檔案行政法規的特征大全11篇

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現代社會，作為民眾基本生存和生活狀態的體現，民生和民主、民權越來越相互倚重，人民群眾的切身利益在民生檔案中最為明顯地反映出來。隨著信息的公開化，民生檔案開放利用的程度加大，關于民生檔案的政策法規也陸續出臺，但任何形式和內容的法規都必須跟得上時代的步伐，滿足得了社會發展的需要，民生檔案的法制建設仍然落后于社會發展的需要，極大地制約了民生檔案的利用，阻礙了民生檔案價值的發揮，因此從利用角度來談民生檔案的法制建設成為本文的出發點。

一、與民生檔案利用相關的法律法規尚不完善

民生檔案利用服務水平的提高與軟硬件的配備息息相關，如果說硬件設施的配備是前提，那么法律制度這一軟件層面的完善就是民生檔案得到有效利用的保證。就目前來說，法律法規仍然存在諸多不足，加上網絡時代的到來給民生檔案的利用帶來新契機的同時，更是給民生檔案法律法規提出了新的挑戰。

1.現有的民生檔案法律規章在利用方面存在盲區。

眾所周知，我國民生檔案歸屬不一，種類較多，包括了婚姻檔案、醫保檔案、軍人安置檔案、低保檔案等等。目前，《婚姻登記檔案管理辦法》、《社會保險業務檔案管理規定》等作為國務院部門檔案規章已經出臺，對歸檔范圍和歸檔要求兩項內容陳述得相當詳實，具有一定的指導意義，但是在利用方面卻存在盲區：

（1）民生檔案的利用方式不夠明確，未考慮到利用主體平民化的特點。

民生檔案受眾面較廣，利用主體大多是最基層的群眾，隨著現代化步伐的加快，利用方式也呈現出多樣化的特點，各地紛紛采取館室聯動、跨館出證以及遠程服務等措施，促進民生檔案的服務工作深入到基層，但在現有的民生檔案法律法規中并未將民生檔案的利用方式細化，無論傳統的還是現代化的都未加以規范，只是著重強調了利用手續，不利于民生檔案新型服務方式的合法化。

（2）未注重民生檔案利用中公民隱私的保護。

民生檔案最為貼近民生，利用率自然最高，據不完全統計，青島市北區檔案館2007年以來的利用統計中，民生檔案的利用占95%以上[1]。利用率之高除了因其受眾面較廣，更是由于現代社會公民物質性權益意識的提高。同時公民對個人隱私的保護意識也伴隨著權利意識的提高而提高，作為檔案工作者也更有義務保護公民的隱私。但在已有的民生檔案規章制度中對于公民隱私的保護卻過于籠統，例如《婚姻登記檔案管理辦法》第十五條第六點“利用婚姻登記檔案的單位、組織和個人，不得公開婚姻登記檔案的內容，不得損害婚姻登記當事人的合法權益”，對侵犯公民隱私權的環節并未加以細化，也未對處罰措施進行詳細的說明。

2.與民生檔案利用相關的法律制度較為滯后。

社會是運動的，法律卻需保持一定的穩定性，否則將給執法帶來一定的困難，因此我們需正確看待法的滯后性，但正確看待不代表對其缺陷不去指正，因為只有不斷發現法律的缺陷，及時對法律進行修訂，才能最大限度地改善法律的滯后性。

（1）從客體來看，民生檔案法規體系覆蓋面較窄。

我國檔案法規體系是以《中華人民共和國檔案法》為核心，以檔案法規、規章為補充的相互聯系、相互協調的統一體。①第一層次：檔案法律。與民生檔案相關的國家專門檔案法律，以及《中華人民共和國檔案法》、刑法、民法等基本法律和其他專門法律中涉及民生檔案利用服務相關的規定目前還沒有。②第二層次：檔案行政法規。筆者登錄國家檔案局網站進行查閱，目前我國已制定和待制定的檔案行政法規共七項，并無涉及民生檔案的行政法規。③第三層次：地方性檔案法規。各省、自治區、直轄市都有制定地方性檔案法規，但其法規內容并無明確涉及民生檔案的管理與利用，更無民生檔案的專項法規。④第四層次：檔案規章。目前有兩部針對民生檔案的國務院部門檔案規章已頒布，分別是《社會保險業務檔案管理規定》和《婚姻登記檔案管理辦法》，涉及其它種類的民生檔案部門規章尚處于待制定狀態。由四川省省長魏宏于2014年11月17日簽署命令進行公布的《四川省國家檔案館管理辦法》是四川省第一部明確涉及民生檔案利用服務的地方政府檔案規章，同時在全國各省、自治區、直轄市此類政府規章中也是開創先河的。

（2）從內容來看，民生檔案服務型規定少于管理型規定。

我國關于檔案利用的法律規章多于上世紀90年代出臺，21世紀以來檔案利用政策多于領導講話和專門檔案管理規定中體現，針對利用服務工作的專項政策增加幅度不大[2]。現有的法規內容中對于檔案利用的規定是少之又少，《上海市檔案條例》僅在第39、41、44條中對利用工作做出字數不多的規定，雖然適用于各類檔案，但并無專指，其中第44條的處罰措施也較為籠統，對利用面較廣的民生檔案而言，違規程度的界定和處罰力度的把握都是不易的。在此大環境之下，民生檔案的規章制度也存在同樣的問題，甚至有過之而無不及。隨著《關于加強民生檔案工作的意見》在各級部門的實施，各地也逐步制定相應的規范性文件，如上海市《關于規范婚姻登記檔案管理的通知》，天津市漢沽區《實施宅基地換房檔案管理暫行辦法》等，但這些文件百分之九十的篇幅都是管理型的規定，雖然也提到了利用事宜，卻僅僅停留在利用手續方面，顯然不夠全面，可見現有的民生檔案法律法規以及規范性文件中的“管理型”規定十分強勢，而“服務型”規定卻相對弱勢。

二、基于利用角度對民生檔案法制建設的設想

將民生檔案信息利用到社會各個領域、各個層面，維護公民的根本利益是民生檔案發揮作用的最終目的，那么民生檔案利用服務的水平就成為關鍵，而任何一次檔案利用服務的飛躍都離不開法制建設的支撐，民生檔案自然也不例外，法制建設越明確、具體、與時俱進，就越能推動民生檔案利用工作的進步，以及民生檔案價值的發揮。

1.提升民生檔案立法層面。

我國現有的民生檔案法律法規處于檔案法律體系的第四個層次及以下，多為檔案規章和檔案規范性文件，而我國民生檔案歸屬不一，利用工作面臨的問題也是紛繁復雜，需要國家從更高的立法層面給予規范和保障。

（1）檔案法律所調節的對象都具有普遍性的特征，因此民生檔案作為涉及領域最廣的一類檔案，需要我國檔案領域的根本大法———《中華人民共和國檔案法》從宏觀層面上增加開放與利用的條款。

（2）檔案行政法規所調節的對象都具有專指性的特征，所以對于門類眾多的民生檔案而言，需制定檔案行政法規加以規范，對民生檔案信息資源建設、開放與利用等環節進行科學合理的規定。

（3）國務院部門規章是檔案法律和行政法規具體化的產物，更具操作性，是我國民生檔案法制建設的一個重要方面。目前，應會同各專業主管部門，盡快解決《勞動保障檔案管理辦法》、《低保檔案管理辦法》、《醫保檔案管理辦法》等各類民生檔案管理辦法在國務院部門檔案規章中待制訂的狀態[3]。

（4）根據需要，將部分民生檔案規范性文件上升為檔案法規、規章。規范性文件是指由行政機關的對某一領域范圍內法律范疇以外的具有約束力的非立法性文件[4]。如2007年國家檔案局印發的《關于加強民生檔案工作的意見》是一部從整體上把握民生檔案工作的規范性文件，引起各級檔案部門對于民生檔案的關注，考慮到民生檔案工作涉及面廣，難度較大，又關乎公民權益、社會穩定、檔案和政府的威信，筆者認為有必要將此規范性文件上升到檔案法規規章層面，為其他民生檔案規章制度的制定提供法律依據。

2.增補檔案法律法規中對民生檔案“服務型”的規定。

筆者在上文中提到我國檔案法律法規中民生檔案“服務型”規定正處于弱勢，有必要針對民生檔案的利用工作增加一些專指性、操作性、執行性較強的條款。目前四川省在此方面已有初步的進展，該省第一部地方政府檔案規章———《四川省國家檔案館管理辦法》中對民生檔案的利用就作了明確的規定，其中第31、34條提到“對公民利用記載有關本人婚姻登記、計劃生育、學籍、學歷、工齡、職稱、獲獎榮譽、離退休、房產等證明性未開放檔案，國家檔案館應當提供便利”，“國家檔案館之間可以開展婚姻證明、房產權屬、社會保險等與民生相關檔案的異地查檔和跨館服務，逐步以數字化檔案等代替原件提供利用，實現檔案信息的遠程利用”[5]。另外，也明確提出可以通過信函、電子郵件等途徑查詢。四川省出臺的這一檔案政府規章值得全國各省市學習借鑒，但是筆者認為我國檔案法律法規中關于民生檔案利用的條款在此基礎上還應更加完善：

（1）由于民生檔案歸屬不一的特性，使得民生檔案的利用工作不僅僅局限于國家檔案館，還與各業務主管部門息息相關，因此國家檔案館應采取措施與各業務主管部門檔案室、各專業檔案館多方協作，共同開展民生檔案的跨館服務和遠程利用。

（2）民生檔案的利用工作涉及多個行業、多個部門，規章制度中應明確各部門的檔案工作內容，將民生檔案的利用工作納入各部門基礎業務建設中，與國家檔案館共同接受國家檔案行政管理部門的監督和指導。

（3）明確民生檔案利用工作中的法律責任和不作為行為，并提出處罰措施，引起各部門的重視，將民生檔案利用工作落實到位。法律法規既是引領民生檔案利用工作的導航，又是追究責任的準繩，服務水平的提高必定有政策法規的變革作為支撐，增加民生檔案利用服務的條款，切實做到有法可依，降低了利用工作中的主觀因素的影響程度，真正地促進民生檔案利用服務的優化。

3.重視民生檔案利用中公民隱私的保護。

《山西晚報》中曾刊登這樣一則新聞：一名女子敲開太原王先生的家門，讓他們全家填寫“居民健康檔案”，還說是區衛生局要求的，王先生看了一下，表格需填寫個人詳細資料，擔心上當泄露個人信息，就沒敢貿然填寫。一則新聞體現出我國公民對自我隱私的保護意識正在逐步提高，然而我國對隱私權的研究和在隱私權保護方面的立法明顯不足，并且民生檔案的服務終點在于公民，涉及公民的眾多個人信息，因此對于公民隱私的保護是民生檔案法制建設的一個重要方面。

（1）明確開放與保密的責任。上文中提到要追究民生檔案利用過程中各部門及人員不作為行為的責任，筆者認為還應追究利用主體泄密的責任。在民生檔案中很多公民信息是以表格的形式記載的，也就是說公民如果合法利用個人這一形式的檔案信息，檔案本身就會涉及他人的隱私，例如各省招生考試辦公室簽字蓋章的高等學校錄取新生名冊，由于該名冊清楚地記載著公民的身份證號碼、錄取專業、學制、培養方式、培養類別、高考成績等個人信息，利用率較高，對于公民個人而言利用本人的檔案信息是合法的，但是如果泄露檔案中他人的隱私或者將他人隱私作為他用就是違法的，那么民生檔案的法律法規中就必須明確開放與保密的責任，增加責任追究條款，為正確處理民生檔案利用過程中兩者之間的矛盾提供法律依據。

（2）完善關于隱私權的檔案法律法規。民生檔案中個人隱私的泄露主要是由于工作人員不當行為、公民個人或組織有意盜用或無心之失。互聯網時代的到來更是讓公民的隱私保護問題凸顯出來，亟須法律法規施以援手。2009年頒布的《侵權責任法》雖然提及隱私權，但不是一部專門針對隱私權的法律規范，僅僅停留在了宏觀層面[6]。當前情況下將隱私權納入憲法還比較困難，可以在現有的檔案法律中增加關于隱私權的條款和出臺專門的隱私權檔案法律法規。通過法律途徑，將民生檔案利用過程中范圍、侵權行為、責任追究以及隱私權的保護方法、權利救濟渠道等內容加以規范，確保民生檔案信息安全有效，保證民生檔案利用中隱私主體的權利。通過民生檔案法制建設，促進民生檔案利用工作更加規范地進行，有助于民生效益的發揮和社會需求的滿足，不過法律畢竟不是工作指南，多多少少會呈現出原則性的特點，造成可操作性的規范不夠明確，那么普法工作就成為民生檔案法制建設不可或缺的一部分，在完善民生檔案法規體系的同時，也需讓公民懂得如何行使自己的合法權利和維護自己的合法權益，共同推動民生檔案利用工作的順利開展。

參考文獻

[1]扎實做好民生檔案工作[J].山東檔案,2008（1）.

