合同法論文大全11篇

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篇（1）

契約法理論認為，對契約自由的絕對放任會使其背離契約正義。因此在承認契約自由的前提下，又要通過一定的限制以防止私人權利的濫用導致的實質上的不平等、不公正。梁慧星教授曾指出：“作為近代民法理念的社會正義，只是形式正義。”在合同法中，完全的自由體現的只是一種形式價值，只有加以一定的限制，才能真正實現實質價值。所謂的限制，就是對自由范圍的界定。在充分保障意思自治的基礎上，當事人在進行交易的過程中，必須符合法律的規定，不能損害相對方的合法利益，更不能損害社會公共利益。因此，在合同法中限制價值往往體現為強制性條款或半強制性條款，其含義重在強調交易主體義務的履行。

（二）限制價值的實質意義

“法律的真諦在于相對的自由”，給予自由一定的限制方能實現合同法中的實質價值，因此限制價值在合同關系中具有重要的地位和意義。首先，它是實現實質正義的必然要求。當事人間的意思自治，必須以給付與對待給付等值性為基礎，合理分擔當事人間的交易風險與負擔，才能實現實質正義與公平。限制價值就是通過規制個人本位導向以推動實質正義在合同法中的實現。其次，限制價值有利于平衡各種利益關系。就當事人利益而言，限制有效地防止了一方利用其強勢地位侵犯相對方的合法利益，從而保持了交易雙方利益的大體均衡。從社會公共利益而言，限制價值將交易主體置于公共利益的框架內，從而在市場交易中很好地平衡了個人利益與公共利益。再者，限制價值有利于規制市場交易秩序。在動態運行的市場交易過程中，交易主體自由的完全實現往往會引起諸多矛盾和沖突，只有將自由限定在合理的范圍內才能保障市場交易活動的正常運行，實現公平合理的交易秩序。

（三）限制價值在合同法中的制度體現

1．強制締約制度。我國《合同法》確立了強制締約制度（如第230條、第289條），規定當事人負有應相對人的請求強制訂立某些合同的義務。強制締約制度排斥了締約自由和選擇相對人自由，但在合同一方處于明顯優勢的情況下，若不強制締約則會損害到社會公共利益。對于從事社會公共服務的合同主體來說，如果他們以締約自由為理由拒絕向某些特定主體提供商品或服務，特定主體的利益和社會公共利益都會受到極為不利的影響。

2．合同無效制度。我國《合同法》專門設置了合同無效制度，只要當事人一方訂立的合同屬于《合同法》第52條規定的無效條款，則法律不能保護當事人的合意，合同自始不發生效力。通過合同無效制度限制合同當事人的完全自由，使其期待利益符合法律、法規的強制性規定，才能更好地維護合同交易中的實質正義與公平。

3．格式條款制度。根據我國《合同法》第39條的規定，格式條款是指一方當事人為了重復使用而預先擬訂合同內容，在締約時不容相對人協商的條款。格式條款表面上看以一方當事人的意志限制了另一方當事人的自由意志，但在紛繁復雜的市場交易環境下，可以更好地提高交易效率，節省締約成本，從而更好地實現合同中所體現的實質價值。

二、構建自由與限制在合同法中的價值體系

（一）以維護實質正義為價值導向

合同法作為私法，其調整的是私人主體間為實現特定利益而建立起的交易關系，具有很強的個人本位色彩。但合同法以市場交易活動為基本內容，當事人間的私人交易必然與市場其它主體，甚至市場整體建立起特定、緊密的聯系，其必須遵守市場準則和公共利益。而在構建自由與限制的價值體系時，同樣應將視野擴展至市場整體。當事人訂立合同要把握住公共利益關系，雙方之間的意思自治應從屬于市場整體利益，以維護實質正義為價值導向，不違反強制性、禁止性規定，才能在市場經濟條件下保證自由與限制價值的實現，推動市場交易關系的健康良好運行。

（二）明確自由和限制的邊界

王澤鑒先生有云：“一部契約自由的歷史，就是契約如何受到限制，經由醇化，而促進實踐正義的記錄。”在市場交易活動中，交易個體并不一定都是完全理性的人。因此為了保護合同關系中的實質價值，既要保護當事人的自由權利，又要對其加以限制。然而，自由太過寬泛會影響實質正義的實現，限制太過嚴格又會縮小私法自治的空間，因此明確自由和限制的邊界就顯得尤為重要。筆者認為要在承認契約自治的基礎上，以各類交易合同的性質為依據，結合當事人的法律地位、合同的價值追求、市場交易的客觀環境等因素，嚴格界定各類合同中自由與限制的邊界，權衡好自由與限制的關系。同時還要明確交易當事人間的權利與義務，權利具有選擇性，因此應給予當事人更大的自由；義務具有強制性，因此法律應進行必要的限制。

篇（2）

二戰以來，現代科學技術突飛猛進，尤其是計算機網絡通訊技術的不斷開發和應用，使人的通訊聯絡比以往任何時代都更為便捷迅速。作為國際信息社會的象征，互聯網是計算機數字技術和現代化通訊技術的產物，是一個建立在現代計算機基礎上的成千上萬個相互協作的網絡以及網絡所承載的信息結合而成的集合體，在功能上，它集電話系統、郵政服務、購物中心、新聞媒體、信息集散地等系統功能為一體，成為名副其實的國際傳播媒體。

與此同時，互聯網和其他通訊技術的發展，使跨國貿易的成本大大降低，為眾多的用戶提供了廣闊的商業前景，人們可以通過電子郵件或訪問網址去獲取國外的商業信息，網上銷售將成為與傳統銷售渠道并存的另一渠道，我們將進入一個以互聯網為媒介的電子商務時代。根據最新估算，到2000年互聯網將有6，000萬私人用戶，最遲到2007年，所有購貨合同的7.5%都將通過互聯網來完成，交易額可達6，000億美元。

現代科學技術的巨大發展，尤其是互聯網引入國際合同領域，給傳統國際合同法提出了新的挑戰，人們是否可以用傳統的國際合同法規則來調整網絡空間？本文試從互聯網合同的成立與效力、法律選擇、爭議的解決方式等方面闡述互聯網對傳統國際合同法規則的挑戰與沖擊。

二互聯網合同的成立與效力

合同是當事人設立、變更和消滅權利義務關系的協議。在民法上，合同是產生債的主要原因，是民事流轉最普遍的手段。國際合同則是國際私法上債的重要依據，在國際民事流轉中占有重要地位。

合同是雙方當事人的合意，無論在大陸法或英美法國家，合同僅在雙方當事人訂立合同的意思表示達到一致時方能成立。在傳統的合同訂立過程中，當事人一般是面對面地提出要約和作出承諾，或者通過電話、電報、電傳以及信件方式進行。互聯網合同則不然，它是通過傳遞電子數據的方式來完成要約和承諾的，即合同的要約和承諾通過計算機互聯網進行。合同的簽訂過程幾乎在計算機的操作下完成。例如采用EDI交易，交易各方通過電子數據交換將訂約的意思表示傳遞給對方，而EDI具有自動審單功能，EDI交易的全過程甚至不需要人工的介入，計算機自動讀取數據內容并自動對電子數據文件進行回覆。那么，計算機自動處理數據文件是否可以視為當事人訂立合同的意思表示？回答是肯定的。因為計算機程序是由人編制的，當事人通過互聯網訂立合同時，都預先設置好計算機自動回應程序。計算機的信息自動交流和處理都是遵從當事人預先設置好的程序而作出的反應。當事人的意思表示正是通過其編制或認可的程序而得到反映。所以，通過互聯網訂立的合同和人與人之間直接信息交流訂立的合同一樣是合同當事人的合意。聯合國國際貿易法委員會1996年制訂的《電子商務示范法》第11條第1款規定：

就合同訂立而言，除非當事人各方另有協議，一項要約及對要約的承諾均可以采用數據電文的手段表示。如使用了一項數據電文來訂立合同，則不得僅僅以使用了數據電文而否認該合同的有效性或可執行性。

《新加坡電子貿易法》第6條規定：“不得僅僅因為一個信息采用了電子記錄的形式就否認其效力、有效性、強制性。”可見，互聯網合同是成立的。

在傳統的國內和國際貿易中，合同一般采用書面形式簽訂，互聯網合同則不然，它采用電子數據交換方法簽訂，也完全可以儲存在磁盤或其他接收者選擇的非紙質媒介上，是一種“無紙合同”（paperlesscontract）。這種“無紙合同”是否符合目前國內、國際貿易中簽訂合同的書面要求呢？

此外，無論是國內貿易還是國際貿易，傳統的合同成立都要求當事人簽字或蓋章，防止合同內容被纂改和偽造，以保證合同內容和對方當事人身份的真實性。在互聯網合同中，人們不可能通過電子方式親筆簽名或蓋章，它只需要每一方當事人采用電子密碼簽名即可，即當事人用符號及代碼組成電子密碼進行簽名，是一種經過加密的信息來確認交易對象的方法。隨著電子商務的日益發展，這種簽名方式在國際商務實踐中將越來越廣泛地得到采用，法律對電子密碼簽名的認可和規范便成為一個迫切需要解決的問題。

三互聯網合同中的法律選擇

自從十六世紀杜摩蘭（Dumoulin，1500-66）提出“當事人意思自治”主張后，意思自治原則目前已成為合同法律適用的首要原則。根據該原則，合同當事人有權在訂立合同時通過協商一致的意思表示選擇支配合同的法律，而且合同條款也是由當事人協商約定的。法律選擇必須是明示的，即通過在合同中載明支配合同的準據法，或必須從合同條款和案件事實中明顯看出這種選擇，如《國際貨物銷售合同適用法律公約》第7條規定：

銷售合同受當事人選擇的法律支配。當事人的選擇協議必須是明示的，或者從合同的規定和當事人的行為整體來看可以明顯地推斷出來。

一般說來，選擇的法律將適用於合同，但是當事人選擇的法律也有被強行法或“直接適用的法”排除適用的可能。在合同中既無明示選擇條款又不能推定所選擇的法律時，通常的做法便是以與合同有最密切聯系國家的法律為準據法，并用特征性履行的方法來確定最密切聯系地。

在國際互聯網上，特別是在網上消費交易中，要求當事人在每筆交易中都就合同條款達成協議是不現實的，供貨商通常都預先在網上制訂好格式合同，利用其較為有利的經濟地位制訂有利於己而不利於對方的條款，如免責條款、法律選擇條款、法院管轄地條款、仲裁條款，對合同上的風險及負擔作不合理的分配。在“click-wrap”合同中，消費者只要點擊（click）“接受”或“拒絕”鍵，就決定了該合同是否成立，而消費者只能表示全部同意或不同意。各國為了保護消費者的利益，對經營者通過網上格式合同免除或限制自己責任采取規范限制的態度，如德國1976年頒布的《一般合同條款法》和英國1977年的《不公平合同條款法》等。但對於國際供貨合同，有些強行法并不一定適用。一項國際供貨合同具有三個特征：一、它是一種貨物買賣合同，轉移對貨物的占有關系或對貨物的所有權；二、締約雙方的營業地或住所地位於不同國家；三、合同具有跨國因素。通過互聯網訂立的供貨合同很容易滿足這些條件而成為國際供貨合同，使有些強行法如《不公平合同條款法》對消費者保護的規定得不到適用，因而即使假設英國法院判定《不公平合同條款法》適用於某一涉外合同，但采用互聯網訂立供貨合同的外國銷售商并不受其約束。例如，一位美國葡萄酒銷售商建立一網址，并用標準格式合同載明無管轄權條款，但聲明發生的所有爭議適用紐約州法。一位英國消費者因飲用該葡萄酒得病，他認為根據英國1977年《不公平合同條款法》，供貨商并不能免除其責任。這是一項強行法，但它并不適用於阻止銷售商主張免除責任，因該合同是國際供貨合同。這樣便會導致供貨商利用其格式合同中的法律選擇條款選擇於己有利的法律而規避法律，這是一個有待各國共同解決的問題。

