金融服務(wù)合同糾紛大全11篇

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篇（1）

Abstract: at present our country financial products for financial supervision by laws, regulations and rules of the very few, along with the scale enlargement of financial products and financial product innovation, financial markets on a variety of legal issues, all kinds of financial disputes emerge in endlessly, in this paper, the phenomenon of financial entrust conduct financial transactions of the legal issues on the introduction of plain, in order to the business of the benign development of the personal financial management and problems encountered in the help.

Key words: entrust conduct financial transactions; Legal dispute; Contract dispute

中圖分類號： {D922.23} 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：2095-2104（2012）

前言：在經(jīng)濟全球化日益完善的進(jìn)程中，金融市場也異常激烈，金融性委托理財業(yè)務(wù)發(fā)展迅猛，同時出現(xiàn)的金融糾紛也越來越多。與此相對的是，對于金融產(chǎn)品的法律卻并沒有像金融業(yè)的蓬勃發(fā)展一樣快速完善，機構(gòu)監(jiān)管的不足和缺陷也越來越明顯。法律是最有力的監(jiān)管武器，只有法律體制不斷的健全和完善，從立法上進(jìn)行系統(tǒng)構(gòu)建在監(jiān)管上加以嚴(yán)格防范，才能使金融性委托理財糾紛更好的得到解決，使銀行理財產(chǎn)品在有效控制風(fēng)險的前提下健康發(fā)展。

一、金融性委托理財

委托理財是指證券公司或投資公司接受客戶委托，通過證券市場對客戶資產(chǎn)進(jìn)行有效管理和運作，在嚴(yán)格遵守客戶委托意愿的前提下，在盡可能確保客戶委托資產(chǎn)安全的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)資產(chǎn)保值增值的一項業(yè)務(wù)。通常情況下，人們把個人與個人之間、個人與公司之間的委托證券投資也稱為委托理財。

金融性委托理財是指企業(yè)單位或個人將其資金、證券等金融性資產(chǎn)委托給金融、非金融投資機構(gòu)或?qū)I(yè)投資人員，由其在證券、期貨等金融市場上從事股票、債券等金融工具的組合投資、管理活動，所獲收益按約定分配的經(jīng)營行為。

二、委托理財案件的法律特征

委托理財案件是指因委托人和受托人約定，委托人將其資金、證券等金融性資產(chǎn)委托給受托人，由受托人在一定期限內(nèi)管理、投資于證券、期貨等金融市場并按期支付給委托人一定比例收益的資產(chǎn)管理活動所引發(fā)的合同糾紛案件。委托理財案件屬于金融糾紛案件的一種，其法律特征主要有四：

（一）在投資領(lǐng)域方面，通常是投資于證券類、國債類、期貨類資產(chǎn)等金融性資產(chǎn)，并因證券、國債、期貨市場領(lǐng)域中的委托理財行為而引發(fā)糾紛。當(dāng)事人因非金融性資產(chǎn)委托投資管理而引發(fā)的委托理財合同糾紛、公募基金份額持有人與基金管理人、基金托管人之間的基金合同糾紛以及因直接投資設(shè)立公司所產(chǎn)生的股權(quán)訴訟等，不在此列。

（二）在合同主體方面，通常是因以證券公司、期貨公司、信托投資公司、投資咨詢公司、各類投資管理公司、理財工作室、一般的有限公司以及自然人作為受托人的委托理財活動而引發(fā)的委托理財糾紛案件。儲戶與商業(yè)銀行及其分支機構(gòu)簽訂的具有委托理財性質(zhì)的儲蓄合同糾紛、投保人與保險公司及其分支機構(gòu)簽訂的具有委托理財性質(zhì)的保險合同糾紛等，亦不在此列。

（三）在合同內(nèi)容方面，委托理財合同或補充協(xié)議中通常訂立有保底收益條款；但實踐中也有不少未訂立保底條款但因委托資產(chǎn)被挪用而與受托人、證券公司發(fā)生糾紛的委托理財案件。

（四）在糾紛起因方面，通常因委托資金遭受損失或因贏余分配而引發(fā)委托理財糾紛。

三、委托理財合同糾紛的處理

（一）當(dāng)事人在合同中約定，由委托人向受托人交付資金，受托人自行開設(shè)證券賬戶進(jìn)行證券交易，委托期限屆滿后由受托方向委托方返還本金并支付固定回報，或除支付固定回報外對超額投資收益約定由委托人與受托人按比例分成的，應(yīng)認(rèn)定雙方成立以委托理財為表現(xiàn)形式的借貸關(guān)系，并以借款合同糾紛確定案由。對于被認(rèn)定成立以委托理財為表現(xiàn)形式的借貸關(guān)系的合同效力，應(yīng)根據(jù)人民法院審理借款合同糾紛的一貫原則認(rèn)定。例如，約定的收益，超過銀行同類貸款利率四倍的部分不予保護。企業(yè)之間的委托理財行為如被認(rèn)定為借貸性質(zhì)后，因其違反了金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效，除本金可以返還外，對出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應(yīng)予收繳，對資金占用方則應(yīng)處以相當(dāng)于銀行利息的罰款；但在實踐中，法院對于收繳和罰款一般不予處理，有些法院還判決資金占用方賠償出借方的損失，該損失的計算依據(jù)即是同期銀行貸款利息。

（二）當(dāng)事人在合同中約定，由委托人自行開設(shè)賬戶并投入資金或購買證券資產(chǎn)后，將賬戶控制權(quán)委托受托人進(jìn)行證券交易，受托人承諾委托期限屆滿后向委托人返還本金并支付固定回報，或者除支付固定回報外對超額投資收益約定由委托人和受托人按比例分成的，應(yīng)認(rèn)定雙方之間成立有"保底條款"的委托關(guān)系，并以委托合同糾紛確定案由。對于被認(rèn)定為有保底條款的委托合同的效力，除受托方為證券公司等法律、法規(guī)明確禁止訂立"保底條款"的主體外，一般應(yīng)認(rèn)定為有效，委托人請求受托人按照約定返還本金及約定回報的，人民法院應(yīng)予支持。但是，由于市場風(fēng)險導(dǎo)致受托人難以履行合同，受托人請求減少支付超出正常孳息部分的回報的，人民法院可以酌情予以調(diào)整。

（三）違反法律、法規(guī)禁止性規(guī)定簽訂的委托理財合同應(yīng)被認(rèn)定為無效，如證券公司承諾訂立"保底條款"。雙方均有過錯的，應(yīng)根據(jù)過錯大小，對損失分別承擔(dān)責(zé)任，在一般情況下，應(yīng)認(rèn)定受托人對損失承擔(dān)主要責(zé)任。當(dāng)事人以已經(jīng)向?qū)Ψ街Ц痘貓蠡驅(qū)Ψ揭呀?jīng)享受盈利為由進(jìn)行抗辯的，已經(jīng)支付的回報或已經(jīng)享受的盈利可以沖抵損失。當(dāng)事人不提出上述抗辯的，法院不主動理涉。受托人以雙方之間在本案所涉委托理財合同之外簽訂其他委托理財合同，并已經(jīng)按約向委托方支付回報進(jìn)行抗辯的，法院不予支持

（四）對于以委托理財為名，涉嫌非法經(jīng)營、非法集資等違法行為的，視情節(jié)輕重追究其法律責(zé)任，構(gòu)成犯罪的，移送司法機關(guān)追求其刑事責(zé)任

四、善于運用《合同法》維權(quán)

私人委托理財是一種民間借貸,并沒有完整意義上的法律含義,也不可能做到對其合理合法保護。由于私人委托理財業(yè)務(wù)極其隱蔽,信息不透明,發(fā)生風(fēng)險又無法進(jìn)行補救。因此,投資者在選擇私人委托理財業(yè)務(wù)時,應(yīng)學(xué)會善于運用《合同法》維權(quán)。只要雙方的借貸關(guān)系明晰,條款約定明確,違約責(zé)任清晰,同時又是當(dāng)事雙方簽訂合同的真實意思表示,能自愿履行也無可厚非。但投資者還是應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)記"投資有風(fēng)險,入市需謹(jǐn)慎"的警言,而慎簽私人委托理財合同,以防發(fā)生風(fēng)險而追悔莫及。

五、金融性委托理財法律其他相關(guān)問題

（一）委托理財合同是否受法律保護？

很多人在進(jìn)行委托理財時都簽訂了有關(guān)合同，并就此認(rèn)為，有合同在手，自己的利益會受到法律保護。其實不然，并不是任何合同都會得到法律保護。除了符合中國證監(jiān)會要求能開展委托理財業(yè)務(wù)的綜合類券商外，其它投資公司一般不能開展委托理財業(yè)務(wù)。

（二）投資者遭受經(jīng)濟損失后，可否向法院？

投資者可以向人民法院提訟，以不具備代客理財或從事證券投資培訓(xùn)業(yè)務(wù)資格的公司為被告，請求賠償委托理財所造成的經(jīng)濟損失。另外，一般而言，投資者是看了廣告后才去委托理財?shù)模首鳛閺V告者，內(nèi)容虛假的廣告時未盡到審核其真實性的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

（三）委托理財保底協(xié)議是否合法？

委托理財在一定條件下應(yīng)該是合法的：如果上市公司運用的資金是自有資金，而委托券商是綜合類券商，并且履行了相應(yīng)的審批和信息披露程序，那么委托理財就是一種正常的商業(yè)行為。對于公司與公司之間委托理財中普遍出現(xiàn)的保底條款，我們認(rèn)為是一種違法行為。至于個人與個人之間、個人與公司之間的委托理財，則應(yīng)具體情況具體分析。

結(jié)束語：委托理財作為一項新興的業(yè)務(wù)，近些年取得了蓬勃的發(fā)展，證券公司、其他機構(gòu)和個人紛紛開展各種形式的委托理財業(yè)務(wù)，但由此而發(fā)生的糾紛也屢見不鮮，尤其是關(guān)于該類合同的性質(zhì)、受托人的資質(zhì)與合同的效力等問題更是糾紛的焦點。對于這些金融糾紛，雙方都應(yīng)從法律的角度去思考去處理問題，因此無論是投資者還是金融機構(gòu)都應(yīng)對委托性理財?shù)南嚓P(guān)法律問題有一定程度的了解，并能夠及時用法律手段維護自己的合法權(quán)益。

參考文獻(xiàn)：

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篇（2）

1、案件數(shù)量居高不下，標(biāo)的金額大幅攀升。2011年-2013年，該院共受理金融債權(quán)案件2635件，占同期商事類案件案件的27.57%；標(biāo)的金額13.34億元。其中2011年受理820件，同比上升37.35%；標(biāo)的金額28556萬元，同比上升19.54%。2012年受理880件，同比上升7.32%；標(biāo)的金額46457萬元，上升62.69%；2013年受理936件，同比上升6.36%；標(biāo)的金額58426萬元，上升25.76%，案件數(shù)與標(biāo)的額均逐年上升。與此同時，大標(biāo)的案件數(shù)量多，其中標(biāo)的金額在100-500萬元的170件，500萬元以上的22件，千萬以上的26件。

2、涉案主體呈現(xiàn)多元化，商業(yè)銀行仍占絕大多數(shù)。金融債權(quán)主體即金融機構(gòu)己從原單一的商業(yè)銀行模式，逐漸演變成以商業(yè)銀行為主，各小額貸款公司、典當(dāng)行、擔(dān)保公司等金融組織為輔的金融主體群。2011-2013年，共受理以銀行為原告的案件2540件，占96.39%；以小額貸款公司為原告的案件59件，占2.24%；以擔(dān)保公司為原告的案件7件，占0.27%；以典當(dāng)公司為原告的案件29件，占1.10%。

商業(yè)銀行中又形成以地方民營銀行為主，國有商業(yè)銀行、跨區(qū)域銀行為輔的格局。2011-2013年，受理泰隆商業(yè)銀行、臺州銀行、農(nóng)村合作銀行等地方民營銀行為原告的案件1654件，占銀行總收案數(shù)的65.12%；受理中行、工行等四大國有商業(yè)銀行為原告的案件850件，占銀行總收案數(shù)的33.46%；受理浦發(fā)、招商等跨區(qū)域商業(yè)銀行為原告的案件36件，占銀行總收案數(shù)的1.42%。

3、案件類型形式多樣，以金融借款和銀行卡糾紛為主。金融債權(quán)糾紛案件類型包括金融（小額）借款合同糾紛、信用卡糾紛、金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓、債權(quán)人撤銷權(quán)糾紛、進(jìn)出口押匯糾紛、追償權(quán)糾紛、典當(dāng)糾紛、申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)等類型，法律關(guān)系復(fù)雜多樣，但仍以金融借款合同糾紛和信用卡糾紛為主。在2635件案件中，金融借款合同糾紛1183件，占44.90%；信用卡糾紛1333件，占50.59%。（見圖二）

4、案件審執(zhí)“三低”現(xiàn)象突出，表現(xiàn)為調(diào)撤率低、實際執(zhí)行率低、標(biāo)的清償率低。被告不到庭現(xiàn)象突出，缺席判決率高，調(diào)解率低。在審結(jié)的2356件1案件中，判決1778件，調(diào)解撤訴554件，調(diào)撤率23.51%。雖然大多案件均有擔(dān)保或房產(chǎn)等不動產(chǎn)抵押，但受經(jīng)濟不景氣，市場交易低迷等影響，出現(xiàn)抵押房地產(chǎn)的市場價值明顯低于原先評估價值的情況，導(dǎo)致債權(quán)清償率低。2011年，受理金融債權(quán)執(zhí)行案件503件，實際執(zhí)行率為41.95%，清償率為43.39%；2012年，受理866件，實際執(zhí)行率為47.11%，清償率為45.40%；2013年，受理795件，實際執(zhí)行率為56.99%，清償率為42.43%。

二、金融債權(quán)糾紛案件多發(fā)的原因分析

1、從企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營環(huán)境來看，“兩多兩難”現(xiàn)象凸顯。受國際金融危機持續(xù)影響，實體經(jīng)濟利潤下滑，勞動力、土地等要素資源制約，融資渠道不暢、民間資本高額利息等多種因素疊加，中小企業(yè)在融資、經(jīng)營、轉(zhuǎn)型等方面存在諸多困境，引發(fā)企業(yè)多、融資難和資金多、投資難的“兩多兩難”問題比較突出。特別是，在經(jīng)濟較為發(fā)達(dá)地區(qū)，民間借貸市場非常混亂。大量“地下錢莊”以“合法”的借貸形式發(fā)放高利貸，已嚴(yán)重擾亂金融秩序。從調(diào)研情況看，我區(qū)多家因資金鏈斷裂倒閉企業(yè)，幾乎均存在通過固定資產(chǎn)抵押向多家金融機構(gòu)借貸和以高息方式不計成本的向民間借貸現(xiàn)象，甚至部門銀行員工也違規(guī)參與放貸謀利。

