建設工程常見法律糾紛大全11篇

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篇（1）

中圖分類號：D923.6 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）17-0267-04

在建筑市場僧多粥少、競爭激烈的當前，已經是微薄利潤的建筑施工企業卻往往會因為法律糾紛的發生而遭受重大的經濟損失，小型企業往往在遭受重創后無法生存，而大中型企業往往也會在幾年之內一蹶不振。根據對江蘇省某建筑施工企業（以下稱A建筑公司）2000—2012年所有訴訟、仲裁案件的調查，建筑施工企業常見的法律糾紛類型主要有勞動糾紛、人身損害糾紛、合同糾紛三大類。每一類每一個案件的發生都存在事實以及法律的緣由，如果在糾紛發生之前或者糾紛發生時采取一些防控措施，建筑施工企業是完全能夠避免糾紛的發生或者將損失控制在一定的范圍內的。

一、勞動糾紛的防控

（一）工傷主體認定案

基本案情：2008年，張某在B酒店四層室內排水施工過程中，不慎從梯子上滑落下來，造成左膝受傷。醫療機構診斷結論：左髕骨粉碎性骨折。A建筑公司與B酒店簽訂的是消防工程施工協議書，第三人張某是在B酒店的水電安裝工程中受傷。A建筑公司與張某沒有簽訂勞動合同。A建筑公司也沒有證據證明張某不是A建筑公司項目負責人所派。此案爭議的焦點為“A建筑公司和B酒店誰是工傷主體？即誰應承擔工傷的法律責任？” 該案從2008—2010年，歷經區勞動保障部門、市勞動保障部門、區法院，工傷責任主體的認定在此期間幾經更改。最后，雙方經法院調解，A建筑公司和B酒店各補償張某4萬元。

防控措施：在本案中，張某雖然不是在A建筑公司承包的工程中受傷，A建筑公司卻承擔了一定的法律責任，原因在于A建筑公司沒有證據證明張某不是A建筑公司項目負責人所派。《工傷保險條例》（國務院375號令）第十九條第二款：職工或者其直系親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷的，由用人單位承擔舉證責任。《江蘇省實施工傷保險條例辦法》（省政府第29號令）第十四條第二款：職工或者其直系親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷又無正當理由在限期內不提供證據的，勞動保障部門可以根據職工或者直系親屬提供的證據依法作出工傷認定結論。可見，在此類案件中，用人單位不認為是工傷的情況下由用人單位承擔舉證責任。因此，建筑企業應當在施工過程中，按施工班組建立工人花名冊，以避免出現本案中類似的問題。此外，要加強對工人的教育。一是禁止工人臨時接受其他公司委托進行施工；二是在無法避免為其他公司進行額外施工時一定要有相應的手續證明，以避免出現問題后借用的用工單位推諉責任從而將風險轉嫁給工人所屬單位的情況。

（二）工傷賠償案

基本案情：2007年，張某在A建筑公司工地工作中左眼受傷，后認定為工傷，鑒定為五級傷殘。A建筑公司沒有為張某繳納工傷保險費。A建筑公司支付張某檢查費、住宿費、住院伙食補助費、停工留薪期工資、一次性傷殘補助金、一次性傷殘就業補助金、一次性工傷醫療補助金，計256 000元。

防控措施：工傷糾紛是建筑施工企業較為常見的一類法律糾紛，為減少或避免工傷事故，施工企業應當加強對工人的施工安全教育，要求工人在施工過程中采取必要的安全防護措施。另外，建筑施工企業應當為工人購買工傷保險，以便在出現工傷事故后能夠通過保險理賠來減輕經濟損失。在上述案件中，A建筑公司沒有為受害人繳納工傷保險費，沒有能夠將風險轉移，最終責任只能由企業自己承擔，從而使企業遭受了較大的經濟損失。

二、人身損害糾紛的防控

（一）非工作人員誤闖工地受傷案

基本案情：2002年7月25日，陳某誤闖A建筑公司工地，由于該處建筑工地無警示標志，也無護欄，夜間燈光暗淡，原有二塊擋道木板被建筑工人拿去作睡覺鋪板，致使陳某跌入地下車庫下面入口處而受傷。最后A建筑公司支付醫療費、護理費、住院伙食補助費、營養費、交通費、精神損害撫慰金、案件受理費、訴訟費、鑒定費，總計96 654元。

防控措施：對于施工過程中出現的此類人身損害，并不多見。本案的判決，法院適用《民法通則》第125條的規定“在公共場所、道旁、或者通道上挖坑、修繕安裝地下設施等，沒有設置明顯標志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應當承擔民事責任”。由于案發的時間與訴訟的時間相距較遠，造成建筑施工企業對自身的抗辯意見無法收集到相關的證據材料來證明，尤其關于“是否設置明顯標志？是否采取安全措施？”的爭議焦點。因此，建筑施工企業在經營過程中，一是對于已經發生的損害事件，應當在公司法務人員或法律顧問人員的幫助之下，及時收集、保全證據，以維護自身的合法權益；二是要加強對工地的管理，設置專門工作人員來巡查工地的警示標志以及安全措施設置等；三是要注重對工人安全意識的培養以及加強對工人行為的管理。本案受害人受傷的原因是沒有設置明顯標志以及沒有采取安全措施，原有的擋板竟然是被工人拿去睡覺，這樣的疏忽卻造成近10萬元的經濟損失。如果造成人員死亡，后果就更不堪設想。

（二）看房人員擅自進入工地死亡案

基本案情：2010年8月28日，某房地產開發公司售樓人員帶領陳某、倪某等到A建筑施工工地內看房，工地門口未有門衛阻攔，陳某、倪某也未采取任何安全措施，進入工地后，被建筑垃圾砸中，造成兩人死亡的重大安全事故。A建筑公司為此支付受害人死亡賠償金、醫藥費用、看護費、招待費等以及行政罰款共計1 720 837.44元，后A建筑公司向房地產公司追償433 044元。其間，A建筑公司工程被迫停工，損失巨大。

防控措施：上述案件的發生看似比較偶然，但實質上也存在著一定的必然性。施工工人高處亂拋建筑垃圾是原因之一，施工企業應當提高安全防范意識，通過嚴格的內部安全管理，杜絕類似高空亂拋垃圾等違章作業。未設置有效的門衛制度是原因之二，因此，建筑施工企業一定要設置有效的門衛制度，杜絕未經允許擅自進入工地的情況發生。進入工地人員的安全措施未到位是原因之三，案件中的兩位死者均未帶安全帽進入工地，自身對安全隱患沒有任何認識。售樓人員與工地聯系未嚴格制度化是原因之四，施工過程中均有可能遇到看房人員進入工地，在不能避免的情況下，有必要設立嚴格的聯系制度：（1）售樓人員要帶人看房先要和工地聯系，工地負責人根據施工進度決定是否允許進入，如允許，發放出入證；（2）門衛查看出入證，提醒看房人員注意安全，并采取必要的安全措施；（3）工地派工人陪同看房，走比較安全的路線，看完后再送回門口。在本案中，如果A建筑企業在禁止高空扔垃圾、建立有效門衛制度、對進入工地者采取安全措施、建立有效的聯系制度四個方面能夠做到其中之一，這樣的重大傷亡案件就應該不會發生，A建筑企業也不會在建筑業利潤微薄的大環境下承擔如此的巨額損失。

（三）工地打架受傷案

基本案情：張某在A建筑公司被同一工地工人打傷，造成脾破裂。A建筑公司為此支付了113 547元。

防控措施：該案因建筑工人之間的斗毆而造成人身損害，與建筑企業的安全管理有一定的聯系，但就個案而言，損害的產生是由侵權人的犯罪行為而造成的，犯罪行為與職務行為本應當是不相關的，因此一審法院認定侵權人系在執行職務過程中致人損害，適用法律是不正確的，本案是一起普通的侵權，應當由侵權人承擔責任。但一審法院之所以如此處理，不排除是為了維護受害人的利益而作出，二審法院在查清相關事實后，做了大量協調工作，最終調解結案。A建筑公司卻為此支付了113 547元。因此，建筑公司一定要加強施工工人的素質教育，提高工人的法律意識，盡量避免此類案件的發生。

三、合同糾紛的防控

（一）買賣合同

1.表見案

基本案情：承包人程某以A建筑公司項目部名義與尤某訂立線材加工銷售協議后拖欠材料款。A建筑公司為此支付570 921元。

防控措施：在上述案件中，法院判決的主要依據是：（1）《合同法》第49條規定：“行為人沒有權、超越權或者權終止后以被人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權的，該行為有效。”（2）《建筑法》第28條和第29條第3款關于“禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位”以及《合同法》第272條第2款、第3款關于“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解后以分包的名義分別轉包給不具備相應資質條件的單位”。（3）《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第43條規定：“個體工商戶、個人合伙或私營企業掛靠集體企業并以集體企業的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人。”工程違法分包與轉包均為法律及行政法規的明令禁止，但實務中卻屢禁不止，很重要的原因在于施工企業自身管理的不規范，項目經理與建筑企業之間的內部承包關系，造成企業對項目經理管理的虛化，項目經理在承接工程后，基于分擔市場墊資的壓力，常會將自己無力施工的部分工程，違法分包給實際施工的包工頭，包工頭在施工過程中，以建筑公司的名義對外簽訂買賣、租賃合同，由此而產生的合同糾紛，施工企業為此承擔責任。在上述案件中，法院認定程某為A建筑公司的項目負責人，并將其對外簽訂合同的行為認定為職務行為，以此來判定A建筑公司對外承擔責任。客觀而論，這種認定是很值得商榷的。從公平角度而言，施工企業違法分包，有錯有先，實際施工人以施工企業名義對外簽訂合同，建筑材料實際用于在建工程，由施工企業承擔責任似無不妥。但實務中的問題往往非常復雜，實際承包人與他人惡意串通，損害公司利益的情況并非少見。為減少此類糾紛的產生，建筑企業必須嚴格內部管理制度，杜絕工程的違法分包與轉包，尤其不得將工程分包給無施工資質的自然人，否則必然會給企業帶來極大的法律風險。

2.拖欠貨款案

基本案情：A建筑公司簽訂購買鋼材，合同中約定：如需方逾期付款，供方則每日按貨款0.2%收取違約金。后A建筑公司拖欠貨款，最后額外支付逾期付款利息和違約金共計710 000元。

防控措施：此類案件的發生原因簡單，結果也很明了，關鍵是企業應采取以下防控措施：（1）簽訂合同時，建筑施工企業應充分根據發包方支付工程款的進度估算自己的支付能力，盡可能和賣方約定一個對自身相對寬松的支付期限。（2）建筑施工企業要關注合同中的違約責任條款，當違約金約定過高時，及時和對方協商調整約定，切不可漠視該類條款的存在。（3）如果發生違約，對方提出高額的違約金，建筑施工企業一定要充分行使《合同法》第114條第2款2賦予當事人的權利，請求法院或者仲裁機構予以適當減少。

3.合同變更案

基本案情：需方A建筑公司與某電纜廠簽訂購買建筑材料，合同中約定了材料價格，但某電纜廠在供貨中發通知函單方變更合同提高單價。A建筑公司項目經理在不明文件性質的狀況下簽名，也未對此簽名作任何聲明，法院認為簽名構成對價格變更的認可。A建筑公司額外比合同約定多支付貨款751 854.75元，逾期付款利息262966.84元，訴訟費21 617元，總計1 036 438.59元。

防控措施：由于市場的變動，建筑材料的價格變動是常有的現象，在材料價格大幅上漲的情況下，合同當事人應當本著公平、公正的原則，協商一致達成補充協議，對價格條款進行變更。本案中，電纜公司在材料的價格上漲后，通過欺詐的手段，變造價格變更的清單，由于項目經理沒有法律風險意識，在對方的材料上簽字，為對方變造證據材料提供了條件，最后給建筑企業帶來很大的經濟損失。因此，建筑企業應當樹立法律風險防范意識。首先，在簽收相關文件材料時，應當仔細閱讀文件內容并理清文件性質，不清楚時應及時和法律顧問取得聯系。其次，簽收文件時一定要在文件中寫清相關意見，以防為人所利用，而不是草草簽名了事。在本案中，項目經理曾主張“簽名只是代表收到通知函”，但法院未支持當事人的主張，假設項目經理在簽收文件時有一定的法律意識，寫上“僅表示收到通知函”，那么，這樣的糾紛就不會發生，也不會給建筑施工企業造成如此重大的損失。

（二）設備租賃合同

基本案情：A建筑公司與浦誠公司簽訂建筑設備租賃合同，后A建筑公司拖欠租賃費且部分租賃物毀損或者丟失而不能返還。浦誠公司要求A公司額外支付違約金12 000元，不能返還租賃物賠償450 000元。后經法院調解，A建筑公司額外支付191 818元。

防控措施：設備租賃是施工企業經常見的一類糾紛，此類糾紛中常見的問題在于租賃物（鋼管、扣件）在承租過程中的缺失以及租金、違約金的糾紛。此類糾紛的法律關系較為明確，所涉及的法律問題也不復雜，作為建筑企業，應當樹立誠信經營的理念，嚴格按照合同約定履行。對于租賃物的缺失問題，建筑企業應當加強施工現場的管理，防止租賃物被偷，同時對現場材料員加強管理，增強工作人的責任心，防止租賃站在送料過程中缺斤少兩。對于租金與違約金問題，建筑施工企業可以參照拖欠貨款案的防控措施來解決。

（三）定作合同

基本案情：A建筑公司與新拓家具廠簽訂木門的定做合同，后因新拓家具廠的木門有質量問題、A建筑公司拖欠報酬發生糾紛。A建筑公司為此額外多支付20 950元訴訟費用，但未被要求承擔拖欠報酬的違約責任。

防控措施：定作合同為加工承攬合同中的一類，在建筑企業施工過程中，此類合同也較為常見，此類糾紛原因一般為承攬人交付工作成果質量有問題、定作人拖欠報酬。建筑施工企業應當采取相應的措施來預防和應對此類糾紛：（1）在施工過程中，建筑施工企業一定要加強工程的簽證與索賠意識、注重證據材料的收集與保留。在本案中，木門的安裝進度表、施工現場照片、雙方討論木門質量的會議記錄、質量監督機構的證明都使建筑施工企業在糾紛中占據了主動的地位；（2）當發生質量問題時，建筑施工企業要根據《合同法》第262條的規定維護自己的權益。①（3）盡量在在合同中約定“承攬方先交付工作成果，定作人后支付報酬”，這樣，建筑施工企業就可以根據《合同法》第67條的規定行使后履行抗辯權。②