此外，如果當事人采用互聯網簽訂仲裁協議是否符合《承認及執行外國仲裁裁決公約》（即1958年《紐約公約》）第2條第2款的“書面協議”要求？而且《紐約公約》要求仲裁協議需要雙方當事人的簽字，網上仲裁協議中雙方當事人的電子簽名效力如何認定？

四互聯網合同爭議的解決

甲法院管轄

在國際私法中，各國對合同爭議的管轄依據的規定不盡相同，概括起來，主要有以下幾類：

1、以地域為依據：合同訴訟所涉及的法律關系，無論是主體、客體還是法律事實，總是與某國的管轄權具有空間上的關聯，這種空間關聯就成為該國行使管轄權的依據，如當事人住所、合同簽訂地和履行地、合同標的所在地等。

2、以當事人的國籍為基礎：它是屬人管轄原則在國際民事案件管轄權問題上的體現，側重於訴訟當事人的國籍。由於國籍具有相對穩定的特點，所以各國都不愿放棄屬人管轄原則。法國和其他仿效法國法的國家主要以屬人管轄原則作為確定國際民商事案件管轄權的依據。

3、當事人意思自治：根據當事人意思自治原則確定合同爭議管轄權主要有兩種情形：一是雙方當事人達成協議，把他們之間的爭議提交某國法院審理，該國法院便可行使管轄權。我國《民事訴訟法》第244條規定：“涉外合同或者涉外財產權益糾紛的當事人，可以用書面協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄。”二是被告接受管轄。一國法院對接受管轄的被告享有管轄權，已成為國際上普遍承認的原則。

從上可見，當事人的住所、合同簽訂地與履行地、國籍、意思均可成為某國法院對涉外案件的管轄依據。而且，特定法院的管轄區域是確定的，有明確的物理空間。互聯網使網絡空間（cyberspace）成為客觀存在，而網絡空間本身無任何邊界，是一個全球性的網絡系統，無法分割成諸多領域。要在一種性質不同的空間中劃定界限，這是傳統司法管轄權規則面臨的困境。

互聯網合同糾紛是在網絡空間的活動者之間產生的，如果當事人否定法院的管轄權，法院的管轄權就有被架空的可能。當多數網絡空間的參與者都不將爭議訴諸法院，法院的管轄權便不存在。因而，互聯網進入國際合同領域，使傳統的司法管轄權基礎發生動搖。

乙網上仲裁與仲裁地的確定

互聯網技術的發展，不僅使人們可用它簽訂仲裁協議，也可用於仲裁程序。當前，網上交易正呈現不斷增加的趨勢。作為網上交易產物的網上仲裁因其速度快、效益高、費用低的特點將越來越受到關注。“網上仲裁”是指通過互聯網聯絡進行仲裁審理的程序，不需要仲裁員親自到某個地點會合，也不需爭議各方到某個地點進行協商。但要確定仲裁地是個問題。假設人們指定由三名分別位於巴黎、倫敦、柏林的仲裁員組成仲裁庭，這時以首席仲裁員的從業地來確定仲裁地只能作為一種輔的方法，且該方法賦予首席仲裁員太重要的地位。相反，或許更為現實的是對於獨任仲裁員審理的案件，以其從業地為準來確定仲裁地。但該仲裁員可能是位環球職業仲裁者，在不同地方從業，因此這也不是令人信服的確定仲裁地的方法。這樣便會導致仲裁地空缺的問題。在此情況下，如果仲裁庭和當事人自由選擇的準據法不能包含實際仲裁所需的全部規則，根據國際私法的理論，仲裁地法將作為第二位的準據法，決定仲裁協議的效力、仲裁庭組成和仲裁程序。而且要確定甚么法院有權干預仲裁、有權執行或拒絕承認和執行仲裁裁決，就必須確定仲裁地。如果雙方當事人未選定仲裁地或仲裁地不能確定，將無法確認何國法院對案件行使管轄權，當事人的權利義務關系乃至爭議就得不到解決。

五從法理學角度認識互聯網對傳統國際合同法規則的沖擊

電子商務的發展無論在時間上還是在空間上都突破了傳統交易模式的限制，因而也就在很大程度上沖擊著傳統的交易規則。但交易模式的變革推動交易規則的演進，這幾乎是法律發展史上的永恒規律。

從法律上講，電子商務中通過互聯網進行有關交易信息的溝通本身就是一份合同的締結過程，信息本身就構成了合同的內容。信息傳遞是否準確，直接影響到合同的成立與執行。因此，保證交易主體之間通過互聯網進行信息交流與通過傳真、郵件等紙質媒介一樣可靠，是保證電子商務成功的關鍵。

由於互聯網上進行的電子商務是一個沒有時空、地域限制的大市場，防止公民逃避本國司法控制的法律機制將在互聯網上大打折扣。有鑒於此，許多國際組織都在不遺余力地推動各國對國內法改革，以使電子形式的合同成為法定的合同形式。聯合國國際貿易法委員會於1996年12月制訂了統一通用的規則，即《電子商務示范法》。該法雖然沒有法律效力，但為各國電子商務立法提供了一個范本。從目前情況來看，一些主要的發達國家如美國、日本、德國以及新興工業國家（如新加坡）都頒布了有關電子商務的法律。

六結論：我國應采取的對策及措施

新媒介的出現是技術發展的產物，同時也對法律的發展提出了挑戰。隨著科技發展和社會進步，采用互聯網簽訂合同進行國際商業交往必將成為國際潮流。我國加入世界貿易組織后，國際經濟交往將更加頻繁，我國的企業要進入國際市場并占有一席之地，就必須充分運用和發揮互聯網的全球信息網絡作用。

篇（3）

《勞動合同法》為了改變我國目前勞動合同普遍短期化的缺陷，鼓勵當事人訂立長期合同，加大了用人單位訂立無固定期限合同的義務（第14條）。這種立法思路在目前我國背景下無可厚非，但仔細分析條文，則會發現存在漏洞。根據《勞動合同法》第14條的規定，“無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同”，而2006年向社會公布的《勞動合同法（草案）》（第9條）將無固定期限合同定義為“是指用人單位與勞動者未以書面形式約定合同終止時間的勞動合同”。前者要求無固定期限合同的成立必須有當事人的約定，只是沒有確定終止時間，后者則是“未約定”終止時間。比較而言，前者更為合理，因為無固定期限合同對雙方當事人影響重大，應經雙方明確表示才可成立。這一定義的重大轉變帶來的問題是如果當事人沒有約定合同期限，如何認定合同的期限？因為《勞動合同法》第12條規定，勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。根據《勞動合同法》對這三種勞動合同類型的定義，如果當事人不約定勞動合同的期限，該合同顯然不屬于這三種合同。盡管《勞動合同法》第14條第3款規定，“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”但如果當事人已訂立了書面勞動合同，只是沒有約定合同期限，第14條第3款就無法適用。簽訂了書面合同但沒有約定合同期限的勞動合同，因此也不能視為無固定期限合同。而且根據《勞動合同法》第26條有關勞動合同無效事由的規定看，勞動合同缺乏必備條款并不無效，因此沒有約定合同期限的勞動合同就屬于既非無效又不受《勞動合同法》調整的“另類合同”。盡管，《勞動合同法》第81條規定，用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規定合同必備條款，給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。但如果勞動合同不是由用人單位提供文本而是由雙方協商訂立的，該條也無法適用；即使合同文本由用人單位提供，在雙方沒有約定合同期限的情形下，是否構成損害以及損害的數額都難以計算。而且該條款也僅僅只是責任條款，沒有約定合同期限的勞動合同如何適用法律仍然無法解決。未來實踐中，大量訂立了書面合同但沒有約定合同期限的勞動合同如何適用法律將是一大難題。根據《勞動合同法》鼓勵訂立無固定期限合同的精神，如果將現有條文第14條第3款改為“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同或者勞動合同中沒有約定合同期限的，視為……”，增加“或者勞動合同沒有約定合同期限”的內容就可以避免這一漏洞。目前只能通過司法解釋對第14條第3款進行擴大解釋，以彌補這一重大漏洞。

二、勞動合同的瑕疵

《勞動合同法》有關合同瑕疵的主要不足在于將以欺詐、脅迫的手段訂立的合同作為無效合同而不是可撤銷合同。筆者認為將以欺詐、脅迫手段訂立的合同作為可撤銷合同更為合理。因為將采取欺詐、脅迫等手段訂立的勞動合同作為可撤銷合同，賦予受害方變更或者撤銷的權利，受害方將占有主動地位，受害方可以選擇變更或者撤銷合同，也可以使合同有效，獲得就業機會以及勞動法和合同法上的權利，這樣更有利于受害方的權利保護。①而且勞動合同的無效涉及一系列棘手的法律難題，包括工傷的認定和其他社會保險的效力等復雜問題。立法應當盡可能地使勞動合同有效，這樣可以保持勞動關系的穩定，促進就業。作為可撤銷合同，勞動者可以在撤銷期限內主張合同無效，如果過了撤銷期，在《勞動合同法》賦予勞動者解除勞動合同高度自由權的背景下，例如雙方協商一致可以解除（第36條），勞動者提前三十天書面通知用人單位可以解除勞動合同（第37條），勞動者完全可以通過解除勞動合同的方式來結束雙方的勞動關系，并可以名正言順地獲得合同解除時的經濟補償。由于將以欺詐、脅迫手段訂立的合同作為無效合同，為了使勞動者在合同無效時也可以同樣獲得合同解除時的經濟補償（第46條第1項），《勞動合同法》第38條規定，因以欺詐、脅迫的手段訂立或變更合同致使合同無效的，勞動者可以解除勞動合同（第38條第5項，第26條第1款）。這種規定，在法理上是錯誤的，因為合同無效并不存在解除的問題，合同解除的前提是合同的有效成立。如果將以欺詐、脅迫手段訂立的合同作為可撤銷合同就可以避免法理上的障礙，因為可撤銷合同過了撤銷期就成為有效合同，自然可以解除；如果當事人在撤銷期內撤銷合同的，則不適用勞動合同解除的規定，適用勞動合同無效的締約過失責任，即勞動合同被確認為無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應當承擔賠償責任（第86條），在法理上可以言之成理。

