法律保護(hù)論文大全11篇

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篇（1）

關(guān)鍵詞:隱私權(quán)立法保護(hù)改革與發(fā)展

一、隱私權(quán)的含義及歷史沿革

（一）隱私權(quán)的含義

隱私權(quán)是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開的一項(xiàng)人格權(quán)。根據(jù)我國(guó)具體情況，結(jié)合國(guó)外有關(guān)的理論科研成果，隱私權(quán)的內(nèi)容主要有：（1）公民享有姓名權(quán)、肖像權(quán)、住址、住宅電話、身體肌膚形態(tài)的秘密，未經(jīng)許可，不可以刺探、公開或傳播；（2）公民的個(gè)人活動(dòng)，尤其是在住宅內(nèi)的活動(dòng)不受監(jiān)視、窺視、攝影、錄像，但依法監(jiān)視居住者除外；（3）公民的住宅不受非法侵入、窺視或騷擾；（4）公民的性生活不受他人干擾、干預(yù)、窺視、調(diào)查或公開；（5）公民的儲(chǔ)蓄、財(cái)產(chǎn)狀況不受非法調(diào)查或公布，但依法需要公布財(cái)產(chǎn)狀況者除外；（6）公民的通信、日記和其他私人文件不受刺探或非法公開，公民的個(gè)人數(shù)據(jù)不受非法搜集、傳輸、處理、利用；（7）公民的社會(huì)關(guān)系，不受非法調(diào)查或公開；（8）公民的檔案材料，不得非法公開或擴(kuò)大知曉范圍；（9）不得非法向社會(huì)公開公民過去的或現(xiàn)在純屬個(gè)人的情況，如多次失戀、被等，不得進(jìn)行搜集或公開；（10）公民的任何其他屬于私人內(nèi)容的個(gè)人數(shù)據(jù)，不可非法搜集、傳輸、處理利用。上述內(nèi)容概括為四個(gè)方面，即與私人生活有關(guān)，與安寧有關(guān)，與形象有關(guān)，與姓名有關(guān)。

隱私權(quán)具有以下特征：（1）隱私權(quán)的主體只能是自然人。隱私權(quán)是自然人個(gè)人的私的權(quán)利，并不包括法人，尤其是企業(yè)法人，企業(yè)法人享有的商業(yè)秘密不具有隱私權(quán)所特有的與公共利益、群體利益無(wú)關(guān)的本質(zhì)屬性；（2）隱私權(quán)的客體包括私人活動(dòng)、個(gè)人信息和個(gè)人領(lǐng)域；（3）隱私權(quán)的保護(hù)范圍受公共利益的限制。隱私權(quán)的保護(hù)并非毫無(wú)限制。應(yīng)當(dāng)受到公共利益的限制，當(dāng)利益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)依公共利益的要求進(jìn)行調(diào)整。

目前，根據(jù)國(guó)內(nèi)外學(xué)者的通說(shuō)，隱私權(quán)具有以下四項(xiàng)權(quán)利：（1）隱私隱瞞權(quán)。隱私隱瞞權(quán)是指權(quán)利主體對(duì)于自己的隱私進(jìn)行隱瞞，不為人所知的權(quán)利；（2）隱私利用權(quán)。自然人對(duì)于自己的隱私不僅享有消極的隱瞞權(quán)，還享有積極的利用權(quán)。隱私利用權(quán)是指自然人對(duì)于自己的隱私積極利用，以滿足自己精神、物質(zhì)等方面需要的權(quán)利；（3）隱私維護(hù)權(quán)。隱私維護(hù)權(quán)是指隱私權(quán)主體對(duì)于自己的隱私所享有的維護(hù)其不可侵犯性，在受到非法侵害時(shí)可以公力與私力救濟(jì)，來(lái)維護(hù)隱私的不可侵犯性；（4）隱私支配權(quán)。隱私支配權(quán)是指自然人對(duì)于自己的隱私權(quán)有按照自己的意愿進(jìn)行支配。準(zhǔn)許他人利用自己隱私的實(shí)質(zhì)，是對(duì)自己享有的隱私利用權(quán)所作的轉(zhuǎn)讓行為，未經(jīng)權(quán)利人承諾而利用者，為嚴(yán)重侵權(quán)行為。

（二）隱私權(quán)的歷史沿革

具有法律意義上的隱私權(quán)是1890年由美國(guó)法學(xué)家在《哈佛法律評(píng)論》中首次提到的，從而使得隱私權(quán)明確成為法律性問題。隨后美國(guó)就隱私權(quán)問題進(jìn)行了大量研究，上世紀(jì)三、四十年代，美國(guó)法院出現(xiàn)隱私權(quán)的判例。1940年sidis訴F.R出版公司案等，法官對(duì)隱私權(quán)認(rèn)可，被美國(guó)法學(xué)理論界稱為法學(xué)影響法院審判的一個(gè)杰出案例。后來(lái)出現(xiàn)了專門的聯(lián)邦隱私法，各州也出現(xiàn)了類似的法規(guī)。六十年代后，著名的法學(xué)家威廉普羅塞在他的《美國(guó)侵權(quán)行為法（第二次重述）》中把隱私權(quán)分為四部分，即與私人生活有關(guān)的、與安寧生活有關(guān)的、與形象有關(guān)的、與姓名有關(guān)的。英國(guó)對(duì)隱私權(quán)的研究不發(fā)達(dá)，隱私立法很零碎。英國(guó)現(xiàn)階段正在為隱私權(quán)的保護(hù)系統(tǒng)化和專門化進(jìn)行工作。在大陸法系國(guó)家中，德國(guó)的大多數(shù)法學(xué)家認(rèn)為，德國(guó)民法典第823條第1部分對(duì)“私權(quán)”的列舉是詳盡的，名譽(yù)權(quán)和個(gè)人秘密權(quán)將得到法律條款的保護(hù)。法學(xué)家和法官拒絕這些特殊的“人身權(quán)利”作為應(yīng)受民法典第823條保護(hù)的絕對(duì)權(quán)利。二戰(zhàn)后，情況發(fā)生了很大變化，德國(guó)聯(lián)邦法院于1954年通過“公民的一般人格權(quán)，保護(hù)隱私和名譽(yù)”的司法解釋。法國(guó)為加強(qiáng)隱私權(quán)保護(hù)，于1970年7月11日在第70—643號(hào)法律中，增補(bǔ)了《民法典》第9條，規(guī)定了隱私權(quán)保護(hù)，即“任何人有權(quán)使其個(gè)人生活不受侵犯”。1978年通過保護(hù)個(gè)人數(shù)據(jù)的法律，類似情形還有瑞士等國(guó)。我國(guó)近鄰日本，其民法沒有隱私權(quán)的具體規(guī)定，但二戰(zhàn)后修改民法典，確立“個(gè)人尊嚴(yán)及兩性實(shí)質(zhì)”等為民法解釋的最高準(zhǔn)則，個(gè)人尊嚴(yán)包括隱私權(quán)。1988年日本出臺(tái)保護(hù)隱私權(quán)的相關(guān)規(guī)定。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也于1995年作出相關(guān)立法，對(duì)隱私權(quán)加以保護(hù)。

二、我國(guó)隱私權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀

（一）隱私權(quán)保護(hù)的方式

隨著隱私權(quán)保護(hù)的發(fā)展，隱私權(quán)的保護(hù)越來(lái)越受到各國(guó)法學(xué)界的重視，許多國(guó)家對(duì)隱私權(quán)采取不同的保護(hù)方式，概括起來(lái)有三種：一是直接保護(hù)。法律承認(rèn)隱私權(quán)為一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)，但公民的隱私權(quán)受到侵害時(shí)，受害人可以以侵犯隱私或隱私權(quán)作為獨(dú)立的訴因，訴諸法律，請(qǐng)求法律保護(hù)與救濟(jì)。二是間接保護(hù)。法律不承認(rèn)隱私權(quán)為一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)，當(dāng)公民個(gè)人的隱私受到侵害時(shí)，受害人不能以侵犯隱私或隱私權(quán)作為獨(dú)立的訴因訴諸法院，請(qǐng)求法律保護(hù)與救濟(jì)，而只能將這種損害附從于其它訴因請(qǐng)求法律保護(hù)與救濟(jì)。三是概括保護(hù)。在民法或相關(guān)法律及判例中籠統(tǒng)地規(guī)定保護(hù)人格權(quán)或人格尊嚴(yán)，不列舉具體內(nèi)容，在實(shí)踐中仍然保護(hù)公民個(gè)人的隱私，并在有關(guān)法律法規(guī)中對(duì)隱私保護(hù)作出零星的規(guī)定。我國(guó)對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)實(shí)際上是間接保護(hù)方法，和日本對(duì)隱私權(quán)保護(hù)的方法基本一致，但保護(hù)的程度和力度不同，沒有該國(guó)的法律制度完善。

（二）隱私權(quán)保護(hù)的不足與現(xiàn)狀

我國(guó)對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)，沒有明確的法律、法規(guī)規(guī)定，但是1988年頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》、1993年《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》中均規(guī)定：公布、宣揚(yáng)他人隱私，致使他人名譽(yù)受到損害的，應(yīng)認(rèn)定侵害他人名譽(yù)權(quán)。使“隱私權(quán)”一詞初見于成文法律，但這只是間接保護(hù)，并非直接保護(hù)。2001年，最高法頒布《關(guān)于確定侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，隱私權(quán)雖沒有被認(rèn)為是一種獨(dú)立人格權(quán)受司法保護(hù)，但是該解釋隱含侵害隱私權(quán)保護(hù)的內(nèi)容，仍不失為一種立法和法律研究的進(jìn)步，只是此種進(jìn)步仍不足以彌補(bǔ)法律在隱私權(quán)保護(hù)方面所存在的缺陷。

從我國(guó)目前的隱私權(quán)保護(hù)的立法來(lái)看，主要有憲法、刑法、訴訟法、行政法和民法，隱私權(quán)作為一種民事私權(quán)，應(yīng)當(dāng)由其基本法民法來(lái)保護(hù)。由于我國(guó)民事研究起步晚，對(duì)人格權(quán)研究較為薄弱，其人格權(quán)中的隱私權(quán)歷來(lái)與陰私相混淆，同時(shí)又受到中國(guó)特有的文化影響，其保護(hù)的程度和保護(hù)的方法沒有受到立法者的重視，在我國(guó)私法領(lǐng)域中的成文法律中，沒有一部法律有明確的隱私權(quán)保護(hù)內(nèi)容，僅僅在司法實(shí)踐中，遇到隱私權(quán)問題時(shí)，司法解釋予以規(guī)定，以名譽(yù)權(quán)的名義來(lái)保護(hù)隱私權(quán)。因而我國(guó)隱私權(quán)保護(hù)立法不足顯現(xiàn)的。又由于隱私權(quán)未形成獨(dú)立人格權(quán)，公眾對(duì)隱私權(quán)的內(nèi)容以及是否侵犯隱私權(quán)問題產(chǎn)生模糊認(rèn)識(shí)，隱私權(quán)被侵害在我國(guó)相當(dāng)突出。不僅公民、企業(yè)存在侵害隱私權(quán)的問題，而且國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位也存在侵害隱私權(quán)的問題，具體侵害行為有：（1）侵入侵?jǐn)_。私自侵入他人住宅、搜查他人住宅或者以其他方式破壞他人居住安寧的，是侵害他人隱私權(quán)的行為。如延安毗虼村村民張某和妻子在居住的診所看黃碟事件。（2）監(jiān)聽監(jiān)視。私自對(duì)他人的行蹤及住宅、居所等進(jìn)行監(jiān)聽、監(jiān)視，安裝竊聽裝置或者攝像設(shè)備等，屬于侵害他人隱私權(quán)的行為。如引起媒體關(guān)注的有廈門合資企業(yè)東龍?zhí)沾捎邢薰驹趲鶅?nèi)裝攝像頭、深圳市寶安區(qū)西鄉(xiāng)鎮(zhèn)港資利祥表廠在男廁所安裝探頭等。又如四川省瀘州市中院審理的妻子雇人偷拍丈夫婚外情行為，誤將其他家人洗澡的鏡頭拍入。（3）窺視。故意窺視他人居住，利用望遠(yuǎn)鏡或者其他設(shè)備偷看他人的私生活，或者私自拍攝他人室內(nèi)私人生活的照片或者錄像片等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是侵害他人隱私權(quán)的行為。在城市，一般均為樓房居住，兩樓之間間距較小，常有人利用望遠(yuǎn)鏡窺視他人室內(nèi)活動(dòng)，特別是窺視他人與性有關(guān)的活動(dòng)。（4）刺探。故意調(diào)查刺探他人的通信或者其他私人文件的內(nèi)容，非法刺探調(diào)查他人的性生活，非法刺探調(diào)查他人的財(cái)產(chǎn)狀況等隱私資料，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是侵害他人隱私權(quán)的行為。（5）搜查。在公共場(chǎng)所或者工作場(chǎng)所，非法搜查他人身體或者財(cái)物的行為，屬于侵害他人隱私權(quán)的行為。如上海市一名女大學(xué)生在某超市購(gòu)物后出門時(shí)，被男保安攔住，認(rèn)為該女學(xué)生有偷竊行為，強(qiáng)行搜身。（6）干擾。非法干擾他人夫妻兩性生活，利用電話等方式騷擾他人，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是侵害他人隱私權(quán)的行為。如有一些人，以打電話騷擾他人為樂，經(jīng)常在深夜打電話騷擾他人，他人生活安寧被打破。（7）披露、公開或宣揚(yáng)。非法披露、公開或宣揚(yáng)他人的隱私資料，如他人的個(gè)人數(shù)據(jù)、婚戀史、受害記錄、疾病史、財(cái)產(chǎn)狀況以及過去和現(xiàn)在的其他屬于受害人的隱私范圍的一些資料、信息，都是侵害他人隱私權(quán)的行為。披露、公開或宣揚(yáng)，都是向第三人傳播受害人的隱私資料或信息，其具體做法可以是口頭的，也可以是書面的，還可以是通過現(xiàn)代通訊技術(shù)（如傳真、網(wǎng)絡(luò)）及其他足以使第三人知悉的方式進(jìn)行。如湖南外貿(mào)學(xué)院以六名男女學(xué)生因先后兩次在女生宿舍過夜，違反校紀(jì)為由，將同宿的男女學(xué)生開除。再如，孕婦到醫(yī)院作人流手術(shù)。新疆石河子市某女青年到石河子醫(yī)學(xué)院某附屬醫(yī)院做人流手術(shù)，當(dāng)她脫下褲子正當(dāng)要接受檢查時(shí)，手術(shù)醫(yī)師將門外20多名男女實(shí)習(xí)生招進(jìn)來(lái)圍觀見習(xí)，女青年當(dāng)即提出讓實(shí)習(xí)生回避，但手術(shù)醫(yī)師仍堅(jiān)持讓實(shí)習(xí)生圍觀，邊手術(shù)邊講解。上述行為，嚴(yán)重侵害了公眾的隱私權(quán)，造成受害人精神和人身痛苦，長(zhǎng)時(shí)間不能恢復(fù)。

三、隱私權(quán)保護(hù)制度的完善與思考

針對(duì)目前我國(guó)隱私權(quán)保護(hù)不足這一現(xiàn)象，我認(rèn)為應(yīng)根據(jù)我國(guó)國(guó)情，借鑒國(guó)外先進(jìn)的經(jīng)驗(yàn)與成果，對(duì)我國(guó)隱私權(quán)保護(hù)加以立法，并明確隱私權(quán)保護(hù)的價(jià)值取向和具體法律方法。下面談一些尚不成熟的思路。

（一）應(yīng)將隱私權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)加以保護(hù)

現(xiàn)有立法，包括刑法、行政法均有隱私權(quán)的內(nèi)容，但憲法和民法卻未將隱私權(quán)規(guī)定為獨(dú)立的人格權(quán)，使隱私權(quán)的保護(hù)受到消弱，如非法侵入住宅，刑法予以懲罰，但民事部分，特別是侵害隱私權(quán)造成的精神損害，刑事法律未予保護(hù)。就民事法律和司法解釋規(guī)定而言，雖然規(guī)定了保護(hù)，但是刑法與民法的規(guī)定相互沖突，法院沒有辦法解決，受害人還是不能獲得救濟(jì)。作為私權(quán)的一項(xiàng)重要人格權(quán)，隱私權(quán)被侵害時(shí)不能獲得救濟(jì)，是對(duì)法律的踐踏和對(duì)法律的不信任。如果法律明確規(guī)定救濟(jì)措施，受害人就能夠有效保護(hù)自己的權(quán)利。因此，應(yīng)當(dāng)將隱私權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立人格權(quán)加以規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于確定侵權(quán)精神損害行為責(zé)任若干問題的解釋》先行一步，但是仍沒有明確，只是對(duì)名譽(yù)權(quán)的解釋范圍進(jìn)行擴(kuò)大，把隱私權(quán)作為一項(xiàng)內(nèi)容。甚感欣慰的是，正在制定的《中華人民共和國(guó)民法典》，由中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所與中國(guó)人民大學(xué)民商法律研究中心提出的兩個(gè)草案均將隱私權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)加以立法，并對(duì)侵害隱私權(quán)的行為、內(nèi)容、制裁措施作出具體規(guī)定，使得隱私權(quán)保護(hù)有法可依，隱私權(quán)的保護(hù)受到法律的尊重。

（二）規(guī)范隱私權(quán)保護(hù)的內(nèi)容與范圍

許多國(guó)家對(duì)隱私權(quán)保護(hù)的內(nèi)容與范圍均有規(guī)定，這是對(duì)隱私權(quán)是否被侵害的界定，更利于普通公民了解隱私權(quán)內(nèi)容與范圍，減少隱私權(quán)的侵害。同時(shí)，規(guī)定具體的保護(hù)內(nèi)容與范圍，對(duì)被侵害人采取較為完善的救濟(jì)措施。由于科學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步，隱私權(quán)的內(nèi)容在加大，侵害的行為類型在增多，在立法中可采取靈活的方法，在隱私權(quán)的法律條款中單列一項(xiàng)，即“其它導(dǎo)致侵害隱私權(quán)的行為”。從而使隱私權(quán)的保護(hù)更具有拓展性。建議將目前的間接保護(hù)方式轉(zhuǎn)換為直接保護(hù)，讓隱私權(quán)的權(quán)能與其他人身權(quán)一樣受到重視和尊重。

在確定隱私權(quán)范圍和內(nèi)容時(shí)，要注意對(duì)侵害程度的確定，應(yīng)當(dāng)明確隱私權(quán)與其他權(quán)利的界定，也就是說(shuō)隱私權(quán)的抗辯問題。如果隱私權(quán)人先行侵犯了相對(duì)方的合法權(quán)益，相對(duì)方為維護(hù)其權(quán)益，在不得已的情況下侵犯了隱私權(quán)人的隱私，根據(jù)自力救助的原理，相對(duì)方可因以免責(zé)或減輕責(zé)任。隱私權(quán)抗辯應(yīng)具備以下條件：（1）隱私權(quán)人先行侵犯他人權(quán)益；（2）他人侵犯隱私權(quán)人隱私系以救濟(jì)該他人已被侵犯的權(quán)益為目的；（3）該他人別無(wú)其他救濟(jì)途徑（這是自力求助擴(kuò)張解釋的本質(zhì)要求）；（4）侵犯隱私不得超過維護(hù)該他人權(quán)益的必要限度。

根據(jù)以上條件，如果“”的偷拍人欲免責(zé)應(yīng)符合以下條件，否則，就構(gòu)成對(duì)對(duì)方隱私權(quán)的侵犯：（1）隱私權(quán)人確實(shí)先有婚外情行為；（2）偷拍人偷拍行為僅以獲取配偶婚外情證據(jù)為目的，而且拍攝到的配偶與第“第三者”的不軌行為不得傳播、公開；（3）偷拍人通過其他途徑確實(shí)無(wú)法獲得充分證據(jù)證明配偶的婚外情行為；（4）沒有超過必要限度。在上海南匯區(qū)法院審理的一起人格權(quán)案件中，妻子正與丈夫進(jìn)行離婚訴訟，期間，妻子攜親戚至丈夫租賃的房屋，拍攝到丈夫與“第三者”同睡一床的照片（妻子維護(hù)自身權(quán)益的行為應(yīng)至此為止）。但妻子仍不罷休，與親戚一起將“第三者”內(nèi)褲剝?nèi)ィ傩信恼眨@后面的行為顯然超過了必要限度。妻子搜集丈夫不忠的證據(jù)行為未嘗不可，但其后的侮辱行為侵害了“第三者”的人格權(quán)，其妻子及其親戚承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此，對(duì)于隱私權(quán)的保護(hù)也應(yīng)當(dāng)確立一個(gè)責(zé)任原則，使當(dāng)事人能夠正當(dāng)行使權(quán)利。

（三）規(guī)范隱私權(quán)與知情權(quán)的關(guān)系

知情權(quán)是一項(xiàng)公權(quán)，指公民有權(quán)知道其應(yīng)該知道的信息資料，包括知情權(quán)、社會(huì)知情權(quán)和個(gè)人信息知情權(quán)。其中知情權(quán)包括對(duì)國(guó)家官員出生、家庭、履歷、操守、業(yè)績(jī)等個(gè)人信息的知悉。公眾選舉官員并授予權(quán)力管理社會(huì)公共事務(wù)，謀求公共利益，就有必要對(duì)他們的品行、才干、價(jià)值觀等各方面有較深入的了解，官員亦有義務(wù)公開屬于個(gè)人的隱私信息。社會(huì)知情權(quán)包括對(duì)涉及公眾人物的各種信息和社會(huì)新聞事件的知悉。公眾人物，他們已從社會(huì)公眾那里獲得了較常人更為優(yōu)越的物質(zhì)利益和精神利益。犧牲部分隱私權(quán)益，是對(duì)這種物質(zhì)利益和精神利益的交換。這里涉及的公眾人物，是指在社會(huì)生活中廣為人知的社會(huì)成員，如歌星、影星、科學(xué)家、文學(xué)家、國(guó)家官員等。公眾人物隱私權(quán)包括陽(yáng)光隱私權(quán)和有限隱私權(quán)。陽(yáng)光隱私權(quán)是對(duì)公民產(chǎn)生有益或有害聯(lián)系的個(gè)人隱私部分。有限隱私權(quán)是指公眾人物的個(gè)人隱私不形成對(duì)公民有益或有害聯(lián)系的部分。陽(yáng)光隱私權(quán)是不受法律保護(hù)的部分，是公眾人物為得到回報(bào)而自愿放棄的部分，主要是為能夠得到社會(huì)尊重，實(shí)現(xiàn)抱負(fù)，有成就感，獲得物質(zhì)待遇等。

但是公眾人物以下方面的隱私應(yīng)得到保護(hù)：（1）其住宅不受非法侵入或侵?jǐn)_；（2）私生活不受監(jiān)視；（3）通訊秘密與身由；（4）夫妻兩性生活不受他人干擾或調(diào)查；（5）與社會(huì)政治和公共利益完全無(wú)關(guān)的私人事務(wù)。社會(huì)知情權(quán)還包括公眾對(duì)社會(huì)新聞了解的權(quán)利，并引申出媒體出于正當(dāng)目的對(duì)社會(huì)事務(wù)采訪和報(bào)道的權(quán)利。因而就出現(xiàn)隱私與新聞報(bào)道的沖突，這一對(duì)冤家之間的沖突如何解決，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)遵循三個(gè)原則：一是社會(huì)政治與公共利益原則；當(dāng)個(gè)人利益與公共利益比較時(shí)，公共利益大于個(gè)人利益，且公共利益涉及社會(huì)時(shí)，個(gè)人利益應(yīng)當(dāng)服從社會(huì)公共利益，以公共利益為最高利益標(biāo)準(zhǔn)。二是權(quán)利協(xié)調(diào)原則；當(dāng)權(quán)利沖突時(shí)，雙方可以選擇犧牲最小利益，當(dāng)必須犧牲隱私權(quán)來(lái)行使知情權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)將隱私權(quán)損害減小到最低限度，即縮小披露、公開范圍，當(dāng)知情權(quán)是財(cái)產(chǎn)利益時(shí)，應(yīng)當(dāng)以維護(hù)隱私的人身權(quán)來(lái)對(duì)抗知情權(quán)。三是人格尊嚴(yán)原則。當(dāng)隱私涉及到人格尊嚴(yán)時(shí)，如他人的妻子與第三人有不正當(dāng)?shù)牡入[私時(shí)，或有疾病等，知情權(quán)要讓位于隱私權(quán)，否則，將損害當(dāng)事人終身的利益。因此根據(jù)三項(xiàng)原則，解決隱私權(quán)與知情權(quán)的沖突，以利益最大化來(lái)保護(hù)個(gè)人的隱私權(quán)。

參考文獻(xiàn):

[1]魏振贏著《民法》北京大學(xué)出版社、高等教育出版社出版第41頁(yè),2001年9月

[2]張新寶著《隱私權(quán)的法律保護(hù)》群眾出版社第21頁(yè),1997年4月

[3]張新寶著《侵權(quán)行為法》第二十九課隱私權(quán)，中國(guó)民商法律網(wǎng),2003年4月

[4]楊立新著《人格權(quán)保護(hù)》中國(guó)民商法律網(wǎng),2003年4月

[5]張新寶著《侵權(quán)行為法》第二十九課隱私權(quán)，中國(guó)民商法律網(wǎng),2003年4月

[6]徐子良著《論涉及隱私權(quán)的權(quán)利沖突糾紛之司法衡平》，載《民商法理論與審判實(shí)務(wù)研究》一書中，第27頁(yè)

