民事訴法大全11篇

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篇（1）

( 一) 消極確認之訴的歷史沿革

消極確認之訴源于德國各聯(lián)邦制定法上的“催告程序”制度。這是一種義務(wù)人催告本應(yīng)作為原告的當事人盡快的程序〔1 〕?！按吒娉绦颉敝贫仍诘聡膊皇亲允季陀械?而是隨“訴權(quán)”學說的變化,在司法訴訟實踐中慢慢形成的。在德國普通法時代,“私權(quán)訴權(quán)說”是通說,這種學說將民事訴訟法理解為實體法的助法,強調(diào)民事訴訟制度的目的就是保護私權(quán),在這種學說的統(tǒng)治之下,消極確認之訴是無法得到普遍認同的。到了 19 世紀末,私法訴權(quán)說被摒棄,消極確認之訴才得到普遍承認,并最終被 1877 年德國民事訴訟法典加以明確規(guī)定〔2 〕。隨后,大陸法系紛紛開始立法效仿。20 世紀以后,英美法系國家隨著宣告性判決制度的產(chǎn)生也承認了確認之訴的地位。20 世紀 6、70 年代,日本學者們開始全面深入的研究消極確認之訴。而我國的消極確認之訴在當時還沒有進入學者們的視野,直到 21世紀,知識產(chǎn)權(quán)實務(wù)中出現(xiàn)了不侵權(quán)確認之訴的新訴求,學者們才開始研究確認之訴的否定形態(tài)。目前,知識產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)之訴在我國理論和實踐中已成雛形,但民事合同、侵權(quán)等領(lǐng)域的消極確認之訴還有待探究。

( 二) 消極確認之訴的概念、特征

消極確認之訴作為確認之訴的一個組成部分,是訴的一種存在形態(tài),是指義務(wù)人作為原告提起的請求法院確認與被告民事法律關(guān)系不存在或者否定某種存在狀態(tài)的訴訟〔3 〕。如: 確認債權(quán)債務(wù)不存在、確認不侵權(quán)等等。消極確認之訴與積極確認之訴都是原告在其權(quán)利陷入某種不安定狀態(tài)提起的訴,它需要法院的確認來救濟原告的某種利益。消極確認之訴在某些情況下也會成為給付之訴的前提,但某些時候又消除了給付之訴的必要,通常是當事人為擺脫相對方的糾纏或澄清某種存在狀態(tài)而提起的訴訟。

消極確認之訴與積極確認之訴有著某些相同的特征,第一,消極確認之訴以民事糾紛的存在為前提,這種糾紛必須是現(xiàn)實存在的法律糾紛; 第二,請求確認不存在的內(nèi)容包括: 民事法律關(guān)系和民事法律事實,如: 確認婚姻無效,確認不存在不當?shù)美? 第三,消極確認之訴的判決沒有給付內(nèi)容,不具有執(zhí)行性,只是解決糾紛。與積極確認之訴不同的是: 當事人提起消極確認之訴是因為法律糾紛的另一方未提訟,而是通過警告、和解或者不斷糾纏的方式來維護權(quán)利,在這種情況下,當事方不得已才提起的訴訟,以消除不穩(wěn)定狀態(tài),保護自己的正當權(quán)利。

( 三) 我國民事消極確認之訴的基本分類

消極確認之訴是訴的一種類型,我們可以根據(jù)不同的標準對其進行分類,以把握各類消極確認之訴的共同點和差異性,有助于我們更深入的把握消極確認之訴的特點〔4 〕。

1. 依法律關(guān)系不同的分類

法律關(guān)系是案件定性的標準,消極確認之訴只是訴的一種類型,由于我國目前還沒有將確認之訴統(tǒng)一到立法的層面,所以具體案件中的案件定性、案由以及審理等都只能從各民事實體法中找依據(jù)。根據(jù)民事法律關(guān)系的不同,消極確認之訴可以分為如下幾大類: ( 1) 合同類的消極確認之訴,如: 確認債權(quán)債務(wù)關(guān)系不存在; ( 2) 侵權(quán)類的消極確認之訴,如: 確認不侵權(quán); ( 3) 主體資格類的消極確認之訴,如: 確認無股東資格、確認不享有共同居住人資格; ( 4) 身份關(guān)系的消極確認之訴,如: 確認親子關(guān)系不存在、確認婚姻無效等。

2. 依訴訟內(nèi)容性質(zhì)不同的分類

根據(jù)消極確認之訴的內(nèi)容不同可以分為: 法律關(guān)系不存在的消極確認之訴和法律事實不存在的消極確認之訴。通常,當事人只能針對法律關(guān)系提出確認請求,不能要求對事實進行確認,但也有例外,即當“事實”的確認會導(dǎo)致糾紛得以根本性解決時,也可以承認這種事實的確認利益。德國、日本以及我國臺灣地區(qū)的民事訴訟法中設(shè)立了確認證書真?zhèn)蔚脑V訟制度。

3. 依訴訟請求范圍不同的分類

根據(jù)消極確認的請求范圍不同分為: 完全否定的消極確認之訴和部分否定的消極確認之訴,完全否定的消極確認之訴當事方全然否定存在民事法律關(guān)系或法律事實; 部分否定的消極確認之訴,當事雙方承認存在法律關(guān)系或法律事實,只是就存在的范圍、多少、程度等達不成一致意見,一般只發(fā)生在涉及財產(chǎn)性的糾紛中。

4. 根據(jù)當事人有無處分權(quán)的分類

根據(jù)當事人有無處分權(quán)可以將消極確認之訴分為: 有處分權(quán)的消極確認之訴,如: 債權(quán)債務(wù)不存在之訴; 無處分權(quán)的消極確認之訴,如: 確認婚姻無效。兩者對“訴的利益”的要求稍有區(qū)別,有處分權(quán)的消極確認之訴中,當事雙方事前交涉必不可少,即一方當事人在提起消極確認之訴前應(yīng)當先與對方當事人進行充分的交涉,這是因為,事前交涉可以防止義務(wù)人突然襲擊,對權(quán)利人造成不必要的損害〔5 〕; 而無處分權(quán)的消極確認之訴,由于確定的內(nèi)容是依法律的規(guī)定,當事人交涉與否對結(jié)果無影響,所以無處分權(quán)的消極確認之訴通常有法律的明文規(guī)定。

二、受理消極確認之訴的法理依據(jù)

( 一) 當事人的訴訟權(quán)利平等

訴訟權(quán)利是指民事主體因民事權(quán)益發(fā)生爭執(zhí)或出現(xiàn)不穩(wěn)定狀態(tài)到法院,請求法院依法裁決的權(quán)利,是司法救濟請求權(quán) ; 民事實體權(quán)利是法律賦予當事人的具體權(quán)利,是訴訟權(quán)利的基礎(chǔ)。通常當事人沒有實體權(quán),也不會去法院( 惡意訴訟、濫訴除外) ,享有訴訟權(quán),也未必真正享有民事實體權(quán)。

訴訟權(quán)利是任何對爭議享有訴訟利益的人都享有的一項基本權(quán)利,而我國實體法學界以及實務(wù)界廣泛存在一種錯誤的觀點,將實體權(quán)利與訴訟權(quán)利混為一談,對實體上的權(quán)利義務(wù)主體與訴訟上的權(quán)利義務(wù)主體不加區(qū)別,將實體法上的權(quán)利主體與原告等同,實體法上的義務(wù)主體與被告等同,從而認為原告只能是實體法上的權(quán)利主體,并得出實體法律關(guān)系的義務(wù)主體不能作為原告的結(jié)論〔6 〕。這嚴重侵犯了當事人的訴訟權(quán)利,造成當事雙方訴訟權(quán)利的不平等,

也是一些主張消極確認之訴不應(yīng)受理的理由。 因此,從民事訴訟主體訴權(quán)平等的原則出發(fā),受理消極確認之訴是對民事訴訟當事人訴權(quán)的保障,也是當事人訴訟權(quán)利平等的體現(xiàn)。法律如果不賦予義務(wù)人保護自身合法權(quán)益的權(quán)利,對義務(wù)人來說顯然是不公平的,相比較而言,消極確認之訴是處于不安狀態(tài)的義務(wù)人唯一能夠采用的訴訟手段。

( 二) 消極確認之訴存在訴的利益

“無利益即無訴權(quán)”,作為訴權(quán)要件之一的訴的利益是法院受理民事案件的前提。訴的利益是指:當民事權(quán)益受到侵害或者與他人發(fā)生民事糾紛時,需要運用民事訴訟予以救濟的必要性。它是原告所主張的利益面臨危險或不安時,為了除去危險或不安而訴諸于法的手段。

消極確認之訴一般是由于當事人之間發(fā)生糾紛,主張權(quán)利的一方不主動提訟而是采取無理糾纏取鬧等方式來主張權(quán)利,使雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系處于不穩(wěn)定狀態(tài),這種不安定狀態(tài)對義務(wù)人造成了一定影響,原告也即義務(wù)人在不堪忍受煩擾的情況下提起請求法院確定雙方之間的法律關(guān)系不存在或部分不存在的訴訟,以明確權(quán)利義務(wù)的范圍。義務(wù)人針對這種不確定狀態(tài)提起的訴訟具有確認利益。

確認利益是訴的利益之一種,消極確認之訴的利益是指: 法律關(guān)系是否存在不明確,導(dǎo)致原告感到其法律地位有不妥狀態(tài)存在,并且這種狀態(tài)能夠通過確認來去除。在權(quán)利人不提訟的情況下,義務(wù)人的這種不安定狀態(tài)只有通過提起確認之訴來去除。這種確認利益不同于民事實體權(quán)益,但是,消極確認之訴中的確認利益也同于一般確認之訴的利益。通說認為,判斷確認之訴訴之利益包括三個方面: 一是解決手段的妥當性; 二是對象選擇的妥當性; 三是糾紛解決的現(xiàn)實必要性〔7 〕。因此,只要是滿足上述三個條件的消極確認之訴就具有了確認利益。

三、我國受理消極確認之訴的現(xiàn)狀及問題

( 一) 立法層面

民事訴訟的目的并不僅僅是用來保護實體權(quán)利,而是為了解決現(xiàn)實中存在的社會糾紛。如果當事人通過自力救濟已不能解決糾紛,就有必要設(shè)定一定的訴訟方式予以解決。如此,當事雙方才得以向法院提訟,要求解決業(yè)已存在的糾紛。但是,我國關(guān)于民事消極確認之訴還沒有明確的規(guī)定,縱觀各規(guī)范性法律文件,也只能找到一些籠統(tǒng)的相關(guān)規(guī)定:

1. 憲法及基本法的規(guī)定

“無救濟即無權(quán)利”,大多數(shù)國家和地區(qū)的憲法都規(guī)定了公民基本權(quán)利和具體權(quán)利受侵犯的救濟權(quán)利,即“裁判請求權(quán)”?！妒澜缛藱?quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》以及一些區(qū)域性的人權(quán)公約也確認了裁判請求權(quán),裁判請求權(quán)已然成為了人權(quán)的一項國際標準,是現(xiàn)代民事司法的最高理念〔8 〕。

如: 我國《香港基本法》第 35 條規(guī)定,香港居民有向法院提訟的權(quán)利,《澳門基本法》第 36 條也規(guī)定,澳門居民有權(quán)訴諸法律,向法院提訟。我國《憲法》沒有直接規(guī)定公民的裁判請求權(quán),只有一些關(guān)于公民裁判請求權(quán)的保障性規(guī)定,例如,“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”,“中華人民共和國人民法院是國家的審判機關(guān)”,“人民法院審理案件,除法律規(guī)定的特別情況外,一律公開進行”以及“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán),不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉”等,這些規(guī)定都沒有直接規(guī)定公民的訴訟救濟權(quán),我國公民訴諸法院的權(quán)利和請求法院公正審判的權(quán)利沒有充足的憲法依據(jù)〔9 〕。

我國實體法對消極確認之訴的規(guī)定散布在個別法律中的某些規(guī)定上,如: 《中華人民共和國合同法》第 52 條關(guān)于合同無效的規(guī)定,《中華人民共和國婚姻法》第 10 條關(guān)于無效婚姻的規(guī)定等,這些規(guī)定從某種程度上證實了我國民事法律規(guī)范中有消極確認之訴的內(nèi)容。但是,從目前的現(xiàn)狀來看,消極確認之訴的規(guī)范太過狹窄,大部分領(lǐng)域還缺乏具體的法律規(guī)范調(diào)整,實踐中有消極確認之訴的案件到法院,卻無法可依。

消極確認之訴是訴訟的一種類型,回歸到民事程序法領(lǐng)域,現(xiàn)行《民事訴訟法》中沒有關(guān)于不同訴訟類型的程序規(guī)定,也沒有對給付之訴、確認之訴、形成之訴的特點與審理程序做區(qū)分,更找不到消極確認之訴的相關(guān)規(guī)定。從《民事訴訟法》關(guān)于案件受理的條件上看,《民事訴訟法》僅在第 119 條規(guī)定了案件受理的實質(zhì)要件。

2. 個案批復(fù)及司法解釋

我國沒有關(guān)于消極確認之訴的法律法規(guī)之具體規(guī)定,實踐中遇到的類似案件只能通過司法解釋和個案批復(fù)來指導(dǎo)。自 2002 年 7 月最高人民法院對“蘇州龍寶公司一案”做出的批復(fù)〔10〕,確認了知識產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)之訴屬于人民法院應(yīng)當受理的案件,開啟了消極確認之訴在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的先河。接下來也陸續(xù)有不少知識產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)之訴在各地相繼出現(xiàn)。于是,最高人民法院審判委員會于 2009 年 12 月通過了《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》,該解釋第十八條規(guī)定:權(quán)利人向他人發(fā)出侵犯專利權(quán)的警告,被警告人或者利害關(guān)系人經(jīng)書面催告權(quán)利人行使訴權(quán),自權(quán)利人收到該書面催告之日起一個月內(nèi)或者自書面催告發(fā)出之日起二個月內(nèi),權(quán)利人不撤回警告也不提訟,被警告人或者利害關(guān)系人向人民法院提起請求確認不侵犯專利權(quán)訴訟的,人民法院應(yīng)當受理〔11〕。