[2]馮子直.匯集（第五集）:大力加強檔案法制建設保障和促進全國檔案事業發展:國家檔案局局長馮子直同志在全國檔案法制工作會議上的報告[M].北京:中國檔案出版社,1997.

[3]中華人民共和國檔案局門戶網站.國家檔案法規體系方案[EB/OL].

[4]百度百科.規范性文件[EB/OL]

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很樸素的階級感情，有著20世紀70年代的濃重痕跡。

這些想法或觀念的由來，我想無非出于這樣一種根深蒂固的理念，即“法是國家意志的體現、由國家制定或認可、并依靠國家強制力保證實施的社會規范”。這種理念告訴我們，法律是能夠運用國家強制力來保證實施的規范，必須具有“(我)命令一(你)服從”的行為模式。這樣的認識當然沒有錯，事實上，我國法律的基本構成正是由國家強制力保證的，具有非常強硬的剛性制約力，容不得輕視和違背，以刑法為代表的相當一批法律即屬于這樣的“硬法”。

但值得注意的是，隨著社會的發展，近年來我們時常可以在媒體上看到一個新的概念：即所謂“軟法”。法律界認為；那些旨在描述法律事實或者具有宣示性、號召性、鼓勵性、促進性、協商性、指導性的法律法規或條款，其邏輯結構中缺少“(我)命令一(你)服從”的內在環節，沒有運用國家強制力保證實施的硬性規定，似乎只能稱之為“軟法”。而且，在當下的社會環境中，此類“軟法”正變得越來越多，在社會公共治理中顯得更為重要，更不可或缺。

據2009年7月8日《人民日報》報道，北京大學法學院“公共治理領域的軟法問題研究”課題組對市場監管、教科文體、醫藥衛生、財稅、公安等8個重要公法領域的84部法律、135部行政法規、92部地方性法規和189部規章，共500部立法進行了實證調查，在總共20483個條款中，軟法條款為4328，占21.13％。目前這個趨勢還在攀升中。(見2009年19期《新華文摘》P11)

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科學、規范的好班規應該具備哪些特征呢？筆者根據多年從事班主任工作的經驗談談自己的認識。

一、合法性是好班規存在的依據

班規可以說是學校管理制度的延伸，因此，班級管理制度不能違背國家的教育法規、教育政策和學校的管理制度與管理要求。

制定班規所依據的法，應是廣義上的法，特別是那些與班級管理相關的法律，如，《義務教育法》《未成年人保護法》《教育法》《預防未成年人犯罪法》等。國務院制定的某些行政法規，如《義務教育法實施細則》《學校體育工作條例》《學校衛生工作條例》等也是創建班級制度的重要依據。教育部頒布的一系列教育行政規章，涉及學生管理的，如，《中學德育綱要》《中學德育工作規程》《中學生守則》《中學生日常行為規范》《中學班主任工作暫行規定》《關于高中建立學生檔案的暫行規定》《關于中學共青團工作幾個具體問題的規定》等，這些規章是創建班級制度時最主要的法律依據。另外，各省（直轄市、自治區）、省會城市、經濟特區市、國務院授權較大市的人大和政府，依據法律、行政法規還制定了大量的地方教育法規和規章，這些教育法規和規章在各地范圍內生效，也是各地班主任組織制定班規的重要依據。

二、規范性是好班規的內在要求

班規既然是班級的規章制度，就應具有規范性。班規一般都是由若干部分組成的一個統一整體。一部好的班規，除了在內容上應能正確體現班集體意志之外，班規的文本結構具有規范性也是極其重要的因素。班規的文本結構一般可以由班規名稱、制訂者、總則（應包括制訂目的、依據，制定、修改辦法，班級成員關系，班級基本制度，常規工作、獎懲辦法、班級組織、班級事務處理原則）、班主任（職責、權利）、班干部（產生、罷免方法、職責）、學生和家長、民主表決制、班級公布、班級裁判制度、附則（適用范圍、解釋權、生效時間等）。以上部分科學、合理地構成了班規的有機整體，使班規的整體結構層次分明，規范科學。

三、以人為本是好班規人本思想的體現

好的班規要體現出制度對人所遵從的特殊規律——“人性”的尊重，按照“人性”來開展班級管理，并在各項班級制度中“還人以本來的價值與尊嚴”。

1.班規中每一個要素都必須充分考慮對人的本性的尊重

雖然說人的惰性、趨利避害等等本性難移，但可以順其自然、引導利用。因此，在班規中要盡量避免出現如“必須”“嚴禁”等帶強制性和命令式的語句，使制度本身成為學生規范其行為、養成良好道德素養的行為標準和指路明燈。

2.充分發揮班規對學生行為習慣的塑造和指引功能

制訂班規要充分考慮對學生進行良好習慣行為和道德品質的塑造，而不是像“令行禁止”的鐵一樣冷的條文。為了充分發揮班規對學生行為習慣養成的指引功能，就要多向全體學生提出相應的行為倡導，并使之成為一種轟轟烈烈的學生群體活動，從而促進學生逐漸形成習慣。當然，要充分發揮班規對學生行為習慣的塑造和指引功能，只有一些條文是遠遠不夠的，還必須通過引導學生開展一系列的群體活動，通過這些活動的充分展開來塑造學生良好的行為習慣。

四、可操作性是好班規得以執行的關鍵

為了保證班規的執行落到實處，班規的語言就應體現平等與尊重，富有親和力和可操作性。

首先，班規條文禁用生硬嚴厲的描述詞語，如，“不準下課時間在教室吵鬧，追逐打鬧，違者罰跑五圈；不準和教師頂嘴，違者罰在辦公室里思過一個小時；不穿校服扣分者，必須回家穿好”等等。為了讓學生能夠真正感受到平等精神，在班規的語言表現形式上要多采用正面引導性語言，使班規更加富有親和力。如“課前、課后做好預習、復習是保證上課質量的前提”等。

其次，班規條文禁用模糊性語言，如“上課專心聽講，學習態度良好”。這樣的語言描述不夠具體，很難讓學生能夠對照自己的行為，缺乏操作性，最終會導致班規無法落實或形同虛設。

只有正確把握班規自身的特征，不斷健全和完善班規，制訂出科學規范的好班規，才能使自己的工作少走很多彎路，才能更好地發揮班規的作用。

篇（4）

高校與學生作為高等教育法律關系的兩大主體，近年來由高校與學生個體之間引發的法律糾紛層出不窮，如何和諧處理好兩者之間關系，及時解決糾紛，不僅關系到高校正常教學秩序的維持，也關系到我國高等教育制度的進程。因此，從法律視角對高校與學生之間關系的深入研究具有重要的理論和實踐意義。

一、關于高校和學生法律關系的不同學說

各國法律制度對高校與學生之間法律關系的界定不同，但這些不同的規定對我國相關法律制度的建立健全有著重要的借鑒意義。

1.特別權力關系說

特別權力關系說源起于德意志時期的領主與家臣之間的關系。在這種關系中權力主體對個人行使的絕對不受法制原則支配欲控制的公權力。這種理論把高校和學生之間的關系強調為特別權力關系，高校享有絕對的公權力。這時高校和學生成立特別權力關系。

2.代替父母說

英美法系中代替父母理論和特權理論都曾經是占據社會主導地位的理論，后因侵犯憲法權利而被淘汰。在此種理論認為高校對學生享有幾乎不受約束的權力，大學處于父母地位管理學

生，所以大學可以在父母所行使的權利范圍之內管理學生，這種肯定高校自由裁量權，否定學生憲法保護的理論在1961年被，法院認為學生和學校之間的關系應該受到憲法的制約，學校并非具有無限的權力來管理學生，學生的基本權利應該受到基本都是基本保護。“代替父母說”和“權力關系說”有異曲同工之處，都是對于學校特權的一種假設理論的陳述，學校并沒有真正得到父母的授權，而且大學學生基本成年，不需要父母代為授權管理，同時享有憲法保障的權利。

二、我國普通高校和學生法律關系性質分析

我國的高等教育法律制度包括《中華人民共和國教育法》和《中華人民共和國高等教育法》等一系列教育法律法規，對于高校和學生之間的法律關系并沒有詳細明確的規定和結論，從而使得教育立法環節和實踐環節出現脫節的情況，立法上的滯后性顯而易見。因此，對于我國高校和學生之間的法律關系也存在不同觀點。目前我國高校和學生之間法律關系的性質是多重的，是一種混合法律關系，既有行政法律關系又有民事法律關系。

1.行政法律關系

高校和學生之間的行政法律關系是指高校作為法律授權的行政主體，依據相關的教育行政法規對學生進行管理時雙方所形成的法律關系。《中華人民共和國高等教育法》規定：高校享有“依法自主辦學”和“按照章程自主管理”的權力。自主管理具體體現在對學生的學籍管理，畢業證書的頒發和學位證書的授予，檔案管理，獎勵和處分，與教學、研究的專業知識有關的管理。高校的這一系列管理行為是依據我國教育法律法規和高校章程進行的，是以公權力的主體出現的，履行的是公法職能。

2.民事法律關系

高校和學生分別作為平等意義上的民事法律關系主體法人和公民而存在。他們都享有平等的人身權、財產權、知識產權等民事權利。這種平等的法律關系基本表現是：作為法律關系的一方學生繳費上學，有權根據自己需要來選擇學校和教育內容，另一方面作為法律關系的另外一方有權收取學費和其他教育費用，有義務為教育者提供符合國家教育標準的教育服務，并提供給學生為保障學業完成的一系列教育設施服務。對比行政法律關系，民事法律關系的雙方主體地位是平等的。

三、準確界定高校和學生之間法律關系的思考和建議

準確定位我國高校和學生之間的法律關系既是完善高等教育立法的前提，又是在實踐中促進教育法律法規深入發展的重要方式。合理定位高校和學生之間的法律關系對于我國的教育立法實踐有著十分重要的意義。基于以上原因，在我國高校和學生之間的法律關系應當以以下方式來定位。

1.準確定位高校和學生之間不同種類的法律關系

在司法實踐中應合理定位高校和學生之間不同性質的法律關系，這樣才能合理解決學校和學生之間的法律糾紛以及對學生的合法權益給予法律保護。在實踐中應注意發生在學校和學生之間的行政法律關系和民事法律關系的區別，理清不同法律關系產生的糾紛原因，從而找到解決方案。

2.在教育立法上不斷完善，保護學校和學生雙方的合法權益

高校的教育管理由于是國家所賦予的，所以，在一定程度有鮮明的行政權的特征，體現著國家意志。雙方主體地位的平等性又具有民事特征。因此，在處理學生權益和學校利益的過程中應當做到公開、公正、合法，又要給予學生知情、異議和申訴的權利。

因此，在立法上進一步清晰界定高校與學生之間的教育管理關系并逐步完善相關的配套法律制度是非常關鍵的問題，從立法的層面上合理定位這一關系是切實提高我國高等教育管理水平和實現高等教育理念不斷更新、推動教育實踐不斷向前發展的重要舉措。

參考文獻：

[1]方芳.論高校和學生的法律關系及糾紛解決機制.當代教育論壇，2009（8）.

[2]張能勝.論高校與學生法律關系的重構.理論探索，2008（8）.

