物權(quán)法論文大全11篇

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篇（1）

本文作者：項定宜王麗華作者單位：東北林業(yè)大學(xué)

研究型教學(xué)方法的改革

傳統(tǒng)的法學(xué)教學(xué)是以教師講授為主的單向教學(xué)模式，學(xué)生的自主性受到很大限制。19世紀初，德國的教育學(xué)家洪堡以新人文主義思想為指導(dǎo)創(chuàng)辦了柏林大學(xué)，提出了“教學(xué)與科研相統(tǒng)一”的觀點。［1］研究型教學(xué)模式是相對于以單向知識傳授為主的教學(xué)模式提出的，是指教師以課程內(nèi)容和學(xué)生的學(xué)識積累為基礎(chǔ)，引導(dǎo)學(xué)生創(chuàng)造性地運用知識和能力，自主地觀察問題、提出問題、分析問題和解決問題，在研討中積累知識、培養(yǎng)能力和鍛煉思維的新型教學(xué)模式。在“物權(quán)法”教學(xué)過程中，通過采取研究型教學(xué)方法，學(xué)生的思維能力、研究創(chuàng)新能力顯著提高。筆者將“物權(quán)法”的課程講授分為兩部分:物權(quán)法理論部分、具體物權(quán)部分(包括所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)和占有)。其中，第一部分以教師講授為主，主要講解物權(quán)的基本理論知識(包括物權(quán)的概念、特征、客體、效力等知識)、物權(quán)法的調(diào)整對象、性質(zhì)、特征、基本原則等理論知識，講解過程中將物權(quán)法理論與大二第一學(xué)期已經(jīng)開設(shè)的民法總論、債法理論、侵權(quán)責任法、合同法理論聯(lián)系起來，使學(xué)生明白物權(quán)法是民法的組成部分，民法基本理論適用于物權(quán)法的學(xué)習(xí)。同時，依據(jù)我國新頒布的《物權(quán)法》法條，使學(xué)生理解《物權(quán)法》法條第一編的內(nèi)容。第二部分，即所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)、占有部分，則以教師講授為指導(dǎo)，學(xué)生自學(xué)和講臺授課為主體，充分發(fā)揮學(xué)生的主動性。［2］每一章節(jié)的第一節(jié)課，由教師講解這一部分內(nèi)容的框架和涉及的基本理論，提示學(xué)生掌握重點和難點。課后學(xué)生通過閱讀教材、查找資料、解讀法條、分析案例自學(xué)，并按照教師提示的框架、重點、難點準備講稿。第二節(jié)課則由學(xué)生上講臺講課，學(xué)生結(jié)合教材、法條、案例進行講解，并可以與其他同學(xué)組織討論。第三節(jié)課則由老師進行點評總結(jié)，對學(xué)生講解不清楚的地方進行分析，對講解不完善的地方進行補充和擴展。通過學(xué)生講課的這種教學(xué)方法，能充分調(diào)動其學(xué)習(xí)積極性，變被動為主動，增強了學(xué)生分析教材和解讀法條的能力，這有利于教學(xué)相長、教學(xué)與科研相促進，實現(xiàn)研究型教學(xué)模式。這種方法還加強了學(xué)生與教師的溝通，教師在這種交互的教學(xué)模式下，能及時發(fā)現(xiàn)學(xué)生對知識點的理解程度和掌握程度，以便更有針對性地對難點進行分析和講解。

案例教學(xué)方法的運用

傳統(tǒng)的“民法”教學(xué)以教師的講授為主，學(xué)生被動地接受理論知識，并機械地記憶基本原理和法條以應(yīng)付考試。這種模式使得學(xué)生不能積極、主動地掌握基本理論，無法靈活運用理論知識解決實際案件。民法是應(yīng)用性學(xué)科，其生命力在于實踐。物權(quán)法作為民法的組成部分，同樣需要在實踐中學(xué)習(xí)。在物權(quán)法教學(xué)過程中，積極引進案例教學(xué)方法對學(xué)生掌握基本理論知識、提高法條理解和運用能力大有裨益。而這正是法學(xué)教育的根本目標。由于筆者所在高校專設(shè)了“民事案例分析”課程，故在物權(quán)法教學(xué)過程中，囿于學(xué)時的限制，案例教學(xué)只是輔助教學(xué)方法。在物權(quán)法教學(xué)過程中，筆者在各編的理論講解和學(xué)生的課堂討論結(jié)束后，集中安排一次案例教學(xué)課，分別在總則編、所有權(quán)編、用益物權(quán)編、擔保物權(quán)編、占有編后安排，共五節(jié)案例課。具體實施時，分為如下幾個步驟。第一，教師編纂案例并設(shè)置分析角度。教師在查找案例時，應(yīng)選擇難易程度適當、能集中體現(xiàn)本編教學(xué)內(nèi)容的典型案例，回避一些法律關(guān)系過于復(fù)雜或者主要體現(xiàn)程序法內(nèi)容的案例，對于司法實踐中真實發(fā)生的案例進行一些情節(jié)上的增減，對一些案例教材上或者司法考試真題中出現(xiàn)的虛擬案例進行適當?shù)耐晟啤Ｍ瑫r，對精心選擇的案例聯(lián)系本編的理論知識設(shè)置分析和思考的角度，通過問答題的方式體現(xiàn)該案例考察的知識點和法條依據(jù)。第二，學(xué)生和教師課前準備。案例課之前將需要討論的案例提前發(fā)給學(xué)生，學(xué)生在課后查找資料，不占用課堂時間，學(xué)生需要分析案件所體現(xiàn)的法律關(guān)系，分析爭議焦點并提出個人觀點，要求學(xué)生案例課結(jié)束后提交分析過程。教師在這個過程需要對討論中可能出現(xiàn)的分歧心中有數(shù)，對不同觀點要從容應(yīng)對，避免課堂討論失控。第三，課堂討論。教師在這個階段應(yīng)當將時間讓位于學(xué)生，同時要充分掌控討論的局面，引導(dǎo)學(xué)生分析爭議焦點。在討論過程中，學(xué)生發(fā)現(xiàn)會有不同觀點，教師要引導(dǎo)學(xué)生推理和歸納，適時地進行點撥。第四，教師點評與總結(jié)。對案例本身，沒有爭議、有確定結(jié)論的案件應(yīng)當做總結(jié)，并對討論中同學(xué)們遺漏的地方進行補充;如果案件本身爭議很大，有幾種不同的觀點時，應(yīng)對每種觀點的理論依據(jù)和立法依據(jù)進行分析總結(jié)，使學(xué)生理解司法實踐中可能存在不同的判決，并啟發(fā)學(xué)生思考該案件所反映的立法漏洞及不足，或者司法適用中存在的問題。［3］案例分析課，首先有助于提高學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性、主動性，提高學(xué)生靈活運用理論知識、解讀和運用法條的綜合能力;其次，能使教師發(fā)現(xiàn)不同學(xué)生掌握理論知識的程度，課堂討論表現(xiàn)是平時成績的主要依據(jù)，以完善教學(xué)考核體系;最后，在案例教學(xué)中，學(xué)生通過積極地思考和討論，能增強學(xué)生發(fā)現(xiàn)立法及司法實踐中存在的問題，為大四畢業(yè)論文選題做準備，筆者發(fā)現(xiàn)有些學(xué)生以在物權(quán)法案例討論中發(fā)現(xiàn)的問題作為畢業(yè)論文的選題，該選題就具有較強的理論價值和實踐意義，避免畢業(yè)論文選題的盲目與被動。