2、從銀行等金融機構(gòu)內(nèi)控機制來看，經(jīng)營管理存在薄弱環(huán)節(jié)。部分銀行在發(fā)放貸款方面審查不嚴(yán)，對有些表面“繁榮”的企業(yè)不作科學(xué)分析評判，一哄而上，爭相拉貸，促使企業(yè)投資規(guī)模盲目擴大，造成資金鏈斷裂，釀成大規(guī)模債務(wù)風(fēng)險。有些銀行對擔(dān)保單位審查完全流于形式，有些無擔(dān)保能力的當(dāng)事人也能成為擔(dān)保主體。部分金融機構(gòu)應(yīng)對和處置不良貸款部門和人員力量不強，對逾貸的人員下落、財產(chǎn)去向不跟蹤、不了解，片面依賴司法程序，將走程序作為盡職責(zé)的一種基本途徑，以致逾貸收回時間長、效果差。如在信用卡主拖欠債務(wù)時，僅早期通過短信提醒，沒有進(jìn)行電話跟蹤，更沒有及時聯(lián)系擔(dān)保人，以致被告一方對后期產(chǎn)生的高額滯納金和利息存在較大爭議。在公示催告案件及相關(guān)權(quán)屬爭議糾紛中，銀行相關(guān)人員受利益驅(qū)動，將該業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)為以融資為目的的變相貸款，在辦理相關(guān)業(yè)務(wù)時審查不嚴(yán)，違背票據(jù)簽發(fā)要“具有真實交易關(guān)系及債權(quán)債務(wù)關(guān)系”這一基本要求，以致虛構(gòu)用途、提供虛假交易材料現(xiàn)象普遍。

3、從企業(yè)互保、聯(lián)保方式來看，弊端、風(fēng)險正逐漸顯現(xiàn)。在審理的系列案件中，有多家企業(yè)涉及互保、聯(lián)保，幾乎全部企業(yè)的金融借款均由其他企業(yè)提供擔(dān)保，同時存在為其他企業(yè)擔(dān)保現(xiàn)象。有些企業(yè)主正是由于為其他企業(yè)擔(dān)保遭受連帶償付責(zé)任后出現(xiàn)自身資金鏈斷裂，這些企業(yè)自身的生產(chǎn)經(jīng)營活動良好，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)也符合發(fā)展要求，而由于為其他不良企業(yè)擔(dān)保而殃及自身。表面上護保、聯(lián)保機制在控制風(fēng)險方面能發(fā)揮較好作用，一方面各聯(lián)保人簽訂聯(lián)保協(xié)議書后，不用再為尋找擔(dān)保人而發(fā)愁，另一方面成員間可以相互監(jiān)督，且債權(quán)人的利益也能夠得到充分的保障，但司法實踐來看，聯(lián)保的不良效應(yīng)正在不斷顯現(xiàn)，聯(lián)保成員之間或是親戚朋友，或是關(guān)聯(lián)企業(yè)，成員之間缺乏了解、監(jiān)督的基礎(chǔ)，如有一家企業(yè)經(jīng)營不善倒閉，聯(lián)保的后期影響?yīng)q如多米諾骨牌效應(yīng)，直到將風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁到優(yōu)質(zhì)企業(yè)，進(jìn)而引發(fā)更多的擔(dān)保企業(yè)倒閉。

4、從小貸公司等新興金融組織來看，違規(guī)放貸管理混亂較突出。小貸公司、典當(dāng)行、擔(dān)保公司等不規(guī)范運行普遍存在。從涉訴案件看，小貸公司有的變相、分次發(fā)放大額貸款，有的涉及高利貸款、委托貸款等；擔(dān)保公司、典當(dāng)行掛擔(dān)保、典當(dāng)之名行高息放貸之實，有較大潛在風(fēng)險，存在傳染至銀行業(yè)可能。

三、防范和化解金融債權(quán)糾紛的建議和對策

1、完善綜合監(jiān)管機制，規(guī)范、整頓民間融資市場。加強宣傳教育，形成全社會對非法金融活動違法、有害的共識；依法加強對金融違法犯罪行為的預(yù)防和打擊，堅決取締違法從事金融業(yè)務(wù)的投資公司、調(diào)劑商行等經(jīng)營性機構(gòu)，防止變相非法集資，維護金融市場秩序；合理疏導(dǎo)民間資金，通過民資轉(zhuǎn)貸公司、民間融資登記管理服務(wù)中心等方式引導(dǎo)民間資金規(guī)范運行，納入政府監(jiān)管范疇，凈化金融環(huán)境；同時，加強銀行信貸資金流向監(jiān)管，防止流入民間融資市場，尤其要對銀行員工違規(guī)參與民間放貸進(jìn)行檢查、教育。

2、加強銀行內(nèi)控機制建設(shè)，盯牢各環(huán)節(jié)風(fēng)險點。加強貸前審查和風(fēng)險預(yù)估，發(fā)放貸款要重實質(zhì)審查，尤其是重大貸款項目不但要審查項目是否符合政策導(dǎo)向、是否有發(fā)展?jié)摿Γ€要看企業(yè)主的個人品質(zhì)、信用度，企業(yè)管理是否規(guī)范，運行是否正常等。在當(dāng)前形勢下，特別要了解有無隱性民間融資。對以廠房等抵押的貸款，要審查有無出租、有無拖欠工程款等。對擔(dān)保單位也應(yīng)作必要的審查。尤其是對關(guān)聯(lián)企業(yè)或多個企業(yè)混同經(jīng)營的，要審查其名下的實際資產(chǎn)。對企業(yè)經(jīng)營中可能出現(xiàn)的風(fēng)險應(yīng)進(jìn)行預(yù)估。完善逾貸處理和責(zé)任考核機制，要完善相關(guān)資產(chǎn)保全機構(gòu)，明確責(zé)任，改變片面的走程序、看形式的考核辦法，要重效，重盡責(zé)。對聯(lián)保戶的資信要認(rèn)真審核，摸清其負(fù)債情況，防止沒有擔(dān)保能力的企業(yè)加保。建立成熟的風(fēng)險管控、處理的專業(yè)人員和團隊，規(guī)范業(yè)務(wù)操作，對承兌匯票業(yè)務(wù)要嚴(yán)格依票據(jù)法操作，審查不能只要形式，不作實質(zhì)審查。改變片面追求信用卡發(fā)放數(shù)量的考核辦法，嚴(yán)格按規(guī)范辦理信用卡。

篇（3）

一、我國民間金融發(fā)展中存在的問題

1.民間金融未得到法律的保護

當(dāng)前我國銀行業(yè)發(fā)展的一個重要問題是缺乏一個合理的體系,中國金融業(yè)形成了高度的壟斷局面和對民間金融的壓制,國有金融機構(gòu)處于絕對主導(dǎo)地位,雖然對金融業(yè)進(jìn)行了股權(quán)結(jié)構(gòu)多元化、投資主體多樣化的改革,一些中小金融機構(gòu)如城市商業(yè)銀行、農(nóng)村信用社等實際上還是準(zhǔn)國有金融機構(gòu),更多還是官商,而不是金融商人。可以說,在我國,能夠得到法律認(rèn)可、納入了政府監(jiān)管體系的金融機構(gòu),包括農(nóng)村信用社和城市信用社都成了官辦金融的性質(zhì),而民營金融機構(gòu)不能得到法律的認(rèn)可。農(nóng)村合作基金會雖然得到了地方致府的認(rèn)可,甚至被鄉(xiāng)政府直接控制,但同樣因為沒有獲得監(jiān)管部門的金融業(yè)務(wù)許可證而處于不合法地位,最后被作為非法金融組織取締。目前雖已引起重視,但由于缺乏法律保障,民間借貸市場還處于半地下狀態(tài)。由于對農(nóng)村有益、對農(nóng)民有利,我國民間金融始終客觀存在并頑強發(fā)展。又由于完全處于非法的狀態(tài),為高利貸的滋生創(chuàng)造了廣闊的空間和肥沃的土壤,其結(jié)果是不利于農(nóng)村經(jīng)濟的健康發(fā)展。

2.民間金融潛伏著金融風(fēng)險,容易滋生個人非法金融問題

民間金融組織盡管逐步形成了與運行特點相適應(yīng)的內(nèi)部管理體系,但由于資金來源和運用的巨大局限性,使資金鏈斷裂的可能性非常高。脫離法規(guī)和政府部門的保護,其合法的風(fēng)險控制手段也比較有限。一旦風(fēng)險失控,少數(shù)實際控制人會為其小團體或個人的利益鋌而走險,進(jìn)一步擴大風(fēng)險或直接從事犯罪活動,從而嚴(yán)重傷害其他參與人的利益。民間金融機構(gòu)的“地下性”,決定了其處于白色和黑色之間的灰色地帶。其所處的特殊地帶,決定了民間金融機構(gòu)很容易與“黑色”產(chǎn)生某種聯(lián)系。有一些人利用民間金融機構(gòu)的不透明性從事詐騙活動;還有一些民間金融機構(gòu)與地下經(jīng)濟關(guān)系密切,甚至被犯罪分子用于洗錢,刺激了地下經(jīng)濟和犯罪活動;更有一些民間金融機構(gòu)與黑社會勾結(jié),干擾了正常的社會秩序。

3.民間金融容易產(chǎn)生經(jīng)濟糾紛

民間金融雖然一直比較活躍,但不具備合法地位,無法實現(xiàn)規(guī)范發(fā)展,是一種建立在“哥倆好”的非制度信任上的,且相當(dāng)部分的民間借貸仍然采取了口頭約定等簡單形式,利率普遍較高,其粗陋的形式與較高的利率,既制約了資金需求,也成為眾多法律糾紛的根源。由于民間金融特別是民間借貸,大多是一種關(guān)系型的借貸方式,還款的激勵約束機制沒有得到硬化,當(dāng)債務(wù)人預(yù)計到其違約收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其社會信用喪失的成本時,道德風(fēng)險就會產(chǎn)生。許多無序的民間融資導(dǎo)致大量糾紛(如合同糾紛、利率糾紛、擔(dān)保糾紛和借據(jù)糾紛等)。民間借貸大多以借款人的信譽為基礎(chǔ),借貸關(guān)系的締結(jié)少有抵押擔(dān)保,債權(quán)入對借款人的償債行為缺乏足夠的把握和制約能力。

4.民間金融對政府的宏觀調(diào)控活動產(chǎn)生影響

民間金融一定程度上會干擾政府的貨幣政策,擾亂正常金融秩序,政府的宏觀調(diào)控目標(biāo)由于民間金融的影響可能難以實現(xiàn)。例如人民銀行正減少貨幣供給量,提高了再貼現(xiàn)率。正規(guī)金融機構(gòu)的利率也相應(yīng)提高,而民間金融并未提高利率,于是正規(guī)金融提供的資金減少了,而民間金融提供的資金卻增加了。一些民間金融機構(gòu)從一開始就有先天的痼疾,脫離了中央銀行的監(jiān)管,業(yè)務(wù)經(jīng)營存在不規(guī)范,如高息攬存,盲目貸款。正規(guī)金融機構(gòu)的資金價格由國家確定,而民間借貸的利率是雙方自發(fā)商定,兩種定價方法存在天然矛盾。且民間借貸大都是在資金需求迫切,銀行無法解決的情況下發(fā)生,基本上是一個賣方市場,利率水平通常畸高,民間借貸形成的貨幣流量也難以預(yù)測和控制。

二、規(guī)范民間金融發(fā)展

1.盡快建立健全與民間金融相關(guān)的法律法規(guī)

應(yīng)按照當(dāng)前社會經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r適當(dāng)修改1998年6月30國務(wù)院頒布施行的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》,建議國家各級立法和規(guī)章制度的制定部門,要按照職責(zé)權(quán)限,在深入調(diào)查研究的基礎(chǔ)上,完善有關(guān)法律和規(guī)章制度,進(jìn)一步細(xì)化和明確界定合法與違法的界限,賦予民間融資合法的法律地位,并通過法律保護合約雙方的合法權(quán)益,以保證民間金融有合理的生存和發(fā)展空間。

2.規(guī)范民間金融,將民間金融納入金融監(jiān)管范圍

篇（4）

中圖分類號：F832.2 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-9031（2012）11-0079-04 DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2012.11.19

保護金融消費者合法權(quán)益，是金融業(yè)改革發(fā)展的重要基礎(chǔ)。只有建立渠道暢通、選擇多樣、快捷高效的金融消費投訴處理和糾紛解決機制，切實保護金融消費者的合法權(quán)益，才能增強社會公眾對金融業(yè)的信心，維護金融業(yè)的穩(wěn)定與安全，更好地促進(jìn)實體經(jīng)濟發(fā)展。

一、我國金融消費者投訴處理現(xiàn)狀

目前，我國金融消費者投訴的處理平臺大致可分為三類，即金融機構(gòu)內(nèi)設(shè)投訴部門、消費者協(xié)會或金融業(yè)行業(yè)協(xié)會及金融機構(gòu)的監(jiān)管部門。

（一）金融機構(gòu)內(nèi)部投訴機制基本健全

目前國內(nèi)大多數(shù)金融機構(gòu)均設(shè)有客服中心，采用統(tǒng)一電話號碼接受客戶投訴，客戶在向分支機構(gòu)投訴無果的情況下可撥打客服中心熱線，客服中心將聯(lián)動處理單下達(dá)到被投訴分支機構(gòu)，要求其在規(guī)定時間內(nèi)做出處理并向服務(wù)中心反饋處理結(jié)果。2011年下半年后，保監(jiān)會和銀監(jiān)會先后印發(fā)《關(guān)于做好保險消費者權(quán)益保護工作的通知》和《關(guān)于完善銀行業(yè)金融機構(gòu)客戶投訴處理機制切實做好金融消費者保護工作的通知》，要求保險公司、銀行業(yè)金融機構(gòu)進(jìn)一步改善消費者投訴環(huán)境，規(guī)范投訴受理處理有關(guān)制度措施，使消費者維權(quán)渠道更加暢通。

（二）消費者協(xié)會和金融業(yè)行業(yè)協(xié)會投訴平臺建設(shè)加快

消費者協(xié)會和金融業(yè)行業(yè)協(xié)會也是消費者投訴金融消費問題的主要平臺。根據(jù)中消協(xié)的信息顯示，2011年全國消協(xié)組織受理金融保險服務(wù)投訴3919件，同比增長3.8%。近年來，由于金融消費投訴增多，且其具有的專業(yè)性較強，部分地區(qū)的消費者協(xié)會也在探索設(shè)立金融分會以專門解決消費者的金融投訴等問題。同時，消費者協(xié)會和金融業(yè)行業(yè)協(xié)會的聯(lián)動也不斷加強，以充分發(fā)揮兩者在處理消費者金融糾紛問題上的優(yōu)勢，如北京市的消協(xié)與銀行業(yè)協(xié)會在積極探索建立投訴受理和糾紛調(diào)處聯(lián)動機制，擬為金融消費者維護合法權(quán)益提供更加高效、便捷通道。

（三）行政監(jiān)管機構(gòu)投訴受理處理機制初步建立

截至2012年7月，人民銀行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會已分別增設(shè)了金融消費者保護部門，依其各自職能負(fù)責(zé)處理相關(guān)的金融消費者投訴處理工作。此前，“一行三會”的消費者保護工作一般按其各自的工作流程進(jìn)行處理。如保監(jiān)會2005年實施的《中國保險監(jiān)督管理委員會工作辦法》即對有關(guān)投訴方式等作出了較為明確的規(guī)定。人民銀行的部門也負(fù)責(zé)金融消費者投訴的接待工作；在銀監(jiān)會內(nèi)部，其創(chuàng)新部的公眾教育處承擔(dān)著金融消費者利益保護的職能；證監(jiān)會下轄的中國證券投資者保護基金有限責(zé)任公司負(fù)責(zé)投資者保險有關(guān)投訴的接待和處理；保監(jiān)會也有相應(yīng)的部門處理金融消費者投訴事宜，保監(jiān)會和各保監(jiān)局僅在2011年就受理各類涉及保險消費者權(quán)益的有效投訴5261件。2012年4月，保監(jiān)會已經(jīng)設(shè)立了國內(nèi)金融業(yè)第一個全國統(tǒng)一維權(quán)投訴專線“12378”，為金融消費者提供了更為便利的投訴平臺。