篇（5）

檔案行政執法是檔案法制化建設和檔案行政管理依法行政的重要內容。雖然，檔案行政管理部門在檔案行政執法方面做了大量的工作和許多有益的探索，但是，不可否認，檔案行政執法大都停留在宏觀上和淺層次上，離依法治檔的要求還有相當大的差距。筆者認為，問題的關鍵在于檔案行政執法沒有完全“落地”，也就是說，沒有將檔案行政執法具體化。只有將檔案行政執法具體化，才便于檔案法的執行與操作。

1 檔案行政執法要從宏觀走向微觀，從籠統走向具體

檔案行政管理部門在檔案行政執法實踐中探索了許多方式、方法，積累了一些經驗，但是，毋庸避諱，檔案行政執法存在著許多問題，一些地方的檔案行政執法流于形式，檔案行政執法不是“運動”式，就是“蜻蜓點水”式，要么就是“間歇”式，難以深入解決實際問題。有的是“檔案監督檢查力度不夠，對檔案執法檢查采取應付了事的態度”，[1]有的是“平時執法檢查過于注重表面形式，不看效果；僅停留在檢查，不追查結果；一味追求面廣量大的執法檢查”，[2]檔案行政執法成了“走過場”。有的“檔案執法工作不夠經常化、制度化。筆者所在地從1997年到2004年8年之中只進行了4次執法活動。執法活動的次數和時間完全是隨意的”。[3]這種現象在許多地方至今并沒有改觀。還有的“執法活動面太窄。筆者所在地有180多個立檔單位（僅指檔案局直接指導的）但每次抽查的單位只有10個～15個，8年間受過執法檢查的單位共有45個，只占近1/4，這就是說，執法檢查活動中使75%多的單位漏掉了，從而使很多檔案管理混亂的單位，難以受到執法工作的檢查”。[4]有的是“每年重點查一部分單位（或系統），通過幾年時間完成一個輪回”。[5]這種現象同樣在許多地方存在，而且至今也沒有太大的改觀。其原因有許多，但主要原因是檔案行政執法大都在籠統的宏觀層面上，而不是在微觀的具體層面上。如果從執法的內容上看則看得更清楚。從1988年由國家檔案局、國務院法制局聯合發出《關于對〈檔案法〉貫徹執行情況進行檢查的通知》開始的檔案執法工作，其中“關于檔案執法的內容，《通知》的表述是：‘檢查的重點是：1.《檔案法》學習、宣傳、貫徹執行的情況；2.各地區、各部門為加強檔案工作采取了哪些主要措施，解決了哪些實際問題，將檔案事業列入國民經濟和社會發展計劃或本專業發展計劃的情況；3.檔案機構的設置、人員編制、事業經費情況；4.檔案的管理、收集、整理、安全保護和破損檔案的搶救情況；5.檔案館庫的建設以及現代化和其他設施（設備）的配備情況；6.機關、團體、企業事業等單位檔案的利用情況和國家檔案館向社會開放，提供利用檔案的情況；7.自《檔案法》施行后所發生的違法行為以及處理情況。’”[6]到現在的“從檢查內容看，有以檔案安全、年度文件歸檔整理工作為對象的專項檢查，但主要是內容相對全面的綜合檢查”，[7]可以說，都是籠統的宏觀檔案行政執法，籠統的宏觀檔案行政執法可能會檢查出一大堆問題，但是，解決起來則可能一個也落實不了，問題的關鍵就是不具體，難以有針對性地落實。所以，“檔案行政執法工作任重道遠，行政執法還需細化、深化”[8]和具體化。

應該說，檔案行政執法是一個不斷完善的過程，從宏觀走向微觀、從籠統走向具體是其必然過程，只有走向微觀具體，檔案行政執法才能細化、深化。而宏觀的檔案行政執法要落到實處則是靠微觀的執法來支撐，是靠對每一個具體檔案行政相對人的每一個具體檔案行為的微觀具體執法來落實。

所謂“檔案行政執法的具體化”，就是要細化量化標準化。這有兩層含義：一是檔案行政執法的標準化，也就是執法的項目和內容能細化的要細化，能量化的要量化，要依照細化量化的標準執法；二是檔案行政執法要將國家檔案標準和檔案行業標準作為檔案行政執法的依據。尤其是后者，在一定條件下可以直接作為檔案行政執法的標準。這兩者又是相輔相成的，國家和檔案行業標準既是檔案行政執法細化量化的標準，而檔案行政執法的細化量化又可以促進國家和檔案行業標準的進一步完善。事實上，是否有檔案違法行為和現象，檔案標準是最重要的衡量尺度，沒有檔案標準，就沒有了法定的衡量尺度，也就會使對許多是否守法、違法及整改是否到位的最終結論難以具體認定。

宏觀的籠統檔案行政執法既不易使檔案法律法規真正地落到實處，又易造成檔案行政執法的疏漏。而檔案行政執法的具體化，不僅使檔案法律法規規定的內容具體地可以一一地落到實處，而且，可以增強檔案行政執法的嚴密性。

實現檔案行政執法的具體化取決于兩個方面：一方面，檔案行政執法的具體化有賴于檔案立法的細化，這“需要各級檔案行政管理機構，根據國家檔案法律、法規、規章和方針政策，依照各級檔案行政管理機構的權限，按照程序將國家檔案法律、法規、規章和上級機構的方針政策，細化成具體的規章、制度、標準、辦法、要求、操作規程等規范性文件，并予以執行。只有這樣，宏觀的檔案法律和相對抽象的法律條文，才能變成易于操作的方法與要求”。[9]另一方面，按照已有的檔案法律法規、標準及規范性文件規定的具體要求實施檔案行政執法。再細化的檔案法律法規、標準及規范性文件，如果不去一一地按照具體要求具體執法，也等于沒有。因此，只有實現檔案行政執法的具體化，“只有在各級檔案行政管理機構的共同努力下，才能使檔案立法與檔案執法形成良好的互動，才能使各級檔案行政管理機構的職能得以履行，也才能使檔案法律法規真正地落地，真正地得到貫徹執行”。[10]

2 檔案行政執法具體化的關鍵是“貫標”

所謂“貫標”，就是貫徹國家檔案標準和檔案行業標準，檔案行政執法要具體化，“貫標”是關鍵，這是由標準的法規性質和檔案行政執法對象的特殊性所決定的。

2.1 標準具有法規性質。標準分為強制性標準和推薦性標準，《標準化法》規定強制性標準必須執行，強制性標準明顯具有法規性質。然而，國家檔案標準和檔案行業標準卻都是推薦性標準，它們具有法規性質嗎？“檔案法規體系應該由五個方面組成：一是行政法律，二是行政法規，三是地方性法規，四是行政規章，五是規范性文件。”[11]“檔案行政規范性文件是具有法律地位的”，[12]“推薦性國家標準則更接近于行政規范性文件”，[13]因而，檔案標準具有法規性質。

從效力上看檔案標準具有法規性質。就一般而言，要認定標準是否具有法規性質，必須判斷其是否對行政主體和行政相對人均具有普遍約束力。檔案標準屬于推薦性標準，“推薦性國家標準對行政機關也具有約束力和強制力”，其主要原因：首先，“推薦性國家標準作為由國務院部門制定的行政規范，其地位也與國務院部門的地位相對應，對國務院標準化行政主管部門自身及國務院部委以下的行政機關產生拘束力和強制力”。其次，“行政機關將推薦性國家標準作為認定事實的標準并反復適用，保證了‘相同情況相同處理’，確保了法律的平等適用和行政裁量權的自我拘束。有利于防止濫用裁量權和差別對待的現象，也有利于行政相對人利益的保護”。[14]雖然，“推薦性國家標準，國家鼓勵企業自愿采用”。“行政相對人并無必須遵守推薦性國家標準的義務，其對相對人并無法律的約束力和強制力。”[15]但是，檔案行政相對人有其特殊性。盡管根據檔案法律法規的規定，檔案行政相對人應該包括公民、法人和其他組織，而法人作為與檔案行政管理主體相對應一方的當事人，是極其重要且又最普遍的檔案行政相對人，而且其主要是機關法人，也就是行政機關，這是檔案行政相對人的特殊地方。由于主要檔案行政相對人行政機關的性質所決定，自然推薦性檔案標準對其具有約束力和強制力。因為，“對行政機關而言，強制性國家標準和推薦性國家標準均具有與法律規范并無實質性區別的約束力和強制力”。[16]

雖然，從標準的形式上看其不是“法”，但是，如果從實質意義上判斷，“那么，由行政機關頒布的技術標準對行政機關及其工作人員有著‘作繭自縛’的效應，而且，盡管其內容針對的是事項或者物品，但依然會間接地影響私人的權利和義務，而且，通過行政機關所采取的若干確保標準實效性的手段，使得標準對私人產生了實際上的法律約束力和約束效果。標準減少了不確定性，穩定了私人之間相互的期待，成為了特定領域中諸多問題的解決和因應之道，從這個意義上說，標準的功能與社會規則體系中法律規則的功能幾無二致”。[17]

當然，也有一些檔案行業標準可能其約束力和強制力弱一點，其性質和效力介于法規與非法規之間，或者說，對公民、其他法人（企業法人、事業法人和社會團體法人等）沒有約束力和強制力，這就需要將其納入或融入檔案法規規章或規范性文件之中，賦予其法規性，使其具有約束力和強制力。最常見最便捷的方法就是制定實施細則、辦法等，將其變成規范性文件。如各省檔案局制定的《實施細則》，就是將檔案行業標準《歸檔文件整理規則》直接納入規范性文件中的最好例證。

2.2 “貫標”是由檔案行政執法對象的特殊性所決定的。檔案行政執法對象也就是檔案行政管理的對象。按《檔案法》的規定，檔案行政管理的對象是那些產生和保管“對國家和社會有保存價值的”檔案的國家機構、社會組織以及個人與“對國家和社會有保存價值的”檔案相關的檔案事務。這些國家機構、社會組織以及個人是檔案行政相對人，檔案行政執法主要應該監管其是否依法正當行使權利和履行義務保管檔案并提供利用檔案這個“事”，而不直接管其保管的檔案。簡單說，檔案行政執法重在管“事”，而不管“物”，管的是檔案行政相對人有關檔案的“事”，而不是管檔案行政相對人的檔案這個“物”。盡管檔案行政執法重在管“事”，而非管“物”，“但檔案行政管理的最終對象，對國家和社會有保存價值的檔案本身卻是實實在在的‘物’”，這就是“檔案行政管理最終對象的物化性”。“對國家和社會有保存價值的檔案是各級各類國家檔案館，各級機關、企業事業中檔案館（室）和其他檔案保管機構的直接管理對象，而檔案行政管理對‘對國家和社會有保存價值的’檔案管理，是通過對各級各類國家檔案館，各級機關、企業事業中檔案館（室）和其他檔案保管機構的管理來實現的，具有間接性。”[18]

正是由于檔案行政執法最終對象的物化性和間接性的特殊性，使“貫標”成為檔案行政執法管檔案“事”與管檔案“物”之間的重要紐帶與中介，檔案行政執法通過貫徹執行檔案標準將檔案行政執法具體化。檔案行政執法依據檔案標準通過檢查檔案行政相對人貫徹執行檔案標準情況，既可看出檔案行政相對人對檔案“物”的規范程度，又可看出其對檔案“事”的重視程度，還可透過對檔案“物”的規范程度和對檔案“事”的重視程度看出其有無檔案違法現象和行為。

2.3 標準是檔案行政執法的依據。一般“可以將行政機關適用法律作出決定的過程分為如下幾個階段，首先是事實的調查和認定，認定有無發生或存在的事實；然后是對法律構成要件內容的解釋和認定，看法律構成要件如何規定；第三步是涵攝，判定所認定事實是否與法律構成要件要素相當；第四步是法律效果的核定，決定賦予怎樣的法律效果”。“行政機關的事實認定，是發動行政決定過程鏈條的首要環節。而技術標準具有將法律規范予以解釋并加以具體化的功能，可以成為行政機關判斷事實認定構成要件的基準，行政機關在依據技術標準進行事實認定之后，作出相應的許可、處罰等決定。”[19]檔案行政執法的程序和內容與此是相同的。檔案行政執法的首要環節也是通過檢查認定有無檔案違法事實，檢查認定有無檔案違法事實則是依據檔案標準對檔案行政相對人對檔案“物”的管理規范程度，對檔案“事”管理的重視程度，以此來進行有無檔案違法現象和行為的事實認定，并且，根據檔案標準認定的事實結果作出相應的處理。因此，檔案行政執法通過檔案標準的反復適用，對不確定的檔案法律法規概念予以說明解釋，并將其內容具體化，以保證“相同情況相同處理”，確保法律的平等適用及對行政裁量權的約束。