篇（2）

關(guān)于第二個需要,即“規(guī)范社會主義市場經(jīng)濟秩序的需要”,《說明》作了這樣的詮釋:“產(chǎn)權(quán)明晰、公平競爭是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的基本要求。通過制定物權(quán)法,確認物的歸屬,明確所有權(quán)和用益物權(quán)、擔保物權(quán)的內(nèi)容,保障各種市場主體的平等法律地位和發(fā)展權(quán)利,依法保護權(quán)利人的物權(quán),對于發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟具有重要作用”。

關(guān)于第三個需要,即“維護廣大人民群眾切身利益的需要”,《說明》作了這樣的詮釋:“隨著改革開放、經(jīng)濟發(fā)展,人民群眾生活普遍改善,迫切要求切實保護他們通過辛勤勞動積累的合法財產(chǎn)、保護依法享有的土地承包經(jīng)營權(quán)等合法權(quán)益。通過制定物權(quán)法,明確并保護私人所有權(quán)、業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán),以維護人民群眾的切身利益,激發(fā)人們創(chuàng)造財富的活力,促進社會和諧”。

上述必要性與物權(quán)法的目的功能,決定了物權(quán)法的基本精神與原則。但是,物權(quán)法的這些基本精神必須通過具體的規(guī)范表達出來,而且這種通過規(guī)范表達出來的基本精神必須具有客觀性與實證性。因此,本文所說的物權(quán)法的基本精神是以規(guī)范作為載體的。

在我看來,物權(quán)法的立法精神可以用原則表示,大致如下:（1）物權(quán)的平等保護原則；（2）保護交易安全的原則；（3）明晰所有權(quán)范圍與加強保護的原則；（4）物權(quán)主利益協(xié)調(diào)原則；（5）重點保護城市居民和農(nóng)民利益的原則。下面我們將分述這些原則以及物權(quán)法的表達規(guī)范。

二、物權(quán)的平等保護原則

（一）物權(quán)的平等保護原則之法律含義

所謂物權(quán)的平等保護原則是指所有物權(quán)不論權(quán)利人為何人,平等受法律保護。盡管這條原則是各國憲法及民法典所確認的基本原則與法律的基本精神,但是在我國的物權(quán)法起草過程中卻引起了極大的爭議。因為,從我國自上世紀60年代開始到80年代中期的歷史進程看,基本上就是一個消滅私人財產(chǎn)權(quán)的過程,直到改革開放后,我們才允許多種經(jīng)濟成分的并存,由此,所有制結(jié)構(gòu)從單一變?yōu)槎嘣Ｒ虼?社會政策上的這種從消滅私人財產(chǎn)權(quán)到承認私人財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)變,反映到法律和意識上需要一個過程。所以說,無論是2004年的憲法,還是2007年的物權(quán)法,承認對所有主體的物權(quán)之平等保護原則,是一個偉大的進步。

（二）平等保護原則在物權(quán)法上的規(guī)范體現(xiàn)

我國物權(quán)法第1條規(guī)定:“為了維護國家基本經(jīng)濟制度,維護社會主義市場經(jīng)濟秩序,明確物的歸屬,發(fā)揮物的效用,保護權(quán)利人的物權(quán),根據(jù)憲法,制定本法。”第3條規(guī)定:“國家在社會主義初級階段,堅持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度。國家鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟,鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟的發(fā)展。國家實行社會主義市場經(jīng)濟,保障一切市場主體的平等法律地位和發(fā)展權(quán)利。”第4條規(guī)定:“國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律保護,任何單位和個人不得侵犯。”

應(yīng)該說,從倫理價值上看,對所有物權(quán)的主體實行平等保護是由民法的性質(zhì)所決定的,也是市場交易的需要。試想,如果物權(quán)分為不同的等級,那么物權(quán)之間的流轉(zhuǎn)將變得困難,甚至是不可能的。這樣一來,就違背了市場經(jīng)濟的法則,市場經(jīng)濟就建立不起來。再從立法技術(shù)上看,平等保護也是物權(quán)法的規(guī)范制度構(gòu)建的基礎(chǔ),沒有主體平等作為基礎(chǔ),物權(quán)法將變?yōu)樾姓f(xié)調(diào)法,而不再是私法意義上的物權(quán)法。