盡管該解釋只是針對專利權(quán),只涉及案件受理的條件,這已是消極確認之訴在我國立法上的第一次確認。該解釋說明消極確認之訴在我國確實存在并應(yīng)當受理,我國亟需從立法層面將消極確認之訴予以確立。

3. 民事案件案由的規(guī)定

消極確認之訴在近幾年有著非常大的訴訟市場,但我國 2011 年新修改的四級十部分《民事案件案由規(guī)定》只在原有確認合同無效和婚姻無效基礎(chǔ)上增加了“確認不侵犯專利權(quán)糾紛”、“確認不侵犯注冊商標專用權(quán)糾紛”、“確認不侵犯著作權(quán)糾紛”三個四級案由的消極確認之訴,而在其他法律關(guān)系中并沒有明確規(guī)定消極確認之訴,也沒有將消極確認之訴獨立確定案由。實踐中對消極確認之訴是否應(yīng)當受理,該如何定案由還有很大爭議。但新《民事案件案由規(guī)定》中規(guī)定的: “各級人民法院不能將案由等同于《中華人民共和國民事訴訟法》第 119 條規(guī)定的受理條件,不得以當事人的訴請在《民事案件案由規(guī)定》中沒有相應(yīng)案由可以適用為由,裁定不予受理或者駁回,影響當事人行使訴權(quán)?！笨梢?該規(guī)定給新類型案件的受理留出了空間。

( 二) 司法實踐層面

目前知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的消極確認之訴已經(jīng)有了一定成果,但其他領(lǐng)域的消極確認之訴還遲遲不見相關(guān)立法?！爸袖摷瘓F公司與信達資產(chǎn)管理公司沈陽辦事處保證合同糾紛”一案是最高人民法院審理的首件債務(wù)不存在的消極確認之訴。我國是成文法國家,不

承認“判例”,但通過該案的審理至少確定了消極確認之訴受理的必要性。隨著人們法治理念的增強,消極確認之訴也越來越多,人民苦于在消極確認之訴中找不到自己的訴訟地位,通常只能以被告自居,在一些侵權(quán)和合同糾紛中,一方當事人經(jīng)常受到另一方的無理糾纏而使自己處于不安定狀態(tài),到法院,法院也不一定受理。 新民事訴訟法要求人民法院對符合民事訴訟法第 119 條規(guī)定的,必須受理。但在實踐中,對消極確認之訴的受理存在著兩種極端,一些法院在受理案件過程中,不顧矛盾化解的效果,一味收進法院,收進來之后發(fā)現(xiàn)消極確認之訴通過司法程序處理效果不好,致使群眾的權(quán)利得不到保障,嚴重影響了司法權(quán)威和司法公信,給法院的工作帶來極大的不便,引發(fā)了負面的社會效果。另一些法院根據(jù)目前消極確認之訴沒有具體的受理規(guī)定,于是采取“三不”原則,即不收材料,不出具書面裁定,不予立案,不予受理,盡量運用訴前調(diào)解或聯(lián)動調(diào)解的方式化解糾紛,也招致了一些當事人和社會的不滿。因此,消極確認之訴作為訴的一種類型如果沒有訴訟程序這道司法的最后防線保障,當事人的訴權(quán)得不到法律的認可,必然無法很好的解決糾紛、保護當事人合法權(quán)益。

四、我國受理消極確認之訴的立法設(shè)想

目前我國還沒有關(guān)于消極確認之訴的規(guī)范性法律文件,更沒有消極確認之訴的法律制度。但是,消極確認之訴日益增多,關(guān)于其受理的問題也日益突出,現(xiàn)行民事訴訟法第 119 條已不能簡單適用于消極確認之訴的受理,各地法院的做法也不一致。因此,亟需對該問題作一個統(tǒng)一的立法規(guī)定來規(guī)范消極確認之訴的受理問題。

( 一) 裁判請求權(quán)的入憲保護

在當代法治社會禁止私力救濟的情勢下,如果公民、法人的訴訟權(quán)利得不到保障,就無法啟動民事訴訟程序,當事人的合法權(quán)益就無法得到維護和救濟。因此,我國必須首先從憲法的角度將訴權(quán)作為公民的基本權(quán)利予以法定化。最新的憲法修正案于 2004 年通過,至今已逾十年之久,從目前的情況來看,公民的權(quán)利意識日益漸長,我國在公民基本權(quán)利保護方面也確實還存在著一些不足,在一些基本權(quán)利的入憲方面我國很多專家學者們呼聲較高,這既代表著人民的利益和期盼,也反映了我國確實需要考慮頒布新的憲法修正案將一些基本權(quán)利納入人權(quán)保護范圍。裁判請求權(quán)的入憲保護一方面是公民基本訴權(quán)的保障,另一方面也是我國加入相關(guān)國際人權(quán)公約后的一項國際義務(wù)。因此,筆者建議,在今后的憲法修正案中,有必要將訴權(quán)和一些其他基本權(quán)利納入憲法的保護范圍。

( 二) 民事訴訟程序法對消極確認之訴的規(guī)范

從立法層面保障當事人的訴權(quán),不僅需要憲法的規(guī)定,而且更應(yīng)從民事訴訟程序法上予以規(guī)范。本文僅從消極確認之訴的受理角度考慮我國的一些程序法規(guī)范,以保障當事人訴權(quán)的實現(xiàn)以及規(guī)范訴訟活動。

我國《民事訴訟法》第 119 條對條件的規(guī)定過于寬泛,實踐中難以把握,消極確認之訴中原告是否適格,是否有利害關(guān)系,何種程度才有利害關(guān)系,靠的是立案工作人員的自由裁量,因此,容易造成實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的立案難。我國實行立審分離制,立案庭只能承擔案件的形式審查,實質(zhì)審查應(yīng)該放到審判庭的訴訟審查過程中,如果立案階段就對當事人的訴訟請求進行審查,勢必會造成部分當事人訴訟權(quán)利遭侵害的各種問題。

因此,建議我國民事訴訟的立案范圍應(yīng)該擴大,探索實行有條件的立案登記制度。截止到目前,我國的立案實行的還是審查制度,不僅降低了效率,而且將很多案件拒之門外,使群眾的利益得不到保護。

隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展,立案審查制度的弊端越來越凸顯。司法改革的不斷深入,建立有條件的立案登記制度才能適應(yīng)訴訟市場的發(fā)展。所謂有條件的立案登記制度是指當事人向法院提訟,提交了符合要求的狀,法院只需做一些程序上的審查。在屬于本院管轄的前提下看是否材料齊全,如材料齊全或者在要求補正后收到齊全的材料,法院應(yīng)進行立案登記〔12〕。

在有條件的立案登記制度下,消極確認之訴無可厚非的能夠進入訴訟程序。由于消極確認之訴的一些特殊性,我國民事訴訟法不便于在各部門法中都將消極確認之訴做出規(guī)定,建議將消極確認之訴以專章的形式在民事訴訟法中予以規(guī)范。但是消極確認之訴也很容易引起濫訴和惡意之訴,這就必然要對其做必要的限制。消極確認之訴需要以程序法的形式來明確立案登記的前提條件,當事人適格,證據(jù)特殊規(guī)則,各類型消極確認訴訟制度的特殊規(guī)定等等。鑒于消極確認之訴一般無執(zhí)行結(jié)果,只是對糾紛雙方關(guān)系的確認,個人認為一審終審的特別程序就可以解決好消極確認之訴糾紛,如果確認之訴引起了給付之訴,該糾紛的解決還可以在之后的給付之訴中來解決。關(guān)于消極確認之訴的一系列制度和法律完善的問題,還有待更深入的探究。

( 三) 消極確認之訴納入案由規(guī)定

案由是爭議法律關(guān)系的概括,反映案件民事法律關(guān)系的性質(zhì),所以,理論界和實踐中都將消極確認之訴按照法律關(guān)系的性質(zhì)來定案由,這并無不妥,只是消極確認之訴沒有在各部分案由中予以明確規(guī)定,這很容易讓一些法院以無案由的理由將消極確認之訴拒之門外。因此,在理論上已將消極確認之訴作為應(yīng)當受理的案件類型,以及民事訴訟法也有相應(yīng)程序性規(guī)定的前提下,還需將消極確認之訴以類似于知識產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)之訴的形式,在各部分某些常見消極確認之訴中明確案由是將來的必然。

當前,我國還沒有從立法的層面將消極確認之訴納入民事訴訟的范疇,但是根據(jù)新民事案件案由的規(guī)定: “各級人民法院不得以當事人的訴請在《民事案件案由規(guī)定》中沒有相應(yīng)案由可以適用為由,裁定不予受理或者駁回,影響當事人行使訴權(quán)?！比缯也坏胶线m的案由但又符合受理條件,可以根據(jù)以下原則來確定: 選用案由規(guī)定中最類似的案由來確定,并將新確定的案由逐級上報以確保新類型案由的統(tǒng)一性和合法性〔13〕。所以,目前受理的消極確認之訴可以直接以訴請的法律關(guān)系或法律事實所系屬的案由來確定; 在該消極確認之訴請屬于某法律關(guān)系的部分事實或部分內(nèi)容時,可以直接以該法律關(guān)系定案由,而不論案由與消極確認之訴的訴請是否在形式上有關(guān)聯(lián)。如: 保管合同不存在的消極確認之訴,可以以保管合同來定案由; 在存有其他法律關(guān)系,保管合同只是當事雙方的爭議事項時,以法律關(guān)系來定案由,這樣既解決了是否存在保管合同的問題,也可以一并解決該糾紛,避免了再次提起給付之訴。

篇（2）

福建省高級人民法院：

你院閩法告民申字〔1989〕025號《蘇水香訴丁學淼房屋買賣糾紛申訴案件的請示報告》及附卷宗收悉。經(jīng)研究，我們基本同意你院審判委員會的意見，即認定丁學梅與丁學淼已分家析產(chǎn)沒有充分的事實根據(jù)，訟爭房屋應(yīng)屬丁家兄弟共有財產(chǎn)。鑒于丁學淼未經(jīng)共有人同意擅自出賣共有房產(chǎn)和買方不知情等情況，一九七九年一審調(diào)解時雙方就買賣關(guān)系部分有效達成的協(xié)議并無不當。該調(diào)解在程序上是有不妥之處，但根據(jù)該案的具體情況和當時的法律政策，以維持原調(diào)解處理為宜。請認真做好申訴人的息訴工作，并將有關(guān)情況及處理結(jié)果通報省檢察院，爭取他們的支持。

以上意見供參考。

篇（3）

【案件類型】評價類

【案件名稱】中華環(huán)保聯(lián)合會訴德州晶華集團振華百限公司環(huán)境公益訴訟案

【主要污染類型】大氣污染

【主要污染行為】工業(yè)廢氣排放

【違法企業(yè)所屬行業(yè)】工業(yè)生產(chǎn)制造行業(yè)

關(guān)鍵詞 環(huán)境公益：民事訴訟：法律責任：賠償責任

【案件概要】德州晶華集團振華百限公司（以下筒稱”德州晶華公司”)多次因排污被當?shù)丨h(huán)保部門處罰，并曾被環(huán)保部點名批評。周邊小區(qū)居民因不堪忍受其持續(xù)排放污染廢氣，向中華環(huán)保聯(lián)合會（以下簡稱“中環(huán)聯(lián)”）投訴。中環(huán)聯(lián)經(jīng)過實地走訪調(diào)查，確認授訴內(nèi)容屬實，并于2015午3月19日向德州中院提起環(huán)境民事公益訴訟。五日后，德州中院公告央定受理該案。

【案件啟示】本粲是新《環(huán)保法》實施后第一起針對大氣污染的環(huán)境民事公益訴訟，環(huán)境民事公益訴訟不同于環(huán)境侵權(quán)訴訟，其歸責原則、責任構(gòu)成要件、因果關(guān)系舉證等不應(yīng)直接套用環(huán)境侵權(quán)訴訟相關(guān)規(guī)定，面需要形成單獨的制度體系。還有一個焦點問題在于賠償金額的計算以及賠償金接受主體的確定，也需立法進一步予以明確。

繼《民事訴訟法》、《環(huán)境保護法》相繼修訂并確定環(huán)境民事公益訴訟條款后，最高人民法院于2015年初了《關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），對環(huán)境民事公益訴訟相關(guān)問題作出了具體規(guī)定。至此，我國環(huán)境民事公益訴訟制度立法工作看似已經(jīng)塵埃落定，但立法的滯后性決定了實踐中案例的審理過程往往會對法律的進一步完善提出新的要求。。

案件基本情況

2015年3月19日，中環(huán)聯(lián)以德州晶華公司為被告，向德州市中級人民法院遞交了民事起訴狀，這是新《環(huán)保法》生效以來第一起針對大氣污染行為的環(huán)境民事公益訴訟案件，引發(fā)了廣泛關(guān)注。3月24日下午，德州中院公告決定受理該案。