（四）建筑施工合同

1.工程結算案

基本案情：A建筑公司與某地產公司簽訂建筑施工合同，后某地產公司向法院要求A建筑公司退還多收取的工程款以及利息，共計2 124 752.69元。后A建筑公司返還工程款80萬元、案件受理費12 299元、保全費5 000元、鑒定費150 000元，合計967 299元。

防控措施：建筑施工合同的履行，由于周期長、范圍廣，容易產生糾紛，本案系因結算而產生的糾紛。因涉及的工程為商品房開發項目，依法應屬于必須招投標的項目，而當事人在備案合同之外，又簽訂了一份作為實際履行之用的施工合同，因而在結算糾紛產生后，適用哪一份合同作為結算依據，便成為爭議的焦點。此案在施工合同糾紛中，很有代表性，建筑公司依司法解釋的規定，要求以備案合同作為結算依據，對促使本案的和解起到了很好的作用。③作為建筑企業，在承接工程時，應當首先審查所涉及的項目，是否屬于《招標投標法》第3條規定的“必須招投標”的項目，對于應當招投標而未招投標或虛假招投標所簽訂的施工合同，依法將會被認定為無效合同。因此，在確定項目的性質后，簽訂一份有效的施工合同是建筑企業的首要工作，也會為工程的結算夯實基礎。

篇（2）

[中圖分類號]G642.0[文獻標識碼]A[文章編號]1674-893X(2016)01010703

自從美國哈佛大學法學院推行案例教學法取得巨大成功以來，案例教學法在世界各國高校的法學教育中一直備受推崇。相較于傳統的講授為主的教學模式，案例教學有其獨特的功能。從邏輯運用的視角來看，法律案例教學方法注重歸納推理，在美國、英國等判例法國家廣泛運用，實踐證明案例教學法在進行法律教學、培養優秀法律人才方面是一種有效手段。但我國的法律體系側重于成文法，判例在司法實踐中的作用遠不如英、美法國家重要。因此，反映在法律教學中，更多地傾向于以講授為主的教學法，從邏輯運用來看，更側重于演繹推理。但我們不能無視案例教學在哈佛等英美等國家法學教育的成功，應當在我國的法律教學中，著力突破傳統的、以講授為主的教學模式，適時引進案例教學，為法學教育尋找一個新的連接點。特別是我國司法改革引入了判例指導制度之后，判例的指導作用將逐漸凸現出來，因此分析案例將成為更有效的學習手段。總的來看，案例教學可以為法學學習者提供具體的、鮮活的分析樣本，在教學中顯得更加直觀，且可有效地訓練學生的分析問題、解決問題的能力。因此，在中國高校法學教學越來越普遍地采用了案例教學。改革開放以來，工程建設，特別是交通、橋梁、鐵路（包括高鐵）、機場、港口、電廠等基礎設施工程建設投資巨大，成效顯著。每一項工程建設都會涉及大量的法律，如工程規劃與審批、勘察設計、征地與補償、工程招標投標、建設工程合同管理、建筑質量、環保及糾紛訴訟等[1]。當然，在這一過程中，出現了許多法律問題，也產生了許多工程法實例。這些實例為我們在工程法教學中提供了有價值的范本。工程法的案例教學有著一般法律案例教學的共性，同時也有獨特性。在工程法案例教學中，應當盡可能地運用真實的案例，在關注一般的法律原理及通用法律規范外，要特別注意工程法的特殊規定。同時，注重以研討的形式引導學生解決工程中的實際問題。

一、選用真實案例以再現工程法的場景

法律案例教學是教師在課堂教學中，選取相應的法律事件或判例，以此構成一個虛擬的法律環境，使學生在這個法律環境下，通過群體討論等形式進入這一虛擬的法律情景，運用歸納與演繹的方法，分析并掌握案例中所涉及的法學理論，并尋求解決問題的最佳方案的一種教學方法[2]。為了達了案例教學的目的，案例的選擇顯得特別重要。相較于民法、刑法、經濟法等普通法律所涉及的案例，為了不同的教學目的，教師在課堂上可以有較多的選擇。如在講解民法一般規則時，一般選擇典型案例，能夠起到解說原理的作用就可以了，就達到了讓學生深切理解民法規則背后原理的目的。但在工程法的案例教學中，滿足于原理解說顯然不夠。工程法本身即是一般法律在工程領域的運用，除了工程質量法等少數法律具有特殊的原理外，大部分法律在原理上與普通的民法、商法原理是一致。以合同而論，貨物買賣合同與建設工程招投標合同的法學原理大致一樣。學過民法中的合同法之后，就沒有必要在工程合同課堂上選擇只能起到解說式作用的案例，以免雷同。但由于工程項目具有專業性、公共性、不可復制性、與環境協調一致性等特征，為了達到良好的教學目的，應當選擇那些反映建設工程特殊性問題的真實法律案例，以讓學生了解工程法的特殊場景，拓展工程法的視野，體驗工程法的實際運用。如某航道局承建某地一港口設施，發生了一起巨額海上養殖損害索賠訴訟。該案例起因于在該地進行港口建設規劃時，附近海產養殖戶得知規劃信息。部分海產養殖者為了獲取高額海產養殖損害賠償，提前在附近海灘及近海區域投放了海產種苗。港口工程開建后，這些海產養殖者即以海產受損為由提起損害賠償訴訟。因為海產養殖一般是在淺海底部進行，即使派出最好的潛水員，也難以查清養殖的數量與質量。最后，作為被告的港口承建方因無法準確核定附近海域海產種苗數額，無法原告方的訴訟請求，不得不承擔巨額的賠償費用。這個案例本質上屬于侵權損害賠償案件，但它發生在港口建設中，且適用了舉證責任倒置的證據規則，反映了工程法案件的特殊性。這類真實案例能較好引導學生去研究工程法適用的特殊場景與條件。工程法案例教學應當使用這類真實的案例作為題材，以讓學生了解工程領域的案例類型，了解工程法在實際運用中的精要之處。

二、注重工程法的特殊規定以掌握案例的關鍵

也正是由于工程本身的特殊性，工程法律事務與一般民商事法律事務有著明顯的不同。其中最為重要的一個方面就是工程法領域有其特定的建設工程技術規則以及其他特殊的法律規定，包括建設工程質量與工程責任等。如有關房屋建設與裝修，就涉及一些特殊的條例和規定。住房和城鄉建設部2011年修訂的《住宅室內裝飾裝修管理辦法》，其中第五條規定：住宅室內裝飾裝修活動禁止下列行為：①未經原設計單位或者具有相應資質等級的設計單位提出設計方案變動建筑主體和承重結構；②將沒有防水要求的房間或者陽臺改為衛生間廚房間；③擴大承重墻上原有的門窗尺寸，拆除連接陽臺的磚混凝土墻體；④損壞房屋原有節能設施降低節能效果；⑤其他影響建筑結構和使用安全的行為。根據這一特殊規定，如果在房屋裝修產生結構改變的情形下，房屋業主與裝修公司產生的合同糾紛顯然不能簡單地適用合同法的一般規定，而是應當優先適用上述特殊規定。諸如此類的特殊規定，在工程法律實務經常出現，因而在工程法的教學中尤須得到講解和運用，以便學生熟練掌握。再比如，建設工程分包是工程建設常見的行為，人們也習以為常。但承包方如果將建設工程分包給不具有資質的人由此造成的損害，該由誰來承擔責任？承包方是否需要責任或承擔連帶責任？在“張X訴李X、X園林工程公司、X置業公司健康權糾紛案”中，法院的判決即明確了這一責任。該案基本案情如下：X年X月X日，X置業公司與X園林工程公司簽訂工程發包合同，合同約定，X置業公司其園林景觀工程的部分工程發包給X園林工程公司進行建設，并約定：X園林工程公司不得在將該工程進行轉包；X園林工程公司未按合同約定，私自進行轉包的，應對因轉包行為造成的一切損失承擔責任，X置業公司與對此不負任何責任。工程發包合同簽訂后，X園林工程公司將其承包的園林景觀工程一小區地下車庫入口處地面鋼結構上雨棚玻璃項目，分包給李X，且未取得X置業公司同意。其后不久，李X雇傭張X安裝該部分的雨棚玻璃。張X在安裝雨棚玻璃時，不慎從鋼結構上摔下，并受傷。經鑒定，張X殘疾程度屬五級，勞動能力完全喪失；精神狀態、智力狀態屬六級殘疾。李X系屬于具有從事玻璃安裝營業執照，但不具備從事建筑活動資質。張以李X、X置業公司、X園林工程公司應對其因工作致殘承擔損害賠償責任為由，提訟，請求判令李X、X置業公司、X園林工程公司共同承擔其人身損害的賠償責任。在這一案例中，訴訟雙方爭議的焦點在于：承包方擅自將工程分包給不具有從事建設活動資質的分包方，分包方雇傭的施工人在施工過程中出現了人身傷害。分包方疏于管理，未對施工活動采取相應的安全措施的，是否應該與承包方承擔連帶責任？該案經過了一審、二審、再審，最后再審生效判決裁定：再審被申請人X園林工程公司、李X承擔連帶責任。作出這一判決的依據在于我國的《建筑法》第二十九條有特殊規定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。”如果分析案例不能熟悉工程建設的這一特殊規定，難以從一般性法律原理推斷出這一結論。因此關注工程法的特殊規定有著重要的價值。此外，近年來我國工程企業承建了大量國際工程業務，如沙特阿拉伯的鐵路、非洲安哥拉的鐵路、公路等等，這些國際工程業務涉及一些國際工程合同常用規則或慣例，如FIDIC合同條件，這中間有些專業術語，每個術語都有特定的規則內容；另外，還會涉及到東道國與建設工程相關的許多法律規則或者習俗。因此，在教授國際工程法時，還應當引導學生關注這些術語及其背后的特定規則、東道國的法律與習俗。

三、重視案例研討提高解決工程糾紛的能力

工程法的案例教學除了要達到一般性的教學目的外，還應當注重培養學生解決工程糾紛的實際能力。這種能力在多個方面表現出來：一是工程糾紛的復雜性。一個工程項目從規劃、設計、環境評估、立項，到招投標、工地拆遷，再到施工、驗收、后期保養等全過程，工程時間長，涉及的法律規范多，涉及的部門多，利害關系人多，任何一個環節出現差池，都會引起利益糾紛，從而產生訴訟或法律糾紛。選擇一個工程法的教學案例，應當全面再現該案例資料，把糾紛的部分放在工程項目的全過程中來分析。二是工程糾紛的系統性、關聯性。一個糾紛往往是許多因素相互關聯的。如一個欠薪糾紛，往往可以上溯到若干方面。可能是建設工程合同無效而引起的工程款糾紛導致承包方欠薪，也可能是工程質量糾紛而引起的工程款結算糾紛導致承包方欠薪，還可能是因竣工驗收糾紛導致工程款拒付而引起承包方欠薪，等等。因此，在分析工程糾紛時，應有全局視角，多方面思考問題，不能復雜問題簡單化，要充分領會工程糾紛的關聯性，進而從法律到事實上解決實際問題，做到“案結事了”。三是解決糾紛手段的多樣性。工程糾紛的解決不能只盯著訴訟這一單項手段。事實上，工程糾紛的解決往往需要多方面的手段，包括協商、談判、仲裁等。一個完整的工程案例教學應當將這些因素全方位地展示出來，以此培養學生解決問題的能力。同時，工程法的案例教學手段的運用，包括討論、商談、爭辯等形式，連同理論課程的手段一起，可以起到提高學生表達、思辨的能力，通過詰難問責，提高運用證據、資料及其他各種輔助手段解決問題的能力。總之，工程法的案例教學應當從工程法的特點及工程糾紛法律解決的實際出發。在教學中，選用真實案例，分析案例的一般原理與特殊規定，研討工程事務法律糾紛的解決機制與方法，培養學生解決工程建設中的實際問題的能力。

參考文獻：

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1.1建筑活動中的人身損害賠償糾紛

舊村和危舊房改造的總體思路和目標是“改造空心村、撤并自然村、建設新農村”，“連片拆除危舊房，重新規劃建新房，騰出空間促發展”，因此，該項工作中會發生大量的建筑活動和行為。比如，農民拆除舊房建新房、村委會組織修建道路等等。在這些建筑活動中存在諸多法律問題值得我們去思考，如：承包合同的效力問題、施工方的主體資格問題、人身損害賠償問題等，其中實踐中反映最為突出的是人身損害賠償問題。應當說，當前我國農村建筑市場秩序還很不規范，有些鄉鎮建筑公司資質不全；有些企業承接工程之后隨意轉包或肢解分包，自己則根本不參與具體建筑施工活動；有些施工隊則是個體泥瓦工自行招募組織起來的，既沒有工商企業登記，也沒有建筑施工資質，是一支典型的農村建筑游擊隊。而許多建房者按照傳統習慣，圖一時節約和方便或礙于人情，將建設工程發包給這些建筑游擊隊或者其他本村人承建，在舊村改造和危舊房改造中同樣普遍存在這種現象。但問題是，一旦發生承包人或受雇人遭受人身損害的事故，法律糾紛即隨之產生。

實踐中當事人容易產生爭議的問題是施工人與建房人之間的法律關系，即二者之間是雇傭關系還是承攬關系，以及如何確定賠償責任的主體。因為根據目前我國有關法律和司法解釋的規定，雇傭與承攬關系中承擔賠償責任的主體和方式完全不同：最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條規定：“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應當承擔相應的賠償責任”，第十一條規定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。”可見，一般情況下，雇傭關系中雇主承擔的責任要比承攬關系中定作人（建筑承包屬于承攬的一種）承擔的責任為重。因此，實踐中一旦發生施工人傷亡的事故，受害人往往主張其與建房人構成雇傭關系，而建房人則主張雙方是承攬關系。此種糾紛在實踐中較為常見，而且處理起來也較為困難。