三、保護交易安全的原則

（一）交易安全的重要性

無論是從國家經(jīng)濟秩序之需求上看,還是從個人交易之愿望上看,都需要交易安全。因為,如果沒有交易安全制度的保障,善意交易對方（第三人）從交易中所獲得的標的物就難以持有,其目的就難以達到,社會分工所帶來的相互協(xié)同的需要就難以滿足,正常的經(jīng)濟秩序就建立不起來。因此,任何國家的物權(quán)法對物權(quán)的變動都規(guī)定了安全規(guī)范制度,以保障交易安全。在物權(quán)法上,這些交易安全的制度主要是通過“物權(quán)法定”、“公示公信（登記與交付等）”、“區(qū)分原則”等制度表現(xiàn)出來的。

（二）物權(quán)法定主義原則

1.物權(quán)法定主義原則的含義及物權(quán)法規(guī)范。

物權(quán)法定主義原則的基本含義是:物權(quán)的種類和內(nèi)容由民法和其他法律統(tǒng)一規(guī)定,不允許當事人依自己的意思自由創(chuàng)設(shè)或者變更。這一原則為19世紀大陸法系各國民法典運動后確立的一項關(guān)于物權(quán)法的基本原則,其具體內(nèi)容有兩個:（1）民法上所有的物權(quán)種類必須在法律中明確固定下來,當事人不得創(chuàng)設(shè)法律所不認可的新類型權(quán)利,此所謂“類型法定”；（2）任何一項物權(quán)的內(nèi)容由法律強制性地予以規(guī)定,當事人不得創(chuàng)設(shè)與法律規(guī)定的物權(quán)內(nèi)容不同的物權(quán)。我國物權(quán)法第5條規(guī)定:“物權(quán)的種類和內(nèi)容,由法律規(guī)定。”這是我國第一次以法律的形式規(guī)定之。

2.物權(quán)法定主義原則的意義。

物權(quán)法定主義原則不僅是交易便捷的需要,也是公示及交易安全的需要。物權(quán)具有絕對效力,任何人對物權(quán)都負有尊重的義務(wù)。而要實現(xiàn)這一要求,物權(quán)的內(nèi)容要為第三人所認識。如果物權(quán)的內(nèi)容不統(tǒng)一,第三人將無法知道其行為是否構(gòu)成對物權(quán)的不尊重。只有通過內(nèi)容固定,才能引導(dǎo)人們的行為,實現(xiàn)對物權(quán)的尊重和對第三人的保護。與債權(quán)不同,債權(quán)為對特定人請求為特定行為的權(quán)利,具有相對性。債權(quán)不能實現(xiàn)的原因主要在于債務(wù)人不履行債務(wù)的行為,因此,債權(quán)的侵犯者一般只能是債務(wù)人。而物權(quán)為支配支配物的權(quán)利,具有絕對性,物權(quán)的不能實現(xiàn),可因任何第三人的行為,亦即任何人均得成為物權(quán)的侵犯者。為使物權(quán)不致無端遭受他人侵犯,權(quán)利的公示便有其必要,而公示手段的有限,則決定物權(quán)的種類和內(nèi)容必須明確,否則物權(quán)人之外的第三人將在千奇百怪的“物權(quán)”面前無所適從,而第三人對物權(quán)的尊重便無從談起。所以,物權(quán)是一種必須經(jīng)由權(quán)利人之外的一切人加以尊重才能實現(xiàn)的權(quán)利,而物權(quán)之獲得他人尊重,須以他人知曉物權(quán)的存在及物權(quán)的內(nèi)容為條件。

（三）公示公信原則

所謂物權(quán)的公示原則,是指物權(quán)的享有或者變動以一種可以從外部察知的方式向社會公開,從而使第三人知道的原則。簡單地說,公示原則就是物權(quán)享有或者變動的外部象征或者標志。例如,你擁有房屋所有權(quán),你必須進行登記,登記就是你擁有的標志；你要將你擁有的房屋出賣給他人,也必須辦理轉(zhuǎn)讓登記,以表明所有權(quán)人已經(jīng)發(fā)生的變化。

所謂物權(quán)的公信原則,是指物權(quán)的享有或者變動一旦公示,那么即使這種公示的方式與權(quán)利的真實狀況不相符合（如虛假登記）,但對于信賴該公示方式而與之從事交易的善意第三人不生影響,即法律仍然承認第三人可以取得如同公示與權(quán)利相符合時可以取得的結(jié)果,以保護交易安全。

公示公信原則在《物權(quán)法》中有集中體現(xiàn)。物權(quán)法第6條規(guī)定:“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,應(yīng)當依照法律規(guī)定登記。動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓,應(yīng)當依照法律規(guī)定交付。”物權(quán)法第9條規(guī)定:“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,經(jīng)依法登記,發(fā)生效力；未經(jīng)登記,不發(fā)生效力,但法律另有規(guī)定的除外。”

法律規(guī)定公示公信原則的原因在于:一是權(quán)利推定（享有權(quán)利的外觀）。符合公示方式要求的,就推定其為權(quán)利人。但不可否認的是,這種權(quán)利享有的外觀可能與真實權(quán)利有時是不符合的,登記符合的情況比較多,而動產(chǎn)的占有,不符合的情況可能就比較多。因此,必須輔助于善意才能符合倫理要求。從推定的意義上說,這是交易的基礎(chǔ)。否則,任何交易將無法完成或者說成本很高。權(quán)利推定實踐中的意義是確權(quán)之訴。這里,“推定”的意思恰恰就是可以依證據(jù)之。二是權(quán)利轉(zhuǎn)讓。物權(quán)的轉(zhuǎn)讓必須公示,否則第三人將無從知道。因此,公示在權(quán)利變更時意義重大。三是善意取得。從法律上說,任何一個轉(zhuǎn)讓權(quán)利的人,首先必須具有對權(quán)利的合法有效的處分權(quán)。但是,如何在交易中去證明交易對方對于交易的標的具有合法有效的處分權(quán)呢？如果沒有公示方式的話,那么,買賣的買受人就要花費大量的時間去調(diào)查出賣人對出賣物的合法處分權(quán)。而具有了公示方式后,只要相信公示手段,則相信這種外部占有或者登記,就當然相信其為合法處分權(quán)人。即使存在不符合,也不影響善意信賴權(quán)利外觀的人的利益。為了完善不動產(chǎn)登記制度,物權(quán)法還規(guī)定了預(yù)告登記與異議登記制度。