[7]中國(guó)民商法律網(wǎng).《判解研究》

篇（2）

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展給版權(quán)人的利益構(gòu)成很大的威脅。在法律滯后，不能及時(shí)制裁網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的情況下，版權(quán)人通過開發(fā)和設(shè)置技術(shù)手段以防范非法使用者，這種做法得到法律的認(rèn)可，即技術(shù)措施的法律保護(hù)。然而，技術(shù)措施是“全有或全無(wú)”的工具，包含在作品中的技術(shù)措施既可阻止非法的使用，也同樣可以阻止法律所允許的合理使用。因此，技術(shù)措施的采用，客觀上將使社會(huì)公眾原本享有的合理使用作品的權(quán)利受到限制或剝奪。美國(guó)自DMCA(1998年《數(shù)字千年版權(quán)法》)增加了網(wǎng)上侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為的責(zé)任以來(lái)，關(guān)于禁止規(guī)避技術(shù)措施的規(guī)定一直是引起爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。

一、技術(shù)措施及其法律保護(hù)

技術(shù)措施[1]，又被稱為“技術(shù)保護(hù)”[2]、“技術(shù)保護(hù)措施”[3]、“版權(quán)作品的技術(shù)保護(hù)措施”[4]、“數(shù)字化作品著作權(quán)的技術(shù)保護(hù)措施”[5]等等，譯自“Technolog-icalMeasures”、“CopyrightProtectionSystem”、“TechnologicalProtectionServices(TPS)”①等詞句，實(shí)際上就是版權(quán)人為了控制作品而設(shè)置的保護(hù)屏障。廣義的技術(shù)措施，是單純?cè)诩夹g(shù)層面上所說(shuō)的技術(shù)措施，泛指版權(quán)人或相關(guān)權(quán)利人為保護(hù)版權(quán)或與版權(quán)有關(guān)的權(quán)利而采取的一切技術(shù)手段。狹義的技術(shù)措施，或稱法律意義上的技術(shù)措施，是指國(guó)際法或國(guó)內(nèi)法中規(guī)定保護(hù)的技術(shù)措施。技術(shù)措施根據(jù)其功能不同，可分為兩大類：一是防御性的技術(shù)措施。包括控制訪問(AccessControl)作品的技術(shù)措施、控制使用作品的技術(shù)措施和控制作品傳播的技術(shù)措施。二是反制性的技術(shù)措施。包括追蹤、識(shí)別作品的技術(shù)措施和制裁非法使用的技術(shù)措施。

根據(jù)《WIPO版權(quán)條約》第11條和美國(guó)DMCA第1201條的規(guī)定，受法律保護(hù)的技術(shù)措施應(yīng)當(dāng)具備一定的條件：(1)只有作者所使用的技術(shù)措施才構(gòu)成條約項(xiàng)下的技術(shù)措施。美國(guó)DMCA對(duì)此作了擴(kuò)展，將主體規(guī)定為版權(quán)所有者，把鄰接權(quán)主體也包括了進(jìn)去，由于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商有相當(dāng)一部分是鄰接權(quán)主體，這樣規(guī)定可以避免他們采取的技術(shù)措施得不到法律保護(hù)的尷尬。(2)《WIPO版權(quán)條約》規(guī)定，采取技術(shù)措施須為行使條約或《伯爾尼公約》所規(guī)定的權(quán)利。然而，美國(guó)的DMCA擴(kuò)大了技術(shù)措施保護(hù)權(quán)利的范圍，對(duì)控制訪問作品的技術(shù)措施也予以保護(hù)。(3)《WIPO版權(quán)條約》第11條要求，技術(shù)措施是對(duì)就其作品進(jìn)行未經(jīng)該有關(guān)作者許可或未由法律準(zhǔn)許的行為加以約束。(4)技術(shù)措施須有效。美國(guó)DMCA規(guī)定，如果某技術(shù)措施在通常操作過程中，要求經(jīng)版權(quán)所有者授權(quán)以應(yīng)用某些信息或經(jīng)過某種過程或處理才能訪問作品，該措施即“有效控制訪問作品”①。

世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織互聯(lián)網(wǎng)條約給予了技術(shù)措施以法律保護(hù)②。WIPO的兩個(gè)版權(quán)條約和美國(guó)、歐盟各自的立法，賦予版權(quán)人技術(shù)措施的權(quán)利主要包括：第一、禁止他人規(guī)避控制訪問作品的技術(shù)措施的權(quán)利。版權(quán)所有者有權(quán)禁止任何人規(guī)避其所采取的有效控制對(duì)作品進(jìn)行訪問(access)的技術(shù)措施。也就是說(shuō)，任何人未經(jīng)版權(quán)人授權(quán)或法律許可，不得對(duì)已編碼的作品進(jìn)行解碼；對(duì)已加密的作品進(jìn)行解密，或以其他方式回避、越過、排除、化解或削弱技術(shù)措施。第二、禁止他人制造、流通規(guī)避裝置的權(quán)利。版權(quán)人有權(quán)在法律規(guī)定的條件下，禁止任何人制造、進(jìn)口、向公眾出售、供應(yīng)或以其他方式買賣主要是為規(guī)避技術(shù)措施的任何技術(shù)、產(chǎn)品、服務(wù)、設(shè)備、部件或其中的零件。

二、數(shù)字環(huán)境下技術(shù)措施保護(hù)的困境

在版權(quán)法領(lǐng)域，法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系主要涉及三方面的利益：作品創(chuàng)作者的利益、作品傳播者的利益和作品使用者的利益，后兩者的利益又可歸結(jié)為社會(huì)利益。現(xiàn)代版權(quán)法的理念就是作者利益和社會(huì)公眾利益的雙重保護(hù)。從版權(quán)法的整個(gè)制度看，利益平衡要求授予的版權(quán)不僅僅應(yīng)當(dāng)“充分而有效”，而且應(yīng)當(dāng)“適度與合理”。隨著技術(shù)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步，作為版權(quán)法基石的利益平衡狀態(tài)會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)變化。這種變化的一個(gè)趨向就是原來(lái)的利益格局被打破，致使原有的平衡走向失衡。在數(shù)字環(huán)境下，技術(shù)措施的采用以及由此形成的新型產(chǎn)權(quán)關(guān)系及其法律保護(hù)問題向傳統(tǒng)的版權(quán)制度提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

(一)與權(quán)利用盡的沖突

所謂權(quán)利用盡，也稱首次銷售原則(theFirst-saleDoctrine)，是指版權(quán)人行使一次即告用盡了有關(guān)權(quán)利，不能再次行使。這一原則，嚴(yán)格地講僅僅適用于經(jīng)濟(jì)權(quán)利中的發(fā)行權(quán)[6]。權(quán)利用盡原則在很大程度上是對(duì)版權(quán)人專有權(quán)利的一種限制。它旨在防止版權(quán)人限制買主轉(zhuǎn)讓或者處置作品，同時(shí)保護(hù)第三方的合法權(quán)益。應(yīng)當(dāng)注意的是，權(quán)利用盡原則僅適用于已被銷售或以其他方式合法轉(zhuǎn)移所有權(quán)的作品，音像制品和計(jì)算機(jī)軟件除外，且只限于那些獲得了作品所有權(quán)的人。但是，版權(quán)法引入技術(shù)措施保護(hù)的規(guī)定后，權(quán)利用盡原則遭遇了很大挑戰(zhàn)。

以電影業(yè)者在DVD中采用的技術(shù)措施為例。鑒于互聯(lián)網(wǎng)和數(shù)字壓縮技術(shù)的發(fā)展，電影業(yè)界為了保護(hù)影視作品的版權(quán)，在DVD中使用了內(nèi)容擾亂系統(tǒng)(ContentScramblingSystem，CSS)和區(qū)域碼(Region－alCoding)技術(shù)。CSS系統(tǒng)將DVD以40位編碼加密，而能夠播放經(jīng)過CSS加密的DVD的播放器DVDPlayer只能由電影工業(yè)聯(lián)盟授權(quán)的廠家生產(chǎn)。這樣消費(fèi)者就被限制在特定的播放機(jī)上——而不能在其他播放器，如個(gè)人電腦上——觀賞DVD。而區(qū)域碼技術(shù)則把全世界DVD播放區(qū)域分為六個(gè)區(qū)，每一區(qū)的DVD光盤與播放設(shè)備都有獨(dú)立編碼，不同區(qū)域的DVD不能兼容。比如美國(guó)為第1區(qū)，臺(tái)灣為第3區(qū)，在美國(guó)購(gòu)買的DVD光盤無(wú)法在臺(tái)灣購(gòu)買的DVD播放機(jī)上放映。可見，CSS技術(shù)干擾了DVD業(yè)者在市場(chǎng)上自由處置DVD的能力，權(quán)利用盡原則受到了技術(shù)措施的限制。

圖書館業(yè)者也對(duì)反規(guī)避條款表示了關(guān)注。因?yàn)榉匆?guī)避條款令版權(quán)人始終有能力控制對(duì)作品的訪問和復(fù)制，這實(shí)際上擴(kuò)展了版權(quán)人原本依據(jù)權(quán)利用盡原則已經(jīng)用盡了的權(quán)利。例如，傳統(tǒng)上圖書館的館際互借存檔和接受捐贈(zèng)等活動(dòng)都因此受到了限制。

可見，技術(shù)措施的保護(hù)對(duì)權(quán)利用盡原則的影響確實(shí)存在。依據(jù)傳統(tǒng)的版權(quán)法，合法擁有作品的用戶享有很大的自主性：自由地閱讀、欣賞作品；將它借給或者送給朋友；甚至可以轉(zhuǎn)手賣出。但是，由于技術(shù)措施的采用，這一切都受到了限制。

(二)與合理使用的沖突

世界各國(guó)在對(duì)版權(quán)提供保護(hù)的同時(shí)，大多規(guī)定了權(quán)利的限制和例外。合理使用，就是各國(guó)普遍規(guī)定的限制之一。合理使用是對(duì)版權(quán)利用的特殊情況，它是在法律規(guī)定的條件下，不必征得權(quán)利人同意又無(wú)須向其支付報(bào)酬，基于正當(dāng)目的而使用他人作品的合法的事實(shí)行為。

在版權(quán)保護(hù)方面，法律與技術(shù)之間存在著密切的互補(bǔ)關(guān)系。當(dāng)法律的威懾力不足以制止侵權(quán)行為時(shí)，技術(shù)手段就發(fā)揮了替代作用。但是，技術(shù)措施對(duì)于他人的合理使用也造成了不應(yīng)有的障礙。在數(shù)字環(huán)境中，合理使用制度由于技術(shù)措施的日新月異而正在縮小適用空間。版權(quán)人與使用人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是此消彼長(zhǎng)的，過度的技術(shù)保護(hù)對(duì)使用者來(lái)說(shuō)就是對(duì)其權(quán)利的限制、義務(wù)的附加。“沒有人反對(duì)權(quán)利人在自己的私有財(cái)產(chǎn)周圍樹立籬笆，但是要是有誰(shuí)把公有財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有，就不能不受到公眾的反對(duì)”[7]。技術(shù)措施正是版權(quán)人樹立“籬笆”的行為，是版權(quán)人的“圈地運(yùn)動(dòng)”。過度的技術(shù)措施將阻礙技術(shù)的進(jìn)步，形成不合理的信息壟斷，與版權(quán)法鼓勵(lì)作者創(chuàng)作、促進(jìn)科學(xué)和文化的進(jìn)步的立法價(jià)值大相徑庭。誠(chéng)然，由于在互聯(lián)網(wǎng)上大量低成本、高質(zhì)量地復(fù)制作品變得非常容易，且其復(fù)制件能夠很快在互聯(lián)網(wǎng)上傳播，版權(quán)人的復(fù)制權(quán)已經(jīng)越來(lái)越難以行使和控制。因此，法律應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)版權(quán)人復(fù)制權(quán)的保護(hù)，適當(dāng)擴(kuò)大復(fù)制權(quán)的范圍。但網(wǎng)絡(luò)要正常運(yùn)行，往往又不可避免地在其計(jì)算機(jī)或系統(tǒng)中產(chǎn)生復(fù)制，如將這些復(fù)制也納入版權(quán)人的復(fù)制權(quán)的范圍中，勢(shì)必會(huì)損害網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)信息流通。因此，在擴(kuò)大網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下復(fù)制權(quán)的范圍的同時(shí)，必須對(duì)其網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下復(fù)制權(quán)進(jìn)行適當(dāng)限制，從而為社會(huì)公眾的合理使用提供條件。

(三)與個(gè)人隱私保護(hù)的沖突

對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)，是現(xiàn)代社會(huì)保障人權(quán)、尊重個(gè)體自由的標(biāo)志。數(shù)字環(huán)境下，個(gè)人隱私的保護(hù)因技術(shù)措施而變得異常脆弱。一方面，技術(shù)的發(fā)展使收集、獲取個(gè)人信息和資料的手段越來(lái)越豐富；另一方面，互聯(lián)網(wǎng)的廣泛應(yīng)用使侵權(quán)后果可以迅速、大范圍地?cái)U(kuò)散，很容易造成比傳統(tǒng)環(huán)境下更嚴(yán)重的損害。由于技術(shù)手段本身的兩面性，版權(quán)人采取的技術(shù)保護(hù)措施也并非沒有侵害隱私權(quán)之虞，對(duì)于那些反制性的技術(shù)措施，如具有跟蹤、識(shí)別作用的技術(shù)手段來(lái)說(shuō)，被控侵犯隱私權(quán)的可能性更大。比如，WindowsXP的推出就引發(fā)了有關(guān)隱私保護(hù)的爭(zhēng)論[8]。

WindowsXP操作系統(tǒng)和.Net產(chǎn)品的核心組件——Passport鑒定系統(tǒng)，可以在網(wǎng)上收集消費(fèi)者的個(gè)人信息，并對(duì)消費(fèi)者在互聯(lián)網(wǎng)上的活動(dòng)進(jìn)行追蹤和監(jiān)視。美國(guó)的電子隱私信息中心(EPIC)和其他一些隱私保護(hù)組織據(jù)此向美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)提交了一份指控，認(rèn)為微軟計(jì)劃通過它推出的WindowsXP操作系統(tǒng)和.Net產(chǎn)品“不正當(dāng)和蓄意”獲取消費(fèi)者的個(gè)人信息，并要求聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)迫使微軟改變它的不合理行為。這些組織認(rèn)為，盡管微軟在Passport中包括了一些選項(xiàng)，允許用戶對(duì)他們的個(gè)人信息進(jìn)行某種程度的控制，但是，這些信息仍然處在微軟的控制之下。這些隱私保護(hù)組織要求聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)對(duì)Passport的信息收集機(jī)制進(jìn)行調(diào)查，要求微軟修改WindowsXP的注冊(cè)程序，清楚地告訴用戶接入互聯(lián)網(wǎng)并不一定需要注冊(cè)Passport；要求微軟不得在沒有獲得消費(fèi)者明確同意的情況下，和MSN下屬的網(wǎng)站分享Passport收集的信息；要求微軟在WindowsXP中增加匿名或半匿名技術(shù)，允許WindowsXP的用戶輕易使用其它網(wǎng)上支付服務(wù)。

(四)與公有領(lǐng)域公有性的沖突

英國(guó)1710年頒布的《安娜法》設(shè)定了“文學(xué)藝術(shù)的公有領(lǐng)域”(thepublicdomainforliterature)。一部作品超過了法定的版權(quán)保護(hù)期，或該作品所在國(guó)家、地區(qū)未對(duì)作品提供版權(quán)保護(hù)，也未參加國(guó)際版權(quán)保護(hù)公約，該作品就進(jìn)入了“公有領(lǐng)域”。對(duì)于公有領(lǐng)域內(nèi)的作品，使用者可以不征得版權(quán)人同意，也不需支付報(bào)酬。伯爾尼公約中，作者享有一生加50年的保護(hù)期。歐盟保護(hù)期限指令中，作者享有一生加70年的保護(hù)期[9]。

技術(shù)措施的采用使保護(hù)期事實(shí)上得到延長(zhǎng)，從而使公有領(lǐng)域進(jìn)一步受到威脅。一部作品超過了版權(quán)保護(hù)期，版權(quán)人不再享有版權(quán)，在版權(quán)法上它便進(jìn)入了公有領(lǐng)域，理論上公眾就可以自由使用。但正如學(xué)者指出的，“公有領(lǐng)域中的東西不一定都是自由可取”，“使用公有領(lǐng)域中的資源很可能會(huì)受到限制”[10]。實(shí)際上，由于技術(shù)措施的保護(hù)依舊存在，公眾無(wú)法使用作品，除非對(duì)其進(jìn)行破解，但這又恰恰違反了反規(guī)避法律的規(guī)定。于是，版權(quán)法在這方面陷入了二難的境地。

技術(shù)措施對(duì)公有領(lǐng)域另一方面的威脅來(lái)自于它侵占屬于公有領(lǐng)域的內(nèi)容的可能性。《WIPO版權(quán)條約》第11條將對(duì)版權(quán)客體的解密行為規(guī)定為非法行為，但卻沒有將對(duì)不受版權(quán)保護(hù)的客體的加密行為規(guī)定為非法行為。例如，該條款允許數(shù)據(jù)庫(kù)的賣主自由地對(duì)一組不受版權(quán)保護(hù)的數(shù)據(jù)以一段導(dǎo)言或一個(gè)關(guān)鍵數(shù)碼系統(tǒng)的形式貼上一個(gè)版權(quán)的標(biāo)簽，然后把整個(gè)數(shù)據(jù)庫(kù)加密，并依據(jù)第11條所制定的國(guó)內(nèi)法阻止他人對(duì)整個(gè)產(chǎn)品解密。因此，只有一種能夠?qū)⒛切┌旬a(chǎn)品中顯然應(yīng)當(dāng)劃分為公有領(lǐng)域的材料予以加密的行為規(guī)定為非法行為的措施，才能在版權(quán)領(lǐng)域中實(shí)現(xiàn)平衡和公正，讓那些受版權(quán)保護(hù)的內(nèi)容加密，而讓公有領(lǐng)域的內(nèi)容向公眾開放[11]。

(五)與公共利益的沖突

公共利益有廣義和狹義之分，對(duì)于一個(gè)特定社會(huì)的政治、文化狀況和所支配的經(jīng)濟(jì)資源來(lái)說(shuō)，公眾利益是社會(huì)為所有成員(并非為大多數(shù)成員，也非為勢(shì)力強(qiáng)大的集團(tuán)，而是為社會(huì)中所有的人)努力爭(zhēng)取的基本目標(biāo)的集合。狹義的公共利益是指與版權(quán)人利益相對(duì)的，版權(quán)產(chǎn)業(yè)商利益之外的使用者利益，即公眾自由使用作品的利益[12]。我國(guó)《著作權(quán)法》第4條第2款規(guī)定，著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律、不得損害公共利益。《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第9條第3項(xiàng)指出：著作權(quán)人以復(fù)制、發(fā)行等方式行使其著作權(quán)中的使用權(quán)，以“不損害社會(huì)公共利益”為前提。

在數(shù)字環(huán)境下，版權(quán)人的作品往往可以通過網(wǎng)絡(luò)廣泛傳播，提供給不特定的多數(shù)人使用。版權(quán)人的任何舉措都可能對(duì)廣大用戶產(chǎn)生影響，其與公共利益之間發(fā)生的矛盾沖突不可避免。這在江民公司的“邏輯鎖”案件中得到充分的印證。該案是在我國(guó)著作權(quán)法和刑法修訂之前發(fā)生的一起軟件版權(quán)人因采取技術(shù)措施不當(dāng)而受行政處罰的典型案件①，它突出地反映了版權(quán)人為維護(hù)自身權(quán)利采取的技術(shù)措施與公共利益之間潛在的矛盾沖突。該案留給人們的思考是：技術(shù)措施只能是預(yù)防性的，不能以打擊盜版為名，采用攻擊性手段；版權(quán)人采取技術(shù)措施對(duì)付盜版活動(dòng)的行為必須合法，不能超過法律、法規(guī)規(guī)定的必要限度。

上述五個(gè)方面的沖突是技術(shù)措施保護(hù)所引發(fā)的最主要沖突，隨著技術(shù)的進(jìn)步，這些沖突只會(huì)加劇。意識(shí)到這一點(diǎn)，我們?cè)诰唧w的制度設(shè)計(jì)中。就應(yīng)該對(duì)不同利益之間的沖突進(jìn)行調(diào)和，做出取舍。在當(dāng)前版權(quán)人權(quán)利范圍高度擴(kuò)張的背景下，我們應(yīng)當(dāng)調(diào)整立法以充分關(guān)照公眾利益，最終實(shí)現(xiàn)版權(quán)保護(hù)的利益平衡。

三、技術(shù)措施保護(hù)的價(jià)值取向：重申利益平衡機(jī)制

版權(quán)在本質(zhì)上是一種私權(quán)，代表著私人利益，而信息資源共享則是對(duì)公共物品的分享，代表的是公共利益，因此版權(quán)法試圖通過對(duì)私權(quán)的保護(hù)最終實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公共利益，實(shí)現(xiàn)全社會(huì)的信息資源自由流動(dòng)，充分滿足人們對(duì)信息的需求，從而實(shí)現(xiàn)信息資源共享。TRIPS協(xié)議在前言中承認(rèn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)為私權(quán)，同時(shí)承認(rèn)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的諸國(guó)內(nèi)制度中被強(qiáng)調(diào)的保護(hù)公共利益的目的，包括發(fā)展目的與技術(shù)目的。在第8條中還規(guī)定成員國(guó)可以采取必要措施保護(hù)公共利益，并防止權(quán)利人濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)。WIPO1996年12月通過WCT和WPPT兩個(gè)條約，其目的就是要解決對(duì)文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作和使用以及對(duì)表演和唱片的制作和使用有深刻影響的數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中有關(guān)的版權(quán)和鄰接權(quán)問題，從而以盡可能有效和統(tǒng)一的方式實(shí)現(xiàn)對(duì)作者就其文學(xué)和藝術(shù)作品的權(quán)利(表演者和唱片制作者的權(quán)利)的保護(hù)，并維持作者的權(quán)利(表演者和唱片制作者的權(quán)利)與廣大公眾的利益尤其是教育、研究和獲得信息的利益之間的平衡。

版權(quán)制度中，版權(quán)人對(duì)作品的專有與社會(huì)公眾對(duì)信息的合法需求之間的矛盾是構(gòu)成版權(quán)領(lǐng)域私人利益與公共利益沖突的主要原因。如果賦予版權(quán)人的權(quán)利過大，就會(huì)損害公眾接近和利用智力產(chǎn)品的權(quán)益，從而使版權(quán)制度的根本目的無(wú)從實(shí)現(xiàn)；如果給予版權(quán)人的權(quán)利過窄，就會(huì)使作品創(chuàng)作的原動(dòng)力不足，版權(quán)制度的目的同樣也不能實(shí)現(xiàn)。因此，必須完善以利益平衡機(jī)制為基礎(chǔ)和核心的版權(quán)立法。這就要求：版權(quán)法既要保護(hù)作品作者和傳播者的合理權(quán)益，以鼓勵(lì)作者創(chuàng)作作品、傳播者傳播作品的積極性；也要保證社會(huì)公眾能夠盡可能多地利用作品，使全社會(huì)能夠共享作者創(chuàng)造的思想文化成果，最終促進(jìn)社會(huì)文明的不斷進(jìn)步。因此，在擴(kuò)大對(duì)版權(quán)保護(hù)的同時(shí)，保證公眾對(duì)信息資源的共享的權(quán)利也是至關(guān)重要的。在數(shù)字環(huán)境下，對(duì)技術(shù)措施的法律保護(hù)必須遵循版權(quán)法維持利益平衡的基本原則，否則版權(quán)法將會(huì)降低甚至失去其功效。數(shù)字環(huán)境的開放性、技術(shù)性、虛擬性、交互性、數(shù)字化等特征已經(jīng)在很大程度上改變了版權(quán)人、作品傳播者和社會(huì)公眾之間的原有的版權(quán)利益平衡關(guān)系，不利于實(shí)現(xiàn)版權(quán)法的功能。因此，有必要根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)的特征及其對(duì)現(xiàn)行版權(quán)限制制度的影響，重申利益平衡機(jī)制，重新界定版權(quán)人、作品傳播者和社會(huì)公眾之間的版權(quán)利益關(guān)系，以實(shí)現(xiàn)上述版權(quán)利益關(guān)系在數(shù)字化環(huán)境下的平衡。基于保護(hù)消費(fèi)者的立場(chǎng)，對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商等技術(shù)措施使用者規(guī)定相應(yīng)的義務(wù)，以保障網(wǎng)絡(luò)用戶即數(shù)字媒介消費(fèi)者的利益，是維護(hù)版權(quán)利益平衡的重要方面。我國(guó)《著作權(quán)法》第47條(6)項(xiàng)雖然也增加了保護(hù)技術(shù)措施的規(guī)定，但同時(shí)指出“法律另有規(guī)定的除外”。這實(shí)際上就是為協(xié)調(diào)技術(shù)措施權(quán)和權(quán)利限制之間的沖突留有的空間。

四、結(jié)語(yǔ)

權(quán)利作為利益的法律化，是法律設(shè)定的在一定范圍內(nèi)的自由。任何權(quán)利都有邊界，這種邊界是權(quán)利人與其他任何人利益的分界線或平衡點(diǎn)。在數(shù)字環(huán)境下，版權(quán)法應(yīng)當(dāng)著力調(diào)整版權(quán)人與社會(huì)公眾之間的利益關(guān)系，既要保障版權(quán)人的技術(shù)措施權(quán)，又要保障社會(huì)公眾分享科學(xué)文化知識(shí)的權(quán)利，促進(jìn)人類文化知識(shí)的廣泛傳播與交流。版權(quán)法作為各種利益關(guān)系的平衡器，合理地構(gòu)建起版權(quán)保護(hù)與社會(huì)公共利益之間的利益平衡機(jī)制，正是其價(jià)值核心之所在。

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①TechnologicalProtectionservices的用法意在區(qū)別于TechnologicalProtectionSystems。學(xué)者認(rèn)為，后者技術(shù)保護(hù)系統(tǒng)，重在強(qiáng)調(diào)與數(shù)字化環(huán)境整合及自身相互整合的一系列工具。然而，在一個(gè)缺乏有效的內(nèi)外隔絕手段的開放式信息基礎(chǔ)設(shè)施網(wǎng)絡(luò)中，這樣的“系統(tǒng)”難以有效地運(yùn)行。因此，前者“技術(shù)保護(hù)設(shè)施”的用法更合適。每一種“設(shè)施”都可以為信息化產(chǎn)品所利用。“設(shè)施”之間還可以互動(dòng)。見CommitteeonIntellectualPropertyRightsandtheEmergingInformationInfrastructure,TheDigitalDilemma:IntellectualPropertyintheInformationAge,Washington,DC,NationalAcademyPress,2000,p.153.