二、金融消費者投訴處理和糾紛解決中凸顯的問題

（一）金融機構(gòu)內(nèi)部投訴處理機制仍存在一些不足

一是金融機構(gòu)對消費者保護的重要性仍存在認(rèn)識不足的問題，在接受客戶投訴方面投入的人力、物力還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。二是金融機構(gòu)投訴渠道的公開透明度不夠。有些金融機構(gòu)的網(wǎng)點只公布了五位數(shù)的總部客服熱線，并沒有說明專門的客戶投訴電話，而在一些較小的營業(yè)網(wǎng)點，則很難在其營業(yè)大廳內(nèi)找到任何聯(lián)系方式。另外，在一些金融機構(gòu)的官方網(wǎng)站上，也沒有看到網(wǎng)站上明確公布完整的消費者投訴處理渠道。三是多數(shù)情況下金融機構(gòu)缺乏自律性，在處理投訴時往往顧忌短期利益而忽視消費者的正當(dāng)、合法利益，不能真正做到公平公正地解決消費者的訴求。

（二）各級消費者協(xié)會的作用存在一定的局限性

受到角色功能、資金來源、人員構(gòu)成等各方面因素的限制，各級消費者協(xié)會在處理金融消費者投訴和糾紛時存在較大局限性。一是各類金融業(yè)務(wù)和金融服務(wù)具有較強的專業(yè)性和風(fēng)險性，而各級消費者協(xié)會主要針對的是一般商品和服務(wù)消費過程中的消費者保護，在處理金融消費投訴方面很難做到讓消費者滿意。二是相對于一般消費者保護而言，金融消費者保護不僅涉及到多方面的利益，而且還關(guān)系到防范金融風(fēng)險，維護金融穩(wěn)定方面的問題，這已超出了各級消費者協(xié)會的職責(zé)和能力范圍[1]。金融行業(yè)協(xié)會更多的是要維護會員單位利益以及協(xié)調(diào)會員單位間的糾紛，在無外部壓力的情況下，金融消費者保護很難成為其自覺行動。而且相對于監(jiān)管機構(gòu)而言，金融行業(yè)協(xié)會在金融消費者保護方面缺乏一定的強制力。實踐中其對金融機構(gòu)只有批評和建議權(quán)，沒有行政處罰權(quán)，這就使其很難完全發(fā)揮監(jiān)督行業(yè)行為，保護消費者利益的作用。

（三）金融消費者保護方面的監(jiān)管制度和機制有待進(jìn)一步完善

現(xiàn)有的金融法律法規(guī)的側(cè)重點在于控制金融風(fēng)險和維護金融穩(wěn)定，對于金融消費者在接受金融產(chǎn)品和服務(wù)應(yīng)享有的具體權(quán)利只有原則性規(guī)定，還缺乏詳細(xì)的界定，《消費者權(quán)益保護法》等法律法規(guī)針對金融領(lǐng)域的產(chǎn)品服務(wù)針對性不強。同時，各監(jiān)管部門在消費者保護方面的職責(zé)與權(quán)利有待進(jìn)一步明確。金融監(jiān)管機構(gòu)在金融消費者保護方面的監(jiān)督檢查、評價和協(xié)調(diào)職能也應(yīng)進(jìn)一步明確。在監(jiān)管部門與金融機構(gòu)之間建立規(guī)范、透明的制度措施，實現(xiàn)快速有效的溝通方面還有許多工作需要推進(jìn)。

三、發(fā)達(dá)國家有關(guān)金融消費者投訴處理和糾紛解決機制的分析及其啟示

（一）英國金融消費者權(quán)益糾紛的解決機制

英國是金融消費者權(quán)益保護最具代表性的國家之一。英國的法律規(guī)定，英國金融服務(wù)管理局（簡稱FSA）除了履行監(jiān)管職責(zé)外，還同時負(fù)有保護金融消費者的職能。目前，由各金融機構(gòu)內(nèi)部投訴處理制度、金融服務(wù)督查機構(gòu)（Financial Ombuds-man Service，簡稱FOS）和金融服務(wù)賠償計劃（Financial Services Compensation Scheme，簡稱FSCS）一并組成了英國金融消費者保護體系的基本構(gòu)架。

FSA并不直接受理消費者對金融機構(gòu)的投訴，而是將投訴轉(zhuǎn)給金融機構(gòu)內(nèi)部投訴部門或者FOS解決。金融消費者權(quán)益受到侵害或者在金融交易中產(chǎn)生爭議糾紛時，應(yīng)先進(jìn)入第一階段——金融機構(gòu)內(nèi)部處理程序解決；如果內(nèi)部處理程序在8個星期之內(nèi)仍未解決爭議或者金融消費者對解決方案不滿意的，則進(jìn)入第二階段——外部投訴解決機制FOS[2]。

FOS是一種“替代性的爭議解決機制”，它以非正式的方式，中立地進(jìn)行調(diào)解、做出裁決，從而解決消費者糾紛。FOS的董事和董事會主席由FSA任免，它每年的資金預(yù)算計劃由FSA負(fù)責(zé)審批，但具體的資金運用則由FOS自行負(fù)責(zé)，以保證FOS運作的獨立性。FOS處理投訴糾紛的程序：（1）FOS受理投訴后，裁判員一般根據(jù)雙方提供的書面材料做出初步裁定；（2）當(dāng)事人如果不滿意裁定結(jié)果，可向調(diào)查員申請復(fù)核。調(diào)查員獨立復(fù)查案件，如有需要可以約見當(dāng)事人，其做出的裁定作為FOS的最終裁定；（3）最終裁定如被消費者接受，金融機構(gòu)也應(yīng)當(dāng)遵照執(zhí)行。但消費者如果有異議，則可以提訟。

對于消費者所受侵害，英國還具有相應(yīng)的機制，作為FOS程序后的救濟手段，即構(gòu)建了金融機構(gòu)賠償機制（FSCS）——由FSA設(shè)立金融服務(wù)賠償公司，在金融機構(gòu)倒閉而無法支付賠償金的情況下，由其對消費者進(jìn)行完全賠付。

（二）美國金融消費者權(quán)益糾紛的解決機制

美國在金融消費者糾紛解決程序的設(shè)置方面也是遵循由內(nèi)及外的處理原則。對消費者的投訴，一般都先由所涉金融機構(gòu)通過其內(nèi)部程序進(jìn)行處理，消費者如不滿意處理結(jié)果，可以向該金融機構(gòu)的監(jiān)管機構(gòu)提出投訴，金融監(jiān)管機構(gòu)經(jīng)過審查后如果發(fā)現(xiàn)該金融機構(gòu)違反了相關(guān)的法規(guī)，可采取執(zhí)法行動：如果情況不嚴(yán)重，可責(zé)成該金融機構(gòu)采取補救措施，包括由金融機構(gòu)就監(jiān)管部門所確定的違規(guī)情況作口頭或書面承諾；如果情況嚴(yán)重，監(jiān)管機構(gòu)則可采取正式執(zhí)法行動，包括書面協(xié)議、勒令停止運作、禁止或免除某類活動等。如果通過投訴不能解決問題，消費者還可以利用司法途徑解決糾紛，主要是進(jìn)行消費者小額訴訟和集體訴訟。

（三）國外經(jīng)驗的啟示

英國和美國在金融消費者投訴解決機制方面基本上都先通過金融機構(gòu)內(nèi)部途徑處理，如果不能解決，才訴諸外部程序處理的模式。金融機構(gòu)內(nèi)部途徑先行解決消費者投訴，快捷、高效地處理糾紛，平衡金融交易雙方的利益，有利于降低糾紛解決成本，而且對于金融機構(gòu)信譽的維護具有良好的作用。但金融機構(gòu)內(nèi)部解決途徑也有一定的缺陷，金融機構(gòu)為了維護其自身利益，解決方案可能有失公正，不能完全讓消費者滿意。因此，西方國家又設(shè)置了第二層投訴處理機制，由金融監(jiān)管機構(gòu)或者相對獨立的金融消費者保護機構(gòu)解決消費者投訴，為金融消費者維權(quán)提供公正的保障。

四、措施建議

為改變大量金融糾紛通過訴訟方式解決的局面，迅速、高效化解金融糾紛，我國應(yīng)努力構(gòu)建多元化金融糾紛解決機制。建立健全金融機構(gòu)內(nèi)部的金融消費糾紛解決機制，大力推動建立行政調(diào)處機制，積極推廣金融仲裁糾紛解決方式，并提高金融消費者自我保護能力。有效利用不同的程序和方式在解決金融消費糾紛上具有的特定功能和價值，從而為金融消費者提供多種選擇的可能性。

（一）金融機構(gòu)應(yīng)進(jìn)一步整合投訴處理體系，建立高效、協(xié)作的糾紛解決機制

金融機構(gòu)作為金融交易的合同主體，處理金融消費者投訴具有不可推卸的義務(wù)和責(zé)任，并且具有專業(yè)上的優(yōu)勢。因此，在金融機構(gòu)內(nèi)部建立健全金融消費糾紛解決機制，可以使糾紛雙方通過協(xié)商的方式解決爭議，化解矛盾，不僅可以提高投訴處理效率，而且可以將投訴產(chǎn)生的不良影響控制在較小范圍之內(nèi)。

金融監(jiān)管部門應(yīng)要求各金融機構(gòu)建立金融消費者投訴處理機制，并投入足夠的人力、物力，保證金融消費者的投訴都能得到及時、有效處理。筆者認(rèn)為，金融機構(gòu)應(yīng)從以下幾方面加強投訴處理機制建設(shè)。一是落實投訴處理責(zé)任制和考核制。金融機構(gòu)應(yīng)建立健全金融消費者投訴處理的領(lǐng)導(dǎo)負(fù)責(zé)制，對每起投訴都應(yīng)認(rèn)真核實，對有關(guān)責(zé)任人做出處理決定，并提出整改措施，投訴處理完畢后要由負(fù)責(zé)人向金融消費者反饋投訴處理結(jié)果。金融機構(gòu)在員工考核中，應(yīng)加大投訴項目的績效考核掛鉤力度，從而提供工作人員的服務(wù)質(zhì)量。二是提高投訴處理的時效性。對于金融消費者的投訴，金融機構(gòu)應(yīng)在接到投訴或反饋信息當(dāng)日解答和處理；當(dāng)日不能解答和處理的，應(yīng)說明具體原因，并承諾在一定期限內(nèi)給予解決，并建立相應(yīng)的督辦制度。三是建立投訴回訪制度。金融機構(gòu)應(yīng)建立金融消費者投訴回訪制度，對每起金融消費者投訴都須建立詳細(xì)的檔案資料，包括金融消費者基本情況、投訴內(nèi)容、處理過程、處理結(jié)果、滿意度等，在處理消費者投訴完畢后，確定后續(xù)跟進(jìn)負(fù)責(zé)人，電話了解或上門征詢意見，并反饋投訴中提出需求的改進(jìn)措施，消除金融消費者不滿的負(fù)面?zhèn)鞑バ?yīng)。四是建立重大投訴及時上報制度。金融機構(gòu)網(wǎng)點內(nèi)發(fā)生的不能妥善解決的金融消費者投訴，或集中大規(guī)模投訴，或投訴事項重大有可能引發(fā)重大聲譽風(fēng)險，或投訴事項涉及眾多金融消費者利益，可能引發(fā)、影響金融穩(wěn)定的，應(yīng)在第一時間上報各自分行以及金融監(jiān)管機構(gòu)。如未及時上報導(dǎo)致事態(tài)擴大的，將視程度追究相關(guān)責(zé)任人的責(zé)任。

（二）加強“一行三會”的金融消費者保護部門的投訴處理機制建設(shè)

“一行三會”設(shè)立的金融消費者保護部門對消費者的保護，屬于國家保護方式中的行政保護，具有一定的強制力。“一行三會”都應(yīng)該積極受理消費者的投訴，完善糾紛解決機制，避免和減少金融消費者將有關(guān)糾紛訴諸司法途徑。

“一行三會”受理金融消費者的投訴，可以先將投訴轉(zhuǎn)給金融機構(gòu)要求其作出處理，金融機構(gòu)如果在法定期限內(nèi)未解決或者金融消費者對解決方案不滿意的，“一行三會”可以進(jìn)行調(diào)查調(diào)解。對于金融機構(gòu)侵害消費者權(quán)益的違法違規(guī)行為，“一行三會”應(yīng)開展監(jiān)督檢查并進(jìn)行查處；而對于金融機構(gòu)和消費者之間的合同糾紛，可以參考英國FOS模式，在“一行三會”的消費者保護局中設(shè)立金融消費糾紛調(diào)處委員會，當(dāng)一定爭議金額以下的金融消費糾紛發(fā)生時，金融機構(gòu)與消費者自行協(xié)商難以達(dá)成一致的情況下，由消費者或者金融機構(gòu)主動提交調(diào)處委員會處理。調(diào)處委員會要窮盡調(diào)解機制后才對糾紛本身做出裁決，對于調(diào)處委員會的調(diào)處或裁決結(jié)果，如消費者接受，金融機構(gòu)也必須無條件接受；若消費者持有異議，則可以向法院提訟。另外，調(diào)處委員會也可以主動接受法院、仲裁機構(gòu)、地方消費者協(xié)會、行業(yè)協(xié)會等轉(zhuǎn)介的案件。

（三）充分發(fā)揮社會組織在解決金融消費糾紛方面的作用

從國際上來看，在金融消費者的教育、金融消費糾紛非訴訟解決機制方面，主要都是由社會組織在發(fā)揮主要作用，監(jiān)管部門提供指導(dǎo)和協(xié)助。

在消費者協(xié)會中設(shè)立金融專業(yè)委員會以及專門的金融消費者投訴部門。就消費者協(xié)會而言，一方面，《消費者權(quán)益保護法》受調(diào)整范圍所限，很難全面保護金融消費者合法權(quán)益。另外，由于金融產(chǎn)品與金融服務(wù)具有較高的專業(yè)性，金融創(chuàng)新層出不窮且不斷復(fù)雜化，而消費者協(xié)會工作人員受到專業(yè)技能、知識結(jié)構(gòu)、認(rèn)識能力等多方面限制，消費者協(xié)會對復(fù)雜專業(yè)的金融業(yè)務(wù)很難做出客觀準(zhǔn)確的判斷，對金融消費者的保護非常薄弱。根據(jù)《中國消費者協(xié)會章程》的規(guī)定，全國各地消費者協(xié)會均設(shè)立了汽車、珠寶、家具等各種專業(yè)委員會，在各專業(yè)領(lǐng)域的消費者保護方面發(fā)揮了舉足輕重的作用。因此，針對金融消費糾紛的實際情況，在總結(jié)以往設(shè)立各專業(yè)委員會的實踐經(jīng)驗，中國消費者協(xié)會有必要設(shè)立金融專業(yè)委員會以及專門的金融消費者投訴部門，并在全國各地推廣，并強化消費者協(xié)會的金融專業(yè)隊伍，提升對金融消費者保護的專業(yè)水平和處理效率。對于投訴到消費者協(xié)會的金融消費糾紛，金融專業(yè)委員會可以與“一行三會”的金融消費者保護部門建立聯(lián)動處理機制，從而協(xié)調(diào)金融消費糾紛順利解決與維護金融穩(wěn)定之間的關(guān)系。