預(yù)告登記是指為保全對不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)而將此權(quán)利為對象進行的登記,該登記具有物權(quán)的排他性效力。德國法、日本法、瑞士法都規(guī)定了這種登記制度。我國物權(quán)法第20條規(guī)定:“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議,為保障將來實現(xiàn)物權(quán),按照約定可以向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后,未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意,處分該不動產(chǎn)的,不發(fā)生物權(quán)效力。預(yù)告登記后,債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的,預(yù)告登記失效。”

異議登記在立法中也有體現(xiàn)。我國物權(quán)法第19條規(guī)定:“權(quán)利人、利害關(guān)系人認為不動產(chǎn)登記簿記載的事項錯誤的,可以申請更正登記。不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人書面同意更正或者有證據(jù)證明登記確有錯誤的,登記機構(gòu)應(yīng)當予以更正。不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人不同意更正的,利害關(guān)系人可以申請異議登記。登記機構(gòu)予以異議登記的,申請人在異議登記之日起十五日內(nèi)不,異議登記失效。異議登記不當,造成權(quán)利人損害的,權(quán)利人可以向申請人請求損害賠償。”

由此可見,在我國法上,如果更正得不到現(xiàn)實權(quán)利人的同意,應(yīng)采取異議登記的方式,以防止現(xiàn)實權(quán)利人惡意處分不動產(chǎn),而損害請求人。

（四）區(qū)分原則

區(qū)分原則就是指法律區(qū)分物權(quán)變動的原因與結(jié)果的原則。物權(quán)法第15條規(guī)定:“當事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同,除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外,自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的,不影響合同效力。”[2-4]區(qū)分原則在保護交易安全方面的意義是:從邏輯上說,只有房屋買賣合同生效后,出賣人才負有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的義務(wù),如果合同都沒有生效,出賣人就沒有必要轉(zhuǎn)移所有權(quán)的義務(wù)。因此,“一房二賣”就會成為必然的事實。區(qū)分原則就解決了這一問題:房屋買賣合同的效力適用《合同法》的規(guī)定,只要符合合同法的規(guī)定條件,房屋買賣合同就生效。合同生效后,出賣人就負擔交付房屋并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)與買受人的義務(wù)。如果出賣人不交付房屋,就屬于違約行為。買受人可以請求法院強制出賣人交付房屋；如果出賣人“一房二賣”,就要承擔違約責任。這一制度再配合“預(yù)告登記”制度,能夠很好地保護交易安全。

四、明晰所有權(quán)范圍與加強保護的原則

（一）關(guān)于國家所有權(quán)

關(guān)于國家所有權(quán),物權(quán)法的規(guī)定主要體現(xiàn)在三個方面:一是明確國家所有權(quán)的范圍；二是明確國家所有權(quán)的行使主體；三是加強對國家所有權(quán)的保護。關(guān)于國家所有權(quán)的范圍,物權(quán)法第46條至52條明確規(guī)定:“礦藏、水流、海域?qū)儆趪宜校怀鞘械耐恋?屬于國家所有。法律規(guī)定屬于國家所有的農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地,屬于國家所有；森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源,屬于國家所有,但法律規(guī)定屬于集體所有的除外；法律規(guī)定屬于國家所有的野生動植物資源,屬于國家所有；無線電頻譜資源屬于國家所有；法律規(guī)定屬于國家所有的文物,屬于國家所有；國防資產(chǎn)屬于國家所有；鐵路、公路、電力設(shè)施、電信設(shè)施和油氣管道等基礎(chǔ)設(shè)施,依照法律規(guī)定為國家所有的,屬于國家所有。”

關(guān)于國家所有權(quán)的行使主體,物權(quán)法第45條規(guī)定:“法律規(guī)定屬于國家所有的財產(chǎn),屬于國家所有即全民所有。國有財產(chǎn)由國務(wù)院代表國家行使所有權(quán)；法律另有規(guī)定的,依照其規(guī)定。”

關(guān)于加強對國家所有權(quán)的保護問題,物權(quán)法第56條規(guī)定:“國家所有的財產(chǎn)受法律保護,禁止任何單位和個人侵占、哄搶、私分、截留、破壞。”第57條規(guī)定:“履行國有財產(chǎn)管理、監(jiān)督職責的機構(gòu)及其工作人員,應(yīng)當依法加強對國有財產(chǎn)的管理、監(jiān)督,促進國有財產(chǎn)保值增值,防止國有財產(chǎn)損失；,,造成國有財產(chǎn)損失的,應(yīng)當依法承擔法律責任。違反國有財產(chǎn)管理規(guī)定,在企業(yè)改制、合并分立、關(guān)聯(lián)交易等過程中,低價轉(zhuǎn)讓、合謀私分、擅自擔保或者以其他方式造成國有財產(chǎn)損失的,應(yīng)當依法承擔法律責任。”

（二）關(guān)于集體所有權(quán)

物權(quán)法關(guān)于集體所有權(quán)的主要貢獻在于:一方面明確了其范圍,另一方面明確了其行使與保護。關(guān)于集體所有權(quán)的范圍,物權(quán)法第58條規(guī)定:

“集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)包括:（1）法律規(guī)定屬于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂；（2）集體所有的建筑物、生產(chǎn)設(shè)施、農(nóng)田水利設(shè)施；（3）集體所有的教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育等設(shè)施；（4）集體所有的其他不動產(chǎn)和動產(chǎn)。”

關(guān)于集體所有權(quán)的行使,物權(quán)法作出了比較詳細的規(guī)定,以避免實踐中少數(shù)人利用職權(quán)來侵害集體利益。物權(quán)法第59條規(guī)定:“下列事項應(yīng)當依照法定程序經(jīng)本集體成員決定:（1）土地承包方案以及將土地發(fā)包給本集體以外的單位或者個人承包；（2）個別土地承包經(jīng)營權(quán)人之間承包地的調(diào)整；（3）土地補償費等費用的使用、分配辦法；（4）集體出資的企業(yè)的所有權(quán)變動等事項；（5）法律規(guī)定的其他事項。”第60條規(guī)定:“對于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等,依照下列規(guī)定行使所有權(quán):（1）屬于村農(nóng)民集體所有的,由村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會代表集體行使所有權(quán)；（2）分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)民集體所有的,由村內(nèi)各該集體經(jīng)濟組織或者村民小組代表集體行使所有權(quán)；（3）屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體所有的,由鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟組織代表集體行使所有權(quán)。”