被告德州晶華公司是玻璃生產(chǎn)企業(yè)，曾多次因排污被當?shù)丨h(huán)保部門處罰，并曾被環(huán)保部點名批評其玻璃窯中一條生產(chǎn)線無治理設(shè)施，煙氣直排，另一條生產(chǎn)線氮氧化物排放濃度超標。2015年初，據(jù)當?shù)孛襟w報道，該公司因鍋爐口氮氧化物超標，并未最大限度降低生產(chǎn)負荷要求，沒有臨時減排措施，因企業(yè)搬遷問題和沒有治污設(shè)施改造完成的時間表，已被行政處罰三次，生態(tài)補償考核扣分。周邊小區(qū)居民因不堪忍受其持續(xù)排放污染廢氣，向中環(huán)聯(lián)投訴。經(jīng)過實地走訪調(diào)查，中環(huán)聯(lián)確認投訴內(nèi)容屬實。經(jīng)過一系列案前準備工作，中環(huán)聯(lián)向德州中院提起環(huán)境民事公益訴訟，訴訟請求包括：要求被告立即停止超標排放大氣污染物，增設(shè)大氣污染防治設(shè)施，在省級及以上媒體公開賠禮道歉，由被告承擔訴訟、鑒定、律師費等支出。此外，還要求被告賠償因超標排放污染物造成的損失2040萬元，以及因拒不改正超標排放污染物行為造成的損失780萬元，合計近3000萬元。訴狀請求賠償款項支付至地方政府財政專戶，用于德州市大氣污染治理。

案件涉及的關(guān)鍵問題

本案在中環(huán)聯(lián)提交起訴書五日后即得以立案，一改以往環(huán)境民事公益訴訟立案難的突出問題，表明司法機關(guān)以實際行動嚴格執(zhí)行新《環(huán)保法》，彰顯了《環(huán)保法》的執(zhí)行不是“棉花棒”，而是“殺手锏”。本案原告提出的訴訟請求，基本貼合了《解釋》第18條關(guān)于環(huán)境公益訴訟責任承擔方式的規(guī)定，但仍存在一些問題需要厘清。要求被告“在省級及以上媒體公開賠禮道歉”屬于“賠禮道歉”自不待言，而“立即停止超標排放大氣污染物，增設(shè)大氣污染防治設(shè)施”是否屬于“停止侵害、排除妨礙、消除危險”？索賠近3000萬元并要求支付至地方政府財政專戶是否適宜？值得探討。

環(huán)境民事公益訴訟中的責任構(gòu)成要件

超標排放大氣污染物中的“標”是指環(huán)境行政管理中的污染物排放標準，達標排放屬于合法行為，而超標排放則屬違法。這里的合法與否僅從行政管理層面去度量，與該排放行為是否侵害他人人身、財產(chǎn)權(quán)益并沒有直接關(guān)聯(lián)。

由于我國污染物排放標準不盡合理，致使排污達標卻造成他人人身、財產(chǎn)權(quán)益受到損害的情形時有發(fā)生?！董h(huán)保法》中規(guī)定污染者承擔環(huán)境污染民事法律責任無需違法性要件。那么，本案原告僅要求被告“停止超標排放大氣污染物”是否足以“停止侵害、排除妨礙、消除危險”？假設(shè)此項訴求得到法院支持，且被告也切實履行“停止超標排放大氣污染物”，實現(xiàn)“達標”排放，但達標排污仍造成環(huán)境污染、社會公共利益受損害的話，“停止侵害、排除妨礙、消除危險”的目標顯然無法達成。因此，環(huán)境民事公益訴訟中被告承擔民事責任是否應(yīng)以“違法性”為必要條件，有待進一步討論。

環(huán)境民事公益訴訟中損害賠償責任的確定

本案作為第一起針對大氣污染行為的環(huán)境民事公益訴訟案件，備受關(guān)注。較之于水污染、固體廢物污染等其他類型污染，大氣污染的損害結(jié)果評估難度更大。某一個企業(yè)排放的廢氣對于整個空氣環(huán)境污染究竟作出了多大“貢獻”，極其難以給出定量的精確結(jié)論。因此，中環(huán)聯(lián)在本案中計算索賠金額時，回避了直接對污染損害結(jié)果進行鑒定評估，而是依據(jù)《解釋>第23條規(guī)定計算出索賠金額。根據(jù)中環(huán)聯(lián)督查訴訟部部長馬勇介紹，索賠金額中約有2040萬元系根據(jù)被告未安裝治污設(shè)施的生產(chǎn)線數(shù)量，核算其由此省下的運營成本而得出的金額；另有780萬元是比照按日計罰的行政處罰得出的，是對企業(yè)屢禁不改行為的懲罰性賠償。

雖然最高院在《解釋》第23條中對于生態(tài)環(huán)境修復(fù)費用難以確定或者確定具體數(shù)額所需鑒定費用明顯過高的案件作了變通計算，但中環(huán)聯(lián)在本案中計算索賠金額的合理性仍有待商榷。一方面，按日計罰是新《環(huán)保法》對違法排污者進行的一種較為嚴厲的行政處罰方式，與民事公益訴訟中的賠償不應(yīng)混為一談，也沒有理由將其作為索賠金額的計算依據(jù)；另一方面，環(huán)境民事公益訴訟中原告系出于維護環(huán)境公共利益而提起訴訟，因此其索賠并非用于彌補自身遭受的損害，而是用來恢復(fù)遭受損害的環(huán)境公共利益。本案中，被告排放大氣污染物引起空氣污染，導(dǎo)致周邊居民身心健康遭受侵害。在此要恢復(fù)環(huán)境公共利益，就需要恢復(fù)潔凈的空氣。由于空氣具有流動性的典型特征，被告所在地區(qū)的空氣污染并非單純由其排污行為造成，因此，被告究竟應(yīng)當賠償多少用于大氣污染治理是個相當棘手的問題。

案例啟示

盡管案件剛剛進入立案程序，法院尚未做出裁判結(jié)果。但環(huán)境公益訴訟能夠順利進入司法程序，已經(jīng)是對原先“立案難”僵局的一大突破，標示著我國環(huán)境民事公益訴訟將進入常態(tài)化。但此種特殊類型訴訟中十分重要的法律責任制度仍有缺漏，亟需盡快予以明確。

環(huán)境民事公益訴訟的責任構(gòu)成要件與無過錯責任歸責原則

眾所周知，我國立法和學界關(guān)于環(huán)境侵權(quán)責任的三項構(gòu)成要件（侵權(quán)行為、損害后果及因果關(guān)系）已達成共識。但侵權(quán)法領(lǐng)域中備受關(guān)注的責任構(gòu)成要件問題在環(huán)境民事公益訴訟中卻鮮有人探討。侵害環(huán)境公益的行為不能簡單等同于侵犯人身、財產(chǎn)等私權(quán)的行為，因而，此種行為承擔法律責任的要件也不宜直接套用環(huán)境侵權(quán)責任構(gòu)成要件，須單獨探討?！督忉尅返?8條的規(guī)定可供參考：“對污染環(huán)境、破壞生態(tài)，已經(jīng)損害社會公共利益或者具有損害社會公共利益重大風險的行為，原告可以請求被告承擔民事責任?！?/p>

首先，應(yīng)當具備環(huán)境污染、生態(tài)破壞行為。《解釋》中環(huán)境民事公益訴訟針對的行為范圍較之于《民事訴訟法》第55條有所拓展，不僅限于污染環(huán)境行為，還包括破壞生態(tài)行為，與新《環(huán)保法》保持一致，對《民事訴訟法》有所突破。

其次，應(yīng)當具備社會公共利益損害結(jié)果（或損壞之虞）?！督忉尅穼沃^“社會公共利益”并未予以闡釋，但根據(jù)《解釋》中出現(xiàn)的“生態(tài)環(huán)境損害”、“生態(tài)環(huán)境修復(fù)”等概念可推導(dǎo)出“社會公共利益”主要是指生態(tài)環(huán)境本身所蘊含的價值以及不特定多數(shù)公眾對環(huán)境享有的生態(tài)利益。排污或自然資源開發(fā)利用行為都會對生態(tài)環(huán)境造成不利影響，此種影響達到何種程度可界定為社會公共利益受損害（或有損害之虞），需立法者進一步予以明確。

再次，環(huán)境污染或生態(tài)破壞行為與社會公共利益遭受損害（或有損害之虞）之間應(yīng)存在因果關(guān)系。對因果關(guān)系的探討焦點在于其舉證責任由誰承擔?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》和《侵權(quán)責任法》均對環(huán)境污染侵權(quán)案件采用因果關(guān)系舉證責任倒置規(guī)則，由污染者負舉證責任。但最高人民法院2014年的《關(guān)于全面加強環(huán)境資源審判工作為推進生態(tài)文明建設(shè)提供有力司法保障的意見》第8條的規(guī)定首次提出環(huán)境案件中原告的初步證據(jù)舉證責任。對于環(huán)境民事公益訴訟來說，此項規(guī)定可有效避免“濫訴”，有利于平衡原被告雙方的舉證義務(wù)。唯需注意的是，原告對因果關(guān)系的舉證責任僅須達到“初步證據(jù)”即可，亦即只要原告出示的證據(jù)能夠證明社會公共利益受損（或有損害之虞）可能系由被告行為引起即可，不必達到高度蓋然性標準。本案中，中環(huán)聯(lián)對被告排污導(dǎo)致大氣污染進行了取證，完成了初步證據(jù)舉證責任。

最后，過錯是否應(yīng)作為環(huán)境民事公益訴訟中被告承擔民事責任的責任構(gòu)成要件？我國立法和學界通說認為環(huán)境污染侵權(quán)采用無過錯責任歸責原則。《解釋》沿襲了《侵權(quán)責任法》對環(huán)境侵權(quán)采用的無過錯責任歸責原則，《大氣污染防治法》第62條對造成大氣污染危害的單位排除危害責任也未規(guī)定“過錯”要件。環(huán)境污染、生態(tài)破壞行為造成環(huán)境不利影響并損及社會公共利益時，行為人一般都能從該行為中獲利，而其行為造成了外部不經(jīng)濟性后果，行為人主觀上可毹并無過錯。且判斷行為人是否存在主觀過錯須運用客觀標準，而“違法性”常常被作為此種標準。環(huán)境民事公益訴訟采用無過錯責任歸責意即無論排污達標與否，在無過錯責任歸責原則體系下，只要造成了社會公共和益損害（或有損害之虞），均應(yīng)承擔法律責任。在本案中，因為“達標”排污仍可能造成侵害（主要原因在于我國污染物排放標準制定得不夠科學、合理），應(yīng)考慮以“（暫時）停止排污”替代“停止超標排污”的訴訟請求。

擴大環(huán)境民事公益訴訟賠償金額的計算范圍

環(huán)境公益訴訟本就是有別于傳統(tǒng)私益訴訟的訴訟類型，其涉及的實體權(quán)利不應(yīng)局限在傳統(tǒng)民法范圍內(nèi)。民法中的損害賠償以人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)為權(quán)利基礎(chǔ)，而環(huán)境公益訴訟目的在于維護環(huán)境相關(guān)的社會公共利益，因此，當此種公共利益受損害時，除了恢復(fù)原狀之外，公共利益遭受的損失也應(yīng)得到賠償。盡管原告不是直接的利益受侵害方，但其作為公共利益代言人，有理由要求被告對公共利益造成的損害進行賠償。 《解釋》也明礁將“賠償損失”納入環(huán)境民事公益訴訟的責任承擔方式范圍內(nèi)。在此基礎(chǔ)之上，需要考慮賠給誰以及賠多少。

《解釋》沒有回答“賠給誰”的問題。本案中原告請求將賠償款項支付至地方政府財政專戶。此前其他環(huán)境公益訴訟案件中，也有支付至環(huán)保公益基金的經(jīng)驗。無論是支付到政府財政專戶還是公益基金，都存在后續(xù)信息公開和監(jiān)督問題。如何保證被告支付的賠償金真正用于案件所涉環(huán)境問題的治理，值得進一步深思。

至于“賠多少”的問題， 《解釋》試圖予以解決。這里的賠償金額應(yīng)從廣義上理解，既包括賠償生態(tài)環(huán)境受到損害至恢復(fù)原狀期間服務(wù)功能損失（狹義的賠償損失），也包括生態(tài)環(huán)境修復(fù)費用（包括制定、實施修復(fù)方案的費用和監(jiān)測、監(jiān)管等費用）。環(huán)境損害具有滯后性、潛在性、復(fù)合性等典型特征，對環(huán)境公共利益所受損失進行鑒定評估難度極大，且需花費巨額鑒定費用和大量時間成本。有鑒于此，《解釋》第23條對生態(tài)環(huán)境修復(fù)費用的確定作了變通性規(guī)定。中環(huán)聯(lián)正是以此為依據(jù)在本案中計算德州晶華公司節(jié)省下的治污設(shè)備運行成本作為索賠金額中的重要部分（2040萬元）；而其索賠金額中的另一部分（780萬元）系依按日計罰的罰款額度計算所得，缺乏合理依據(jù)，得到法院認可的幾率很小。即使2040萬元索賠額能得到法院支持，對于治理大氣污染來說也只是杯水車薪。而僅僅將排污企業(yè)不運行治污設(shè)備節(jié)約下的成本作為索賠額度，意味著企業(yè)僅需將自己省下的成本補足，對其排污造成的環(huán)境公共利益損害并未真正付出代價，這會助長排污企業(yè)不主動運行治污設(shè)備的僥幸心理。因此，有必要擴大賠償金額計算范圍。

若能夠通過鑒定計算出生態(tài)修復(fù)費用及生態(tài)環(huán)境受損至恢復(fù)原狀期間服務(wù)功能損失當然最好，但如果鑒定難度太大或所費甚巨，可以考慮采用專家證人形式，讓案件所涉領(lǐng)域的專家運用專業(yè)知識合理估算損失額度，中環(huán)聯(lián)在以往的環(huán)境公益訴訟中也成功運用過此種方法。

最后，當被告存在嚴重過錯時，還可以考慮引入懲罰性損害賠償制度。目前我國立法中懲罰性賠償主要適用于消費者權(quán)益保護領(lǐng)域。較之于補償性損害賠償，懲罰性賠償額外具有制裁和遏制功能，這與環(huán)境公益訴訟不僅要彌補已受侵害的環(huán)境公益、更要預(yù)防新環(huán)境問題發(fā)生的初衷相吻合。如果企業(yè)可能在環(huán)境公益訴訟中面臨高額的懲罰性損害賠償，其必然會選擇謹慎行事。此外，賠償金的接受主體是環(huán)境公共利益機構(gòu)，其得到的賠償金越多，用于生態(tài)環(huán)境恢復(fù)和公共利益維護的經(jīng)費越充裕，也就越有利于支付原告用于調(diào)查取證、專家咨詢、檢驗、鑒定等項目的必要費用。