三、勞動合同的解除

《勞動合同法》擴大了勞動者可以解除合同的事由（第38條），在限制用人單位解除勞動合同的事由上也有所增加，《勞動合同法》第42條規定了六種用人單位不能解除勞動合同的事由，在《勞動法》（第29條）規定基礎上增加了“從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的”；“在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的”情形，遺憾的是《勞動合同法》沒有將國外通常禁止雇主解雇雇員的事由，即在雇員拒絕雇主的命令從事違法行為時雇主不得解雇雇員的情形包含在內。例如，雇員拒絕提供虛假證據，拒絕超速或者超載駕駛貨車，雇主不得解雇雇員。在美國，即使雇主和雇員約定雙方可以隨時解除勞動合同，判例也不允許雇主解雇拒絕從事違法行為的雇員。②

有關合同解除的主要不足體現在違法解除或終止合同的責任上。《勞動合同法》第87條和第90條分別規定了用人單位和勞動者違反《勞動合同法》解除合同的賠償責任。第87條規定，用人單位違反本法規定解除或終止勞動合同的，應當依照合同解除或終止時用人單位支付的“經濟補償標準的二倍”向勞動者支付賠償金；第90條規定，勞動者違反本法規定解除勞動合同，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。這兩條規定，看似加重了雇主的賠償責任，其實并不合理。首先，用人單位的賠償責任僅限于經濟補償標準的兩倍，換言之，用人單位的責任是受到限制的，而勞動者的責任則不受限制，這顯然對勞動者不公，勞動者面臨巨大的風險。第二，用人單位違法解除合同，將其賠償數額固定為合同依法解除時經濟補償標準的2倍是否充分合理？舉例，假設一名勞動者與用人單位簽了一份5年期限的固定合同或無固定期限合同，勞動者工作1年后，如果用人單位違法解除合同，此時雇主的賠償標準僅為2個月的工資（1個月工資的2倍），勞動者損失的四年甚至更長的工資和其它損失都無法得到賠償，這種賠償標準對勞動者極為不公！在合法解除合同場合，經濟補償的重要意義在于補償勞動者工作期間的貢獻，因此，應根據其工作年限，計算經濟補償金額；而在違法解除合同場合，賠償的目的是彌補勞動者合同剩余期限的工資和其它損失，而不是已工作期間的貢獻，二者機理完全不同。《勞動合同法》這種簡單的規定，不符合法理。而且這種責任機制容易鼓勵用人單位盡早違法解除合同，因為勞動者已工作期間越短，雇主的賠償金額越少，這種責任機制實在荒謬。除了法理基礎和立法技術的嚴重缺陷，這種責任機制也遠遠無法賠償勞動者因合同解除而遭受的實際損失。在美國，在固定期限合同中，法院通常會判決被告賠償原告合同解除時至合同到期日之間的工資損失，如果原告在合同到期后難以找到相似的工作或者只能找到工資更低的工作，被告還要賠償原告的未來損失。③在無固定期限合同中，如果原告對雇主提供無固定期限工作產生了合理期待，則雇主在沒有正當事由解雇雇員時，法院通常會通盤考慮雇主如果未解除雇員時雇員可以獲得的收入、雇員剩余工作年齡等因素來決定賠償金額。在Bealesv.Hillhaven,Inc.④案件中，內華達州最高法院支持了陪審團對一名62歲女雇員賠償208,476美元的裁決，因為原告舉證她很難在該領域找到類似的工作，而且可能工作到65或者70歲，并證明了其損失將在49,152美元至315,791美元之間。在Diggsv.Pepsi-ColaMetropolitanBottlingCo.,Inc.⑤案件中，第六巡回法院根據原告解雇后的工作薪酬和原有薪酬的差距，判決被告支付其26年半的未來工資損失賠償。在Starkv.CircleKCorp.⑥案件中，蒙大納州最高法院根據專家證人的意見支持了一項支付給原告28年未來工資損失的賠償。總之，在美國判例中，法院通常需要考慮四大因素：雇員的年齡以及找到類似工作的可能性，工資以及津貼等其他無形的福利，原告找到新工作需要的花銷，原告重新找到工作之前合理期間可以獲得的諸如汽車、保險等額外福利的重置價值(replacementvalue)。⑦從比較法角度看，我國《勞動合同法》將雇主違反解除合同的賠償金額固定化，且賠償標準低下，極有可能使《勞動合同法》有關鼓勵用人單位和勞動者訂立無固定期限合同以及嚴格限制雇主解除勞動合同的努力落空。《勞動合同法》這種單一的、僵化的違法解除勞動合同的責任標準不能不說是《勞動合同法》的一大敗筆！

四、勞務派遣制度

《勞動合同法》對勞務派遣作了專節的規定，其主要進步在于：明確了勞務派遣單位的設立門檻（第57條）；明確了用人單位和被派遣勞動者之間勞動派遣合同以及勞務派遣單位和用工單位之間勞務派遣協議的內容（58、59條），尤其是勞務派遣單位必須和被派遣勞動者簽訂二年以上的固定期限合同；勞務派遣單位應當將勞務派遣協議的內容告知被派遣勞動者（第60條）；明確了派遣單位和用工單位之間的法定義務。

在我國，現實中勞務派遣存在的主要問題是派遣單位和用工單位相互推卸責任，導致勞動者無法獲得直接受雇雇員享有的權利。《勞動合同法》進一步明晰了派遣單位和用工單位之間的義務和責任。這些規定整體上是正確的，但還不足于保障派遣工人權利的實現。針對勞務派遣單位克扣工資以及用工單位沒有支付加班費和其他福利導致同工不同酬的弊端，《勞動合同法》規定派遣單位必須履行用人單位對勞動者的義務，不得克扣用工單位按照勞務派遣協議支付給被派遣勞動者的勞動報酬（第58條、60條）。用工單位必須告知被派遣勞動者工作要求和勞動報酬，支付加班費、獎金和相關福利待遇（第62條）。但該法第62條沒有明確用工單位是向勞務派遣機構還是被派遣勞動者支付加班費和其他福利待遇。既然用工單位有義務告知被派遣勞動者勞動報酬并支付加班費等福利（62條第2、3款），派遣單位負有不得克扣勞動報酬的義務，為何法律不直接規定由用工單位直接向被派遣勞動者支付工資、加班費及其他福利？僅僅規定派遣單位不得克扣勞動報酬根本無法保證被派遣勞動者及時足額獲得報酬。而且，只有讓用工單位直接向被派遣勞動者支付報酬及其他福利才能真正實現同工同酬。如果用工單位先支付給派遣單位，派遣單位再支付給被派遣勞動者就難以判斷是否同工同酬，也難以阻止派遣單位克扣被派遣勞動者的報酬。

關于勞務派遣適用的行業范圍，《勞動合同法》規定勞務派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施。作為法律條文，這種政策性的模糊概述并沒有實際意義，事實上勞務派遣也不應當限制其行業。在有些國家例如美國，勞務派遣的盛行始于20世紀70年代。以往勞務派遣主要流行于特殊行業，例如化工和石油行業、工程和設計行業、建筑行業等等。但時至今日，勞務派遣已經滲透到整個經濟的各個領域，從“看門人(janitor)”到首席執行官(chiefexecutives)，各個層面的勞務派遣發展迅速。⑧事實上，在一些高級行業采用勞務派遣的用工形式，由于勞動者自身的力量更強，更容易保護自己，出現損害被派遣勞動者利益的可能性更小。因此，實在沒有必要將勞務派遣限制在臨時性、輔或者替代性的崗位。

《勞動合同法》第76條規定，用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。這種規定也缺乏理論依據。派遣單位可以向其他單位派遣勞動者，為何不能向本單位派遣勞動者？事實上，勞務派遣經濟上的合理性也是明顯的。勞務派遣的用工形式滿足了雇員靈活就業的需要，特別是在有關勞工保護和雇員福利的立法越來越復雜，雇主用工的成本和面臨的風險不斷加大的情況下，通過勞務派遣公司的專業化服務，不僅可以減低用人單位的風險，而且可以提高人力資源管理的效率和專業化水平，從一定意義上講，這種專業的分工也有利于勞工權利的保護。在美國，勞務派遣經濟上的合理性也得到政府的明確承認。例如，紐約在其2002年通過的一項州法中明確的指出，“職業雇主組織為該州的商業和市民提供了有價值的服務(valuableservice)，因此，職業雇主組織的權利和義務應該予以明確。”⑨因此，用人單位自設勞務派遣單位有其合理的一面，有利于對本單位雇員進行更加專業化的管理，對于大型公司，只要其符合法定的設立派遣公司的條件，似乎沒有充分理由禁止其設立派遣公司。為了防止用人單位和自設勞務派遣公司合謀損害派遣雇員的利益，可以引入美國所謂的“單一雇主(singleemployer)”理論，即如果兩家機構符合一定條件，例如兩家機構存在經營上的相互關系、擁有共同的管理層、對勞動關系實行集中控制、擁有共同所有者或股東時，兩家機構將被視為單一雇主，派遣機構和用工單位必須連帶承擔責任。這也許是對用工單位自己設立派遣公司進行規制的另一種可行思路，簡單的禁止只會破壞市場的機制。

關于勞務派遣單位和用工單位的責任，《勞動合同法》第92條規定，勞務派遣單位違反本法規定的，給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶責任。這種規定從表面上看有利于保護勞動者，但由于派遣單位應當履行用人單位對勞動者的義務（第58條），用工單位將面臨很大的風險。筆者認為，如果不區分雇主責任的類型，一律讓用工單位和派遣單位承擔連帶責任，用工單位就無法通過勞務派遣的形式事先控制自身風險，使用勞務派遣對用工單位的經濟意義就會大為下降，從而不利于勞動者就業和勞務派遣行業的發展。因此，筆者認為，用工單位不應連帶承擔派遣機構的所有雇主責任，用工單位應主要承擔派遣工人處于其控制過程中產生的責任。概括而言，用工單位應和派遣機構連帶承擔有關工作時間、最低工資、加班限制和加班報酬、安全和衛生、反就業歧視、休息休假等責任，用工單位不應承擔有關招聘、勞動合同訂立、變更、解除、終止等生產經營過程以外產生的責任。勞務派遣的存在和流行肯定有其經濟上的合理性，過分加重用工單位的責任，不利于該行業的積極發展，最終也會損害勞動者的利益。