3 結語

檔案行政執法從宏觀走向具體是檔案法制化中的必然過程，只有實現檔案行政執法具體化標準化，檔案法才更便于操作與執行，才更能保證檔案行政執法的公平、公正。檔案行政執法具體化又是一個不斷完善的過程，“貫標”是實現檔案行政執法具體化的關鍵，但“貫標”既不是檔案行政執法具體化的全部，也不可能一勞永逸。尚有大量的檔案“事”和“物”并沒有檔案標準，它們也是檔案行政執法具體化的內容，這些沒有檔案標準的檔案“事”和“物”既需要認真考慮對待將其具體化，也需要檔案行政指導的正確引導，在不斷地總結后上升為檔案標準。現有的檔案標準也是動態的，也會隨著時代的發展而發展，不斷地修訂增加新的內容。

檔案行政執法具體化，要明確檔案行政指導與“檔案業務指導”的區別，避免將其變成“檔案業務指導”法制化，更不能將其當作“檔案業務指導”的附屬。還要厘清“貫標”與認證的關系，“貫標”是最低要求，而認證則是最高要求或發展方向。

*本文為國家社科基金項目《依法治檔研究》（項目編號：13BTQ068）、2013年度國家檔案局科技項目計劃《依法行政下的檔案行政管理研究》（項目編號：2013—R—10）階段成果。

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篇（6）

信息技術的突飛猛進給高校檔案工作者帶來了壓力和挑戰，同時也迎來了新的發展機遇。高校檔案信息化管理與建設是新時期檔案部門的一項基礎性工作，也是檔案工作向現代化邁進的必由之路。

一、推進高校檔案信息化管理與建設的意義

隨著電子政務的發展，無紙化辦公已是大勢所趨。通過實施電子政務所產生的大量電子文件，不僅向檔案工作者提出了嚴峻的挑戰，也為檔案事業發展帶來了難得的機遇。加強高校檔案信息化建設，逐步實現高校檔案資源數字化、信息服務網絡化、電子文件和電子檔案管理規范化，能夠為高校的教學、科研、管理提供優質快捷的檔案信息服務。

1　可實現檔案管理模式現代化。高校檔案管理的信息化、網絡化可以將檔案管理人員從繁重的手工操作中解脫出來，使其不再是目錄的打字員和檔案的保管員，可以更好地從事檔案的收集工作和檔案的編研工作，促進檔案工作由傳統管理模式向現代管理模式轉變，最終徹底改變傳統檔案工作模式，實現文檔一體化管理，充分發揮檔案信息資源的價值。

2　可實現檔案信息檢索便捷化。運用電子政務網以后，檔案的檢索與查詢只需要通過網絡就可以實現即時的查詢，無論在時間還是空間上都顯得更為方便簡潔。更重要的是，還可以提供多種查詢手段：即可以從模糊查詢、組合查詢、分類查詢中選取最佳的查詢方式，在檔案庫中檢索出需要的檔案信息。另外，還可以提供網上查詢：單位內部的工作人員可以根據檔案管理權限從網上自行查詢檔案信息，極大地減輕工作人員的負擔。

3　可實現檔案閱用可控化。傳統的檔案查詢、借閱多以手工為主，費時費力、容易出錯。檔案管理實現信息化后，檔案的查詢借閱采用計算機管理，操作方便，同時可以自動產生催還記錄，對過期不還的借閱者進行有效的催還。

4　可實現科研服務高效化。檔案管理的信息化，將檔案在內部網上共享，科研人員可以在自己的計算機上方便快捷地查閱檔案資料；同時檔案資料的電子化更便于科研人員的二次利用和開發，提高研究的工作效率和競爭力。

二、當前高校檔案信息化管理與建設存在的主要問題

1　電子文件統一歸檔難。由于高校的檔案信息化建設還處于初級階段，以致于產生的大量電子文件，都未作為檔案系統化地處理，而且缺乏統一的管理規范、標準的管理軟件和完善的管理制度，易造成這些寶貴資源的散失。加上電子檔案的管理與以前的紙質檔案管理有著質的不同，如電子文件的收集和歸檔的范圍非常廣泛，不僅包括文字材料，還包括數據、表格、圖像、聲音等等，因此，電子文件要求統一歸檔管理的難度較大，從目前看，還面臨許多技術難題。對于如何實現高校電子文件的規范化管理，尚未推行完善的、統一的標準，各高校在實際操作中隨意性較大，很難統一歸檔。

2　電子檔案信息存有安全隱患。安全保密問題是檔案信息化管理必須重視的一個問題。對于電子政務來說，網絡的安全尤其重要。國際互聯網是一個開放的系統，盡管在信息安全等方面有許多成熟的技術，如防火墻技術、加密技術等，但是很多政府平臺在政務內網和公共信息網之間沒有采取很好的物理方式隔離和邏輯隔離，導致信息安全和保密方面出現隱患。

3　電子檔案的法律效力不及紙質檔案。電子檔案的可變性和虛擬性等特點，使歸檔后的電子檔案難以具有法律憑證效力。尤其是通過電子政務傳輸形成的電子文件，由于都沒有電子公章，那么電子文件的法律效力就不及紙質版的文件。電子檔案的法律效力一天不解決，真正意義上的辦公自動化和文檔一體化就不可能實現。目前，各檔案部門都只能實行電子檔案與相應的紙質文件檔案同時并存的雙軌制管理，其結果是費時、費力、費財，這是檔案部門當前面臨的一大難題。

4　檔案信息化管理人才缺乏。高校檔案信息化建設中，人是關鍵因素，各種技術以及軟硬件都必須通過檔案人員才能發揮作用。可長期以來，檔案工作部門人員配備方面往往存在“一少二弱三不穩”的狀況，即人員少、力量薄弱且調動頻繁，因而造成檔案工作人員專業結構不合理，真正能勝任新時期檔案工作的人才非常缺乏，整個檔案隊伍素質普遍較低，不適應高速發展的計算機工作環境，嚴重缺乏既懂計算機技術、網絡技術，又精通檔案業務的復合型人才，不能適應檔案信息化建設和高校檔案事業發展的需要。

三、推進高校檔案信息化管理與建設的對策

1　加強檔案信息化法制建設。根據信息化建設發展的需要，重點抓好地方信息化立法工作。以《檔案法》為核心，逐步將現行的由國家法律、行政法規、地方法規、政府規章和部門規章五個方面組成的檔案行政法規體系，轉化為相互聯系、相互制約的檔案法律、檔案行政法規構成的一個整體，初步建立起信息化工作法律法規保障體系。逐步建立完善的檔案信息化相關制度體系，制定電子文件信息采集、管理、存儲格式標準執行細則，使電子文件的管理更具有可操作性，制定電子文件歸檔、整理、公布、利用的工作規范，建立和完善電子文件保管、存儲及安全保管的制度，保證我國檔案信息化的規范與健康發展。

2　加強網絡及其安全系統建設。目前網絡安全已成為世界各國在信息化建設過程中十分關注的一個問題。檔案是一種重要的信息資料，而且許多帶有一定的密級，利用計算機系統處理信息時，必須采取信息“管理一條線”的原則，將保密及本單位業務需求和計算機網絡系統技術有機結合起來，統一規劃、統一設計、統一建設，充分實現公文管理、檔案管理及文檔一體化和安全保密工作和技術應用的同步。這樣才能使電子政務網絡的技術先進性、功能的實用性和較完善的安全保密性得到有效保證。因此，在技術上要不斷更新保密手段，在管理上要嚴禁信息上網，對已經上網的信息要做好系統和數據備份。

篇（7）

以現代國家和個人及其所組成的社會的關系為大背景，行政機關與相對一方的地位和作用可謂基本了然。現代行政權是國家得以直接、能動地影響個人權利和義務、利益和負擔的最有效的一支公共力量，社會需要行政權主動地發揮其維持秩序、保護相對一方權利、增進公共利益和福利的積極作用。順應社會的需要，國家必須通過法律規范的制定授予行政機關各種管理權能及相應的輔手段，從而保證行政機關及時、有效地處理形形關涉公共利益的問題。秩序行政到服務行政、給會行政的演進是對行政權積極作用的有力肯定，亦是行政法在法律上確認這種肯定的很好例證。當前，法律主要規定了行政機關兩大類行為范式：一是具有直接對相對一方權利義務的配置和實現產生影響的法律效力的行為，包括賦予相對一方權利或解除相對一方義務與剝奪相對一方權利或課加相對一方義務的行為，其集中體現了行政權的強制力、支配力的特性；二是對相對一方權利的行使和義務的承擔施予指示性的、不產生法律效力的影響的行為，如行政機關就國民經濟發展、社會進步以及提供社會服務等作出的行政規劃、行政指導、行政決策、宏觀調控等行為，其特點是缺乏法律強制力，自由裁量性和政治性強，在當今政府施政中占較大比重。對上述行為范式的規定確立了行政權在現代行政管理過程中主導性的法律地位。然而，行政權的操作者畢竟是同具人類弱點的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律規定有機地與具體個案情形結合起來的過程實際上是人的認識過程，行政公務人員既需準確地把握法律規范之意義及規范背后社會政治、經濟、文化之內蘊，亦需通過各方面的信息對具體事件的全部情形有清醒、理智的了解。這其中，或者由于客觀復雜因素的影響，或者由于公務人員才智和認識能力的局限，或者更嚴重地，由于公務人員職業德行和品性上的缺陷，行政權行使的失誤或權力的故意濫用都在所難免。這些與人們對行政權積極作用的合理期望相悖的情形是行政權的消極一面。行政法與身俱來的控權、制權理念就是對行政權潛在的負值效應的反證。當然，鑒于上述兩類行政行為的目的和作用的不同，行政權受到法律制約、控制的程度和受監督的形式也就不同。由于前一類行為一旦違法，就會直接損害公民、法人或其他組織的合法權益，損害公共利益，故其主體資格、權限、法律法規依據、程序等受到法律嚴格限定，其特點是權力受法律規定細密、自由裁量有限、受監督的形式具體。一般稱之為“消極行政”，其行為準則是不得為法律沒有規定的行為，即“沒有法律規范就沒有行政”。它不僅要受到行政系統自身的監督和權力機關的監督，在一定范圍內，還要接受司法審查。行政機關對這類行為的違法要承擔行政法律責任。而法律對后一類行為往往只規定行為模式和實現行政的目的，不設定法律效果，希望通過利益機制和激勵機制來調動相對方的積極性，靠政府的威信和政府內部的行政紀律來實現行政目的。行政機關只要在其權限范圍內，又不同憲法、法律相抵觸，盡可以充分發揮其能動的積極作用，通常稱之為“積極行政”。只是這類行政行為一旦失誤，給社會帶來的破壞會十分巨大，因而，其仍須受到行政系統自身的監督和權力機關的監督，行政機關要為行為后果承擔行政法律責任和政治責任。