關(guān)于對集體所有權(quán)的保護,物權(quán)法第63條規(guī)定:“集體所有的財產(chǎn)受法律保護,禁止任何單位和個人侵占、哄搶、私分、破壞。集體經(jīng)濟組織、村民委員會或者其負責人作出的決定侵害集體成員合法權(quán)益的,受侵害的集體成員可以請求人民法院予以撤銷。”

（三）關(guān)于個人所有權(quán)

關(guān)于個人所有權(quán)的范圍與保護,物權(quán)法第64條至66條規(guī)定:“私人對其合法的收入、房屋、生活用品、生產(chǎn)工具、原材料等不動產(chǎn)和動產(chǎn)享有所有權(quán)；私人合法的儲蓄、投資及其收益受法律保護；國家依照法律規(guī)定保護私人的繼承權(quán)及其他合法權(quán)益；私人的合法財產(chǎn)受法律保護,禁止任何單位和個人侵占、哄搶、破壞。”

五、物權(quán)主利益協(xié)調(diào)原則

無論是私人所有權(quán)之間、私人與集體所有權(quán)之間,還是國家所有權(quán)之間,在權(quán)利行使方面因為各種原因會存在矛盾與沖突。物權(quán)法為協(xié)調(diào)這些矛盾與沖突,使資源得到最大化利用,專門規(guī)定了業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)、相鄰關(guān)系、征收制度等,以保證不同利益主體在法律框架內(nèi)得到合理的協(xié)調(diào),以利于建設(shè)和諧社會的目標。

（一）業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)

由于商品住宅的大力推廣,業(yè)主與業(yè)主之間、業(yè)主與開發(fā)商之間、業(yè)主與物業(yè)公司之間的矛盾比較突出,可以說已經(jīng)成為重要的社會問題。在這一問題上,物權(quán)法主要規(guī)定了下列協(xié)調(diào)利益的措施。

1.明確業(yè)主之間的權(quán)利義務(wù)。

物權(quán)法第70條至72條、第77條規(guī)定:“（1）業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán),對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利。（2）業(yè)主對其建筑物專有部分享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。業(yè)主行使權(quán)利不得危及建筑物的安全,不得損害其他業(yè)主的合法權(quán)益。（3）業(yè)主對建筑物專有部分以外的共有部分,享有權(quán)利,承擔義務(wù)；不得以放棄權(quán)利不履行義務(wù)。（4）業(yè)主不得違反法律、法規(guī)以及管理規(guī)約,將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房。業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的,除遵守法律、法規(guī)以及管理規(guī)約外,應(yīng)當經(jīng)有利害關(guān)系的業(yè)主同意。”

2.明確物業(yè)小區(qū)的組織管理機構(gòu)。

物權(quán)法第75條規(guī)定:“業(yè)主可以設(shè)立業(yè)主大會,選舉業(yè)主委員會。”第76條規(guī)定:“下列事項由業(yè)主共同決定:（1）制定和修改業(yè)主大會議事規(guī)則；（2）制定和修改建筑物及其附屬設(shè)施的管理規(guī)約；（3）選舉業(yè)主委員會或者更換業(yè)主委員會成員；（4）選聘和解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人；（5）籌集和使用建筑物及其附屬設(shè)施的維修資金；（6）改建、重建建筑物及其附屬設(shè)施；（7）有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的其他重大事項。”決定前款第五項和第六項規(guī)定的事項,應(yīng)當經(jīng)專有部分占建筑物總面積三分之二以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)三分之二以上的業(yè)主同意。決定前款其他事項,應(yīng)當經(jīng)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意。”第78條規(guī)定:“業(yè)主大會或者業(yè)主委員會的決定,對業(yè)主具有約束力。”

3.明確建筑區(qū)劃內(nèi)設(shè)施的歸屬。

物權(quán)法第73條規(guī)定:“建筑區(qū)劃內(nèi)的道路,屬于業(yè)主共有,但屬于城鎮(zhèn)公共道路的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的綠地,屬于業(yè)主共有,但屬于城鎮(zhèn)公共綠地或者明示屬于個人的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場所、公用設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房,屬于業(yè)主共有。”第74條規(guī)定:“建筑區(qū)劃內(nèi),規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫應(yīng)當首先滿足業(yè)主的需要。建筑區(qū)劃內(nèi),規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬,由當事人通過出售、附贈或者出租等方式約定。占用業(yè)主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位,屬于業(yè)主共有。”

（二）相鄰關(guān)系

相鄰關(guān)系是由法律規(guī)定的因相鄰不動產(chǎn)的利用而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因相鄰不動產(chǎn)在不動產(chǎn)的利用方面,多發(fā)生糾紛,因此,為協(xié)調(diào)與平衡利益關(guān)系,物權(quán)法特別規(guī)定了相鄰關(guān)系,為建設(shè)和諧社會堅定了法律基礎(chǔ)。具體來說,物權(quán)法對相鄰關(guān)系的規(guī)定主要是:“不動產(chǎn)的相鄰權(quán)利人應(yīng)當按照有利生產(chǎn)、方便生活、團結(jié)互助、公平合理的原則,正確處理相鄰關(guān)系；不動產(chǎn)權(quán)利人應(yīng)當為相鄰權(quán)利人用水、排水提供必要的便利。對自然流水的利用,應(yīng)當在不動產(chǎn)的相鄰權(quán)利人之間合理分配。對自然流水的排放,應(yīng)當尊重自然流向；不動產(chǎn)權(quán)利人對相鄰權(quán)利人因通行等必須利用其土地的,應(yīng)當提供必要的便利；不動產(chǎn)權(quán)利人因建造、修繕建筑物以及鋪設(shè)電線、電纜、水管、暖氣和燃氣管線等必須利用相鄰?fù)恋亍⒔ㄖ锏?該土地、建筑物的權(quán)利人應(yīng)當提供必要的便利；建造建筑物,不得違反國家有關(guān)工程建設(shè)標準,妨礙相鄰建筑物的通風、采光和日照；不動產(chǎn)權(quán)利人不得違反國家規(guī)定棄置固體廢物,排放大氣污染物、水污染物、噪聲、光、電磁波輻射等有害物質(zhì)；不動產(chǎn)權(quán)利人挖掘土地、建造建筑物、鋪設(shè)管線以及安裝設(shè)備等,不得危及相鄰不動產(chǎn)的安全；不動產(chǎn)權(quán)利人因用水、排水、通行、鋪設(shè)管線等利用相鄰不動產(chǎn)的,應(yīng)當盡量避免對相鄰的不動產(chǎn)權(quán)利人造成損害；造成損害的,應(yīng)當給予賠償。”