1.2建筑活動中的拖欠工程款、材料款糾紛

在承包建房人、修路人等完成有關建筑活動后，業主應當及時支付工程款；在材料商供應完建筑材料后，購買人也應當支付材料款，這些均是有關民事活動中義務主體應當承擔的義務。但實踐中，由于種種原因，經常會發生拖欠工程款、材料款的糾紛。比如，有的業主或材料購買人以建筑工程或材料存在質量問題或其它原因拖付甚至拒付工程款、材料款，從而使權利人的合法權利受到損害。

1.3拆遷及政策處理糾紛

此類糾紛是目前舊村改造過程中的一大難題。根據舊村改造的要求，需要對某些建筑，包括臨時建筑、違章建筑等進行清理拆除。但因此而引起的此類糾紛處理起來非常困難，特別是如何處理違章建筑、政策補償數額、如何實施拆遷等問題都十分棘手。比如農村中存在著大量的違章建筑，由于長期以來沒有及時查處和拆除，有的甚至已成為部分村民賴以生存的居所，成為舊村改造中沉重的歷史包袱。從法律角度講，拆除違章建筑不予補償，但不予補償，被拆遷人又不同意拆除，有的被拆除人甚至漫天要價，造成建設成本的增加，資源嚴重浪費。

1.4異地建房中的土地征用問題

舊村改造的一個目標是“改造空心村、撤并自然村”，在改造空心村、撤并自然村的過程中，自然會涉及原空心村、自然村的村民如何搬遷安置問題。根據目前龍泉的政策，一般情況下是安置在集聚中心村居住。但根據目前我國的土地制度，農村的土地屬于農民集體所有，除集體組織內部成員之間可以調劑轉讓外，尚不允許向集體組織成員之外的主體轉讓集體土地（包括宅基地）。

因此，在另一村建房，就涉及到土地如何使用問題。鑒于目前的土地政策，龍泉市的做法是先征用需用地村的集體土地，待土地征用后再將土地使用權出讓給需用地人。

這個過程就必然涉及到土地征用費的補償、土地出讓金的確定等問題。舊村改造本是一件利國利民的好事，但是在政府、搬遷村民資金有限的情況下，還需要支付土地征用補償費和繳納土地出讓金，這對于政府和搬遷村民來說無疑是一個重大的負擔，其中極容易產生法律糾紛。

1.5與政府承諾獎勵有關的糾紛

在當前舊村和危舊房改造工作中，政府為了提高農民的積極性、加快改造進度，往往制定有關的獎勵措施。如龍泉市委出臺了龍委〔2009〕9號《關于推進農村舊村和危舊房改造的實施意見》，市財政安排農村危舊房改造和連片綜合整治專項資金1500萬元，按照“連片拆除危舊房主房50元/m2，輔助用房25元/m2，建設新房連片10幢以上5000元/幢，對原有危舊房進行修繕的每戶1000元（其中農村低保標準120%以下困難家庭每戶1500元），危舊房改造拆舊建新每戶500~2000元”的標準對進行舊村改造的村莊和農戶進行獎勵或補助。由于政府的獎勵要與拆除房屋的面積等因素直接掛鉤，因此，實踐中可能存在著政府與拆房戶主因對房屋的拆除面積存有爭議而起糾紛的情形。比如由于部分測量人員業務不精或者缺乏工作責任心、工作草率，導致所測面積與實際面積不符，進而引發糾紛。

1.6建筑活動中的質量糾紛

在建筑活動中，由于個別施工人沒有取得施工資質、不負責任，或者使用劣質建筑材料，致使建筑工程出現質量問題，甚至是“豆腐渣”工程的情況在實踐中也屢見不鮮。

2法律糾紛特點

2.1政策性強

農村舊村和危舊房改造本身就是一項政府主導下進行的工作，當地政府一般都會出臺有關政策，因此政策性很強。比如拆遷和政策處理、土地征用、政府獎勵等，當地政府都會制定政策措施，一旦糾紛發生，政府制定的政策、措施都會納入考量的范圍：是否合法、是否合理、是否被遵守等；處理這些糾紛，也往往因為涉及當地利益，而參照政府政策的規定。

2.2關系錯綜復雜

農村舊村和危舊房改造工作是一項復雜而艱巨的工程，涉及方方面面的關系。比如建筑活動中涉及建房人與施工人之間法律關系的認定、責任的承擔等。拆遷和政策處理活動中又會涉及村委會、政府與拆除戶之間的法律關系，甚至涉及到當地家族勢力的較量、新舊村委之間的矛盾、鄉鎮黨委政府的影響等深層次的矛盾，真可謂“剪不斷理還亂”。

2.3矛盾容易激化

由于舊村和危舊房改造中關系錯綜復雜，一旦發生法律糾紛和處置不當，極易導致矛盾激化。比如拆遷和政策處理中，有的被拆遷人法治觀念淡薄，漫天要價，一旦要求得不到滿足，就處處設置障礙，甚至采取極端行為阻撓拆遷，引起矛盾激化。

2.4處理難度大

農村舊村和危舊房改造中的糾紛關系復雜，矛盾容易激化，政府、法院處理起來難度相當大。有的當事人不按照正常的法律程序，到處、上訪、纏訪，給處理機關施加壓力，處理相當困難。

3法律糾紛成因

3.1部分村民法律意識不強、安全質量等意識不夠

建房人將建筑工程發包給無施工資質的個人承建，既容易出安全事故，又容易產生質量糾紛。

3.2部分村民不講誠信、履約意識不強

有的建房人在施工人完成建房并交付后，卻以種種理由拖延甚至拒付工程款。

3.3歷史遺留包袱重，大量違章建筑已積重難返在農村中違法搭建、蓋房的現象較為嚴重，由于有關部門平時疏于管理和監督，導致在當前拆除時，這些違章建筑成為沉重的包袱。

3.4部分村民存在不健康心理

有的村民在土地征用以及拆遷過程中，不按照正常的法律途徑解決問題，而是到處纏訪告狀；有的協議簽了，錢也拿了，仍不停的上訪；有的人則認為只要“頂住”，成為“釘子戶”，得到的補償就更多。

3.5有的政府行為不夠規范

在拆遷和政策處理過程中，有的執法人員包括村兩委人員態度不端正、不謹慎，執法方式粗暴；在測量拆除房面積時，缺乏工作責任心、草率辦事；在兌現獎勵時，以種種理由推諉等。

3.6有關法律制度不健全

目前，我國只有針對城市房屋拆遷的法律———《城市房屋拆遷管理條例》，尚無針對農村集體土地上的房屋拆遷問題進行調整的專門法律，導致實踐中對農村房屋如何拆遷無法可依；再如前述，根據目前我國的土地制度，不允許外村人到本村購買宅基地建房，只能先由政府征地然后再出讓土地使用權，導致手續繁瑣、資源浪費。

4解決對策

4.1加強法制和政策宣傳力度，進一步提高農民法律意識

要利用新聞媒體和其它有效載體對新農村建設的政策、涉及的法律進行宣傳，提高廣大農民對舊村和危舊房改造重大意義的認識，樹立大局意識，從大局考慮，不過分計較個人利害得失；增強廣大農民的法律防范意識，樹立安全意識、質量意識、履約意識、誠信意識等，減少糾紛的發生。

4.2加大對違章建筑的查處力度，降低拆遷和政策處理成本

有關部門要切實履行職責，加強日常監督管理，加大對違章建筑的查處力度，對違反規劃的建筑要及時拆除；要充分發揮基層組織和群眾監督的作用，建立舉報機制，實行獎懲和懲戒考核制，遏制違章建筑的發生。要抓緊研究制定歷史遺留違章建筑的處理方案，對近期發生的違章建筑，在拆遷和政策處理中可不予補償；對長期以來未查處的違章建筑，可視具體情況、情節罰款，并從該違章建筑的殘存價值中扣除罰款的方法，使其所獲補償低于成本。

4.3加大對少數不良農民的教育懲戒力度

針對少數存在不健康心理的村民，要加強宣傳教育，促使其遵照法律規定程序解決問題；而對于那些無理纏訪、濫訪，拒不拆遷的村民，則要依據有關法律規定予以處罰。

4.4規范政府行為，提高依法行政意識

在執法過程中，公務人員要吃透法律和政策，文明執法、熱情執法，耐心做好說服教育工作，切忌衙門作風和工作態度簡單粗暴。在土地征用過程中，要根據《土地管理法》的規定，切實履行有關征地手續和程序，實事求是的確定補償標準和方案。在測量拆除房屋面積時，要當事人在場，并用照片固定證據，做到“當時無異議，之后無爭議”。政府要按照有關政策，及時兌現有關承諾獎勵，不能無故推諉推脫。

4.5各有關單位通力協作，形成合力

篇（4）

【關鍵詞】 建設工程；肢解合同；效力認定

一、建設工程糾紛中肢解發包合同的現狀

（一）建設工程糾紛的調查現狀

隨著我國經濟的快速增長、城市化的進程步伐加快、建筑業迅

猛發展，導致涉及建設工程合同糾紛案件的數量呈快速上升趨勢。

本小組成員在指導老師的幫助下關注到了這個離我們似乎比較遙遠的現象，并通過暑期實習詢問相關法律工作人員和上網查閱相關資料等途徑了解了浙江、重慶、湖北等一些地區有關建設工程糾紛的部分信息，以此希望找出各級法院在審判實踐中分歧較大并帶有普遍性的問題，理清各種錯綜復雜的法律關系，為統一司法尺度，規范我國建筑市場提供有力的司法服務。

通過調查，我們了解到長期以來，我國就存在建筑市場行為不規范問題、建筑質量問題、投資不足問題，特別是投資不足和建筑市場行為不規范問題造成大量拖欠工程款、拖欠農民工工資、不正當競爭等問題，這些問題和現象引發的矛盾和糾紛，在司法領域集中反映于建設工程合同糾紛案件中。而建設工程合同糾紛案件又以審理難度大、審理周期長、當事人雙方矛盾尖銳等特點已然成為民事審判工作中的難點。

其中，建設工程糾紛中肢解合同的效力及認定更是以其復雜的法律關系而成為難點中的重點。比如現行法律禁止轉包、違法分包，但轉包和違法分包仍然是我國建筑市場上較為常見的一種經營現象。轉承包人、違法分包人在經營期間，不可避免地會對外實施一系列的民事行為，如購買建筑材料、租賃建筑設備、委托加工等，并因此與第三人形成債權債務關系。第三人在其債權得不到清償時，應當以誰為被告，發包人、承包人是否應該承擔責任，現行法律法規及司法解釋對此并未明確規定，因此立法的不完善使得該類案件顯得更加棘手。

（二）建設工程糾紛的特點

1.案件數量呈上升趨勢，爭議標的額越來越大

案件數量呈上升趨勢，爭議標的額越來越大這一特點從側面反映了建筑業在我國國民經濟中的地位，突出了建設工程在推動一個地區經濟發展過程中所起到的舉足輕重的作用。以荊門市兩級法院共審結的建設工程案件來說，2005年至2009年，共審理437件，其中，2006年受案107件；2007年受案125件；2008年受案159件；2009年第一季度受案46件，較2008年同期增長7.32%。該類案件爭議標的總額從2006年的0.93億元上升至2008年的1.54億元 。隨著城市化進程的加快，基礎設施建設和房地產建設投資的加大投入，加之建筑市場先天不足，后天管理不力等因素的共同作用，建設工程糾紛在今后一個很長的時期內還會呈現不斷上升的趨勢。

2.案件涉及的法律關系復雜，訴訟主體難以確定

建設工程糾紛所涉及的法律關系復雜主要是由合同簽訂的主體和合同的性質決定的。建設工程合同往往涉及勞動、勞務、租賃、合伙、掛靠等不同的法律關系以及分包、轉包等不同的承包方式，所以其法律關系既有民事關系，又有行政管理關系，同時反訴與本訴交叉，導致該類案件涉及的法律關系復雜。此外，由于合同簽訂的主體眾多，造成訴訟主體有時候難以確定。

3.案件專業性較強，審理周期長

專業性較強，審理周期長是建設工程案件最典型的特點。該類案件當事人之間爭議的焦點集中在工程質量和工程造價方面，而此類問題涉及大量財會專業術語、建筑專業術語等審判人員不甚了解的專業知識，這就決定了案件事實和證據認定的復雜。此外，還有大量的問題需要委托專門機構進行專業鑒定，這就直接決定了建設工程案件的審理周期相對于其他民事案件長。

4.調解撤訴率低，上訴、發改判率高

調解撤訴率低，上訴、發改判率高是建設工程糾紛案件審理過程的顯著的特點。由于糾紛原因復雜，當事人對抗性大，審理的專業性強，而周期長等特點，當事人之間很難達到調解協議，多以判決結案。據統計，荊門市兩級法院民商事案件平均調解撤訴率達38%，而建設工程糾紛案件的調解撤訴率卻低至15%以下 。由于目前調整建設工程領域的法律規范不完善，給司法實踐帶來了很多不確定的因素，加之法官認識上存在一定的偏差，導致上訴上訴、發改判率。

5.涉及社會公共利益，影響社會穩定

建設工程糾紛的發生，往往導致工程項目的無限期擱置，由于合同目的不能實現，致使由該項目帶來的經濟效益難以實現，這就直接地阻礙了我國經濟的順利發展。而建設工程的質量問題直接關系到民生安全，工程款的拖欠最終侵害的是大量農民工的利益，勞動者追討工資、集體訴訟、等問題的出現會直接影響我國的社會穩定。因此，這類涉及國計民生的案件一旦訴至法院會引起社會各屆的廣泛關注，處理的結果也決定了司法權威對公眾的影響。

二、建設工程合同所涉及的基本概念及其基本形式

（一）建設工程

根據《建設工程質量管理條例》，建設工程是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。

根據《合同法》，建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。

建設工程合同主要有如下特征：第一，合同的標的物僅限于基本建設工程，即主要作為基本建設工程的各類建筑物、地下設施附屬設施的建筑，以及對線路、管道、設備進行的安裝建設。第二，合同的主體存在有限制。承包人只能是具有從事勘察、設計、建筑、安裝資格的人。第三，建設工程合同具有較強的國家管理性。這是由于建設工程項目的標的為不動產，工程建設對國家和社會生活的方方面面影響較大決定的。第四，建設工程合同的要式性，即法律要求建設工程合同應當采取書面形式。