要強化各金融行業(yè)協(xié)會在保護金融消費者合法權(quán)益方面的職責(zé)。有必要進(jìn)一步規(guī)范銀行、保險、證券等各金融行業(yè)協(xié)會在解決金融消費糾紛方面的職責(zé)。各金融行業(yè)自律組織應(yīng)在內(nèi)部建立專門受理消費者投訴會員的機構(gòu)，進(jìn)一步優(yōu)化和完善金融侵權(quán)爭議、糾紛解決處理機制，為金融消費者維權(quán)提供處理平臺；利用同業(yè)自律組織的優(yōu)勢，規(guī)范和約束金融同業(yè)的行為，主動解決金融同業(yè)普遍存在的具有代表性的典型問題；對侵害金融消費者權(quán)益的會員機構(gòu)要采取相應(yīng)的制裁措施，從而贏得消費者的信任和支持[3]。

參考文獻(xiàn)：

篇（5）

原審法院經(jīng)審理查明，第三人張眾從其賬號為**的賬戶中取款20萬元，并以此資金在被告中國A銀行股份有限公司西湖市B支行（以下簡稱B支行）處開設(shè)賬戶，賬號為**。2010年4月7日，原告李文以轉(zhuǎn)賬開戶的方式在被告處開設(shè)賬戶，同時開通短消息通知業(yè)務(wù)。原告還曾于2008年7月25日開設(shè)了賬號為**的基金賬戶，2008年7月28日購買了產(chǎn)品名稱為“銀行匯理行業(yè)成長”的基金產(chǎn)品，填寫了《中國A銀行客戶資料登記表》及《個人客戶風(fēng)險承受能力評估問卷》。2011年11月4日，原告李文用第三人許成的身份證在被告處開設(shè)賬戶，賬號為**。開戶時賬戶金額為10元。2011年11月13日，第三人王達(dá)路以許成的名義填寫了一份《中國A銀行理財產(chǎn)品認(rèn)購/申購委托書》，并在銀行打印部分打印上產(chǎn)品代碼為**，購買低風(fēng)險保守型現(xiàn)鈔金額2902737.70元的金鑰匙人民幣理財，但王達(dá)路在此時間并沒有辦理相關(guān)理財產(chǎn)品的職責(zé)，且2013年第三人王達(dá)路因涉嫌偽造金融票證被西湖市公安局立案偵查。至此，原告李文因與王達(dá)路簽訂的理財產(chǎn)品委托書效力問題發(fā)生糾紛，訴至法院。法院審理認(rèn)為，在簽訂委托書之后，原告并沒有證據(jù)能夠證明在尾數(shù)為3219的銀行卡中有2902737.70元資金被被告成功劃扣，在被告的業(yè)務(wù)系統(tǒng)中亦無任何存檔記錄，且原告在2008年7月曾在被告處購買了一次基金產(chǎn)品，原告對理財產(chǎn)品的購買流程應(yīng)當(dāng)是知曉的，因此，原告與被告之間的委托購買理財產(chǎn)品的合同成立但尚未生效。由于王達(dá)路被公安局立案偵查，對于被告是否監(jiān)管不力承擔(dān)民事責(zé)任還應(yīng)由法院繼續(xù)審理后才能查明，故判決駁回原告李文的訴訟請求，案件受理費35363元由原告李文負(fù)擔(dān)。原告依法提起上訴。

二審期間上訴人李文提交證據(jù)證明與王達(dá)路之間短信來往，證明王達(dá)路以被上訴人名義向上訴人推薦理財產(chǎn)品，并占用了220余萬元的理財本金；《借據(jù)》證明王達(dá)路已經(jīng)承認(rèn)占用了上訴人185萬元的事實。法院認(rèn)為，李文沒有收到《產(chǎn)品說明書》，沒有簽訂《中國A銀行理財產(chǎn)品協(xié)議》，也沒有向委托書中確定的理財賬戶匯入現(xiàn)鈔2902737.70元的情況下，該委托書應(yīng)視為雙方就購買銀行理財產(chǎn)品所達(dá)成的一個初步意向，由于李文及許成并沒有與西湖B支行簽訂《中國A銀行理財產(chǎn)品協(xié)議》，在委托書約定的理財賬戶中也沒有2902737.70元的資金匯入，也就是說李文并沒有實際購買委托書中約定的理財產(chǎn)品，雙方簽訂的《中國A銀行理財產(chǎn)品認(rèn)購/申購委托書》沒有生效，且王達(dá)路在為李文代辦賬戶資金往來業(yè)務(wù)時并沒有利用運營主管的職務(wù)身份，李文將兩個銀行卡及密碼交給王達(dá)路保管、使用的行為為其私人行為，王達(dá)路代李文管理銀行卡及密碼亦為私人行為，不具有職務(wù)行為特征，亦不構(gòu)成表見。故法院審理判決駁回上訴，維持原判。

爭議焦點

原告主體資格

原告訴訟主體資格問題涉及到案件的證明責(zé)任分配，訴訟結(jié)果的承擔(dān)。本案的原告主體問題，主要是關(guān)于案例中涉及的委托書簽名和實際使用人不同而導(dǎo)致的訴訟主體確定問題。委托書的簽字雖然是第三人王達(dá)路以第三人許成名義所填寫的，但是根據(jù)第三人許成所講他并不實際擁有該銀行卡，且委托書上的賬戶也是原告李文使用其身份證開戶，開戶資金也是原告李文的。

雖然委托書的簽名為第三人許成，但實際的擁有人確是本案原告李文，因為原告李文與被告之間存在侵害與被侵害的權(quán)利爭議事實、其與被告存在權(quán)利保護的爭議事實，而且原被告之間存在民事法律關(guān)系，筆者認(rèn)為，法院認(rèn)定李文是本案適格的主體是正確的。

理財產(chǎn)品認(rèn)購書效力

銀行委托理財產(chǎn)品認(rèn)購書有無效力的問題，涉及到糾紛當(dāng)事人之間的民事權(quán)利義務(wù)的分配問題。本案所涉及的許成與B支行之間簽訂的委托書是由第三人王達(dá)路自行填寫的，委托書上的客戶簽名也是由第三人王達(dá)路自行簽字的，并非許成本人簽名，雖然委托書上所使用的賬戶系原告使用第三人許成的名義開設(shè)的，但是實際使用人是原告李文，李文無法證明該委托書的簽訂是其授權(quán)王達(dá)路代替第三人許成簽署，而且案件在一審兩次開庭過程中雙方當(dāng)事人乃至第三人許成、王達(dá)路都對委托關(guān)系的客觀存在沒有異議，所以本案系委托合同沒有異議，即原告李文委托被告員工王達(dá)路為其購買理財產(chǎn)品，根據(jù)理財產(chǎn)品的購買流程來看，原告首先應(yīng)在被告處存入足額資金，與被告簽署理財產(chǎn)品協(xié)議并進(jìn)行風(fēng)險承受能力測評，以開通理財服務(wù)功能。原告李文認(rèn)為將理財產(chǎn)品的內(nèi)部操作流程和程序強加于上訴人是違反公允原則的，但是對于理財產(chǎn)品的購買來說，程序流程本身就是相當(dāng)嚴(yán)格的，客戶必須按照銀行規(guī)定的流程才可以完成委托事宜并促成委托購買生效。

本案一審原告在2008年7月曾在被告處購買了一次基金產(chǎn)品，原告對理財產(chǎn)品的購買流程應(yīng)當(dāng)是知曉的，所以依據(jù)被告所提供的《中國A銀行理財產(chǎn)品協(xié)議》范本4.4條的約定“乙方（A行）與甲方（客戶）簽訂《理財產(chǎn)品認(rèn)購/申購委托書》的行為并不代表甲方已經(jīng)成功認(rèn)購對應(yīng)產(chǎn)品，甲方認(rèn)購成功的數(shù)額以乙方實際劃轉(zhuǎn)的資金為準(zhǔn)。”原告與被告在簽訂理財委托書之前并未與被告簽訂理財產(chǎn)品協(xié)議，且在簽訂委托書之后原告沒有證據(jù)證明將委托書確定的金額2902737.70元匯入其所開設(shè)尾數(shù)為3219的理財賬戶中，所以被告無法凍結(jié)并扣劃相應(yīng)款項，在其業(yè)務(wù)系統(tǒng)中也沒有任何存檔記錄，筆者認(rèn)為委托合同沒有支付相應(yīng)對價，原告與被告之間的委托購買理財產(chǎn)品的合同成立但尚未生效。

西湖B支行的過錯及責(zé)任

在委托書的效力確定之后，有關(guān)人員的過錯及責(zé)任該如何確定？銀行職員王達(dá)路的行為效力該如何認(rèn)定以及是否屬于職務(wù)行為則是本案的爭議的焦點問題。從上文的分析中，可知認(rèn)購委托書雖然成立但是沒有生效，因為沒有支付相應(yīng)的對價，但是原告李文認(rèn)為購買理財產(chǎn)品的資金在簽訂委托書之前已經(jīng)交給銀行職員王達(dá)路，是王達(dá)路的職務(wù)不作為行為導(dǎo)致資金沒有匯入理財賬戶中，而且王達(dá)路私自使用了李文賬戶里三四十萬元。從案件有關(guān)事實來看，2011年11月初王達(dá)路被李文要求還錢，在無錢償還的情況下，李文要求王達(dá)路出具關(guān)于理財方面的單據(jù)，即為本案的委托書。該委托書是王達(dá)路在未經(jīng)被上訴人同意下私自偽造的，私自蓋上了自己保管的業(yè)務(wù)專用章。由此可見，委托書并不是銀行真實意圖的表示，王達(dá)路雖然為銀行員工，但無相應(yīng)的授權(quán)，所以委托書對于銀行來說是不產(chǎn)生法律效力的，王達(dá)路私自偽造蓋章應(yīng)屬個人行為。

從本案來看，王達(dá)路在西湖B支行的職務(wù)是運營主管，此任職期間也沒有辦理相關(guān)理財產(chǎn)品的職責(zé)，是李文基于和王達(dá)路的私人關(guān)系才將其銀行卡及密碼均交給王達(dá)路保管，王達(dá)路在為李文代辦賬戶資金往來業(yè)務(wù)時并沒有利用運營主管的職務(wù)身份，而是直接使用李文交給的銀行卡以及銀行卡密碼。由此可見，李文將兩個銀行卡及密碼交給王達(dá)路保管、使用的行為應(yīng)屬于兩人之間委托關(guān)系，王達(dá)路代李文管理銀行卡及密碼也是出于私人行為，不具有職務(wù)行為特征，故不構(gòu)成表見。鑒于此，兩審法院均認(rèn)為，銀行對其職員非職務(wù)行為導(dǎo)致的損失應(yīng)無過錯，故不承擔(dān)責(zé)任。

幾點啟示

合理界定委托理財合同書的性質(zhì)與效力。由于委托理財業(yè)務(wù)是近幾年發(fā)展起來的一項金融服務(wù)，委托理財合同關(guān)系尚未在合同法層面上予以規(guī)制，金融監(jiān)管法規(guī)也更多的側(cè)重于從監(jiān)管金融機構(gòu)的視角來規(guī)范，而很少對民事主體之間的關(guān)系予以關(guān)注。合理界定委托理財合同的法律性質(zhì)是解決相關(guān)問題的基礎(chǔ)。有些地方法院已經(jīng)試圖在其規(guī)范性文件中解釋委托理財合同，將金融類委托理財合同限定為是受托人和委托人為實現(xiàn)一定利益，委托人將其資金、證券等金融類資產(chǎn)根據(jù)合同約定委托給受托人，由受托人在資本市場上從事股票、債券等金融產(chǎn)品的交易、管理活動。這意味著受托人提供的服務(wù)包括交易和管理兩大層面的內(nèi)容。從合同法視角來看，現(xiàn)階段對委托理財合同的性質(zhì)大致有委托法律關(guān)系說、法律關(guān)系說。借貸法律關(guān)系說、行紀(jì)法律關(guān)系說、合伙法律關(guān)系說、信托法律關(guān)系說，雖然委托理財在某些性質(zhì)上與這些合同的特點有重合的部分，但是委托理財合同也與這些合同類型存在明顯不同，無論將委托理財納入上述任何一種制度中予以規(guī)范和調(diào)整都有與現(xiàn)實實務(wù)的操作不協(xié)調(diào)甚至矛盾的問題。實際上，委托理財合同是兼具委托合同、信托合同和借貸合同性質(zhì)的“無名合同”，它集管理、委托、融資于一身，是市場經(jīng)濟條件下出現(xiàn)的新的合同類型，其法律性質(zhì)和內(nèi)容可以從監(jiān)管層面上予以適當(dāng)?shù)闹敢遣灰诉^多強制性地干預(yù)。但是為了減少委托理財合同效力和法律后果上的不確定性，作為主導(dǎo)格式合同擬訂一方的金融機構(gòu)應(yīng)該盡可能將合同的要素規(guī)制清晰，應(yīng)適當(dāng)考慮消費者（投資者）基本權(quán)利的保障，并應(yīng)嚴(yán)格遵守既有的有關(guān)委托理財業(yè)務(wù)相關(guān)監(jiān)管法規(guī)的要求來披露相關(guān)信息和保障消費者（投資者）的合法權(quán)益，應(yīng)徹底杜絕“霸王條款”現(xiàn)象發(fā)生。

司法機關(guān)裁決委托理財合同糾紛時應(yīng)充分尊重當(dāng)事人合意。正因為委托理財合同是一種民商事法律關(guān)系，主體之間的權(quán)利義務(wù)應(yīng)通過合同來約定和規(guī)范，故司法機關(guān)在解決有關(guān)糾紛時應(yīng)充分尊重既有的委托理財合同及其相關(guān)附屬協(xié)議。在平衡銀行與消費者（投資者）利益關(guān)系上，不宜簡單地從消費者（投資者）是弱者的出發(fā)點來推定和裁判，尤其是對于委托理財合同的效力問題，更加應(yīng)該持謹(jǐn)慎的態(tài)度，沒有充分的法律和事實依據(jù)，不宜否定合同或認(rèn)定專業(yè)合同的部分條款無效。法院要尊重當(dāng)事人意愿，從當(dāng)事人之間的合意來進(jìn)行界定效力問題從而達(dá)到相關(guān)權(quán)利人之間的利益平衡。

本案裁判否定了委托理財合同的效力，是充分考慮了當(dāng)事人之間的意思表示情況而做出的裁判。司法實踐中在委托理財合同效力上最易于發(fā)生爭議的是，合同中有關(guān)理財收益的保底問題。如果委托理財合同有保底收益條款時，合同是否有效，保底條款是否有效？根據(jù)最高院2008年就《河北省勞動和社會保障廳與亞洲證券公司有限責(zé)任公司委托理財合同糾紛申請再審案》所出判決書，河北社會保障廳與亞洲證券公司之間簽訂了《委托購買國債協(xié)議》及《補充協(xié)議》，委托人（投資人，河北社會保障廳）將資金交付受托人（投資機構(gòu)，亞洲證券公司）進(jìn)行投資管理，以委托人的名義在受托人處開立了資金賬戶，本應(yīng)是委托理財協(xié)議（委托法律關(guān)系），卻因合同中存在了固定本息回報保底條款，并說明超額部分歸屬受托人所有，因此，法院認(rèn)定雙方之間系列協(xié)議的性質(zhì)為民間借貸法律關(guān)系。借貸屬于金融機構(gòu)業(yè)務(wù)，本案中的受托人亞洲證券公司是不具有吸儲資格的金融機構(gòu)，因此上述系列協(xié)議無效。固定本息保底條款的存在使得委托理財合同成為了名為委托實為借貸的合同。因此被法律判定為無效。《北京市高級人民法院關(guān)于審理金融類委托理財合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》第一條規(guī)定：“金融類委托理財合同中的保底條款，原則上不予以保護。對于履行此類合同發(fā)生的損失，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人各方的過錯程度以及公平原則，確定各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。”這里也沿襲了最高法院案例的觀點，但是也僅規(guī)定“原則上不予以保護”。銀行監(jiān)管機構(gòu)對于“保證收益”問題有一定的規(guī)范，即《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第二十四條規(guī)定，“保證收益理財計劃或相關(guān)產(chǎn)品中高于同期儲蓄存款利率的保證收益，應(yīng)是對客戶有附加條件的保證收益。商業(yè)銀行不得無條件向客戶承諾高于同期儲蓄存款利率的保證收益率。”“商業(yè)銀行不得承諾或變相承諾除保證收益以外的任何可獲得收益”。這里也強調(diào)了不得“無條件”地對收益進(jìn)行保底，其內(nèi)容與最高法院的判例精神是一致的。該文件還進(jìn)一步對商業(yè)銀行向客戶承諾保證收益的附加條件做了明晰，即附加條件可以是對理財計劃期限調(diào)整、幣種轉(zhuǎn)換等權(quán)利，也可以是對最終支付貨幣和工具的選擇權(quán)利等。商業(yè)銀行使用保證收益理財計劃附加條件所產(chǎn)生的投資風(fēng)險應(yīng)由客戶承擔(dān)。

