 一般納稅人有償轉(zhuǎn)讓有形動產(chǎn)中的非固定資產(chǎn)(如存貨、低值易耗品)以及未使用的固定資產(chǎn)的所有權(quán),應(yīng)按被并購資產(chǎn)適用的法定稅率(17%或13%)計算繳納增值稅。如被并購資產(chǎn)屬于消費(fèi)稅應(yīng)稅產(chǎn)品,還應(yīng)依法繳納消費(fèi)稅。

    (b) 小規(guī)模納稅人有償轉(zhuǎn)讓有形動產(chǎn)中的非固定資產(chǎn)(如存貨、低值易耗品)以及未使用的固定資產(chǎn)的所有權(quán),應(yīng)按法定征收率(現(xiàn)為3%)繳納增值稅。如被并購資產(chǎn)屬于消費(fèi)稅應(yīng)稅產(chǎn)品,還應(yīng)依法繳納消費(fèi)稅。

    (c) 有償轉(zhuǎn)讓有形動產(chǎn)中的已使用過的固定資產(chǎn)的,應(yīng)根據(jù) 《國家稅務(wù)總局關(guān)于增值稅簡易征收政策有關(guān)管理問題的通知》(國稅函〔2009〕90號文)、《關(guān)于部分貨物適用增值稅低稅率和簡易辦法征收增值稅政策的通知》(財稅[2009]9號)以及《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于全國實(shí)施增值稅轉(zhuǎn)型改革若干問題的通知》(財稅〔2008〕170號)中的有關(guān)規(guī)定依法繳納增值稅。

    1.1.2.1.2 不動產(chǎn)、無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓涉及的營業(yè)稅和土地增值稅

    (a) 有償轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)所有權(quán)應(yīng)繳納5%的營業(yè)稅。

    (b) 有償轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)所有權(quán)(含視同銷售不動產(chǎn))應(yīng)繳納5%的營業(yè)稅。( 被并購方以不動產(chǎn)、無形資產(chǎn)投資入股,參與并購方的利潤分配、共同承擔(dān)投資風(fēng)險的,不征營業(yè)稅)。

    (c)在被并購資產(chǎn)方不屬于外商投資企業(yè)的情況下,還應(yīng)繳納增值稅、消費(fèi)稅、營業(yè)稅的附加稅費(fèi)(城建稅和教育費(fèi)附加)。

    (d) 向并購方出讓土地使用權(quán)或房地產(chǎn)的增值部分應(yīng)繳納土地增值稅。

    (e) 轉(zhuǎn)讓處于海關(guān)監(jiān)管期內(nèi)的以自用名義免稅進(jìn)口的設(shè)備,應(yīng)補(bǔ)繳進(jìn)口環(huán)節(jié)關(guān)稅和增值稅。

    (f) 并購過程中產(chǎn)生的相關(guān)印花稅應(yīng)稅憑證(如貨物買賣合同、不動產(chǎn)/無形資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移書據(jù)等)應(yīng)按法定稅率繳納印花稅。

    (g) 除外商投資企業(yè)和外國企業(yè)轉(zhuǎn)讓受贈的非貨幣資產(chǎn)外,其他資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓所得收益應(yīng)當(dāng)并入被并購方的當(dāng)期應(yīng)納稅所得額一并繳納企業(yè)所得稅。

    (h) 企業(yè)整體資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓原則上應(yīng)在交易發(fā)生時,將其分解為按公允價值銷售全部資產(chǎn)和進(jìn)行投資兩項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動進(jìn)行稅務(wù)處理。并按規(guī)定確認(rèn)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得或損失。

    1.1.2.2 并購方(資產(chǎn)受讓方)稅收成本

    (a) 在外資選擇以在華外商投資企業(yè)為資產(chǎn)并購主體的情況下,主要涉及并購資產(chǎn)計價納稅處理。

    (b) 外國機(jī)構(gòu)投資者再轉(zhuǎn)讓并購資產(chǎn)應(yīng)繳納流轉(zhuǎn)稅和預(yù)提所得稅。

    (c) 外國個人投資者再轉(zhuǎn)讓并購資產(chǎn)應(yīng)繳納流轉(zhuǎn)稅和個人所得稅。

    (d) 并購過程中產(chǎn)生的相關(guān)印花稅應(yīng)稅憑證(如貨物買賣合同、不動產(chǎn)和無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同等)應(yīng)按法定稅率繳納印花稅。