值得一提的是，中環(huán)聯(lián)提起本次訴訟的次日，德州市市長、副市長約談了德城區(qū)政府和德州晶華公司的主要負責人，提出整改措施。由此可見，環(huán)境公益訴訟對地方政府及環(huán)保部門執(zhí)法能夠起到補充、監(jiān)督乃至是倒逼的作用。因此，即便最終沒有通過環(huán)境公益訴訟來落實污染企業(yè)的民事法律責任，也間接督促了行政部門通過執(zhí)法手段來維護環(huán)境公益。

主要

參考文獻：

篇（4）

增強權(quán)益保障。此次民訴法修改，在諸多方面加強了對當事人合法權(quán)益的保障，主要體現(xiàn)在：一是增加誠實信用原則。對惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益或者逃避執(zhí)行的行為，規(guī)定相應(yīng)的制裁措施。二是加強對案外被侵權(quán)人民事權(quán)益的維護。針對利用訴訟、調(diào)解侵害案外第三人合法權(quán)益的情形，修改后的民訴法規(guī)定，第三人因不能歸責于本人的事由未參加訴訟，但生效的裁判或調(diào)解書確有錯誤，損害其民事權(quán)益的，可以向法院，要求改變或者撤銷原裁判或調(diào)解書。三是設(shè)立公益訴訟制度。對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提訟。四是明確追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用、勞動報酬等案件，再審后可以不中止執(zhí)行。

提高訴訟效率。司法公正與效率是人們所共同追求的價值目標。修改的民訴法進一步簡化了訴訟程序、降低了訴訟成本，從而更有效地提高了訴訟效率。主要體現(xiàn)在：一是設(shè)立小額訴訟一審終審制度。以各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資30％作為“小額”標準，實行一審終審，提高了小額糾紛案件的訴訟效率。二是完善和發(fā)展了民事證據(jù)制度。明確規(guī)定舉證時限及舉證遲延的法律后果，明確證人出庭作證費用由敗訴一方負擔。三是調(diào)整了再審制度。將當事人申請再審的時限修改為六個月，并將當事人向法院申請再審作為向檢察機關(guān)申請監(jiān)督的前置條件。檢察機關(guān)對當事人的申請應(yīng)當在三個月內(nèi)審查并作出決定，如果申請沒有得到檢察機關(guān)支持，當事人不得再次申請檢察機關(guān)抗訴或提出檢察建議。

強化法律監(jiān)督。修改的民訴法在基本原則部分，將“人民檢察院有權(quán)對民事審判活動實行法律監(jiān)督”修改為“人民檢察院有權(quán)對民事訴訟實行法律監(jiān)督”，進一步強化了檢察監(jiān)督的職能。具體體現(xiàn)在：一是擴大了監(jiān)督范圍。原民訴法規(guī)定，檢察機關(guān)有權(quán)對人民法院做出的錯誤生效裁判進行監(jiān)督，修改后的民訴法在檢察機關(guān)原有監(jiān)督范圍的基礎(chǔ)上，新增了檢察機關(guān)對執(zhí)行活動、調(diào)解書以及對審判人員違法行為進行監(jiān)督的規(guī)定。民事檢察監(jiān)督已從對審判活動的監(jiān)督，發(fā)展為對整個民事訴訟活動的監(jiān)督，其中包括對訴訟程序、訴訟結(jié)果和執(zhí)行活動的監(jiān)督。尤其是將執(zhí)行活動納入檢察監(jiān)督范圍，對于防止和制止執(zhí)行活動中的違法行為具有重要作用。二是增加了監(jiān)督方式。原民訴法只規(guī)定了抗訴一種法律監(jiān)督方式，修改后的民訴法將檢察建議納入法律規(guī)定，作為對民事訴訟實行法律監(jiān)督的新方式。三是強化了監(jiān)督手段。修改后的民訴法規(guī)定，人民檢察院因履行法律監(jiān)督職責提出檢察建議或者抗訴的需要，可以向當事人或者案外人調(diào)查核實有關(guān)情況。

民訴法修改對檢察工作的影響

監(jiān)督任務(wù)更加繁重。近年來，檢察機關(guān)辦理的民事申訴案件數(shù)量逐年上升。隨著民事檢察監(jiān)督范圍的擴大，對調(diào)解書的監(jiān)督和執(zhí)行監(jiān)督案件數(shù)量將有所上升，對審判人員違法行為監(jiān)督進一步加強，案件的類型和總體數(shù)量會增加。檢察機關(guān)在繼續(xù)堅持以抗訴工作為重心的基礎(chǔ)上，還應(yīng)更加合理運用檢察建議的監(jiān)督方式。同時，對于法院在民事訴訟活動中適用法律不統(tǒng)一、同案不同判等問題，可通過制發(fā)類案檢察建議加以監(jiān)督。對于監(jiān)管部門或國有單位怠于行使監(jiān)管職責，造成國家利益或社會公共利益遭受侵害，可督促有關(guān)監(jiān)管部門或國有單位依法提起民事訴訟。對損害國家、集體或者個人民事權(quán)益的行為，當事人存在自身難以克服的困難，經(jīng)當事人申請，人民檢察院可以支持權(quán)益受損害的單位或者個人向人民法院。可見，檢察機關(guān)維護司法公正，維護國家利益和社會公共利益的任務(wù)將更加繁重。

執(zhí)法操作更加復(fù)雜。此次民訴法修改是對民事訴訟制度的重大完善，但仍有部分涉及檢察監(jiān)督的制度較為原則。如，修改后的民訴法僅對檢察機關(guān)的執(zhí)行監(jiān)督權(quán)作了明確規(guī)定，但對監(jiān)督方式及手段仍需實踐探索。檢察機關(guān)在全國范圍內(nèi)開展民事執(zhí)行監(jiān)督試點工作已積累了一定經(jīng)驗，但執(zhí)行監(jiān)督的內(nèi)部辦案流程仍需進一步完善。采用抗訴抑或檢察建議的監(jiān)督方式，還需根據(jù)具體案情合理選擇，檢法兩家尚需統(tǒng)一認識，執(zhí)行監(jiān)督工作的開展仍會面臨一定的挑戰(zhàn)。又如，民訴法雖同樣賦予法院和檢察院調(diào)查權(quán)，然法院的調(diào)查取證工作已被各界所認可，而檢察機關(guān)對民事案件的調(diào)查核實權(quán)剛?cè)敕桑胰狈娭屏?，尚需與金融、工商等其他單位和部門建立系統(tǒng)的銜接，才能保證調(diào)查核實權(quán)的有效行使。

辦案要求更加嚴格。一是辦案期限明顯縮短。修改后的民訴法明確規(guī)定檢察機關(guān)對當事人的申請應(yīng)當在三個月內(nèi)作出決定，對辦案效率提出了更為嚴格的要求。二是對檢察人員的業(yè)務(wù)水平要求更高。此次民事訴訟制度的修改完善，很多涉及檢察監(jiān)督的新領(lǐng)域，如何全面正確理解和適用新法規(guī)定，需要檢察人員掌握更豐富的法律專業(yè)知識和實踐經(jīng)驗來駕馭。三是對檢察人員的執(zhí)法能力要求更高。修改的民訴法將向法院申請再審作為向檢察機關(guān)申請監(jiān)督的前置程序，將導(dǎo)致檢察環(huán)節(jié)做好釋法說理和息訴工作的壓力明顯增大。

檢察機關(guān)應(yīng)對民訴法修改后的措施

認真組織學習，準確把握立法精神。此次民訴法修改內(nèi)容較多，其中許多新制度的建立和對原有制度的修正，體現(xiàn)了民訴法對民事司法公正和訴訟效率的價值追求。因此，只有重視和加強對民訴法的學習，準確領(lǐng)會民訴法修改的基本精神和理念，準確把握民事訴訟規(guī)律和基本原則，才能嚴格依照民訴法的規(guī)定對民事訴訟活動進行監(jiān)督，才能處理好法律監(jiān)督和司法權(quán)威的關(guān)系。要著力研究此次民訴法修改對檢察工作的影響，及時提出針對性的措施，通過開展民檢工作，確保人民法院的判決具有完整的倫理正當性。

嚴格依照法律，規(guī)范行使職權(quán)。修改后的民訴法對檢察機關(guān)職權(quán)的行使進行了嚴格規(guī)范，檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)，自身執(zhí)法過程中更應(yīng)嚴格遵守法律規(guī)定。要進一步深化對民事檢察工作職能定位的認識，準確把握檢察監(jiān)督范圍，綜合運用法定監(jiān)督方式，正確運用各種監(jiān)督手段，嚴格按照法定程序，依法有效進行監(jiān)督。要嚴格執(zhí)行三個月辦案期限的規(guī)定，不斷提高辦案效率。要正確理解檢察監(jiān)督的事后性和有限性，檢察機關(guān)行使監(jiān)督權(quán)不應(yīng)干擾法院正常的審判和執(zhí)行活動，切實防止檢察監(jiān)督權(quán)的濫用。

打造專業(yè)化隊伍，適應(yīng)職能擴展。修改的民訴法對民行檢察干部的職業(yè)素養(yǎng)和業(yè)務(wù)能力提出了更高的要求。為更好地應(yīng)對民訴法修改所帶來的挑戰(zhàn)，必須不斷加強民行檢察隊伍建設(shè)，加強業(yè)務(wù)培訓(xùn)的組織工作，著力培養(yǎng)一批業(yè)務(wù)骨干和專業(yè)人才，進一步完善內(nèi)部機構(gòu)的專業(yè)分工，充分發(fā)揮專業(yè)化辦案的優(yōu)勢，努力打造一支業(yè)務(wù)精通的民行檢察隊伍。

篇（5）

第一百六十條人民法院審理選民資格案件、宣告失蹤或者宣告死亡案件、認定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力案件和認定財產(chǎn)無主案件，適用本章規(guī)定。本章沒有規(guī)定的，適用本法和其他法律的有關(guān)規(guī)定。

第一百六十一條依照本章程序?qū)徖淼陌讣?，實行一審終審。選民資格案件或者重大、疑難的案件，由審判員組成合議庭審理；其他案件由審判員一人獨任審理。

第一百六十二條人民法院在依照本章程序?qū)徖戆讣倪^程中，發(fā)現(xiàn)本案屬于民事權(quán)益爭議的，應(yīng)當裁定終結(jié)特別程序，并告知利害關(guān)系人可以另行。

第一百六十三條人民法院適用特別程序?qū)徖淼陌讣?，?yīng)當在立案之日起三十日內(nèi)或者公告期滿后三十日內(nèi)審結(jié)。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準。但審理選民資格的案件除外。

第二節(jié)選民資格案件

第一百六十四條公民不服選舉委員會對選民資格的申訴所作的處理決定，可以在選舉日的五日以前向選區(qū)所在地基層人民法院。

第一百六十五條人民法院受理選民資格案件后，必須在選舉日前審結(jié)。

審理時，人、選舉委員會的代表和有關(guān)公民必須參加。

人民法院的判決書，應(yīng)當在選舉日前送達選舉委員會和人，并通知有關(guān)公民。

第三節(jié)宣告失蹤、宣告死亡案件

第一百六十六條公民下落不明滿二年，利害關(guān)系人申請宣告其失蹤的，向下落不明人住所地基層人民法院提出。

申請書應(yīng)當寫明失蹤的事實、時間和請求，并附有公安機關(guān)或者其他有關(guān)機關(guān)關(guān)于該公民下落不明的書面證明。

第一百六十七條公民下落不明滿四年，或者因意外事故下落不明滿二年，或者因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機關(guān)證明該公民不可能生存，利害關(guān)系人申請宣告其死亡的，向下落不明人住所地基層人民法院提出。

申請書應(yīng)當寫明下落不明的事實、時間和請求，并附有公安機關(guān)或者其他有關(guān)機關(guān)關(guān)于該公民下落不明的書面證明。

第一百六十八條人民法院受理宣告失蹤、宣告死亡案件后，應(yīng)當發(fā)出尋找下落不明人的公告。宣告失蹤的公告期間為三個月，宣告死亡的公告期間為一年。因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機關(guān)證明該公民不可能生存的，宣告死亡的公告期間為三個月。

公告期間屆滿，人民法院應(yīng)當根據(jù)被宣告失蹤、宣告死亡的事實是否得到確認，作出宣告失蹤、宣告死亡的判決或者駁回申請的判決。

第一百六十九條被宣告失蹤、宣告死亡的公民重新出現(xiàn)，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請，人民法院應(yīng)當作出新判決，撤銷原判決。

第四節(jié)認定公民無民事行為能力、限制民事行為能力案件

第一百七十條申請認定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力，由其近親屬或者其他利害關(guān)系人向該公民住所地基層人民法院提出。

申請書應(yīng)當寫明該公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的事實和根據(jù)。

第一百七十一條人民法院受理申請后，必要時應(yīng)當對被請求認定為無民事行為能力或者限制民事行為能力的公民進行鑒定。申請人已提供鑒定結(jié)論的，應(yīng)當對鑒定結(jié)論進行審查。

第一百七十二條人民法院審理認定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的案件，應(yīng)當由該公民的近親屬為人，但申請人除外。近親屬互相推諉的，由人民法院指定其中一人為人。該公民健康情況許可的，還應(yīng)當詢問本人的意見。

人民法院經(jīng)審理認定申請有事實根據(jù)的，判決該公民為無民事行為能力或者限制民事行為能力人；認定申請沒有事實根據(jù)的，應(yīng)當判決予以駁回。