篇（6）

“從大環(huán)境來看，截止到9月末溫州銀行業(yè)不良貸款率上升至3.27%，環(huán)比進(jìn)一步上升，且今年的新增不良貸款也超過了100億元，那么，溫州地區(qū)的主要銀行都逃不過資產(chǎn)質(zhì)量下降的考驗，盡管溫州銀行有參與金改的利好，但是其股權(quán)頻遭拋售，資產(chǎn)質(zhì)量和資本金壓力均是不可忽視的成長阻力。”業(yè)內(nèi)專家表示。

案件頻發(fā)的背后資產(chǎn)質(zhì)量下行

事實上，作為目前溫州唯一在全國開設(shè)網(wǎng)點的銀行，溫州銀行有關(guān)員工涉嫌犯罪案件在今年內(nèi)頻頻曝光，而其中騙貸案更是屢禁不止。浙江法院網(wǎng)披露，僅僅從2012年11月8日到2013年2月5日，以溫州銀行各分支行為原告、超過90%的案由為金融借款合同糾紛的案件就有73起，平均每月超過24起。

“繼去年下半年爆發(fā)民間借貸危機以來，溫州今年呈現(xiàn)出民間借貸和金融類糾紛案件呈高發(fā)態(tài)勢，而這也牽連出溫州當(dāng)?shù)劂y行員工參與作案，溫州銀行尤其嚴(yán)重，同樣暴露出該行的風(fēng)險控制與管理體系存在缺陷。”溫州當(dāng)?shù)匾晃魂P(guān)注金融領(lǐng)域的律師表示。

據(jù)溫州法院披露，今年1至4月，溫州法院已收民間借貸類案件6510件，同比上升近89%，標(biāo)的達(dá)38.5億元。其中，金融糾紛案已收1851件，同比上升近101%。

某股份制商業(yè)銀行溫州分行一位信貸部經(jīng)理分析稱，“目前當(dāng)?shù)劂y行普遍面臨信貸風(fēng)險暴露的問題，并且存貸比高企，在貸款額度緊缺、存款緊缺的情況下，如何繼續(xù)投放貸款和對存在風(fēng)險的貸款進(jìn)行清收，是目前一個重要問題。據(jù)了解，截至9月末，部分銀行在溫州地區(qū)的不良率已經(jīng)超過了6%，并且仍有上升趨勢，因此，未來潛在風(fēng)險依然較大。”

對于溫州銀行而言，截至2011年底，溫州銀行不良貸款余額為3.62億元，比年初上升9957萬元；不良率為0.99%，比年初上升0.12個百分點。而據(jù)知情人士透露，該行今年新增不良貸款不斷攀升，資產(chǎn)質(zhì)量壓力較大。

今年5月，中國華融資產(chǎn)管理公司再次在產(chǎn)權(quán)交易所市場以3.82億元的“低價”，掛牌轉(zhuǎn)讓其所持溫州銀行7.09%股權(quán)，這成為今年來城商行股權(quán)轉(zhuǎn)讓最大的一宗。而去年底，華融資產(chǎn)就已兩次掛牌轉(zhuǎn)讓溫州銀行股權(quán)，但均以流標(biāo)告終。有分析認(rèn)為，華融資產(chǎn)執(zhí)意出售溫州銀行股權(quán)，究其原因，一方面是按照監(jiān)管的要求，即“同一股東入股同質(zhì)銀行業(yè)金融機構(gòu)不能超過2家”，另一方面是，基于該行資產(chǎn)質(zhì)量下行，盈利能力面臨考驗，而采取“去蕪存菁”的做法。

“金改”助燃逆勢擴張沖動

據(jù)悉，溫州銀行是溫州金改的重要內(nèi)容之一，該行為了配合“溫州金改”也出臺了《溫州銀行參與溫州綜合金融改革實施方案》，其中包括加強自身金融服務(wù)能力和資金融通功能，將在申辦發(fā)行各類債券產(chǎn)品，發(fā)起設(shè)立村鎮(zhèn)銀行，加強與保險、租賃、信托、基金公司、民間金融管理機構(gòu)合作等方面大膽嘗試，積極參與“金改”重點項目建設(shè)。并且，溫州銀行還打算在今年推動引進(jìn)戰(zhàn)略投資者的工作，為IPO做準(zhǔn)備。

目前，溫州銀行總股本15.09億元，其中國家股占7.09%，國有法人股占24.7%，其他法人股占50.94%，自然人股占17.27%。從股本結(jié)構(gòu)中可以看出，占半壁江山的其他法人股均為民營企業(yè)。按照溫州銀行參與金改的規(guī)劃，開放民資進(jìn)入銀行也是一重要內(nèi)容。

然而，截至2012年8月末，溫州共有政策性銀行、大型商業(yè)銀行、股份制商業(yè)銀行、郵政儲蓄銀行、城市商業(yè)銀行、農(nóng)村合作銀行、村鎮(zhèn)銀行、農(nóng)村資金互助社等類44家銀行業(yè)金融機構(gòu)，1334個營業(yè)網(wǎng)點遍布城鄉(xiāng)。這意味著，當(dāng)?shù)劂y行業(yè)競爭更加激烈，因此，溫州銀行開始謀求加速異地擴張。

按照溫州銀行的規(guī)劃，是以海西經(jīng)濟圈和長三角為重點發(fā)展區(qū)域，繼續(xù)推進(jìn)跨區(qū)域經(jīng)營，而目前，其發(fā)放貸款主要依托溫州的企業(yè)，截至2012年9月末，該分行信貸投放溫商客戶占比接近50%。

業(yè)內(nèi)分析認(rèn)為，溫州“金改”在一定程度上也助燃了溫州銀行在逆勢下擴張的沖動，然而，該行發(fā)力異地擴張的話，資本消耗可想而知，因此，未來補充資本金的壓力也會逐漸顯現(xiàn)出來。

增資擴股難緩資本金饑渴

2011年年報顯示，截至去年底，溫州銀行資本充足率為11.59%，核心資本充足率為9.9%，分別比2010年降低1.11個百分點和0.76個百分點。與其他城商行一樣，溫州銀行今年的規(guī)模擴張步伐依然較快，使得其資本金迅速消耗。截至今年6月底，其存貸款規(guī)模已突破千億元大關(guān)，比去年底增長了50%以上，而去年全年其總資產(chǎn)僅增長了約150億元。

篇（7）

融資租賃的概念和實踐最早在第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后出現(xiàn)。供應(yīng)鏈金融的提出則相對較晚，其起源于貿(mào)易金融。本文所討論的融資租賃模式是傳統(tǒng)融資租賃與供應(yīng)鏈金融融合的產(chǎn)物，是供應(yīng)鏈金融向融資租賃業(yè)務(wù)的延伸。

一、融資租賃模式的概念和特點

融資租賃是指出租人在租賃期間享有租賃物的所有權(quán)，并以不改變所有權(quán)人為前提，將租賃物交付于承租人使用的一種特殊租賃方式。出租人提供資金并按照承租人對租賃物或銷售方的特定要求進(jìn)行購買，承租人則分期向前者支付租賃物的使用費用。

供應(yīng)鏈金融下的融資租賃模式極具特色，是金融服務(wù)實體經(jīng)濟的體現(xiàn)，符合金融改革的方向。總的來說，融資租賃模式具有以下特點：

第一，融資租賃以服務(wù)實體經(jīng)濟為出發(fā)點和落腳點。核心企業(yè)往往直接參與供應(yīng)鏈貿(mào)易，上下游企業(yè)間存在較為穩(wěn)定的貿(mào)易關(guān)系。融資租賃公司充當(dāng)上述供應(yīng)鏈貿(mào)易的資金提供方，為涉及金額巨大的設(shè)備提供融資租賃服務(wù)。可以有效避免供應(yīng)鏈供求關(guān)系緊張、維持供應(yīng)鏈貿(mào)易的正常運轉(zhuǎn)和促進(jìn)實體經(jīng)濟的健康發(fā)展。

第二，信息相對對稱，有利于降低風(fēng)險。上下游企業(yè)間存在較為穩(wěn)定的合作關(guān)系，有利于共享信息、共同協(xié)商融資方案設(shè)計、抵押物控制等。融資與貿(mào)易的雙重合作，也有利于鞏固上下游企業(yè)的長期合作關(guān)系。此外，核心企業(yè)在行業(yè)中實力雄厚、了解行業(yè)動態(tài)，其在租賃物和抵押物最新信息的獲取上占有優(yōu)勢。融資租賃業(yè)務(wù)有核心企業(yè)增信有利于降低風(fēng)險。

二、融資租賃模式的業(yè)務(wù)流程

融資租賃模式下涉及的貨物均具有數(shù)量少、成本高、單筆交易金額巨大的特點，企業(yè)在采購這類型貨物時將極大的占用企業(yè)運營資金，嚴(yán)重影響企業(yè)的流動性，進(jìn)而影響整個供應(yīng)鏈的持續(xù)運轉(zhuǎn)。以融資租賃模式開展供應(yīng)鏈金融有利于解決上述問題，為上下游企業(yè)的正常運營助力。具體業(yè)務(wù)流程圖如下圖所示。

該業(yè)務(wù)流程圖中包含四個主體，上游企業(yè)、核心企業(yè)、下游企業(yè)和融資租賃平臺。以核心企業(yè)為中心，業(yè)務(wù)流程圖可以分為上游融資租賃業(yè)務(wù)流程圖和下游融資租賃業(yè)務(wù)流程圖。

（一）上游融資租賃業(yè)務(wù)流程

圖1中的實線箭頭組成了上游融資租賃業(yè)務(wù)流程，核心企業(yè)在其中扮演下游企業(yè)的角色。核心企業(yè)在行業(yè)中實力雄厚、營運能力強、對供應(yīng)鏈有較強的控制能力，屬于強勢買方。因此其與上游企業(yè)進(jìn)行貿(mào)易時，上游企業(yè)往往被要求交貨后一段時間才結(jié)算貨款。上游企業(yè)也因此不得不墊付部分或全部的資金，由于貨物造價高、涉及資金數(shù)額較大，上游企業(yè)面臨巨大的資金壓力，這也容易造成供應(yīng)鏈供求雙方關(guān)系緊張。通過融資租賃模式有利于改善這一緊張關(guān)系。

首先，融資租賃平臺與核心企業(yè)簽訂《融資租賃協(xié)議》，約定由融資租賃平臺為其提供融資租賃模式的供應(yīng)鏈金融服務(wù)。融資租賃平臺的資金主要由自有資金、外部資本市場資金以及股東借款組成。其次，融資租賃平臺根據(jù)核心企業(yè)的特定要求向上游企業(yè)購買租賃物并支付貨款，上游企業(yè)在收到部分或全部貨款后向核心企業(yè)交付租賃物。對上游企業(yè)而言，其增加了銷量且能及時回流現(xiàn)金，有利于維持企業(yè)的正常運轉(zhuǎn)。對核心企業(yè)而言，降低了其短時間支付巨額貨款的壓力。最后，核心企業(yè)利用租賃物營運收入按期向融資租賃平臺支付租金。

（二）下游融資租賃業(yè)務(wù)流程

圖1中的虛線箭頭組成了下游融資租賃業(yè)務(wù)流程，核心企業(yè)在其中扮演上游企業(yè)的角色。其下游企業(yè)多為中小型企業(yè)，資金實力較弱，對涉及資金數(shù)額較大的設(shè)備購買力不高。為下游企業(yè)提供融資服務(wù)，可使核心企業(yè)提高銷量，還可使融資租賃平臺收取融資利息、咨詢服務(wù)費。下游企業(yè)也從中獲利，不僅減輕了一次性付款的壓力，還騰留了較為充足的營運空間。

下游融資租賃業(yè)務(wù)流程與上文所述差別不大，但其中有兩點值得注意：第一，核心企業(yè)本身不能直接提供融資租賃服務(wù)，但其可以通過收購、并購或組建融資租賃公司來搭建平臺或與其他融資租賃平臺合作，綜合利用其行業(yè)資源、優(yōu)勢全方位開展供應(yīng)鏈金融服務(wù)；第二，融資租賃平臺與下游企業(yè)同時簽訂《融資租賃協(xié)議》和《咨詢服務(wù)協(xié)議》，為下游企業(yè)提供全面的供應(yīng)鏈金融服務(wù)。

此外，如果是核心企業(yè)控制的融資租賃平臺，還可以通過以下流程開展供應(yīng)鏈金融服務(wù)。首先核心企業(yè)通過收購、并購或組建等方式控制一家融資租賃公司，并通過該公司與上下游企業(yè)簽訂《融資租賃協(xié)議》和《咨詢服務(wù)協(xié)議》。其次，核心企業(yè)以提供擔(dān)保的方式為企業(yè)融資進(jìn)行增信，化自身信用為中小企業(yè)信用。最后，核心企業(yè)憑借深厚的行業(yè)背景以及對整個供應(yīng)鏈較強的控制力，可以有效控制風(fēng)險并獲得可觀收入。

三、融資租賃模式存在的法律問題及建議

根據(jù)債權(quán)相對性原則，融資租賃關(guān)系是出租人與承租人之間的雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系。與借款關(guān)系不同在于，出租人與承租人之間存在真實的租賃物；與租賃合同不同在于，出租人不負(fù)擔(dān)租賃物的維修與瑕疵擔(dān)保義務(wù)但承租人可享受出租人的權(quán)利，如向租賃物的出賣人主張交付標(biāo)的物和瑕疵擔(dān)保責(zé)任。融資租賃模式的交易結(jié)構(gòu)具有特殊性，暗藏法律風(fēng)險，近年來發(fā)生的法律糾紛不在少數(shù)。

筆者在中國裁判文書網(wǎng)中進(jìn)行了案件檢索。在民事案件庫中，輸入關(guān)鍵詞“金融租賃公司”并輸入“融資租賃”進(jìn)行二次檢索后得到近三年的175份裁判文書。下文將結(jié)合上述案件存在的爭議焦點，對供應(yīng)鏈金融下融資租賃涉及的法律問題進(jìn)行分析并提出具體建議。