五、用人單位違反報酬支付義務的法律責任

對勞動者而言，工資、加班費等報酬是其從事勞動的主要目的，及時足額獲得相應的報酬是勞動者最基本的權利。《勞動合同法》應該對勞動者的工資請求權進行特殊保護，尤其是在我國用人單位拖欠工人工資比較普遍的情形下，更有必要針對該問題做出特殊的規定。《勞動合同法》第85條規定，用人單位未及時足額支付勞動報酬、不支付加班費或者報酬低于最低工資時，勞動行政部門可以責令用人單位限期支付；逾期不支付應按50%以上100%之下的標準加付賠償金。這種規定表面看來對勞動者保護的力度很大，但卻過分依賴于行政機關，并沒有明確賦予勞動者訴權。行政機關不可能明察所有沒有及時足額支付報酬、加班費的情形，當行政機關“不責令”時，勞動者如何獲得救濟？該規定不僅賦予行政機關過多的自由裁量權，有關50-100%額外賠償金的僵化規定也缺乏靈活性，難以保證勞動者獲得充分的救濟。由于勞動報酬是勞動者的基本權利，法律應該建立更加嚴格的保護制度以及對違法用人單位的懲罰機制，不能僅僅依靠行政機關責令用人單位履行支付義務。例如，在美國，為了保護雇員這一基本權利，法律對雇主履行有關工資工時的規定，建立了五種充分的執行機制：(1)行政主管機構（勞動部）可以代表雇員提訟要求雇主支付最低工資、加班費和誤期損害賠償金(liquidateddamages)；(2)行政主管機構可以向法院申請禁止令要求雇主停止違法行為；(3)行政主管機關可以對雇主的違法行為處以罰款；(4)雇員可以提起民事訴訟，要求雇主支付最低工資、加班費以及誤期損害賠償；(5)司法部可以提起刑事指控。⑩具體到我國，在保留行政機關責令用人單位履行義務的同時，應賦予受害人的權利，增加對違法用人單位的行政處罰，用人單位違法情節嚴重的，應科以刑事責任。總之，勞動報酬是雇員的基本權利，必須加大保護力度，加重雇主違法的責任。現有《勞動合同法》對雇員報酬請求權這一基本權利的保護顯然是遠遠不夠的。

六、小結

《勞動合同法》的通過無疑有利于保護勞動者的權益，但由于理論準備不足，我們在雇主利益和雇員利益的平衡上還存在不少缺憾。在某些方面，雇主承擔了不該承擔的義務和責任，而在某些方面，對雇員的保護又不夠充分。究其原因，還是我們對許多制度背后的基礎理論研究不夠，對許多用工行為背后的經濟、社會和文化因素原因的研究不深入。如何建立一套理性、科學的勞動合同法律制度仍是我們面臨的重大課題。在制定勞動合同法以及其它勞動法律時，我們必須努力尋求二者關系平衡的科學基礎，不能使勞動合同法淪為利益集團簡單討價還價的場所。總之，在勞動合同制度的設計上，要克服意識形態的簡單作用，應以科學的眼光從理性的角度設計制度，使法律確實具有可行性，避免法律成為簡單的擺設甚至起到阻礙勞動者利益實現的相反效果。

注釋：

①王全興：《勞動法》（第二版），法律出版社2004年版，第137頁。

②MarkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shohen,EmploymentLaw,West,2005,p.777.

③MarkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shoben,EmploymentLaw,West,2005,p.817.

④108Ney.96,825P.2d212(1992).

⑤861F.2d914(6thCir.1988).

⑥230Mont.468,751P.2d162(1988).

⑦MarkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shoben,EmploymentLaw,West,2005,pp.818-819.

篇（4）

1.強制締約的含義。強制締約，是指基于法律規定，受要約人對于要約人的要約，負有必須承諾的義務，非有正當理由不得拒絕，否則應承擔相應的法律責任。原因是，強制締約產生的根本目的是為了保護弱勢群體，維護社會公眾利益，防止在事實或法律上居于壟斷地位的公用事業以及具有職業特殊性的醫療機構和其從業人員濫用契約自由，損害處于弱勢地位的廣大社會公眾的合法權益。

2.強制締約的類型。依據強制締約對合同當事人訂立合同意思表示的限制不同，可以將其分為強制要約與強制承諾。所謂強制承諾，是指法律對民事主體施加的、對相對人提出的要約應該予以承諾的強制締約方式；所謂強制要約，是指法律對民事主體施加的、應該向他人發出要約的強制締約方式。按照強制締約義務是否來源于法律的直接規定,可將強制締約區分為直接強制締約與間接強制締約。法律對強制締約有明文規定的,學術上稱為直接強制締約，在我國,法律、法規直接規定的強制締約主要有以下幾種:維護合同相對方利益的強制締約，如公用企業的強制締約義務；醫療衛生部門的強制締約義務；維護不特定第三人利益的強制締約，如優先購買權制度下的強制締約義務。而間接強制締約，則是指強制締約義務并非來源于法律的直接規定,而是通過法律解釋而存在的現象。

二、我國有關強制締約制度的立法現狀及其缺陷

1.有關強制締約制度的立法現狀。在我國現行立法上，強制締約義務主要體現在以下幾個方面：

1.1公共企業的強制締約。我國關于公共企業的強制締約主要有：《合同法》第289條,從事公共運輸的承運人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求。這條規定的是公共運輸承運人的強制締約義務。對出租車司機強制其締約的義務,許多地方法規或者地方規章還有具體明確的規范。例如《北京市出租汽車管理條例》(2001)第16條規定:“出租汽車駕駛員除下列情形外,不得以任何理由拒絕載客或者中途終止客運服務:(1)乘客在禁止停車的路段招手攔車；(2)乘客攜帶違禁和易燃、易爆等危險品以及污損車輛的物品乘車；(3)乘客的要求有其他違反出租汽車管理、道路交通管理、治安管理規定的。《中華人民共和國電力法》第26條第1款關于“供電營業區內的供電營業機構,對本營業區內的用戶有按照國家規定供電的義務；不得違反國家規定對其營業區內申請用電的單位和個人拒絕供電”。《中華人民共和國郵政法》第39條規定：“郵政工作人員拒不辦理依法應當辦理郵政業務的，故意延誤投遞郵件的，給予行政處罰。郵政工作人員，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，依照《中華人民共和國刑法》第187條的規定追究刑事責任”。

1.2醫療領域的強制締約。《中華人民共和國執業醫師法》第24條關于“對急危患者,醫師應當采取緊急措施進行診治；不得拒絕急救處置”《醫療機構管理條例》第31條規定，“醫療機構對危重病人應當立即搶救。對限于設備或者技術條件不能診治的病人，應當及時轉診”。

1.3維護不特定第三人利益的強制締約。我國《合同法》第230條規定:“出租人出賣租賃房屋的,應當在出賣之前的合理期限內通知承租人,承租人享有以同等條件優先購買的權利。”典權人的留買權、承租人的優先購買權等先買權，也具有相同的性質。[2]又如，按照《關于民法通則的意見》第118條的規定,出租人侵害承租人的優先購買權,而與第三人就租賃物簽訂買賣合同時,承租人可以請求法院宣告該買賣合同無效,因而,認定此處存在著出租人的強制締約義務。[3]此外，公司收購人的締約義務，《中華人民共和國證券法》規定了上市公司收購過程中公司收購者的強制締約義務。

2.我國有關強制締約制度的缺陷。從我國現行法律法規關于強制締約義務的規定來看，我國僅對某些主體的強制締約義務進行了規定，這些規定十分零散，缺少統一的立法原則，而且適用范圍過小，法律責任機制亦不夠健全。具體而言，主要存在以缺陷：

2.1強制締約制度的適用對象不廣泛。對強制締約的適用對象，我國僅在《合同法》第289條確立了承運人的強制締約義務；在《電力法》第26條確立了供電營業機構的強制締約義務；在《執業醫師法》第24條以及《醫療機構管理條例》第31條確立了醫師或醫療機構的強制締約義務。但事實上，對人們正常生產生活產生產生重要影響的公共企業絕不僅僅限于以上主體，供水，供熱等部門提供的服務也是民眾所必需的，排除這些企業的強制締約義務，勢必會嚴重影響甚至損害了普通公眾的正常生產、生活。

2.2強制締約制度的適用條件不明確。關于在何種情況下受要約人有締約的義務，受要約人能以何種理由拒絕與要約人締結契約，我國現行立法僅在《電力法》第26條對供電經營機構做出了服務區域的限制；在《合同法》第289條對承運人加以極為不明確的“合理的”不得拒運事由的限制；在《醫療機構管理條例》第31條對醫療機構做出了服務能力的限制。而在現實中，多有受要約人恣意解釋“正當理由”、利用格式合同任意限制相對方權利，拒絕要約人合理要約的情形發生。

2.3違反強制締約義務的法律責任不全面。在我國現行立法中，有些只規定了締約義務，未規定締約義務人不履行義務應承擔的責任，僅在《電力法》《執業醫師法》中規定了違反義務者應承擔刑事責任和行政責任，而在合同法和其他相關法中都未見法律責任規范的規定。可見，即使有些法律對違反義務者承擔的責任做出了規定，也僅僅涉及行政責任與刑事責任，而忽略了民事責任，這便使得法律規定的實效性降低，無法對違反義務者的行為進行遏制，更無法使遭受損失方的合法權益得到有效的救濟。

2.4缺乏關于強制締約制度的總則性規定。我國現行立法中關于強制締約制度的規定過于分散，而隨著社會的迅速發展，社會公用事業也日益增多。強制締約制度索要適用的法律領域亦會逐步擴大，這樣以來，分散性的立法就難以跟上社會發展的步伐，因此，制定關于強制締約制度的總則性規定勢在必行。

三、完善我國強制締約制度的立法建議

基于對上述我國強制締約制度的立法缺陷的淺析，我認為，我國強制締約制度應該從以下幾個方面加以完善：

1.擴大強制締約的適用范圍。如前所述，我國現行立法中僅規定了公共交通運輸、供電營業機構、郵政企業、電信部門和醫療機構等部門對要約人的服務要求，由此可見，強制締約的適用范圍過窄，我認為應將其適用對象擴大到提供公共服務的公用事業及其他公序良俗應履行締約義務的公共服務組織，建議應進一步擴大到自來水經營機構、煤氣、天然氣供應部門及電信、郵政等通訊服務部門。這是因為，隨著我國現代化建設的進程，這些公用事業部門的服務成為人們維持日常生活的最基本能源，理論界很多學者對此問題予以了關注，如，梁慧星教授主持的中國民法典立法研究課題組編寫的《中國民法典：合同編條文建議稿》中，對郵政、電信、電業、煤氣、天然氣、自來水、鐵路、公共汽車等公用事業，醫院及醫生、餐飲經營者、旅店經營者、出租車司機、教學人的強制締約義務。

2.明確規定強制締約制度的適用條件在明確適用范圍的基礎上，增設對具體適用強制締約制度的條件。例如，可以相應地規定：要約人的要約須不得違反法律的規定，不得違背公序良俗，不得超出受要約人的服務條件，在對公用事業提請締約時，還須在其服務區域、服務范圍及服務時間內，而在對醫療機構及其從業人員提出要約時，須是在其服務能力內。如若要約人的要約不符合上述條件，承擔強制締約義務的受要約人有權拒絕其締約請求，不予承諾。也即增設有關強制締約的一般性條款，因為法律條文的具體列舉很難窮盡所有應該強制締約的情形。

3.規范違反強制締約義務的法律責任。法律責任的規定是對合法權益保護的有力保障，亦是法律權威性的重要體現，我國現行立法中僅對個別違反義務者規定了應承擔行政責任與刑事責任，關于民事責任尚未涉及，我認為，我國立法應規范違反強制締約義務的法律責任，尤其是民事責任承擔機制，應明確規定，在強制締約法律制度中當要約人提出締結要約的要求，受要約人無正當理由拒絕締約或以正當理由拒絕締約但未履行相應的隨附義務，應承擔相應的法律責任，包括民事責任，行政責任和刑事責任。