《合同法》對建設工程合同的類型作了具體規定，即建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。

（二）分包

分包是指工程的承包方經發包人同意后，依法將其承包的部分工程交給第三人完成的行為。

實踐中，分包一般指“施工分包”，根據《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》，施工分包是指建筑業企業將其所承包的房屋建筑和市政基礎設施工程中的專業工程或者勞務作業民包給其他建筑業企業完成的活動。

專業工程分包是指，施工總承包企業將其所承包工程中的專業工程發包給具有相應資質的其他建筑業企業完成的活動。

勞務作業分包是指，施工總承包企業或者專業承包企業將其承包工程中的勞務作業發包給勞務分包企業完成的活動。

依據相關的法律規范，分包的適用條件如下：第一，工程分包須經過發包人的同意。發包人的同意既可以是事先在建設工程總承包合同中明確約定的，也可以是事后取得發包人的認可。第二，被分包的工程只能是承包人、勘察人、設計人、施工人承包的部分工作。因為我國法律明確規定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。第三，分包人須具備相應資質，且只能分包一次。

依據現行法律來看，分包在滿足一定的條件下是合法的行為，但是在某些情況下，存在著違法分包的情形。根據《建設工程質量管理條例》，違法分包是指下列行為：第一，總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；第二，建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；第三，施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；第四，分包單位將其承包的建設工程再分包的。

（三）轉包

根據《建設工程質量管理條例》，轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。

根據《建設工程質量管理條例》，施工單位不得轉包或者違法分包工程。根據《合同法》，承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別 轉包給第三人。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，承包人非法轉包建設工程的行為無效。

依據我國現行法律規定來看，轉包行為無效是毋庸置疑的。這也就是說，在我國建設工程領域，所有的轉包行為都是無效的法律行為。

（四）肢解

根據《建設工程質量管理條例》，肢解發包是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發包給不同的承包單位的行為。該法同時規定，建設單位不得將建設工程肢解發包。

在建設工程領域，涉及肢解的合同主要有兩類，其一為肢解發包，即將本應由一個承包單位完成的工程分解為若干部分；其二為轉包中的肢解合同，即將承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別 轉包出去。關于這兩類合同的效力后面將會進行詳細說明。

綜上所述，在建設工程領域，所涉及的專業術語主要是以上幾個方面，通過對各個術語的解釋，我們不難看出，一個合法有效的建設工程合同需要很多的條件，比之其他的民事法律行為，建設工程合同的特殊之處也顯而易見。一個有效的法律行為，只要滿足主體適格、意思表示真實，法律行為符合法定形式， 違反法律或社會公共利益，不損害國家集體或第三人利益即可。而建設工程合同與其他的民事法律行為相比，其特殊之處更多地體現在法律對于其有效性的約束方面。正是由于建設工程的復雜性、重要性及長期性等特點以及建設工程直接關系著我國的國計民生問題，關系著公民的切身利益及社會公共利益，因此，法律對于建設工程合同的效力認定作出了許多限制性規定，尤其是對于無效合同行為的規定。

三、肢解合同的效力認定

在了解了建設工程合同的幾種類型之后，能夠明確的是：第一、分包法律行為有合法與違法之分。除了在《建設工程質量管理條例》中所列舉的四種違法分包行為，其余的分包只要滿足其適用條件，即為合法有效的法律行為。第二，以我國現行法律規范對于轉包的規定來看，轉包這種法律行為應當是無效的法律行為。第三，在肢解合同中，肢解發包行為是法律明確禁止的行為，而轉包中的肢解合同同樣是法律所不允許的法律行為。

然而，在現實生活中，我們可以看到對于違法分包、轉包、肢解合同的行為隨處可見。作為我國建筑市場中較為常見的一種現象，一味地以法律明確規定為違法或者法律明確禁止的行為來認定這些行為是不夠的，更重要的是，作為實踐活動的一種，我們更加注重的應該是當問題出現以后，如何去正確認定其行為以及如何去解決其存在的問題。

由于違法分包和轉包的第一種形式只涉及一個對象，即往往只存在一個合同，所以將其直接以無效的法律行為進行認定未嘗不可，但肢解這種行為所涉及的合同往往不只一個，可能會出現較多的對象，在這種情況下，如果將所有的合同都視為無效未免過于武斷。甚至在建設工程合同中，發包、轉包、肢解等行為是交雜在一起的，在這種處于有效或無效的邊緣地帶的情況下，更不可能一概而論地認定合同無效。因此，在建設工程合同中，不能簡單地以分包、轉包、肢解來直接認定合同就是無效的，具體區分不同的合同行為對于正確解決建設工程糾紛有重大的意義，同時這也是作為一個法律人應該認識到的觀念。

舉個例子來說，發包方A將一項工程承包給了B，而B將主體工程轉包給了C，將非主體工程轉包給了D、E以及F，在這樣一個涉及到了五個合同的建設工程中，如何理清法律關系，正確認定合同的效力是十分必要的。因此，以此為例來分析具體的法律行為。

首先，A與B之間存在一個發包合同，只要A、B兩個公司具備相應的資質，這樣一個發包合同應該是合法有效的。

其次，B與C之間應該存在一個分包合同，根據《建筑法》的規定，施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成，根據《合同法》，建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成，因此，B與C之間的分包應該屬于違法分包中的第三種情況，即施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的，所以，這樣一個涉及工程主體的分包合同應該是無效的。

再次，B與D、E、F之間均存在不同的非主體結構的分包合同，我們細分一下，如果B與D之間的分包合同是經過了發包方A的認可的，B與E之間的合同沒有經過發包方A的同意，而B與F之間的合同雖然經過了A的同意，但是F不具備相應的資質。第一，B與D之間的分包合同只要滿足合同成立的一般要件，在不涉及其他違法情況存在的前提下，應該是法律所允許的，B作為工程的承包方可以在經過A同意的情況下將非主體結構的部分工程發包給具有相應資質條件的D，這是法律認可的分包合同。第二，B與E之間的分包合同未經發包方A的認可，應該屬于違法分包中所列舉的第二種情況，即建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的，因此，B與E之間的分包合同應該是無效的。第三，B與F之間的分包合同雖然經過了發包方A的同意，但是由于A是不具備相應資質的單位，因此，應該屬于違法分包中的第一種情況，即總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的，因此，B與F之間的合同應該是無效的。第四，如果我們而復雜一樣這個建設工程關系，假設在B與D合法有效的分包合同存在的前提下，D將施工中勞務作業分包給了G，那D與G之間的勞務作業分包合同是否屬于再分包行為呢？根據《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》中的相關規定，勞務作業分包合同可以是非總承包方簽訂的，也就是說作為承包方的D也是允許進行勞務作業分包的，因此，D與G之間的勞務作業分包合同不應該屬于再分包的情況，即違法分包中的第四種：分包單位將其承包的建設工程再分包的。所以只要滿足G具備相應資質，且D與G之間的合同取得了A的同意，那這樣一個勞務作業分包合同應該是合法有效的。

最后，從整體來看，B將建設工程發包給C、D、E、F的行為是否屬于轉包呢？是否屬于肢解合同呢？如果該行為屬于轉包中的肢解行為，那么，依據現行法律的相關規定，B所實施的肢解行為無效，那是否必然導致B與C、D、E、F之間所簽訂所有合同均是無效的法律行為。這樣一概而論地判定合同的效力，很明顯具有不合理性。因為，如果作為當事人的D如果并不知道B所為的其他法律行為，或者說假設其他的法律行為是不存在的，即B只與D簽訂了分包合同，而不存在C、E、F這三方當事人，B自行完成了本該由B自己進行的主體結構工程，那么B與D之間的分包合同應當是合法有效的，這是毋庸置疑的。然而，現在因為存在著C、E、F這三方當事人，導致由B承包的該工程直接構成了轉包中的肢解，從而導致B所為的所有法律行為無效，那作為D豈不是無效判定的很冤枉嗎。因此，如果因為B所為的行為構成了肢解而直接認定其所有法律行為無效確實是不合理的，同時也不利于當事人的利益保護。

四、無效肢解合同的合理化轉換

（一）法理依據

契約自由是合同法的靈魂，是合同法固有的理念。合同自由作為合同法的一項基本原則是合同區別與單方民事法律行為的重要標志，以意思自治為核心的合同法主要通過任意性規范來調整財產流轉關系，大多數的合同條款都是任意性的條款，這也是合同法獨有的特色。只有少量的強制性條款或者法律的強制性規定則是為了保障交易安全，維護社會公共利益和公平正義而設置的。由此可見，合同是以意思自治為主，以強制規定為輔的法律行為，所以在合同法領域，盡可能地使合同有效，鼓勵交易是合同法的另一項基本原則，為促進市場經濟的發展所必需，同時也是提高效率，增進社會財富積累的手段。只有在涉及公共利益和社會安全的情況下所締結的合同才會受到法律的強制性干預。

建設工程合同的特殊之處就在于該領域存在著大量的強制性規范存在，鮮明地反映了法律對于該類合同的強制干預。建筑業以及與此相關的房地產業在促進我國經濟飛速發展的同時也涉及到了我國的民生問題，社會安全問題。建設工程的質量問題、建筑市場的行為不規范、投資不足等情況的發生，造成了豆腐渣工程的屢見不鮮、拖欠工程款和農民工工資現象屢禁不止等問題，已經嚴重侵害了建筑企業和進城務工人員的合法權益，威脅著我國的社會穩定和公共安全，這既是一個經濟問題，又是一個社會問題，更是一個法律問題，因此，在合同法這個任意性規范為主的領域內，出現了屬于建設工程合同的大量強制性規定。在建設工程領域所出現的禁止性規范應該是合同法中為數不多的強制性規范最多的領域。

（二）肢解合同效力的合理化認定

通過對所舉例子的全面分析，我們可以在表面上形成肢解關系的情況下，對于肢解關系所涉及的各個法律行為進行分析，從而不局限于肢解無效的慣性思維。

以以上所舉例子中的B和D之間的分包合同來看，揭開肢解合同這一法律關系的面紗，拋棄肢解這一表面法律關系，而直接看到B與D之間的法律行為。通過B與D之間的法律行為構成要件進行分析，不難看出B、D之間是合法有效的合同關系。從建設工程領域所要維護的公共安全和社會利益來看，如果承認了B與D之間的行為合法有效，不僅能夠全面的保護B、D合同所涉及的所有法律主體的利益，同時，因為B、D滿足正當主體資格條件，所以不會出現工程質量問題而威脅到公共安全，此外，由于B、D直接依據雙方的合同約定而彼此履行其義務，不會造成因拖欠工資而侵害務工人員的合法利益問題。而B、D通過合法有效的合同關系，無論出現何種糾紛均可直接依據雙方的約定進行處理，這不僅減輕了司法工作人員的負擔，使法官不再糾結于合同無效所需要尋求何種救濟方式，更加促進了合同秩序的穩定，使得合同法的基本精神得以維護而不被打破。

篇（5）

一、重視合同就是重視自身利益：

建設工程施工合同是承、發包雙方為完成商定的建安工程項目，規定承、發包雙方權力與義務的法律文書，對雙方均有有嚴格的約束力。合同條款是否合法、完備、嚴謹、明確、及時，都可能會對合同的履行、雙方利益產生直接、重要的影響。簽訂嚴密、合理、合法的工程施工合同，是工程順利進展的重要一步。為此，必須引起承發包雙方的高度重視。

1.1 建設工程合同簽訂的方式有以下兩種：

1.1.1 協商方式由雙方當事人通過協商簽訂建設合同。

1.1.2 通過招標投標的方式。

1.2 招標投標是國際上經濟交往和國際貿易中采用比較普遍的一種交易方式，現在我國國內經濟交往中尤其是在各種工程建筑項目中已經普遍采用這種方式，這主要是因為它具的有科學性、效益性、公平性和安全性等優點，是商品經濟高度發達的產物，是市場經濟中競爭機制的體現。

二、合同簽訂方面應注意以下事項：

2.1 承發包雙方應仔細閱讀使用的合同文本，并應掌握有關建設工程施工合同的法律、法規規定。

目前簽訂建設工程施工合同，普遍采用建設部與國家工商局共同制定《建設工程施工合同》示范文本。該文本由協議書、通用條款、專用條款及合同附件四個部分組成。簽訂合同前仔細閱讀和準確理解“通用條款”部分是十分重要。這一部分內容注明了合同用語的確切含義，還引導了合同雙方如何簽訂“專用條款”，更重要的是當“專用條款”中某一條款未作特別約定時，“通用條款”中的對應條款自動成為合同雙方一致同意的合同約定事項。

有關建設工程施工合同的法律、法規規定主要有：《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國合同法》、《建設工程質量管理條例》、《建筑業資質管理規定》、《建筑業資質等級標準》、《建筑安裝工程總分包實施辦法》、《建設工程施工發包與承包價格管理暫行規定》、《建設工程工程量清單計價規范》等。

2.2 承發包雙方都應該嚴格審查對方資質等級及履約信用。

在簽訂《建設工程施工合同》時，對承發包人主體資格的審查是簽約的一項重要的準備工作，它將不合格的主體排斥在合同的大門之外，將導致合同偽裝的坑穴和風險隱患排除在外，為將來合同能夠得到及時、正確地改造奠定一個良好的基礎。

根據我國法律規定，從事房產開發或建安施工的企業必須取得相應的資質等級，項目應當經依法批準的合法項目。違反這些規定，將因項目不合法而導致所簽訂的建設工程施工合同無效。因此，在訂立合同時，應先審查承發包雙方是否依法領取企業法人營業執照，取得相應的經營資格和等級證書，審查承發包雙方簽約代表人的資格，審查工程項目的合法性。其次還應對承發包方的履約信用進行審查。

2.3 關于工期、質量、造價的約定，是施工合同履行過程順利與否最重要的內容。

“工期、質量、造價”是建設工程施工永恒的主題，有關這三個方面的合同條款是施工合同最重要的內容。

2.3.1 實踐中關于工期的爭議多因開工、竣工日期未明確界定而產生。開工日期有“破土之日”、“驗線之日”之說：竣工日期有“驗收合格之日”、“交付使用之日”、“申請驗收之日”之說。無論采用哪種，均應在合同中予以明確約定，并約定開工、竣工應辦理在那些手續、簽署何種文件。對中間交工的工程也應按上述方法作出約定。