（三）征收制度

所謂征收,是指國家依強制力將非國有財產(chǎn)轉(zhuǎn)移于自己的行為。在我國因拆遷引起了許多社會問題和矛盾,有些地方的矛盾還比較尖銳。實事求是地說,這種行為涉及對各種所有權(quán)的平衡問題,因此,必須慎重對待。物權(quán)法對此作了比較明確的規(guī)定:“為了公共利益的需要,依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。征收集體所有的土地,應(yīng)當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用,安排被征地農(nóng)民的社會保障費用,保障被征地農(nóng)民的生活,維護被征地農(nóng)民的合法權(quán)益。征收單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn),應(yīng)當依法給予拆遷補償,維護被征收人的合法權(quán)益；征收個人住宅的,還應(yīng)當保障被征收人的居住條件。任何單位和個人不得貪污、挪用、私分、截留、拖欠征收補償費等費用。”這樣就明確了征收的條件與程序:一是必須是“為了公共利益的需要”；二是依照法律程序和權(quán)限；三是必須給予合理的補償。

六、重點保護城市居民和農(nóng)民利益的原則

除了上面講的合法的收入、生活用品、生產(chǎn)工具、原材料、私人合法的儲蓄、投資等以外,對于城市居民來說,最重要的利益是其房屋,而對于農(nóng)村居民來說,最重要的利益是其承包的土地及其收益。物權(quán)法為了保護他們的合法權(quán)益,對于他們關(guān)心的問題,特別作了規(guī)定。

（一）對于城市居民房屋所占建設(shè)用地使用權(quán)的保護在物權(quán)法的起草過程中,許多人非常關(guān)心一個關(guān)乎自己切身利益的問題:城市住宅的土地使用權(quán)70年,期滿后如何處理？對此,物權(quán)法第149條規(guī)定:“住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的,自動續(xù)期。”這一規(guī)定,使許多人對安居樂業(yè)有了充足的信心。

（二）對于農(nóng)村居民利益的特別保護

1.土地承包權(quán)期限長且不必登記。

物權(quán)法第126條規(guī)定:“耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期,經(jīng)國務(wù)院林業(yè)行政主管部門批準可以延長。承包期屆滿,由土地承包經(jīng)營權(quán)人按照國家有關(guān)規(guī)定繼續(xù)承包。”物權(quán)法第127條規(guī)定:“土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包經(jīng)營權(quán)合同生效時設(shè)立。縣級以上地方人民政府應(yīng)當向土地承包經(jīng)營權(quán)人發(fā)放土地承包經(jīng)營權(quán)證、林權(quán)證、草原使用權(quán)證,并登記造冊,確認土地承包經(jīng)營權(quán)。”

篇（3）

我國對所有權(quán)保留制度沒有詳細的規(guī)定，只在1999年《合同法》第134條規(guī)定：“當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務(wù)的，標的物的所有權(quán)屬于出賣人。”在2007年《物權(quán)法》中既沒有將所有權(quán)保留作為動產(chǎn)交付轉(zhuǎn)移所有權(quán)的例外進行規(guī)定，也沒有將其作為債權(quán)擔保規(guī)定在擔保物權(quán)中，由此可見，立法者對所有權(quán)保留的認定仍然停留在債權(quán)領(lǐng)域，沒有將其放在物權(quán)領(lǐng)域中思考，有待于未來在物權(quán)法的修訂中逐步完善。本文擬從物權(quán)法的角度解讀所有權(quán)保留制度，以期對未來物權(quán)法的完善產(chǎn)生一定的作用。

一、所有權(quán)保留的含義及性質(zhì)

所有權(quán)保留制度是是指在商品交易中，根據(jù)法律規(guī)定或當事人的約定，出賣人移轉(zhuǎn)財產(chǎn)的占有于買受人，而仍保留對該財產(chǎn)的所有權(quán)以作擔保，待買受人交付價金或完成特定條件時，該財產(chǎn)的所有權(quán)始發(fā)生移轉(zhuǎn)的一種法律制度。在所有權(quán)保留下，標的物的所有與占有相分離，出賣人以保留所有權(quán)作為其價金債權(quán)的擔保方式，通過取回占有及再行出賣和破產(chǎn)取回權(quán)等手段來保障價款的清償；買受人則可于首付一定價款之后便占有利用標的物，盡早地從中獲得利潤或享受，而無須勞煩他人或另行提供擔保物作為償債擔保，同時，還能通過時間差增加償債能力。所有權(quán)保留制度不僅能起到保障債權(quán)實現(xiàn)的擔保目的，同時能最大限度、最快速度實現(xiàn)物盡其用從而促進社會的經(jīng)濟發(fā)展。從其內(nèi)容來看，所有權(quán)保留制度之核心是所有權(quán)的附條件轉(zhuǎn)移，并同時以延緩所有權(quán)轉(zhuǎn)移這一方式而對債務(wù)清償產(chǎn)生實際的擔保效用。故從性質(zhì)上看，所有權(quán)保留實質(zhì)為一種權(quán)利移轉(zhuǎn)型的非典型擔保。因此，有學(xué)者稱之為附條件買賣或者所有權(quán)保留擔保。在現(xiàn)實生活中主要體現(xiàn)為分期付款買賣、賒銷與試用買賣。出賣人可在受讓人不依約定償還價款、不依約定完成特定條件或?qū)说奈锍鲑u、出質(zhì)或為其他處分時行使取回權(quán)以維護自己的擔保利益，督促受讓人積極履行債務(wù)，能夠很好的平衡雙方當事人的利益。