篇（5）

一、我國合同法代位權制度的弊端分析

1.我國的變異規定與代位權的設立目的相沖突,無法體現代位權的保全功能

代位權是債的保全制度的重要組成部分,其設立本意在于保全責任財產。既然以保全責任財產為代位權的設立宗旨,那么債權人行使代位權的法律后果,只能限于加強債權的擔保力,而非債權人直接受償該利益。而且,該責任財產也并非特指,而是相當廣泛,債務人的責任財產應包括金錢、實物和權利等。基于此,傳統理論和有關的立法例將代位權行使的客體范圍規定的相當寬泛。但我國僅限于金錢債權,這無疑是大大降低代位權的債權保全的作用,使代位權制度設置目的無法充分實現。

2.我國對代位權規定的變動,與立法欲體現的可操作性初衷背道而馳

違背法律的基本原則。我國法律規定的代位權行使方式僅有訴訟一種,那么,我們就以此為例予以分析。按照傳統的“入庫規則”理論,在代位權訴訟中,法院應重點關注債務人與次債務人間債權是否合法有效,而非債權人與債務人間有無合法有效的債權存在。

造成訴訟程序煩瑣。按照我國現行法律規定,債權人行使代位權的范圍以自己的債權為限,請求數額不得超過債務人對債權人或者次債務人對債務人所負的債務額,對超出部分人民法院不予支持。其產生的后果是,必然要在制度層面再設定相關措施,以使之便于在審判實踐中實施,既要防止債權人因取得不當利益而引起再次訴訟,又須使債務人的權益不因債權人行使代位權而受損失。

縮小了當事人的選擇余地。傳統代位權制度的行使并不限于代位權訴訟一種,債權人行使代位權,并不必然在債權人與次債務人間產生訴訟。若次債務人自愿履行債務,債權人完全沒有提訟的必要。但按我國現行法律規定,要行使代位權,就必須提訟,代位權訴訟一旦啟動,法院就必須對債權人與債務人和債務人與次債務人兩方面的法律關系都進行審理。二者相較,無疑按“入庫規則”選擇的靈活性更大,訴訟成本更低,訴訟效率更高,效果更好。

3.我國合同法代位權制度與我國已有法律制度不和諧

造成適用破產程序的增加。實踐中代位權通常在債權人的債權有不能實現的危險時才行使,倘若債務人實力雄厚,有履約能力,無行使代位權的必要;倘若債務人資力有限,由于行使效果歸屬于債務人,其他債權人亦有獲得清償的機會。但是按照我國法律規定,按我國規定唯有行使代位權的債權人一方能先獲取利益,那么在債務人資力有限的情況下,其他債權人勢必會紛紛采用宣告債務人破產等方式來保護自己的權利。屆時,我國設置的直接受償的代位權效用就將受到極大限制。

造成債權人間的不公平。在代位權行使過程中,如債權人是多個,就可能出現有的債權人直接向債務人主張權利、有的債權人向次債務人行使代位權的情況。若債權人已向債務人主張權利,且獲得勝訴,而我們卻要僅因未行使代位權,牽強附會地以“不告不理”的訴訟法原則阻止其權利的最終實現,顯然有悖公平原則。

造成與保全程序的沖突。代位權制度本來是債的保全制度的組成部分,二者不存在沖突問題,但將其行使效果直接用于清償債權人的債權,二者則不可避免地產生沖突。

二、完善我國合同法代位權制度的實踐策略探究

1.代位權構成要件應回歸理性

“債權人對債務人的債權合法”這一構成要件中存在的問題。首先,未對“合法”予以明確界定。其次,未明確因合同違法無效而產生的債權亦可以適用代位權制度。

“債務人怠于行使其到期債權,對債權人造成損害”這一構成要件中存在的問題。

第一,對該要件的界定與立法基礎不合。第二,對該要件的界定未考慮到某些特殊情況。我國債權人代位權制度應當允許債權人在債務人不能正常行使其權利時,可代位權行使債務人的權利,此既有利于保障債權人的利益,也有利于維護債務人的合法權益。

完善措施。筆者認為,我國現行債權人代位權制度應就該構成要件作如下調整:債務人怠于行使其權利,對債權人造成損害的,債權人可以行使代位權。債務人因不可抗力或其他非自身過錯原因不能行使其權利的,債權人也可以行使代位權。

2.客體范圍明顯偏窄,應當予以充實

物權作為代位權之客體。根據代位權理論,代位權的客體應當包括債務人的各種財產權、所有權返還請求權、債務人作為抵押權人的抵押權、以財產利益為目的的形成權等。只要不是專屬于債務人本人的權利都可以成為代位權的客體。因此,代位權可以針對物權及物權請求權行使。如果債務人享有抵押權、質權、留置權,債權人均可代位行使請求人民法院拍賣抵押物、質物、留置物。

債權作為代位權之客體。債權是代位權客體的重要組成部分,其范圍十分廣泛,在一般情況下都可作為代位權的客體。具體包括:基于合同產生的債權;非合同債權;合同上的權利;損害賠償請求權。

繼承權作為代位權之客體。筆者認為,對于繼承權能否成為代位權客體問題,不能簡單地肯定或者否定。

知識產權作為代位權之客體。筆者認為,知識產權中僅有其派生的收取財產給付權可以成為代位權的客體。

3.對當事人權利義務的規制平衡

對債權人和解權、請求調解權之限制。在代位權訴訟中,作為原告的債權人之和解權、請求調解權則應當有適當限制,以免使債務人的合法權益受到損害。

訴訟上自認和舍棄應受一定限制。在代位權訴訟中,債權人的自認或舍棄行為應當受到一定的限制,以保護債務人的合法權益。因此,對于次債務人就其與債務人之間的債權債務關系主張的不利于債務人的事實,債權人原則上不得自認,而應當由次債務人予以舉證;對于債權人就債務人享有的債權所作的舍棄行為,未經債務人同意的,法院原則上不能將其作為債權人敗訴的根據,以免債權人與次債務人串通損害債務人的權益。

債務人的處分權應予限制。

4.舉證責任的分配應當公平

債權人的舉證責任。根據“誰主張,誰舉證”的原則,債權人應當對代位權訴訟的成立承擔舉證責任。債權人除了要提供證據證明其與債務人存在債權債務關系外,還要舉證證明債務人與次債務人之間存在有到期債權(在一般情況下如此)。

次債務人的舉證責任。次債務人對債務人的一切抗辯事由均可以用來對抗債權人,但其對抗辯事由負有舉證責任。

債務人的舉證責任。其一,關于債務人是否怠于行使債權的舉證問題,應當適用舉證責任倒置,由債務人舉證,而不是由債權人舉證。其二,由于其在訴訟中所處的特殊地位,是法院通知其參加訴訟的第三人,有保護其實體權利的權利,如果債權人行使代位權時不盡善良管理人的義務,給債務人造成損失,債務人可以提出主張由債權人賠償,債務人對此負有舉證責任。此外,鑒于債務人在代位權訴訟中的特殊地位,其有義務對債務人與次債務人之間債權的來源、履行期限、債權數額等相關事實負有配合舉證的責任。

總之,關于舉證責任問題,應當根據當事人的訴訟地位,合理分配舉證責任,既要有充分理論基礎,也不能厚此薄彼,從一個極端走向另一個極端。

參考文獻:

[1]王利明.合同法研究[M].中國人民大學出版社,2005.

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（一）定義和構成要件

《解釋》第26條對“情勢變更原則”做出了清晰而明確的定義。“‘情勢變更原則’是指，合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼而履行合同對與一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或解除。”其中，情勢是泛指一切與合同有關的事實。主要是指經濟環境，包括影響生產和經營的客觀因素，如成本異常增加、技術變革導致的標的物極具貶值等等。變更是指上述所謂的情勢發生重大變化。此種變化可能導致合同當事人預期的權利義務失衡，使合同的履行顯失公平。從上述定義中可以歸納總結出要在合同中援引“情勢變更原則”，需要滿足以下四個構成要件：第一，主觀上，當事人因情勢變更而履行合同將“明顯不公平”或者“實現合同目的”。第二，客觀上，情勢必須是“非不可抗力”、“不屬于商業風險”。與不可抗力和非商業風險明確區分開來。第三，時間上，情勢發生重大變化必須是在當事人合同訂立之后。第四，后果上，法律后果是“當事人請求法院變更或解除”，明確了請求權的性質。而且，需要強調的是，變更權和解除權在此時屬于法院而非當事人。

（二）法律效果

從《解釋》第26條可以看出，當事人援引“情勢變更原則”時，主要存在以下兩種法律效力。1．變更合同。變更合同主要是指合同主要條款的變更。合同主要條款的變更包括合同標的物價款、標的額總數額以及履行方式的變更。這樣的變更使得當事人之間的權利義務回歸對等，從而達到維護公平正義的目的。2．解除合同。如果變更合同不能使得當事人之間的權利義務回歸對等，不能達到維護公平正義的目的的話，當事人此時可以進一步申請人民法院解除合同。這主要發生在合同目的已經不能實現情形下。

我國“情勢變更原則”的不足之處

1．《通則》對“艱難情形”的限定使用的“根本改變”一詞較之于我國《解釋》對“情勢變更”所使用的“重大變化”一詞，前者強調“艱難情形”的發生使得一方當事人履行合同不能或者履行合同無意義，這就使得在衡量“艱難情形”時有一個量化的標準，具有較強操作性。而通常的理解，后者的可裁量范圍極為寬泛，這就使得該原則在適用衡量“情勢變更”是否導致雙方當事人權利義務失衡程度時沒有一個被量化的標準，以至于在實踐中的操作難度比較大，并且“情勢變更原則”也容易被濫用而規避商業風險。2．我國《解釋》明確將“情勢變更”和“商業風險”、“不可抗力”區分開來，但是沒有明確“商業風險”的定義。實踐中，由于法律無清晰的界定或者界定有空白之處，這時候對“商業風險”的界定往往就依靠法官的自由裁量，這樣很容易導致法官自由裁量權的濫用，不利于公平正義的維護。3．引起法律效力的途徑上，《通則》的規定優于我國《解釋》的規定。這一點可以從如下幾個方面來說明。首先，變更合同應該是雙方意思表示一致的結果，只有在雙方協商不成的情況下才可以請求司法機關變更。這是因為，合同的本質就在于其是當事人人雙方意思表示一致而達成的協議，合同的變更就也應該是意思表示一致的結果。我國《解釋》沒有規定雙方重新的談判的前置程序而規定當事人可以直接請求法院變更，這有點違背意思表示自由、意思自治的原則的意味。其次，賦予當事人在沒有重新協商的情況下可以單方面直接請求法院變更合同的權利，這有可能導致新的利益的不平衡。最后，鑒于合同是當事人雙方友好協商一致的結果，給予雙方當事人從重新談判的機會，有利于促成交易，達到鼓勵交易的目的。