2.3.2 根據國務院《建設工程質量管理條例》的規定，工程質量監督部門不再是工程竣工驗收和工程質量評定的主體，竣工驗收將由建設單位組織勘察、設計、施工、監理單位進行。因此，合同中應明確約定參加驗收的單位、人員，采用的質量標準，驗收程序，須簽署的文件及產生質量爭議的處理辦法等。

2.3.3 建設工程施工合同最常見的糾紛是對工程造價的爭議。由于任何工程在施工過程中都不可避免設計變更、現場身份證和材料差價的發生，所以均難以“一次性包死，不作調整”。合同中必須對價款調整的范圍、程序、計算依據和設計變更、現場身份證、材料價格的簽發、確認作出明確規定。

2.4 對工程進度撥款和竣工結算程序做出詳細規定。

一般情況下，工程進度款按月完成量付款或按工程進度節點撥付，但如何申請撥款，需報何種文件，如何審核確認撥款數額以及雙方對進度款額認識不一致時如何處理，往往缺少詳細的合同規定，引起爭議，影響工程施工。一般合同中對竣工結算程序的規定也比較粗糙，非常不利操作。因此，合同中應特別注重撥款和結算的相關程序約定和規范。應對工程量清單計價方式下施工合同履行期間可能遇到的問題進行研究，通過對合同條款的約束，降低實施風險。首先，就投標文件的不完全性和其他瑕疵的談判成果以合同條款的形式固定下來，避免結算審計時產生爭議。其次，結合自身條件和項目情況，逐條研究合同通用條款，將不利因素在專用條款中加以合理限制。簽訂施工合同后至竣工結算這一階段的工作重點應注意三個方面：一是工程量計量。計量是以施工圖紙為依據，以質量合格為前提。二是工程變更的審核和反索賠。做好此項工作要有預見性，要以合同為依據，實事求是，注意時效和程序。三是竣工結算的審核。結算應以施工合同和《工程量清單計價規范》中有關工程結算的原則處理，如果承發包雙方都能按《工程量清單計價規范》的要求合理計價報價，認真簽訂施工合同，嚴格實施合同，竣工結算工作就可順利完成。

2.5 總包合同中應具體規定發包方、總包方和分包方各自的責任和相互關系。

盡管發包方與總包方、總包方與分包方之間訂有總包合同和分包合同，法律對發包方、總包方及分包方各自的責任和相互關系也有原則性規定，但實踐中仍常常發生分包方不接受發包方監督和發包方直接向分包方撥款造成總包方難以管理的現象，因此，在總包合同中應當將各方責任和關系具體化明確，以便于履約過程中的實際操作操作，避免有關的糾紛發生。

2.6 明確規定監理工程師及雙方管理人員的職責和權限。

《民法通則》明確規定，企業法人對它的法定代表人及其它工作人員的經營行為承擔民事責任。建設工程施工過程中，發包方、承包方、監理方參與生產管理的工程技術人員和管理人員較多，但往往職責和權限不明確或不為對方所知，由此造成雙方不必要的糾紛和損失。合同中應明確列出各方派出的管理人員名單，明確其各自的職責和權限，特別應將具有變更、簽證、價格確認等簽認權的人員、簽認范圍、程序、生效條件等明確規定清楚，防止各方人員隨意簽字，給各方造成損失和法律糾紛。

2.7 不可抗力量化非常重要

施工合同《通用條款》對不可抗力發生后當事人責任、義務、費用等如何劃分均作為詳細規定，承發包人都認為不可抗力的內容就是這些了。于是，在《專用條款》上打“√”或填上“無約定”比比皆是。

國內工程在施工周期中發生戰爭、運籌、空中飛行物體墜落等現象的可能性很少，較常見的是風，雨、雪、洪、震等自然災害。達到什么程度的自然災害才能被認定為不可抗力，《通用條款》未明確，實踐中雙方難以形成共識，雙方當事人在合同中對可能發生的風、雨、雪、洪、震等自然災害程序應予以量化。如幾級以上的大風、幾級以上的地震、持續多長時間達到多少毫米的降水等等，才可能認定為不可抗力，以免引起不必要的糾紛。另外如：某大型活動舉行期間和其前后，因為安保等因素對履約的影響。

2.8 運用擔保條件，降低風險系數。

在簽訂《建設工程施工合同》時，可以運用法律資源中的擔保制度，來防范或減少合同條款所帶來的風險。如施工企業向業主提供履約擔保的同時，業主也應該向施工企業提供工程款支付擔保。

三、結束語：

簽訂合同時還應對材料設備采購、檢驗，施工現場安全管理，違約責任等條款也應充分重視，作出具體明確的約定。任何一份施工合同都難以做到十全十美，合同履行中還應根據實際情況需要及時簽訂補充協議、變更協議，調整各方權利義務。

篇（6）

由于工作性質高危，傷亡事故糾紛是建筑施工企業常見的法律糾紛。該類糾紛涉及多方主體（建筑施工企業、勞務公司、班組長（俗稱包工頭）、工人），法律關系十分復雜。通常，建筑施工企業會將建筑工程勞務分包給具有相應資質的勞務公司；勞務公司通常會找包工頭進行轉包，由包工頭募集工人進行建設施工。勞務公司、包工頭與工人之間通常情況下不會簽訂任何形式的勞動合同。工人若發生安全事故，責任應當由誰來承擔？

1 建筑施工企業傷亡事故法律關系及兩種救濟方式

1.1 建筑施工企業、勞務公司、包工頭及工人之間的法律關系

如圖1所示，建筑施工企業與勞務公司之間是“承攬關系”，勞務公司和包工頭之間亦是承攬關系。包工頭和工人之間乃是雇傭關系。傷亡事故發生后，建筑施工企業和勞務公司都有可能需要承擔賠償責任。對建筑施工企業而言，是否將勞務合法分包給勞務公司，是該企業是否承擔事故責任的關鍵。

1.2 工人的兩種救濟方式

傷亡事故發生后，傷亡工人及其家屬有兩種救濟方式：工傷保險賠償和人身損害賠償。尋求工傷保險賠償的前提是，傷亡工人及其家屬需要證明工人與用工主體之間（建筑施工企業、勞務公司）存在“勞動關系”。這里的勞動關系是指，用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下，提供由用人單位支付報酬的勞動而產生的權利義務關系。勞動關系下的權利義務關系不僅僅包括“提供勞動”、“支付報酬”，還包括了《勞動法》、《勞動合同法》及其實施條例中規定的一系列的權利義務。①尋求人身損害賠償時，需要證明工人與包工頭、勞務公司、建筑施工企業之間存在雇傭關系。這里的雇傭關系和勞務關系乃同一概念②，是指雇員向雇主提供勞務，而雇主向雇員支付報酬的民事法律關系。這兩種救濟方式的對比如下：

主張與用工主體存在“勞動關系” ―― 工傷保險賠償

主張與用工主體存在“雇傭關系（勞務關系）”――人身損害賠償

2 傷亡工人要求工傷保險賠償

傷亡事故發生后，傷亡工人及其家屬可以請求確認傷亡工人與建筑企業、勞務公司之間存在勞動關系，并申請工傷保險賠償。若建筑施工企業將工程勞務合法分包給勞務公司，受傷工人只能主張與勞務公司之間存在勞動關系，而不能主張與建筑企業之間存在勞動關系。其法律依據是原勞動與社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條：“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程業務或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”

根據該通知的相關規定，通常情況下傷亡工人只能要求確認和用工主體存在勞動關系。③在建筑施工企業將勞務合法分包給勞務公司的情況下，用工主體乃是勞務公司。此時，只能主張傷亡工人和用工主體――勞務公司之間存在勞動關系。該通知第四條屬于例外規定，若建筑施工企業非法分包，應當承擔用工主體責任。也即如果建筑施工企業將工程非法分包給不具有相應資質的企業，那么傷亡工人及其家屬可以根據該條主張建筑施工企業承擔用工主體責任。

除此之外，發包的組織與個人承包經營者也有可能承擔連帶賠償責任。《勞動合同法》第94條規定：“個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。”根據這一條的規定，如果建筑施工企業，將工程勞務發包給個人承包經營者（通常情況下是包工頭），當工人在從事勞動活動過程中遭到損害，建筑施工企業與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。如果建筑施工企業將工程勞務合法分包給具有相應資質的勞務公司，而勞務公司將將工程勞務轉包給個人承包經營者。此時，當工人在從事勞動過程中遭到損害，勞務公司應當與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。

3 當傷亡工人尋求人身損害賠償救濟時的法律關系分析

工傷保險并非傷亡工人的唯一救濟途徑。傷亡工人及其家屬還可以依照民法中的雇傭關系的相關規定，向雇主主張人身損害賠償責任。

最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條規定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。”

根據該條規定，若雇員在安全生產事故中受到人身損害，通常情況下應當由雇主承擔責任。在建筑施工領域，若建筑施工企業已進行合法勞務分包，則雇主應為勞務公司，因為在這種情況下負責招募員工從事相關工作的是勞務公司而非建筑施工企業。只有在建筑施工企業知道或應當知道勞務公司沒有相應資質或安全生產條件的情況下，建筑施工企業才有可能與雇主承擔連帶賠償責任這也就意味著只有當建筑施工企業違反相關規定，將工程勞務分包給不具備相關資質的情況下，建筑施工企業才會和勞務分公司就傷亡工人的人身損害賠償承擔連帶責任。

盡管雇員在上下班途中遇到的人身傷害，并非該解釋第十一條所說的“從事雇傭活動中”遭受的人身損害，但從保護雇員利益的角度來看，若雇員所受傷害，符合《工傷保險條例》的第14條第6款的“工傷”，④則應當參照該款規定，認定雇員所受到的傷害屬于“從事雇傭活動中受到的人身損害”。此時，受傷工人可以主張雇主（勞務公司）承擔賠償責任，也可以要求交通肇事者承擔賠償責任。雇主（勞務公司）承擔賠償責任后可以向交通肇事者追償。⑤

4 結語

由于建筑施工領域法律關系的復雜性，傷亡事故出現后，責任主體認定成為一個棘手的問題。對于建筑施工企業而言，勞務分包是否合法是其是否承擔損害賠償責任的關鍵。在勞務分包的情況下，傷亡工人與建筑施工企業之間既不存在雇傭關系也不存在勞動關系；如果勞務分包合法，建筑施工企業也無需根據例外條款與勞務公司承擔連帶賠償責任。對于傷亡工人及其家屬而言，其既可以主張和用工主體存在勞動關系，主張工傷保險賠償；也可以要求雇主承擔人身損害賠償責任。在勞務分包的情況下，這里的用工主體和雇主乃是勞務公司，而非建筑施工企業。但對于勞務分包是否合法，傷亡工人及其家屬并不知曉，所以在請求確認勞動關系時，會同時要求確認與勞務公司和建筑施工企業存在勞動關系；在請求人身損害賠償時，會將包工頭、勞務公司和建筑施工企業列為共同被告。此時，建筑施工企業應當全面分析法律關系，以事實為依據、以法律為準繩，切實維護自身合法權益。

【參考文獻】

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[2]中華人民共和國侵權責任法[Z].2010年7月1日起施行.

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[5]中華人民共和國勞動合同法[Z].2008年1月1日起施行.

[6]工傷保險條例[Z].中華人民共和國國務院令第375號.

[7]建設工程安全生產管理條例[Z].中華人民共和國國務院令第393號.

[8]原勞動與社會保障部.關于確立勞動關系有關事項的通知[R].勞社部發〔2005〕12號.

[9]最高人民法院.關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）[Z].法釋〔2010〕12號.

[10]最高人民法院.關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋[Z].法釋〔2003〕20號.

注釋：

①例如，《勞動法》第3條規定：“勞動者享有平等就業和選擇職業的權利、取得勞動報酬的權利、休息休假的權利、獲得勞動安全衛生保護的權利、接受職業技能培訓的權利、享受社會保險和福利的權利、提請勞動爭議處理的權利以及法律規定的其他勞動權利。”

②2007年10月29日，最高人民法院通過的《民事案件案由規定》中“合同糾紛”規定：“110、勞務（雇傭）合同糾紛”。法院已經將勞務合同和雇傭合同視為同一民事法律關系，當作同一案由來受理。案由是指法院依據爭議的民事法律關系所確定受理案件的類別，同一民事法律關系歸入同一類別，屬于同一案由。

篇（7）

在商品經濟條件下，企業對外交往越來越頻繁，企業的對外行為是企業最重要的行為，直接關系到企業的生存和發展。而企業的對外行為最主要的、最核心的就是企業的合同行為，現代企業的經營活動是通過一系列的約定、協議或合同體現的，合同既是企業從事經營活動取得經濟效益的紐帶，同時也是產生糾紛的根源。因此，企業管理者必須重視合同、尊重合同，通過對合同的管理有效的管理企業的對外行為；財務人員全面介入合同管理全過程，從而有效控制企業經營過程中可能產生的法律風險。

一、財務人員參與合同管理的重要意義

合同管理是企業管理的重要組成部分，是合同行為從發生到發展、最后到完結的全過程的管理，是包括立項、計劃生成、審批與簽訂、履行、變更、終止、利益救濟等全過程的管理活動。合同管理的全過程都存在法律風險，財務人員通過招投標、合同談判、會簽等方式，參與企業合同制定、執行以及管理的絕大部分環節。因此，財務人員在合同訂立前就要參與，做到事前防范，事中控制，事后補救，以獲得企業的利益最大化。并通過對企業合同管理的審核、監督、控制，有效防范各種法律風險。

二、訂立過程的合同管理及風險防范

（一）審核合同對方的資格能力

企業在訂立合同前必須對合同對方的資格能力進行考評，應當根據合同所約定的交易內容選擇有相應的資格能力的主體作為合同對方，以保證選擇適合的合同對方。在判定法人的資格能力時，應當查驗對方的營業執照、稅務登記證、資質證書，需要注意的問題：

1、合同約定的業務是否在合同對方的經營范圍之內

雖然《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第十條規定“當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效”，也就是說，對于訂立超越經營范圍的合同，并不僅僅因此而判定合同無效，但為了避免不必要的爭議，應當查驗對方的經營范圍，慎簽超越對方經營范圍的合同。