第一百七十三條人民法院根據(jù)被認定為無民事行為能力人、限制民事行為能力人或者他的監(jiān)護人的申請。證實該公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的原因已經(jīng)消除的，應(yīng)當作出新判決，撤銷原判決。

第五節(jié)認定財產(chǎn)無主案件

第一百七十四條申請認定財產(chǎn)無主，由公民、法人或者其他組織向財產(chǎn)所在地基層人民法院提出。

篇（6）

附：湖北省高級人民法院關(guān)于王三槐訴通城縣商業(yè)局雋水商業(yè)綜合公司房屋買賣一案的請示報告

                             　鄂法（89）民行字第9號

最高人民法院：

關(guān)于我省咸寧地區(qū)王三槐訴通城縣商業(yè)局雋水商業(yè)綜合公司房屋買賣關(guān)系是否有效一案。請示如下：

篇（7）

（一）新法將民事執(zhí)行活動列為檢察監(jiān)督的對象，檢察機關(guān)的監(jiān)督范圍得以進一步擴大。根據(jù)新民訴法第二百三十五條明確規(guī)定：人民檢察院有權(quán)對民事執(zhí)行活動實行法律監(jiān)督。將民事執(zhí)行活動納入了法律監(jiān)督范疇，拓寬了檢察機關(guān)的法律監(jiān)督范圍。近年來，民事執(zhí)行工作普遍存在執(zhí)行難、執(zhí)行亂的現(xiàn)象，傷害了執(zhí)行權(quán)威和司法權(quán)威。為此，各地檢察機關(guān)積極探索對民事執(zhí)行活動的監(jiān)督機制。檢察機關(guān)近年收到大量有關(guān)執(zhí)行的申訴，但由于沒有明確法律支持，辦理這類案件時無法可依。此次修正將民事執(zhí)行活動納入法律監(jiān)督，有助于整頓執(zhí)行秩序，遏制執(zhí)行亂，緩解執(zhí)行難。

（二）新法增加了檢察機關(guān)監(jiān)督民事訴訟的方式。第二百零九條明確規(guī)定當事人可以向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴。第一百八十七條也規(guī)定各級人民檢察院對審判監(jiān)督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為，有權(quán)向同級人民法院提出檢察建議。近年來涉及民事審判的申訴、上訪數(shù)量明顯增多，需要監(jiān)督的對象復(fù)雜多樣，單靠抗訴一種監(jiān)督方式根本不能滿足檢察機關(guān)及時準確地發(fā)現(xiàn)和糾正違法審判的需要。新民事訴訟法明確規(guī)定了抗訴、檢察建議等多種檢察監(jiān)督方式。其中，檢察建議又被賦予了多種功能。除此之外，民事訴訟法還規(guī)定了支持、督促等不專屬于檢察機關(guān)的監(jiān)督措施，中央司法體制改革政策還要求檢察機關(guān)對違法瀆職的司法工作人員進行調(diào)查監(jiān)督。檢察機關(guān)只有依法正確運用這些監(jiān)督手段，才能承擔起監(jiān)督民事訴訟的職責使命。

（三）新民訴法對于損害國家利益及社會公共利益的調(diào)解書納入檢察機關(guān)的監(jiān)督范圍。司法實踐中，強迫調(diào)解、虛假調(diào)解、當事人惡意串通，以調(diào)解方式結(jié)案，以達到轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃避債務(wù)等目的，對國家和社會公益、他人合法權(quán)益造成損害的現(xiàn)象時有發(fā)生。原來民訴法將調(diào)解排除在了民事檢察監(jiān)督范圍之外，有關(guān)機關(guān)和利害關(guān)系人往往不能及時得知虛假調(diào)解的情況，無法對抗違法調(diào)解協(xié)議。新法第二百零八條修改為發(fā)現(xiàn)調(diào)解書損害國家利益、社會公共利益的，應(yīng)當向上級人民檢察院提出抗訴，也可以向同級人民法院提出檢察建議，并報上級人民檢察院備案。新法將調(diào)解書列入監(jiān)督范圍，有利于監(jiān)督對象體系的完善。

（四）新法強化了監(jiān)督手段，賦予民行檢察人員調(diào)查核實權(quán)。原有民事訴訟法沒有明確規(guī)定檢察機關(guān)在民事訴訟監(jiān)督中的調(diào)查職能。但在辦案實踐中，調(diào)查是檢察機關(guān)辦理民事訴訟監(jiān)督案件中最常用的方式之一。許多抗訴案件需要查證，法律沒有明確規(guī)定檢察機關(guān)的調(diào)查權(quán)，不可避免的會遇到不配合，這就給查清事實造成很大的阻礙，有些案件就只能作不抗訴處理。新民訴法第二百一十條規(guī)定，人民檢察院因履行法律監(jiān)督職責提出檢察建議或者抗訴的需要，可以向當事人或者案外人調(diào)查核實有關(guān)情況。規(guī)定調(diào)查核實權(quán)給辦案工作加大了助力。

（五）新民訴法規(guī)定的公益訴訟制度，對民行檢察工作在社會管理創(chuàng)新方面提供了依據(jù)。新法第五十五條規(guī)定：對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提訟。近年來，各地檢察院在公益訴訟方面都進行了探索，并取得了初步成效。規(guī)定公益訴訟制度，給民行工作開拓新領(lǐng)域提供了依據(jù)。

二、新法關(guān)于申請監(jiān)督途徑和辦案期限的規(guī)定使檢察機關(guān)面臨嚴峻的考驗

（一）抗訴案件數(shù)量受到一定程度的限制。近幾年，隨著民行檢察宣傳力度的加強，民行檢察的職能逐步深入人心。當事人不服生效判決后，大部分傾向于向檢察機關(guān)申訴。但修改后的民訴法第二百零九條規(guī)定：有下列情形之一的，當事人可以向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴（一）人民法院駁回再審申請的；（二）人民法院逾期未對再審申請作出裁定的；（三）再審判決、裁定有明顯錯誤的。根據(jù)這一規(guī)定，當事人不服生效裁判必須先向人民法院申訴，只有人民法院未對申訴進行恰當處理時，當事人才能向檢察機關(guān)申訴。因此，絕大部分裁判確有錯誤的案件經(jīng)過法院環(huán)節(jié)的篩查，都能得到合理的解決。這直接導(dǎo)致檢察機關(guān)受理的申訴案件減少，從而影響到民行部門抗訴案件辦理數(shù)量。

（二）修正后的民訴法將民行部門辦案期限縮短至三個月，加快辦案效率的同時又給基層院增加不少壓力。根據(jù)修改后民訴法第二百零九條規(guī)定：人民檢察院對當事人的申請應(yīng)當在三個月內(nèi)進行審查，作出提出或者不予提出檢察建議或者抗訴的決定。三個月內(nèi)檢察機關(guān)必須給當事人回復(fù)，或是是否抗訴，或是是否提出檢察建議。這一規(guī)定符合提高案件辦理效率的基本精神，有利于民事法律關(guān)系的穩(wěn)定。但是也必須看到，三個月的辦案期限對于檢察機關(guān)來講壓力較大。 實踐中，檢察機關(guān)調(diào)閱卷宗的時間受制于人民法院。卷宗能否調(diào)閱取決于卷宗是否已經(jīng)及時歸檔。辦案實踐中，卷宗調(diào)閱最長的時間達到半年甚至更久。這無疑導(dǎo)致民事法律中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系處于不確定狀態(tài)，增加了當時人的訟累，也不利于訴訟效率的提高。尤其對于基層院，如果辦理的是提抗案件，除去市院審查的一個月，實際上的辦案期限通常只有兩個月。在兩個月內(nèi)能否調(diào)閱到卷宗，能否吃透案件爭議點，對民行部門來講是一個巨大的挑戰(zhàn)。

新民訴法的實施對檢察機關(guān)而言既是機遇也是挑戰(zhàn)，我們應(yīng)該在實踐中不斷加強探索和創(chuàng)新，不斷總結(jié)民行監(jiān)督的有益經(jīng)驗，規(guī)范監(jiān)督程序，完善監(jiān)督機制，推動民行檢察監(jiān)督工作的進程，謀求民行檢察監(jiān)督工作新的突破和發(fā)展。

篇（8）

法院是民事糾紛的裁判者，其最基本的職權(quán)無疑是對案件和當事人權(quán)利義務(wù)的裁判權(quán)。但僅僅有裁判權(quán)是不夠的，裁判總是訴訟程序的結(jié)果。而訴訟是一種漸次展開的程序，訴訟程序作為一種行使國家裁判權(quán)的程序，不是由當事人雙方完全控制的程序，在程序的主要方面，須由代表國家裁判權(quán)的法院來加以控制，由法院決定適用何種程序、根據(jù)案件和當事人的情況決定程序的進展和程序的存否，從而衍生了法院對訴訟的控制權(quán)，其中也包括對程序事項的裁決權(quán)。

另一方面，雖然法院是程序的控制者，但從法院在解決民事糾紛的作用來看，其基本定位應(yīng)當是消極和被動的，其控制也是消極和被動的。如同市場的管理者，只是維持市場的秩序，當事人在合法交易的范圍內(nèi)，管理者不能干涉如何進行交易、交易什么。這種消極性和被動性是由法院作為中立的第三者的地位所決定的，裁判者只能是中立的第三者。這種消極性和被動性在訴訟上主要體現(xiàn)為，訴訟的啟動權(quán)在當事人，當事人沒有行使訴權(quán)、提起訴訟時，法院不能主動開始訴訟程序；當事人沒有提出的請求和主張，法院不能主動進行審查和判斷。

法院的職權(quán)應(yīng)當是一種職責和權(quán)力的統(tǒng)一。作為職權(quán)，其性質(zhì)不同于單純的權(quán)力，法院在訴訟中根據(jù)行使權(quán)力時，同時也是一種職責。在符合法律規(guī)定的情形下，法院往往必須行使權(quán)力，而且要求必須正當?shù)匦惺箼?quán)力。不得濫用權(quán)力是法院或法官的義務(wù)。當事人提出事實主張的，法院就必須對該事實主張進行審查；提出證據(jù)的，對當事人提出的證據(jù)加以審查和判斷，并給予答復(fù)。

法院主要職權(quán)結(jié)構(gòu)圖

管轄權(quán)

程序控制權(quán)

審理權(quán) 調(diào)查權(quán)

詢問權(quán)（詢問證人、當事人）

取證權(quán)

釋明權(quán)

證據(jù)審查權(quán)

事實認定權(quán)

裁判權(quán)

程序事項裁決權(quán)

實體爭議裁決權(quán)

二、程序控制權(quán)

在法院的訴訟職權(quán)中，最重要的一項權(quán)力是程序控制權(quán)。所謂程序控制權(quán)，是指法院對民事訴訟程序的發(fā)生、發(fā)展、終止以及程序進程的方式和節(jié)奏的決定權(quán)。

（一）訴訟啟動控制權(quán)

根據(jù)民事訴訟的處分原則，民事訴訟程序應(yīng)當由當事人啟動，但民事訴訟程序是否應(yīng)當被啟動，法院必須加以審查，看是否符合啟動的基本條件。法院對訴訟程序啟動的控制主要是便于訴訟能夠順利地進行。對于民事訴訟程序啟動的控制有兩種理解：一種理解是純程序性，這種控制實質(zhì)上只是一種形式上的控制，在實務(wù)上不過是對訴狀的審查，主要是看訴狀能否有效地送達給被訴的當事人，至于是否屬于法院主管、是否屬于本法院管轄、是否是正當當事人、是否屬于一事不再理等則不屬于審查法院考慮的事項；另一種控制是實質(zhì)上的控制，要求民事訴訟程序的啟動必須符合若干實質(zhì)性條件，例如必須明確當事人是利害關(guān)系人、案件屬于法院主管以及是否本法院管轄的問題等等。從民事訴訟的處分原則出發(fā)，法院對程序啟動的控制應(yīng)當是形式上的而非實質(zhì)上的。作為提供司法服務(wù)的法院應(yīng)當盡量給予當事人啟動程序的便利，而不是設(shè)置障礙。

（二）促使程序高效率進行的職權(quán)

訴訟效率是訴訟實施的價值要求之一，糾紛的解決不僅要公正，同時還要盡量做到低成本和時間上的快捷。為了做到這一點，法院必須要有相應(yīng)的職權(quán)。法院有權(quán)決定適當?shù)臅r候進行證據(jù)交換、何時開庭審理、訴訟是否應(yīng)當予以合并或分離、是否應(yīng)當追加被告、是否同意變更訴訟請求、是否同意被告提起反訴等等。

由于當事人利益的對立性，一般來講，原告對于訴訟效率有著更多的期待，相反，被告則對迅速結(jié)案不那么關(guān)心，當事人對訴訟效率的不同心態(tài)導(dǎo)致訴訟效率的提高不可能由當事人自己來完成，只能由作為中立裁判者的法院來實現(xiàn)。在實現(xiàn)訴訟效率方面，法院盡管是民事糾紛裁判的中立者，但同時也是訴訟效率的獲益人，訴訟效率也是裁判者所追求的利益，從這個意義講，法院也是訴訟的“當事人”。也正是從這個意義上，法律應(yīng)當充分注意裁判者對訴訟效率的片面追求，防止裁判者對訴訟效率的片面追求而導(dǎo)致訴訟公正的受損。因此，民事訴訟法必須考慮當事人訴訟權(quán)利行使的有效時間和空間，不能僅僅考慮裁判者審判的方便，而當事人訴訟權(quán)利的行使。由于民事訴訟法規(guī)定得不完善，訴訟實踐中經(jīng)常發(fā)生某些法院不顧及程序進行的正義性，壓制當事人在訴訟中正常地行使訴訟權(quán)利，形成法院與當事人的嚴重對立，使得訴訟程序難以有效吸收當事人的不滿。

三、程序事項裁決權(quán)