篇（3）

隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系的逐漸完善，法制意識(shí)逐漸增強(qiáng)，特別是對(duì)權(quán)利、義務(wù)的認(rèn)識(shí)越來(lái)越深，更多的人在面對(duì)權(quán)利沖突的時(shí)候會(huì)借助法律來(lái)維護(hù)自己的權(quán)利。在這樣的大環(huán)境下，研究商號(hào)權(quán)的保護(hù)無(wú)疑顯得非常必要和及時(shí)。盡管商號(hào)權(quán)的保護(hù)在國(guó)際上已經(jīng)有相當(dāng)長(zhǎng)的歷史，在我國(guó)也得到越來(lái)越多的認(rèn)同，但如何通過法律形成有效的保護(hù)卻仍然是一個(gè)重要課題。

我國(guó)商號(hào)權(quán)法律保護(hù)現(xiàn)狀

（一）立法層次太低

首先，商號(hào)權(quán)與商標(biāo)權(quán)屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的同一位階，但是我國(guó)在商標(biāo)權(quán)上制定了相對(duì)完善的法律制度，卻忽視了對(duì)商號(hào)權(quán)的法律保護(hù)，僅歸于企業(yè)名稱權(quán)的范圍，導(dǎo)致其立法層次太低，無(wú)法給予完善全面的保護(hù)。立法層次較低具體體現(xiàn)在調(diào)整商號(hào)權(quán)法律關(guān)系的法律文件主要是級(jí)別為條例的《企業(yè)名稱登記管理?xiàng)l例》，而且內(nèi)容比較簡(jiǎn)單，在法律的權(quán)威和操作性方面都不能滿足保護(hù)商號(hào)權(quán)的需要。

其次，我國(guó)對(duì)商號(hào)的法律性質(zhì)尚未確立明確的立法釋義，商號(hào)權(quán)也是納入到企業(yè)名稱權(quán)的下階位法來(lái)保護(hù)。這種間接的保護(hù)機(jī)制與商號(hào)權(quán)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的重要地位不對(duì)等，引發(fā)了濫用、冒用他人商號(hào)等糾紛的不斷發(fā)生。

最后，商號(hào)權(quán)法律保護(hù)制定之初，我國(guó)處在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時(shí)期，對(duì)于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的商事行為仍然采用行政管理方式，分級(jí)登記管理制度也是在此背景之下確立并發(fā)揮作用的。在此原則下，商號(hào)只在特定的區(qū)域受到保護(hù)，超越這個(gè)區(qū)域就極易產(chǎn)生沖突，商號(hào)權(quán)的保護(hù)被深深地限制在行政權(quán)力規(guī)定的范圍之內(nèi)，這極大的阻礙了商事主體在市場(chǎng)中充分發(fā)揮作用。將商號(hào)權(quán)的保護(hù)納入行政管理最初并沒有不妥，但是在經(jīng)濟(jì)全球化的今天，商事主體是不可能局限于注冊(cè)領(lǐng)域使用商號(hào)的，區(qū)域登記管制已經(jīng)在商號(hào)糾紛的處理上顯得力度不足，不能滿足社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要。

（二）內(nèi)容簡(jiǎn)單零散且缺乏統(tǒng)一協(xié)調(diào)的沖突解決機(jī)制

雖然我國(guó)法律眾多，包括《民法通則》、《公司法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等都涉及到商號(hào)的保護(hù)問題，但是由于規(guī)定過于簡(jiǎn)單、籠統(tǒng)，并且分布較為零散，很難對(duì)商號(hào)權(quán)提供全面保護(hù)。比如在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第2章第3條中規(guī)定“擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品”的行為屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。而第2條規(guī)定的是對(duì)擅自使用知名商品的名稱或相似的名稱，使購(gòu)買者誤認(rèn)為是該知名商品的也屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。但在實(shí)踐中，對(duì)于后面一條還好認(rèn)定，但是前一條的非知名商品，如果被他人使用了相似的商號(hào)就無(wú)法依照《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》獲得救濟(jì)。而且在馳名商號(hào)的保護(hù)上，我國(guó)現(xiàn)行立法還不全面、不徹底，有關(guān)法律規(guī)定只是散見于國(guó)家工商行政管理總局的一些法規(guī)性文件之中，存在很多盲點(diǎn)和空白，如馳名商號(hào)的認(rèn)定機(jī)關(guān)、認(rèn)定條件等問題。

司法實(shí)踐中，商號(hào)權(quán)之間以及商號(hào)權(quán)與相關(guān)性權(quán)利之間存在諸多沖突，這些沖突的解決歸根到底需要統(tǒng)一協(xié)調(diào)的機(jī)制。保護(hù)商號(hào)權(quán)的法律法規(guī)分散分布，而且這些法律之間又不能構(gòu)成一個(gè)相互銜接的保護(hù)網(wǎng)，導(dǎo)致在保護(hù)商號(hào)權(quán)方面出現(xiàn)漏洞和不足，從而降低了其保護(hù)作用。比如，商號(hào)在《民法通則》中被闡述為法人、個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙的名稱權(quán)，但是在權(quán)利救濟(jì)方面卻規(guī)定只有法人名稱受到侵害時(shí)，有權(quán)要求停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉，并可以要求賠償損失。這就使個(gè)體工商戶和個(gè)人合伙的商號(hào)在《民法通則》里面找不到救濟(jì)手段。

（三）對(duì)侵權(quán)行為的救濟(jì)缺乏完善的追究機(jī)制

為加強(qiáng)對(duì)商號(hào)權(quán)的法律保護(hù)，規(guī)范和調(diào)整商事主體的商號(hào)使用行為,世界上許多國(guó)家建立了專門的商號(hào)法律制度。我國(guó)商號(hào)權(quán)保護(hù)的法律規(guī)定遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及其他國(guó)家完善。不能與國(guó)際上的商號(hào)保護(hù)法律制度接軌，造成我國(guó)商事主體在國(guó)際上用自己的商號(hào)進(jìn)行營(yíng)業(yè)活動(dòng)時(shí)不能得到公平地對(duì)待，這就給其利益的獲得帶來(lái)了一定的不利影響。在救濟(jì)方面，對(duì)商號(hào)侵權(quán)法律責(zé)任的規(guī)定也不盡完善,我國(guó)僅對(duì)民事責(zé)任和行政責(zé)任加以規(guī)定,對(duì)行政機(jī)關(guān)失職的行政責(zé)任及侵權(quán)人應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任卻鮮有涉及。譬如，我國(guó)《行政訴訟法》第67、68條規(guī)定，公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)工作人員作出的具體行政行為侵犯而造成損害的，有權(quán)請(qǐng)求賠償，由該行政機(jī)關(guān)或者該行政機(jī)關(guān)工作人員所在的行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)賠償，但是在涉及賠償?shù)膯栴}上，依據(jù)《國(guó)家賠償法》第3、4條的規(guī)定，只有人身權(quán)(限定為公民的人身權(quán))和財(cái)產(chǎn)權(quán)的損失才能獲得國(guó)家賠償，而商號(hào)權(quán)在我國(guó)法律中并沒有歸入財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍，所以并不能獲得行政上的救濟(jì)。而《刑法》中也沒有設(shè)定對(duì)上述侵權(quán)行為追究刑事責(zé)任的條款，依據(jù)“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”的原則，侵犯商號(hào)權(quán)的行為都不能獲得刑法上的救濟(jì)。即使在對(duì)責(zé)任規(guī)定相對(duì)明確全面的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》里面，也只有第21條提及經(jīng)營(yíng)者擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，依照《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》、《中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定處罰。

我國(guó)商號(hào)權(quán)法律保護(hù)的完善策略

（一）明確并統(tǒng)一商號(hào)權(quán)的概念和規(guī)定

商號(hào)權(quán)的概念在我國(guó)立法中十分混亂，在實(shí)踐中造成了對(duì)商號(hào)權(quán)保護(hù)的不利。例如《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》通篇規(guī)定的都是對(duì)侵害“企業(yè)名稱權(quán)”的保護(hù)，再如《中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊(cè)暫行管理辦法》第十一條規(guī)定了三級(jí)以下(含三級(jí))域名命名的限制原則，其第5款規(guī)定“不得使用他人已在中國(guó)注冊(cè)過的企業(yè)名稱或者商標(biāo)名稱”（注意：此處提到的是“企業(yè)名稱”而非“商號(hào)”），這些規(guī)定實(shí)質(zhì)上人為地造成了商號(hào)保護(hù)上的法律障礙，同時(shí)，現(xiàn)行法律關(guān)于商號(hào)權(quán)的規(guī)定散落在民事基本法《民法通則》、民事單行法《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《公司法》、《商標(biāo)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》及行政法規(guī)《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》等法律文件中。這些規(guī)定比較零散、籠統(tǒng)，缺乏統(tǒng)一性、規(guī)范性。國(guó)家工商總局《關(guān)于解決商標(biāo)與企業(yè)名稱中若干問題的意見》雖然規(guī)定具體但法律位階又比較低，在現(xiàn)階段不足以使商號(hào)權(quán)得到充分的保護(hù)。實(shí)際上，許多國(guó)家的最新立法都將商號(hào)權(quán)納入商標(biāo)法來(lái)加以保護(hù)，將商號(hào)權(quán)、商標(biāo)權(quán)等統(tǒng)稱為“商業(yè)標(biāo)志權(quán)”，從而徹底解決了權(quán)利之間的沖突。

由此可見，借鑒國(guó)外商號(hào)權(quán)立法經(jīng)驗(yàn)，適時(shí)制定一部集中統(tǒng)一、明白無(wú)誤地規(guī)定商號(hào)權(quán)的法律，確定有關(guān)商號(hào)權(quán)的取得與使用規(guī)范，規(guī)定不得以不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的目的使用與他人已登記的商號(hào)相同或類似的商號(hào)的原則，并明確針對(duì)侵犯他人商號(hào)權(quán)行為的處罰辦法就顯得十分必要。

（二）明確商號(hào)權(quán)的法律性質(zhì)和內(nèi)容

關(guān)于商號(hào)權(quán)的法律性質(zhì)，我國(guó)《民法通則》知識(shí)產(chǎn)權(quán)部分并未明確加以規(guī)定，而依《民法通則》第99條第2款的規(guī)定來(lái)看應(yīng)屬企業(yè)法人的人身權(quán)。但是商號(hào)權(quán)并非簡(jiǎn)單屬于人身權(quán)的范疇。因此，我國(guó)應(yīng)進(jìn)一步通過立法，明確商號(hào)權(quán)是兼具人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。同時(shí)，明確規(guī)定商號(hào)權(quán)的內(nèi)容：商號(hào)權(quán)與商事主體的人身不可分離，離開了具體的商品經(jīng)營(yíng)者或服務(wù)提供者，商號(hào)權(quán)無(wú)法獨(dú)立存在。商事主體不僅有權(quán)在其制造的商品或提供的服務(wù)上標(biāo)明其商號(hào)，而且其銀行帳戶、牌匾、信箋、印章等也都要使用商號(hào)。在這一點(diǎn)上相對(duì)于商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)而言，商號(hào)權(quán)更具人格性；商號(hào)權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性是由其自身的無(wú)形財(cái)產(chǎn)屬性決定的。除特定權(quán)利主體以外的任何人都不得非法干預(yù)和妨礙商號(hào)權(quán)人行使商號(hào)權(quán)，也不允許他人侵犯；商號(hào)權(quán)人在法律許可的范圍內(nèi)有權(quán)變更其商號(hào)；商號(hào)權(quán)可以轉(zhuǎn)讓。這種轉(zhuǎn)讓是一種絕對(duì)轉(zhuǎn)讓，是商號(hào)所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓。商號(hào)權(quán)只能轉(zhuǎn)讓給一家企業(yè)，采取合同形式并履行登記注冊(cè)手續(xù)，且轉(zhuǎn)讓方在轉(zhuǎn)讓后不得繼續(xù)使用原商號(hào)；許可使用權(quán)，即權(quán)利人允許他人使用其商號(hào)的權(quán)利。許可使用權(quán)的標(biāo)的是商號(hào)的使用權(quán)，而不是所有權(quán)。

（三）合理適用“在先權(quán)”機(jī)制，維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)

《TRIPS協(xié)議》第16條1款把“不得損害已有的在先權(quán)”作為獲得注冊(cè)乃至使用商標(biāo)的條件之一，但協(xié)議并沒有明確哪些權(quán)利可以構(gòu)成對(duì)抗商標(biāo)注冊(cè)或使用的“在先權(quán)”。即便如此，在關(guān)于修訂《保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》的討論中，有一些非政府國(guó)際組織比較一致地認(rèn)為可對(duì)抗注冊(cè)商標(biāo)的”在先權(quán)”至少應(yīng)包括:已經(jīng)受保護(hù)的商號(hào)權(quán)；已經(jīng)受保護(hù)的工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)權(quán)；版權(quán)；己經(jīng)受保護(hù)的原產(chǎn)地地理名稱；姓名權(quán)；肖像權(quán)；已經(jīng)受保護(hù)的地理標(biāo)志權(quán)；商品化權(quán)。很多國(guó)家的立法也都對(duì)“在先權(quán)”作出了明確的規(guī)定。我國(guó)2001年修訂后的《商標(biāo)法》第9條規(guī)定：“申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識(shí)別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突”；第31條規(guī)定：“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”。在此，《商標(biāo)法》首次將有關(guān)在先權(quán)利的規(guī)定提升到法律的高度，盡管未能作出更為詳盡的規(guī)定，仍然可以說(shuō)是立法上的一大進(jìn)步。需要指出的是，商號(hào)權(quán)或者說(shuō)企業(yè)名稱權(quán)對(duì)于商標(biāo)權(quán)來(lái)說(shuō)是一種相對(duì)弱勢(shì)的權(quán)利，商號(hào)權(quán)的效力僅限于注冊(cè)登記主管機(jī)關(guān)的轄區(qū)，有嚴(yán)格的地域限制，而商標(biāo)權(quán)的效力則涉及全國(guó)。因此商號(hào)權(quán)作為與商標(biāo)權(quán)相對(duì)抗的在先權(quán)利，本身要受到一定的限制。換句話說(shuō)，只有該企業(yè)名稱中的商號(hào)在本行業(yè)內(nèi)享有較高的知名度，而商標(biāo)注冊(cè)人卻將其作為商標(biāo)注冊(cè)，并且二者屬于相同的行業(yè)，足以造成混淆時(shí)，才保障商號(hào)權(quán)作為在先權(quán)利的地位。要想解決二者的權(quán)利沖突，維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)及保護(hù)在先權(quán)利原則仍是基本的做法。首先應(yīng)從公平、公正的觀念出發(fā)，對(duì)權(quán)利沖突中構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的當(dāng)事方，依照《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的基本規(guī)定進(jìn)行處理。其次，根據(jù)保護(hù)在先權(quán)利原則，當(dāng)商標(biāo)權(quán)的授予早于企業(yè)名稱權(quán)時(shí)，商標(biāo)權(quán)人可以以該企業(yè)名稱侵犯其合法在先權(quán)利為由，請(qǐng)求撤銷或變更該企業(yè)名稱。如果涉及到的是馳名商標(biāo)，則可以依照根據(jù)工商行政管理總局的《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》第10條處理。如果在先企業(yè)名稱或商號(hào)己經(jīng)擁有一定的知名度，企業(yè)名稱權(quán)人也可以請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)撤銷該注冊(cè)商標(biāo)。

此外，增強(qiáng)現(xiàn)行行政及立法解決企業(yè)名稱爭(zhēng)議的操作性。在有關(guān)商號(hào)權(quán)爭(zhēng)議處理方面應(yīng)當(dāng)對(duì)處理的程序作出更加細(xì)化的規(guī)定，例如明確“投訴-受理-撤銷/維持”的具體程序，而不是現(xiàn)行規(guī)定中簡(jiǎn)述的對(duì)已經(jīng)注冊(cè)的不適宜企業(yè)名稱的“糾正”；建立省、國(guó)家商號(hào)聯(lián)網(wǎng)體系。由于事實(shí)上不可能將商標(biāo)權(quán)的管理與商號(hào)權(quán)的保護(hù)由同一個(gè)部門負(fù)責(zé)，因此主管機(jī)關(guān)的協(xié)調(diào)合作就非常重要。應(yīng)當(dāng)盡快建立一套完備的以省為范圍乃至以全國(guó)為范圍的商號(hào)聯(lián)網(wǎng)檢索體系，并在此基礎(chǔ)上建立企業(yè)名稱與商標(biāo)注冊(cè)的交互檢索制度，特別是對(duì)馳名商標(biāo)、著名商標(biāo)及商號(hào)的登記交互檢索制度，同時(shí)，這種制度應(yīng)該向公眾公開，以便于企業(yè)在登記注冊(cè)時(shí)提前進(jìn)行查詢，避免由于對(duì)他人在先權(quán)利的無(wú)知而造成侵權(quán)。

參考文獻(xiàn)：

篇（4）

世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第22條中的“地理標(biāo)志”，指用來(lái)標(biāo)示原產(chǎn)于某地區(qū)并具備由本地區(qū)的自然環(huán)境和人為要素所確定的特定質(zhì)量和特色產(chǎn)品的一種商業(yè)標(biāo)記。這里的“某地區(qū)”可能是一個(gè)國(guó)家，如中國(guó)陶瓷、法國(guó)白葡萄酒，也可能是特定國(guó)家中的一個(gè)地區(qū)，如天津鴨梨、峨山礦泉水，還可能是一地區(qū)內(nèi)更小的地方名稱，如龍井茶、景德鎮(zhèn)瓷器。地理標(biāo)志作為一種商業(yè)標(biāo)記，一般是由地理名稱和產(chǎn)品通用名稱組合而成，如新疆葡萄干，其中“新疆”是地理名稱，“葡萄干”是商品通用名稱。當(dāng)?shù)乩順?biāo)志的知名度達(dá)到一定程度時(shí)，往往只取地理名稱便可實(shí)現(xiàn)整個(gè)地理標(biāo)志的表示功能，如“香檳酒”習(xí)慣被人們稱作“香檳”。地理標(biāo)志有三個(gè)方面的特征：首先，地理標(biāo)志是一種地理名稱，但它不是一般的地理名稱。一方面，地理標(biāo)志是實(shí)際存在的地理名稱，其涵蓋的地域范圍大可以是國(guó)家，小可以是省、市、縣、鎮(zhèn)、村。地理標(biāo)志就是這特定地域內(nèi)某種產(chǎn)品的生產(chǎn)、制造、加工者共同使用的一種商業(yè)標(biāo)記。另一方面，地理標(biāo)志是具有較高聲譽(yù)的地理名稱。一般的地理名稱（即商品產(chǎn)地落款或貨源標(biāo)志）經(jīng)當(dāng)?shù)啬撤N商品的生產(chǎn)、制造、加工者的長(zhǎng)期使用，其聲譽(yù)不斷提高，令消費(fèi)公眾對(duì)這種地理名稱下的特種商品產(chǎn)生了穩(wěn)定而又特殊的信任感，這時(shí)一般的地理名稱就轉(zhuǎn)化成了地理標(biāo)志。其次，地理標(biāo)志與其標(biāo)示的商品的特定質(zhì)量和特色密切相關(guān)。一般的產(chǎn)地名稱之所以能發(fā)展成地理標(biāo)志，關(guān)鍵是商品的特定質(zhì)量和特色是由產(chǎn)地內(nèi)的自然因素和人為因素決定的。這里的自然因素是指產(chǎn)地內(nèi)的環(huán)境、氣候、土質(zhì)、水源、物種以及天然原料等；這里的人為因素主要指產(chǎn)地特有的產(chǎn)品加工工藝、生產(chǎn)技術(shù)、傳統(tǒng)配方或秘訣等。上述人文地理?xiàng)l件對(duì)地理標(biāo)志形成的作用是一個(gè)歷史過程，它可能表現(xiàn)為產(chǎn)地內(nèi)世代生產(chǎn)者對(duì)生產(chǎn)加工工藝、所選原料等生產(chǎn)要素的規(guī)律性認(rèn)識(shí)，進(jìn)而形成穩(wěn)定的產(chǎn)品質(zhì)量和特色，也可能表現(xiàn)為消費(fèi)公眾對(duì)產(chǎn)品質(zhì)最和特色的普遍認(rèn)同，由此形成產(chǎn)品信譽(yù)，也可能二者兼而有之。再次，地理標(biāo)志既是一種質(zhì)量證書，又代表了產(chǎn)地信譽(yù)，因此有廣泛的社會(huì)影響。這種社會(huì)影響就地域而言，可分為世界性地理標(biāo)志、全國(guó)性地理標(biāo)志和地區(qū)性地理標(biāo)志；就影響的社會(huì)主體而言，指達(dá)到一定數(shù)量范圍的消費(fèi)群體。地理標(biāo)志的這一特點(diǎn)決定了：地理標(biāo)志是產(chǎn)地內(nèi)生產(chǎn)、制造、加工者共有的一項(xiàng)無(wú)形財(cái)產(chǎn)，是他們參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的一種有利手段。

地理標(biāo)志的屬性和功能與商標(biāo)基本相同。它們都屬工業(yè)產(chǎn)權(quán)的范疇，是商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的一種手段，都有商品來(lái)源區(qū)別功能。但二者也有很多不同之處：一是地理標(biāo)志用來(lái)區(qū)分不同的產(chǎn)地，商標(biāo)則用來(lái)區(qū)別同類商品或服務(wù)項(xiàng)目的不同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者。同一產(chǎn)地的不同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者可以使用相同的地理標(biāo)志，但使用的商標(biāo)卻不同。二是地理標(biāo)志一般只用于商品，而商標(biāo)使用的范圍即可是商品，亦可是服務(wù)項(xiàng)目。三是地理標(biāo)志的質(zhì)量信譽(yù)表示作用取決于產(chǎn)地的人文地理?xiàng)l件，而商標(biāo)的信譽(yù)表示作用則取決于具體生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)管理水平。有一點(diǎn)需要說(shuō)明，依照有關(guān)國(guó)際公約和我國(guó)法律規(guī)定，地理標(biāo)志可以注冊(cè)為“證明商標(biāo)”。當(dāng)然，注冊(cè)為“證明商標(biāo)”并非地理標(biāo)志獲得法律保護(hù)的唯一手段。

二、地理標(biāo)志權(quán)

通過上文對(duì)地理標(biāo)志涵義的分析，不難得出地理標(biāo)志權(quán)的概念。所謂地理標(biāo)志權(quán)是指產(chǎn)地內(nèi)特定商品的生產(chǎn)者對(duì)其產(chǎn)地名稱享有的專有性權(quán)利。其中“特定商品”是由具備產(chǎn)地的人文地理?xiàng)l件確定的特定質(zhì)量和特色的商品，該商品符合真實(shí)、穩(wěn)定的傳統(tǒng)條件，在一定地域范圍內(nèi)享有較穩(wěn)定的信譽(yù)。“生產(chǎn)者”指從事特定商品的生產(chǎn)、制造、加工的單位或個(gè)人。關(guān)于地理標(biāo)志權(quán)的涵義，可以從以下幾個(gè)方面把握：

第一，地理標(biāo)志權(quán)是一種專有權(quán)。如果地理標(biāo)志被產(chǎn)地內(nèi)的商會(huì)、機(jī)關(guān)或者團(tuán)體依法申請(qǐng)注冊(cè)為證明商標(biāo)，則由該商會(huì)或團(tuán)體享有該地理標(biāo)志的專有權(quán)；如果地理標(biāo)志未被注冊(cè)為證明商標(biāo)，則地理標(biāo)志權(quán)表現(xiàn)為地方性共有權(quán)。地理標(biāo)志權(quán)作為一種專有性的權(quán)利，其“專有性”受到一定程度的限制，即原產(chǎn)地名稱權(quán)既不能轉(zhuǎn)讓，也不能許可產(chǎn)地外的單位或個(gè)人使用。其理由在于，地理標(biāo)志的轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用，都會(huì)導(dǎo)致產(chǎn)品出處的混淆和消費(fèi)者的誤認(rèn)，并喪失地理標(biāo)志的本質(zhì)特性。

第二，地理標(biāo)志權(quán)是一種集體性的專有權(quán)。地理標(biāo)志不能為某個(gè)人所壟斷，即使被有關(guān)組織申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)，也要由注冊(cè)人依法授權(quán)給合格主體共同使用；如果地理標(biāo)志未被注冊(cè)為商標(biāo)，它就表現(xiàn)為一種共有權(quán)。這是因?yàn)椋乩順?biāo)志作為一種無(wú)形財(cái)產(chǎn)，是基于產(chǎn)地的特有自然條件和產(chǎn)地內(nèi)世代勞動(dòng)者集體智慧而形成的，它當(dāng)然應(yīng)當(dāng)屬干產(chǎn)地內(nèi)勞動(dòng)者集體所有。地理標(biāo)志權(quán)的集體權(quán)利屬性決定，產(chǎn)地內(nèi)的商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者只要其產(chǎn)品符合相應(yīng)的傳統(tǒng)條件，具有特定的質(zhì)量和特色，均可使用該地理標(biāo)志。與之相適應(yīng)，產(chǎn)地內(nèi)的商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者一旦不能按規(guī)定的條件從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，就要喪失使用該地理標(biāo)志的權(quán)利。地理標(biāo)志所限定的地域范圍以外的單位或者個(gè)人，無(wú)論其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)產(chǎn)品的質(zhì)量、特色是否與該地理標(biāo)志的特定要求一致，或者是否使用與產(chǎn)地內(nèi)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者相同的原料和技術(shù)，都無(wú)權(quán)使用該地理標(biāo)志。