2、分支機構對外簽約問題

在企業訂立合同過程中，經常會遇到對方當事人為法人分支機構的情況，由于法人分支機構并不具備完備的合同簽署權限，因此與其簽約可能存在一定的法律風險。為了確保交易安全，防范潛在風險，對于對方主體為法人分支機構的，可以分如下兩種類型審查其簽約資格的合法性及有效性：（1）法人的分支機構若依法設立并已領取營業執照，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第40條，屬于“其他組織”的范疇，可以作為法律上的合同主體，但從安全角度考慮，建議最好要求該分支機構提供相應法人對其簽署合同的授權文件。（2）對于法人非依法設立的分支機構或者雖依法設立，但沒有領取營業執照的分支機構，且未經法人授權，則其不具有民事主體資格，不得與此類分支機構簽訂合同。

3、法人內設職能部門對外簽約問題

法人內設的職能部門，未經登記設立，不屬于法律規定的“其他組織”，不具有民事主體資格，不得與其簽訂合同。

（二）通過招標方式選擇合同對方

根據《中華人民共和國政府采購法》，采購方式主要有以下幾種：公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、詢價。因此，通過公開招標方式選擇合同對方是一種主要方式。此外，《中華人民共和國招標投標法》對必須招標的范圍進行了規定，對必須進行招標而未招標的，即使雙方簽訂了合同，合同也因為違反國家強制性規定而會被認定為無效。因此，對于法律規定以及上級主管部門規定必須進行公開招標的，應當通過公開招標方式選擇合同對方。

在編制招標文件時，財務人員應對招標文件中涉及的財務資料、擔保、價款支付條件和方式、違約責任等方面的內容進行仔細審核，防范可能出現的法律風險。在招標過程中，財務人員應對投標人的經營資信、業績和近年財務報表進行分析，審查其是否具備承擔與從事該項目相適應的經濟和技術實力，并確保對方違約時企業能夠得到相應賠償，保障企業權益不被損害。

（三）審查合同條款是否完整

合同的條款就是合同的內容，根據《中華人民共和國合同法》第十二條，合同條款一般應當包括當事人名稱或者姓名和住所；標的；數量；質量；價款或者報酬；履行期限、地點和方式；違約責任；解決爭議的方法等八項內容。其中前三項是任何合同不可缺少的必備條款，如缺少其中一項會導致合同不能成立；而后五項是合同的重要條款，如缺少其中一項或數項，合同仍然成立，但因約定不明可能會導致雙方產生爭議或糾紛，因此合同條款應當完整，必要條款和重要條款都應當明確約定。

1.關于采購合同

采購合同是企業內部常用的習慣稱謂，即《合同法》分則規定的買賣合同。因數量眾多、金額較大，采購合同是企業生產經營過程中最常用的合同種類之一。

采購合同除應當具備《合同法》第十二條規定的條款外，根據買賣合同的特點，還可以包括包裝方式、檢驗標準和方法、結算方式、合同使用的文字及其效力等條款。

采購合同應當重點關注以下內容是否明確約定：

（1）合同標的條款是否清楚明確。對標的物的品名、規格、型號等應當明確約定，有確切的數量及計量單位。

（2）價格條款是否具體明確。價格條款是采購合同的核心條款，必須要重點注意，包括：金額是否具體明確，是否與中標價格或談判價格以及附件清單一致，價格是否含稅，稅費負擔是否合法，發票的種類及開具時間等。此外，采購合同中經常涉及產品運輸、包裝、維修等問題，應明確約定相關費用由哪方承擔、是否已包含在合同總價款中等內容。

（3）付款條件、付款方式及期限是否明確約定明確。采購合同應明確約定付款條件、方式和期限。常見問題為：付款以驗收合格為前提，但未約定驗收條款；分期付款以初驗、終驗為前提，僅約定驗收條款，未分別約定初驗和終驗條款。對于付款方式，應明確約定采用現金、電匯、支票等方式的哪一種，同時應明確是一次性付款還是分期付款，是否留有一定比例的質保金，質保金的付款時間，如有履約保證金，應明確履約保證金的計算方式，履約保證金的返還時間等。

（4）交貨方式、交貨時間、交貨地點是否約定明確。交貨方式、交貨時間、交貨地點應具體明確，如暫不能確定交貨地點，也可約定為買方指定地點；如為分次交貨，應對每次交貨的時間及地點進行明確約定。

（5）驗收標準、驗收程序、驗收條件是否約定明確。企業采購的設備、材料等往往需要在安裝、集成、調試甚至試運行后方可確定產品、設備及其集成后系統的整體可用性、符合性，因此在此類合同中應有到貨檢驗、初驗、試運行后的終驗條款，且往往與付款相掛鉤，以便以付款條件制約賣方履行合同義務。

（6）違約條款是否約定明確。違約責任及違約金的計算方式應進行明確約定。

（7）質量標準是否明確約定。由于現行的質量標準和驗收標準為多重的，如果未在合同中規定一個雙方認同的標準，可能導致所供應的產品或項目成果不符合企業要求，容易產生糾紛。根據《合同法》第61條和第62條的規定，合同生效后，雙方就質量沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定；還不能確定的，按照國家標準、行業標準履行；沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。因此，如果未在合同中明確質量標準，可能會產生以下不利后果：①可能導致最后按法律規定履行的質量標準不一定符合企業的要求；②會增加履行合同的成本；③關于質量問題的違約責任無法在合同中反映出來，企業無法通過追究違約責任來彌補自己的損失。因此，只要涉及質量標準和驗收標準的，不管采用哪種方法來確定質量標準，都要在合同中盡可能具體、詳細地約定。

2.關于建設工程合同

建設工程合同包括建設工程勘察合同、建設工程設計合同、建設工程施工合同。建設工程合同通常使用國家建設部、國家工商局頒布的示范文本。由于建設工程施工合同是建設工程合同中最復雜的，而且也是企業比較常見的，因此本文僅對建設工程施工合同進行探討。

（1）審核合同主體、承包條件是否與招標文件、中標結果一致。由于建設工程合同通常采用招標方式選擇合同對方主體，因此應當注意核對承包人名稱、承保條件是否與招標文件、中標結果一致。

（2）關于合同價款計價方式的約定。建設工程施工合同價款可以采用以下計價方式之一：固定價、可調價、成本加酬金。通常來說，計價方式采用固定價或可調價的較為常見。審核計價方式的約定內容需注意是否清楚明確地約定了計價方式及價格調整的風險范圍和調整方法，以及上下文約定的計價方式是否一致等。

（3）關于農民工工資問題的約定。實踐中常發生由于施工單位拖欠農民工工資，導致農民工上訪、圍堵工地等事件。農民工問題如果不能妥善處理，將會對企業的形象產生不良影響。因此，可以在合同中對承包人不按時發放農民工工資導致農民工上訪、圍堵工地給企業造成影響及損失的違約責任承擔問題進行約定，以約束對方合法用工并及時支付農民工工資。

（4）監理工程師的權限問題。因建設工程施工合同發生糾紛的案件中常見的爭議問題是對于工程量和工程款的認定問題，在建設工程施工合同履行過程中，因委托的監理工程師的權限約定不明，一旦工程前期資料不完備或操作不規范，就會給工程量的認定帶來困難，進而影響對工程價款的認定。因此，為避免該類糾紛的發生，應在合同中明確、具體地約定監理工程師的權限，列明其姓名、職務、職權。并且，監理工程師行使某些職權前需要征得發包人批準的，也應在合同中具體列明。

（5）違約責任的約定應當具體明確。建設工程施工合同通用條款中對發包方、承包方的主要違約行為進行了約定，但違約方賠償損失的計算方法或者違約金的數額或計算方法需要在專用條款中進行具體明確的約定。但實踐中常見施工合同專用條款中對發包方、承包方違約責任不作具體明確的約定或約定為“按通用條款執行”，而通用條款的約定不具有實際操作性，因此審核該部分內容時應注意違約責任的約定是否具體明確。

3.關于業務外包合同

實踐中，由于發包人過多地參與對外包員工的管理，例如外包員工的招聘、勞動合同的簽訂、工作的具體安排等，導致業務外包極易被異化為勞務派遣，進而業務外包合同被認定為無效。為避免出現上述情形，在業務外包合同文本中以及實際履行過程中，發包人不得主動或被動地參與以下行為：（1）外包員工的招聘，外包員工與承包人簽訂、終止和解除勞動合同；（2）外包員工工資的確定和考核；（3）社會保險的辦理；（4）生產經營工作的具體組織。包括工作計劃的制定、實施，員工的排班、工作時間和休息休假，工作的具體安排、調度等。作為業務外包的發包人，應僅在以下方面進行管理：（1）制訂質量標準，并按照標準對工作成果進行驗收；（2）根據對外包業務的驗收結果，進行獎懲，核定應支付給承包人的費用；（3）以業務外包合同為依據，負責對外包業務進行監督以及合同約定的其他管理工作。

三、履行過程的合同管理及風險防范

在合同履行過程中，財務人員應嚴格按照合同約定付款，審核驗收依據、交貨時間或完工時間，審查票據的合法性、合規性，并注意開票單位全稱是否與合同簽訂單位全稱相吻合，付款前必須做到手續完整合規、票據合法，避免產生法律糾紛。

（一）以合同條款為依據，審驗支付的憑據

合同執行中對合同約定標的質量、規格、數量、交貨時間、地點等要求必須嚴格執行，執行的情況由企業相關部門組織包括財務人員的在內的驗收小組進行驗收并出具驗收記錄資料，如果出現與合同不符的情況，必須在驗收材料中說明情況，同時應對照相關違約條款，明確處理意見及扣款金額；工程項目支付進度款還必須有監理單位或人員對質量和進度的有效確認；申請支付時財務人員必須對照合同條款，再次審驗驗收資料中執行情況與合同條款的要求，必須滿足合同付款要求，確保企業的合法權益。

（二）合規合法 審驗支付的票據

通過支付憑據的審驗，滿足了合同約定的支付條件，財務人員再對支付的票據進行審驗，根據合同內容及稅法的要求，首先識別開具票據類型是否合規合法，增值稅發票比率是否按合同要求的比率開具；其次識別票據填寫的信息、數量、價格、金額是否正確及完整；最后按稅法要求識別票據專用章是否合規，不得涂改等情況。

財務人員必須改變傳統的支付習慣，只審驗票據的合規合法，而忽視合同管理的要求，財務付款必須以審驗合同執行的有效憑據已滿足合同支付條件為前提，同時審驗票據合規合法后方可支付，這樣才能確保合同履行中的有效控制，防止企業經營風險。

結束語

合同管理是一個過程，是合同行為從發生到發展、最后到完結的全過程的管理，同時也是企業管理的重要組成部分，財務人員全程參與合同管理必將極大地提高企業的風險防范能力。

參考文獻

1、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》

篇（8）

施工合同規定工程的造價、工期和質量,這是普遍存在于建筑業的觀點。在這一認識的支配下,當事人往往把施工合同所表達的豐富內容抽象化,肢解為幾個支離破碎、互不相關的概念和數字。于是,合同簽訂后,即束之高閣;糾紛臨頭時,又手忙腳亂,筆者通過對部分施工企業合同管理狀況的調查,都印證了這一問題。工程實踐中存在的施工合同無管理、施工合同掛歷與施工項目管理分離、施工合同管理與施工企業管理相脫節的情況,既源于對施工合同作用的偏頗之見,又對工程建設承發包雙方的利益造成損害。

針對這種情況,施工單位在推行項目法施工、實行管理層與作業層分離等轉換內部經營機制改革的同時,重新認識施工合同在建筑市場管理、施工企業管理、施工項目管理中的作用,重視改善施工合同在簽訂和管理過程中的法律問題,對于提高企業經營效益具有重要意義。

一、施工合同的作用

1.合同是項目施工的依據。項目管理部門要根據工程規模、難易程度組建,工程的施工組織設計、計劃、報表、竣工結算等要按合同的約定編制、報送,工程的質量、進度等都需按合同的要求組織施工,工程的材料、設備等應按合同約定的規格、數量、價格進行購買。

2.合同是發生糾紛時企業進行索賠的依據。索賠合同索賠主要包括三個方面的內容:一是由于業主違約引起,主要指業主未按《示范文本》規定完成應該完成的工作以及未能按時撥付預付款、工程款、拖延圖紙審批、拖延對承包方提出變更、索賠的答復等;二是由于工程項目本身變更引起,如工程量的變化、材料價格變化、現場簽證等;三是由施工條件和環境變化引起,如一周內連續停水、停電超過8小時,連續大雨不能進行室外作業等。

3.合同能夠有效轉移企業風險。《示范文本》中有違約、索賠、爭議、保險、擔保等轉移風險條款,如能將這些內容協商并寫進合同,那么就可將業主違約、工程變更以及自身在施工中發生的一些意外傷害向業主或第三方轉移。

二、施工合同簽訂過程中應注意的問題

通過合同作用的敘述可以看出,合同關系到施工企業的工程進度、風險轉移和爭議處置等涉及企業生存和發展的關鍵問題,對施工企業意義重大。因此,對合同簽訂的注意事項和技巧進行歸納和總結是十分必要的。

1.合同內容的嚴謹性和合法性

(1)確保合同措辭的嚴謹性

目前簽訂建設工程施工合同,普遍采用建設部與國家工商局共同制定的《建設工程施工合同》示范文本,但也有使用業主與承攬方協商起草的其它合同文件。建設部與國家工商局共同制定的示范文本,簽訂合同前仔細閱讀和理解通用條款十分重要,如果使用由業主起草的合同文本,則更應該仔細研究,對關鍵詞和關鍵語句含義要達成共識,避免在理解合同條款時產生多義性和隨意性。

(2)確保簽訂合同的合法性

簽訂合同的內容要合法,內容的合法性具體表現在工程合同的各項條款中。合同的主要條款規定了雙方的權利和義務,反映了當事人對合同的要求,工程合同價款中,履行方式及違約責任等必須符合法律規定的要求。關系到有關雙方權利和義務等各項條款,在訂立合同時應考慮全面、細致,避免出現責任不清。