（一）租賃物的所有權(quán)問題

在融資租賃交易結(jié)構(gòu)的設(shè)計里，出租人得以保留租賃物的所有權(quán)以擔(dān)保自身融資款的收回，但租賃物自出賣人交付之日起即由承租人占有并使用。根據(jù)《物權(quán)法》可知，我國動產(chǎn)以占有為公示方式。因此，承租人在租賃期間對租賃物的長時間占有和使用，在一般社會公眾看來極易認(rèn)為承租人即為該租賃物的所有權(quán)人。且根據(jù)我國《物權(quán)法》設(shè)置的善意取得制度，如果承租人將其無權(quán)處分的租賃物以合理的價格轉(zhuǎn)讓給依承租人占有租賃物而相信其為所有權(quán)人的善意第三人且已完成交付時，善意第三人即可取得租賃物的所有權(quán)，出租人不得向該善意第三人主張權(quán)利。換言之，在善意取得制度和動產(chǎn)以占有為公示的背景下，出租人以保留租賃物所有權(quán)來擔(dān)保自身融資款的目的極易落空。

建議：在開展相關(guān)業(yè)務(wù)時可從三個方面來防范此類問題。

第一，在租賃物的顯著位置作標(biāo)示，以宣示其對該租賃物的所有權(quán)。作標(biāo)示非占有行為，不能改變承租人對該租賃物的占有，但如果能使第三人在與承租人交易時知道或者應(yīng)當(dāng)知道該物為租賃物，則該第三人不再適用善意取得制度。

第二，授權(quán)承租人將租賃物抵押給自己并在登記機關(guān)依法辦理抵押登記手續(xù)。《最高人民法院關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋 》（以下簡稱解釋）第九條從實務(wù)解決爭議的角度認(rèn)可了該種做法，以限制承租人惡意違約對出租人帶來的不利影響。

第三，應(yīng)在相關(guān)融資租賃登記查詢系統(tǒng)進(jìn)行登記。目前我國已有的融資租賃系統(tǒng)分別是中國人民銀行征信中心的融資租賃登記公示系統(tǒng)和商務(wù)部的融資租賃業(yè)務(wù)登記系統(tǒng)。根據(jù)物權(quán)法定原則，融資租賃登記不具有物權(quán)法上的效應(yīng)，即登記并不必然產(chǎn)生對抗第三人的作用。但是根據(jù)《解釋》第九條第一款第三項規(guī)定可知，如果行政法規(guī)、行業(yè)或地區(qū)主管部門規(guī)定中明確要求融資租賃應(yīng)進(jìn)行登記公示的，那么在出租人已經(jīng)進(jìn)行登記的情況下，第三人仍與承租人進(jìn)行交易的則認(rèn)為其不構(gòu)成善意取得。即使在某些地區(qū)不存在以上規(guī)定，對融資租賃進(jìn)行登記也有利于日后在法庭上舉證證明第三人不具備主觀善意。

（二）售后回租的效力問題

售后回租是融資租賃的一種特殊方式，但在實務(wù)中很常見。2015年，融資租賃企業(yè)融資租賃投放額6526億元，其中售后回租方式的融資額占比高達(dá)83.9%。在售后回租方式的融資租賃中出賣人和承租人為同一人，即承租人將其自身所屬之物賣給出租人，在出租人獲得該物所有權(quán)后再將該物租賃于承租人，以實現(xiàn)承租人融資的目的。雖然《解釋》第二條認(rèn)可了售后回租方式融資租賃的法律地位，但主要是對出賣人和承租人同一的回應(yīng)。由于這類方式的特殊性，在實務(wù)中應(yīng)加以警惕法律風(fēng)險的發(fā)生。

建議：在開展售后回租業(yè)務(wù)時應(yīng)確保法律關(guān)系的真實性和法律手續(xù)的齊備。

第一，法律關(guān)系的真實性是指須有真實的租賃物存在。實務(wù)中常有出租人與承租人簽訂買賣合同和融資租賃合同，然而事實上并沒有物的存在。無真實租賃物存在的“融資租賃合同”很可能因其構(gòu)成真實的借款關(guān)系而按借款合同處理，那么出租人和承租人原先設(shè)定的利益將會落空。

第二，法律手續(xù)的齊備是指出租人和承租人應(yīng)分別簽訂買賣合同和融資租賃合同。買賣合同應(yīng)以買賣租賃物為主要內(nèi)容。由于出賣人在轉(zhuǎn)讓租賃物后繼續(xù)占有該物，因此該物根據(jù)占有改定完成交付，即在合同生效之日起不轉(zhuǎn)移物的占有僅轉(zhuǎn)移物的所有權(quán)。融資租賃合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，并在合同條款中明確融資租賃采用售后回租的方式。確保法律手續(xù)的齊備將有利于舉證證明售后回租方式的融資租賃區(qū)別于抵押貸款。

四、結(jié)語

根據(jù)《融資租賃藍(lán)皮書：中國融資租賃業(yè)發(fā)展報告（2015～2016）》顯示，截至2015年底融資租賃行業(yè)資產(chǎn)規(guī)模累計已達(dá)4.4萬億元。融資租賃業(yè)務(wù)發(fā)展迅速，為供應(yīng)鏈金融的發(fā)展提供助力。據(jù)美國供應(yīng)鏈管理專業(yè)協(xié)會的《全球互聯(lián)網(wǎng)供應(yīng)鏈創(chuàng)新觀察報告》預(yù)計，到2020年國內(nèi)供應(yīng)鏈金融的市場規(guī)模將近15萬億元人民幣。供應(yīng)鏈金融下的融資租賃模式應(yīng)不限于融資租賃公司主導(dǎo)開展，供應(yīng)鏈中的核心企業(yè)也可通過收購、并購或組建等方式成立融資租賃公司，利用其長久在供應(yīng)鏈中積累的行業(yè)背景、資源、上下游關(guān)系等優(yōu)勢拓展業(yè)務(wù)領(lǐng)域。而且從供應(yīng)鏈的角度看，核心企業(yè)主導(dǎo)開展的融資租賃業(yè)務(wù)能更好的服務(wù)中小企業(yè)，從而使產(chǎn)業(yè)供應(yīng)鏈可持續(xù)發(fā)展。但須注意，供應(yīng)鏈金融下的融資租賃模式是近年來迅速發(fā)展的業(yè)務(wù)模式，暗藏諸多法律問題，因此在實務(wù)中應(yīng)有所防范。

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新頒布的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）首次將“保理合同”作為有名合同加以規(guī)范。實際上，在《民法典》頒布以前，我國的商業(yè)銀行等金融機構(gòu)和企業(yè)已經(jīng)開展了保理業(yè)務(wù)，《民法典》對保理合同的規(guī)定雖然為實踐提供了直接的法律依據(jù)，但由于保理業(yè)務(wù)有關(guān)保理糾紛的司法解釋尚未出臺，司法實踐中對保理合同各方權(quán)利義務(wù)認(rèn)定的司法裁判標(biāo)準(zhǔn)尺度不一，銀行保理業(yè)務(wù)相對于其他業(yè)務(wù)的法律風(fēng)險更為突出。本文以商業(yè)銀行國內(nèi)保理業(yè)務(wù)法律風(fēng)險防范為出發(fā)點，闡述保理業(yè)務(wù)的基本交易結(jié)構(gòu)及法律關(guān)系、保理業(yè)務(wù)應(yīng)收賬款范圍，剖析商業(yè)銀行國內(nèi)保理業(yè)務(wù)的法律風(fēng)險，并在現(xiàn)有國內(nèi)法律和司法實踐基礎(chǔ)上，提出商業(yè)銀行防范保理法律風(fēng)險的思考。

1商業(yè)銀行保理的基本交易結(jié)構(gòu)及法律關(guān)系

法律規(guī)范體系是調(diào)整法律關(guān)系的重要手段。國內(nèi)商業(yè)銀行保理業(yè)務(wù)法律體系以《民法典》為核心，以《商業(yè)銀行保理業(yè)務(wù)管理暫行辦法》（以下簡稱《管理辦法》）、《關(guān)于加強銀行保理融資業(yè)務(wù)管理的通知》、《應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法》（以下簡稱《登記辦法》）等法規(guī)為外延，對我國商業(yè)保理業(yè)務(wù)開展規(guī)定。

根據(jù)《民法典》第七百六十一條規(guī)定保理合同是指債權(quán)人轉(zhuǎn)讓應(yīng)收賬款給保理人，并由其提供服務(wù)。《管理辦法》第六條，銀行保理業(yè)務(wù)圍繞應(yīng)收賬款展開，并以保理商提供多種服務(wù)為節(jié)點的一種金融服務(wù)。并且此處的保理業(yè)務(wù)為銀行在債權(quán)人轉(zhuǎn)讓應(yīng)收賬款之后提供的第六條規(guī)定之服務(wù)。

由此可以看出商業(yè)銀行保理的基本交易結(jié)構(gòu)：買方與賣方之間建立基礎(chǔ)交易合同，債權(quán)由賣方取得，并將其讓與商業(yè)銀行，與之訂立保理合同。

其中，賣方是指基礎(chǔ)交易合同中的債權(quán)人，即轉(zhuǎn)讓應(yīng)收賬款債權(quán)給商業(yè)銀行、申請壞賬擔(dān)保等服務(wù)一方；買方指的是基礎(chǔ)合同中承擔(dān)付款義務(wù)人，即在保理后，對保理商負(fù)有給付對價義務(wù)的一方。此外，在保理銀行與賣方之間，銀行以保理合同為內(nèi)容提供服務(wù)給賣方。

一般來說，保理合同由兩個合同構(gòu)成，其一為應(yīng)收賬款的基礎(chǔ)交易合同；其二為轉(zhuǎn)讓應(yīng)收賬款而訂立的保理合同。正是由于債權(quán)債務(wù)之間交易結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性和法律關(guān)系的多重性，在保理業(yè)務(wù)中容易出現(xiàn)法律風(fēng)險，這正是本文主要討論與解決的問題。

2商業(yè)銀行國內(nèi)保理業(yè)務(wù)應(yīng)收賬款債權(quán)范圍

2.1應(yīng)收賬款的界定

應(yīng)收賬款在保理業(yè)務(wù)中是核心業(yè)務(wù)。根據(jù)《登記辦法》對應(yīng)受賬款的規(guī)定，因提供貨物、服務(wù)或設(shè)施等在基礎(chǔ)合同規(guī)定的項目，權(quán)利人獲得取得價金的權(quán)利，義務(wù)人既可以現(xiàn)在當(dāng)場償還也可以約定期限償還。并且違反法律、行政法規(guī)相關(guān)規(guī)定而形成的權(quán)利也除外。根據(jù)《管理辦法》對其的規(guī)定，應(yīng)收賬款包括企業(yè)提供相關(guān)服務(wù)后取得的報酬，但是因票據(jù)及其他有價證券而形成的債權(quán)除外。因此，對應(yīng)收賬款的界定，在排除因票據(jù)及其他有價證券而形成的債權(quán)、違反法律、行政法規(guī)相關(guān)規(guī)定而形成的權(quán)利基礎(chǔ)上，因提供貨物、服務(wù)或設(shè)施而使債權(quán)人依法享有的不管是現(xiàn)有的還是未來的付款請求權(quán)應(yīng)包含在應(yīng)收賬款的范圍內(nèi)。

2.2商業(yè)銀行國內(nèi)保理業(yè)務(wù)應(yīng)收賬款債權(quán)范圍

2.2.1可以開展保理業(yè)務(wù)的應(yīng)收賬款

《登記辦法》第二條規(guī)定應(yīng)收賬款的權(quán)利，而《管理辦法》并未對可以開展銀行保理業(yè)務(wù)的應(yīng)收賬款具體說明。同時，《登記辦法》的規(guī)定存在兜底條款，所以使得該條款并沒有實質(zhì)性的作用。

2.2.2不宜開展保理業(yè)務(wù)的應(yīng)收賬款

根據(jù)《管理辦法》第十三條，因不合法的基礎(chǔ)交易合同、寄售合同等產(chǎn)生的應(yīng)收賬款，商業(yè)銀行不得對此開展保理的相關(guān)業(yè)務(wù)。

其中，不合法基礎(chǔ)交易合同不得開展保理業(yè)務(wù)，是因為基礎(chǔ)交易合同不合法，應(yīng)收賬款本身就不存在據(jù)以存在的法律基礎(chǔ)，所以保理銀行也不能合法取得該應(yīng)收賬款。寄售合同是一種無法產(chǎn)生應(yīng)收賬款的交易合同，其本身不適為基礎(chǔ)合同。關(guān)于權(quán)屬不清應(yīng)收賬款，因其無法確定應(yīng)收賬款債權(quán)人，在之先的權(quán)利人如果未明確表示放棄權(quán)利，那么保理銀行將無法基于合法有效的受讓取得應(yīng)收賬款，以致于無法開展保理業(yè)務(wù)。未來應(yīng)收賬款指的是在基礎(chǔ)合同中的賣方或提供服務(wù)的一方因未完全履行義務(wù)而產(chǎn)生的未來可預(yù)期的應(yīng)收賬款，而合同中的賣方或者提供服務(wù)的一方到底能否履行合同、能否將預(yù)期應(yīng)收賬款變?yōu)閼?yīng)收賬款具有不確定性，使得該類保理業(yè)務(wù)的風(fēng)險更大，因此未來應(yīng)收賬款不適宜開展保理業(yè)務(wù)，《管理辦法》遂將其排除。票據(jù)因其具有無因性，在不屬于票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系后，票據(jù)權(quán)利獨立存在。由該票據(jù)產(chǎn)生的付款請求權(quán)不再屬于基礎(chǔ)交易合同，即票據(jù)權(quán)利依據(jù)票據(jù)法的規(guī)定進(jìn)行流轉(zhuǎn)，沒有開展保理業(yè)務(wù)的必要。

2.3應(yīng)收賬款與交易結(jié)構(gòu)和法律關(guān)系之間的關(guān)系

上文已對應(yīng)收賬款的概念以及保理合同應(yīng)收賬款的范圍做出區(qū)分，我們不難發(fā)現(xiàn)，在保理業(yè)務(wù)的交易結(jié)構(gòu)中，應(yīng)收賬款是不同主體之間的樞紐。在債權(quán)人與債務(wù)人之間、在保理銀行與債權(quán)人之間，應(yīng)收賬款將三方緊密聯(lián)系起來。但實踐中應(yīng)收賬款范圍不明確，性質(zhì)不確定，可能是法律風(fēng)險最大的原因。

3商業(yè)銀行國內(nèi)保理業(yè)務(wù)法律風(fēng)險與防范

3.1應(yīng)收賬款不實的法律風(fēng)險與防范

《民法典》第七百六十三條是關(guān)于“騙保”的規(guī)定。實踐中會存在債權(quán)人虛構(gòu)應(yīng)收賬款并且與保理銀行簽訂保理合同的情況。債權(quán)沒有公示的要求，保理銀行也無法確定基礎(chǔ)合同是否存在，無法判斷其真實性。應(yīng)收賬款由基礎(chǔ)交易合同產(chǎn)生，即便基礎(chǔ)交易合同存在虛假情況，但不意味著以其為基礎(chǔ)簽訂的保理合同不具有法律效力，因為兩者屬于兩個獨立的合同。只要保理合同基于當(dāng)事人合意，且不會損害他人合法權(quán)益，保理合同即是有效。

第一、《管理辦法》第十四條規(guī)定商業(yè)銀行開展保理業(yè)務(wù)時對應(yīng)收賬款的合理審查及注意事項的義務(wù)。如嚴(yán)格審核基礎(chǔ)合同雙方的信用狀況與資產(chǎn)、核查其履行能力等。因此，商業(yè)銀行在辦理國內(nèi)保理業(yè)務(wù)時，首先，應(yīng)具有防范風(fēng)險的意識；然后，應(yīng)按照法律規(guī)定，審查買賣雙方的資信、經(jīng)營及財務(wù)狀況，分析擬辦理保理融資業(yè)務(wù)的應(yīng)收賬款的狀態(tài)等其他防范措施。