借鑒意義

（一）完善相關定義

1．引進“根本改變”一詞。上文已經提到，我國《解釋》對“情勢變更”使用的是“重大變化”這一限定詞，其可以裁量的范圍很廣，實踐中操作難度較大，而且容易被濫用來規避商業風險。所以，我國合同法可以引進《通則》所使用的根本改變一詞，來修飾“情勢變更”。因為“根本改變”一詞，是指“情勢變更”使得當事人履行合同不能或者履行合同無意義。如果采用，將會給我國合同當事人或者法官在實踐操作中一個量化的標準，從而精準的判斷情勢是否根本變化并導致合同履行不能或者履行無意義。2．明確定義“商業風險”的含義。如果不給“商業風險”一個明確的定義，那么實踐操作中仍然有可能將“情勢變更”和“商業風險”混淆，而達不到《解釋》將其兩者區分的目的。《通則》在這一點上是做得很完善和成熟的。

（二）確立重新談判的前置程序

篇（7）

    二、用人單位的借調行為規避勞動合同法的行為,法律分析

    (一)調在形式上看不違反法律的直接規定

    但其實質不合法部分用人單位為規避勞動合同法法定義務而終止與本單位勞動者的勞動關系;或者不與本單位的臨時用工確立勞動關系,而要求該部分勞動者與其他單位建立勞動關系或者確立形式上的勞動關系后,再行簽訂借調合同將勞動者借用,筆者認為該借調行為屬于以合法形式掩蓋非法目的的行為,依據《民法通則》第58條第7款、《合同法》第52條第3款規定,該借調合同無效。

    (二)用人單位主觀過錯明顯

    用人單位解除與勞動者的勞動關系,利用借調行為規避勞動合同關系,其目的是為了減輕、避免、推卸因建立勞動合同關系而應承擔的法律責任和義務,規避勞動用工主體責任,其過錯明顯,筆者認為用人單位違反勞動合同法免除自己的法定責任,排除勞動者權利,應承擔過錯賠償責任,同時用人單位也違背了《合同法》、《勞動合同法》規定中的平等自愿、誠實信用原則。

    (三)借出單位借出員工

    在勞動關系上表現為變更勞動合同勞動合同一經簽訂即具法律效力,非經協商不得變更。單方變更勞動合同系違約。而在實際操作中,勞動者與借出單位之間勞動合同流于形式,勞動合同關系有其名無其實。而用人單位往往要求與借出單位、勞動者簽訂三方的借調合同,從而達到證明勞動者已與借出單位協商一致變更原勞動合同的目的。

    (四)勞動者的合法權益無法得到保障

    勞動者處于弱勢的一方,用人單位利用借調行為達到用人目的,而將勞動合同法規定的所有用工主體責任全部推至借出單位,而借出單位因與勞動者多為形式上勞動合同關系。借出單位名存實虛,且借出單位企業實力往往遠低于用工單位。用人單位提供給勞動者的勞動條件和待遇與單位自有員工差距較大,也往往形成明顯的同工不同酬。勞動者的薪資福利、社會保險、安全衛生等權力均得不到保障。

    三、應對用人單位借調

篇（8）

2、合同法課程教學內容編排的內在邏輯

對于合同法課程的授課教師而言，向經管類非法學專業學生講授合同法的首要目的在于培養學生的法律思維，這就要求合同法課程教學內容的編排體現出合同法理論的內在邏輯。因為談思維就離不開邏輯，或者說思維和邏輯兩者之間沒有密切的聯系。對于合同法課程教學內容的編排，顯然需要考慮兩個問題：一是合同法教材體系和合同法課程授課內容編排的關系；二是合同法課程授課內容與生活常識的關系。就合同法教材體系和合同法課程授課內容編排的關系問題而言，據筆者了解，現在大多數授課教師都是按照合同法的教材體系進行課程授課內容的編排，即授課內容編排與教材體系一致。而合同法教材體系的編排，基本上是按照合同法的立法體系進行安排，先將最為抽象的內容，即合同的概念、分類以及合同法的基本原則等問題，接下來講合同的成立、效力、履行等問題，再接下來講債的保全、合同的變更轉讓等問題；最后講合同權利義務的終止、違約責任等問題。這種體例安排，對于非法學專業的學生來說，是一種學習難度最大的編排體例。從教育學的角度來講，違反了學習內容安排應當遵循“先具體后抽象，先感性后理性”的原則。學生一開始接觸合同法，就碰到合同法理論中最為抽象的問題：合同是什么或者說什么是合同？特別是，這種體例安排，根本就無法準確反映合同法理論體系的內在邏輯，難以使學生對于合同法的理論體系有簡明扼要的“鳥瞰”式把握。基于這一認識，筆者認為，經管類非法學專業的合同法課程授課內容的編排，應當進行創新，即應當遵循教育教學“先易后難、先具體再抽象、先感性后理性、先宏觀再微觀”的原則，依據合同從成立到履行的邏輯進程進行編排。在總體上將合同法總論的授課內容編排為三大部分：合同的成立、合同的效力和合同的履行。這樣編排的好處在于讓學生一接觸合同法，就能夠鳥瞰式的了解到合同法課程就是講授三個問題，或者說合同法理論就包含三個基本問題，每個問題都可以從正反兩面進行思考。“合同的成立”問題從正面思考便是：合同是如何成立的？從反面思考便是：在什么情況下合同不能成立？不能成立的合同會產生什么樣的后果？“合同的效力”問題從正面思考便是：合同如何生效，生效的合同將產生怎樣的效力？從反面思考便是：在什么情況下合同不能生效，不生效的合同將產生什么樣的后果？“合同的履行”問題從正面思考便是：合同如何履行，合同履行后將產生什么樣的效果？從反面思考便是：在什么情況下可以不履行合同，不履行合同將產生什么樣的后果？顯然，這種體系編排的“問題”意識非常明顯，能夠讓學生在很短的時間內輕松地把握合同法理論的全貌。在三大部分內部，授課內容的編排也應形成內在邏輯體系。例如，“合同履行”部分的授課內容編排，可以設計為三大部分：首先，合同的正常履行為一部分；其次，合同具有正當理由的不履行為一部分；最后，合同欠缺正當理由的不履行為第三部分。同樣，在每一小部分內部，授課內容的編排還應當形成內在的邏輯體系。就合同法授課內容與生活常識關系問題而言，筆者認為應當先講授日常生活中較為常見問題的理論，或者說先講授學生有較多感性認識的內容，后講授學生日常生活中不太常見，或者說感性認識不多的問題。以合同法分則為例，顯然對非法學專業學生來說，買賣合同是最為常見，也是感性認識最多的合同類型。因此，應當先講。換言之，對于合同法分則授課內容的編排，不一定要按照合同法立法規定的順序進行講授，而是需要向學生講授清楚合同法分則中各種有名合同之間的內在邏輯聯系：A有名合同為什么在邏輯上先于B有名合同出現，A有名合同和B有名合同兩者之間的邏輯以及歷史關系。總之，必須按照培養學生法律思維的要求，將合同法的授課內容整合形成內在邏輯體系，唯有如此，才能有效減輕學生的學習負擔，在最短的時間內達到最理想的學習效果。

篇（9）

本文作者：林志方作者單位：銅仁學院法政系

合同法社會誠實守信的倫理分析

隨著經濟社會的迅速發展，誠實守信越來越被我國的相關法律所重視，成為眾多法律法規制定執行時所必須追隨的基本原則。然而我國現行經濟體制和條件還存在許多不完善的地方，還存在許多需要進一步彌補的漏洞，這些都迫切的需要誠實守信這一倫理道德去加強約束和營造。因此，作為合同法同樣需要社會給予誠實守信的倫理分析，順應合理合法的發展潮流。在合同法的規定中涉及到合同的制定、變更、完善、執行、終止等環節，誠實守信在整個過程中起著重要的保護作用，體現了當前合同法對合同當事人的精心保護。具體表現在：一是在合同的訂立過程中體現的誠實守信。合同當事人在締結合同之前沒有任何關系和義務，只是隨著經濟社會的發展，人們從新的合同關系中認識到，這是一種建立在互相信任和依賴的基礎之上而發生的關系。二是在合同的執行過程體現的誠實守信。按照《合同法》第60條的相關規定，合同當事人按照誠實守信的原則，根據合同的目的、性質等重要的信息，要積極履行保密、執行、協助等職責和義務。三是在合同的終止之后的誠實守信。在合同所產生的民事關系停止之后，合同當事人就可以脫離合同的制約，停止對合同義務的履行，不再對合同、對彼此有責任關系。但是正是由于這種沒有后合同關系的存在和約束，致使合同的有關內容、效力等在合同關系終止后被泄密、流失等，產生一系列意想不到的不良后果。《合同法》第92條規定，合同當事人在合同關系終止之后，仍然也要按照誠實守信的原則，履行保密、協助等相關義務。四是，在合同的解釋過程中的誠實守信。按照誠實守信的原則對合同進行內容、效力等方面的解釋，不但可以忠誠于合同本身，同時對合同雙方當事人都可以正確的起到解釋和幫助作用。

合同法內在價值的倫理分析

法學界認為，合同法是以規范、調整、約束現實生活的契約等各種形式為目的的一種法律，可以說是將現實生活中的因合同產生的相關利益關系轉變成內在的價值。偉大的學者康德曾經說過，在自然界中，萬事萬物都是按照自身的規律進行運動，而只有有理性的事物可以按照原則進行行動。正是因為所有人都因著一定的目的和價值，自主的改變自己的行為，處理自己的財產，這樣的行為都是由個人的內在價值所影響的。正因如此，法律法規是一種專門的關系科學，是不能純粹的追求理論研究的，必須更加注重兼顧經驗和經營等諸多因素的共同作用和存在，重點考慮到合同法等相關法律的內在倫理價值以及之間的關系。在履行當前合同法中，必須要求合同訂立和各條款符合雙方當事人的真實意志，履行法律的行為必須是遵循一定價值的正確倫理價值，存在本質上的行為控制要求，這樣的倫理分析來解釋合同法的內在價值更容易得到當事人的內心認可。合同法的效力受相關規定的限制和要求，不能忽略合同法的內在價值構造，要建立在各項規章制度已經漸趨完善和理性的堅實基礎上。