程序事項裁決權(quán)，主要是指法院對民事訴訟實體爭議以外的程序問題予以裁判的權(quán)力。程序裁決權(quán)主要包括兩個：對實體判決要件審理事項的裁決和其他程序事項的裁決。

（一）實體判決要件審理事項的裁決

上，受訴法院要對當事人爭議的實體問題做出裁判，必須具備能夠做出裁判的要件，這些要件稱為“實體判決要件”或“訴訟要件”。實體判決要件一般包括以下內(nèi)容：（1）當事人實際存在；（2）具有當事人能力；（3）當事人適格（正當當事人）；（4）當事人實施起訴行為；（5）實施了有效送達；（6）不屬于二重訴訟；（7）具有訴的利益；（8）屬于法院裁判權(quán)范圍；（9）屬于審理本案的法院管轄等。法院在訴訟開始以后，需要對是否具備這些要件進行審理。如果發(fā)現(xiàn)不具備這些要件時，法院應(yīng)當做出裁決，駁回當事人的訴訟。這些要件盡管涉及實體問題，但并不是當事人之間民事爭議的內(nèi)容，因而可以歸入程序問題，對這些要件的審理和裁決屬于程序問題的審理和裁決。受訴法院只有在具備了這些實體判決要件以后，才能夠?qū)Ξ斒氯酥g的民事爭議做出裁判。這種審理結(jié)構(gòu)被稱為“復(fù)式審理結(jié)構(gòu)”。也就是說，受訴法院對實體判決要件的審理和民事爭議的審理是同時并行的，因為實體要件的審理和民事爭議的審理往往不能夠截然分開，因此，對實體要件審理和民事爭議的審理就不是絕對的前后關(guān)系。

（二）其他程序事項的裁決

其他程序事項的裁決，是指人民法院對于民事訴訟程序（廣義的民事訴訟程序）中發(fā)生的程序事項的裁決。主要是涉及主訴訟程序以及子程序變動和啟動的事項，例如：訴訟程序是否應(yīng)當啟動，訴訟程序的中止、終結(jié)，執(zhí)行程序的中止、終結(jié)等等程序事項。

在程序事項的裁決中，有的裁決是針對某種事實狀態(tài)的認定，而有的則是對程序異議的裁決。法院的程序異議裁決權(quán)主要是法院針對民事訴訟主程序和子程序?qū)嵤┻^程中，當事人提出的程序性異議所做出的裁決。這種程序性異議具體地是指當事人對法院在訴訟進行過程中實施的某些審理行為和對對方當事人訴訟行為的異議。對審理行為的異議，如，被告對法院管轄提起的管轄異議、一方當事人對法院追加當事人的異議、被告對法院實施財產(chǎn)保全的異議、一方當事人對法院依職權(quán)收集證據(jù)的異議、一方當事人對法院依職權(quán)收集的證據(jù)合法性的異議，等等。對對方當事人訴訟行為異議的裁決，是指一方當事人在訴訟中對另一方當事人訴訟行為的合法性提出異議，要求法院裁決該當事人的訴訟行為無效，例如：在一方當事人主張對方當事人提出的證據(jù)因為已經(jīng)超過舉證時限，要求法院裁決該證據(jù)無效。這種裁決在我國很少，主要是因為在我國民事訴訟中，一方當事人對對方當事人訴訟行為的異議，通常都被轉(zhuǎn)化為對法院審理行為的異議。

篇（9）

至于能否勝訴，‘官司’是打贏，還是打輸，則是另一回事?！北M管我國民事訴訟立法，已就民事訴訟的條件作了改進，但直到目前，司法實踐中有些法官從民事實體權(quán)的有無來判斷民事權(quán)的依據(jù)，這是缺乏程序法意識的慣性導(dǎo)致的后果。因為民事訴訟法的立案條件是“有具體的訴訟請求和事實、理由”，即只要有事實、理由即符合立案條件。至于說事實理由是“充分”，還是“缺乏”，那完全是實體審理階段要解決的問題。如果公民、法人的民事權(quán)得不到保障，就無法啟動民事訴訟程序，當事人的合法權(quán)益就難以得到國家法律的維護和保障。

民事權(quán)是指當自然人、法人之間或他們相互之間的民事權(quán)益發(fā)生爭執(zhí)或出現(xiàn)不穩(wěn)定狀態(tài)，一方向法院，請求法院依法裁決的權(quán)利。民事權(quán)的義務(wù)主體是法院，當公民行使民事權(quán)，依法律規(guī)定的形式和要件向法院后，法院就有受理民事義務(wù)。

正是這個意義上講，民事權(quán)是司法救濟請求權(quán)，屬于公法（憲法）上的權(quán)利。民事權(quán)與民事實體法是既有聯(lián)系又有區(qū)別的。民事權(quán)與民事實體權(quán)的聯(lián)系表現(xiàn)為民事權(quán)的基礎(chǔ)是民事實體權(quán)，民事實體權(quán)應(yīng)包含民事權(quán)。但民事實體權(quán)與民事實體又是相對分離的。即享有民事權(quán)的人未必一定享有民事實體權(quán)。當事人向法院時，是在自己的生活秩序中出現(xiàn)糾紛，對方對實體權(quán)利的判斷與自己相左，自己對實體法或?qū)嶓w權(quán)利的判斷持肯定態(tài)度時，才作出的選擇。原告時是這樣認為的；被告與原告不能達成共識，實際上也是對自己的權(quán)利持肯定態(tài)度，才不惜耗費各種資源去與原告對簿公堂。

因此，民事權(quán)是以民事實體權(quán)為基礎(chǔ)的，當事人如認為自己沒有這種實體權(quán)，他是不會去法院的（當然，惡意訴訟、濫訴除外）。

另外，從民事實體權(quán)的本質(zhì)要求分析，實體權(quán)應(yīng)包含民事權(quán)，即民事權(quán)是民事實體權(quán)的表現(xiàn)形式，是完整意義上的民事實體權(quán)的屬性之一。試想，享有民事實體權(quán)的人，如果不享有民事權(quán)，那么他的實體權(quán)利，肯定得不到法律的保護。當一種權(quán)利可以被任何人限制或剝奪而不必承擔法律責任時，這種權(quán)利就是虛假的，沒有意義的。

在日常生活中，這兩種權(quán)利有時也會分離的，即這兩種權(quán)利也有一定區(qū)別。他們的區(qū)別表現(xiàn)在：首先，享有民事權(quán)，未必真正享有實際上的民事實體權(quán)。如前所述，當權(quán)利主體對其權(quán)利尺度的判斷與對方不一致時，才行使權(quán)，但在時，對權(quán)利尺度的判斷，只是權(quán)利主體自己主觀的判斷，是否符合客觀的實體權(quán)利要求，還有待于法官的裁判。因此

當事人在（即行使民事權(quán)）時，他是在行使形式意義上的訴權(quán)，至于實體意義上的訴權(quán)（即民事實體權(quán)）的有無，則有待法官的判定。法律上認可民事與民事實體權(quán)的適當分離，目的在于給當事人提供司法救濟的機會和場所。如果只有真正享有實體權(quán)才有權(quán)，那等于法官在立案時就判定了案件的勝負，此后的程序及證據(jù)規(guī)則就沒有意義了。

其次，行使民事權(quán)的主體，未必是享有民事實體權(quán)的主體。民事實體權(quán)的存在是行使民事權(quán)的基礎(chǔ)和前提。有時民事實體權(quán)利的主體不存在了，但其民事實體權(quán)利仍然存在。

篇（10）

作為電子信息技術(shù)與司法審判方式相結(jié)合的產(chǎn)物，電子訴訟的出現(xiàn)順應(yīng)了人們對時間和效率的高度要求，同時也給民事訴訟的改革帶來了重大的機遇和挑戰(zhàn)。電子訴訟在我國得以快速發(fā)展的同時，卻無法避免地面臨著合法性問題。在無法阻擋的電子訴訟潮流之下，為保障電子訴訟的順利推行，我國民事訴訟立法該如何應(yīng)對則成為理論界和實務(wù)界研究的熱點。

1我國電子訴訟的實踐現(xiàn)狀

電子訴訟作為網(wǎng)絡(luò)信息時展的必然產(chǎn)物，是將電子信息技術(shù)運用到民事訴訟活動全過程或者部分環(huán)節(jié)的新型訴訟方式。自2007年上海市第一中級人民法院首次適用電子信息技術(shù)進行庭審至2015年最高院首次提出“智慧法院”的概念，再到2017年6月26日中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第三十六次會議審議通過《關(guān)于設(shè)立杭州互聯(lián)網(wǎng)法院的方案》，充分體現(xiàn)了電子訴訟在我國的實踐發(fā)展經(jīng)歷了一個由被動適用至司法主動適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展大趨勢的階段。雖然電子訴訟在我國的實踐發(fā)展總體來說仍然處于探索階段，但不可否認的是先試先行工作已初見成效。按照電子訴訟在司法審判環(huán)節(jié)中的適用程度，筆者主張將我國電子訴訟的實踐現(xiàn)狀總體分為以下兩類。

1．1訴訟環(huán)節(jié)電子化訴訟環(huán)節(jié)

電子化是指電子信息技術(shù)的應(yīng)用主要集中于訴訟活動中的某個或者某些訴訟環(huán)節(jié)上，體現(xiàn)的是電子訴訟適用的局部性。訴訟環(huán)節(jié)電子化主要包括立案、舉證質(zhì)證、審理、文書送達等環(huán)節(jié)的電子訴訟適用。其一，電子訴訟在立案環(huán)節(jié)的適用在節(jié)約當事人時間、提高訴訟效率的同時，也為司法機關(guān)節(jié)省了有限資源。例如上海市第一中級人民法院院網(wǎng)即開創(chuàng)了當事人網(wǎng)上立案服務(wù)區(qū)，民、商事一審、申請執(zhí)行、申請再審案件當事人均通過在線來申請立案。其二，電子訴訟在舉證質(zhì)證環(huán)節(jié)的適用改變了傳統(tǒng)的證據(jù)載體形式、提交和展示方式，使得法定證據(jù)種類面臨著巨大的挑戰(zhàn)。其三，電子訴訟在庭審環(huán)節(jié)的適用打破了傳統(tǒng)訴訟中當面對質(zhì)的審理方式，可以通過遠程視頻系統(tǒng)來完成庭審活動，在節(jié)省當事人時間和費用的同時，也降低了法院的審判成本。例如浙江余杭法院利用“審務(wù)云”平臺構(gòu)建的“互聯(lián)網(wǎng)＋審判”的電子商務(wù)網(wǎng)上法庭。其四，電子訴訟在文書送達環(huán)節(jié)的適用豐富了電子送達的情形，提高訴訟效率的同時也節(jié)約了司法資源。例如北京市高院于近日提出的利用信息技術(shù)成果推廣電子送達方式，以提高送達成效、保障當事人訴訟權(quán)益。

1．2訴訟全程電子化訴訟全程

電子化是指將電子信息技術(shù)的應(yīng)用貫穿訴訟的全過程，體現(xiàn)了電子訴訟適用的整體性。我國吉林、浙江分別成立了電子法院和互聯(lián)網(wǎng)法院，真正實現(xiàn)了訴訟全程電子化。吉林省的電子法院實現(xiàn)了全業(yè)務(wù)覆蓋，橫向上包括網(wǎng)上立案、網(wǎng)上審理、網(wǎng)上執(zhí)行、網(wǎng)上公開、網(wǎng)上閱卷等辦案全程，縱向上包括一審、二審、申訴、再審、等訴訟的各階段，內(nèi)容上包括民事、刑事、行政等案件類型。浙江省于8月18日掛牌成立的全國首家杭州互聯(lián)網(wǎng)法院實現(xiàn)了、立案、送達、舉證、開庭、裁判每個環(huán)節(jié)的全流程在線，內(nèi)容主要是對五類涉網(wǎng)案件的集中管轄，能夠為當事人提供“網(wǎng)購”般便利的訴訟服務(wù)。雖然電子訴訟在我國的實踐仍處于探索階段，但其所取得的發(fā)展充分體現(xiàn)了信息化時代背景下司法機關(guān)主動利用電子信息技術(shù)進一步加強司法建設(shè)的趨勢，順應(yīng)了人民群眾與日俱增的司法需求，有利于完善中國訴訟制度體系，進一步推進司法改革。

2我國電子訴訟的合法性問題

電子訴訟的先行實踐在我國已經(jīng)取得了長足發(fā)展，正當電子訴訟已經(jīng)成為當下不可回避的司法改革動向時，卻不得不面臨其背后的合法性問題，主要表現(xiàn)在法律依據(jù)缺失和與既有法律規(guī)定沖突這兩種情形。

2．1電子訴訟實踐的法律依據(jù)缺失問題

電子訴訟的實踐和進一步推行須要立法來予以正式的承認和規(guī)制，通過觀察我國《民事訴訟法》可見確已存在相關(guān)法律條文。如《民事訴訟法》第73條明確了證人如果因健康原因、路途遙遠、自然災(zāi)害或者其他正當理由不能出庭，經(jīng)人民法院許可，可利用視聽傳輸技術(shù)等方式作證。再如第87條明確規(guī)定，人民法院經(jīng)受送達人同意可采用傳真、電子郵件等方式送達，但判決書、裁定書和調(diào)解書這三種文書例外。2015年《關(guān)于適用民事訴訟法的解釋》第116條明確規(guī)定了作為法定證據(jù)種類的電子數(shù)據(jù)的具體情形。第259條明確了當事人雙方可就開庭方式向人民法院申請，由人民法院決定是否準許。經(jīng)當事人雙方同意的，可以利用視聽傳輸技術(shù)等方式開庭。通過對既有法律條文的分析，可見我國民事訴訟法對電子訴訟的規(guī)定總體呈現(xiàn)出較為零散的現(xiàn)象，缺乏系統(tǒng)化的法律條文對電子訴訟的適用進行正式的認可和規(guī)制。其次，雖然已有一些法律條文的存在，但也不難發(fā)現(xiàn)民事訴訟法對電子訴訟的引導(dǎo)規(guī)范仍然嚴重不足，這種法律依據(jù)的缺失主要表現(xiàn)在網(wǎng)上訴訟的啟動、管轄、證據(jù)的提交和審查等眾多方面，進而導(dǎo)致電子訴訟實踐的合法性受到嚴重的質(zhì)疑。