    1.2 稅法對外資并購的特殊規(guī)制

    1.2.1 稅法對并購目標(biāo)企業(yè)選擇的影響

    為了引導(dǎo)外資的投向,我國《企業(yè)所得稅法》及其實(shí)施條例、《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》等法律法規(guī)對投資于不同行業(yè)、不同地域、經(jīng)營性質(zhì)不同的外商投資企業(yè)給予不同的稅收待遇。在并購過程中,在總的并購戰(zhàn)略下,從稅法的角度選擇那些能享有更多優(yōu)惠稅收的并購目標(biāo)無疑具有重要意義。

    1.2.2 并購后變更設(shè)立的企業(yè)稅收身份的認(rèn)定

    納稅人是稅收法律關(guān)系的基本要素,納稅人的稅法身份決定著納稅人所適用的稅種、稅率和所能享受的稅收優(yōu)惠等。對于并購雙方而言,通過對納稅人身份的設(shè)定和改變,進(jìn)行納稅籌劃,企業(yè)也就可以達(dá)到降低稅負(fù)的效果。

    我國對外商投資企業(yè)身份的認(rèn)定以外商投資企業(yè)中外資所占的比例為依據(jù),一般以25%為標(biāo)準(zhǔn)。外資比例低于25%的公司也為外商投資企業(yè),但在稅收待遇上,根據(jù)《關(guān)于加強(qiáng)外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關(guān)問題的通知》的規(guī)定,其投資總額項(xiàng)下進(jìn)口自用設(shè)備、物品不享受稅收減免待遇,其它稅收不享受外商投資企業(yè)待遇。

    2. 外資并購中的稅收籌劃

    2.1 并購目標(biāo)企業(yè)的籌劃

    目標(biāo)企業(yè)的選擇是并購決策的重要內(nèi)容,在選擇目標(biāo)企業(yè)時可以考慮以下與稅收相關(guān)的因素,以作出合理的有關(guān)納稅主體屬性、稅種、納稅環(huán)節(jié)、稅負(fù)的籌劃:

    2.1.1 目標(biāo)企業(yè)所處行業(yè)

    目標(biāo)企業(yè)行業(yè)的不同將形成不同的并購類型、納稅主體屬性、納稅環(huán)節(jié)及稅種。如選擇橫向并購,由于并購后企業(yè)的經(jīng)營行業(yè)不變,一般不改變并購企業(yè)的納稅稅種與納稅環(huán)節(jié);若選擇縱向并購,對并購企業(yè)來說,由于原來向供應(yīng)商購貨或向客戶銷貨變成企業(yè)內(nèi)部購銷行為,其增值稅納稅環(huán)節(jié)減少,由于目標(biāo)企業(yè)的產(chǎn)品與并購企業(yè)的產(chǎn)品不同,縱向并購還可能會改變其納稅主體屬性,增加其納稅稅種與納稅環(huán)節(jié);并購企業(yè)若選擇與自己沒有任何聯(lián)系的行業(yè)中的企業(yè)作為目標(biāo)企業(yè),則是混合并購,該等并購將視目標(biāo)企業(yè)所在行業(yè)的情況,對并購企業(yè)的納稅主體屬性、納稅稅種、納稅環(huán)節(jié)產(chǎn)生影響。

    2.1.2 目標(biāo)企業(yè)類型

    目標(biāo)企業(yè)按其性質(zhì)可分為外資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè),我國稅法對內(nèi)外資企業(yè)的稅收區(qū)別對待,實(shí)行的稅種、稅率存在差別。例如,外資企業(yè)不適用城市維護(hù)建設(shè)稅、教育費(fèi)附加等,鼓勵類外資企業(yè)可享受投資總額內(nèi)進(jìn)口設(shè)備免稅等。

    2.1.3 目標(biāo)企業(yè)財務(wù)狀況

篇（11）

一、資本弱化對稅收的影響

1.資本弱化的含義

資本弱化（又稱資本隱藏、股份隱藏或收益抽取）是指在公司的資本結(jié)構(gòu)中債務(wù)融資的比重大大超過了股權(quán)融資比重。

2.資本弱化的產(chǎn)生原因

企業(yè)的資金來源，按其性質(zhì)可分為權(quán)益資本和債務(wù)資本。各國的稅法普遍規(guī)定，權(quán)益資本以股息的形式獲得的報酬，不能在稅前所得額中扣除；支付給債務(wù)資本的利息，可以列為財務(wù)費(fèi)用，在稅前所得額中扣除。因而利息具有“稅收擋板”效應(yīng)，能降低企業(yè)的實(shí)際成本負(fù)擔(dān)。利息和股息在稅務(wù)上的處理不同使資本弱化成為避稅手段。