作為行政權的相對一方——個人和組織的權利與自由（以下概稱公民權）的行使亦因主觀、客觀的原因而具積極和消極的作用。確認公民權利、充分保障公民權利的行使是社會文明與進步的表現，而社會文明和進步又是在公民權不斷得到確認和保障、人閃認識社會和改造社會的能力得以盡可能施展的基礎上逐步完成的。公民在經濟、政治及其他領域內的基本權利和自由是公民個人追求自己在社會中諸般正當需要的滿足的行動基礎和保證，個人和組織根據良心和理智自由地行使這些權利，可以不受阻礙地參與社會生產和交往，建立良善健康的社會關系并在其中獲得自身利益的實現，而社會共同體亦在整體上邁向更高的文明境界。本世紀以來，特別是第二次世界大戰以來，由于人民的斗爭和經濟、社會的發展，許多國家的公民權范圍日益擴大，法律對權利的規定越愈細密，形成有機的權利體系。與此同時，世界經濟、政治、文化等各個方面獲得了前所未有的加速發展。我國，尤其是在近十幾年來，在確認和保障公民權利方面取得了巨大的進步，人們的創造性、積極性得到空前的發揮，經濟成就已是世人公認的事實。公民權的積極作用可見一斑。然而，公民權利和自由的行使，不是無條件的、絕對的，它要受到法律的制約。法律對公民權限制的一個基本原則是：公民權的行使不得損害公共利益和其他公民的合法權利和自由。這恰恰是基于對公民個人行使權利和自由可能帶來的消極作用的考慮而作出的限制。每個公民都是社會中的人，他在進行社會交往中必然與其他公民或組織形成一定的社會關系，法律確認和保障其權利和自由旨在幫助其相對自由地實現自己的意志而不為社會關系中的其他人所阻礙。但是，由于各種因素的影響，公民個人超越法律規定的權利范圍或濫用其權利的情形在所難免，這又往往要導致法律欲意保護的公共利益和其他公民的權益受到損害。尤其是我國在改革開放、計劃經濟向市場經濟轉軌、法律調整尚未完善的條例下，由于各種思潮的沖擊，利益格局的變化、拜金主義的影響、自律機制的削弱等原因，不可避免地出現了一些人違法行為或濫用權利，嚴重損害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共權力（包括行政權力）對公民權可能或已經違法行使或濫用的情形予以預防、控制和懲戒。另外，由于法律規定的錯綜復雜性，即使公民個人或組織有合法理由地行使各自的權利和自由，有些情形下，也會造成矛盾和沖突，這種對抗的結果同樣是社會無法容忍的社會關系一定程度的無序，同樣需要公共權力進行調節。

綜上所述，行政權和公民權的行使都具有兩面的可能作用，行政法努力的方向應該是調動兩者的積極因素，最大可能地抑制其各自的消極因素。

二、行政法關系的展開

法律的使命是面向未來的，既然行政權和公民權的行使可能導致的積極效應或消極效應不可預測，法律就不能完全放任任何一方自主地、無節制地行使權力或權利。這似乎同民商和法既規定民事權利又設制民事義務的原則并無二致。但是，行政法規范和調整的法律關系畢竟與平等主體之間的民事法律關系有性質上的巨大差異，行政權和公民權潛在的雙重效應促使行政機關與相對一方的法律關系更具復雜性。行政法規范和調整的社會關系有：（1）行政管理關系， 即行政機關在行政管理過程中行使職權而與相對一方發生的關系。它又包括行政實體關系和行政程序關系；（2）監督行政關系， 即有權對行政行為進行監督的國家機關、團體和個人在監督行政過程中發生的關系。由于團體、個人的監督權利必須通過國家權威真正得以實現，監督行政關系可主要指立法機關和司法機關對行政的監督，尤其是后者更為行政法所重視。那么，行政法是如何針對行政權和公民權作用的復雜性具體安排行政機關與相對一方在上述關系中的權利義務結構的呢？

首先，在行政實體法律關系中，法律期待的是行政權積極作用的發揮，以抑制公民權的消極作用。因為，在這里，社會首要關心的問題在于如何設置或啟動行政權以處理下列幾種情形：（1 ）社會中權利義務的合理分配由于某些事物的出現而遭到破壞（比如經濟壟斷、股票黑市），國家立法者因種種緣由無法及時出臺法律，需要行政機關制定法規或規章進行普遍的調整；（2 ）具體個人和組織行使公民權時超越法律限制的可能性要求行政機關經常地對他們予以監督和檢查；（3 ）具體個人和組織已違法行使公民權而給他人權益或公共利益帶來損害，社會要求行政機關及時予以控制和懲戒；（4 ）社會中某些資源或機會的利用雖然可促進社會福利，但或者由于資源或機會本身極其有限，或者由于資源或機會的給予必須依公共利益受限制，只有符合特定條件的個人和組織才能獲得，社會要求行政機關審核申請的個人和組織的條件并負責授益于合格者；（5 ）大部分具體個人和組織在行使公民權時普遍持有趨利避害的心態，對其他人的福利或需要高昂代價予以運營的公益事業較少關心，社會要求行政機關能在這些方面有所作為。對于這些社會自治機制無能妥善處理的情形，個人、組織有一種依賴和信任公共力量的自然傾向，而依賴和信任的基礎是公共力量擁有他們自身不具備的社會控制力和強制力。無論是秩序行政，還是服務行政、給付行政，行政行為一旦作出，在有關機構判定其無效并予以撤銷之前，不僅相對一方，而且國家機關、一般第三者都必須承認其為有效，并服從之。如果行政行為沒有這種被稱為公定力（推定有效）的效力，與私人行為無異，個人和組織又怎么會為把自己面臨的困難委托與自身類似的軟弱的行政機關去解決呢？ 1 即使個人、 組織因行政權潛在的消極后果而對行政機關是否有能力公正處置公共利益問題表示懷疑，他們亦必須等待行政權啟動并最后作出行政行為之后通過其他公共權威進行評判，否則，行政權積極作用會被扼殺。因而，在行政實體法律關系中，行政法在設定行政機關管理權能的同時往往賦予其效力優先性，相對一方于此只能履行服從的義務。行政機關的主導性地位和相對一方的服從地位是這里的主要特征。

然而，如果等待行政機關憑借公務人員的獨立判斷作出與公共利益相悖的行政行為之后再考慮其合法性、合理性問題，由于行政行為的公定力和執行力，它的破壞性后果已經造成，而這種后果在很多情形下是難以通過事后救濟制度進行充分補救的。于是，在行政程序法律關系中，法律對行政權懷有既信任又警惕的兩難情結，既期望通過公民權利的適當使用來最大限度地遏止行政機關可能作出的“離經叛道”行為，又謹防繁瑣、拖拉的程序阻礙行政積極效應的實現。有關國家在制定行政程序法時考慮最多的就是如何保持公平和效率之間的平衡， 2 即應給予相對一方多大的參與行政決定過程的權利。無論權利范圍如何，不可否認，保證個人、組織參與行政過程是行政程序法的初衷和核心內容，亦是現代民主精神的制度化。 3 因此， 程序性的法律規定傾向于賦予公民權利，相對行政機關而言，就是其在行使實體權力時必須擔負相當的程序性義務。

問題是：如果行政機關完全履行程序性義務，其作出的行政決定就具有實質的合法性了嗎？美國現代新公法理論就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理論，指出“政府的合法性主要取決于其代表的價值，而不取決于其程序體系”；作為新公法理論來源之一的批判法學流派亦攻擊法律程序理論只會導致虛幻的而非現實的社會正義。 4 人類社會有許多經驗是共通的。雖然有不少國家在程序立法上費盡心機，但大家都把監督行政的機構尤其是普通法院或行政法院作為抵制行政權消極作用的最后的亦是最堅固的一道防線，其中，既有實質問題的審查，也有程序問題的審查。這是因為，盡管行政程序法律傾向于規定公民權利，但行政程序性質上畢竟是行政權運作的形式，法律既不允許個人和組織取代行政機關直接作出決定，亦不容許其在此違背公定力要求而反抗行政機關違反實體和程序要求的行為。那么，在監督行政法律關系中，法律關注的又是什么呢？行政機關和相對一方的權利義務又是一個什么結構？以我國的《行政訴訟法》為分析對象，我們認為，在監督行政法律關系中，法律使相對一方相較行政機關處于權利優勢地位。相對一方享有起訴權而行政機關無反訴權、法院判決只針對行政機關而不針對相對一方都可以恰當地表明法律在這里的焦點。而且，不妨假定，法律關于行政機關負擔舉證責任的規定有如下隱喻：在行政訴訟中，法院未作出最終有效判決之前，行政行為推定可撤銷。如果行政機關不舉證或舉證不充分，這種推定就告成立，無需相對一方費力說服法院否定該行政行為的有效性。這與行政實體法律關系中行政行為推定有效恰成相反。

概而言之，在與行政管理有關的任何一種具體法律關系的權利義務結構都具有某種不對等性。但是，這些不對等性并非指向同一方向，而是錯綜復雜，彼此相抵。其中，除了行政實體法律關系和行政程序法律關系的不對等性是同時存在、密不可分的以外，其他法律關系中的不對等性是在不同時間、不同場合中發生存在的，它們在既密切聯系又相對獨立的條件下形成彼此抗衡。而且，雖然行政實體法律關系和行政程序法律關系的不對等結構同時并存、后者又從屬于前者，然而，不可否認，兩種不對等結構發揮著不同的、相反的功能。也正是由于行政法在調整與行政權有關的具體社會關系時的關注點始終存在傾斜，致使行政機關與相對一方權利義務關系在具體條件下總體現出不平衡的動向，為了保證絕對的不平衡狀態不至于因內在力量的變化而過于失衡，行政法應設置總體權利義務的平衡結構以發揮其約束這種失衡可能性的功能。就此意義而言，平衡不僅意味著行政法及由其調整形成的行政法關系在總體結構上的平衡以及由此結構必然體現出的平衡功能，而且隱喻著與行政管理有關的具體法律關系中的不對等和不平衡的絕對存在。這同馬克思在談及建立資本主義不同生產領域之間必要的平衡和相互聯系時所述的原理是一致的，“平衡總是以有什么東西要平衡為前提，就是說，協調始終只是消除現存不協調的那個運動的結果”。 5 當然， 從行政法的發展史來看，雖然有不斷趨近這種總體結構和功能的平衡的去勢，但這種平衡也是相對的，它總是為總體結構和功能上的不平衡所打破，繼而再走向平衡。總體結構和功能的平衡與不平衡在運動之中互相交織在一起。 三、行政法律制度的構筑

行政管理關系和監督行政關系經過細密、成熟、相對完善的行政法律原則和規則調整以后，各個關系主體，包括行政機關、立法機關、法院、行政相對一方，就生活在一個依據這些原則和規則而自我運行的、內部有某種邏輯安排的有機體中，這個有機體我們稱之為“行政法律制度”。行政法律制度又是由一個個次層級的法律制度組成的，如行政立法制度、行政執法制度、行政程序制度、行政賠償制度等（以下稱“亞行政法律制度”）。建立在不同的理論基礎之上的行政法律制度具有不同的構筑和運行邏輯。我們在下文將闡述以“平衡論”為指導的行政法律制度的邏輯安排，其中蘊涵現代各國行政法律制度的構建對我們的啟示。

法治原則以及依法行政原則是行政法律制度構建的首要、普遍的原則。“法治”的確切含義至今尚未定論，但有一點基本要求即“法律面前人人平等”則是公認的。所謂“法律面前人人平等”，就是在保證法律具有實質正義（良法）的前提下：（1）任何人（國家機關、 社會組織和個人）都必須遵守法律，依法辦事。對于國家機關而言，除了法律允許的以外，無權進行任何活動；對于社會組織和個人而言，除了法律禁止的以外，可以從事任何事業和活動；（2 ）任何人違反法律規定都必須受到懲罰，承擔一定的法律責任，不容許有超越法律之外的特權。國家機關違法，由其他國家機關依法追究其責任；社會組織和個人違法，由行政機關和司法機關依法予以懲戒。可見，雖然“法治”是相對于“人治”而提出的，有限制權力的重要意義，但是，法治原則的內在要求是對任何人的任何行為給予不偏不倚的保護或制裁。法治原則貫徹到行政法領域，即意味著行政機關與相對一方在法律面前是平等的，法律既同等地保護行政機關和相對一方的合法行為，又同等地追究行政機關和相對一方的違法行為。無論是行政機關，還是相對一方，只要違法，就必須承擔一定的行政法律責任。在我國，大部分行政法律、法規、規章在“法律責任”這一章下既規定了行政機關違法所應承擔的責任形式，又規定了相對一方違法所應承擔的責任形式。 6 依法行政原則是法治原則對行政機關的要求，其基本涵義歷時變遷。現代意義的依法行政原則也是圍繞既保障行政權、公民權的積極作用又抑制行政權、公民權的消極作用這一內在邏輯確立的。自由資本主義時期，行政法發韌之初，依法行政原則是消極的、機械的公法學原理，基本內涵是：（1 ）議會制定的法律至上，一切違法行政都不發生效力；（2 ）對公民基本權利的限制必須由議會以法律規定之，行政規章、命令僅是內部行政規范，不具有對外約束力；（3）無法律即無行政， 沒有議會法律明確授意，行政不得自主行為。于是，“行政遂成從屬而不獨立之國家作用”。 7 此后，國家目的觀和行政作用論逐漸換新， 舊日依法行政內涵已不能滿足“行政之自我肯定與其主動、積極及彈性化之要求”， 8 依法行政原則即經脫胎換骨而形成現代的意義。前后的主要區別在于：（1）“依法”不僅指依據議會制定的法律，而且意味著依據行政法規規章、法的一般原理、公共利益和社會正義，即行政遵從實質的法治主義；（2）行政不必以法律明確授意為絕對前提， 除法律明文禁止外， 可“基于行政之自動性及給付行政或助長行政之本質”自主行為 9。由此，該原則在保留原有制權的精要的基礎上放松了對行政權的束縛，意在促使行政積極作用，以抵制過濫的個人自由的不利影響并助長社會公共福利的增進。 行政法律制度自我運行所依據的各項原則和規則實際上是法治原則和依法行政原則的具體化。同時針對行政權和公民權的保障和抑制是現代行政法律制度必要的兩支旋律，而且，這兩支旋律在各亞行政法律制度中交錯出現，互相輝映，難以截然分開。為表述便利，我們姑且取巧把行政法律制度分為兩大類：保障行政權有效行使的制度（Ⅰ類）和抑制行政權違法行使、濫用的制度（Ⅱ類）。