第三，地理標(biāo)志權(quán)沒有限定的保護(hù)期，它取決于產(chǎn)地特有的人文地理?xiàng)l件。地理標(biāo)志權(quán)具體表現(xiàn)為使用權(quán)和禁止權(quán)兩個(gè)方面。作為使用權(quán)，它不受時(shí)效的限制，可地內(nèi)的商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者世代享有，即使某一地理標(biāo)志在一定期間未被使用，也不能由公眾隨意使用；作為禁止權(quán)，地理標(biāo)志權(quán)的權(quán)利主體可以排除產(chǎn)地內(nèi)外一切不合格主體對(duì)其地理標(biāo)志的非法使用。尤其地理標(biāo)志的濫用或冒用，會(huì)淡化地理標(biāo)志的識(shí)別性，降低其商譽(yù)含量，使地理標(biāo)志權(quán)利主體的合法權(quán)益受到損害。

第四，《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》將地理標(biāo)志明確列入了工業(yè)產(chǎn)權(quán)的范疇。地理標(biāo)志的特有功能使得它成為使用主體的一項(xiàng)寶貴的無(wú)形資產(chǎn)，成為特定商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的一種重要的競(jìng)爭(zhēng)手段。也正因?yàn)槿绱耍乩順?biāo)志成為假冒的對(duì)象，地理標(biāo)志侵權(quán)現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。

三、加強(qiáng)地理標(biāo)志權(quán)法律保護(hù)在名牌戰(zhàn)略中的意義

自20世紀(jì)90年代以來(lái)，全國(guó)各地相繼實(shí)施名牌戰(zhàn)略，啟動(dòng)名牌工程。一提到名牌，絕大多數(shù)人會(huì)想到商標(biāo)，尤其是想到馳名商標(biāo)，與之相適應(yīng)，對(duì)名牌產(chǎn)品的保護(hù)，更多的商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者會(huì)想到運(yùn)用商標(biāo)法來(lái)維護(hù)其合法權(quán)益。殊不知，名牌產(chǎn)品之名不只是商標(biāo)的出眾，其中還有商號(hào)、地理標(biāo)志等所承載著的信譽(yù)。名牌產(chǎn)品的法律保護(hù)是一個(gè)系統(tǒng)工程，地理標(biāo)志保護(hù)便是其中一個(gè)重要的組成部分。

地理標(biāo)志在名牌戰(zhàn)略或名牌工程中的地位主要體現(xiàn)在三個(gè)方面的關(guān)系上。一方面是地理標(biāo)志與消費(fèi)者的關(guān)系。消費(fèi)者以自己的需要和愛好選購(gòu)自己的商品，這種挑選是對(duì)商品最公正的評(píng)價(jià)，是對(duì)商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者合理的報(bào)償，其結(jié)果使商品生產(chǎn)優(yōu)勝劣汰。消費(fèi)者對(duì)商品的選擇，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)日趨成熟的今天，體現(xiàn)在“認(rèn)牌購(gòu)物”上，穿名牌、吃名牌、用名牌成為一種社會(huì)時(shí)尚。而“認(rèn)牌購(gòu)物”不能簡(jiǎn)單地理解為選擇商標(biāo)，其中還有地理標(biāo)志。如西湖龍井茶、滄州金絲小棗、新疆哈密瓜、紹興黃酒、趙州雪梨等，人們可能不知道或不太在乎其商標(biāo)是什么，但對(duì)其地理標(biāo)志格外垂青。可見，地理標(biāo)志的依法使用是對(duì)消費(fèi)者負(fù)責(zé)，保障消費(fèi)者的利益正是名牌戰(zhàn)略或名牌工程的宗旨之一。另一方面是地理標(biāo)志與商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的關(guān)系。商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者只有從維護(hù)消費(fèi)者利益出發(fā)，提供的商品適合人們的實(shí)用水平和購(gòu)買能力，比同行競(jìng)爭(zhēng)者物美價(jià)廉、質(zhì)量高而又富有特色，才能創(chuàng)出信譽(yù)，使自己的產(chǎn)品進(jìn)入名牌的行列。地理標(biāo)志之所以能從普通的貨源標(biāo)志演化而來(lái)，正是產(chǎn)地內(nèi)特有的自然條件和世代勞動(dòng)者的智慧使然，地理標(biāo)志中凝結(jié)著較高的信譽(yù)，使其成為名牌的組成部分。反過來(lái)，地理標(biāo)志又可以為商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者換取可觀的收益。上文提到過的法國(guó)葡萄酒產(chǎn)品的地理標(biāo)志已成為當(dāng)?shù)亻_發(fā)農(nóng)村地區(qū)潛力的有效手段，創(chuàng)出了一系列名牌產(chǎn)品，中國(guó)消費(fèi)者所熟悉的人頭馬、軒尼詩(shī)、馬爹利都是夏郎特蒸餾器釀制出來(lái)的葡萄酒。再一方面是地理標(biāo)志與國(guó)家的關(guān)系。地理標(biāo)志是名牌的組成部分，而名牌產(chǎn)品的多少標(biāo)志著國(guó)家在國(guó)際市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)能力，顯示國(guó)家經(jīng)濟(jì)實(shí)力。在進(jìn)出口貿(mào)易中，我國(guó)許多名牌產(chǎn)品因地理標(biāo)志享譽(yù)世界，如中國(guó)絲綢、中國(guó)瓷器等，它們?cè)谝欢ㄒ饬x上代表了我國(guó)的商品形象。總之，名牌中的地理標(biāo)志與國(guó)家利益、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者利益和消費(fèi)者利益息息相關(guān)，它在名牌工程中具有舉足輕重的地位。

地理標(biāo)志在名牌工程中的重要地位，決定地理標(biāo)志保護(hù)是名牌產(chǎn)品法律保護(hù)中的有機(jī)組成部分。為了搞好名牌產(chǎn)品的原產(chǎn)地名稱保護(hù)，本章以下兒節(jié)將對(duì)地理標(biāo)志侵權(quán)認(rèn)定、法律責(zé)任、制度完善等問題作更深入的探討，以期能對(duì)名牌產(chǎn)品原產(chǎn)地名稱保護(hù)實(shí)踐有所借鑒或參考。在此，只對(duì)名牌產(chǎn)品地理標(biāo)志保護(hù)的幾個(gè)觀念問題作初步討論。

筆者以為，做好名牌產(chǎn)品的地理標(biāo)志保護(hù)工作，在觀念上應(yīng)當(dāng)注意三個(gè)聯(lián)系：

首先，把地理標(biāo)志的意義同目前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)實(shí)踐和經(jīng)濟(jì)體制改革聯(lián)系起來(lái)。地理標(biāo)志是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，它將隨商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而發(fā)展。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，地理標(biāo)志在市場(chǎng)上作為競(jìng)爭(zhēng)手段的功能將進(jìn)一步突出；為健全我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制。維護(hù)正常的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，國(guó)家將進(jìn)一步健全市場(chǎng)管理法，原產(chǎn)地名品適合人們的實(shí)用水平和購(gòu)買能力，比同行競(jìng)爭(zhēng)者物美價(jià)廉、質(zhì)量高而又富有特色，才能創(chuàng)出信譽(yù)，使I‘1己的產(chǎn)品進(jìn)入名牌的行列。地理標(biāo)志之所以能從普通的產(chǎn)地標(biāo)忐演化而來(lái)，正是產(chǎn)地內(nèi)特有的自然條件和世代勞動(dòng)K的智慧使然，地理標(biāo)志中凝結(jié)著較高的信譽(yù)，使其成為名牌的組成部分。反過來(lái)，地理標(biāo)志又可以為商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者換取可觀的收益。上文提到過的法國(guó)葡萄酒產(chǎn)

品的地理標(biāo)志已成為當(dāng)?shù)亻_發(fā)農(nóng)村地區(qū)潛力的有效手段，創(chuàng)出了一系列名牌產(chǎn)品，中國(guó)消費(fèi)K所熟悉的人頭馬、軒尼詩(shī)、馬爹利都是夏郎特蒸餾器釀制出來(lái)的葡萄酒。再一方面是地理標(biāo)志與國(guó)家的關(guān)系。地理標(biāo)志是名牌的組成部分，而名牌產(chǎn)品的多少標(biāo)志著國(guó)家在國(guó)際市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)能力，顯示國(guó)家經(jīng)濟(jì)實(shí)力。在進(jìn)出口貿(mào)易中，我國(guó)許多名牌產(chǎn)品因地理標(biāo)志享譽(yù)世界，如中國(guó)絲綢、中國(guó)瓷器等，它們?cè)谝欢ㄒ饬xL代表了我國(guó)的商品形象。總之，名牌中的地理標(biāo)志與國(guó)家利益、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者利益和消費(fèi)者利益息息相關(guān)，它在名牌工程中具有舉足輕重的地位。

地理標(biāo)志在名牌工程中的重要地位，決定地理標(biāo)志保護(hù)是名牌產(chǎn)品法律保護(hù)中的有機(jī)組成部分。為了搞好名牌產(chǎn)品的地理標(biāo)志保護(hù)，本題將對(duì)地理標(biāo)志侵權(quán)認(rèn)定、法律責(zé)任、制度完善等問題作更深入的探討。在此，只對(duì)地理標(biāo)志保護(hù)的幾個(gè)觀念問題作初步討論。

筆者以為，做好地理標(biāo)志保護(hù)工作，在觀念上應(yīng)當(dāng)注意三個(gè)聯(lián)系：

篇（5）

在我國(guó)古代文獻(xiàn)中,“文”與“化”二字最初是分開使用的。《論語(yǔ)•雍也》說(shuō):“質(zhì)勝則野,文勝質(zhì)則史,文質(zhì)彬彬,然后君子。”在這里,“文”有修養(yǎng)、文雅之意,而與質(zhì)和野相對(duì)而言。至于“化”則有化生、變化之意。《易•咸》說(shuō):“天地感而萬(wàn)物化生”,《禮記•樂記》說(shuō):“和,則百物皆化。”鄭玄注:“化,猶生也。”到西漢,“文”與“化”始作為一個(gè)詞出現(xiàn)。如《說(shuō)苑•指武》:“凡武之興,為不服也,文化不改,而后加誅。”南齊王融《三月三日曲水詩(shī)序》說(shuō):“設(shè)神理以景俗,敷文化以柔遠(yuǎn)。”在這里,文化意指封建社會(huì)的禮樂制度,文化與武功相對(duì)而言。以上文化的涵義,和今天我們對(duì)文化的理解是有區(qū)別的,它既不同于“學(xué)文化”的文化,也不同于物質(zhì)文化和精神文化的所謂文化。

至于民族學(xué)和文化人類學(xué)所說(shuō)的文化,英國(guó)人類學(xué)家泰勒(E1B1Tylor)在1871年下過一個(gè)影響深遠(yuǎn)的定義:“文化,就其民族志中的廣義而論,是個(gè)復(fù)合的整體,它包含知識(shí)、信仰、藝術(shù)、道德、法律、習(xí)俗和個(gè)人作為社會(huì)成員所必需的其他能力及習(xí)慣。”②。這是第一次給文化一個(gè)整體概念而為眾多的民族學(xué)、文化人類學(xué)家所接受。然而這一概念似乎有些籠統(tǒng)。今天,在這一學(xué)科領(lǐng)域內(nèi)將文化分為物質(zhì)的、社會(huì)的和精神的所謂三分法則頗為流行。

上述三類文化在一個(gè)民族文化的整體中并非互相孤立,而是在其功能的聯(lián)系中,體現(xiàn)出文化整體。例如作為物質(zhì)文化的生產(chǎn)工具的改進(jìn),是生產(chǎn)力提高的必要條件之一。生產(chǎn)力的提高則導(dǎo)致生產(chǎn)關(guān)系的調(diào)適和經(jīng)濟(jì)制度的改變,這屬于制度文化的范疇。基于此種經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)———生產(chǎn)關(guān)系的總和———上層建筑,則又會(huì)反映經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的性質(zhì)。例如封建社會(huì)的文學(xué)一般都帶有封建社會(huì)的烙印,表現(xiàn)出封建社會(huì)的價(jià)值觀念。

這種三類文化既有區(qū)別又有聯(lián)系的關(guān)系,構(gòu)成一種文化體系,并表現(xiàn)為不同層次的文化結(jié)構(gòu),即表層、中層和深層結(jié)構(gòu)。拿宗教文化現(xiàn)象來(lái)說(shuō),我們可以傣族為例。云南西南邊疆地區(qū)的傣族(約占傣族總?cè)丝诎霐?shù)以上)普遍信仰南傳上座部佛教,即通常所說(shuō)的小乘佛教。在傣族社會(huì)中幾乎是每村一寺。在竹林掩映中,輝煌的寺廟和佛塔以及菩薩、佛像和貢品等等,以物質(zhì)文化的形式表現(xiàn)出來(lái),看得見,摸得著,可稱為表層文化。小乘佛教的各種儀軌、戒法、僧階等制度,以及節(jié)日、禁忌等分別規(guī)范著僧俗人眾的日常生活,則是以制度文化的形式表現(xiàn)出來(lái),雖不可觸知,但都見之于人們的行為活動(dòng),是為中層文化。至于佛教的宇宙觀、人生觀、天堂地獄、輪回果報(bào)等觀念,則是佛教文化的更深層次,屬于意識(shí)形態(tài)的領(lǐng)域。作為意識(shí)形態(tài)的深層文化雖是內(nèi)隱的,但卻在宗教文化中具有核心作用。例如在所謂文化革命運(yùn)動(dòng)中,民族地區(qū)大量的寺廟遭到破壞,人們?cè)臼艿綉椃ūＷo(hù)的正常的宗教活動(dòng)受到禁止,然而許多人的都深埋心底,并不因“破四舊”(舊思想、舊文化、舊風(fēng)俗、舊習(xí)慣)而被破掉。因而結(jié)束后,許多民族地區(qū)出現(xiàn)宗教狂熱,傣族村寨中被破壞的寺廟紛紛修復(fù)或新建,一如往習(xí),意識(shí)形態(tài)問題,強(qiáng)迫命令是不能奏效的。

從這個(gè)例子就引出了我們的主題：法律能否保護(hù)文化？

文化是一個(gè)復(fù)雜的復(fù)合體，上面提到文化分為物質(zhì)的、社會(huì)的和精神的所謂三分法。對(duì)它的保護(hù)筆者認(rèn)為也要相應(yīng)的從文化的不同層面來(lái)具體分析。對(duì)屬于意識(shí)形態(tài)的領(lǐng)域的精神文化是在許多特定的條件下的特定產(chǎn)物，對(duì)于它的變遷更多是受到人類社會(huì)的變遷的影響。人為的外在干預(yù)是沒法對(duì)其產(chǎn)生根本的做用的。就如同,意識(shí)形態(tài)問題,強(qiáng)迫命令其改變是不能奏效的。反之要用法律的手段加以保護(hù)也是難以奏效的。但是對(duì)于表層、中層的文化保護(hù)筆者認(rèn)為法律是可以有所作為的。我下面以日本為例來(lái)說(shuō)明這一觀點(diǎn)。

日本在保護(hù)民族傳統(tǒng)文化方面有很多經(jīng)驗(yàn)值得我們借鑒。在當(dāng)代,日本是一個(gè)經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的國(guó)家,尤其是科技的發(fā)達(dá),使日本人民的生活得到了巨大的改觀,生活中處處體現(xiàn)著當(dāng)代科技的結(jié)晶。但是日本社會(huì)有著強(qiáng)烈的兩極對(duì)比:一方面是先進(jìn)的科技,而另一方面是社會(huì)各個(gè)方面的傳統(tǒng)文化的強(qiáng)烈色彩。

以日本的節(jié)祭為例來(lái)。日本的節(jié)祭五花八門,它廣泛地包括了四季中的各種節(jié)日。但是傳統(tǒng)的節(jié)祭有一定的特定內(nèi)涵,那就是農(nóng)業(yè)祭祀有關(guān)的活動(dòng),并且漸漸演變成為一個(gè)地區(qū)神社最大的祭日。而在當(dāng)代社會(huì)中節(jié)祭已不完全被看作是一種宗教活動(dòng),一些現(xiàn)代的大型節(jié)日也被稱為節(jié)祭。在日語(yǔ)中“祭”就是節(jié)日的意思,當(dāng)代它所代表的是一種傳統(tǒng)的節(jié)日,而不是一種現(xiàn)代意義上的節(jié)日,今天一些群眾性文體活動(dòng),甚至一些大型商場(chǎng)的促銷活動(dòng)也自稱“祭”,當(dāng)然只是傳統(tǒng)的借用。

與世界上很多國(guó)家的節(jié)日一樣,日本的節(jié)祭雖然起源于傳統(tǒng)的宗教,但發(fā)展至今天宗教的色彩已經(jīng)淡化,已演變?yōu)橐环N有代表性的大眾文化傳統(tǒng)。人們?cè)诠?jié)祭日所保留的祭祀儀式是最有宗教色彩的內(nèi)容,其余的僅是一種節(jié)日文化。今天參與的人們,尤其是年輕一代對(duì)于節(jié)祭的起源及宗教內(nèi)涵了解不多,甚至并不了解,所做的僅是節(jié)日參與。很多人參與節(jié)祭是認(rèn)為參加節(jié)祭活動(dòng)首先是因?yàn)樗且环N大眾節(jié)日,如果是本地區(qū)的節(jié)祭,那么也是本地區(qū)一年中最大的節(jié)日,自然地樂于參與,這已成為一種習(xí)慣;其次如果通過節(jié)日的參與能夠得福,那也是一種心理滿足。對(duì)于大多數(shù)年輕人來(lái)說(shuō),對(duì)于節(jié)祭的參與的理解更為簡(jiǎn)單:這是一年中代代相傳的節(jié)日。節(jié)日的熱烈、內(nèi)容的五彩繽紛、朋友家人相聚的喜氣揚(yáng)揚(yáng)等等都是人們的一種心理需要,這一點(diǎn)對(duì)于不同年齡的人們都是一樣的。對(duì)于日本人來(lái)說(shuō),這一傳統(tǒng)的節(jié)日包含著復(fù)雜的心理內(nèi)容,它有人們對(duì)于社會(huì)、社區(qū)的認(rèn)同,對(duì)傳統(tǒng)的認(rèn)同、個(gè)人情感的寄托與渲泄及其所涉及的精神狀態(tài)等等都有密切的關(guān)系。

為了準(zhǔn)備節(jié)祭之日的到來(lái),當(dāng)?shù)氐娜藗冊(cè)趲讉€(gè)月前就要進(jìn)行準(zhǔn)備,包括排練舞蹈、制作彩車等等節(jié)日用品,這已成為當(dāng)?shù)厝说囊环N義務(wù),當(dāng)?shù)氐男W(xué)生們一放學(xué)就會(huì)參與到舞樂的排練中,有的地區(qū)為了制作彩車甚至商店都會(huì)關(guān)門。也因?yàn)檫@種參與及社區(qū)精神的體現(xiàn),促使人們期待著節(jié)日的到來(lái)。這也是節(jié)祭在當(dāng)代日本社會(huì)中所發(fā)展出的一種新的文化內(nèi)涵,在節(jié)祭活動(dòng)中,宗教色彩淡化了,取而代之的是人們對(duì)于社會(huì)交流的注重,通過節(jié)祭使人們獲得社會(huì)的交流,顯示人們對(duì)于本地區(qū)的關(guān)注與責(zé)任感,證明地方的團(tuán)結(jié),這一點(diǎn)在今天日益都市化的日本社會(huì)中更為明顯:在傳統(tǒng)的農(nóng)村社區(qū)中,每年的節(jié)祭的參與是每個(gè)當(dāng)?shù)卮迕竦膫鹘y(tǒng)義務(wù),每個(gè)當(dāng)?shù)厝硕加辛x務(wù)參與當(dāng)?shù)氐墓?jié)祭活動(dòng)。而在當(dāng)代的城市中,一個(gè)地區(qū)的人們往往來(lái)自不同的地方,人們并沒有傳統(tǒng)社區(qū)中社會(huì)網(wǎng)絡(luò)中的繼承關(guān)系,雜居的人們也就沒有這種傳統(tǒng)的義務(wù)了,參與成為了居住在這個(gè)地區(qū)的人們自愿的行為及對(duì)本地的責(zé)任感的體現(xiàn)。但是在當(dāng)代的日本城市社會(huì)中,人們?nèi)匀粯酚诩尤胱约核幼〉牡貐^(qū)的節(jié)祭活動(dòng)中去,以體現(xiàn)自己對(duì)于這一地區(qū)的關(guān)心。因此節(jié)祭對(duì)于當(dāng)代日本社會(huì)關(guān)系的構(gòu)成有重要的意義。這一特殊的盛會(huì)成為人們忘卻家族及工作的憂煩,相互交流、休息并且體現(xiàn)一個(gè)地區(qū)團(tuán)結(jié)發(fā)展的機(jī)會(huì),日本傳統(tǒng)節(jié)祭的這一新的功能體現(xiàn)得越來(lái)越明顯。

隨著時(shí)代的變遷,今天日本傳統(tǒng)的節(jié)祭還融入了明顯的商業(yè)色彩,很多地區(qū)的節(jié)祭活動(dòng)除了傳統(tǒng)的意義外,還被當(dāng)?shù)卣敖M織作為發(fā)展旅游業(yè)及促進(jìn)地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展的契機(jī),精心組織、宣傳,以吸引更多的旅游者。京都、東京及東北很多地區(qū)主要的節(jié)祭活動(dòng)每年都可吸引數(shù)以百萬(wàn)的外地游客,小一些的節(jié)祭往往也能吸引數(shù)萬(wàn)甚至數(shù)10萬(wàn)人參與,帶動(dòng)了地方經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,節(jié)祭這一傳統(tǒng)的宗教節(jié)日已發(fā)生了極大的變化,已轉(zhuǎn)化為一種大規(guī)模的非宗教性文化活動(dòng),這種活動(dòng)是一種傳統(tǒng)文化的沿襲,仍帶有濃烈的地方色彩,但是商業(yè)利益的介入與傳統(tǒng)的價(jià)值也在發(fā)展著沖突,節(jié)祭的變遷仍然沒有最終定型。

對(duì)于節(jié)祭的價(jià)值可以歸納為以下幾點(diǎn):

第一,節(jié)祭是日本文化傳統(tǒng)的一種集合體,在這其中集中了日本文化的大量?jī)?nèi)容,不僅僅是宗教傳統(tǒng),還有各種傳統(tǒng)的民間藝術(shù),如音樂、舞蹈、彩繪,以及各種相關(guān)的民俗、社會(huì)意識(shí)等等。

第二,節(jié)祭是日本傳統(tǒng)文化傳承的一個(gè)重要環(huán)鏈,在每年的節(jié)祭活動(dòng)中,各種傳統(tǒng)的內(nèi)容都得以再現(xiàn),在節(jié)祭中再現(xiàn)出價(jià)值,例如傳統(tǒng)的舞蹈及音樂每年都要排演,傳統(tǒng)的藝術(shù)品制作每年都要重現(xiàn)、相關(guān)的風(fēng)俗習(xí)慣也會(huì)再現(xiàn),這其中最重要的是青少年的參與與學(xué)習(xí)。由于祭祀這一參與性較廣泛的活動(dòng)的存在,相關(guān)的傳統(tǒng)就可以一代代沿襲下去,反之如果沒有這樣一種載體,使傳統(tǒng)文化得以不斷地再現(xiàn),那么很多文化要素就會(huì)消失。

第三,節(jié)祭已成為日本文化的一種象征,節(jié)祭在日本社會(huì)中具有廣泛性,再現(xiàn)了日本人的文化認(rèn)同(歸屬意識(shí))。在日本歷史上,節(jié)祭就不是一種單純的節(jié)日活動(dòng),而是一種宗教活動(dòng)。它與很多社會(huì)組織都產(chǎn)生了聯(lián)系,甚至與政權(quán)活動(dòng)都有密切的關(guān)系。因此,它可以稱作是小到家庭大到國(guó)家的社會(huì)組織所舉行的儀式(在這其中一些有特定目的活動(dòng),也被稱為節(jié)祭,如一些被稱為“新宗教”的組織活動(dòng)等,這一點(diǎn)需要注意區(qū)分)作為日本的一種當(dāng)代仍然存在于社會(huì)生活中的傳統(tǒng),它對(duì)于人們的認(rèn)同意識(shí)的維系是一種巨大的力量。對(duì)于這一點(diǎn)在一些特定的環(huán)境中就能反映出來(lái),例如在美國(guó)各地的日本社區(qū)的人們每年也要舉行節(jié)祭活動(dòng),也要抬神龕,這既是日本人的傳統(tǒng),也是日本文化存在的一種表現(xiàn)。

第四,今天的節(jié)祭,尤其是一些大的節(jié)祭活動(dòng)已經(jīng)成為當(dāng)?shù)刂匾穆糜钨Y源,這是節(jié)祭的一個(gè)重大變化。節(jié)祭從傳統(tǒng)的宗教活動(dòng)成為一種大眾性的傳統(tǒng)節(jié)日,每年吸引著大批外地人參與,對(duì)當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)發(fā)展有促進(jìn)作用。今天的節(jié)祭活動(dòng)已有十分明顯的政府行為,這在一些規(guī)模較大的節(jié)祭中尤其明顯,如京都的節(jié)祭活動(dòng),基本已成為了當(dāng)?shù)卣l(fā)展旅游業(yè)的一種載體。在節(jié)祭開始之前就已進(jìn)行了廣泛的宣傳,以吸引更多的游客。當(dāng)然活動(dòng)中當(dāng)?shù)鼐用竦膮⑴c及傳統(tǒng)的再現(xiàn)也是十分成功的,每年吸引的游客多達(dá)數(shù)百萬(wàn)人。在很多地方人們都極力將節(jié)祭活動(dòng)作為推動(dòng)地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一種活力。