第二、根據(jù)《管理辦法》第十五條規(guī)定的商業(yè)銀行保理融資業(yè)務(wù)管理中的盡職調(diào)查義務(wù)。商業(yè)銀行在開展保理業(yè)務(wù)時應(yīng)嚴(yán)格審核相關(guān)材料，確認(rèn)相關(guān)交易行為的真實合理性。因此，在開展相關(guān)業(yè)務(wù)時商業(yè)銀行應(yīng)及時對基礎(chǔ)交易合同的真?zhèn)芜M(jìn)行核實。并盡職調(diào)查與業(yè)務(wù)相關(guān)事項的真實性，確保業(yè)務(wù)正常開展。

3.2應(yīng)收賬款權(quán)屬不清的法律風(fēng)險與防范

根據(jù)《管理辦法》第十三條，對權(quán)屬不清的應(yīng)收賬款做出了相關(guān)規(guī)定。權(quán)屬不清大多為由商業(yè)銀行或者保理公司提供的出質(zhì)或轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)的應(yīng)收賬款。權(quán)屬不清的賬款可能會導(dǎo)致銀行最終無法實現(xiàn)債權(quán)。根據(jù)《管理辦法》第十四條的規(guī)定，銀行在開展保理業(yè)務(wù)時，應(yīng)該對賬款的情況做出一定的了解，在其是否出質(zhì)、轉(zhuǎn)讓以及賬齡結(jié)構(gòu)等方面做出詳細(xì)的審查。依照法律規(guī)定，查詢相關(guān)登記信息，并履行合理注意義務(wù)，確定是否存在權(quán)屬爭議，將保理風(fēng)險降到最低。

3.3應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓的法律風(fēng)險

首先，《民法典》第五百四十五條是關(guān)于不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)的規(guī)定。若是雙方當(dāng)事人基礎(chǔ)合同中存在債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的約定。并且該約定符合法律規(guī)定，保理銀行便會無法得到應(yīng)收賬款。但該條第二款做出了除外規(guī)定，若當(dāng)事人雙方約定只能轉(zhuǎn)讓金錢債權(quán)的，則善意第三人享有抗辯權(quán)。因此，在在禁止轉(zhuǎn)讓的情況下，銀行是善意的，保理合同有效。

其次，為了避免糾紛，商業(yè)銀行在辦理保理業(yè)務(wù)時應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查禁止轉(zhuǎn)讓約定，防范應(yīng)收賬款禁止轉(zhuǎn)讓的法律風(fēng)險。因為在存在禁止轉(zhuǎn)讓的約定時，除非債務(wù)人放棄該權(quán)利，否則該應(yīng)收賬款不得辦理保理業(yè)務(wù)（金錢之債除外）。

根據(jù)《民法典》第五百四十六條的規(guī)定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)時未通知債務(wù)的，債務(wù)人對其享有抗辯權(quán)。因此，這就要求債權(quán)人及時通知債務(wù)人。且根據(jù)該法第七百六十四條規(guī)定，保理人也可在表明保理人身份并附有必要憑證的情形下進(jìn)行通知。因此，可以看出，《民法典》第七百六十四條是對五百四十六條的一個突破，保障了保理人的合法權(quán)益。

3.4應(yīng)收賬款不能清償?shù)姆娠L(fēng)險與防范

根據(jù)法律規(guī)定，當(dāng)債務(wù)人行使合法的抗辯權(quán)阻卻清償或者行使抵銷權(quán)阻卻清償?shù)模＠砣说膽?yīng)收賬款將得不到清償。所以為了預(yù)防因此造成的風(fēng)險，商業(yè)銀行在向債務(wù)人發(fā)出應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓通知時，可以要求債務(wù)人出具一份放棄抗辯權(quán)和抵銷權(quán)的承諾書。因抗辯權(quán)與抵銷權(quán)屬于債務(wù)人的合法權(quán)利，并且對權(quán)利的放棄并不違反法律的強制性規(guī)定。此外，對于這兩種權(quán)利的放棄并不會影響債務(wù)人基于合同產(chǎn)生的實體權(quán)利，仍然可以向?qū)Ψ疆?dāng)事人主張權(quán)利。最后，債務(wù)人放棄抗辯權(quán)、抵銷權(quán)有利于應(yīng)收賬款的流通，有利于保理業(yè)務(wù)的開展，已成為保理業(yè)務(wù)中通行的做法。

4結(jié)論

隨著市場對保理業(yè)務(wù)需求日益增加，保理業(yè)務(wù)范圍也將不斷擴大，新的風(fēng)險也將出現(xiàn)。而以應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓為核心的商業(yè)保理業(yè)務(wù)，如何控制好信用風(fēng)險顯得尤為重要，為此，唯有提升保理業(yè)務(wù)的法律風(fēng)險控制能力，才能增強保理業(yè)務(wù)的核心競爭力，以適應(yīng)金融服務(wù)實體經(jīng)濟的要求。

參考文獻(xiàn) 

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篇（9）

據(jù)最新數(shù)據(jù)統(tǒng)計，截至2015年6月末，海南省已有三亞、東方、海口、瓊海等14個市縣全面開展了確權(quán)登記頒證工作。全省測量農(nóng)村土地面積已達(dá)466.5萬畝，占國土“二調(diào)”農(nóng)村耕地面積的49%，頒發(fā)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)證近8萬本，建立檔案近22萬卷。2015年5月，海南省省委辦公廳、省政府辦公廳印發(fā)了《海南省全面推進(jìn)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)確權(quán)登記頒證工作方案》，計劃于2015年底前完成確權(quán)土地測量及核查公示工作，2016年底前基本完成農(nóng)村土地確權(quán)登記。近年來隨著農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的發(fā)展，城鎮(zhèn)化的加快，進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)民不斷增多，而農(nóng)民又不愿放棄農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)，所以農(nóng)民流轉(zhuǎn)土地的愿望強烈。海南省計劃建設(shè)全省統(tǒng)一的農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)市場及服務(wù)中心，包括1個省級流轉(zhuǎn)服務(wù)中心，22個市縣區(qū)級服務(wù)中心。同時，還將推動實行農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)合同制，健全農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛仲裁體系，探索基準(zhǔn)地價、公開招租競標(biāo)的流轉(zhuǎn)制度。海南通過大規(guī)模的土地流轉(zhuǎn)，大批的家庭農(nóng)場、農(nóng)民合作社、農(nóng)業(yè)企業(yè)等新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體對土地進(jìn)行規(guī)模化開發(fā)，形成了集約化、產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營管理，但普遍存在融資困難、改造擴建經(jīng)費投入不足等問題，尤其需要金融支持。

2009年，中國人民銀行和銀監(jiān)會在《關(guān)于進(jìn)一步加強信貸結(jié)構(gòu)調(diào)整促進(jìn)國民經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展的指導(dǎo)意見》中提出“有條件的地方可以探索開辦土地經(jīng)營權(quán)質(zhì)押貸款”。一些地區(qū)隨之圍繞農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押開始開展金融創(chuàng)新，并取得了一定的經(jīng)驗和成效。2013年，黨的十八屆三中全會關(guān)于深化土地制度改革，加快農(nóng)村金融創(chuàng)新，全力提升以林權(quán)、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、農(nóng)村居民房屋所有權(quán)“三權(quán)三證”抵押融資為重點的“三農(nóng)”金融服務(wù)便利化水平的精神，為激活農(nóng)村土地，促進(jìn)農(nóng)村土地規(guī)模化經(jīng)營及農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化發(fā)展，增加農(nóng)民收入及農(nóng)村融資渠道，解決農(nóng)村融資擔(dān)保難的問題，如何開展農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款工作進(jìn)行了積極的探索和思考。

海南省抓住國家推動農(nóng)村產(chǎn)權(quán)制度改革機遇，為深入貫徹落實十八屆三中全會和中央2014年1號文件精神，積極探索農(nóng)村金融改革發(fā)展，從推動農(nóng)村經(jīng)濟建設(shè)和促進(jìn)城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展出發(fā)，在文昌市、澄邁縣開展農(nóng)村金融綜合改革試點，為全面開展農(nóng)村金融改革發(fā)展打牢基礎(chǔ)。為深化農(nóng)村產(chǎn)權(quán)制度改革，創(chuàng)新金融服務(wù)方式，拓寬融資渠道，扶持“三農(nóng)”發(fā)展，海南省于2012年出臺印發(fā)了《海南省農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押融資管理辦法》，為海南農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款提供了良好的金融運行環(huán)境。有關(guān)數(shù)據(jù)顯示，截至2015年6月，海南全省累計發(fā)放土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款3000多萬元，讓2000多萬農(nóng)戶及時獲得銀行金融服務(wù)。

二、發(fā)展農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款的制約因素

1、缺乏可開展農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款的金融機構(gòu)

目前，我國現(xiàn)有涉農(nóng)金融機構(gòu)主要有農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行、農(nóng)業(yè)銀行以及農(nóng)村合作信用社三類。農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行實力有限，且在縣級以下幾乎無分支機構(gòu)，不直接面向農(nóng)戶，開展農(nóng)地抵押業(yè)務(wù)能力有限;農(nóng)業(yè)銀行是以盈利為目的的商業(yè)性銀行，開展農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款的積極性不高，據(jù)調(diào)查，土地經(jīng)營權(quán)處置難、難以變現(xiàn)是目前涉農(nóng)金融機構(gòu)不愿開辦土地經(jīng)營權(quán)抵押貸款業(yè)務(wù)的主要原因;農(nóng)村信用社是農(nóng)村金融的主要力量，長期服務(wù)于農(nóng)業(yè)，但實力有限，抗風(fēng)險能力較弱。鑒于農(nóng)村金融機構(gòu)的嚴(yán)重缺失，即使法律允許土地承包經(jīng)營權(quán)可以抵押貸款，但仍然難以推進(jìn)。

2、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)主體不明確

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)權(quán)屬不確定，使得承包者的投資安全和投資利益缺乏強有力的法律保障，制約了土地順利的流轉(zhuǎn)。土地承包經(jīng)營權(quán)證發(fā)放不到位，導(dǎo)致農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)矛盾糾紛屢見不鮮，使得以土地承包經(jīng)營權(quán)作為抵押的信貸業(yè)務(wù)難以開展。另外，土地承包經(jīng)營權(quán)登記在法律上缺乏一定的效力，也是當(dāng)前涉農(nóng)金融機構(gòu)不愿開辦農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款業(yè)務(wù)的主要原因。

3、土地價值評估困難

目前，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的價值主要由農(nóng)民和金融機構(gòu)協(xié)商確定，或者由地方政府有關(guān)部門工作人員進(jìn)行評估，缺乏權(quán)威的第三方評估機構(gòu)和評估標(biāo)準(zhǔn)，評估操作隨意性和主觀性較大。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)通常期限較短（為5―20年），金融機構(gòu)難以評估此類權(quán)益的價值，實際價值難以合理確定。由于土地承包經(jīng)營權(quán)價值取決于土地承包經(jīng)營的時間、土地經(jīng)營收益，加之受自然條件、生產(chǎn)經(jīng)營項目等因素影響較大，因此評估機構(gòu)難以對土地承包經(jīng)營權(quán)的實際價值做出準(zhǔn)確判斷，土地的實際價值得不到正確定位。評估價值普遍低于土地經(jīng)營權(quán)實際價值，加之評估方法不科學(xué)，不僅影響了土地融資功能的發(fā)揮，也降低了銀行的風(fēng)險控制能力。

4、缺乏健全的土地流轉(zhuǎn)市場

債權(quán)人接受土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押擔(dān)保的前提是，抵押權(quán)人在債務(wù)人不能履行到期債務(wù)時，可以就土地承包經(jīng)營權(quán)進(jìn)行拍賣、變賣，以保障自己債權(quán)的實現(xiàn)，這就需要農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)市場作為拍賣、變賣的載體。海南除個別鄉(xiāng)鎮(zhèn)建立了土地流轉(zhuǎn)市場外，大部分地方?jīng)]有建立土地流轉(zhuǎn)市場，土地流轉(zhuǎn)大多由農(nóng)戶私下進(jìn)行。由于流轉(zhuǎn)市場發(fā)育緩慢，流轉(zhuǎn)信息不暢通，無法對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)進(jìn)行公開競標(biāo)、拍賣，一旦經(jīng)營戶出現(xiàn)貸款違約的情況，金融機構(gòu)處置抵押物難度較大。土地承包經(jīng)營權(quán)難以變現(xiàn)，較大程度上制約了金融機構(gòu)開展農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款的積極性，使得土地抵押融資難題得不到有效的解決，影響了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款業(yè)務(wù)的推廣。

5、農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)手續(xù)不完備，操作不規(guī)范

調(diào)查發(fā)現(xiàn)，大部分農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)呈零星流轉(zhuǎn)、口頭流轉(zhuǎn)、短期流轉(zhuǎn)方式。即使部分農(nóng)戶采用“簽訂合同”的形式進(jìn)行流轉(zhuǎn)，也無任何簽證手續(xù)。農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)手續(xù)不完備，土地經(jīng)營權(quán)的法律效用不強，導(dǎo)致農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款失去推廣應(yīng)用的條件，大多涉農(nóng)金融機構(gòu)也不敢以土地承包經(jīng)營權(quán)作為抵押物。土地流轉(zhuǎn)部門不明確，登記制度缺失，農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)操作不規(guī)范，導(dǎo)致流轉(zhuǎn)權(quán)益難以得到保障，使土地承包經(jīng)營權(quán)不能進(jìn)行抵押登記，阻礙了土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款的開展。

6、風(fēng)險保障機制缺失

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)進(jìn)行抵押貸款，需要相應(yīng)的中介組織和必要的風(fēng)險保障機制。因為，農(nóng)業(yè)抵御自然災(zāi)害和市場風(fēng)險的能力相對較弱，特別是農(nóng)地抵押貸款用來經(jīng)營養(yǎng)殖業(yè)、農(nóng)作物種植的市場風(fēng)險更大。一旦發(fā)生自然災(zāi)害，將造成土地上附著物出現(xiàn)重大損失;或因市場形勢發(fā)生變化導(dǎo)致土地上附著物市場價值大幅降低。這都會直接影響貸款經(jīng)營戶的還款能力，導(dǎo)致信貸風(fēng)險加大，進(jìn)而降低了金融機構(gòu)發(fā)展農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)抵押貸款的積極性。另外，農(nóng)業(yè)保險發(fā)展尚不足，欠完善的農(nóng)業(yè)保險不足以降低農(nóng)民收入的波動性，而農(nóng)民收入是農(nóng)民還貸的主要資金來源。

7、相關(guān)法律法規(guī)障礙

《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定：“通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)”，但沒有明文規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)可以做抵押。《擔(dān)保法》規(guī)定：“耕地、宅基地、自留地等集體所有的土地使用權(quán)不得抵押。”即使央行和銀監(jiān)會都明確表態(tài)希望各地區(qū)推進(jìn)農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)抵押貸款試點，但是基于目前相關(guān)法律法規(guī)的限制，很多地區(qū)都難以實施這項貸款業(yè)務(wù)，即使個別地區(qū)實施了，也很難推進(jìn)。