Ⅰ類制度應包括行政立法制度、行政裁判制度、行政檢查制度、行政處罰制度、行政強制執行制度、行政許可制度、行政合同制度和行政指導制度等。其中：（1）行政立法、 裁判制度是授權行政機關行使部分立法和司法職能的制度。其初創之時，曾在英美等國遭到嚴格提倡“控權”的傳統思想的強烈反對，但終因時代的需要而被人們普遍接受； 10 （2）傳統的行政檢查、處罰、 強制執行和許可的范圍在日益擴大，行政權行使代表的公共利益名義已從治安延展到市場秩序、食品衛生、環境、醫療保健、失業救濟、殘疾補助等等，單一模式的消極秩序行政已成歷史；（3）行政合同、 行政指導是現代行政機關不完全利用強制手段，期待個人、組織的真誠合作以共同完成公共利益目標的新型權力，其權力色彩有所淡化，但由于它們的主旨在于公共利益，法律仍然授權行政機關在特定情況下行使一定的強制手段； 11（4 ）在這些亞行政法律制度中，包含著對行政相對一方違法責任追究制度。這是法治原則的普遍要求，任何個人、組織的違法行為必須承擔相當的責任。在行政法領域，行政機關獲權成為國家追究相對一方違法行為的機構。

Ⅱ類制度應包括行政程序制度、行政公開制度、行政主體責任制度、行政賠償和補償制度、行政訴訟制度、立法機關監督制度（如有些國家的議會監察專員制度）等。（1 ）行政程序制度與Ⅰ類制度緊密交錯，故其在賦予相對一方程序權利以實現民主、公正價值的同時，必須考慮行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度兩個主要原則；（2 ）行政公開制度是二戰后行政法的新發展，該制度賦予個人或組織獲得行政機關掌握的檔案材料和其他信息的權利，是公民了解權的制度化。行政機關則可以國家安全、行政效率、個人隱私、商業秘密等為由限制了解權。“公眾的了解權和對了解權的限制構成行政公開的主要內容”，“行政公開是主要的矛盾，起主導作用……免除公開起制約和平衡作用”； 12（3 ）行政主體責任制度是法治原則對行政機關的平等要求的制度化。行政賠償和補償制度則是受到行政行為違法或合法侵害的相對一方尋求利益彌補的制度，其原理是個別利益損失必須由社會公平負擔以獲得某種平衡（國家賠償和補償金額實來源于社會，這與私人賠償有實質不同）；（4）行政訴訟制度和立法機關監督制度賦予個人、 組織較多的監督程序上的權利，行政機關承擔較多的義務。但這并不意味著個人或組織的個別意見在實質上一定合理，就如同起訴權并不意味勝訴權。結果既可能是保障個人、組織的合法主張，亦可能是維護合法的行政行為。

行政法律制度是開放的，順應社會經濟、政治、文化的發展、變遷，亞行政法律制度的數量增減和內涵演變實在情理之中。然而，只要人類社會尚需國家實體的存在，“保障—抑制”這一制度構筑邏輯作為現代人們對自身及自身所處社會比較理智的認識結果必將在時間上延展其生命力。

四、“平衡論”的意義

任何一種希冀揭示人類生活某一方面客觀規律的真理性認識或理論，都是建立在關注現實建構和反思歷史的艱難歷程之上的。我國目前正在經歷一場人人皆已感知的大規模解構和建構運動，這一場運動涉及經濟、政治、文化生活的方方面面，其廣度和震撼力令世人矚目。然而，嚴峻的現實問題以簡單明了的方式表述出來了：怎么做？于是，哲學、經濟學、政治學、社會學、倫理學、法學等各類學科都試圖在自己的專攻領域提出基于嚴肅、認真的歷史反思的新的建構理論。“平衡論”就是在這樣的廣闊背景中誕生的。

“平衡論”關注現實并希望對我國制度和理論建設具有現實意義，這在前作《現代行政法的理論基礎》中已作詳述，現扼而言之，即：（1）依據“平衡論”基本原理，準確把握立法、執法、司法三個法制環節各自的重心和平衡及各法制環節之間的制約和平衡，可保證行政法制健康、協調地發展，擺脫行政機關與相對一方權利義務配置不平衡的法制現狀；（2）依據“平衡論”，可建立適應社會主義市場經濟體制要求的新型“政府——企業”互動模式，推動市場經濟的發育和成長；（3）依據“平衡論”，可真正實行民主價值和效率價值有機統一的政治制度和行政體制；（4）依據“平衡論”，可全面、 準確地認識現代政法的本質和作用，從而可重構既符合世界行政法發展方向又具有民族特色的較成熟完善的行政法學體系。

“平衡論”至今尚屬理論萌芽時期，其自身亦需一個不斷的自我反思和建構過程才能漸臻完善的理論體系。我們在思考和構建“平衡論”體系時日益感受到，“平衡論”的提出對我們進行行政法學研究而言更具深遠的方法論意義：（1 ）“平衡論”雖然是一個部門法學的研究課題，但它不可避免地涉及哲學、倫理學、社會學、政治學、經濟學、其他部門法學等廣泛領域，因而，如果要求得“平衡論”的更深發展，就必須打破部門法學之間以及法學與其他學科之間存在的學術隔離，既保持本部門法學強勁的身我發展勢頭，又不遺吸收其他部門法學和學科的思想精華，并向后者貢獻自身的成果；（2 ）“平衡論”必須借助對行政法及行政法學歷史的真實反思和積累，因而，我們必須打破我國行政法學研究只重視對制度的歷史性描述、輕視或忽視對行政法學基本理論歷史進程的關注的狀況；（3 ）“平衡論”作為一個部門法的理論基礎無法脫離具體文化環境，它若求進一步的完善，我們就應對法律制度的建設進行文化的闡釋和證明，尋找“平衡論”落根成長的本土基礎。 注釋:

1 參見〔日〕南博方：《日本行政法》第41—42頁，楊建順、周作彩譯，中國人民大學出版社，1988年版。

2 參見王名揚：《英國行政法》第139頁，中國政法大學出版社，1987年版；Margaret Allars，Managerialisrw andAdministrativeLaw，CanberraBulletin of Public Administration，No16，October1991。

3 美國學者塞繆爾·亨遷頓在其《變化社會中的政治秩序》一書第83頁（王冠華等譯，三聯書店，1989年版）中指出：“現代政體區別于傳統政體的關鍵乃在其民眾政治意識和政治介入的幅度”。

4 參見WilliamN.Eskridge and Gary Peller，The New Publ-ic Law Movement：Moderation as a Postmodern Cultural Form， Mi-chigan Law Review，Feb 1991. 法律程序理論迷戀于程序正義，認為法院只需嚴格關注政府行為是否遵循程序而無需審查實質問題。

5 《馬克思恩格斯全集》第26卷，第604頁，人民出版社1973年出版。

6 在國內，關于“行政法律責任”概念主要有三種理解：（1）認為行政法律責任是行政相對一方違反行政法律規范應承擔的責任；（2）認為行政法律責任是行政主體違反行政法律規范所應承擔的責任； （3）認為行政法律責任與民事、刑事法律責任并舉，是指任何人（包括行政主體與行政相對一方）違反行政法律規范都必須承擔的法律責任。我們以為第三種觀點更全面、更可取。

7 參見城仲模：《行政法之基礎理論》中“論依法行政原理”，三民書局，1980年。城氏又言：“各國之運用該原理容或有所歧異，其精神應無二致，即使行政之作用有較為客觀之法規范可循，以防止行政權之濫用，實質確保人民之權利，同時亦避免消極束縛行政之反作用，務求保持相當之效率性，以符合現代行政之任務。

8 同注7。

9 同注7。

篇（8）

檔案信息安全保障體系建設是推動檔案管理機制創新，提升檔案管理水平的重要途徑之一。必須以檔案信息安全保障理論為指導，綜合技術、管理、人員等方面，建立動態調整的、獨立的、開放的安全保障體系，保證檔案終生安全。

1.檔案信息安全思想保障

1.1樹立和堅持全面的、科學的、發展的檔案信息安全觀，是檔案信息安全的思想基礎。科學的檔案信息安全觀是對檔案信息安全主體、檔案信息安全內容、記錄方式和記錄載體三位一體的安全觀。

1.2在新形勢下，檔案管理部門要堅持“縱深防御、綜合治理、等級保護、促進發展”的思想方針。信息時代的“防”已經擴展到縱深的防御；“治”是一種綜合策略、管理和技術。突出重點，實行檔案信息等級保護對推動我國檔案信息安全建設具有重要意義。2檔案信息安全技術保障

2.1檔案庫房時存放、保護檔案實體的最基本的空間物質條件。為確保建設安全的現代檔案館，要以安全性味核心，并兼顧先進性、合理性和全面性。在檔案信息安全網絡化建設中，建立檔案信息安全網絡信任體系。

2.2建立完善的檔案資料目錄安全體系，味網絡服務提供有力的依據。規范目錄安全系統，加大編演工作力度，編制適用、學科、規范的專題目錄和分類目錄。

2.3加快檔案信息安全技術成果的應用、推廣和轉化。在引進、消化和吸收相關領域科學技術成果的同時，堅持創新，保障檔案信息安全的核心技術和關鍵設備。

3.檔案信息安全人才保障

3.1檔案信息安全建設中，人才的教育和培養是關鍵要素之一。人是檔案信息安全的最大護衛者，也是檔案信息安全問題的制造者。檔案信息化的推進和檔案事業的發展，對檔案人員的素質要求越來越高，開展好檔案信息安全，必須注重人才的培養和教育。

3.2增強檔案信息安全意識是檔案信息安全事故預防與控制的一個重要手段。通過學習教育、媒體宣傳、政策導向等形式和途徑，在深入持久的宣傳教育、工作環境、檔案信息安全法規貫徹中，培養和強化檔案信息安全。

4.檔案信息安全法制保障

檔案信息安全安全保障是檔案信息安全保障體系建設的重要方面。我國《檔案法》及其實施辦法的實行，有力推動了檔案信息安全保障工作。

篇（9）

一、行政不作為的基本理論

（一）行政不作為的概念

我國現行法律對行政不作為的地位缺乏明確、統一的規定。行政訴訟法和行政復議法只是在有關條文中規定了某些行政不作為的具體表現形態。但是，立法上的模糊并不意味著理論研究的滯后。事實上，伴隨著行政不作為理論研究與立法活動、司法實踐之間的互動，行政不作為理論的研究也日益完善和充實。

從理論層面上說，當前中國行政法學界對行政不作為的界定有十幾種觀點之多，可謂是仁者見仁，智者見智。有學者認為，行政不作為是指行政主體對行政相對人的合法申請，應當履行也可能履行擁有的法定職責，但卻不履行或拖延履行的行為形式；[1]有學者認為，行政不作為是行政主體負有作為的法定義務而在程序上消極的不為狀態；[2]也有學者認為，行政不作為是指行政機關不履行法定職責的行為。[3]學者們從不同的角度出發，對行政不作為下了不同的定義，或從法定職責出發，或從內容、程序或行為形式上的作為義務出發，或以特定的法律義務為標準界定行政不作為等。總之，這些觀點從不同角度出發，都在一定程度上揭示了行政不作為的內涵。