法律是一個(gè)國(guó)家國(guó)民精神的反映,對(duì)于民族傳統(tǒng)文化的重視反映在日本的有關(guān)法律中,同時(shí)法律的實(shí)施以及相關(guān)的工作也對(duì)民族文化的保護(hù)起到了積極作用。日本有關(guān)法律是日本傳統(tǒng)文化保護(hù)的一條重要途徑。與民族傳統(tǒng)文化保護(hù)有直接關(guān)系的法律是《文化財(cái)產(chǎn)保護(hù)法》。在這部法律中,將日本的文化遺產(chǎn)分為“有形文化財(cái)產(chǎn)”、“無(wú)形文化財(cái)產(chǎn)”、“民俗文化財(cái)產(chǎn)”、“記念物”、“傳統(tǒng)的建造物群”等類,其中:“有形文化財(cái)產(chǎn)”指在歷史上形成的有較高價(jià)值的存留于地上或地下經(jīng)考古發(fā)掘出的建筑物、繪畫、雕刻、工藝品、書法遺跡、典籍等等。“無(wú)形文化財(cái)產(chǎn)”指在歷史上有影響的音樂、戲劇、工藝技術(shù)等。“民俗文化財(cái)產(chǎn)”指反映社會(huì)生活發(fā)展的衣食住行、生計(jì)、信仰、一年中各種祭祀活動(dòng)相關(guān)的風(fēng)俗習(xí)慣、民間手工藝及技術(shù),以及在這其中使用的衣服、器具、房屋等用品。“記念物”指國(guó)內(nèi)的古代墓地、都城遺址、舊宅及歷史上有較高學(xué)術(shù)價(jià)值的庭園、橋梁、海濱等及古地質(zhì)古生物出土地址等,這幾種文化都屬于我們說(shuō)的淺層、中層的文化。對(duì)民族文化遺產(chǎn)進(jìn)行科學(xué)細(xì)致的歸類是日本保護(hù)民族文化的一個(gè)重要特點(diǎn),而其中尤其重要的是對(duì)于一些國(guó)家并不看重的屬于無(wú)形文化及民俗文化的保護(hù)。今天一些亞洲國(guó)家中在現(xiàn)代變遷可能消失最快的就是無(wú)形文化與民俗文化的內(nèi)容,一般看來(lái)它好象并沒有明確的文物特征,但實(shí)質(zhì)上這些文化內(nèi)容是一個(gè)民族文化中最寶貴的財(cái)富之一。在詳細(xì)劃分了文化財(cái)產(chǎn)的種類的同時(shí),還有重要文化財(cái)及一般文化財(cái)?shù)膭澐帧８鞯貐^(qū)也依據(jù)《文化財(cái)保護(hù)法》制訂本地區(qū)的保護(hù)條例。法律規(guī)定了文化財(cái)產(chǎn)的指定、保護(hù)、責(zé)任、各級(jí)政府財(cái)政上的必須投入等等。這樣對(duì)于文化財(cái)產(chǎn)的保護(hù)就有了明確的法律依據(jù),這其中尤為重要的是無(wú)形文化財(cái)產(chǎn)及民俗文化財(cái)產(chǎn)也被列入法律的保護(hù)范圍,這使民間的很多文化財(cái)產(chǎn)也能得到保護(hù)。

從民眾對(duì)傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)的重視到法律的保護(hù),是日本民族傳統(tǒng)文化得到保護(hù)的重要因素。這一點(diǎn)對(duì)亞洲國(guó)家的民族文化遺產(chǎn)保護(hù)是很有啟示的。

1、民族文化的保護(hù)首先要喚起各民族人民對(duì)自己民族文化的珍重與保護(hù)的自覺意識(shí),有了這種自覺自愿,才能有效地使民族文化得到保護(hù)與發(fā)展。政府所做的工作目的不在于包辦一切,更不能取代民族文化發(fā)展的民眾角色,而在于積極倡導(dǎo)各民族人民珍重與保護(hù)、發(fā)展自己的民族文化。因此通過宣傳、倡導(dǎo)、制定制度等方式使人們認(rèn)識(shí)到民族文化的重要性,并積極主動(dòng)地參與到民族保護(hù)與發(fā)展中來(lái),是政府工作的職責(zé),而最根本的是各民族對(duì)這項(xiàng)工作的參與,沒有民眾的參與,是不會(huì)有長(zhǎng)期效果的。目前在民族保護(hù)與發(fā)展中一個(gè)很大的問題是民族對(duì)于自己的文化的價(jià)值還沒有充分的認(rèn)識(shí),對(duì)傳統(tǒng)文化的保護(hù)也還沒有主動(dòng)的參與,甚至認(rèn)為自己的民族文化落后而要放棄民族文化。因此必須加強(qiáng)倡導(dǎo)工作,喚起各民族人民對(duì)于民族文化的珍重與保護(hù)意識(shí)。

2、民族文化保護(hù)必須立法,做到有法可依。日本在保護(hù)民族文化的工作中,法律起到了十分積極的作用,這已是實(shí)踐驗(yàn)證了的。我們進(jìn)行民族文化大省建設(shè)也迫切地需要法律的保障,一方面是對(duì)民族文化的保護(hù),一方面是促進(jìn)民族文化的發(fā)展。通過立法切實(shí)地使民族文化得到保護(hù),這一點(diǎn)在目前民族文化消失較快的社會(huì)變遷過程中顯得十分迫切,甚至可以說(shuō)今天對(duì)于民族文化的保護(hù)在很多情況下必須是強(qiáng)制性的。有了法律,對(duì)于保護(hù)民族文化與如何保護(hù)就有了依據(jù)。民族文化資源的開發(fā)利用是民族文化保護(hù)一條有效途徑,但也是一種雙刃劍,如把握不好也同樣會(huì)破壞民族文化,如何開發(fā)利用,也同樣需要制度的保障。因此云南省應(yīng)借民族文化大省建設(shè)的東風(fēng),盡快制定民族文化保護(hù)與發(fā)展的地方法規(guī)。

篇（6）

1.商業(yè)秘密的民法保護(hù)理論研究匱乏

法律理論的作用在于指導(dǎo)法律體系的建立，是法律體系不斷發(fā)展完善的基礎(chǔ)。到目前為止我國(guó)并沒有形成清晰合理的商業(yè)秘密法律保護(hù)理論，僅可以在規(guī)范商業(yè)秘密權(quán)的法條中找到相關(guān)理論的雛形。這不僅使商業(yè)秘密在民事法律中的地位難以得到明確，也使得民事法律針對(duì)侵犯商業(yè)秘密行為設(shè)計(jì)相關(guān)制度時(shí)缺乏理論依據(jù)。

2.商業(yè)秘密的民事法律保護(hù)制度不健全

筆者認(rèn)為，商業(yè)秘密作為一項(xiàng)有財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性的權(quán)利，應(yīng)歸屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)范疇，在我國(guó)的民事法律制度中，盡管對(duì)無(wú)形的智力成果有與之相對(duì)應(yīng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度來(lái)保護(hù)，但在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的相關(guān)規(guī)定中并沒有具體詳細(xì)的相關(guān)制度保護(hù)商業(yè)秘密。此外，司法實(shí)踐中，當(dāng)商業(yè)秘密受到侵犯時(shí)，通常根據(jù)《民法通則》規(guī)定“公民、法人的著作權(quán)（版權(quán)）、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)和其他科技成果受到竊取、篡改、假冒等侵害時(shí)，有權(quán)要求停止侵害、消除影響、賠償損失”，將商業(yè)秘密歸屬于其他科技成果來(lái)適用該條款，以要求侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠償損失的民事責(zé)任，顯然，這種籠統(tǒng)的規(guī)定并不利于保護(hù)商業(yè)秘密權(quán)利人的合法權(quán)利。

（二）刑法保護(hù)的不足

1.罪名規(guī)定過于籠統(tǒng)，罪刑不相適應(yīng)

從罪名來(lái)看，侵犯商業(yè)秘密罪在我國(guó)是作為一個(gè)具體的罪名來(lái)規(guī)定的。然而在我國(guó)的司法實(shí)踐當(dāng)中侵犯商業(yè)秘密的行為多種多樣，若對(duì)侵犯商業(yè)秘密的行為人主體身份、犯罪意圖、具體侵權(quán)方式及社會(huì)危害性不加區(qū)分，一律定侵犯商業(yè)秘密罪，不僅有違罪名設(shè)置的基本原則，也有礙于司法實(shí)務(wù)部門制裁侵犯商業(yè)秘密的罪行。而且如此規(guī)定其實(shí)也是將各種性質(zhì)、危害性不同的行為、不同的主體以同一層次的危害性程度平行規(guī)定在一起，適用相同的刑罰處罰，這有違法律的公平正義，違反了罪刑相適應(yīng)原則。

2.關(guān)于重大損失的規(guī)定模糊

從刑法理論上來(lái)看，本罪是結(jié)果犯，造成重大損失是認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密罪的重要構(gòu)成要件，是區(qū)分罪與非罪的關(guān)鍵。然而在我國(guó)，認(rèn)定重大損失的具體標(biāo)準(zhǔn)的司法解釋尚未出臺(tái)，又對(duì)商業(yè)秘密的價(jià)值評(píng)估存在較大的彈性，因此導(dǎo)致在司法實(shí)踐中對(duì)損害的量化工作操作性不強(qiáng)。

（三）競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)的不足

1.侵犯商業(yè)秘密的責(zé)任主體范圍狹窄

根據(jù)我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的規(guī)定：本法所稱的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，是指經(jīng)營(yíng)者違反本法的規(guī)定，損害其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為。本法所稱經(jīng)營(yíng)者，是指從事商品經(jīng)營(yíng)或者盈利的法人，其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人。很顯然，這就把侵權(quán)責(zé)任主體限制在了經(jīng)營(yíng)者的范圍，給人民法院在處理非經(jīng)營(yíng)者侵犯商業(yè)秘密是否受競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)問題時(shí)帶來(lái)適用法律上的困難。

2.商業(yè)秘密保護(hù)范圍的規(guī)定過于原則性

我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》明確規(guī)定了商業(yè)秘密的概念及表現(xiàn)形式，但法律所保護(hù)的商業(yè)秘密究竟包括哪些內(nèi)容，保護(hù)范圍究竟有多寬，法律并沒有作任何詳細(xì)的規(guī)定。其次，我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》關(guān)于侵權(quán)方式的規(guī)定采取完全列舉式，這等于將其他侵權(quán)方式排除在外。由于缺乏具體的可操作性規(guī)定，影響了法律執(zhí)行的效力，這種立法上的不完備在很大程度上影響了對(duì)商業(yè)秘密的有效保護(hù)。

二、完善我國(guó)商業(yè)秘密的法律保護(hù)

（一）完善商業(yè)秘密的民法保護(hù)

1.理清商業(yè)秘密法律保護(hù)理論

國(guó)際上關(guān)于商業(yè)秘密的民法保護(hù)理論概括起來(lái)大致有三種：財(cái)產(chǎn)權(quán)理論，即商業(yè)秘密權(quán)的對(duì)世性，任何人不得以非法手段侵犯權(quán)利人對(duì)商業(yè)秘密所享有的絕對(duì)權(quán)利；合同法理論，即相對(duì)人基于雙方約定或默示的保密義務(wù)而對(duì)權(quán)利人承擔(dān)不得非法利用商業(yè)秘密的責(zé)任；侵權(quán)法理論，即是基于合同默示義務(wù)而發(fā)展起來(lái)的，它認(rèn)為商業(yè)秘密權(quán)人享有一種特定的對(duì)違反法定一般善意義務(wù)行為的請(qǐng)求權(quán)；我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為類型的規(guī)定就在一定程度上反映了商業(yè)秘密法律保護(hù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)理論和合同法理論。商業(yè)秘密權(quán)首先作為一項(xiàng)有財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性的權(quán)利，因此在建立對(duì)商業(yè)秘密法律保護(hù)的理論基礎(chǔ)時(shí)應(yīng)當(dāng)首選財(cái)產(chǎn)權(quán)理論。但是由于財(cái)產(chǎn)權(quán)理論對(duì)商業(yè)秘密的秘密性要求很高，造成了權(quán)利保護(hù)范圍狹窄和權(quán)利人舉證較困難等問題。因此有必要采用其他的理論來(lái)彌補(bǔ)財(cái)產(chǎn)權(quán)理論的不足。合同法理論恰好能夠滿足對(duì)一些秘密性較低的保密信息保護(hù)的要求，這主要是由合同的相對(duì)性所決定的。至此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)形成以財(cái)產(chǎn)權(quán)理論為主，合同法理論為輔的商業(yè)秘密法律保護(hù)理論體系，并以此為基礎(chǔ)建構(gòu)一套完善的商業(yè)秘密民事法律保護(hù)制度。

2.明確商業(yè)秘密的民事法律地位，擴(kuò)大侵犯商業(yè)秘密的民事責(zé)任適用范圍

造成我國(guó)侵犯商業(yè)秘密的民事責(zé)任適用范圍狹小的主要原因就在于我國(guó)關(guān)于商業(yè)秘密的保護(hù)主要規(guī)定在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中，進(jìn)而使該法成為侵犯商業(yè)秘密行為承當(dāng)法律責(zé)任的主要依據(jù)。因此，有必要通過規(guī)范性法律文件明確商業(yè)秘密在民事法律中的地位，正式確立商業(yè)秘密權(quán)。只有這樣才能使權(quán)利人不僅可以在損害實(shí)際發(fā)生時(shí)請(qǐng)求停止侵害、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉、賠償損失，而且可以在損害即將發(fā)生時(shí)選擇事先救濟(jì)，請(qǐng)求消除危險(xiǎn)；也可以要求侵權(quán)人返還記載有商業(yè)秘密的有形載體文件、圖紙等；還可以根據(jù)事先的合同約定直接要求對(duì)方支付違約金。

（二）完善商業(yè)秘密的刑法保護(hù)

西方各國(guó)均將侵犯商業(yè)秘密罪作為類罪加以規(guī)定，結(jié)合我國(guó)實(shí)際情況，筆者認(rèn)為應(yīng)將侵犯商業(yè)秘密罪分別設(shè)立竊取商業(yè)秘密罪、泄露商業(yè)秘密罪、侵占商業(yè)秘密罪和以其他不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密罪等四個(gè)罪名為妥。其次，為實(shí)現(xiàn)罪刑相適原則，法律應(yīng)采取明示的立法方式，依據(jù)行為性質(zhì)不同、主體身份不同和社會(huì)危害性不同，要求犯罪人承擔(dān)不同的刑事法律責(zé)任。最后，法律還應(yīng)通過司法解釋明確細(xì)化重大損失的規(guī)定以增強(qiáng)其可操作性。

（三）完善商業(yè)秘密的競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)

就競(jìng)爭(zhēng)法而然，首先應(yīng)擴(kuò)大侵犯商業(yè)秘密的責(zé)任主體，因?yàn)槿魏稳硕加锌赡艹蔀榍址干虡I(yè)秘密的主體，包括政府及其所屬的部門。侵犯商業(yè)秘密行為發(fā)生時(shí)，只有將責(zé)任主體圈定，才能通過其承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任來(lái)維護(hù)權(quán)利人的合法利益。其次法律對(duì)侵犯商業(yè)秘密的行為進(jìn)行立法時(shí)還應(yīng)采用列舉式和概括式的立法模式。例如，對(duì)確定什么是商業(yè)秘密時(shí)，除了相關(guān)法律的明文規(guī)定外，還可通過商業(yè)秘密的四大法律特征來(lái)判定是否屬于商業(yè)秘密；再如，在對(duì)侵犯商業(yè)秘密的行為進(jìn)行判斷時(shí)，除了法律明確規(guī)定的四類情況外，還可通過當(dāng)事人自愿作出的約定來(lái)判斷等等。

參考文獻(xiàn)：

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[2]尹田.論物權(quán)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的關(guān)系.民商法學(xué)，2003，（1）：37.

篇（7）

1、在擴(kuò)大保護(hù)范圍上。馳名商標(biāo)注冊(cè)人擁有禁止權(quán)，除了禁止他人在同一種或類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)之外，還有權(quán)禁止他人在非類似商品上注冊(cè)或使用其馳名商標(biāo)和有權(quán)禁止他人將其馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱的一部分使用。

2、在商標(biāo)注冊(cè)程序上的保護(hù)上以及商標(biāo)使用中的保護(hù)。對(duì)于這一點(diǎn)，《巴黎公約》第6條之二確立了在商標(biāo)注冊(cè)程序中以及在商標(biāo)使用中對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)原則。該條規(guī)定：本聯(lián)盟各國(guó)承諾，如本國(guó)法律允許，應(yīng)依職權(quán)或依有關(guān)當(dāng)事人的請(qǐng)求，對(duì)商標(biāo)注冊(cè)或使用國(guó)機(jī)關(guān)認(rèn)為在該國(guó)已經(jīng)屬于有權(quán)享受本國(guó)公約利益的人所有而馳名，并且用于相同或類似商品的商標(biāo)構(gòu)成復(fù)制、仿制或翻譯，易于產(chǎn)生混淆的商標(biāo)，拒絕或撤銷注冊(cè)，并禁止使用。在商標(biāo)的主要部分構(gòu)成對(duì)馳名商標(biāo)的復(fù)制或仿制，易于產(chǎn)生混淆時(shí)，也應(yīng)適用這些規(guī)定。自注冊(cè)之日起至少5年的期間內(nèi)，應(yīng)允許提出取消這種商標(biāo)注冊(cè)的請(qǐng)求，不應(yīng)規(guī)定時(shí)間限制。從《巴黎公約》的規(guī)定至少可以得出這樣的結(jié)論：對(duì)馳名商標(biāo)在一定程度上不受注冊(cè)在先原則的約束。在一定期限內(nèi)可以請(qǐng)求撤銷那些與馳名商標(biāo)相同或者相似的商標(biāo)注冊(cè)，并可提出禁止使用的請(qǐng)求。對(duì)于惡意搶先注冊(cè)他人馳名商標(biāo)的行為，馳名商標(biāo)的權(quán)利人可以在任何時(shí)候請(qǐng)求撤銷其商標(biāo)注冊(cè)。

3、突破了商標(biāo)專用權(quán)的地域原則和注冊(cè)原則。《巴黎公約》第六條規(guī)定：申請(qǐng)和注冊(cè)商標(biāo)的條件，由本聯(lián)盟各成員國(guó)的本國(guó)法律決定。然而，對(duì)本聯(lián)盟成員國(guó)國(guó)民在本聯(lián)盟任何成員國(guó)中所提出的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，不能一味在本國(guó)申請(qǐng)注冊(cè)或續(xù)展為理由而加以拒絕或是其注冊(cè)失效。在本聯(lián)盟一個(gè)成員國(guó)內(nèi)正式注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)視為與在本聯(lián)盟其他成員國(guó)，包括申請(qǐng)人所屬國(guó)中注冊(cè)的商標(biāo)無(wú)關(guān)。依據(jù)該項(xiàng)規(guī)定的要求，一個(gè)商標(biāo)在某一國(guó)家尚未注冊(cè)，但它所具有的知名度，足以對(duì)抗根據(jù)注冊(cè)原則和申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t在該國(guó)已經(jīng)提出申請(qǐng)的、注冊(cè)的或使用的與其相同或近似的商標(biāo)。在這里，對(duì)馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)超越了商標(biāo)法對(duì)一般商標(biāo)權(quán)所要求的特定地域內(nèi)，依據(jù)注冊(cè)原則而取得的限制。也就是說(shuō)，《巴黎公約》對(duì)馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)體現(xiàn)在，突破了商標(biāo)專用權(quán)的地域原則和注冊(cè)原則，要求成員國(guó)之間相互保護(hù)尚未在本國(guó)注冊(cè)的外國(guó)商標(biāo)。

二、針對(duì)擴(kuò)大保護(hù)范圍的需要對(duì)馳名商標(biāo)實(shí)行“跨類保護(hù)”。

跨類保護(hù)的實(shí)際需要來(lái)自于：由于馳名商標(biāo)信譽(yù)卓著，深受消費(fèi)者喜愛和信賴。因此，盡管權(quán)利人以外的其他人是在非類似商品或服務(wù)上注冊(cè)或使用馳名商標(biāo)，利用馳名商標(biāo)的信譽(yù)獲取不正當(dāng)利益，必將使該馳名商標(biāo)的顯著性大大淡化，權(quán)利人的合法權(quán)益也將因此受到損害。就某個(gè)具體商標(biāo)而言，予以保護(hù)的范圍究竟多寬，是“跨類保護(hù)”、“全類保護(hù)”，還是擴(kuò)展到商標(biāo)以外的其他商業(yè)標(biāo)記，應(yīng)依該商標(biāo)的顯著性以及馳名程度而定。獨(dú)創(chuàng)性高的商標(biāo)具有較強(qiáng)的顯著特征，法律對(duì)它的保護(hù)范圍要大于沒有獨(dú)創(chuàng)性因而顯著性差的商標(biāo)，同樣馳名度較高的商標(biāo)要比馳名度低的商標(biāo)受保護(hù)范圍寬。

三、淡化和反淡化保護(hù)的問題

隨著信息技術(shù)的發(fā)展，對(duì)他人馳名商標(biāo)的“搶先注冊(cè)”現(xiàn)象，已從傳統(tǒng)的注冊(cè)為商標(biāo)發(fā)展為注冊(cè)為域名。因此，目前國(guó)際上流行著一種馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)理論。美國(guó)已成為世界上唯一對(duì)商標(biāo)淡化制度制定了專門法律的國(guó)家，其將淡化定義為：減少、削弱馳名商標(biāo)對(duì)其商品或服務(wù)的識(shí)別性和顯著性的行為，不管在馳名商標(biāo)所有人與他人之間是否存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系或者存在混淆和誤解的可能性。通俗的說(shuō)，所謂“淡化”是指在非類似的商品或服務(wù)上使用與馳名商標(biāo)相同或近似的標(biāo)志，從而導(dǎo)致馳名商標(biāo)的顯著性與吸引力弱化。對(duì)馳名商標(biāo)的反淡化保護(hù)是商標(biāo)使用中的保護(hù)的一個(gè)重要方面。

篇（8）

隨著社會(huì)的演變，人們對(duì)于自己的隱私越來(lái)越關(guān)心，越來(lái)越多的人們?yōu)榱吮Ｗo(hù)自己的隱私而對(duì)簿公堂。但是人們發(fā)現(xiàn)翻遍厚厚的法規(guī)，卻找不到保護(hù)隱私的專門法律條文，只是利用了名譽(yù)權(quán)等的法律規(guī)定予以調(diào)整。但是在世界其他國(guó)家的憲法和法律中，都確認(rèn)了隱私權(quán)是一項(xiàng)獨(dú)立的民事權(quán)利。因此探討如何完善保護(hù)我國(guó)公民隱私權(quán)的法律制度問題是非常有必要的。

一、隱私權(quán)的概念

提及隱私權(quán)我們必須首先明確隱私的構(gòu)成要件。在我國(guó)，“隱私”一詞意為“不愿告人或不愿公開的個(gè)人的事”，在立法上，隱私一詞最早出現(xiàn)于1982年的《中華人民共和國(guó)民事訴訟法（試行）》的第66條的規(guī)定中。一般認(rèn)為隱私的構(gòu)成要件一是“私”，一是“隱”。“私”指的是與社會(huì)利益、公共利益、群體利益無(wú)關(guān)的，僅涉及個(gè)人的私生活、電話號(hào)碼、財(cái)產(chǎn)狀況、個(gè)人數(shù)據(jù)資料、生活習(xí)慣等等，“隱”是指?jìng)€(gè)人不愿將這種私事向他人公開，讓他人知曉。其中“隱”是隱私的本質(zhì)特征所在。

關(guān)于隱私權(quán),對(duì)其概念學(xué)界尚無(wú)統(tǒng)一定義，一般認(rèn)為，隱私權(quán)這一概念起源于美國(guó)兩位著名法學(xué)家薩謬爾D•沃倫和路易斯D•布蘭戴斯在《哈佛法律評(píng)論》1980年第4期上發(fā)表了名為《隱私權(quán)》（THERIGHTTOPRIVALY）一文之中。隱私權(quán)這一概念在我國(guó)各學(xué)者中有著自己不同的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為隱私權(quán)是指自然人享有的依法維護(hù)個(gè)人生活領(lǐng)域內(nèi)的事和個(gè)人信息等，不受他人非法侵犯和干擾的一種獨(dú)立的人格權(quán)。從中我們可以看出以下幾個(gè)方面：1、隱私權(quán)是主體僅限于自然人，法人、死者都不能成為隱私權(quán)的主體，另外公眾人物是否是隱私權(quán)的主體呢？筆者認(rèn)為公眾人物也是自然人，同樣也是隱私權(quán)的主體，只不過公眾人物與社會(huì)利益、公共利益等有著一定的關(guān)系，只要是與社會(huì)利益、公共利益等無(wú)關(guān)的公眾人物的個(gè)人的隱私，法律對(duì)于這部分的隱私應(yīng)當(dāng)是予以保護(hù)的。2、隱私權(quán)的客體應(yīng)該包括個(gè)人信息、私人事務(wù)和私人領(lǐng)域等，比如婚戀情況、夫妻生活、身體的隱私部位等。但是隨著社會(huì)文明的進(jìn)步和人際關(guān)系的復(fù)雜化、生活的多樣化，能夠成為隱私權(quán)客體的信息、事務(wù)、空間越來(lái)越廣。3、隱私權(quán)的內(nèi)容筆者認(rèn)應(yīng)當(dāng)包括：隱私維護(hù)權(quán)、隱私隱瞞權(quán)、隱私利用權(quán)和隱分權(quán)。

二、隱私權(quán)的法律保護(hù)現(xiàn)狀

（一）國(guó)際立法保護(hù)

對(duì)于隱私權(quán)的保護(hù)已呈現(xiàn)出國(guó)際統(tǒng)一化趨勢(shì)。聯(lián)合國(guó)大會(huì)1948年通過的《世界人權(quán)宣言》的12條規(guī)定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不被任意干涉，其榮譽(yù)和名譽(yù)不得被攻擊……”；1960年聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過的《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》第17條就刑事審判種的隱私權(quán)問題也作了規(guī)定，即“刑事審判應(yīng)該公開進(jìn)行，但為了保護(hù)個(gè)人隱私，可以不公開審判。”另外，一些區(qū)域性公約也包含有保護(hù)隱私權(quán)的內(nèi)容，如《歐洲人權(quán)公約》第8條、《美洲人權(quán)公約》第11條等等。