二、所有權(quán)保留的設(shè)立與公示

所有權(quán)保留是一種特殊的擔保物權(quán)，與抵押、質(zhì)押、留置相比較，手續(xù)更為簡便，效率更高。由于標的物在所有權(quán)轉(zhuǎn)移之前，已經(jīng)由出賣人交付給受讓人直接占有，第三人極有可能與受讓人進行交易，第三人能否取得標的物的所有權(quán)，如何平衡出賣人與善意第三人的利益？這就涉及對所有權(quán)保留的設(shè)立與公示問題。

所有權(quán)保留的設(shè)立原則上沒有形式上的要求，各國規(guī)定不一，有的較為寬松，雙方意思表示一致即可，口頭形式也可以，但非經(jīng)登記不得對抗善意第三人；各國一般規(guī)定采用書面形式，以方便取證。我國司法實踐亦認為采用書面方式更有利于減少糾紛。

一般所有權(quán)變動的公示方法，如果是不動產(chǎn)采取登記，動產(chǎn)則采取交付。公示的效力，歷來有意思表示主義、公示要件主義、公示對抗主義。意思表示主義是指當事人之間的約定即可產(chǎn)生公示效力；公示要件主義是指當事人僅有約定不能產(chǎn)生公示效力，必須采用法定的公示方法，所有權(quán)變動的法律效果才能產(chǎn)生；公示對抗主義是指當事人意思表示一致即可產(chǎn)生所有權(quán)變動的法律效果，但若沒有采取法定的公示方法，則不能對抗善意第三人。如何取舍，取決于立法者的價值判斷以及實踐中的可操作性。按照我國《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，不動產(chǎn)與一般的動產(chǎn)采取公示要件主義，船舶、航空器、機動車等特殊動產(chǎn)采取公示對抗主義。公示能產(chǎn)生相應(yīng)的公信力，善意第三人可以基于善意取得制度取得標的物的所有權(quán)或期待權(quán)。

不動產(chǎn)和特殊的動產(chǎn)所有權(quán)保留采取登記的方式就能產(chǎn)生較好的公示效力，問題是動產(chǎn)所有權(quán)保留的情形下，其最大缺陷正是所有權(quán)人缺乏占有的公示性，第三人很難知曉所有權(quán)的真實情況，如果買受人違反約定與善意第三人進行交易，如何保護出賣人與善意第三人的利益？因此，對于這種特殊的所有權(quán)變動方式，建議采取登記對抗主義，即雙方當事人的約定能夠產(chǎn)生所有權(quán)保留的法律效果，但非經(jīng)登記不能對抗善意第三人。

三、所有權(quán)保留中在物權(quán)法中的效力

所有權(quán)保留是一種通過延緩所有權(quán)移轉(zhuǎn)的方式來擔保出賣人貨款債權(quán)獲償?shù)膿７绞健?/p>

關(guān)于所有權(quán)轉(zhuǎn)移時間的規(guī)定，我們先搜索我國相關(guān)立法規(guī)定：

1.《民法通則》第72條第2款：按照合同或者其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。

2.《合同法》第133條：標的物的所有權(quán)自標的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。

3.《物權(quán)法》第23條：動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。

為了很好的分析所有權(quán)保留在所有權(quán)轉(zhuǎn)移法律適用上的矛盾，下文僅以動產(chǎn)為例來進行剖析。

動產(chǎn)所有權(quán)的變動時間，依據(jù)《民法通則》和《合同法》規(guī)定，以交付為原則，以法律特別規(guī)定和當事人約定為例外；而根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定，以交付為原則，以法律特別規(guī)定為例外。交付是指受讓人直接占有的情形，不包括占有改定、指示交付等間接占有的情形。對于占有改定和指示交付，我國《物權(quán)法》第26、27條以例外規(guī)定了其所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間。但是，對于所有權(quán)保留而言，物權(quán)法并沒有明確規(guī)定其所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間；只是在合同法第133條、第134條規(guī)定可以通過約定來規(guī)定所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間。可見，此次《物權(quán)法》與《合同法》產(chǎn)生了適用上的矛盾。如果按照物權(quán)法規(guī)定，在法律沒有有明確規(guī)定的情形下，動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移必須以交付（即轉(zhuǎn)移占有）為所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間；而在所有權(quán)保留情形下，標的物已經(jīng)轉(zhuǎn)移占有，但所有權(quán)卻沒有轉(zhuǎn)移。這一規(guī)定是通過當事人約定產(chǎn)生的，但當事人的約定并不能成為物權(quán)法動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移時間的例外。如果按照合同法規(guī)定，則當事人可以通過約定的方式來約定所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間，不受法律規(guī)定的限制。對此，我們在司法實踐中該如何適用法律。我們都知道，合同法遵循合同自由原則，大多數(shù)都是任意性規(guī)范，允許當事人通過約定排除規(guī)范的適用；物權(quán)法遵循法定原則，物權(quán)的種類、內(nèi)容、所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間都遵循法律的規(guī)定。我們來考察一下所有權(quán)轉(zhuǎn)移究竟是物權(quán)問題還是債權(quán)問題，所有權(quán)轉(zhuǎn)移從法律效果來看顯然是物權(quán)行為，合同僅是產(chǎn)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的原因行為。既然是物權(quán)行為，就應(yīng)該以《物權(quán)法》的規(guī)定為準。現(xiàn)行《物權(quán)法》規(guī)定只能在法律有明確規(guī)定的情形下才能不以動產(chǎn)交付的時間作為所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間，不能以約定來排除物權(quán)法的強行性規(guī)定。對此問題，我個人認為應(yīng)當在物權(quán)法第第一編第二節(jié)“動產(chǎn)交付”中增加所有權(quán)保留的規(guī)定，以法律的形式作為物權(quán)法第23條規(guī)定的的例外情形。建議如此規(guī)定：“動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓時，雙方約定買受人未履行支付價款或者其他義務(wù)的，標的物的所有權(quán)屬于出賣人時，動產(chǎn)所有權(quán)自買受人履行支付價款或其他義務(wù)時轉(zhuǎn)移。”