基于上述分析，筆者認為應當將“行政不作為”界定為：行政主體以不作為的方式不履行法定的程序上的行政作為義務的違法狀態。依此定義，“行政不作為”具有以下特征：

第一，行政不作為以行政主體負有法定的程序上的行政作為義務為前提。行政主體的行政作為義務必須滿足兩個方面的要求：一是該義務是作為義務，即行政主體在法律上被期待為一定的行為；二是該作為義務是行政法上的義務，即行政主體在實施行政管理活動中基于行政法律規范的規定所承擔的義務。

第二，行政不作為是行政主體以不作為的方式不履行程序上的作為義務。行政主體不履行作為義務，既可以通過不作為的方式實現，即不做法律所期待的行為，也可以通過作為的方式實現，即實施了違反法定程序的行政行為。對于后者，應以作為行為違法來認定。

第三，行政主體沒有履行的作為義務是指程序上的作為義務。如果行政主體已履行了法定的程序義務，依照法定程序采取了一定的行動或做出了一定的處分、命令，即使該行為在實體上是違法的，例如錯誤地認定事實、錯誤地適用法律法規等，也不能認為是行政不作為，而應以作為行為違法來認定。

第四，行政不作為是基于法律規范的規定對行政主體的不作為狀態予以否定性的評價，具有違法的性質。行政不作為與行政機關的不作為狀態不是同一概念，因為后者只是對事實的一種客觀描述，不具有法律評價的意義。

（二）行政不作為的構成要件

所謂行政不作為的構成要件，就是構成行政不作為的行政違法行為所必需具備的主客觀條件，是對行政不作為全部特征的概括，使之特定化、體系化。行政不作為的構成應包括兩個層次的要件：一是行政行為成立的要件；二是相對于行政作為而言的特殊要件。在此要探討和分析的是行政不作為的特殊要件。[4]筆者認為，行政不作為的構成要件有四個：即行政不作為的主體、客體、客觀方面和主觀方面。

1、行政不作為的主體

行政不作為是對行政主體的不作為狀態的否定性評價，因此行政不作為的主體只能是行政主體。行政主體是指享有行政職權，能以自己的名義行使國家行政職權，作出影響行政相對人權利義務的行政行為，并能由其本身對外承擔行政法律責任的組織。[5]行政主體并不限于行政機關，在有法律、法規授權的情況下，非行政機關的其他組織也可以具有行政主體的身份，成為行政權力的行使者和行政活動的實施者。尤其是現代社會，國家行政的范圍日益擴展，公共職能不斷擴張，許多行政管理活動授權于非行政機關的社會組織實施，這些組織因法律、法規的授權而取得行政法上的行政主體地位。

2、行政不作為的客體

行政不作為的客體是指行政主體的行政不作為侵害的、為行政法所保護的利益。考慮到行政主體的一般職責包括：保障國家安全、維護社會秩序、保障和促進經濟發展、保障和促進文化進步、健全和發展社會保障與社會福利、保護和改善人類生活環境與生態環境，[6]行政不作為侵害的、為行政法所保護的利益包括：國家利益、公共利益以及公民、法人或者其他組織的合法權益。

3、行政不作為的客觀方面

即行政主體以不作為的方式，在法定期限或者合理期限內不履行法定的程序上的行政作為義務，侵害了為行政法所保護的利益。筆者認為，行政不作為應當包含三個方面的內容：一是行政主體負有法定的程序上的行政作為義務，即行政主體在行政管理活動中，基于特定的事實和條件而承擔的在程序上為一定行政行為的具體法律義務；二是行政主體以不作為的方式沒有履行法定的程序上的行政作為義務，即在法定期限或者合理期限內，行政主體沒有實施任何行為或雖然實施了一定的行為但沒有實施法律所期待的最終行為。三是行政主體的不作為狀態侵害了為行政法所保護的利益。此外，依循當今流行之社會法治國家理念，建立和維持良好的社會秩序有賴于國家的積極有為。

4、行政不作為的主觀方面

行政不作為的主觀方面存在過錯。過錯包含兩個方面，一是故意，即明知自己負有某種行政作為義務，而故意以消極不為的態度對待之。二是過失，即應該認識到自己負有某種行政作為義務而沒有認識到，或由于工作中的失誤等而導致實際上對作為義務的消極違反。這和因客觀原因造成的“不能為”有所區別。不能為雖也以一種不作為的表象存在，但由于其不能引起法律關系的產生、變更或消滅，也即沒有法律上的意義，故沒有在法學上研究的必要，因此不屬于行政不作為這一法學術語的涵蓋范圍。

二、規制行政不作為的實體性措施

對于行政不作為，相對人雖然可以通過行政復議、行政訴訟以及行政賠償等方式予以糾正或彌補，但是這些畢竟都是事后的補救措施，從而導致行政效率降低、行政資源被浪費，而且對政府形象的破壞。因此，從制度層面上探討如何從源頭上控制行政不作為，從而減少行政不作為的發生，才是治本之策。

（一）構建完善的行政組織法

完善而科學的行政組織法的構建包括三個方面的內容：一是行政權界定科學，在界定行政權的范圍時需遵守這樣一個原則：行政權的范圍要和一國現時的社會狀況相符合；二是行政機關配置科學、職責明確。從這個角度業說，我國應對機構設置予以重新論證，力爭使其達到最優組合，從而避免因機構職責不清造成的行政不作為；三是加強對法律、法規授權組織的監督。在我國，除了行政機關外，還包括一些法律、法規授權組織，如公立學校等。這些組織雖具有一定的行政職能，但不是行政機關，因此對其行為方式、程序等的要求和監督長期以來未被重視。因此對這類組織具有行政性質的行為，也要和行政機關有同樣的要求，首先行使職權的過程要遵守行政程序的要求，以達到公開、透明、公正的目的。

（二）完善公務員制度

“組織是人群行為”的概念是美國政治學的一個新學派（行為主義）提出來的。組織不僅是一個結構，使組織發揮作用的歸根結底是人，而不是結構。[7]因此保持公務員的勤政高效無疑是控制行政不作為的抽薪之策。公務員制度完善包括以下幾個方面：

1、考選制。即非領導職務公務員在錄用時實行“凡進必考”制，少數職位、人員可以例外，但有嚴格法定條件加以限制。這一點已經得到了《公務員法》的肯定和認可。但是，從實際情況來看，考選制尚需進一步完善。比如，在考試成績上應注重筆試，盡量減少人為因素，等這一制度漸趨成熟后，再逐步擴大面試比重。再如，要加強對考試的監督，并應建立不服考試處理決定的申訴制度。[8]

2、考核制。即對公務員從德、能、勤、績諸方面加以評價和督促。行政管理工作的多樣性，使對公務員的考核難以形成統一的標準。這需要行政機關針對本部門的工作特點在實踐中積極探索適合本部門的考核機制。例如實行工作量化制，將可以量化的工作盡量量化到人，這樣不僅功過分明，便于考核，而且在行政機關內部打破大鍋飯，促使公務員履行自己的職責。

3、培訓考試制。公務員隊伍中行政能力不足問題較為嚴重，除了故意行政不作為外，還有大量因公務員知識、業務能力為足等而產生的過失行政不作為。這是長期以來只強調工作而忽視對公務員的培訓和考試所致。所以，有必要增加對公務員的培訓要求，并形成有約束力的制度。

4、激勵與懲戒并舉。對于公務員怠于履行職務的行為，要嚴格責任追究，即加大行政不作為的代價。同時，重視激勵的作用。在行政機關日常工作中應注意及時行政及時獎勵。

5、首長問責制。根據我國憲法，我國行政機關實行的是首長負責制。首長負責制意味著一個行政機關的首長要承擔和其權力相對應的責任。首長問責制主要追究的是行政首長在領導、管理、監督等方面的不力之責，這是我國充分感受到行政不作為的危害后采取的有效措施，由于這一措施把行政不作為與行政首長的前途命運直接掛鉤，因此極大加強了行政首長的責任感，是減少行政不作為的有力舉措。但總體看，目前的首長問責制仍屬于“個案”處理模式，尚未形成一種規范和制度，甚至還稱不上是“問責制”。要想讓其成為一種制度，還有待理論的跟進，問責主體、被問責對象、問責范圍及問責程序等問題都亟待厘清。

（三）完善監督制度

我國歷來重視對行政權的監督，也構建了層層疊疊的監督體系，其中法定監督機關包括權力機關、司法機關的外部監督和行政機關的內部監督，其它還有輿論監督、公民監督等。這些監督制度一定程度上制約了行政權力、規范了行政行為，但從現實中行政權的濫用情況看，我們的監督制度還沒有起到應有的作用。

但是，筆者認為行政監督流于形式、未能發揮作用的根源不在于制度設計的不合理，而在于相關制度、措施沒有得到有效的貫徹執行。所以，就監督制度建設而言，當務之急在于完善權力機關、行政機關內部以及社會監督的執行機制，確保監督制度的良性運作。

三、規制行政不作為的程序性措施

行政程序法外在表現為規定行政權運行的方式、方法、步驟、空間、時限的法律規范，其內在的理論基礎是程序正義論，即通過程序實現正義。[9]行政程序法之所以能控制、減少行政不作為，是因為：第一，行政不作為多存在于程序方面。行政行為大多由一系列的過程性要素構成，具有明顯的程序性質。行政不作為雖也有實體上的，但大多數還是程序上的。如對行政相對人的申請不予答復、行政處理中的不表明身份、行政處罰中的不說明理由等等。第二，行政程序法為行政權力的合法運行規定了法定程序。行政程序法通過規定行政主體必須及不得如何行為，否則須承擔某種不利的法律后果，從而將行政權力的行使置于程序規范的約束之下，進而規范行政行為，減少行政不作為。實踐中，各國往往采取一些具體制度來保證行政程序法目的的實現，下面幾項制度對控制行政不作為有借鑒意義。

（一）公開制度

行政公開不僅包括情報信息公開，而且包括行政行為過程的公開。“陽光是最好的防腐劑”，只有公開，才能讓公民廣泛參與并監督行政活動，才能保證行政權的規范行使，從而使行政不作為等行政違法行為無藏身之地。

行政公開是第二次世界大戰以來現代各國行政法制發展的趨勢，而以美國最為典型。美國有關行政公開的法律主要有《情報自由法》、《陽光下的政府法》和《會議公開法》等。以美國為例，公眾取得政府文件的途徑和方法有三種：一是政府依法公布于《聯邦登記》上的文件；二是政府主動公開文件；三是依公眾請求公開文件。與之相比，我國的行政公開缺乏剛性制度保障，公眾的知情權、監督權得不到切實的保障。

（二）聽證制度

聽證制度包括兩層含義：一是指行政主體在做出影響行政相對人權利義務的決定之前要保障相關人就與決定有關的事項表達意見的機會；二是指行政主體在制定規范性文件或制作行政計劃時要聽取公眾的意見。在我國行政聽證程序尚未作為一項嚴格的制度在行政立法中予以確立，只是在個別立法中對一些特別行政行為規定了聽證制度。例如在《立法法》中規定：“行政法規在起草過程中，應當廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。”在這里，聽證并不是一項必經的程序，從而使聽取意見的規定往往流于形式。而在對具體行政行為的立法中，也僅有《行政處罰法》和2004年剛剛出臺的《行政許可法》等少數法律法規規定了聽證程序，而對于其它大量的行政行為則無聽證程序的法律要求。

在我國即將制定的《行政程序法》中，應將聽證程序制度化。行政主體在制定規范性文件、制作行政計劃等涉及不特定人重大利益的行政行為中，應主動召開相關利害人、專家等參加的聽證會；在涉及特定人重大利益的行政行為中，應告知相關人有要求聽證的權利，并切實保障相關人聽證權的落實。聽證制度保障了公民對行政行為過程的參與及表達意見的權利，由于公民的及時參與和維護自身權益的強烈愿望，從而可以大大降低行政不作為發生的機率。