篇（10）

在CULS3中，針對《勞動合同法》的條款，提出了一些問題(一共6題)，給出了若干選項，請勞動力選出正確的選項。表1的前五行，給出了外來勞動力和城市本地勞動力對這些問題選出正確選項的比例。外來勞動力對6個問題給出正確選項的比例，與城市本地勞動力相差都不大。例如，對“您認為被雇用后，雇主是否應該與您簽訂勞動合同?”，外來勞動力中，89.48%的勞動力給出了正確選項，認為被雇用后雇主應該與其簽訂勞動合同;城市本地勞動力中，95.34%的勞動力給出了正確選項。對“您認為從雇用算起，雇主多長時間內應與您簽訂勞動合同?”這一問題，外來勞動力中，43.55%的勞動力給出了正確選項，認為是一個月;城市本地勞動力中，38.45%的勞動力給出了正確選項。總體來看，兩類勞動力對《勞動合同法》的認知狀況較為接近。表1的最后一行，給出了平均認知分值①＊。從兩類勞動力認知分值的絕對值看，3.69分和3.73分意味著，對這6個問題，外來勞動力與城市本地勞動力分別平均能夠對將近4個問題，給出正確選項。同時，兩類勞動力的平均認知分值差異很小。這個指標進一步反映了兩類勞動力對《勞動合同法》認知狀況的接近。分城市看，對有關《勞動合同法》條款問題的回答，不同城市的勞動力存在一些差異(表2)。例如，對“您認為被雇用后，雇主是否應該與您簽訂勞動合同?”這一問題，在上海，94.62%的外來勞動力給出了正確的選項，認為被雇用后雇主應該與其簽訂勞動合同。但在武漢，卻只有72.6%的外來勞動力，對這一問題給出了正確的選項。對“您認為在一年期限的勞動合同中，試用期應不長于?”這一問題，在武漢，31.6%的外來勞動力給出了正確的選項，認為是兩個月。但在福州，卻只有13.8%的外來勞動力，對這一問題給出了正確的選項。但是，從對所有問題的平均認知分值看，不同城市的勞動力存在的差異并不大。從外來勞動力的情況看，6個城市外來勞動力的平均認知分值，都在3.3以上。平均認知分值最高的為廣州市，為3.78;最低的為沈陽市，為3.33。從城市本地勞動力的情況看，6個城市本地勞動力的平均認知分值，都在3.5以上。平均認知分值最高的依然為廣州市，為3.94;最低的依然為沈陽市，為3.57。不論外來勞動力還是城市本地勞動力，相對而言，廣州市勞動力對《勞動合同法》的認知狀況好一些，沈陽市勞動力對《勞動合同法》的認知狀況略差一些。我們感興趣的是，勞動力對《勞動合同法》條款的認知水平，與哪些因素相關。為此，我們將勞動力的認知分值進行標準化，得到認知分值的Z值，使用最小二乘法估計了回歸模型，討論影響勞動力對《勞動合同法》認知水平的因素。模型的因變量為勞動力對《勞動合同法》認知分值的Z值，自變量包括勞動力的個人特征變量(包括性別、年齡和受教育水平)和工作特征變量(包括是否簽訂勞動合同、工作所有制、工作行業、單位規模)，以及城市虛擬變量(表3)。模型的估計式如下:zscore=β0+β1female+β2age+β3edu+β4contract+β5ownership+β6sector+β7firmsize+β8city+ε其中，zscore為勞動力對《勞動合同法》條款認知分值的標準化Z值，female為女性虛擬變量，age為一組年齡組虛擬變量，edu為一組受教育水平虛擬變量，contract為簽訂勞動合同虛擬變量，ownership為一組所有制虛擬變量，sector為一組行業虛擬變量，firmsize為一組單位規模虛擬變量，city為一組城市虛擬變量，ε為隨機誤差項。模型估計結果見表4。對外來勞動力和城市本地勞動力，我們分別估計了3個模型。模型(1)中只加入了勞動力的個人特征，模型(2)在加入了勞動力個人特征的基礎上，又加入了勞動力的工作特征變量。模型(3)中也只加入了勞動力的個人特征，其與模型(1)的區別是，所使用的樣本與模型(2)相同，以便將回歸結果與模型(2)進行比較。自變量對勞動力認知分值的影響，在外來勞動力和城市本地勞動力之間非常類似。不論外來勞動力還是城市本地勞動力，性別和年齡對認知分值都沒有影響。對外來勞動力而言，與受過小學及以下教育的勞動力相比，受過大專及以上教育的人，對《勞動合同法》的認知水平更高。不論外來勞動力還是城市本地勞動力，與未簽訂勞動合同的勞動力相比，簽訂了勞動合同的勞動力，其對《勞動合同法》的認知水平更高;國有企業的勞動力，對《勞動合同法》的認知水平也更高。行業和單位規模，對認知水平沒有太大影響。

《勞動合同法》的實施效果和執行狀況

我們來看勞動力的勞動合同簽訂率發生的變化，表5給出的3個年份中，外來勞動力和城市本地勞動力簽訂和未簽訂勞動合同的比例。從該表中，主要能夠總結出兩點:第一，不論對外來勞動力而言，還是對城市本地勞動力而言，簽訂了勞動合同的勞動力的比例，都在穩步提高。對外來勞動力而言，2001年，僅有14.77%的勞動力簽訂了勞動合同。2010年，這一比例提高到25.69%。對城市本地勞動力而言，2001年，48.36%的勞動力簽訂了勞動合同。2005年，這一比例提高到59.69%，2010年進一步提高到64.57%。可以說，2008年《勞動合同法》開始實施后，簽訂了勞動合同的勞動力比例有了較大幅度的提高，對外來勞動力而言尤其如此。第二，簽訂了勞動合同的外來勞動力比例，遠低于城市勞動力，這在每個年份中都是如此。2001年，外來勞動力中簽訂了勞動合同的比例為14.77%，城市本地勞動力的這一比例為48.36%，兩類勞動力相差33.59個百分點;2005年，兩類勞動力簽訂勞動合同的比例相差47.75個百分點;2010年，兩類勞動力簽訂勞動合同的比例相差38.88個百分點。按照《勞動合同法》，勞動合同分為以下幾類:固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同、以完成一定工作任務為期限的勞動合同，以及勞務派遣合同。在CULS3中詢問了勞動力所簽訂的勞動合同的類型，使我們得以分析外來勞動力和城市本地勞動力所簽訂的勞動合同的類型是否存在差異(表6)。對外來勞動力而言，3/4的勞動力簽訂的是固定期限勞動合同，19.93%的勞動力簽訂的是無固定期限勞動合同，簽訂這兩類勞動合同的勞動力的比例合起來，達到95.29%;對城市本地勞動力而言，53.48%的勞動力簽訂的是固定期限勞動合同，44.58%的勞動力簽訂的是無固定期限勞動合同，簽訂這兩類勞動合同的勞動力的比例合起來，達到98.06%。也就是說，對外來勞動力和城市本地勞動力而言，絕大多數勞動力簽訂的合同，或者是固定期限勞動合同，或者是無固定期限勞動合同。但是，兩類勞動力存在的一個重要差異是，外來勞動力簽訂固定期限勞動合同的比例，高出城市本地勞動力21.88個百分點;城市本地勞動力簽訂無固定期限勞動合同的比例，高出外來勞動力24.65個百分點。對外來勞動力而言，簽訂以完成一定工作任務為期限的勞動合同和勞務派遣合同的勞動力，比例分別僅為3.11%和1.6%。對城市本地勞動力而言，簽訂以完成一定工作任務為期限的勞動合同和勞務派遣合同的勞動力，比例分別僅為1.49%和0.45%。兩類勞動力中，簽訂以完成一定工作任務為期限的勞動合同和勞務派遣合同的比例，都是很低的。從所簽訂的勞動合同的期限看，對外來勞動力而言，21.64%的勞動力簽訂的是1年及以下的勞動合同，一半的外來勞動力簽訂的是1到3年的勞動合同，28.41%的勞動力簽訂的是3年及以上的勞動合同;對城市本地勞動力而言，僅有8.05%的勞動力簽訂的是1年及以下的勞動合同，27.34%的勞動力簽訂的是1到3年的勞動合同，64.61%的勞動力簽訂的是3年及以上的勞動合同(表7)。表7簽訂不同期限勞動合同的勞動力比例外來勞動力城市本地勞動力1年及以下21.648.051到3年49.9527.343年及以上28.4164.61合計100100注:(1)本表考察的是16—60歲之間的勞動力所簽訂勞動合同的類型。(2)本表討論的是上海、武漢、沈陽、福州和西安五個城市的狀況。(3)無固定期限勞動合同被視為“3年及以上”的勞動合同。資料來源:根據CULS3計算得到。外來勞動力與城市本地勞動力相比，外來勞動力簽訂較長期限勞動合同的比例相對較低，簽訂較短期限勞動合同的比例相對較高。在外來勞動力中，只有不到1/3的勞動力，簽訂的是3年及以上的勞動合同;在城市本地勞動力中，將近2/3的勞動力，簽訂的是3年及以上的勞動合同。在外來勞動力中，超過20%的勞動力，簽訂的是1年及以下的勞動合同;在城市本地勞動力中，僅有不到10%的勞動力，簽訂的是1年及以下的勞動合同。簽訂勞動合同與未簽訂勞動合同的勞動力的工資，存在顯著差異(表8)。不論外來勞動力，還是城市本地勞動力，從2001年到2010年，簽訂了勞動合同的勞動力的工資，都明顯高于未簽訂勞動合同的勞動力的工資。例如，2010年，對外來勞動力而言，簽訂了勞動合同的勞動力的小時工資為13.91元，未簽訂勞動合同的勞動力的小時工資為8.23元，前者比后者高出69%。不論外來勞動力，還是城市本地勞動力，從2001年到2010年，簽訂了勞動合同的勞動力的小時工資都有了顯著提高。對外來勞動力而言，2001年，簽訂了勞動合同的勞動力的小時工資為4.71元，2005年提高到6.61元，2010年進一步提高到13.91元。對城市本地勞動力而言，2001年，簽訂了勞動合同的勞動力的小時工資為6.13元，2005年提高到8.07元，2010年進一步提高到14.4元。對兩類勞動力而言，從2005年到2010年勞動力小時工資提高的幅度，都遠高于從2001年到2005年。對外來勞動力和城市本地勞動力而言，未簽訂勞動合同的勞動力的小時工資，從2001年到2005年沒有太大變化，從2005年到2010年則有了顯著提高。2010年，未簽訂勞動合同的外來勞動力的小時工資提高到8.23元，未簽訂勞動合同的城市本地勞動力的小時工資提高到8.82元。表9給出了外來勞動力和城市本地勞動力對其所在企業遵守《勞動合同法》狀況的評價。外來勞動力對其所在企業遵守《勞動合同法》狀況的評價為“很好”或“滿意”的比例，為56.09%。城市本地勞動力的這一比例為56.42%。也就是說，不論外來勞動力還是城市本地勞動力，都有超過一半的勞動力對他們所在的企業遵守《勞動合同法》的狀況，認為“很好”或者“滿意”，兩類勞動力對其所在企業遵守《勞動合同法》狀況的滿意程度差異不大。我們感興趣的是，勞動力對其所在企業遵守《勞動合同法》狀況的評價，與哪些因素相關。為此，我們估計了有序概率對數模型，討論影響勞動力對其所在企業遵守《勞動合同法》狀況評價的因素。模型的因變量為勞動力對其所在企業遵守《勞動合同法》狀況的評價，共分為五類:1=很好、2=滿意、3=一般、4=較差、5=很差。自變量包括勞動力的個人特征變量(包括性別、年齡和受教育水平)和工作特征變量(包括是否簽訂勞動合同、工作所有制、工作行業、單位規模)，以及城市虛擬變量。模型的估計式如下:evaluation=β0+β1female+β2age+β3edu+β4contract+β5ownership+β6sector+β7firmsize+β8city+ε其中，evaluation為勞動力對其所在企業遵守《勞動合同法》狀況的評價，female為女性虛擬變量，age為一組年齡組虛擬變量，edu為一組受教育水平虛擬變量，contract為簽訂勞動合同虛擬變量，ownership為一組所有制虛擬變量，sector為一組行業虛擬變量，firmsize為一組單位規模虛擬變量，city為一組城市虛擬變量，ε為隨機誤差項。模型估計結果見表10。對外來勞動力和城市本地勞動力，我們分別估計了三個模型。第(1)個模型中只加入了勞動力的個人特征，第(2)個模型在加入了勞動力個人特征的基礎上，又加入了勞動力的工作特征變量。第(3)個模型中也只加入了勞動力的個人特征，其與模型(1)的區別是，所使用的樣本與模型(2)相同，以便將回歸結果與模型(2)進行比較。自變量對勞動力如何評價其所在企業遵守《勞動合同法》的狀況，在外來勞動力和城市本地勞動力之間非常類似。不論外來勞動力還是城市本地勞動力，性別和年齡對勞動力如何評價其所在企業遵守《勞動合同法》的狀況，都沒有影響。對外來勞動力和城市本地勞動力而言，與受過小學及以下教育的勞動力相比，受過大專及以上教育的人，對其所在企業遵守《勞動合同法》狀況的評價更好。不論外來勞動力還是城市本地勞動力，簽訂了勞動合同的勞動力，對其所在企業遵守《勞動合同法》狀況的評價更好。所有制、行業和單位規模，對勞動力如何評價其所在企業遵守《勞動合同法》的狀況，沒有太大影響。