2．2電子訴訟實踐與既有法律規(guī)定的沖突問題

電子訴訟實踐中與既有法律規(guī)定沖突的典型問題便是電子訴訟中的證據(jù)問題。原因在于，傳統(tǒng)證據(jù)要轉(zhuǎn)化為電子形式才能成為電子訴訟中的證據(jù)。一方面，電子訴訟中的證據(jù)是以電子形式存在的，傳統(tǒng)物證、書證都不可避免地會轉(zhuǎn)化為電子物證、電子書證，那么《民事訴訟法》第63條按照證據(jù)表現(xiàn)形式所進行的八類證據(jù)的劃分在電子訴訟中則不可避免地受到?jīng)_擊，甚至會讓人不禁質(zhì)疑如果在電子訴訟中繼續(xù)運用此劃分標準的意義何在，進而思考電子訴訟中的證據(jù)該如何劃分的問題。另一方面，電子訴訟中的當事人一般會將物證、書證等傳統(tǒng)證據(jù)進行掃描轉(zhuǎn)化成電子形式的掃描件來進行在線提交，掃描件與原來的物證、書證必然存在差異。雖然我國民事訴訟法未正式確立以原件為核心的最佳證據(jù)規(guī)則，但是其相關(guān)條文也直接體現(xiàn)了對證據(jù)原件的要求。例如《民事訴訟法》第70條明確書證應(yīng)當提交原件、物證應(yīng)當提交原物。由此可見，電子訴訟中的證據(jù)與法定的“原件”要求是明顯相悖的，而且由此產(chǎn)生的證據(jù)效力的審查認定也必然存在問題。此外，電子訴訟中證人利用網(wǎng)絡(luò)視頻作證的常態(tài)化與我國民事訴訟法的既有規(guī)定也是相沖突的。電子訴訟中證人采用網(wǎng)絡(luò)視頻的方式作證，不像傳統(tǒng)民事訴訟中嚴格要求證人應(yīng)當出庭作證。而我國民事訴訟法限定4種特殊情形下證人才能通過視聽傳輸技術(shù)作證，可見電子訴訟實踐中證人通過網(wǎng)絡(luò)視頻作證的常態(tài)化與既有法律規(guī)定是明顯沖突的。通過上述對電子訴訟實踐所面臨的合法性問題的分析，可見其不僅面臨法律依據(jù)缺失問題，而且面臨著與既有法律規(guī)定的沖突問題，這些問題如果不能及時加以解決，那么電子訴訟的實踐發(fā)展終將進入瓶頸期，很難對其進行進一步的推行或是創(chuàng)新。

3我國民事訴訟法對電子訴訟合法性問題的應(yīng)對

電子訴訟作為信息化時代背景下的新型訴訟方式，是民事訴訟的特殊運作形式，其目的和傳統(tǒng)民事訴訟相同，都是為了保護當事人的實體權(quán)利，同樣需要相應(yīng)的程序引導(dǎo)和規(guī)制。加之目前電子訴訟實踐處于缺乏相應(yīng)法律規(guī)制且與既有法律規(guī)定存在沖突的境地，為保障其實踐在法律允許的框架內(nèi)進行，進一步推行電子訴訟、深化司法改革，我國民事訴訟法應(yīng)當對其加以認可和規(guī)制。3．1我國民事訴訟法應(yīng)對的方式為解決電子訴訟的合法性問題，通過借鑒比較有代表性的國家或地區(qū)的做法，可見規(guī)范電子訴訟的立法大體有兩種方式：一是出臺專門的法律；二是修改民事訴訟法。就前者來講比較有代表性的是韓國，其于2006年出臺了《督促程序中電子文書利用相關(guān)法規(guī)》，又于2010年出臺《民事訴訟中利用電子文書的相關(guān)法規(guī)》，給“電子訴訟”提供了法律依據(jù)。后者比較有代表性的是我國臺灣地區(qū)，其通過修改民事訴訟法，對電子訴訟、電子送達、遠程作證、電子申請和處理支付令做出了詳細規(guī)定，為電子訴訟的實踐提供了法律引導(dǎo)和規(guī)制。鑒于上文提及的電子訴訟是民事訴訟的特殊運作形式，因此需要民事訴訟法來對其加以認可和規(guī)制。同時考慮到電子訴訟并非特殊民事訴訟程序，依據(jù)我國的立法慣例，筆者支持劉敏教授所提出的通過修改民事訴訟法的方式來對電子訴訟進行系統(tǒng)規(guī)制的觀點。為應(yīng)對電子訴訟的合法性問題，筆者認為民事訴訟法的修改應(yīng)當從建立相應(yīng)的法律依據(jù)和調(diào)整既有的法律規(guī)定這兩個方面著手。3．2我國民事訴訟法應(yīng)對的具體建議首先，民事訴訟法需要對電子訴訟作出全面系統(tǒng)的規(guī)制。調(diào)整的范圍可以從橫向和縱向這兩個維度來做出相應(yīng)的修改和豐富。橫向上應(yīng)當涉及立案、審理、判決、文書送達、執(zhí)行等訴訟環(huán)節(jié)，縱向上應(yīng)當涉及一審、二審、申訴、再審等訴訟環(huán)節(jié)。筆者認為在對電子訴訟進行立法時，應(yīng)當辯證地看待電子訴訟和傳統(tǒng)民事訴訟之間的關(guān)系。雖然電子訴訟是民事訴訟的新形式，但是其目的與傳統(tǒng)民事訴訟是高度一致的，所以電子訴訟立法宗旨仍然是從權(quán)利保護的角度出發(fā)。在考察其有別于傳統(tǒng)訴訟的問題方面，也要注意到電子訴訟與傳統(tǒng)訴訟的共性，把握好整體的立法思想和立法方向。其次，民事訴訟法需要對與電子訴訟實踐相沖突的既有法律規(guī)定作出調(diào)整。修改時立法者需要從電子訴訟實踐與既有法律規(guī)定相沖突的實際問題出發(fā)，充分考慮到電子訴訟的特殊性，同時也要把握好手中的“度”。由于證據(jù)歷來被視為現(xiàn)代司法活動的核心，其在電子訴訟中呈現(xiàn)出了新的面貌和樣態(tài)，對傳統(tǒng)證據(jù)造成沖擊的同時，更對證據(jù)法規(guī)則產(chǎn)生了劇烈的碰撞，因此筆者在上文重點分析了電子訴訟中的證據(jù)與既有法律規(guī)定沖突的問題。為了解決電子訴訟中的證據(jù)與“原件”規(guī)則的沖突問題，民事訴訟法應(yīng)當對“原件”的規(guī)定適當放松，否則電子訴訟中的證據(jù)的效力認定很難得到肯定。例如，《民事訴訟法》可以對第70條的書證“原件”做出適當擴充，以下電子化書證也應(yīng)當視為原件：（1）經(jīng)中立的第三方鑒定機構(gòu)依法鑒定無誤、當事人對方無證據(jù)足以反駁的；（2）經(jīng)公證機關(guān)依法公證、當事人對方無證據(jù)足以反駁的；（3）當事人核對后均表示認可的；（4）人民法院結(jié)合其他證據(jù)和案件具體情況予以認定的、當事人對方無證據(jù)足以反駁的；（5）其他情形。此外，為了解決電子訴訟中證人通過網(wǎng)絡(luò)視頻作證的常態(tài)化與證人通過視聽傳輸技術(shù)作證的限制性的沖突，立法應(yīng)當授權(quán)證人在電子訴訟中可以通過網(wǎng)絡(luò)視頻作證，而非限定特定情形才可以使用?？傊覈袷略V訟法在對電子訴訟實踐加以認可和規(guī)制的同時，既要注重對其進行全面規(guī)范，也要考慮到電子訴訟對既有法律規(guī)定帶來的沖突和影響。同時，民事訴訟法的修改及完善在借鑒域外比較成熟的立法的同時，更應(yīng)該從我國的電子訴訟實踐現(xiàn)狀出發(fā)，把握好整體的立法思路和立法方向。

篇（11）

第一節(jié)

外國人民事訴訟地位

一、國際民事訴訟法的概念

國際民事訴訟，或稱國際民事訴訟程序或涉外民事訴訟程序，是指一國法院在審理涉外民事案件時，法院、當事人及其他訴訟參與人所必須遵守的專用程序。

(一）

含義

在民事訴訟中，介入了國際因素，或者從某一國家的角度來看，涉及了領(lǐng)域外的因素，就稱之為國際民事訴訟。

（二）涉外（或者國際）因素

在涉外民事訴訟中，涉及或者介入國際因素主要有兩種情形：

1、涉外民商事法律關(guān)系涉及域外因素而發(fā)生爭議，需要適用國外法律解決該爭議；

2、訴訟程序介入了國際因素，需要適用國際民事訴訟程序解決該爭議。

具體來說，國際民事訴訟中的國際因素主要包括以下方面：訴訟主體為外國人；訴訟客體處在國外或者發(fā)生在國外；引用的證據(jù)來自國外；適用的實體法律為外國法律或者國際條約；民商事判決需要得到外國的承認與執(zhí)行等。

二、國際民事訴訟法的對象和范圍

（一）國際民訴程序法的調(diào)整對象，就是國際民事訴訟法律關(guān)系。即調(diào)整和規(guī)范司法機關(guān)，當事人以及訴訟參加人所進行國際民事訴訟法律活動。

（二）國際民事訴訟法調(diào)整的范圍

范圍是指國際民事訴訟中的哪些問題應(yīng)由國際民訴法來調(diào)整，哪些問題仍然應(yīng)由一般國內(nèi)民事訴訟法調(diào)整。國際民訴法的范圍是指在進行國際民事訴訟中所要適用的專用特別程序。

國際民事訴訟中的特殊方面，必須依據(jù)國際民事訴訟法律規(guī)范進行活動。國際民事訴訟法一般要解決下列各方面的訴訟程序問題：

1、國際民事案件的管轄權(quán)問題

內(nèi)國法院管轄國際民事案件的原則，哪些案件屬于專屬管轄或協(xié)議管轄或平行管轄等。

2、外國人的民事訴訟地位問題

如訴訟權(quán)利能力和行為力的確定；訴訟費用擔保或免除；法律救助；訴訟等；享有外交豁免權(quán)的外國人在內(nèi)國的民事訴訟地位。

3、國際民事訴訟中的文書送達和取證問題

如送達文件的依據(jù)和途徑；取證的依據(jù)和途徑等。

4、外國法院判決和仲裁裁決在內(nèi)國的效力，即承認和執(zhí)行問題

5、外國法的查明問題

6、司法協(xié)助中的程序應(yīng)依何國法的問題等等

解決上述問題，既有沖突法的間接規(guī)范，也有實體法律的直接規(guī)范。

三、外國人的民事訴訟地位

（一）概念

外國人的民事訴訟地位，是指一國根據(jù)內(nèi)國法或國際條約的規(guī)定，賦予外國人在本國境內(nèi)享有民事訴訟權(quán)利、承擔民事訴訟義務(wù)的實際狀況。

（二）外國人民事訴訟地位的普遍原則

當今國際社會在外國人民事訴訟地位問題上，普遍實行的是“國民待遇制度”，但同時規(guī)定了一些例外。國際民事訴訟程序中的國民待遇原則是指一國賦予在本國境內(nèi)的外國人享有與本國國民同等訴訟權(quán)利的一種制度。

四、關(guān)于訴訟費用的規(guī)定

（一）

訴訟費用擔保

訴訟費用擔保是指外國人，或在內(nèi)國未設(shè)住所的人，在內(nèi)國法院提起民事訴訟時，應(yīng)被告的請求或根據(jù)內(nèi)國法律的規(guī)定，（由內(nèi)國法院）責令原告所提供的擔保。其目的是防止一方當事人濫用訴訟權(quán)利、或防止原告敗訴后逃避繳納訴訟費的義務(wù)。

（二）訴訟費用的減免

訴訟費用的減免是指作為訴訟當事人的外國人，因交納訴訟費確有困難的，可以向內(nèi)國法院申請減交或免交，內(nèi)國法院若審查屬實的，可根據(jù)條約的規(guī)定或互惠關(guān)系，準予外國當事人減交或免交訴訟費的一種制度。在我國，外籍當事人交納訴訟費用確有困難的，可以向我國人民法院申請減交、免交或緩交。

五、訴訟

訴訟是指人依據(jù)法律的規(guī)定、法院的指定或訴訟當事人及其法定人的委托，而以當事人本人的名義代為進行訴訟活動的一種制度。

國際民事訴訟中的委托主要是律師問題。各國在立法及實踐中，一般都規(guī)定外國當事人只能委托內(nèi)國（法院地國）律師訴訟。

六、外交豁免

（一）外交豁免的含義

外交豁免是指根據(jù)國際法或有關(guān)協(xié)議，在國家間互惠的基礎(chǔ)上，為使一國外交代表在駐在國能有效地執(zhí)行任務(wù)，而由駐在國所給予的特別權(quán)利和優(yōu)惠待遇。

（二）國際條約的規(guī)定

《維也那外交關(guān)系公約》關(guān)于外交豁免的規(guī)定主要體現(xiàn)于公約的第31條、第32條和第37條中。1963年《維也那領(lǐng)事關(guān)系公約》關(guān)于領(lǐng)事人員豁免權(quán)的規(guī)定主要體現(xiàn)于公約第43條和第45條中。