三、促進(jìn)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款發(fā)展的對策建議

十八屆三中全會公報提出要賦予農(nóng)民更多財產(chǎn)權(quán)利，各地紛紛涌現(xiàn)的農(nóng)村“三權(quán)”抵押貸款金融創(chuàng)新能夠釋放農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展?jié)摿Γ档霉膭詈屯茝V。但在具體操作上，各地區(qū)在試點過程中存在著各種問題和限制。各試點地區(qū)應(yīng)適當(dāng)放寬對不良率的容忍度，要對農(nóng)民手里的“三權(quán)”價值做科學(xué)的評估，從而避免盲目評估帶來的代償風(fēng)險，應(yīng)針對農(nóng)村金融的特殊性，推出一套適宜的風(fēng)險防范機制和措施。

1、政策扶持農(nóng)村金融機構(gòu)，強化貸后管理

政府扶持農(nóng)村金融機構(gòu)發(fā)展，如提供一定的資金支持，提供必要的技術(shù)支持和培訓(xùn)，提供財政稅收優(yōu)惠政策，建立農(nóng)村金融機構(gòu)服務(wù)“三農(nóng)”的激勵機制，特別對涉農(nóng)貸款投放比例較高的農(nóng)村金融機構(gòu)提供稅收減免和財政補貼等政策激勵。農(nóng)村金融機構(gòu)可以針對土地經(jīng)營權(quán)抵押貸款的特殊性，建立貸后跟蹤制度，在貸款發(fā)放后，從資金使用到平時農(nóng)業(yè)生產(chǎn)情況，不定時地進(jìn)行貸后調(diào)查，凡是影響貸款到期收回的風(fēng)險因素，都要引起重視并及時介入解決，最大化降低貸款收回風(fēng)險。金融監(jiān)管部門應(yīng)對相關(guān)金融機構(gòu)增加農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)抵押貸款不良貸款率的容忍度，消除金融機構(gòu)“懼貸”心理，使農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)抵押貸款更加良性發(fā)展。

2、建立統(tǒng)一權(quán)威的農(nóng)村土地價值評估機構(gòu)

建立農(nóng)村土地價值評估機構(gòu)，制定“農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)價值評估管理辦法”，可以引入中介機構(gòu)對農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)抵押價值進(jìn)行評估，農(nóng)村金融機構(gòu)也可組建獨立的土地流轉(zhuǎn)評估部門，為開展農(nóng)村土地承包權(quán)抵押貸款創(chuàng)造有利條件。政府或者土地管理部門也可組建獨立的土地流轉(zhuǎn)評估中心，培養(yǎng)專業(yè)資質(zhì)評估人員，規(guī)范土地承包經(jīng)營權(quán)價值的評估，為農(nóng)村金融機構(gòu)開展農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)抵押貸款創(chuàng)造有利條件。同時，還可建立科學(xué)的農(nóng)村土地資產(chǎn)評估體系，合理確定農(nóng)村土地價值。

3、加快建設(shè)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)市場

建立土地流轉(zhuǎn)服務(wù)中介機構(gòu)，健全土地經(jīng)營權(quán)爭議仲裁機制，為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)提供流轉(zhuǎn)平臺，并明確其相關(guān)職責(zé)，即匯集土地使用權(quán)委托流轉(zhuǎn)和受讓的信息，土地流轉(zhuǎn)供求的信息，接受供求雙方咨詢;組織開展土地使用權(quán)公開招標(biāo)競投活動，促進(jìn)土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的市場化;協(xié)調(diào)供求雙方有關(guān)事宜，促成流轉(zhuǎn)雙方達(dá)成意向，并協(xié)助辦理有關(guān)流轉(zhuǎn)手續(xù)，提供統(tǒng)一的合同格式，做好合同的鑒證服務(wù);對土地流轉(zhuǎn)跟蹤服務(wù)，協(xié)助調(diào)解合同糾紛，維護土地所有者、承包者和經(jīng)營者三方的合法權(quán)益。

4、逐步完善農(nóng)業(yè)保障機制

篇（10）

由天津市第二中人民法院梁法官、張法官、王法官組成的合議庭審理我天津某商業(yè)銀行股份有限公司訴天津世邦公司（化名）、深圳市眾群公司（化名）、劉剛（化名）、天津市中柏科技有限公司（化名）借款合同糾紛一案的過程至今歷歷在目，特別是對法官在案件審理過程中為原、被告雙方當(dāng)事人所作的深入透徹、細(xì)致入微的調(diào)解工作記憶猶新，正是本案審理法官嚴(yán)謹(jǐn)、高效、負(fù)責(zé)的工作態(tài)度使得本案能夠較快得以解決，并使雙方當(dāng)事人都十分滿意。現(xiàn)將該案簡介如下：

一、案件雙方當(dāng)事人基本情況

本案中涉及的銀行是由多家銀行重組設(shè)立的股份制商業(yè)銀行。多年來，企業(yè)始終堅持服務(wù)“三農(nóng)”和中小企業(yè)的市場定位，充分利用網(wǎng)點覆蓋范圍廣的優(yōu)勢，為天津市城鄉(xiāng)發(fā)展，特別是濱海新區(qū)的建設(shè)做出了重要貢獻(xiàn)。貸款人天津世邦公司是經(jīng)國家外經(jīng)貿(mào)部批準(zhǔn)成立的一級國際貨運企業(yè)。公司多次榮獲天津市“先進(jìn)國際貨運會員單位”稱號，天津市最具生長性企業(yè)、先進(jìn)單位、先進(jìn)集體等榮譽稱號。天津世邦公司運用第三方物流的經(jīng)營理念、管理模式和技術(shù)方法，發(fā)揮自身區(qū)位與資源優(yōu)勢，整合公司物流資源及必要的社會物流資源，以市場為導(dǎo)向，以科技為支撐，建立與國際物流網(wǎng)絡(luò)對接、覆蓋面廣的物流網(wǎng)絡(luò)和先進(jìn)、高效的物流信息平臺，形成一體化物流服務(wù)體系，實現(xiàn)物流、信息流與資金流的融合，為客戶提供供應(yīng)鏈解決方案和綜合物流服務(wù)。擔(dān)保人深圳市眾群企業(yè)管理咨詢有限公司擁有大量固定資產(chǎn)。劉剛是世邦物流、深圳眾群的法定代表人。天津市中柏科技有限公司是一家極具增長潛力的高科技型公司。

二、案件情況介紹

天津某商業(yè)銀行股份有限公司河?xùn)|支行與被告天津世邦公司（以下簡稱世邦）簽訂《最高額授信協(xié)議》，協(xié)議約定世邦在協(xié)議約定的授信期限內(nèi)可向該行申請使用的最高授信額度為捌仟壹佰萬元整；具體授信額度為銀行承兌匯票捌仟壹佰萬元，敞口肆仟捌佰陸拾萬元整；授信期限為壹年，自2010年11月19日至2011年11月18日。上述《最高額授信協(xié)議》簽訂后該行與世邦簽訂了兩份《銀行承兌協(xié)議》，《承兌協(xié)議》約定本協(xié)議項下的銀行承兌匯票的出票人（即承兌申請人）為被告天津世邦公司；匯票共計9張，票面金額捌仟壹佰萬元整；承兌行墊付的任何款項轉(zhuǎn)成對承兌申請人的逾期貨款，按照日利率萬分之參拾的逾期罰息利率對承兌申請人計收利息；匯票的到期日為2011年11月25日。該行與被告深圳市眾群公司（以下簡稱眾群）、劉剛、天津市中柏科技有限公司分別簽訂了《最高額保證合同》，約定“為了確保天津世邦公司與該行簽訂的《最高額授信協(xié)議》及其項下發(fā)生的具體業(yè)務(wù)合同的履行，保證人愿意向債權(quán)人提供最高額連帶責(zé)任保證擔(dān)保，以擔(dān)保受信人按時足額清償其在《最高額授信協(xié)議》項下將產(chǎn)生的全部債務(wù)”；擔(dān)保的主債權(quán)最高本金余額為4860萬元整；保證人提供的擔(dān)保為連帶責(zé)任保證。

上述協(xié)議、合同簽訂后銀行已履行了全部義務(wù)，而承兌匯票到期后，世邦沒有按時償付，銀行為世邦墊付了本金4840萬元。為此該行于2011年12月將世邦等訴至天津市第二中級人民法院，要求其承擔(dān)還款責(zé)任。

三、案件審理過程。

天津市第二中級人民法院受理本案后，由梁法官、張法官、王法官組成合議庭審理本案。熱情服務(wù)、文明辦案是對本案法官的第一印象，梁法官、張法官、王法官平易近人，易于溝通，積極、全面聽取當(dāng)事人及人的意見，并對本案的案情作了深入調(diào)查了解，對本案的證據(jù)進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)?shù)貙彶椋瑖?yán)把事實、證據(jù)、適用法律關(guān)，把握案情一絲不茍。

法官們在了解了本案的基本案情后，嚴(yán)格遵循法定程序?qū)徖戆讣耐瑫r，迅速展開了深入而細(xì)致的庭前調(diào)解工作。法官們認(rèn)真研究本案利益的平衡點，一方面了解到該銀行作為本市的一家中小銀行，資產(chǎn)較為緊張，迫切需要追回貸款；另一方面世邦在我市企業(yè)中名列前茅，具有較大影響力，但是受到了國際金融危機的影響，資金周轉(zhuǎn)出現(xiàn)了嚴(yán)重困難。在此情況下，合議庭的法官們決定充分運用調(diào)解方式處理本案，希望原、被告能夠協(xié)商較快解決糾紛。首先，法官們深入了解雙方意見，既充分了解銀行方面的基本訴求——國有資產(chǎn)決不能受到任何損失，希望能以最短的時間、最少的成本收回貸款，又充分了解世邦未及時還款的現(xiàn)實原因及今后的還款意向。這些都使得法官們的調(diào)解工作有了初步的方向。其次，法官們對原被告分別進(jìn)行了調(diào)解。法官們希望銀行方面能適當(dāng)提高小企業(yè)不良還款的容忍度，給予被告一定的諒解。并多次與世邦及其擔(dān)保人進(jìn)行溝通，甚至多次造訪眾被告單位，了解眾被告的實際生產(chǎn)經(jīng)營狀況，了解眾被告的實際還款能力。同時，法官們耐心細(xì)致地與擔(dān)保人中柏科技有限公司溝通，督促其能夠履行擔(dān)保責(zé)任。最后，法官們在充分的前期工作的基礎(chǔ)上，積極的為雙方當(dāng)事人搭建溝通平臺，動之以情，曉之以理，充分地為雙方當(dāng)事人講解法律規(guī)定，嚴(yán)謹(jǐn)?shù)貫殡p方當(dāng)事人規(guī)劃和解方案。

正是基于法官們的上述工作，本案原、被告雙方在立案半個月內(nèi)就達(dá)成了和解：被告方放棄了要求答辯期、舉證期、乃至提出管轄權(quán)異議等可以拖延案件審理的方法，主動同意銀行的全部訴訟請求，與銀行達(dá)成了調(diào)解；銀行方面也充分認(rèn)識到了被告單位的現(xiàn)實處境，對原告逾期還款的行為給予了一定的諒解，只是請求法院查封了被告的固定資產(chǎn)，沒有立即要求法院采取查封被告單位帳號等影響被告單位正常生產(chǎn)經(jīng)營的強制措施。最終在法官的主持下，本案原、被告雙方在法院達(dá)成了調(diào)解，達(dá)到了法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

篇（11）

自2009年我國成立第一批商業(yè)保理公司起，保理業(yè)務(wù)在貿(mào)易結(jié)算中逐漸興起，截至2014年，全國保理業(yè)務(wù)量超過3萬億元。從國際市場看，賒銷及承兌交單成為主要結(jié)算方式，由于賒銷的形式、特點，國際保理成為基于買方信用的融資方式在國際上廣泛應(yīng)用，此外，在國際保理的基礎(chǔ)上又派生出國內(nèi)保理。國際保理是保理商通過收購債權(quán)，向出口商提供信用保險或壞賬擔(dān)保、應(yīng)收賬款的代收或管理、貿(mào)易融資中至少兩項業(yè)務(wù)的綜合性金融服務(wù)業(yè)務(wù)，其核心是通過收購債權(quán)方式提供出口融資，其中雙保理是使用最廣泛的模式。與國際保理不同的是，國內(nèi)保理涉及的均為國內(nèi)機構(gòu)。

一、保理業(yè)務(wù)的優(yōu)勢和不足

保理業(yè)務(wù)主要有以下優(yōu)勢：一是加快資金周轉(zhuǎn)。提高了企業(yè)現(xiàn)金流周轉(zhuǎn)速度，降低財務(wù)成本。二是附加信用保險的保理業(yè)務(wù)一定程度上降低了保理商風(fēng)險。經(jīng)濟下行壓力增大的形勢下，企業(yè)資金鏈緊繃，保理商對資金的風(fēng)險管控壓力增大，傳統(tǒng)的保理面臨的違約風(fēng)險也增加，因此，信用保險項下的保理可解決貿(mào)易背景真實和符合保單條款前提下的銀行保理融資，不會由于買方自身原因造成到期未付款的風(fēng)險。此外，保理業(yè)務(wù)也存在一定的不足，比如，保理費用偏高。具體到國際貿(mào)易市場，保理公司一般收取發(fā)票面值1.5%～2%的費用，高于信用證等其他結(jié)算方式。其次是應(yīng)收賬款質(zhì)量及貿(mào)易背景真實性難以鑒別，使得保理商承擔(dān)了一定的風(fēng)險。

二、保理業(yè)務(wù)風(fēng)險防范

（1）債權(quán)本身的合法性。例如，出口商是否有出口權(quán)、是否超范圍經(jīng)營等，是否具有真實的貿(mào)易背景等。新常態(tài)下，經(jīng)濟處于經(jīng)濟增長速度換擋期、結(jié)構(gòu)調(diào)整陣痛期、前期刺激政策消化期“三期疊加”的形勢下，更需審慎選擇客戶群體和評估應(yīng)收賬款質(zhì)量。《商業(yè)銀行保理業(yè)務(wù)管理暫行辦法》明確了合格的應(yīng)收賬款標(biāo)準(zhǔn)，也提到了禁止權(quán)屬不清等應(yīng)收賬款開展保理融資業(yè)務(wù)。

（2）保理糾紛在判例過程中案由較多。目前的法律制度尚未對保理業(yè)務(wù)中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓問題何轉(zhuǎn)讓方式、優(yōu)先受償權(quán)等核心問題進(jìn)行明確規(guī)定，盡管《新合同法》承認(rèn)一般債權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性，司法實踐中也沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和尺度，使得保理商面臨較大的法律風(fēng)險。在判例過程中也會采取不同的案由，如借款合同糾紛、債權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛等。

（3）存在保單條款風(fēng)險。附加信用保險的國際保理和國內(nèi)保理存在保單條款風(fēng)險。例如虛假的貿(mào)易背景不屬于承保范圍，間接回款導(dǎo)致的資金挪用也不在承保范圍。

（4）保理合同效力認(rèn)定。在保理領(lǐng)域還沒有專門的法律法規(guī)，現(xiàn)行僅為行業(yè)性、地方性規(guī)范，例如《中國銀行業(yè)保理業(yè)務(wù)規(guī)范》、《中國銀行業(yè)保理業(yè)務(wù)自律公約》、《國際保理通則》等。就保理合同的效力認(rèn)定問題，《合同法》規(guī)定債權(quán)人在轉(zhuǎn)讓權(quán)利時應(yīng)通知債務(wù)人，未經(jīng)通知的，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。此外，在人民銀行登記系統(tǒng)中進(jìn)行保理債權(quán)登記僅為公示服務(wù)，不免除通知債務(wù)人的義務(wù)，未通知的，保理合同對債務(wù)人不發(fā)生效力。