（二）外國(guó)的保護(hù)現(xiàn)狀

世界各國(guó)對(duì)于隱私權(quán)的立法保護(hù)不外乎以下三種情況：一是直接保護(hù)，二是間接保護(hù)，三是概括保護(hù)。筆者也同意這種觀點(diǎn)。

1、直接保護(hù)。即將隱私權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)通過立法加以保護(hù)。從隱私權(quán)產(chǎn)生時(shí)起，美國(guó)就采取對(duì)隱私權(quán)進(jìn)行直接保護(hù)的方法。1965年美國(guó)最高法院正是承認(rèn)個(gè)人享有憲法賦予的隱私權(quán)，之后，美國(guó)于1974年制定了《隱私權(quán)法》、《家庭教育和隱私權(quán)法》、《財(cái)務(wù)隱私權(quán)法》，成為最早保護(hù)隱私權(quán)的國(guó)家。1954年以后，德國(guó)將隱私權(quán)解釋為民法典823條第1款所稱的“其他權(quán)力之一”，隱私權(quán)也就成了獨(dú)立的一項(xiàng)民事權(quán)利，當(dāng)公民個(gè)人的隱私權(quán)受到侵犯時(shí)，受害人得直接以此為訴因訴諸法院，請(qǐng)求保護(hù)域救濟(jì)，這也是直接保護(hù)方法的一個(gè)重要的例子。而在其后的一系列判例中，德國(guó)的最高法院堅(jiān)持了這種的觀點(diǎn)。

2、間接保護(hù)。即法律不承認(rèn)隱私權(quán)是一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)，當(dāng)公民個(gè)人的隱

私權(quán)受到侵害時(shí)，受害人不能以侵犯隱私權(quán)作為獨(dú)立的訴因訴諸法院以請(qǐng)求保護(hù)，而只能這種制定附屬于其他訴因如名譽(yù)損害等理由請(qǐng)求法院保護(hù)。最典型的國(guó)家就是英國(guó)英國(guó)不承認(rèn)隱私權(quán)是一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)，他對(duì)公民隱私權(quán)的保護(hù)是通過損害名譽(yù)、誹謗等理由提訟的。這種間接的保護(hù)方法對(duì)于受害人一方的保護(hù)力度和范圍顯然不及直接保護(hù)的方法。當(dāng)受害人一方僅只有隱私被侵犯而沒有其他權(quán)力被侵犯時(shí)，則難以找到可以依賴或者“寄生”的對(duì)象，而無(wú)以附著于其他的訴訟請(qǐng)求賠償。而當(dāng)其找到的“寄生”的對(duì)象是一種較小的損害時(shí)，也難以得到足夠的重視，不能“維持其生命及營(yíng)養(yǎng)”③，不利于受害人得到充分的法律保護(hù)。

3、概括保護(hù)。即籠統(tǒng)規(guī)定保護(hù)公民人格權(quán)或者人格尊嚴(yán)，不列舉具體的內(nèi)容，在實(shí)踐中仍然保護(hù)公民個(gè)人的隱私權(quán)，并在有關(guān)法律法規(guī)中對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)作出另行規(guī)定。日本民法對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)采取的就是這樣一種方法。

三、我國(guó)法律對(duì)隱私權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀及缺陷

（一）隱私權(quán)立法保護(hù)現(xiàn)狀

我國(guó)現(xiàn)行立法沒有直接提到隱私權(quán)，但從立法精神和司法解釋上看是加以保護(hù)的。（1）憲法保護(hù)。憲法作為國(guó)家根本大法，其中也直接或間接涉及到公民隱私權(quán)。如憲法第38條“中華人民共和國(guó)公民人格尊嚴(yán)不受侵犯，禁止用任何方式對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害”：第39條“中華人民共和國(guó)公民的住宅不受侵犯”；“禁止非法搜查或者非法侵入公民住宅”；第40條“中華人民共和國(guó)公民的通信自由和通信秘密受法律保護(hù)……”。（2）刑法保護(hù)。我國(guó)刑法雖未直接使用隱私權(quán)的概念，但其中幾個(gè)條文可以理解為已涵蓋對(duì)公民隱私權(quán)的保護(hù)。如刑法第245條。（3）訴訟法保護(hù)。民事訴訟法第66條、120條，刑事訴訟法第152條都規(guī)定對(duì)涉及個(gè)人隱私的案件不公開審理。（4）民法保護(hù)。我國(guó)民法通則第101條規(guī)定，公民和法人享有名譽(yù)權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)。最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問題的意見》第140條規(guī)定“以書面、口頭形式宣揚(yáng)他人的隱私，或者捏造事實(shí)公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽(yù)，造成一定影響的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害公民名譽(yù)權(quán)的行為。”據(jù)此可以認(rèn)定，最高司法機(jī)關(guān)承認(rèn)公民享有隱私權(quán)，只是在保護(hù)上適用名譽(yù)權(quán)的保護(hù)方法。1993年最高人民法院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)若干問題的解答》中重申了這一原則。2001年2月26日最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1條規(guī)定：違公共利益、社會(huì)公德，侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。這一司法解釋對(duì)于隱私權(quán)的保護(hù)具有十分重要的意義，但是在措詞中仍然沒有直接提到“隱私權(quán)”，而稱之為“隱私”，因而回避了隱私權(quán)是一個(gè)獨(dú)立人格權(quán)的問題。（5）其他法律法規(guī)保護(hù)。如《未成年人保護(hù)法》第30條、《預(yù)防未成年人犯罪法》第45條第三款、《律師法》第33條、《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范》第9條、《商業(yè)銀行法》第29條等等。

（二）我國(guó)對(duì)隱私權(quán)保護(hù)的立法缺陷

綜上所述，可以看出我過法律對(duì)公民隱私權(quán)的保護(hù)存在著以下缺陷：

1.在法律規(guī)定上過于原則

長(zhǎng)期以來(lái)，沒有將隱私權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)加以保護(hù)，特別是國(guó)家根本大法憲法和作為基本法的民法沒有將隱私權(quán)作為一種獨(dú)立的人格權(quán)加以保護(hù)。現(xiàn)有法律對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)是一種間接的保護(hù)。最高法律頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《意見（試行）》）和《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）中對(duì)隱私保護(hù)方面的規(guī)定都過于原則而且不一致。《意見（試行）》第140條規(guī)定：“以書面、口頭等形式宣揚(yáng)他人的隱私……造成一定影響的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害公民名譽(yù)權(quán)的行為。”該規(guī)定表明侵犯他人隱私造成一定影響侵害的是公民的名譽(yù)權(quán)，而《解釋》中規(guī)定：“問公共利益，社會(huì)公德，侵害他人隱私權(quán)或其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。可見該解釋保護(hù)的僅是一種隱私利益，而并非是人格權(quán)。在司法實(shí)踐中，法官在確定案由，在界定什么是隱私利益，隱私利益的范圍，判定是否侵犯隱私利益時(shí)都無(wú)法從上述條款中得到明確答案，從而使得一些相類似的案件得到差異很大的判決。

2.侵犯隱私權(quán)在任何情況下承擔(dān)民事責(zé)任的法律規(guī)定不明確。目前法院的普遍做法是將《意見》與《解釋》結(jié)合起來(lái)認(rèn)定侵犯隱私權(quán)案件，但《意見》的內(nèi)容過少，過于原則，無(wú)法確定侵權(quán)人在何種情況下應(yīng)該承擔(dān)民事責(zé)任。而且《解釋》中規(guī)定只有在違公共利益、社會(huì)公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人才能以侵權(quán)為由提訟。但《解釋》中的“違公共利益、社會(huì)公德”這一前提條件如何認(rèn)定？如果不是違公共利益、社會(huì)公德，而是出于茶余飯后的談資，但由于其傳播的行為，使受害人的精神受到影響，或使受害人平靜的生活受到干擾，此類案件要不要受理？《解釋》規(guī)定：只要符合這一前提條件，受害人均可以侵權(quán)為由。那么，在此的隱私除了這一要件外，是否還有限制保護(hù)隱私權(quán)的必要，會(huì)不會(huì)引起對(duì)隱私權(quán)保護(hù)的濫用？另外對(duì)于當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，有的隱私雖然不是見不得人的壞事，然而在當(dāng)事人心靈的影響程度也大有不同，對(duì)當(dāng)事人的身心損害程度會(huì)很大。與此同時(shí)，侵犯他人隱私的當(dāng)事人有的是出于故意，有的出于過失，出于故意，不一定造成損害他人的后果，出于過失卻有可能造成嚴(yán)重后果。有的當(dāng)事人就隱私權(quán)被侵犯，尋求法律保護(hù)，雖然對(duì)當(dāng)事人而言，他的平靜生活已經(jīng)由于侵害者的行為而受到干擾，精神上已經(jīng)受到損害，但由于“造成一定影響”不好界定，往往導(dǎo)致其隱私權(quán)無(wú)法得到保護(hù)。根據(jù)目前形勢(shì)的需要，社會(huì)工作人員、下崗人員、其他人員社會(huì)流動(dòng)頻繁，由就業(yè)、下崗分流、升遷、就學(xué)等各種因素引起的需公開個(gè)人隱私的情形增多，何種情況不宜公開個(gè)人隱私，何種情況下必須公開個(gè)人隱私、在什么范圍內(nèi)公開，法律沒有作出界定，使審判實(shí)踐中，《解釋》的保護(hù)隱私權(quán)的規(guī)定難以落到實(shí)處，難以在審判實(shí)踐中具體應(yīng)用。

3.對(duì)侵犯他人隱私權(quán)的侵權(quán)人承擔(dān)的民事責(zé)任方式不明確。

我國(guó)《民法通則》規(guī)定的民事責(zé)任有十種：即停止侵害，排除妨礙，消除危險(xiǎn)，返還財(cái)產(chǎn)，恢復(fù)原狀，修造、重做、更換，賠償損失，支付違約金，消除影響，恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉。在這十種責(zé)任形式中，適用于民事侵權(quán)責(zé)任的有：停止侵害，排除妨礙，消除影響，恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉和賠償損失。根據(jù)《意見》：侵犯隱私權(quán)的行為是一種侵犯名譽(yù)權(quán)的行為，而在司法實(shí)踐中侵犯名譽(yù)權(quán)的主要責(zé)任形式是：消除影響，恢復(fù)名譽(yù)。那么，消除影響和恢復(fù)名譽(yù)也應(yīng)該是侵犯隱私權(quán)的主要責(zé)任形式。可是“消除影響、恢復(fù)名譽(yù)都是公開進(jìn)行的，其內(nèi)容事先經(jīng)人民法院審查，其范圍一般與所造成的范圍相當(dāng)。”①如果這樣做的話就會(huì)出現(xiàn)一個(gè)問題：行為人在承擔(dān)消除影響、恢復(fù)名譽(yù)民事責(zé)任的同時(shí)，可能會(huì)在客觀繼續(xù)公開披露宣揚(yáng)或傳播他們的隱私資源，其結(jié)果非但沒有使受害人的精神得到撫慰，反而使其受到進(jìn)一步的損害，這就與民事責(zé)任制度的目的南轅北轍了。總之，我國(guó)法律對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)比較零亂、瑣碎，沒有一個(gè)比較系統(tǒng)全面保護(hù)公民隱私權(quán)的立法。

四、我國(guó)隱私權(quán)保護(hù)的立法建議

針對(duì)目前我國(guó)隱私權(quán)保護(hù)的法律制度還不成系統(tǒng)，很不完善的現(xiàn)狀，借鑒其他國(guó)家的法律制度，建議應(yīng)改變目前對(duì)隱私權(quán)實(shí)行間接保護(hù)的方法，而因該采用直接保護(hù)的立法方式。

由于隱私權(quán)本質(zhì)上是一種具體人格權(quán)，屬于民法的范疇，隱私權(quán)的民法保護(hù)應(yīng)當(dāng)位居各類保護(hù)之首，而對(duì)公民隱私權(quán)最重要最具體的法律保護(hù)形式，也是應(yīng)由民法或侵權(quán)行為法擔(dān)任的。筆者建議，在即將要制定的《民法典》中增加以下的內(nèi)容：

1、對(duì)隱私權(quán)進(jìn)行直接立法保護(hù)，即明文規(guī)定隱私權(quán)是一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)，勢(shì)隱私權(quán)從名譽(yù)權(quán)中分離出來(lái)，成為與名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)等并列的權(quán)利。在我國(guó)目前的立法和司法實(shí)踐中，隱私權(quán)還不是一項(xiàng)獨(dú)立的民事權(quán)利，對(duì)于隱私權(quán)的保護(hù)還是把它作為“名譽(yù)權(quán)”中的一類來(lái)進(jìn)行保護(hù)的。然而在事實(shí)上隱私權(quán)和名譽(yù)權(quán)雖然有一定的內(nèi)在聯(lián)系，在某些時(shí)候也會(huì)出現(xiàn)竟合的情況，但是它們之間也有以下的區(qū)別：一是享有的主體不同：隱私權(quán)享有的主體只能是自然人，而名譽(yù)權(quán)享有的主體不但有自然人而且還有法人；二是侵害的方式不同：侵犯隱私權(quán)是以卻有其事為前提，采用的是公開散布的方式，并非憑空捏造、夸張參假；侵害名譽(yù)權(quán)行為人采用的是侮辱、誹謗的方式，如無(wú)中生有、憑空捏造等，或者根據(jù)的實(shí)事實(shí)失，如過分夸張、添枝加葉，等等。因此，隱私權(quán)是一項(xiàng)不同于名譽(yù)權(quán)的獨(dú)立的人格權(quán)，應(yīng)當(dāng)從法律上確認(rèn)他是一項(xiàng)獨(dú)立的民事權(quán)利。

2、確定隱私權(quán)是一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)的同時(shí)也要明確隱私權(quán)的范圍才能使法律具有可操作性，同時(shí)也是司法機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中真正做到有法可依，才能使公民的隱私權(quán)切實(shí)得到保障，因此要明確隱私權(quán)應(yīng)當(dāng)具有以下范圍：“（1）公民姓名、肖像、住址、住宅電話、身體肌膚形態(tài)（尤其指性器官）的秘密，未經(jīng)其許可，不得加以刺探、公開和傳播。（2）公民的個(gè)人活動(dòng)，尤其是在住宅內(nèi)的活動(dòng)不受監(jiān)視、監(jiān)聽、窺視、攝影錄像，但依法監(jiān)視居住者除外。此處之住宅，不僅指法定住宅，也包括臨時(shí)居住和棲身之處，如棲身的房間、工人臨時(shí)居住的工棚、無(wú)房戶居住的辦公室等。（3）公民的住宅不受非法侵入、窺視和騷擾。（4）公民的性生活不受他人干擾、干預(yù)、窺視調(diào)查和公開。（5）公民的儲(chǔ)蓄、財(cái)產(chǎn)不受非法調(diào)查和公布，但是依法需要公布財(cái)產(chǎn)狀況者除外。（6）公民的通信、日記和其他私人文件（包括儲(chǔ)存于計(jì)算機(jī)內(nèi)的私人信息）不受非法調(diào)查和公開，公民的個(gè)人數(shù)據(jù)不受非法收集、傳輸、處理、利用。（7）公民的社會(huì)關(guān)系，包括親屬關(guān)系、朋友關(guān)系、不受非法調(diào)查和公開。（8）公民的檔案材料，不得非法公開和擴(kuò)大知曉范圍。（9）公民未向社會(huì)公開的過去和現(xiàn)在的屬個(gè)人的情況（如多次失戀、被罪犯、患有某種疾病或者曾經(jīng)患有某種疾病等），不得進(jìn)行收集和公開。（10）公民的任何其它屬私人內(nèi)容的個(gè)人數(shù)據(jù)，不得非法加以收集、傳輸、處理和利用。”①同時(shí)，這些范圍要受到社會(huì)利益、公共利益和群體利益的限制，只要涉及到這些方面的內(nèi)容都不能構(gòu)成隱私權(quán)的范圍，也就是說(shuō)隱私權(quán)的保護(hù)并非毫無(wú)限制的。但是隱私權(quán)的范圍并不是一成不變的，一般而言，隨著物質(zhì)文明的發(fā)展，社會(huì)復(fù)雜程度的提高，隱私權(quán)的范圍會(huì)有所擴(kuò)張。

3、規(guī)定了隱私權(quán)的范圍而不規(guī)定侵犯隱私權(quán)的法律責(zé)任，就不能在司法實(shí)踐中真正做到違法必究。對(duì)于侵犯隱私權(quán)的法律責(zé)任，應(yīng)主要規(guī)定兩方面的內(nèi)容：（1）構(gòu)成要件：第一、須有侵害隱私權(quán)的行為，即行為不端人之行為使隱于權(quán)利人希望或一般人認(rèn)為不宜處于的狀態(tài)。第二、須有損害后果這種損害后果可能是有形的事實(shí),如干擾了權(quán)利人正常的生活、工作秩序,造成經(jīng)濟(jì)利益損害。如隱私被他人非法披露后,精神壓力太大生病住院。但更多的是無(wú)形損壞,如造成權(quán)利人心理恐懼、煩惱、精神不安以及破壞生活的安逸感。這種影響往往超過利益損失帶來(lái)的痛苦。第三、行為人須有主觀過錯(cuò)侵害隱私權(quán)的民事責(zé)任屬行為責(zé)任,行為人只有在有過錯(cuò)的情況下才承擔(dān)責(zé)任。這種過錯(cuò)可能是故意,也可能是過失。第四、行為不端與后果之間有因果關(guān)系所謂行為不端同結(jié)果之間的因果關(guān)系是指行為同后果之間存在著客觀的、必然的內(nèi)在聯(lián)系,具體到侵害隱私權(quán)的問題上,是受害人受到精神上的損害結(jié)果和侵權(quán)人的侵?jǐn)_、非法公開行為存在著客觀的必然聯(lián)系,無(wú)前因則無(wú)后果。（2）法律責(zé)任形式。這里主要指的是民事責(zé)任，根據(jù)上面所論述的侵犯隱私權(quán)的法律責(zé)任不能等同于侵犯名譽(yù)權(quán)的法律責(zé)任，筆者認(rèn)為侵犯名譽(yù)權(quán)的民事責(zé)任應(yīng)是：停止侵害、賠禮道歉和賠償損失。

我們期盼著,當(dāng)人們不得不拿起法律武器來(lái)維護(hù)自己的隱私權(quán)的時(shí)候,中國(guó)的人權(quán)新篇章將以隱私權(quán)得到法律明確的保護(hù)而為世人矚目。

參考文獻(xiàn)：

（1）王利明、楊立新主編《人格權(quán)域新聞權(quán)》，中國(guó)方正出版社，1995年。

（2）王利明主編《民法侵權(quán)行為法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1993年。

（3）張新寶著《隱私權(quán)研究》、《法學(xué)研究》，1990年第3期。

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（8）楊立新主編《疑難民事糾紛司法對(duì)策》（第十二冊(cè)），吉林人民出版社，2000年。

篇（9）

一、民辦高校產(chǎn)權(quán)現(xiàn)存問題及其影響

民辦高校存在的問題表現(xiàn)在民辦高校的產(chǎn)權(quán)不明晰，產(chǎn)權(quán)的不合理分割，產(chǎn)權(quán)要素重組的不對(duì)稱，部分產(chǎn)權(quán)要素主體虛設(shè)和相關(guān)法律制度的不完善。產(chǎn)權(quán)不明晰制約了民辦高校的發(fā)展。

1．產(chǎn)權(quán)不明晰的因素分析

由于民辦高校資源的稀缺性，使得不同的主體在使用著不同渠道的民辦高校資源以及同一民辦高校資源具有的不同屬性。這一復(fù)雜的現(xiàn)狀使得現(xiàn)實(shí)中的民辦高校產(chǎn)權(quán)顯得十分復(fù)雜，不同主體擁有的民辦高校產(chǎn)權(quán)既受到多方的限制，又難以得到明確的界定。主要表現(xiàn)在：

(1)辦學(xué)主體多元化導(dǎo)致民辦高校產(chǎn)權(quán)主體的多樣化。在我國(guó)民辦高校中，辦學(xué)形式多種多樣，有社會(huì)承辦學(xué)校、公立“轉(zhuǎn)制”學(xué)校、私人辦學(xué)、事業(yè)單位辦學(xué)、股份制辦學(xué)、教育集團(tuán)辦學(xué)、中外合作等辦學(xué)形式。由于辦學(xué)主體辦學(xué)資金來(lái)源渠道不一，且資金的性質(zhì)也各異，使得民辦高校產(chǎn)權(quán)主體多樣化，產(chǎn)權(quán)本身的組成形式繁雜，公有與私有成分混雜，使產(chǎn)權(quán)的界定成本太高。

(2)民辦高校資金的投入也是多渠道的。從目前民辦高校的資金來(lái)源來(lái)看，主要有政府資助、國(guó)有和非全民所有制企業(yè)投資、社會(huì)資助、港澳臺(tái)工商業(yè)者捐助、外資和華僑出資辦學(xué)、公民個(gè)人出資辦學(xué)等形式。投入的多渠道導(dǎo)致產(chǎn)權(quán)界定缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)與依據(jù)。

(3)很多民辦高校在初創(chuàng)時(shí)期，屬于“三無(wú)”學(xué)校，主要是通過滾動(dòng)發(fā)展，民辦高校產(chǎn)權(quán)沒有得到初始界定，民辦高校的整體產(chǎn)權(quán)屬性在公益性與營(yíng)利性之間徘徊。在民辦高校不斷發(fā)展壯大之后，民辦高校本身包括著更多的公益性與營(yíng)利性的因素，這使得社會(huì)各界對(duì)民辦高校產(chǎn)權(quán)有著不同甚至是矛盾的認(rèn)識(shí)，在具體政策層面對(duì)民辦高校產(chǎn)權(quán)的歸屬劃分也存在著分歧。

(4)民辦高校的辦學(xué)積累，包括教育機(jī)構(gòu)中的由于國(guó)家政策的優(yōu)惠而形成的，或由國(guó)家直接投入的資產(chǎn)、社會(huì)各界的捐贈(zèng)、個(gè)人或企業(yè)投入到教育機(jī)構(gòu)及在辦學(xué)過程中所形成的辦學(xué)積累。辦學(xué)過程中積累的資產(chǎn)包括兩個(gè)方面：一是學(xué)生交納的學(xué)雜費(fèi)及其他費(fèi)用超過教育機(jī)構(gòu)對(duì)其所使用的教育成本的部分；二是教育機(jī)構(gòu)將資金用于其他經(jīng)營(yíng)的所得。辦學(xué)積累也是民辦高校產(chǎn)權(quán)界定的一個(gè)難點(diǎn)。

2．民辦高校產(chǎn)權(quán)不明晰的影響

(1)為新的投資主體進(jìn)入造成障礙。產(chǎn)權(quán)制度的不完善，導(dǎo)致舉辦者對(duì)預(yù)期收益的不明確，國(guó)家對(duì)此也沒有進(jìn)行明確的規(guī)定，影響資本進(jìn)入民辦高校領(lǐng)域。

(2)無(wú)法形成有效的激勵(lì)與約束機(jī)制。作為教育投資，屬投資大、資產(chǎn)專用性高的產(chǎn)業(yè)。民辦高校的產(chǎn)權(quán)不明晰，其激勵(lì)與約束機(jī)制也就無(wú)法有效運(yùn)轉(zhuǎn)。投資是以資本增值為目的的尋利行為，投資主體目標(biāo)具有資本增值或?qū)だ麅A向是無(wú)法掩蓋的，它也符合國(guó)家提倡的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)效益的有效統(tǒng)一。但是，產(chǎn)權(quán)模糊將使民辦高校產(chǎn)權(quán)處于公共領(lǐng)域，這部分資產(chǎn)的使用必將面臨使用效率降低的問題。產(chǎn)權(quán)模糊使得各主體與經(jīng)營(yíng)主體之間的權(quán)利與義務(wù)不明確，尤其是舉辦者的收益權(quán)的不明確，導(dǎo)致舉辦者事實(shí)上缺乏動(dòng)力。由于國(guó)家相關(guān)的制度法規(guī)沒有對(duì)產(chǎn)權(quán)明確界定，所以舉辦者與經(jīng)營(yíng)者都難以產(chǎn)生穩(wěn)定的預(yù)期收益，這既不能激勵(lì)對(duì)民辦高校的規(guī)范管理及進(jìn)一步投入，也不能從利益關(guān)系角度對(duì)他們進(jìn)行約束。

(3)資源配置效率低。國(guó)家的相關(guān)法律對(duì)民辦高校的終極所有權(quán)不明確，收益權(quán)、處分權(quán)也就更難保障，這種產(chǎn)權(quán)關(guān)系的不協(xié)調(diào)必然影響資源配置的效率與效益。民辦高校所有權(quán)主體虛置和缺位還導(dǎo)致舉辦者追求短期效益，為學(xué)校埋下了民事責(zé)任和侵權(quán)債務(wù)等諸多的隱患。

二、民辦高校產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)

為了建立適合民辦高校可持續(xù)發(fā)展的產(chǎn)權(quán)制度，使民辦高校擺脫目前產(chǎn)權(quán)關(guān)系不明晰的狀態(tài)，迫切需要在法律上界定以下幾個(gè)問題。