（三）我國法律的規(guī)定

我國《民事訴訟法》第239條規(guī)定：“對享有外交特權(quán)與豁免權(quán)的外國人、外國組織或者國際組織提起的民事訴訟，應(yīng)當依照中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約的規(guī)定辦理?！?/p>

第二節(jié)

國際民商事案件管轄權(quán)

一、國際民事管轄權(quán)的概念

國際民事管轄權(quán)是指一國法院根據(jù)國際條約和國內(nèi)法的規(guī)定，對特定的涉外民事案件行使審判權(quán)的資格和權(quán)限。

其具有如下特征：1.它是一種司法管轄權(quán)，具有強制性。2.這種管轄權(quán)必須是“國際”案件的。

二、國際民事管轄權(quán)的意義

第一，

它是國家主權(quán)在國際民事訴訟領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。

第二，

它是一國法院解決涉外民事案件必須先行解決的問題。

第三，

它的確定直接關(guān)系到案件的審理結(jié)果。

三、國際民事管轄權(quán)的立法

（一）各國國內(nèi)立法

主要有以下三種類型：

1、英美法系國家

英美法系國家一般把民事訴訟分為對人訴訟（Action

in

Personam）和對物訴訟（Action

in

Rem），并根據(jù)“實際控制”（也稱“有效原則”）來分別確定內(nèi)國法院對這兩類訴訟的管轄權(quán)。對人訴訟是指爭議對某人提起的、以迫使其履行或不履行某種行為的訴訟。對物訴訟是就某一特定財產(chǎn)的權(quán)利或利益的訴訟。

2、拉丁法系國家

拉丁法系國家是指包括法國和立法上受1804年《法國民法典》影響較大的一些國家，如荷蘭、盧森堡、比利時、意大利、西班牙、葡萄牙等。國籍是這些國家確定內(nèi)國法院管轄權(quán)的重要標準。

3、德國法系國家

德國法系國家是指包括德國在內(nèi)的和立法上受1877年《德國民事訴訟法》影響較大的一些國家如瑞士、日本、印度、奧地利、泰國、緬甸、斯里蘭卡、巴基斯坦等。德國法系國家通常以地域管轄原則（或稱普通管轄原則）作為內(nèi)國法院確定國際民事案件管轄權(quán)的原則，而且往往以被告住所、居所及慣常居所等作為地域管轄的重要標志。

（二）國際條約

由于各國有關(guān)國際民事管轄權(quán)的國內(nèi)立法存在著較大的差異，有必要對某些涉及國際民事管轄權(quán)的規(guī)則作一定程度的統(tǒng)一，這種統(tǒng)一既可以通過雙邊條約達成，也可以通過多邊條約達成。

四、我國關(guān)于國際民事管轄權(quán)的規(guī)定

（一）國內(nèi)立法與司法實踐

我國國內(nèi)立法和實踐關(guān)于國際民事管轄權(quán)的規(guī)定主要反映在我國1991年的《民事訴訟法》和最高法院1992年《意見》中。主要有普通地域管轄（通常稱普通管轄）、特別地域管轄（通常稱特別管轄）、專屬管轄和協(xié)議管轄。

1、普通管轄

普通管轄是以被告的住所地作為連接因素而行使的管轄權(quán)，即所謂“普通審判籍”。我國也是以被告的住所地作為行使涉外民事案件管轄權(quán)的依據(jù)。

2、特別管轄

特別管轄是指以某些種類的國際民事訴訟與特定國家的聯(lián)系作為行使管轄權(quán)的依據(jù)。《民事訴訟法》第234條，以及第24條至第33條規(guī)定了特別管轄。

3、專屬管轄

是指依據(jù)內(nèi)國法或者國際條約的規(guī)定，某些特定性質(zhì)的涉外民商事案件只能由特定國家的法院行使管轄權(quán)。

《民事訴訟法》第246條規(guī)定：因在我國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟，由我國法院專屬管轄。

另外，《民事訴訟法》第34條還規(guī)定了下列案件由我國法院專屬管轄：（1）因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，不動產(chǎn)所在地在我國境內(nèi)的；（2）在我國的港口作業(yè)中因發(fā)生糾紛提起的訴訟；（3）因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，被繼承人死亡時住所地或主要遺產(chǎn)所在地在我國境內(nèi)的。

4、協(xié)議管轄

它是指依據(jù)國內(nèi)法或者條約的規(guī)定，對于涉外合同爭議和其他經(jīng)濟權(quán)益爭議允許當事人締結(jié)管轄協(xié)議，將其賦予某一國家法院行使審判權(quán)的法律制度.。但協(xié)議管轄不能違反專屬管轄。

《民事訴訟法》第244條（明示）和第245條（推定）確立了協(xié)議管轄原則，并作了以下限制：第一，范圍一般限于涉外合同或涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛；第二，必須以書面形式作出，且協(xié)議選擇的法院必須與爭議有實際聯(lián)系；只能改變一般管轄和特別管轄，不得違反我國關(guān)于專屬管轄的規(guī)定；第三，當事人只能通過協(xié)議選擇一審法院；第四，必須是當事人之間平等協(xié)商的結(jié)果，不存在欺詐行為。

（二）國際條約

我國已參加的涉及國際民事管轄權(quán)的國際條約有：《國際鐵路貨物聯(lián)運協(xié)定》（1953年參加）、1929年《統(tǒng)一國際航空運輸某些規(guī)則的公約》（1958年參加）和1969年《國際油污損害民事責任公約》（1980年參加）。

第三節(jié)

國際民商事司法協(xié)助

國際民事司法協(xié)助的基本制度、域外送達、域外調(diào)查取證以及外國法院判決的承認與執(zhí)行。

一、國際民商事司法協(xié)助的含義

國際民商事司法協(xié)助（以下簡稱司法協(xié)助），是指一國法院或其他主管機關(guān)，根據(jù)另一國法院或其他主管機關(guān)或有關(guān)當事人的請求；代為或者協(xié)助實施與訴訟有關(guān)的一定的司法行為。

二、司法協(xié)助的依據(jù)

一般而言，國際條約、國內(nèi)法和互惠關(guān)系的存在是司法協(xié)助的依據(jù)，我國立法及實踐表明，我國也是以條約或互惠關(guān)系的存在作為司法協(xié)助依據(jù)的。

三、司法協(xié)助的機關(guān)

（一）中央機關(guān)

司法協(xié)助中的中央機關(guān)是指一國根據(jù)本國締結(jié)或參加的國際條約的規(guī)定而指定建立的，在司法協(xié)助中起聯(lián)系、轉(zhuǎn)遞作用的機關(guān)。我國于1991年批準加入海牙1965年《送達公約》的決定中，指定我國司法部為中央機關(guān)和有權(quán)接收外國通過領(lǐng)事途徑轉(zhuǎn)遞文書的機關(guān)。

（二）主管機關(guān)

司法協(xié)助的主管機關(guān)是指國際條約或國內(nèi)法所規(guī)定的有權(quán)向外國提出司法協(xié)助請求和有權(quán)執(zhí)行外國提出司法協(xié)助請求的機關(guān)。在我國，法院是民事司法協(xié)助方面的主管機關(guān)。

（三）外交機關(guān)

外交機關(guān)在司法協(xié)助中的作用主要如下：可作為司法協(xié)助的聯(lián)系途徑；可作為解決司法協(xié)助條約糾紛的途徑；可出具訴訟費用減免的證明。

四、域外訴訟文書的送達

（一）域外送達的概念

域外送達是指一國法院根據(jù)國際條約或本國法律或互惠原則將司法文書和司法外文書送交給位于國外的訴訟當事人或其他訴訟參與人的行為。

（二）送達途徑

實踐中，司法文書的域外送達一般通過兩種方式進行：

一種是直接送達。即由內(nèi)國法院根據(jù)內(nèi)國法律或國際條約的相關(guān)規(guī)定，通過一定的方式直接送達；英美法系國家國家主要采用這一方式。

另一種是間接送達。即由內(nèi)國法院依據(jù)內(nèi)國法律和國際條約的有關(guān)規(guī)定通過一定的途徑委托外國的中央機關(guān)或者主管機關(guān)代為送達。大陸法系國家采用該方式。

1.直接送達

一般有以下幾種：外交代表或領(lǐng)事送達；郵寄送達；個人送達；公告送達；以及與當事人協(xié)商的方式送達。

2.

間接送達

由于間接送達需通過國際司法協(xié)助途徑進行，即需要有關(guān)國家的中央機關(guān)參與，因而它必須經(jīng)過特別程序。特別程序主要如下：請求的提出；請求的執(zhí)行和執(zhí)行情況的通知；請求的拒絕。

（三）

我國的域外送達制度

我國關(guān)于司法文書和司法外文書的域外送達制度體現(xiàn)于我國締結(jié)或參加的有關(guān)國際條約，以及我國的國內(nèi)立法的有關(guān)規(guī)定中。主要有以下兩方面的內(nèi)容：

1.

我國法院向國外送達司法文書的途徑，有七種：（1）依受送達人所在國與我國締結(jié)或參加的條約規(guī)定的方式送達；（2）通過外交途徑送達；（3）委托我國駐該國使、領(lǐng)館對我國公民進行送達；（4）向當事人委托的有權(quán)代其接受送達的訴訟（其）人送達；（5）向受送達人在我國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的代表機構(gòu)或有權(quán)接受送達的（其）分支機構(gòu)、業(yè)務(wù)代辦人送達；（6）在所在國法律允許的情況下，郵寄送達（自送達之日起滿6個月，送達回證沒有退回，但根據(jù)各種情況足以認定已送達的，期間屆滿之日視為送達）；（7）上述各種方式均不能采用時，公告送達（自公告之日起滿6個月的，視為已送達。）

2.

外國法院向在我國境內(nèi)的當事人送達法律文書的，可采?。海?）外國與我國有條約關(guān)系的，依照締結(jié)或參加的國際條約規(guī)定的途徑進行。需適用我國參加的多邊條約的，我國聲明保留的除外；（2）沒有條約關(guān)系的，通過外交途徑進行；（3）外國駐華使館可以直接向在華的本國國民送達法律文書，但不得損害我國的主權(quán)、安全和社會公共利益，不得采取強制措施；（4）對拒絕轉(zhuǎn)遞我國法院通過外交途徑委托送達法律文書的國家或有特殊限制的國家，可根據(jù)情況采取相應(yīng)的對等措施（報復(fù)）。

五、域外調(diào)查取證

（一）

域外調(diào)查取證的概念和范圍

1域外調(diào)查取證，是指案件的受訴法院在征得有關(guān)國家同意的情況下，直接提取案件所需的證據(jù)（直接取證）；或通過司法協(xié)助途徑，以請求書的方式，委托有關(guān)國家的主管機關(guān)所進行的取證（間接取證）。

2、域外調(diào)查取證的范圍一般有：詢問當事人、證人和鑒定人，進行鑒定和司法勘驗，以及其他與調(diào)查取證有關(guān)的行為。

（二）

域外調(diào)查取證的方式

第一，直接取證。其方式主要有：1、外交或領(lǐng)事人員取證。這種取證方式是指一國法院通過該國駐他國的外交或領(lǐng)事人員在駐在國直接調(diào)查取證；2、特派員取證。這一取證方式是指法院在審理涉外民商事案件時委派專門的人員前往國外提取證據(jù)的行為；3、當事人或訴訟人自行取證。這種取證方式主要存在于英美法系國家，被稱為“審判前取證”的程序。

第二，間接取證（請求書方式取證）。即是以請求書方式，通過司法協(xié)助途徑的域外取證。根據(jù)1970年的海牙《取證公約》，其程序為：請求的提出；取證行為的實施和證據(jù)的移交；請求的拒絕。

（三）

我國的域外取證制度

我國《民事訴訟法》規(guī)定，我國人民法院與外國法院可以依據(jù)國際條約或互惠原則，相互請求代為調(diào)查取證。但外國法院請求我國法院代為調(diào)查取證，不得有損于我國的主權(quán)、安全和社會公共利益，否則，不予執(zhí)行。如果我國與外國締結(jié)的雙邊司法協(xié)助條約中有域外取證方面的規(guī)定，按條約的規(guī)定辦理。

第四節(jié)

外國法院判決的承認與執(zhí)行

一、承認和執(zhí)行外國法院判決的概念

外國法院判決是指非內(nèi)國法院根據(jù)查明的事實和有關(guān)法律的規(guī)定，對當事人之間有關(guān)民事權(quán)利和義務(wù)的爭議或申請人提出的申請所作出的具有拘束力的裁判（Judical

Decission）。作為司法協(xié)助的內(nèi)容之一，承認與執(zhí)行外國法院判決就是外國法院所作出的判決在內(nèi)國領(lǐng)域發(fā)生法律效力，其依據(jù)一般也為有關(guān)的國際條約或互惠關(guān)系。

二、判定作出判決的外國法院管轄權(quán)的標準

主要依據(jù)國內(nèi)法或是國際條約。

三、承認與執(zhí)行外國法院判決的條件

外國法院判決要獲得內(nèi)國法院的承認與執(zhí)行，還必須具備以下條件：

（一）

外國法院判決必須是一“確定”的判決

（二）

外國法院進行的訴訟程序必須是“公正”的

（三）

不存在“訴訟竟合”的情形

四、承認和執(zhí)行外國法院判決的程序

（一）請求的提出

請求的主體是當事人，請求的形式采用書面形式。

（二）

對外國法院判決的審查

對外國法院判決的審查也涉及兩方面的問題：其一是審查的法律依據(jù)問題；其二是審查的范圍問題。

對于第一個問題，國際上通行的作法是適用被請求國法律。就第二個問題而言，目前除普通法系國家仍對需承認和執(zhí)行的外國法院判決進行實質(zhì)性審查后重新作出判決外，大多數(shù)國家都實行或轉(zhuǎn)而實行形式性審查。我國采取的是形式審查制度。