2.審查發包人和分包人的資質等級及履約能力和信用

施工單位在簽訂《建設工程施工合同》時,對發包人和分包人主體資格的審查是簽約的一項重要的準備工作。我國法律規定,從事建筑工程設計、房產開發的企業或從事工程監理、建筑施工的企業都必須取得相應的資質等級,承包人承包的項目應當是依法批準的合法項目。違反這些規定,將因項目不合法而導致所簽訂的建設工程施工合同無效。因此,在訂立合同時,應先審查建設單位是否依法取得企業法人營業執照、是否取得相應的經營資格和等級證書,審查建設單位簽約代表人的資格,審查工程項目的合法性以及發包方的履約能力和信用情況。在現實工程中對分包方的審查相對審查發包方更為重要,施工單位與分包單位的法律糾紛在工程中最為普遍也最為棘手,如何防止各分包單位的違約對施工單位來說至關重要。

3.施工合同最重要的幾項內容

工期、質量、造價是建設施工企業的最重要問題,因此有關這三個方面的合同條款是施工合同最重要的內容,必須詳細考慮和制定。

(1)對工期的規定。實踐中關于工期的爭議多因開工、竣工日期未明確界定而產生。開工日期有“破土之日”、“驗線之日”或“合同簽訂之日”之說;竣工日期有“驗收合格之日”、“交付使用之日”、“申請驗收之日”之說。無論采用那種,均應在合同中予以明確約定。

(2)對工程質量的規定。根據《國務院建設工程質量管理條例》的規定,工程質量監督部門不再是工程竣工驗收和工程質量評定的主體,竣工驗收將由建設單位組織勘察、設計、施工、監理單位進行。因此,合同中應明確約定參加驗收的單位、人員,采用的質量標準,驗收程序,須簽署的文件及產生質量爭議的處理辦法等。

(3)對工程造價的規定。建設工程施工合同最常見的糾紛是對工程造價的爭議。由于任何工程在施工過程中都不可能避免設計變更、現場簽證和材料差價的發生,所以均難以“一次性包死,不作調整”。因此,合同中必須對價款調整的范圍、程序、計算依據和設計變更、現場簽證、材料價格的簽發、確認做出明確的規定。這樣,將對后續結算工作的順利進行提供依據。

三、施工合同簽訂過程中的一些技巧

1.明確規定發包方、總包方和分包各方的責任和關系。盡管發包方與總包方與分包方之間訂有總包合同和分包合同,法律對發包方、總包方及分包方各自的責任和相互關系也有原則性規定,但實踐中仍然常常發生分包方不接受發包方監督和發包方直接向分包方撥款造成總包方難以管理的現象,作為總承包施工企業,不僅要與業主簽訂總承包合同,同時也要與分包單位簽訂分包合同。因此,不僅在總包合同中應當將各方責任和關系具體化,在分包合同中也應將雙方責任、權利和義務具體化,便于操作和管理,避免或減少糾紛。

2.規范監理工程師及雙方管理人員的職責和權限。我國《民法通則》明確規定,企業法人對它的法定代表人及其它工作人員的經營行為承擔民事責任。建設工程施工過程中,發包方、承包方、監理等方參與生產管理的工程技術人員和施工管理工作人員較多,但往往職責和權限不明確或不為對方所知,由此造成雙方不必要的糾紛和損失。合同應明確列出各方派出的管理人員名單,明確其各自的職責和權限,特別應將具有項目變更、簽證、價格確認等權利的人員、簽認范圍、程序、生效條件等做出明確的規定,防止其他人員隨意簽字,給各方造成損失。

3.量化合同中關于不可抗力的相關約定。施工合同《通用條款》對不可抗力發生后當事人責任、義務、費用等如何劃分均作了詳細規定,但發包人和承包人都不能認為不可抗力的內容只是這些。對此,在合同實踐中很多合同的《專用條款》一欄都無約定內容。《通用條款》未明確,實踐中雙方難以形成共識,雙方當事人在合同中對可能發生的風、雨、雪、洪、震等自然災害程度應予以量化。如幾級以上的大風、幾級以上的地震、持續多少天達到多少毫米的降水量、降雪量等等,才可能認定為不可抗力,以免引起不必要的糾紛。

4.詳細規定工程進度撥付款和竣工結算程序。在實際操作中,合同對工程結算一般只限于對工程進度按月撥付款或按工程進度撥付款的規定,而對如何申請撥款、如何審核確認撥款數額以及雙方對進度款額認識不一致時如何處理等等問題往往缺少詳細的合同規定,這樣很容易引起雙方的爭議,影響工程施工進度。一般合同中對竣工結算程序的規定也較粗,不明確,不利操作。因此,施工合同中應特別注重對撥款和結算程序的約定,以避免不必要的爭議,確保工程進度。

5.運用擔保制度降低風險系數。在簽訂《建設工程施工合同》時,可以運用法律資源中的擔保制度,來防范或減少合同條款所帶來的風險。在實踐中我們發現,通常都是業主要求施工單位向其出具履約擔保,而業主向施工單位提供工程款支付擔保的卻較少。因此,從減少糾紛和降低風險出發,施工企業在向業主提供履約擔保的同時,也要求業主向施工企業提供工程款支付擔保。

四、新形勢下施工合同管理存在的問題及提高措施

社會主義新形勢下,雖然一系列建筑法規的出臺規范了施工合同的管理和實施,但總體來說,施工合同仍存在意識淡薄、管理水平低等問題。為加強合同管理,提高合同質量,保證合同的全面履行,做到管理有規章、簽約有約束、履約有檢查,提高合同履約率,維護企業的合法權益,提高企業經濟效益,筆者認為應做好以下幾方面的工作:

1.強化合同意識及合同觀念。這不僅是施工企業規范經營,提高效益的主觀要求,也是在社會主義市場經濟法治環境中,依法治企的客觀要求。其中一個重要的途徑是加強合同管理教育,建立全員合同管理培訓機制。合同管理教育的內容要適應國家法律及相關知識完善和發展的需要,通過教育,使企業各個層次人員都能牢固樹立合同意識和法治觀念,營造良好的企業合同管理氛圍。

2.建立有效的合同管理體系。施工企業必須在深入研究企業自身的體制、機制、規模和現狀基礎上,結合施工企業合同管理的一般特點,有針對性地建立起符合本企業實際情況和要求的合同管理體系,理順信息流通渠道,適應施工合同動態管理、過程管理、風險管理的需要。

3.設置合同管理機構和專業人員。施工合同的管理必須注重專門化、協調化和信息化。具體而言,就是在施工企業內(包括集團和公司)設立專門的合同管理機構,統一管理和保存合同,配備專門的專業人員具體負責合同管理工作,強化合同管理過程中企業內各部門之間的分工、協調與合作。

4.建立健全合同管理制度。施工企業必須建立一整套完善、合理的合同管理制度,才能將合同管理工作落到實處。筆者認為主要有以下幾項制度:施工企業內部會審制度、審查批準制度、印章制度、檢查和獎勵制度、統計考核制度、合同管理評估制度、合同管理目標制度以及合同管理質量責任制度。

5.實施合同信息化管理。隨著科技的發展進步,以及《合同法》對電子、傳真、數據交換等新型合同訂立的確認,我們應當大力推行合同管理的計算機信息系統,建立文檔編碼及檢查系統,建立文檔的收集、處理制度;建立行文制度、傳達制度、確認制度,以提高工作效率、節約社會資源。

施工合同是施工企業安排施工、進行索賠、控制工程成本和進行竣工結算的依據,并且為轉移風險提供可能。所以施工企業不僅要重視施工合同的簽訂過程,還應重視合同管理,加強相關法律法規的培訓與學習,提高制度建設水平,建立科學的合同管理體系。

參考文獻:

篇（9）

中圖分類號：C913

文獻標識碼：A

文章編號：1674-1723（2012）06-0019-03

近年來，部分建筑施工企業采用掛靠、內部承包等方式追求規模的擴張，導致法律訴訟案件也呈現居高不下的態勢。為應對各種訴訟糾紛，企業不僅要付出更多的人力、物力、財力,而且由于訴訟保全和強制執行, 企業資金被凍結和扣劃也時有發生,不僅給企業的資金運作帶來困難,更有損企業的信譽。

一、訴訟案件發生的原因分析

1．項目部或承包人未按合同約定或未及時支付材料款、租賃費、分包工程款、人工費等，或未與相對方及時結算，又不及時向企業匯報，或雖進行了匯報，但企業要求項目承包人自行處理，而承包人不處理，導致相對方。

2．項目部或承包人在對外簽訂材料買賣、設備租賃、分包等合同時，僅考慮了價格、款項支付因素，忽視了逾期交付、質量問題處理及違約金等條款，大量使用了相對方提供的格式合同，對合同條款做出了有利于相對方的約定，為事后的訴訟處理埋下隱患。

3．承包人以項目部名義對外簽訂了合同，或雖未簽訂書面合同，但實際收取了材料，事后又從企業帳戶（包括但不限于以轉賬、承兌等方式）對外支付了部分款項，或雖未支付款項但在對賬單（結算單）上加蓋了項目部或企業印章，導致關系或表見成立。

4．項目部將架子分項工程以包工包料的方式分包，但又為分包人對外簽訂的周轉材料租賃合同上作為承租方或擔保方加蓋項目印章，或經分包人指使以企業名義向出租人支付部分款項，導致企業成為承租人而承擔支付租賃費并返還周轉材料的責任。

5．承包人以項目部名義對外簽訂借款合同或出具借條（在借款合同或借條上加蓋項目部印章），但收取的借款未交入公司財務，使企業成為借款人承擔責任；承包人以項目部名義對外擔保（在擔保書上加蓋項目部印章），擔保合同雖然無效，卻因存在過錯而承擔相應責任。

6．印章管理不嚴，特別是項目部印章（含技術資料專用章）往往掌控在承包人手中，項目部人員由于對印章特別是技術章的法律效力認識模糊，加上責任意識不強，使用印章的隨意性較大，個別項目甚至還

私自開立銀行賬號或私刻項目部印章，由于未及時發現和制止，也是導致糾紛大量出現的原因之一。

7．雖然與勞務公司簽訂了勞務分包合同，但合同權利義務落實不到位，勞務公司往往成為開票公司，不繳納工傷保險金，不簽訂勞動合同或簽訂虛假勞動合同的現象大量存在，工程現場缺乏勞務人員上下班情況的有效記錄，是導致工傷事故、勞動爭議糾紛的主要原因。

8．工程項目部的對外經濟權力往往掌控在承包人手中，有的承包人未將對外簽訂的合同向企業備案，或雖然進行了備案，但企業對材料、設備的數量、規格的驗收、結算等實際情況或對一手證據往往無從把握，即對交易的實際情況缺乏真實、有效的了解，訴訟發生后只能根據原告方提交的合同、結算單等表面證據進行有限的抗辯。

9．財務管理有待加強。未定期與建設單位對賬，建設單位將工程款直接支付給項目承包人或按承包人的指使將工程款支付給材料商或第三方；對真實交易情況缺乏了解，往往僅根據承包人的指使支付款項，交易方與收款人不一致現象較多；在項目未中標的情況下，未將投標保證金及時返還。

10．對不良承包人的責任追究缺乏有效措施和辦法。由于對承包人的經濟實力、財產狀況、誠信度缺乏了解，導致不良承包人混入施工單位，利用企業管理環節上的缺失，以虛構交易憑證、以少充多、私自對外借款不入賬等手段侵占公司財產，導致項目巨額虧損，法律訴訟接連不斷。

二、避免、減少及處理法律訴訟糾紛的對策

（一）事前預防

從源頭抓起，企業在承接業務時應先進行可行性研究，綜合考慮工程所在地的定額標準、取費高低、材料人工費的補差以及當地的市場價等因素，避免低價中標；對發包方的履約能力做出綜合評估。制定項目承包人準入條件, 對其資信進行全面調查和評估，在選擇承包人時應讓其提供有價物的擔保，或讓其提供第三方的有效擔保。可以通過各種途徑了解承包人對外債務情況、法院訴訟情況等，對無經濟實力的承包人應拒之企業門外,建立項目承包人黑名單制度。建立企業法律事務機構，配備專職的法務人員，全過程參與企業風險管理，在企業內部開展多種形式的法制教育，切實提高企業管理人員的法律意識。

（二）事中控制

1．加強合同管理。對工程總包合同專用條款、補充條款等每一條都要認真審核，明確雙方的權利義務，對違約責任要公平合理，對工程款的支付要明確條件和時間，對新增的工程量及工程價款要納入進度款一并支付并明確約定，對工程施工過程中材料漲價、工程材料變更、工程量增加等及時簽證保留證據。特別是最后的工程保修及工程款結算方式和時間應明確雙方的責任，并規定違約責任，以便日后追討工程款時提供有利證據。不僅要加強總承包合同和專業分包合同的管理，更要強化對項目部對外簽訂的材料買賣、設備租賃及其他合同的管理，推行格式合同文本的使用，結合實際使用情況定期對文本進行修訂和改進。企業對項目部對外簽訂的合同要進行登記備案。

2．加強財務管理。一是對合同進行備案管理。大宗材料采購合同、設備租賃合同應由進行審核，交由財務部門備案，按照合同約定及材料供應實際情況及時支付材料款和租賃費。二是對工程款實行有計劃、有控制的管理。工程款進入企業賬戶后，財務應根據工程進度、人工、材料到位等因素綜合考慮支付的額度，不能盲目的按照承包人要求全額支付工程款，嚴禁將工程款直接打入承包人的個人帳戶。三是嚴格管理分公司、項目部賬戶和印章。對來歷不明的款項應及時查證，與企業沒有業務往來的款項及時歸還。禁止向沒有簽訂過合同的單位或個人支付款項，禁止接受與企業沒有業務往來的單位所開具的發票。

3．實行大宗材料集中采購供應，對各工程項目使用數量較大的材料如鋼材商品砼鋼管扣件等實行采購供應，即由企業對外簽訂合同購買或租賃后，再供應給項目部，最終由企業對外統一結算并支付

款項。

4．嚴格印章管理制度,嚴禁將項目部印章、技術專用章用于對外借款和擔保。對企業派駐工程項目人員特別是項目承包人或項目經理的授權以及項目部印章、技術專用章的使用范圍在工程所在地的主要媒體上進行公告或聲明。