1．民辦高校營(yíng)利與非營(yíng)利的區(qū)分

目前，我國(guó)的現(xiàn)行法律法規(guī)不加區(qū)分地對(duì)所有民辦高校和非學(xué)歷民辦高教機(jī)構(gòu)實(shí)行同等的優(yōu)惠政策，讓投資辦學(xué)特別是回報(bào)率很高的辦學(xué)與不要任何回報(bào)的捐資辦學(xué)，即營(yíng)利型與非營(yíng)利型學(xué)校，享受同樣的免稅優(yōu)惠。這不僅未起到提倡和鼓勵(lì)辦學(xué)的作用，而且嚴(yán)重挫傷了社會(huì)捐資辦學(xué)的積極性。投資辦學(xué)與捐資辦學(xué)的不分，營(yíng)利民辦高校與非營(yíng)利民辦高校的不分，將不利于民辦高校的發(fā)展。“區(qū)分私立教育機(jī)構(gòu)的營(yíng)利和不營(yíng)利，比傳統(tǒng)的區(qū)分公立和私立教育機(jī)構(gòu)更具有實(shí)際意義。因?yàn)榉菭I(yíng)利的私立教育機(jī)構(gòu)從它們的使命和結(jié)構(gòu)來(lái)看與公立教育機(jī)構(gòu)經(jīng)常是非常相象的”。應(yīng)嚴(yán)格界定投資辦學(xué)與捐資辦學(xué)、營(yíng)利與非營(yíng)利的區(qū)別，對(duì)營(yíng)利性民辦高校依法征稅，用稅收杠桿加以調(diào)節(jié)，根據(jù)我國(guó)民辦高校籌資運(yùn)行狀況分類進(jìn)行管理。首先以是否捐資辦學(xué)為基準(zhǔn)，把民辦高校分為捐資舉辦的民辦高校和投資舉辦的民辦高校。捐資舉辦的民辦高校，一般由捐資形成的財(cái)團(tuán)法人舉辦，又稱非營(yíng)利型民辦高校，而投資舉辦的民辦高校又以是否合作投資為標(biāo)準(zhǔn)分為獨(dú)資舉辦的民辦高校和合資舉辦的民辦高校。其次，在投資辦學(xué)中，根據(jù)民辦高校的教育服務(wù)類型以及學(xué)校盈余的分配狀況，又分為準(zhǔn)營(yíng)利性民辦高校和營(yíng)利性的民辦高校。非營(yíng)利民辦高校是指由捐資形成的財(cái)團(tuán)法人舉辦的民辦高校，這類學(xué)校不以營(yíng)利為目的，學(xué)校的盈余只能用于民辦高校的再發(fā)展，不得在舉辦者及管理者之間分配。準(zhǔn)營(yíng)利性民辦高校一般是由企事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體及公民個(gè)人舉辦的不以營(yíng)利為目的，但可以獲得適當(dāng)回報(bào)的民辦高校，如有一定結(jié)余，學(xué)校可以在保證學(xué)校發(fā)展的基礎(chǔ)上，提取一定比例用于回報(bào)民辦高校的舉辦者及管理者。這應(yīng)是我國(guó)在特殊時(shí)期的一種過渡狀態(tài)。營(yíng)利性民辦高校，特指以營(yíng)利為目的，實(shí)施各種教育培訓(xùn)服務(wù)的教育機(jī)構(gòu)，這類學(xué)校一般由以營(yíng)利為目的的社團(tuán)法人或個(gè)人、合伙人舉辦，學(xué)校的盈余由學(xué)校內(nèi)部解決。當(dāng)前，在不明確民辦高校是捐贈(zèng)資產(chǎn)舉辦，民辦高校的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)歸非營(yíng)利法人而不歸舉辦者(捐贈(zèng)者)個(gè)人的前提下，單純限制民辦高校的舉辦者不得對(duì)學(xué)校的收益或盈余進(jìn)行分配，不僅在實(shí)際中做不到，而且與現(xiàn)行法律法規(guī)相沖突。

分清民辦高校的性質(zhì)后，國(guó)家對(duì)不同性質(zhì)的民辦高校應(yīng)給予不同的免稅優(yōu)惠和資助。對(duì)于非營(yíng)利性學(xué)校，即以捐贈(zèng)資產(chǎn)舉辦，履行非營(yíng)利法人登記手續(xù)并把捐贈(zèng)資產(chǎn)轉(zhuǎn)交非營(yíng)利法人所有，捐贈(zèng)人和與其有關(guān)系的人不得以任何方式取得回報(bào)，分配辦學(xué)結(jié)余，學(xué)校解散時(shí)剩余財(cái)產(chǎn)不得歸屬任何人和營(yíng)利組織。這類學(xué)校才能享受政府給予的各種免稅，如所得稅、土地稅、房產(chǎn)稅等優(yōu)惠，才能接受社會(huì)和個(gè)人依法以扣除稅收的捐贈(zèng)，才能得到政府的資助。因此，只有實(shí)行非營(yíng)利法人制度才可能解決民辦高校的產(chǎn)權(quán)問題。從美國(guó)等國(guó)家的實(shí)踐看，民辦高校要依法進(jìn)行非營(yíng)利法人登記，即民辦高校的舉辦者將辦學(xué)資產(chǎn)依法轉(zhuǎn)交非營(yíng)利法人進(jìn)行登記。在登記后，營(yíng)利性民辦高校和其他民辦高校方可招生，只有教育主管部門對(duì)民辦高校提交的全部材料和證明進(jìn)行審查并進(jìn)行必要的實(shí)地調(diào)查后，才能確認(rèn)其營(yíng)利性質(zhì)和是否具備營(yíng)利法人條件。

2．明確界定民辦高校不同性質(zhì)資產(chǎn)的所有權(quán)

根據(jù)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)及其功能，對(duì)民辦高校資源的不同屬性應(yīng)交由不同主體使用，對(duì)各方主體的個(gè)體利益與共同利益進(jìn)行必要的界定，明確民辦高校的各產(chǎn)權(quán)主體之間的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，保證民辦高校資源配置的效率及形成有效競(jìng)爭(zhēng)激勵(lì)機(jī)制。產(chǎn)權(quán)明晰，指的是產(chǎn)權(quán)歸屬主體的明確和財(cái)產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的明確，以及權(quán)能范圍的界定。民辦高校產(chǎn)權(quán)主體的明晰，不僅要做到所有權(quán)、占有權(quán)、收益支配權(quán)、使用權(quán)等四大權(quán)利的合理分割與重組，保證產(chǎn)權(quán)的充足權(quán)能，而且要做到各產(chǎn)權(quán)要素內(nèi)部的相對(duì)完整，以便產(chǎn)權(quán)分割和重組的各產(chǎn)權(quán)要素能獨(dú)立發(fā)揮作用。產(chǎn)權(quán)是否明晰不僅影響個(gè)人、社會(huì)投資方面興辦民辦高校的積極性，而且也影響民辦高校資源配置效率。

由于政府無(wú)力給民辦高校很大資金支持，在大力提倡社會(huì)力量捐資舉辦非營(yíng)利性民辦高校的同時(shí)，政府也應(yīng)允許個(gè)人或企業(yè)投資舉辦營(yíng)利性的民辦高校及社會(huì)力量混合集資舉辦準(zhǔn)營(yíng)利性的民辦高校。準(zhǔn)營(yíng)利性和營(yíng)利性的民辦高校的財(cái)產(chǎn)歸屬權(quán)的初始界定應(yīng)堅(jiān)持收益與風(fēng)險(xiǎn)、權(quán)利與責(zé)任匹配的“對(duì)稱原則”。民辦高校籌資的來(lái)源及其運(yùn)作在一定程度上決定著民辦高校產(chǎn)權(quán)的界定，而民辦高校的產(chǎn)權(quán)界定又反過來(lái)影響社會(huì)力量對(duì)民辦高校的籌資規(guī)模與多樣性。根據(jù)我國(guó)民辦高校發(fā)展的實(shí)際，確定各類各級(jí)民辦高校組織的性質(zhì)，明晰民辦高校組織的產(chǎn)權(quán)，對(duì)于充分調(diào)動(dòng)社會(huì)力量辦學(xué)的積極性，保障民辦高校健康有序的發(fā)展，有著十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。歸納起來(lái)，民辦高校的財(cái)產(chǎn)主要由四個(gè)方面組成：(1)舉辦者的投入；(2)社會(huì)各界捐資贊助；(3)國(guó)有資產(chǎn)；(4)辦學(xué)積累。

3．明確界定民辦高校剩余財(cái)產(chǎn)的分配辦法

首先，因享有國(guó)家優(yōu)惠政策所形成的資產(chǎn)在學(xué)校存續(xù)期間歸屬學(xué)校所有。《民辦教育促進(jìn)法實(shí)施條例》第36條規(guī)定，民辦高校資產(chǎn)中的國(guó)有資產(chǎn)的監(jiān)督、管理，按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。民辦高校接受的捐贈(zèng)的使用和管理，依照《中華人民共和國(guó)公益事業(yè)捐贈(zèng)法》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。對(duì)于增值部分的財(cái)產(chǎn)，按照條例，歸國(guó)家所有。這顯然忽視了對(duì)舉辦者利益的保護(hù)。如果違背了比例風(fēng)險(xiǎn)與收益相一致的原則，不利于發(fā)揮舉辦者的積極性。當(dāng)然，將全部的剩余財(cái)產(chǎn)權(quán)全部歸舉辦者也違背了教育公益性原則。因此，可以確定一個(gè)雙方都可以接受的比例或方案。產(chǎn)權(quán)分配必須遵循一定的原則，在進(jìn)行民辦高校產(chǎn)權(quán)分配時(shí)，必須要考慮幾個(gè)方面的因素：一是促進(jìn)學(xué)校發(fā)展的原則，所有的收益分配或資金預(yù)算方案，都必須要以學(xué)校的可持續(xù)發(fā)展為原則，投入的資產(chǎn)與增值資產(chǎn)的主要部分應(yīng)用于學(xué)校的再發(fā)展。二是所有權(quán)與使用權(quán)分開的原則，學(xué)校擁有財(cái)產(chǎn)的使用權(quán)，但所有權(quán)全部歸舉辦者各方。三是比例風(fēng)險(xiǎn)與比例利益原則，舉辦者對(duì)資產(chǎn)增值的擁有比例應(yīng)與投資比例相當(dāng)，增值部分每年應(yīng)由國(guó)家進(jìn)行審計(jì)，并按比例進(jìn)行所有權(quán)分?jǐn)偂＿@相當(dāng)于產(chǎn)權(quán)的再分配。

其次，要體現(xiàn)公平與效率。應(yīng)明晰產(chǎn)權(quán)，發(fā)揮產(chǎn)權(quán)的激勵(lì)功能，激發(fā)舉辦者的投資興趣，使民辦高校穩(wěn)定、健康、持續(xù)地發(fā)展。《民辦教育促進(jìn)法》規(guī)定的處理剩余財(cái)產(chǎn)的基本原則是：國(guó)家對(duì)民辦高校的投入所形成的財(cái)產(chǎn)和民辦高校受贈(zèng)形成的財(cái)產(chǎn)，由審批機(jī)關(guān)統(tǒng)籌安排，用于發(fā)展民辦高校事業(yè)；由舉辦者出資(不是捐資)形成的財(cái)產(chǎn)，返還舉辦者。當(dāng)然，在目前以投資而非捐資為主的辦學(xué)形勢(shì)下，允許學(xué)校在終止清算并有剩余財(cái)產(chǎn)的情況下返還原始投資是符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律和競(jìng)爭(zhēng)法則的，有利于鼓勵(lì)教育投資和保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)。遺憾的是，這些原則還缺乏可操作性。出資人的收益權(quán)在現(xiàn)有法律規(guī)范下，事實(shí)上都是得不到保障的。實(shí)際上，民辦高校的出資人所關(guān)心的主要是兩個(gè)問題：一是出資人對(duì)其投入部分所形成的校產(chǎn)是否擁有所有權(quán)與收益權(quán)；二是出資人對(duì)辦學(xué)增值的校產(chǎn)享有什么權(quán)利。在澄清民辦高校財(cái)產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系的權(quán)能上，要區(qū)分舉辦者、管理者的各項(xiàng)權(quán)、責(zé)、利，特別要?dú)w還他們對(duì)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)和收益權(quán)。

4．明確負(fù)責(zé)民辦高校資產(chǎn)監(jiān)管的主體

辦民辦高校與辦其他事業(yè)不同，學(xué)校需要穩(wěn)定，而舉辦者又需要減少風(fēng)險(xiǎn)。國(guó)家規(guī)定舉辦者為辦學(xué)而進(jìn)行的投資僅作學(xué)校存續(xù)期間使用，其產(chǎn)權(quán)歸屬舉辦者所有，學(xué)校以其辦學(xué)收益回報(bào)舉辦者以作補(bǔ)償。這里有一個(gè)重要前提，即政府對(duì)民辦高校資產(chǎn)流向的監(jiān)管。這是政府監(jiān)管民辦高校的最重要的方法，其核心不是學(xué)校的經(jīng)費(fèi)如何使用，而是學(xué)校的產(chǎn)權(quán)是否明晰，收支是否清楚，以防學(xué)校不正當(dāng)盈利。目前，我國(guó)民辦高校的財(cái)務(wù)實(shí)際上是比較混亂的，國(guó)家教育主管部門對(duì)民辦高校的財(cái)務(wù)開支基本上不過問。在這種情況下，健全和完善民辦高校財(cái)務(wù)監(jiān)管的法規(guī)和規(guī)章至關(guān)重要。

因此，國(guó)家在不干涉民辦高校辦學(xué)自的情況下，應(yīng)該對(duì)民辦高校的教育教學(xué)和財(cái)務(wù)擁有監(jiān)督檢查權(quán)和評(píng)估權(quán)，對(duì)其資產(chǎn)有審計(jì)權(quán)。

5．健全民辦高校的學(xué)校法人制度與內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)

篇（10）

一、民營(yíng)企業(yè)權(quán)益受到侵害的主要表現(xiàn)

（一）民營(yíng)企業(yè)身份的歧視性待遇

民營(yíng)企業(yè)面對(duì)的來(lái)自方方面面的不平等待遇主要表現(xiàn)在：1.觀念上的不平等。主要指人們?cè)陂L(zhǎng)期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下形成的對(duì)民營(yíng)企業(yè)的各種偏見，認(rèn)為民營(yíng)企業(yè)很難與社會(huì)主義制度完全相容，民營(yíng)企業(yè)不能成為社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的主要基礎(chǔ)，只能是一種“邊緣性經(jīng)濟(jì)”。2.銀行貸款方面的不平等。民間投資的資金來(lái)源主要是自身積累和借貸，甚至有不少來(lái)自地下錢莊。目前，民營(yíng)資本70％是自籌，從國(guó)有銀行獲取的貸款不足30％。據(jù)中國(guó)人民銀行在2001年下半年對(duì)貸款滿足率的調(diào)查，企業(yè)反映為68.5％，金融機(jī)構(gòu)反映為81.6％。在不同所有制企業(yè)中，民營(yíng)企業(yè)反映最低，雖然民營(yíng)企業(yè)貸款滿足率反映為60.4％，但仍低于平均水平8.1個(gè)百分點(diǎn)，屬于最難獲得貸款的群體。3.稅賦和法律方面的不平等。在稅賦方面的不平等主要反映在嚴(yán)重的所得稅重復(fù)計(jì)征，法律方面主要是民營(yíng)企業(yè)在各類產(chǎn)權(quán)和產(chǎn)權(quán)關(guān)系上缺乏有效的法律保護(hù)，往往在事件的仲裁上更多地被歧視，等等。

（二）民營(yíng)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利得不到保障

目前，盡管我國(guó)《憲法》、《民法通則》、《刑法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》和《中小企業(yè)促進(jìn)法》等重要法律都對(duì)我國(guó)民營(yíng)企業(yè)的產(chǎn)權(quán)歸屬作出了明確規(guī)定，如《中小企業(yè)促進(jìn)法》第六條規(guī)定：“國(guó)家保護(hù)中小企業(yè)及其出資人的合法投資，及因投資取得的合法收益。任何單位和個(gè)人不得侵犯中小企業(yè)財(cái)產(chǎn)及其合法收益。任何單位不得違反法律、法規(guī)向中小企業(yè)收費(fèi)和罰款，不得向中小企業(yè)攤派財(cái)物。中小企業(yè)對(duì)違反上述規(guī)定的行為有權(quán)拒絕和有權(quán)舉報(bào)、控告。”第七條規(guī)定：“行政管理部門應(yīng)當(dāng)維護(hù)中小企業(yè)的合法權(quán)益，保護(hù)其依法參與公平競(jìng)爭(zhēng)與公平交易的權(quán)利，不得歧視，不得附加不平等的交易條件。”但是，在民營(yíng)企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的法律保障上仍存在著諸多問題：1.民營(yíng)企業(yè)資產(chǎn)與個(gè)人資產(chǎn)混在一起，與行業(yè)主管部門的產(chǎn)權(quán)關(guān)系沒理清以及其他諸如民營(yíng)企業(yè)享受國(guó)家優(yōu)惠政策所形成的產(chǎn)權(quán)界定問題等；2.我國(guó)《憲法》、《民法通則》所列舉的個(gè)人財(cái)產(chǎn)僅僅限于房屋、儲(chǔ)蓄、生活用品、圖書資料等個(gè)人生活資料財(cái)產(chǎn)。隨著個(gè)人在經(jīng)濟(jì)生活中地位的提高和角色重要性的加強(qiáng)，個(gè)人財(cái)產(chǎn)范圍不斷擴(kuò)大，個(gè)人對(duì)生產(chǎn)資料的占有越來(lái)越多，上述法律對(duì)保護(hù)個(gè)人生產(chǎn)資料的條款尚不完善；3.目前《刑法》中規(guī)定了國(guó)有企業(yè)工作人員和非國(guó)有企業(yè)的工作人員將本單位的財(cái)物非法占為己有，國(guó)有企業(yè)工作人員以貪污罪論處，最高刑罰可以處死刑；非國(guó)有企業(yè)工作人員從事同樣行為，只以侵犯財(cái)產(chǎn)罪論處，一般處以5年以下有期徒刑，數(shù)額巨大的才處以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明顯不一致；4.為數(shù)不少的“戴紅帽”的企業(yè)或稱“掛靠企業(yè)”為了迎合所有制的需要，明明屬于私人所有，卻偏偏注冊(cè)成集體所有制企業(yè)。但是“集體”是指哪一級(jí)，法律規(guī)定卻又很不明確。更為嚴(yán)重的是，這種集體企業(yè)產(chǎn)權(quán)沒有一定的法律規(guī)范，產(chǎn)權(quán)的主體、地位、界限、獲取與轉(zhuǎn)讓的法律程序、法律形式及法律保護(hù)手段都沒有明確的法律規(guī)定，不是作為一種法律規(guī)定在操作，而僅僅是作為一種政策規(guī)定在運(yùn)行。

(三)市場(chǎng)準(zhǔn)入權(quán)利的不平等待遇

市場(chǎng)準(zhǔn)入包括四個(gè)方面：第一是政府補(bǔ)貼要取消；第二是減少行政許可；第三是配套條件要公平；第四就是價(jià)格。因此，市場(chǎng)準(zhǔn)入權(quán)利，就是要保障上述四個(gè)方面的公平，維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境。但是，目前在一些壟斷和半壟斷行業(yè)，如電力、鐵路、公路、民航、通信和市政設(shè)施等方面，民營(yíng)企業(yè)難以進(jìn)入；有些非戰(zhàn)略性、非關(guān)系國(guó)家安全的領(lǐng)域，民營(yíng)企業(yè)也很難投資其中；有些行業(yè)，即使允許民間投資進(jìn)入，但投資比例、投資形式受到許多限制。如在民營(yíng)企業(yè)比較發(fā)達(dá)和開放程度較高的廣東省，即便是一些已經(jīng)允許外商投資進(jìn)入的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，民間投資也很難進(jìn)入。在廣東東莞當(dāng)?shù)氐?0個(gè)行業(yè)中，允許外商進(jìn)入的有62個(gè)，占75％，而允許民營(yíng)企業(yè)進(jìn)入的只有42個(gè)，剛剛超過50％。2002年底，武漢市隨機(jī)抽選50戶民營(yíng)企業(yè)進(jìn)行的問卷調(diào)查表明，有62％的企業(yè)希望實(shí)行公平的稅費(fèi)政策；58％的企業(yè)認(rèn)為“競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境有失公平”。如在土地審批方面，對(duì)民營(yíng)企業(yè)用地的審批程序和面積限制嚴(yán)于國(guó)企和外企。在政府補(bǔ)貼方面，一些優(yōu)惠政策將民營(yíng)企業(yè)排除在外，如國(guó)有企業(yè)享受技改貼息，國(guó)有企業(yè)用技術(shù)開發(fā)費(fèi)、技改投資購(gòu)買國(guó)產(chǎn)設(shè)備抵扣所得稅的政策優(yōu)惠，民營(yíng)企業(yè)就不能享受，同時(shí)，對(duì)外資企業(yè)實(shí)行的許多優(yōu)惠政策，民營(yíng)企業(yè)也享受不到。

二、造成民營(yíng)企業(yè)合法權(quán)益得不到有效維護(hù)和保障的原因

（一）立法方面的原因

在立法方面，目前我國(guó)對(duì)公、私財(cái)產(chǎn)的法律規(guī)定是有所區(qū)別的，體現(xiàn)在相關(guān)法律文件中，不僅對(duì)民營(yíng)企業(yè)和私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)方面存在一些不合理的規(guī)定，甚至個(gè)體業(yè)主與外國(guó)投資者同屬私人財(cái)產(chǎn)所有者，在保護(hù)上也是有差別的，而且對(duì)民營(yíng)企業(yè)的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定也存在不對(duì)稱，這既不符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求，也阻礙了民營(yíng)企業(yè)的發(fā)展。

法治國(guó)家中，權(quán)力和責(zé)任的對(duì)稱、權(quán)利和義務(wù)的對(duì)稱是保障社會(huì)公平性非常重要的法律原則。政府部門要求有什么樣的權(quán)力，就要承擔(dān)什么樣的責(zé)任，政府部門要求法律的相對(duì)人承擔(dān)什么樣的義務(wù)，那么同樣地要明確給予他什么樣的權(quán)利。實(shí)際上，在事關(guān)民營(yíng)企業(yè)的法律問題上，目前行政性法規(guī)居多，體現(xiàn)平等自愿、等價(jià)有償和誠(chéng)實(shí)信用等市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)原則的法規(guī)較少，立法滯后，而且不乏不公平之處。由于義務(wù)本位的指導(dǎo)思想，立法上對(duì)民營(yíng)企業(yè)應(yīng)盡的義務(wù)規(guī)定的多，而對(duì)其應(yīng)享受的權(quán)利規(guī)定的少，形成權(quán)利與義務(wù)不對(duì)稱。在體系上，尚未形成種類齊全、層次分明、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)默F(xiàn)代法律體系。

（二）司法、執(zhí)法方面的原因

對(duì)民營(yíng)企業(yè)“依權(quán)監(jiān)管”的格局依然普遍存在，司法機(jī)關(guān)的“地方化”和“行政化”已經(jīng)嚴(yán)重影響到了民營(yíng)企業(yè)權(quán)益的保護(hù)問題。許多民營(yíng)企業(yè)感到與國(guó)有企業(yè)打官司費(fèi)力耗時(shí)，而且勝訴的可能性很小，尤其是到外地打官司。因而，司法機(jī)關(guān)在處理民營(yíng)企業(yè)問題上就顯得力不從心，有時(shí)司法權(quán)力處于行政權(quán)力的附屬地位。當(dāng)民營(yíng)企業(yè)的權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)的侵害，司法機(jī)關(guān)行使司法權(quán)力時(shí)，在行政權(quán)力和地方保護(hù)主義之下，往往缺乏有效的法律和制度保障。司法制度的不完善、不健全，加之司法裁量權(quán)的濫用，使得民營(yíng)企業(yè)受侵害的權(quán)益失去了最后的法律救濟(jì)機(jī)會(huì)。而且，由于司法部門的原因，在漫長(zhǎng)的司法實(shí)踐中，憲法不能作為仲裁案件的直接依據(jù)，憲法上的權(quán)利只有外化為法律上的權(quán)利后才能真正成為公民的實(shí)在利益。盡管2001年8月13日最高人民法院的一則司法解釋，已經(jīng)徹底解開了這一沉重枷鎖，但各級(jí)司法機(jī)關(guān)依據(jù)憲法上的規(guī)定來(lái)保護(hù)人們的合法權(quán)益的氛圍尚未形成。

使民營(yíng)企業(yè)權(quán)益得不到實(shí)際上的保障的另外一個(gè)重要原因是執(zhí)法方面的因素。在執(zhí)法過程中，某些執(zhí)法者不是根據(jù)法律規(guī)定而是根據(jù)對(duì)自己有利的理解來(lái)執(zhí)行法律，有的利用法律的漏洞，對(duì)法律進(jìn)行曲解，進(jìn)行對(duì)自己有利的歪曲，進(jìn)行亂罰款、亂攤派、亂收費(fèi)。更有甚者，有的執(zhí)法者完全無(wú)視法律的存在，裸地踐踏法律，進(jìn)行敲詐勒索、索賄受賄。

（三）民營(yíng)企業(yè)法律意識(shí)淡薄

首先,民營(yíng)企業(yè)缺乏自我保護(hù)的法律意識(shí)。我國(guó)法律的政策性工具品質(zhì)，長(zhǎng)期以來(lái)已經(jīng)使得民營(yíng)企業(yè)產(chǎn)生了對(duì)政策的依賴心理和對(duì)法律權(quán)威的不恰當(dāng)理解，大多數(shù)民營(yíng)企業(yè)認(rèn)為法律是統(tǒng)治的工具而不是維權(quán)的武器，因此對(duì)法律持懷疑和觀望態(tài)度。當(dāng)其權(quán)益受到侵犯時(shí)，“他們更愿意上訪而不愿意訴訟，更愿意找黨委和政府而不愿意找法院，更愿意找媒體曝光，而不愿意找律師咨詢”。這種心理誤區(qū)的存在，導(dǎo)致民營(yíng)企業(yè)不能正確運(yùn)用法律武器來(lái)維護(hù)自己的權(quán)利。而且，民營(yíng)企業(yè)也缺乏真正屬于自己的保護(hù)其自身合法權(quán)益的自我保護(hù)組織。