《勞動合同法》實施中的主要問題及對策建議

本文中，我們利用不同來源的微觀調查數據，對《勞動合同法》的實施狀況進行了詳細考察。分析表明，《勞動合同法》實施中，主要存在以下幾點問題:第一，勞動力對《勞動合同法》的認知度還比較低;第二，仍有相當比例的勞動力未與用人單位簽訂勞動合同;第三，外來勞動力與城市本地勞動力的勞動合同簽訂率差異較大。本部分將對《勞動合同法》實施中存在的這些問題進行分析，并提出解決這些問題的一些對策建議。

(一)勞動力對《勞動合同法》的認知度低，應加強宣傳，普及和解釋好《勞動合同法》

利用CULS3數據對《勞動合同法》認知狀況的分析表明，勞動力在《勞動合同法》中的一些較為簡單的條款，認知度尚可。例如，對“您認為被雇用后，雇主是否應該與您簽訂勞動合同?”這類問題，絕大多數勞動力都能給予正確的回答，認為雇主應該與勞動力簽訂勞動合同。但是，對《勞動合同法》中略微細節的一些問題，例如“您認為在第一年工作期間，如果雇主未在規定時間內與您簽勞動合同，是否應該每月支付二倍工資?”，“您認為如果個人違反企業規章制度，企業能否解除勞動合同?”，以及“您認為如果您滿足規定條件，向雇主提出簽無固定期限合同，雇主是否應該同意?”等問題，能夠正確回答的勞動力的比例大幅度下降。還有一些問題，例如“您認為從雇用算起，雇主多長時間內應與您簽訂勞動合同?”，以及“您認為在一年期限的勞動合同中，試用期應不長于?”等，則僅有較小比例的勞動力能夠給予正確回答。有關勞動力對《勞動合同法》認知度較低，尤其是對一些較為細致的條款認知度較低的問題，政府部門應該給予足夠重視。一些用人單位為了節約勞動成本，常常規避《勞動合同法》的執行。提高勞動力對《勞動合同法》的認知度，也能提高勞動力運用法律武器，進行自我保護的能力。應加大力度宣傳和普及《勞動合同法》，提高全社會對于該法的認知度。另外，對《勞動合同法》中當前社會上普遍關心的內容，應該有針對性地進行宣傳解釋。例如，《勞動合同法》最受關注的一個方面就是關于“無固定期限勞動合同”的規定。這樣的規定有利于勞動者就業的穩定，然而也有人質疑，這樣是否會導致“大鍋飯”、“鐵飯碗”現象重現，使員工“變懶”。如果說無固定期限勞動合同真的成為了“終身雇用制”，那么上述擔心的問題確實有可能出現。但是這個擔心是不必要的，因為“無固定期限勞動合同”并非是不可以解除的合同。類似的問題可以通過出臺相關的法律文件來解決。

(二)仍有相當比例的勞動者未簽訂勞動合同，要嚴格監督《勞動合同法》的執行

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一、勞動合同法中的違約金

違約金，是現代民法體系中為實現誠實信用原則、保證合同履行而發展出來的一個重要工具。違約金是依法強制違約方向對方支付一定數額貨幣的一種經濟制裁，一般在合同的約定條款中載明。一般學者認為，違約金具有補償性和懲罰性雙重性質。懲罰性違約金具有懲戒作用，不論是否存在經濟損失，違約方均應支付，且違約方在支付懲罰性違約金后，仍需承擔繼續履行合同和賠償損失的責任；賠償性違約金是雙方當事人預先估算的因一方違約給對方造成的經濟損失的總額，違約方支付賠償性違約金，不再承擔繼續履行合同或賠償損失的責任。

民法屬于私法領域，具有懲罰性質的違約金在民法領域適用并無不當。而勞動法兼有公法和私法的性質，屬于社會法。社會法是以一種特殊的標準衡量當事人的地位及分配利益。這些特殊的標準源于社會弱者的“身份”認定，是以特殊身份來決定利益的分配，使這種分配結果有利于具有“弱勢身份”的一方。社會法正是以調整主體的不平等關系為己任，注重實質平等。因為勞動法上存在強勢主體和弱勢群體之分，違約金一旦適用，極易被強勢主體所濫用。所以，在勞動合同立法時，只有首先確定該違約金條款的性質，才能更有利于保護勞動者的權利，更有利于勞動糾紛的解決。

二、勞動合同立法中違約金規定之比較

違約金是合同法規定的違約救濟的重要方式之一。我國合同法中明確規定了關于違約金的制度，由于大多數學者都主張懲罰性違約金有悖于民法和合同法的補償性原則，因此體現的主要是補償性大于懲罰性的精神原則。但在勞動合同中，違約金是否作為勞動合同的違約責任的承擔方式，各國法律的規定不盡相同，有的國家按照合同法的原理認可違約金條款，有的國家則在法律上禁止勞動合同約定違約金的數額。

(一)國外對勞動合同中違約金的規定

國際勞工組織于1930年通過的《強迫勞動公約》第二條第一項規定，為本公約的目的，強迫或強制勞動一詞指以懲罰相威脅強使任何人從事其本人并非自愿從事的一切工作和服務。其中強迫性體現在以懲罰相威脅，違約金制度從用人單位的角度，是具有強迫性；而從勞動者的角度，具有非自愿性。

歐美國家的勞動法，從表面看并無違約金的相關規定，但從社會法在這些國家產生的歷史中可以看出歐美國家對約定違約金的態度。19世紀初期，《法國民法典》把雇用關系作為一種獨立的、自由的關系來對待。并在勞動關系的調整上貫徹“意思自治”的原則。這種雇用關系僅僅被視為平等關系與財產關系而成為私法的調整對象。之后，各國資產階級民法典如《德國民法典》、《瑞士民法典》等都把“雇傭”作為獨立的契約關系加以規定，承認這種雇用關系是一種“自由”契約關系。私法公法化以后，傾斜保護弱者的社會法產生，違約金更加沒有存在和運用的空間，勞動法中也自然沒有必要對違約金進行規定。

亞洲較多國家作了不允許設立違約金的規定。比如韓國勞動基準法明確規定，使用者不得規定勞動者在不履行勞動合同時支付違約金或損害賠償金。日本勞動標準法規定禁止雇主簽訂預先規定不履行勞動合同時的違約金或損壞賠償金額的合同。

(二)我國勞動合同立法中違約金制度

我國《勞動法》未對這一違約責任的方式作出規定，但在勞動合同的實踐中，違約金作為承擔違約責任的方式被普通適用。我國多數學者把違約金的規定分為兩大類型：任意約定違約金和限制約定違約金。在我國的《勞動合同法》中，勞動合同法將違約金設定為限制約定違約金。如果將違約金規定為任意約定違約金，一方面任意約定違約金條款易演變成用人單位制約勞動者的手段。另一方面也無法保護勞動者合法的擇業權利。

三、《勞動合同法》中對違約金的限制是否過嚴

(一)關于違約金的適用范圍

《勞動合同法》中對違約金只限于違反服務期約定和違反保守商業秘密或者競業限制約定兩種情況是合理的。因為違約金并不是針對正常勞動關系的擔保，違約金所對應的義務，不是勞動關系中的原有義務，而是基于用人單位履行了一個特殊投入的先行義務，從而使勞動者增加了一個相應義務。

《勞動合同法》對可設定服務期的情形限制有些過嚴。其中提出的三個限制條件即“脫產”、“6個月以上”、“專業技術培訓”。但眾所周知，對技術人員的培訓，通常需要和實際工作相結合，長期脫產培訓反而不利于將技術知識應用于實際生產。而且以崗定人的企業也不可能將一個崗位閑置6個月。企業給予員工的培訓具有多種形式，并不局限于脫產專業技術培訓，例如MBA培訓、海外培訓等等。這些培訓需要企業投入大量成本，但這些培訓并不屬于草案規定的6個月以上脫產專業技術培訓，無法約定服務期和違約金。

(二)違約金的數額限制方面

勞動合同法規定，如違反約定服務期的，違約金不得超過服務期尚未履行部分所分攤的培訓費用；如違反競業限制約定的，不得超過用人單位向勞動者支付的競業限制經濟補償的3倍。現實中大量存在的用人單位通過約定高額違約金限制勞動者合理流動的現象，不僅擴大了有限經濟能力勞動者的財產責任，同時也阻礙了勞動法追求的通過勞動力的合理流動，使勞動者與生產資料優化配置目標的實現。違約金的數額應遵循公平合理的原則約定。并且需將違約金應當公平合理的原則具體化為具有可操作性的規則，具體如下：

1.違約金只能具有賠償性，而不能具有懲罰性，并且將所要賠償的損失限定為用人單位已支付的特殊待遇。所以，違約金數額不得超出勞動者已得特殊待遇的數額。

2.違約金數額應當受剩余服務期與原約定服務期之比例得制約。換言之，在勞動者已履行部分服務期的情況下，應當根據已履行服務期在原約定服務期中所占比例，相應減少違約數額。

3.考慮到勞動者的財產承受能力，違約金應當與勞動者的報酬掛鉤。

4.仲裁機構或法院應當依職權或應勞動者請求對違約金是否公平合理的問題進行審查，認為違約金數額有失公平合理的，應當適當減少違約金數額。

《勞動合同法》中對違約金的限制性規定充分體現了保護勞動關系中處于弱勢地位的勞動者的利益。我們認為在違約金的數額限制上是合理的，關于服務期約定的限制條件有些過嚴，應在實際適用的過程中加以完善，這樣才能真正的實現保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系。

參考文獻

[1]王全興，候玲玲.《勞動合同法》的地方立法資源評述.法學，2005.5.

[2]郭丹云.各國立法上違約金性質比較研究.河北法學，2005.6.

[3]郭文龍.勞動合同立法中應謹慎引入違約金制度.中國勞動，2006.4.

[4]董保華，于海紅.勞動合同違約金立法評析.中國勞動，2005.2.

[5]柳建安，趙峰.論違約金的性質及制度重構.江南大學學報，2006.4.

[6]姚漢通.淺議勞動合同中違約金的約定.中國勞動，2002.8.

[7]董保華.社會法原論.北京：中國政法大學出版社，2001.143.