3.資本弱化與稅收

資本弱化作為跨國公司進(jìn)行避稅的一種重要方式，對東道國和投資國都有嚴(yán)重負(fù)面影響。

從東道國角度看，資本弱化的負(fù)面影響主要表現(xiàn)在：一是導(dǎo)致公司資本結(jié)構(gòu)不合理，借貸資本比例過高往往導(dǎo)致貸款公司出資不到位，或以收回貸款本金及利息的方式抽走出資；二是利益與責(zé)任不相稱，貸款公司在獲取高比例的債權(quán)收益的同時，卻以低比例的股本承擔(dān)著所有的經(jīng)濟(jì)及社會責(zé)任，借款公司正常利潤減少甚至出現(xiàn)“零利潤”和“負(fù)利潤”現(xiàn)象；三是稅收權(quán)益流失，東道國公司以償還利息的方式將稅前利潤轉(zhuǎn)移給貸款公司，降低利潤，高比例的境外利息扣除，也減少了東道國公司的利潤，損害了東道國應(yīng)有的稅收權(quán)益。

從投資國的角度看，由于各國對境外投資所得的征稅及抵免規(guī)定有所不同，監(jiān)管力度有限，且跨國公司往往通過設(shè)在避稅港的關(guān)聯(lián)公司進(jìn)行投資或融資，資本弱化問題不僅易導(dǎo)致投資國的資金外流，而且會對其稅收權(quán)益產(chǎn)生較大的沖擊。

二、我國的資本弱化稅制現(xiàn)狀

2008年我國開始實(shí)行同時適用于內(nèi)外資企業(yè)的新企業(yè)所得稅法，新企業(yè)所得稅法借鑒國際慣例，新法及其實(shí)施條例專門規(guī)定了特別納稅調(diào)整條款，確立了我國企業(yè)所得稅的反避稅制度。新法對資本弱化的管理未采用原來在外商投資企業(yè)向境外關(guān)聯(lián)企業(yè)支付利息問題上的強(qiáng)調(diào)利息支付的正常交易原則，而是采用了安全港模式，這也是國際上實(shí)行資本弱化稅制的多數(shù)國家所采用模式。

新法第四十六條明確規(guī)定“企業(yè)從其關(guān)聯(lián)方接受的債權(quán)性投資與權(quán)益性投資的比例超過規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)而發(fā)生的利息支出，不得在計算應(yīng)納稅所得額時扣除”，對內(nèi)外資企業(yè)一視同仁地都采取了資本弱化的限制。財政部、國家稅務(wù)總局下發(fā)的《關(guān)于企業(yè)關(guān)聯(lián)方利息支出稅前扣除標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)稅收政策問題的通知》對關(guān)聯(lián)方企業(yè)間借款利息在企業(yè)所得稅前的扣除問題提出了具體要求：

1.明確了利息扣除限額。在計算應(yīng)納稅所得額時，企業(yè)實(shí)際支付給關(guān)聯(lián)方的利息支出，不超過規(guī)定比例和稅法及其實(shí)施條例有關(guān)規(guī)定計算的部分準(zhǔn)予扣除，超過的部分不得在發(fā)生當(dāng)期和以后年度扣除。接受關(guān)聯(lián)方債權(quán)性投資與其權(quán)益性投資比例為：金融企業(yè)為5：1；其他企業(yè)為2：1。

2.明確了企業(yè)利息扣除不受比例限制的特例。即能夠按照稅法及其實(shí)施條例的有關(guān)規(guī)定提供相關(guān)資料，并證明相關(guān)交易活動符合獨(dú)立交易原則的；或者該企業(yè)的實(shí)際稅負(fù)不高于境內(nèi)關(guān)聯(lián)方的，其實(shí)際支付給境內(nèi)關(guān)聯(lián)方的利息支出，在計算應(yīng)納稅所得額時準(zhǔn)予扣除。