（三）告知制度

包括說明理由制度。即行政主體在做出影響行政相對人權利義務的決定之前或之后，應將有關事項告知有關相對人。我國《行政許可法》就采納了這項制度，規定行政機關依法做出不予行政許可的書面決定的，應當說明理由，并告知申請人享有依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權利。這項制度不僅有利于保障行政相對人的權利，而且限制了行政恣意行為，對行政不作為起到了有力的控制作用。

（四）時效制度

即行政主體在法定期限內不作為，待法定期限屆滿后即不得再作為或即產生相應不利的法律后果。如我國《行政許可法》規定，行政機關對申請人提出的行政許可申請，申請材料不全或者不符合法定形式的，應當當場或在五日內一次告知申請人需要補正的全部內容，逾期不告知的，自收到材料之日起即為受理。據報道，內蒙古就推出了這種行政默認制度。該制度規定，投資審批代辦機構接到投資審批材料后，應立即按審批內容分送有關部門，變“串聯式”審批為“并聯式”審批。有關部門必須在3個工作日內辦結并返回投資代辦機構，未按時返回的即視為同意。[10]這無疑有力遏制了行政不作為。

（五）檔案制度

即行政主體將其與行政相對人的活動過程記錄在案以備查考的制度。這項制度不僅適用于對特定人做出的行政行為，而且更應規定在針對不特定人的行政行為中。例如負有市場監管職責的行政主體在履行對市場的監管職責時，每次檢查、檢驗等行政行為的時間、地點、人員、過程以及結果等都應記錄在案。這項制度的堅決執行使行政行為更加規范化，不僅有利于遏制行政不作為，而且在行政不作為發生后防止推卸責任，有利于責任的追究。

參考文獻

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7、周佑勇：《論行政不作為》，載于羅豪才主編《行政法論叢》第2 卷，1999年版。

8、朱新力：《論行政不作為違法》，載于《法學研究》，1998年第2期。

9、湛中樂：《淺談遏止“行政不作為”》，載于《中國黨政干部論壇》，2003年第9期。

10、鄭琦：《行政不作為探析》，載于《行政論壇》，2003年9月。

注釋：

[1] 羅豪才主編：《中國司法審查制度》，北京大學出版社1993年版，第168頁。

[2] 吳偕林：《關于不作為行政行為與不作為行政案件范圍的思考》，載《行政法學研究》，1995年第一期。

[3] 黃曙海主編：《行政訴訟法100問》，法律出版社1989年版，第79頁。

[4] 周佑勇著《論行政不作為》，載于羅豪才主編《行政法論叢》第2卷，1999年版，第240-278頁

[5] 張樹義：《行政法與行政訴訟法學》，高等教育出版社，2002年9月第1版，第35頁。

[6] 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社，1999年10月第1版，第99－101頁。

[7] 龔祥瑞著：《比較憲法與行政法》，法律出版社，2003年版，第342頁

篇（10）

《物權法》第10條規定：“不動產登記，由不動產所在地的登記機構辦理。國家對不動產實行統一登記制度，統一登記的范圍、登記機構和登記辦法，由法律、行政法規規定。”《房屋登記辦法》第4、5條規定：“房屋登記，由房屋所在地的房屋登記機構辦理。本辦法所稱房屋登記機構，是指直轄市、市、縣人民政府建設（房地產）主管部門或者其設置的負責房屋登記工作的機構。”“房屋登記機構應當建立本行政區域內統一的房屋登記簿。房屋登記簿是房屋權利歸屬和內容的根據，由房屋登記機構管理。”二部法律都明確規定，房屋登記機構是屬于行政機關，其從事的登記活動也屬于行政行為。此外，針對登記機構的登記行為提起的訴訟也被作為行政訴訟，由人民法院的行政審判庭審理。

二、與中央《試點方案》不相符合

《試點方案》中明確規定：行政管理類必須是依據國家法律、法規授權或政府委托具體承擔行政管理以及有關行業管理，由政府舉辦，按照行政機構方式運行，不由市場配置資源，不以盈利為目的的事業單位。這類事業單位主要是政府的直屬事業機構，以及黨政機關下屬承擔行政管理職能的二級事業機構。房屋登記機構是《物權法》和《房屋登記辦法》中明確的登記機構，從事著行業行政管理職能，不以盈利為目的，直屬城市人民政府的事業單位。而社會公益類必須是政府為實現社會公共利益和長遠利益而投資舉辦的，面向社會提供公益服務（公共產品、公共服務、公共福利），不以盈利為目的，也不承擔任何行政職能的事業單位。這類事業單位主要包括：教育、衛生、文化、新聞宣傳、社會福利、城市環衛、園林綠化、市政管理以及涉農服務等機構。而房屋登記機構明顯不屬于社會公益類。

三、與住建部〔2009〕2號文件不相符合

住建部〔2009〕2號文件關于修訂《房屋交易與權屬登記規范化管理考核標準》的通知，明確規定：房屋登記機構主要有5個部分組成：房屋登記、信息管理、檔案管理、市場監管和測繪監管。每一個組成部分都具有行政管理特征，如房屋權屬證書發放、他項權證書發放、房屋中介公司監管、不動產檔案保管和利用、房屋預售許可、預售合同登記備案、存量房和商品房網上備案、房地產市場分析報告，房產測繪公司監管等工作。每一個城市房屋登記機構都從事著行政許可和非行政許可工作職能。

2001年10月，浙江省制定了《浙江省人民政府關于深化事業單位的改革的意見》（浙政發（2001）68號文件），其確定的分類原則為：根據事業單位承擔的職能，并參考經費預算管理形式，確定現有事業單位的類別。財政全額補助類為行政管理類事業單位；自收自支類為社會公益類事業單位。而浙江省各地房屋登記機構由于歷史遺留問題，絕大多數經費預算形式為自收自支類，但實行收支二條線管理辦法。我們認為不能僅從經費預算管理形式來劃分事業單位的類型，而應該從工作職能來確定事業的類型。

當前，全國各地最為關注的焦點就是樓市，要準確掌握房地產市場的數據和管理好房地產行業，就必須充分發揮好房屋登記機構作用，使其履行好行業行政管理職能，享有行政管理類事業單位的政策。

篇（11）

農村土地承包經營隨著市場經濟發展進程作出了相應變革，但是仍然有諸多待完善之處，當下只有以事實為依據，以服務農民為準則，解決承包經營存在的弊端。

1農村土地承包的現狀

在全國范圍內，由于地理條件、經濟發展程度等因素的不同，我國農村土地承包管理在運行工作上呈現出差異化，但是都表現出政策與農民之間產生了各種形式的糾紛，具體來說包括如下3類。由于農戶土地流轉不規范導致的糾紛，為了簡化繁瑣的程序而以口頭約定的形式對土地流轉的期限以及價格等進行規定，在這個過程中只有農戶單一主體操作，政府的職能卻弱化了，最終致使事后引發了嚴重糾紛。農民工返鄉要求恢復承包權未果引發的糾紛，在我國城鎮化建設中數量龐大的農民工發揮了不可替代的重要作用，但是隨著近年來對三農問題的重視和工業反哺農業的力度加強，更多的農民工重新返回到家鄉務農。但是當這部分農戶在外務工的同時為了確保承包地有所保障，從而村組織又將土地的承包權轉租他人，由此便產生矛盾。村干部管理意識薄弱，隨意性強。當前村干部隨意對村集體所有的土地實施小規模調整，對于這個問題，主要是由于村干部對土地承包的相關法律、法規、政策認識不足，隨意進行土地調整，引發了糾紛。

2農村土地承包的積極意義

2.1土地承包制度是我國人民向往的制度

在我國，經過長期以來的實踐證明，土地承包制度不僅可以激發農戶的勞動熱情，提高農業生產效率。而且這種生產形式深受我國各地廣大農民的青睞，有助于推進我國農村經濟。

2.2實行土地承包制度有利于新農村建設的社會穩定

有資料顯示，我國擁有9億農民，如何讓如此龐大數字的農民有更多的“獲得感”是實現和諧社會的關鍵。即便是在農業機械化水平尚未足夠成熟，觀念轉變還不及時的情況下，土地承包制度卻為農戶們提供了基礎的物質基礎。根據調查顯示，農村土地承包制度落實不完善的地區往往也是社會較為動蕩的地區。

3農村土地承包管理中存在的問題

3.1法制觀念欠缺

雖然我國的土地總量很樂觀，但是其中可供種植的高產土地總量卻并不樂觀，對于貧瘠的土地而言，因其產量低下而不受關注，進而變得日益荒蕪形成惡性循環。通過對比總結土地調查數據得出結果，國內的土地當中真正肥沃的土地僅為耕種面積的1/5。人地矛盾依然是擺在國人面前的一大難題，我國的人口還在增加，由于環境惡化、人為破壞等因素致使耕地面積持續減少和農村人均耕地下降。農村集體土地遭受破壞主要是由于法制體系欠完善造成糾紛事件越來越常見，究其原因，就是沒有使用法律手段解決問題，才會使農戶自身及集體利益受損失。

3.2管理隊伍不健全

大多數農村地區，農村土地承包管理人員業務水平差、管理經費嚴重缺失，綜合這些因素，還沒有形成先進的土地管理模式，加之理念薄弱，導致農村基層土地管理隊伍專業化、專門化特征不完善，當出現了土地承包流轉、糾紛等問題時，未能在第一時間采取措施應對，且存在相互之間推諉責任現象，農戶的困境難以實際解決。

3.3土地流轉尚未形成規范

農村土地在承包期間并沒有形成較為完備和規范的流轉程序，因此會造成很多承包雙方的糾紛和歧義。具體而言這種不規范分為代替耕種型、承包轉讓型、無規范合同型3類。因為土地流轉期間沒有依據章程進行而產生的糾紛更多，不利于土地流轉。在管理學角度上看，目前的土地承包經營權流轉中，行政干預過多，超出合理范圍。農村土地承包經營權流轉屬于民事范圍，所以，根據民事權利自愿選擇，流轉的前提必須是當事人自愿，行政許可的強制力并不能適用于民事當事人財產或權利的轉移，農村土地經營權流轉的自愿原則在《農村土地承包法》有所說明。所以，目前的行政法規必須以農民意愿為基礎。對于農村土地承包經營權流轉的行政管理的行政力度必須在合理范圍內，不可以違背行政法和當事人意愿。《農村土地承包法》也充分表明行政管理既不能變為阻礙農村土地經營權流轉，也不能強制促進流轉。

4解決土地承包管理問題的措施

農戶與土地之間是密不可分的關系，土地是農戶們賴以生存的基本生活要素，因此為了提高農民生活質量，盤活農村經濟發展，確保土地承包制度規范、科學、有序進行，筆者認為應當從以下3方面著手：

4.1加大宣傳力度

現在的情況是，農民對于維權的意識不強，主動拿起法律武器解決糾紛的參與度不高，所以當務之急是要加大《農村土地承包法》的宣傳力度，鼓勵農民學習，尤其是讓他們知道發放土地承包證的必要性；為了能夠起到更好的農村土地承包工作管理、指導作用，要求基層的土地承包管理工作人員“打鐵還需自身硬”，重點加強業務學習，從而提高自身解決農村土地承包糾紛的能力。

4.2各級政府應切實落實政策

鄉（鎮）一級的辦事員要多到農村實地走訪，發揮群眾路線的積極作用，多看多聽，了解農民所想，了解農民所急。這樣才能結合各村實際，各村的困難，落實政策時在農民所想上動真情，在農民所需上辦實事。做到從群眾中來到群眾中去，穩定團結管理隊伍，為解決土地承包糾紛奠定制度基礎。

4.3建立健全土地流轉制度

建立健全土地流轉制度的關鍵一步在于輔導農民了解合同內容，做好合同的簽訂與發放。減少土地流轉合同的不規范因素。時刻以農民的利益作為開展工作的出發點和落腳點，引導好農村土地流轉規范健康發展。5總結農村土地承包問題關系農民的權益，同時也關系到我國新時期環境下新農村建設進程，因此必須確立一整套完善的法律法規，建立土地承包法制化管理；打造一支業務水平高、全心全意為農民服務的管理隊伍；加大《農村土地承包法》的宣傳教育工作，培養農民維權意識。

參考文獻

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