5．企業、項目部應配備專業的人員參與項目過程管理，企業應向各項目現場派駐材料管理員，及時掌握項目材料設備的實際交易和到位情況，嚴格按照公司規章制度進行管理和監督；企業、項目承包人應樹立嚴格的履約意識，注重合同及資料的管理；在施工過程中要充分認識到簽證單據、補充協議及會議紀要的重要性；積極行使建設工程價款優先受償權來維護企業的利益。

（三）事后補救

1．積極處理虧損項目。及時收回項目的各種印章；對工程項目特別是在建工程進行審計，整理對外債務及應收工程款；與材料商、分包單位協商處理款項支付條件和期限，避免發生不必要訴訟案件；整理、收集工程資料，為進一步訴訟準備充足證據；與承包人簽訂會議紀要和承諾書，明確雙方的權利

義務。

2．積極處理律師函、維修通知書等各類函件,避免產生訴訟糾紛。

3．重視清欠工作，對發包方履約能力欠缺的，充份利用建設工程價款優先受償權的有關規定，及時采用訴訟手段維護企業利益。

4．積極應對訴訟糾紛案件，搜集整理證據材料參與庭審訴訟，為企業最大程度的挽回損失。

5．對涉及違法犯罪的不良承包人，及時向公安機關報案請求立案偵查，將其繩之以法，從而起到警示作用。

隨著企業員工法律意識的提高, 嚴把項目承包人進入關, 加強企業的過程管理,特別要強化風險管控,法律訴訟案件將會逐步減少,從而保障企業的平穩運營。

參考文獻

篇（10）

【關鍵詞】建設工程；法律風險；防范

由于建設工程具有工期長、投資大、參與主體多、組織關系復雜、一次性等特點，在實施的過程中存在大量的不確定因素。因而，建筑施工企業在生產經營活動的全過程中自始至終處于多變的自然環境和社會環境之中，并且還要面臨錯綜復雜的法律風險，通過恰當的分析和正確的預測來規避法律風險，從而保證施工企業目標的實現，減少或避免風險的發生，對建筑施工企業有著至關重要的現實意義。

一、建設工程風險防范存在的法律問題

所謂風險防范，就是人們對潛在的損失進行辨識、評估，并根據具體情況采取相應的措施進行處理，即在主觀上盡可能有備無患或在無法避免時也能尋求切實可行的補救措施，從而減少損失或進而將風險為我所用。在實踐中常見的法律風險主要表現在政策法規的調整、合同的履行、環保、企業環境、法律糾紛、知識產權、勞動關系等方面[1]。

(一)國家、地區政策、法規的調整，影響合同的實施。

(二)缺乏有效的調查渠道或對政策法規等調查不重視, 使得因未能清晰掌握政策法規的調整而造成損失。

(三)迫于市場壓力或自身失誤，接受合同對方的不合理要求或部分合同條款不利于我方。

(四)迫于市場壓力或自身失誤, 簽訂的合同中有部分條款違反了國家法律法規。

(五) 缺乏嚴格的公章管理流程或管理人員責任心不強, 造成公章使用不當。

(六)起草或修改的合同條款存在歧義。

(七)涉外合同存在語言障礙, 造成合同條款存在歧義。

(八)缺乏嚴格的文件管理流程或管理人員責任心不強, 造成圖紙、洽商、文書、信函等資料丟失或損毀。

在我國，不法的法律行為仍然有其大行其道的溫床，但是，隨著建設工程市場的有序化發展以及合同簽訂雙方法律意識的提高，如若再不加強法律風險的防范，必將為后續建設工程的圓滿完成埋下隱患。

二、建設工程風險防范的法律意義

如上所述，由于建設工程風險產生的原因和特點決定了對其防范工作必然具有極其重要的現實意義。

第一，更有效、更充分地發揮建設工程合同雙方在建設工程項目法律風險防范中的作用。通過借鑒國內外先進法律風險防范成果，有助于更新觀念，強化風險防范意識。對法律風險進行防范，促使法律風險防范人員更為及時、敏感的把握國家的和地區的政策和法律法規變動，從事對工程項目的各項工作做出及時地調整；也有助于督促建設單位法律工作人員提高法律專業技能和工作責任心，從而避免在簽訂合同條款等方面所造成的法律風險[2]。整個建設工程的風險防范系統進入良性循環，也就能夠更加充分地發揮合同雙方在風險決策、風險分析和風險防范中的主體作用。

第二，提高工程建設項目經濟效益，為項目提供安全的生產經營環境。我國建設項目多為國家投資，在國民經濟和社會發展中占有重要的戰略地位，往往具有經濟效益和社會效益并重的雙重目標。風險防范系統目標是為達到與工程項目戰略管理相結合的風險最優化，即將工程管理與風險防范結合起來。而做好法律風險防范這方面的工作，能夠加強識別及評估風險的能力，提高建設企業的風險承受度，為企業的創造一個安全穩定的發展環境[3]。

再者，完善的法律風險防范系統也可以保障建設工程合同雙方不致因災害性風險或人為失誤而遭受重大損失，從而更加有利于營造一個安全穩定的生產經營環境。

第三，有助于國內建筑市場的規范化，并培育長期風險防范戰略和全面風險防范體系。目前我國建設工程市場自身存在的一些不合法的情形，自然地帶給了建設單位很多的壓力，而有效的內控體系可以減少企業風險的波動性。通過法律風險防范后的評價對法律風險的再認識，檢驗風險防范的效果，為完善風險防范系統和分析風險與評價風險提供經驗依據。

第四，有利于中國大型工程建設法律風險防范能力整體提升和我國風險防范標準化工作，提高我國大型工程建設企業的國際競爭力[4]。目前我國在世界建筑市場占據優勢，大型工程建設企業尤其是公路、水電建設企業已經建立了廣泛的國際市場。如果大型建設企業依據自身經驗，主導或參與國際、國內法律風險防范標準的制定，不僅有利于提升企業的管理水平和綜合競爭力，更有利于中國建筑行業在國際競爭中占據優勢地位。

三、結束語

法律風險在建設工程活動中是客觀存在和不可避免的。我國基本建設項目法人責任制實施多年，在建設工程項目風險防范領域也做了多種有益的探索和實踐。但是，由于政策、市場和法律意識等方面的原因，在實踐中，從建設工程的立項到運營各個方面，風險防范工作任然存在著諸多漏洞和缺陷。因此，正確認識工程建設風險防范的現實意義，有助于在實踐中指導風險防范的各項工作，在項目運營中創造合法有序的工作秩序和平靜穩定的工作環境！

【參考文獻】

[1]黃艷，劉貴秋．芻議建筑施工企業法律風險及防范[J].經濟與法，2009（5）．

篇（11）

Abstract: With China's economic development, whether it is construction or public works have been rapid development. Meanwhile, the concept of sustainable development and environmental protection, how reasonable control and management of the project cost will be placed in front of our cost management is an important issue. Cost management is the core content is to reduce construction costs, a reasonable reduction in the use of materials, increase economic efficiency. Articles combined with my years of experience and our cost control and management of the actual situation, put forward the whole process of how to control costs, to jointly explore and colleagues.

Keywords: municipal engineering the whole process of project cost management and control measures

中圖分類號：TU723.3文獻標識碼：A文章編號：

工程造價涉及到工程的方方面面，包括項目在投資決策階段、設計階段、招投標階段、實施階段和竣工結算階段等。要做好造價管理就應該在全過程中做到精打細算，參與到項目建設的每一個環節。

一、進行造價控制與管理過程中常見的問題

1、價格的浮動

工程價格的制定源于上世紀五十年代,制定目的是為了便于國家相關部門對國民經濟的規劃和控制，以及資源的控制與協調，因此相應的定額的取定嚴格按照國家工程造價有關管理部門的規定，不存在相關的價格浮動的問題。然而隨著改革開放的逐步深入,市場成為了商品價格調節主要角色。價格會隨著商品供求關系而上下波動,在工程建設過程中市場價格對工程造價產生影響,同時還受到工程項目的規模以及相應市場的需求因素的影響。由此我們可以得出,在施工階段的造價控制工作較為復雜,要從實際出發，充分把握相應的價格的規律,充分適應時代的要求,對造價管理工作進行控制,進而實現工程投資與相應生產能力之間的平衡。

2、質量監控的相關問題

工程質量是建筑行業進行發展的基礎，工程質量對于建筑企業的發展以及建筑企業的利潤有著直接的影響。因此，相關的施工單位要尤其重視對于工程質量的管理工作。這無疑給施工階段的質量監控工作提出了更高的要求。因此,在建筑施工階段中,為了能夠有效實現有效的造價控制工作,一方面要減少相應的不必要性的開支,另一方面要嚴把質量關,避免出現相應的返工現象,進而能夠有效的減少施工單位相應的財政支出以及預算。

3、法律糾紛的相關問題

法律糾紛問題會對造價成本產生十分重要的影響。如果出現法律糾紛一方面會拖延了工期,進而會增加相關的賠償金額。因此，我們應該尤其注意、預防地方相關的惡意變更現象。例如，相關的承包商以及地方群眾為了自身的經濟利益,弄虛作假增加相關的成本投資。例如當相關的工程項目突破了相應的總概算目標,需要經過相關的設計審核單位進行審查,相關單位應經報業主批準之后進行施行。在實際過程中避免出現通過變更設計、增加設計內容以及提高相應設計標準,來提高相應工程造價行為的現象。

二、市政工程在決策過程中做好造價管理

從市政工程的建設程序來看，具體過程包括工程項目規劃、建設到工程竣工使用幾個階段，各個環節與階段，相互之間進行銜接，循序漸進。工程造價管理貫穿于整個項目工程建設的整個生命周期。一項市政工程在項目決策、初步設計、施工圖設計等前期工作中會受到眾多因素的影響作用。主要有工程的建設規模、結構形式、工藝設備以及建設主材，應根據工程的施工圖紙以及有關計價依據，進而準確的計算出項目建設的造價。而工程造價管理應在表態價值的基礎上，努力使相應的工程項目合同價格符合真實的價格。

市政工程在前期決策階段進行的造價管理工作主要包括：編制投資估算、初步設計和施工圖預算，進而對設計以及施工各個階段的工程造價進行控制。此外，在決策之前，一定要對擬建項目的周邊環境、地理位置、社會、經濟、技術等各方面進行深入詳細的調查研究；此外，針對不同設計方案，在可行性、經濟指標、經濟效益等方面一定要進行合理科學論證。

市政工程在招投標與施工過程中的造價控制

工程招標內容有設備、材料采購招標與施工招標。在進行招標文件編制過程中，應確保內容嚴密、準確，詳細，不能有一些不必要的糾紛及爭議，盡量避免索賠事件的發生。

其次，要加強合同管理。施工合同是進行工程結算，撥付工程款以及處理索賠的依據，同樣對于工程建設的質量控制，進度控制以及費用控制有著積極的意義。因此應特別重視市政工程合同的簽訂，特別是對于那些采用費率招標的項目，應分清業主與施工單位各方相應的責、權、利。對于包干風險費，應充分把握相應的費用內涵。

工程施工階段是指將工程設計轉變為相應的建筑實體的過程，這個過程也是實現對工程造價有效控制的過程。工程造價咨詢單位在進行施工階段，造價控制階段應做到做到“嚴”、“細”、“準”。“嚴”，嚴格進行簽證的管理，建設工程有著較長的施工周期，應將簽證工作作為工程價款的結算索賠依據，有效防止施工單位巧立名目，或者結算時候進行臨時突擊。“細”，造價咨詢單位應做到細致認真，對于一些能夠進行清晰描述的尺寸、部位以及數量的尺寸、部位以及數量的數據信息應該進行認真記錄，同時還可以充分借助攝影以及照相等手段，防止在結算時出現漏項、錯算現象；“準”，這是指相應的造價專業人員應對施工單位的驗工月報，驗工數量以及索賠價款進行準確地審查，減少在結算過程中的漏洞。例如，對于包干費用已經包含二次搬運費的，就不能夠在進行有關材料的二次搬運及上下力費用進行重復簽證。

四、市政工程在竣工結算與過后評價階段的造價控制

竣工階段也是工程建設的最后階段，它的重要性在于這個階段對造價進行控制能夠最大限度地匯總和工程的變更、索賠、簽證和計量等問題，并可以對施工過程中的每一項費用支出加以調理，有助于推動竣工結算的發展。它是工程造價管理的過程中必不可少的一項重要工作。

1、審核合同：審核合同要仔細，包括合同的各項條款、結算方式、執行定額、取費標準、一些重要材料的價格等，看是否符合合同的要求，并按合同執行。

2、核查驗收記錄：核查驗收記錄主要是包括檢查隱蔽工程的驗收記錄。這里我們以土方的驗槽記錄、鋼筋砼等隱蔽工程施工記錄和驗收簽證為例，這些工程都需要兩人或者以上簽字，而且手續一定要必須完整、保存好。除此之外，工程量和竣工圖要一致才能列入竣工結算。

后評價是對整個建設項目的一次綜合性評價。一般說來，造價咨詢單位應做好三個方面的工作：①對數據資料進行積累、分析以及整理歸類。②工程造價咨詢單位應充分聽取業主、施工、監理、設計單位等各方面的相關意見和建議，集思廣益，進而對各階段的造價工作進行優化，有效防范價格風險。③后評價階段對于工程造價咨詢單位自我總結有著十分重要的作用，一方面能夠有效總結在整個項目建設周期中進行有效控制以及全面管理的相關經驗。另一方面還能夠全面分析自身進行全方位控制造價方面欠缺因素，進而有效尋找出一些影響到全過程工程造價管理的相關因素，進而有效克服。

五、結語

總而言之，文章結合作者多年的工作經驗和我國的設計情況，對造價全過程的管理重點進行分析，并結合實際提出了相應的控制措施。在現在資源節約型和環境保護性理念下，我們為了加快建設節約型社會的步伐，不僅應該在理念上倡導，更應該把重點轉移到實踐過程中，重視市政工程每一個階段的控制方式和控制重點，最終實現工程造價的合理有效的控制。

參考文獻：

[1]齊艷，馬建光，馮志先．論市政建設項目的工程造價控制［M］．上海：上海科學技術文獻出版社．