3.明確了對兼營不同業(yè)務(wù)的企業(yè)利息支出的要求。企業(yè)同時從事金融業(yè)務(wù)和非金融業(yè)務(wù)，實(shí)際支付給關(guān)聯(lián)方的利息支出應(yīng)按照合理方法分開計算，否則“從低”適用稅前扣除比例。

4.明確了超扣除限額利息的處理。企業(yè)自關(guān)聯(lián)方取得的不符合規(guī)定的利息收入應(yīng)按照有關(guān)規(guī)定繳納企業(yè)所得稅。

今年1月，國家稅務(wù)總局出臺了《特別納稅調(diào)整實(shí)施辦法（試行）》（以下簡稱《辦法》）對資本弱化管理提出了具體操作要求：

1.不得扣除利息支出。要依照公式：不得扣除利息支出=年度實(shí)際支付的全部關(guān)聯(lián)方利息×（1-標(biāo)準(zhǔn)比例/關(guān)聯(lián)債資比例）計算。

2.關(guān)聯(lián)債權(quán)投資的范圍。包括關(guān)聯(lián)方以各種形式提供擔(dān)保的債權(quán)性投資，如關(guān)聯(lián)方通過非關(guān)聯(lián)方提供的背對背貸款（例如委托貸款等），以及由非關(guān)聯(lián)方提供、但由關(guān)聯(lián)方擔(dān)保的債權(quán)性投資等。

3.企業(yè)權(quán)益性投資的范圍。為企業(yè)資產(chǎn)負(fù)債表所列示的所有者權(quán)益金額，并且要求使用所有者權(quán)益的賬面價值而非市場公允價值。

4.關(guān)聯(lián)債資比例。依照公式：關(guān)聯(lián)債資比例＝年度各月平均關(guān)聯(lián)債權(quán)投資之和/年度各月平均權(quán)益投資之和計算。

5.利息支出的范圍。包括直接或間接關(guān)聯(lián)債權(quán)投資實(shí)際支付的利息、擔(dān)保費(fèi)、抵押費(fèi)和其他具有利息性質(zhì)的費(fèi)用。

6.不得扣除利息如何在關(guān)聯(lián)方之間分配。按照實(shí)際支付給各關(guān)聯(lián)方利息占關(guān)聯(lián)方利息總額的比例，在各關(guān)聯(lián)方之間進(jìn)行分配。

三、對我國資本弱化稅制的實(shí)施建議

1.注意和其他反避稅措施的搭配和協(xié)調(diào)。實(shí)踐表明，當(dāng)前跨國公司為規(guī)避稅收，在投資時往往轉(zhuǎn)移定價、資本弱化和避稅港融資等多種手段交叉使用。因此，在制定涉及資本弱化的相關(guān)法規(guī)時必須統(tǒng)籌考慮，注意和其他反避稅措施的搭配。當(dāng)前不僅要加速建立我國的資本弱化稅制安排，而且要加快推廣避稅港融資申報制度和預(yù)約定價制度。此外，由于制定資本弱化法規(guī)的國家越多，國際重復(fù)征稅發(fā)生的可能性也就越大，因此我國和相關(guān)國家也應(yīng)當(dāng)修訂雙邊稅收協(xié)定，使相互協(xié)商程序涵蓋資本弱化法規(guī)，避免重復(fù)征稅。

2.擴(kuò)大并加強(qiáng)國際稅收管理的跨國協(xié)調(diào)與合作，通過稅收協(xié)定共同防止國際避（逃）稅；加強(qiáng)國際稅收管理機(jī)構(gòu)建設(shè)，從組織上保證國際稅收管理健康運(yùn)行，勝任日益繁重的國際稅收決策、立法、執(zhí)法與司法管理。

3.加強(qiáng)相關(guān)業(yè)務(wù)培訓(xùn)和人才培養(yǎng)。反資本弱化是一項(xiàng)技術(shù)要求較高的工作，它要求稅務(wù)人員不僅應(yīng)當(dāng)扎實(shí)掌握財會知識，熟悉稅收征管，還要對跨國公司的運(yùn)作和經(jīng)營有相當(dāng)?shù)牧私猓覍τ趪H貿(mào)易知識和外語能力都提出了很高的要求。因此，加強(qiáng)相關(guān)人才的培養(yǎng)對提高我國的反資本弱化工作具有重要的意義。

參考文獻(xiàn)：

[1]曹洋.資本弱化稅制的國際比較與借鑒[J].涉外稅務(wù)，2007，（5）.