其次，民營(yíng)企業(yè)中的相當(dāng)一部分企業(yè)法律意識(shí)淡薄，缺乏信用，主要包括：1.政策性信用問題；2.市場(chǎng)性信用問題；3.公益性信用問題；4.自我性信用問題。民營(yíng)企業(yè)存在的信用問題，對(duì)民營(yíng)企業(yè)的內(nèi)在保護(hù)和外在保護(hù)產(chǎn)生了很大的牽制作用，嚴(yán)重影響了民營(yíng)企業(yè)的健康、穩(wěn)定、快速發(fā)展。

三、保護(hù)民營(yíng)企業(yè)權(quán)益的法律措施

（一）憲法保護(hù)

衡量一個(gè)國(guó)家公民的權(quán)利體系是否完備，固然要看一看它的成文法律，但更重要的是要看一看它的憲法是否全面地保護(hù)公民的基本權(quán)益。財(cái)產(chǎn)權(quán)是法律的核心，各國(guó)憲法都把財(cái)產(chǎn)權(quán)利作為其的基石之一，我國(guó)在憲法上確立私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，刻不容緩。憲法應(yīng)對(duì)任何主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)利給予平等的對(duì)待,公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯,私人財(cái)產(chǎn)特別是民營(yíng)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)同樣是神圣不可侵犯的,應(yīng)受到憲法的同等保護(hù)。要明確財(cái)產(chǎn)權(quán)是公民的基本權(quán)利,公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯，依法保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。同時(shí)增加保護(hù)企業(yè)、社會(huì)團(tuán)體法人等組織財(cái)產(chǎn)權(quán)的條款。在憲法作出修改后,應(yīng)根據(jù)有關(guān)規(guī)定對(duì)我國(guó)現(xiàn)行法律的相應(yīng)條款作進(jìn)一步修改,清理和修訂限制民營(yíng)企業(yè)發(fā)展的法律法規(guī)和政策，消除體制。產(chǎn)權(quán)是所有制的核心和主要內(nèi)容，包括物權(quán)、債權(quán)、股權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)等各類財(cái)產(chǎn)權(quán)。要建立歸屬清晰、權(quán)責(zé)明確、保護(hù)嚴(yán)格、流轉(zhuǎn)順暢的現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度，并在今后出臺(tái)的民法和物權(quán)法等法律中予以體現(xiàn)。在憲法中還應(yīng)明確對(duì)企業(yè)等組織及個(gè)人的財(cái)產(chǎn)是否國(guó)有化和征收,國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用，并給予補(bǔ)償?shù)葍?nèi)容。例如美國(guó)憲法修正案第五條規(guī)定的法律精神值得我們借鑒。該條款規(guī)定如下：“任何人不得因同一犯罪行為而兩次遭受生命或身體的危害；不得在任何刑事案件中被迫自證其罪；不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得被剝奪生命、自由或財(cái)產(chǎn)；不給予公平賠償，私有財(cái)產(chǎn)不得充作公用。”。該條款貫徹了兩條有借鑒價(jià)值的原則：一是法治的原則。公民的一切權(quán)利包括財(cái)產(chǎn)權(quán)，非經(jīng)正當(dāng)法律程序，任何機(jī)構(gòu)與個(gè)人包括國(guó)家機(jī)關(guān)不得隨意予以侵犯和剝奪。這里特別強(qiáng)調(diào)了程序正義對(duì)實(shí)質(zhì)正義的保障；二是公平的原則。憲法修正案這個(gè)涉財(cái)條款在美國(guó)通常被叫作“充公條款”，如果必須將私有財(cái)產(chǎn)充作公用，政府必須給予事主公平的賠償。

（二）加強(qiáng)司法保護(hù)制度，完善司法程序，加快司法體制改革，健全法律體系

首先，要制定由不同類別、不同層次、結(jié)構(gòu)合理有序、既有一定分工又互相協(xié)調(diào)統(tǒng)一的民營(yíng)企業(yè)法律體系。在制度上使民營(yíng)企業(yè)充分享有公共事務(wù)信息知情權(quán)，經(jīng)濟(jì)利益表達(dá)權(quán)，政治民主參與權(quán)等。在此基礎(chǔ)上，還必須完善司法程序。在當(dāng)前，一方面要樹立司法權(quán)威，改變司法的從屬地位以追求公平、正義為司法的核心和宗旨；另一方面，要健全法制，保證程序公正，在行動(dòng)上而不是在理論上，在司法的實(shí)際操作中而不是在原則的規(guī)定上，切實(shí)保護(hù)民營(yíng)企業(yè)的權(quán)益，給民營(yíng)企業(yè)以權(quán)利救濟(jì)的司法保護(hù)屏障。

篇（11）

一、民營(yíng)企業(yè)權(quán)益受到侵害的主要表現(xiàn)

（一）民營(yíng)企業(yè)身份的歧視性待遇

民營(yíng)企業(yè)面對(duì)的來(lái)自方方面面的不平等待遇主要表現(xiàn)在：1.觀念上的不平等。主要指人們?cè)陂L(zhǎng)期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下形成的對(duì)民營(yíng)企業(yè)的各種偏見，認(rèn)為民營(yíng)企業(yè)很難與社會(huì)主義制度完全相容，民營(yíng)企業(yè)不能成為社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的主要基礎(chǔ)，只能是一種“邊緣性經(jīng)濟(jì)”。2.銀行貸款方面的不平等。民間投資的資金來(lái)源主要是自身積累和借貸，甚至有不少來(lái)自地下錢莊。目前，民營(yíng)資本70％是自籌，從國(guó)有銀行獲取的貸款不足30％。據(jù)中國(guó)人民銀行在2001年下半年對(duì)貸款滿足率的調(diào)查，企業(yè)反映為68.5％，金融機(jī)構(gòu)反映為81.6％。在不同所有制企業(yè)中，民營(yíng)企業(yè)反映最低，雖然民營(yíng)企業(yè)貸款滿足率反映為60.4％，但仍低于平均水平8.1個(gè)百分點(diǎn)，屬于最難獲得貸款的群體。3.稅賦和法律方面的不平等。在稅賦方面的不平等主要反映在嚴(yán)重的所得稅重復(fù)計(jì)征，法律方面主要是民營(yíng)企業(yè)在各類產(chǎn)權(quán)和產(chǎn)權(quán)關(guān)系上缺乏有效的法律保護(hù)，往往在事件的仲裁上更多地被歧視，等等。

(二)市場(chǎng)準(zhǔn)入權(quán)利的不平等待遇

市場(chǎng)準(zhǔn)入包括四個(gè)方面：第一是政府補(bǔ)貼要取消；第二是減少行政許可；第三是配套條件要公平；第四就是價(jià)格。因此，市場(chǎng)準(zhǔn)入權(quán)利，就是要保障上述四個(gè)方面的公平，維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境。但是，目前在一些壟斷和半壟斷行業(yè)，如電力、鐵路、公路、民航、通信和市政設(shè)施等方面，民營(yíng)企業(yè)難以進(jìn)入；有些非戰(zhàn)略性、非關(guān)系國(guó)家安全的領(lǐng)域，民營(yíng)企業(yè)也很難投資其中；有些行業(yè)，即使允許民間投資進(jìn)入，但投資比例、投資形式受到許多限制。如在民營(yíng)企業(yè)比較發(fā)達(dá)和開放程度較高的廣東省，即便是一些已經(jīng)允許外商投資進(jìn)入的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，民間投資也很難進(jìn)入。在廣東東莞當(dāng)?shù)氐?0個(gè)行業(yè)中，允許外商進(jìn)入的有62個(gè)，占75％，而允許民營(yíng)企業(yè)進(jìn)入的只有42個(gè)，剛剛超過50％。2002年底，武漢市隨機(jī)抽選50戶民營(yíng)企業(yè)進(jìn)行的問卷調(diào)查表明，有62％的企業(yè)希望實(shí)行公平的稅費(fèi)政策；58％的企業(yè)認(rèn)為“競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境有失公平”。如在土地審批方面，對(duì)民營(yíng)企業(yè)用地的審批程序和面積限制嚴(yán)于國(guó)企和外企。在政府補(bǔ)貼方面，一些優(yōu)惠政策將民營(yíng)企業(yè)排除在外，如國(guó)有企業(yè)享受技改貼息，國(guó)有企業(yè)用技術(shù)開發(fā)費(fèi)、技改投資購(gòu)買國(guó)產(chǎn)設(shè)備抵扣所得稅的政策優(yōu)惠，民營(yíng)企業(yè)就不能享受，同時(shí)，對(duì)外資企業(yè)實(shí)行的許多優(yōu)惠政策，民營(yíng)企業(yè)也享受不到。

（三）民營(yíng)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利得不到保障

目前，盡管我國(guó)《憲法》、《民法通則》、《刑法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》和《中小企業(yè)促進(jìn)法》等重要法律都對(duì)我國(guó)民營(yíng)企業(yè)的產(chǎn)權(quán)歸屬作出了明確規(guī)定，如《中小企業(yè)促進(jìn)法》第六條規(guī)定：“國(guó)家保護(hù)中小企業(yè)及其出資人的合法投資，及因投資取得的合法收益。任何單位和個(gè)人不得侵犯中小企業(yè)財(cái)產(chǎn)及其合法收益。任何單位不得違反法律、法規(guī)向中小企業(yè)收費(fèi)和罰款，不得向中小企業(yè)攤派財(cái)物。中小企業(yè)對(duì)違反上述規(guī)定的行為有權(quán)拒絕和有權(quán)舉報(bào)、控告。”第七條規(guī)定：“行政管理部門應(yīng)當(dāng)維護(hù)中小企業(yè)的合法權(quán)益，保護(hù)其依法參與公平競(jìng)爭(zhēng)與公平交易的權(quán)利，不得歧視，不得附加不平等的交易條件。”但是，在民營(yíng)企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的法律保障上仍存在著諸多問題：1.民營(yíng)企業(yè)資產(chǎn)與個(gè)人資產(chǎn)混在一起，與行業(yè)主管部門的產(chǎn)權(quán)關(guān)系沒理清以及其他諸如民營(yíng)企業(yè)享受國(guó)家優(yōu)惠政策所形成的產(chǎn)權(quán)界定問題等；2.我國(guó)《憲法》、《民法通則》所列舉的個(gè)人財(cái)產(chǎn)僅僅限于房屋、儲(chǔ)蓄、生活用品、圖書資料等個(gè)人生活資料財(cái)產(chǎn)。隨著個(gè)人在經(jīng)濟(jì)生活中地位的提高和角色重要性的加強(qiáng)，個(gè)人財(cái)產(chǎn)范圍不斷擴(kuò)大，個(gè)人對(duì)生產(chǎn)資料的占有越來(lái)越多，上述法律對(duì)保護(hù)個(gè)人生產(chǎn)資料的條款尚不完善；3.目前《刑法》中規(guī)定了國(guó)有企業(yè)工作人員和非國(guó)有企業(yè)的工作人員將本單位的財(cái)物非法占為己有，國(guó)有企業(yè)工作人員以貪污罪論處，最高刑罰可以處死刑；非國(guó)有企業(yè)工作人員從事同樣行為，只以侵犯財(cái)產(chǎn)罪論處，一般處以5年以下有期徒刑，數(shù)額巨大的才處以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明顯不一致；4.為數(shù)不少的“戴紅帽”的企業(yè)或稱“掛靠企業(yè)”為了迎合所有制的需要，明明屬于私人所有，卻偏偏注冊(cè)成集體所有制企業(yè)。但是“集體”是指哪一級(jí)，法律規(guī)定卻又很不明確。更為嚴(yán)重的是，這種集體企業(yè)產(chǎn)權(quán)沒有一定的法律規(guī)范，產(chǎn)權(quán)的主體、地位、界限、獲取與轉(zhuǎn)讓的法律程序、法律形式及法律保護(hù)手段都沒有明確的法律規(guī)定，不是作為一種法律規(guī)定在操作，而僅僅是作為一種政策規(guī)定在運(yùn)行。

二、造成民營(yíng)企業(yè)合法權(quán)益得不到有效維護(hù)和保障的原因

（一）立法方面的原因

在立法方面，目前我國(guó)對(duì)公、私財(cái)產(chǎn)的法律規(guī)定是有所區(qū)別的，體現(xiàn)在相關(guān)法律文件中，不僅對(duì)民營(yíng)企業(yè)和私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)方面存在一些不合理的規(guī)定，甚至個(gè)體業(yè)主與外國(guó)投資者同屬私人財(cái)產(chǎn)所有者，在保護(hù)上也是有差別的，而且對(duì)民營(yíng)企業(yè)的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定也存在不對(duì)稱，這既不符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求，也阻礙了民營(yíng)企業(yè)的發(fā)展。

法治國(guó)家中，權(quán)力和責(zé)任的對(duì)稱、權(quán)利和義務(wù)的對(duì)稱是保障社會(huì)公平性非常重要的法律原則。政府部門要求有什么樣的權(quán)力，就要承擔(dān)什么樣的責(zé)任，政府部門要求法律的相對(duì)人承擔(dān)什么樣的義務(wù)，那么同樣地要明確給予他什么樣的權(quán)利。實(shí)際上，在事關(guān)民營(yíng)企業(yè)的法律問題上，目前行政性法規(guī)居多，體現(xiàn)平等自愿、等價(jià)有償和誠(chéng)實(shí)信用等市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)原則的法規(guī)較少，立法滯后，而且不乏不公平之處。由于義務(wù)本位的指導(dǎo)思想，立法上對(duì)民營(yíng)企業(yè)應(yīng)盡的義務(wù)規(guī)定的多，而對(duì)其應(yīng)享受的權(quán)利規(guī)定的少，形成權(quán)利與義務(wù)不對(duì)稱。在體系上，尚未形成種類齊全、層次分明、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)默F(xiàn)代法律體系。

（二）民營(yíng)企業(yè)法律意識(shí)淡薄

首先,民營(yíng)企業(yè)缺乏自我保護(hù)的法律意識(shí)。我國(guó)法律的政策性工具品質(zhì)，長(zhǎng)期以來(lái)已經(jīng)使得民營(yíng)企業(yè)產(chǎn)生了對(duì)政策的依賴心理和對(duì)法律權(quán)威的不恰當(dāng)理解，大多數(shù)民營(yíng)企業(yè)認(rèn)為法律是統(tǒng)治的工具而不是維權(quán)的武器，因此對(duì)法律持懷疑和觀望態(tài)度。當(dāng)其權(quán)益受到侵犯時(shí)，“他們更愿意上訪而不愿意訴訟，更愿意找黨委和政府而不愿意找法院，更愿意找媒體曝光，而不愿意找律師咨詢”。這種心理誤區(qū)的存在，導(dǎo)致民營(yíng)企業(yè)不能正確運(yùn)用法律武器來(lái)維護(hù)自己的權(quán)利。而且，民營(yíng)企業(yè)也缺乏真正屬于自己的保護(hù)其自身合法權(quán)益的自我保護(hù)組織。

其次，民營(yíng)企業(yè)中的相當(dāng)一部分企業(yè)法律意識(shí)淡薄，缺乏信用，主要包括：1.政策性信用問題；2.市場(chǎng)性信用問題；3.公益性信用問題；4.自我性信用問題。民營(yíng)企業(yè)存在的信用問題，對(duì)民營(yíng)企業(yè)的內(nèi)在保護(hù)和外在保護(hù)產(chǎn)生了很大的牽制作用，嚴(yán)重影響了民營(yíng)企業(yè)的健康、穩(wěn)定、快速發(fā)展。

（三）司法、執(zhí)法方面的原因

對(duì)民營(yíng)企業(yè)“依權(quán)監(jiān)管”的格局依然普遍存在，司法機(jī)關(guān)的“地方化”和“行政化”已經(jīng)嚴(yán)重影響到了民營(yíng)企業(yè)權(quán)益的保護(hù)問題。許多民營(yíng)企業(yè)感到與國(guó)有企業(yè)打官司費(fèi)力耗時(shí)，而且勝訴的可能性很小，尤其是到外地打官司。因而，司法機(jī)關(guān)在處理民營(yíng)企業(yè)問題上就顯得力不從心，有時(shí)司法權(quán)力處于行政權(quán)力的附屬地位。當(dāng)民營(yíng)企業(yè)的權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)的侵害，司法機(jī)關(guān)行使司法權(quán)力時(shí)，在行政權(quán)力和地方保護(hù)主義之下，往往缺乏有效的法律和制度保障。司法制度的不完善、不健全，加之司法裁量權(quán)的濫用，使得民營(yíng)企業(yè)受侵害的權(quán)益失去了最后的法律救濟(jì)機(jī)會(huì)。而且，由于司法部門的原因，在漫長(zhǎng)的司法實(shí)踐中，憲法不能作為仲裁案件的直接依據(jù)，憲法上的權(quán)利只有外化為法律上的權(quán)利后才能真正成為公民的實(shí)在利益。盡管2001年8月13日最高人民法院的一則司法解釋，已經(jīng)徹底解開了這一沉重枷鎖，但各級(jí)司法機(jī)關(guān)依據(jù)憲法上的規(guī)定來(lái)保護(hù)人們的合法權(quán)益的氛圍尚未形成。

使民營(yíng)企業(yè)權(quán)益得不到實(shí)際上的保障的另外一個(gè)重要原因是執(zhí)法方面的因素。在執(zhí)法過程中，某些執(zhí)法者不是根據(jù)法律規(guī)定而是根據(jù)對(duì)自己有利的理解來(lái)執(zhí)行法律，有的利用法律的漏洞，對(duì)法律進(jìn)行曲解，進(jìn)行對(duì)自己有利的歪曲，進(jìn)行亂罰款、亂攤派、亂收費(fèi)。更有甚者，有的執(zhí)法者完全無(wú)視法律的存在，裸地踐踏法律，進(jìn)行敲詐勒索、索賄受賄。

三、保護(hù)民營(yíng)企業(yè)權(quán)益的法律措施

（一）憲法保護(hù)

衡量一個(gè)國(guó)家公民的權(quán)利體系是否完備，固然要看一看它的成文法律，但更重要的是要看一看它的憲法是否全面地保護(hù)公民的基本權(quán)益。財(cái)產(chǎn)權(quán)是法律的核心，各國(guó)憲法都把財(cái)產(chǎn)權(quán)利作為其的基石之一，我國(guó)在憲法上確立私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，刻不容緩。憲法應(yīng)對(duì)任何主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)利給予平等的對(duì)待,公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯,私人財(cái)產(chǎn)特別是民營(yíng)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)同樣是神圣不可侵犯的,應(yīng)受到憲法的同等保護(hù)。要明確財(cái)產(chǎn)權(quán)是公民的基本權(quán)利,公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯，依法保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。同時(shí)增加保護(hù)企業(yè)、社會(huì)團(tuán)體法人等組織財(cái)產(chǎn)權(quán)的條款。在憲法作出修改后,應(yīng)根據(jù)有關(guān)規(guī)定對(duì)我國(guó)現(xiàn)行法律的相應(yīng)條款作進(jìn)一步修改,清理和修訂限制民營(yíng)企業(yè)發(fā)展的法律法規(guī)和政策，消除體制。產(chǎn)權(quán)是所有制的核心和主要內(nèi)容，包括物權(quán)、債權(quán)、股權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)等各類財(cái)產(chǎn)權(quán)。要建立歸屬清晰、權(quán)責(zé)明確、保護(hù)嚴(yán)格、流轉(zhuǎn)順暢的現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度，并在今后出臺(tái)的民法和物權(quán)法等法律中予以體現(xiàn)。在憲法中還應(yīng)明確對(duì)企業(yè)等組織及個(gè)人的財(cái)產(chǎn)是否國(guó)有化和征收,國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用，并給予補(bǔ)償?shù)葍?nèi)容。例如美國(guó)憲法修正案第五條規(guī)定的法律精神值得我們借鑒。該條款規(guī)定如下：“任何人不得因同一犯罪行為而兩次遭受生命或身體的危害；不得在任何刑事案件中被迫自證其罪；不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得被剝奪生命、自由或財(cái)產(chǎn)；不給予公平賠償，私有財(cái)產(chǎn)不得充作公用。”。該條款貫徹了兩條有借鑒價(jià)值的原則：一是法治的原則。公民的一切權(quán)利包括財(cái)產(chǎn)權(quán)，非經(jīng)正當(dāng)法律程序，任何機(jī)構(gòu)與個(gè)人包括國(guó)家機(jī)關(guān)不得隨意予以侵犯和剝奪。這里特別強(qiáng)調(diào)了程序正義對(duì)實(shí)質(zhì)正義的保障；二是公平的原則。憲法修正案這個(gè)涉財(cái)條款在美國(guó)通常被叫作“充公條款”，如果必須將私有財(cái)產(chǎn)充作公用，政府必須給予事主公平的賠償。

（二）加強(qiáng)監(jiān)督，嚴(yán)格執(zhí)法

鑒于目前在民營(yíng)企業(yè)問題上普遍存在重人治輕法治、重政策輕法律的錯(cuò)誤傾向，因此，“管理者必須得到管理”。在現(xiàn)階段，我們必須盡快制定監(jiān)督法，對(duì)行政執(zhí)法的監(jiān)督實(shí)現(xiàn)硬化規(guī)定，消除立法空白，明確監(jiān)督主體的職責(zé)和權(quán)限，從而消除行政執(zhí)法的死角。與此同時(shí)，切實(shí)貫徹《憲法》、《民法通則》、和《中小企業(yè)促進(jìn)法》，加大執(zhí)法力度，解決民營(yíng)企業(yè)負(fù)擔(dān)過重問題。尤其重要的是，要建立嚴(yán)格而科學(xué)的執(zhí)法監(jiān)督機(jī)制，保證做到有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究。應(yīng)該盡快全面實(shí)行費(fèi)改稅政策，明確約束政府行為，真正做到切實(shí)保障民營(yíng)企業(yè)經(jīng)濟(jì)上的物質(zhì)利益和政治上的民利，避免侵犯民營(yíng)企業(yè)的合法權(quán)益現(xiàn)象發(fā)生。

（三）加強(qiáng)司法保護(hù)制度，完善司法程序，加快司法體制改革，健全法律體系

首先，要制定由不同類別、不同層次、結(jié)構(gòu)合理有序、既有一定分工又互相協(xié)調(diào)統(tǒng)一的民營(yíng)企業(yè)法律體系。在制度上使民營(yíng)企業(yè)充分享有公共事務(wù)信息知情權(quán)，經(jīng)濟(jì)利益表達(dá)權(quán)，政治民主參與權(quán)等。在此基礎(chǔ)上，還必須完善司法程序。在當(dāng)前，一方面要樹立司法權(quán)威，改變司法的從屬地位以追求公平、正義為司法的核心和宗旨；另一方面，要健全法制，保證程序公正，在行動(dòng)上而不是在理論上，在司法的實(shí)際操作中而不是在原則的規(guī)定上，切實(shí)保護(hù)民營(yíng)企業(yè)的權(quán)益，給民營(yíng)企業(yè)以權(quán)利救濟(jì)的司法保護(hù)屏障。

其次，當(dāng)國(guó)家的法律中出現(xiàn)了明顯的侵害民營(yíng)企業(yè)權(quán)益的規(guī)定時(shí)，我們應(yīng)通過憲法比較認(rèn)定這一法律規(guī)范無(wú)效。目前，由于我國(guó)還沒有憲法爭(zhēng)端審查機(jī)制，無(wú)論是法院還是其他部門在遇到這一問題都會(huì)無(wú)從下手。現(xiàn)在提出的“憲法司法化”命題，也僅僅是引起了人們廣泛的注意，遠(yuǎn)沒有達(dá)到設(shè)計(jì)出合理的爭(zhēng)端解決機(jī)制的程度。本文來(lái)自范文中國(guó)網(wǎng)。當(dāng)法律與法律之間、法律與行政法規(guī)之間、行政法規(guī)與地方法規(guī)之間、地方法規(guī)與部門規(guī)章之間出現(xiàn)矛盾時(shí)，雖然我國(guó)《立法法》為解決上述糾紛提供了依據(jù)，我們可利用現(xiàn)有的法律爭(zhēng)端解決機(jī)制化解矛盾，但是當(dāng)不同層級(jí)的法都背離了憲法的宗旨，違背了憲法關(guān)于保護(hù)民營(yíng)企業(yè)的規(guī)定時(shí)，我們就應(yīng)依照憲法精神認(rèn)定這一法律規(guī)范無(wú)效，并對(duì)所有的法進(jìn)行必要的修改。

（四）整頓和規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序

整頓和規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，一是要堅(jiān)持不懈地打擊制售假冒偽劣產(chǎn)品、偷稅、騙稅、騙匯、走私等違法活動(dòng)，查處行政機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、壟斷性行業(yè)和公用企業(yè)妨害公平競(jìng)爭(zhēng)的行為，打破部門、行業(yè)壟斷和地區(qū)封鎖，盡快建立和完善全國(guó)統(tǒng)一、公平競(jìng)爭(zhēng)、規(guī)范有序的市場(chǎng)體系；二是要繼續(xù)推進(jìn)行政管理體制改革，進(jìn)一步實(shí)行政企分開，切實(shí)轉(zhuǎn)變行政職能，減少行政性審批，政府部門要切實(shí)履行制定市場(chǎng)規(guī)則、監(jiān)督市場(chǎng)運(yùn)行、維護(hù)市場(chǎng)秩序的重要職責(zé)；三是要建立健全信用體系，工商、稅務(wù)、公安、法院等部門應(yīng)建立失信約束機(jī)制，任何企業(yè)和個(gè)人的違法違紀(jì)行為，都應(yīng)記錄在案，形成“黑名單”，有關(guān)信息要在網(wǎng)上公布，使社會(huì)公眾能及時(shí)查詢。通過建立企業(yè)經(jīng)濟(jì)檔案制度和個(gè)人信用體系，相應(yīng)減少商業(yè)欺詐、惡意拖欠及逃廢債務(wù)等不法行為的發(fā)生，使違法者為自己的不法行為付出極大的代價(jià)。

參考文獻(xiàn)

〔1〕《馬克思恩格斯選集》第2版第2卷，第510～511頁(yè)。