四、總結(jié)

通過對所有權(quán)保留的含義、性質(zhì)、公示和效力的分析，并對其所有權(quán)變動時間的法律適用問題進行探討，從而得出所有權(quán)保留制度在物權(quán)法領(lǐng)域的重要價值：一是其是所有權(quán)變動的一種特殊方式；二是其是一種特殊的債權(quán)擔保方式。

所有權(quán)保留已經(jīng)在賒購、分期買賣、試用買賣等情況下廣泛采用，是出賣方最為有效的擔保方法，《物權(quán)法》應(yīng)當將其規(guī)定在擔保物權(quán)中規(guī)定其設(shè)立、公示、對內(nèi)與對外效力，并明確規(guī)定其擔保效力，從而超越其停留在債權(quán)領(lǐng)域的立法現(xiàn)狀。而且，作為一種特殊的所有權(quán)變動方式，在所有權(quán)變動中，需要對其進行明確的規(guī)定，從而保持與現(xiàn)行《物權(quán)法》的協(xié)調(diào)一致。所有權(quán)保留制度涉及的許多問題，本文還未詳細探討，留待更多的學(xué)者繼續(xù)思索和研究。

篇（4）

2物權(quán)法協(xié)調(diào)利益的作用

事實上，物權(quán)法所協(xié)調(diào)社會利益關(guān)系有兩大類。第一類是民事主體和民事主體之間的關(guān)系，這是因物品的歸屬和利用而產(chǎn)生的。第二類是民事主體和公共利益、他人合法權(quán)益之間的關(guān)系，這是因為物權(quán)法的制定和行使需要遵循法律和社會公德而產(chǎn)生的。針對民事主體與民事主體之間的關(guān)系來說，物權(quán)法可以根據(jù)產(chǎn)生利益關(guān)系的原因進行分成交易背景和非交易背景下的民事關(guān)系。這種區(qū)分能夠在物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅時起重要作用。與此同時，當事人也樂意根據(jù)交易雙方之間的關(guān)系進行相應(yīng)的調(diào)整。例如，《物權(quán)法》第80條規(guī)定“：建筑物及其附屬設(shè)施的費用分攤、收益分配等事項，有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明確的，按照業(yè)主專有部分占建筑物總面積的比例確定。”針對民事主體和公共利益之間的關(guān)系而言，也可以分為交易背景下和非交易背景下的關(guān)系。事實上，任何民事主體的私人利益都有可能間接涉及到國家或是社會公眾的利益，而物權(quán)法的制定不但可以協(xié)調(diào)了民事主體的利益和國家利益之間的關(guān)系，也將公眾的利益還原成了特定類型、特定群體民事主體的私人利益。

3物權(quán)法的規(guī)范類型及各類型之間的關(guān)系

3.1任意性規(guī)范在這種交易背景下，物權(quán)法對于交易放的利益關(guān)系所采用的協(xié)調(diào)策略與合同法相似，所遵循的原則是自治原則，這種原則是依靠任意性規(guī)范進行調(diào)整的。事實上，任意性規(guī)范是指通過交易雙方的當事人之間的約定排除其適用的法律規(guī)范。他在不同的場合發(fā)揮的作用有所不同，他可以根據(jù)其功能不同分為補充性任意規(guī)范和解釋性任意性規(guī)范。其中補充性規(guī)范是指彌補當事人意思表達欠缺的任意性規(guī)范，而解釋性規(guī)范是指在詳細說明當事人所期待或想表示的法律效果，以消除不清楚、不精確的內(nèi)容。兩種方式相輔相成，共同維護了當事人的權(quán)利。

篇（5）

一、物權(quán)法定原則的現(xiàn)狀

眾所周知,成文法不可避免的存在著一定的滯后性。而物權(quán)法定原則也具有其本身的僵化性,所以這兩者的結(jié)合必然存在與現(xiàn)實生活的矛盾沖突。世間萬事萬物總是在不斷變化和發(fā)展,新的物權(quán)類型不斷產(chǎn)生,另一方面舊有的物權(quán)類型也在不斷消亡。世界各國的物權(quán)立法都遇到了新的物權(quán)與舊的物權(quán)相互碰撞的情況,像所有權(quán)保留、最高額擔保等新的物權(quán)類型在現(xiàn)實生活中不斷產(chǎn)生,如何處理這些新的物權(quán)類型的效力便成了一大問題,如果固守物權(quán)法定原則,這一新的物權(quán)類型得不到承認和保護,而物權(quán)的存在本來就是基于人類社會的生活需要而產(chǎn)生的,這樣就必然產(chǎn)生了矛盾,社會的發(fā)展的物權(quán)法定原則的滯后性的矛盾。所以學(xué)者界便出現(xiàn)了許多反對物權(quán)法定原則的學(xué)說。

二、反對的觀點

筆者統(tǒng)計了一下主張我國物權(quán)立法應(yīng)放棄物權(quán)法定原則的觀點,他們的理由主要有三:一是物權(quán)法定原則過于僵化,與現(xiàn)實脫節(jié),一定程度上阻礙了社會經(jīng)濟的發(fā)展。二是認為物權(quán)法定原則是概念法學(xué)派的產(chǎn)物,具有一些比較偏激的觀點,如強調(diào)法律體系本身具有“邏輯的完足性”,否認法律有漏洞存在,否定司法活動的造法功能。他們認為概念法學(xué)表現(xiàn)在物權(quán)法定上就是要求所有的物權(quán)種類、內(nèi)容均由國家制定法制定,甚至他們得出了結(jié)論認為羅馬法中根本就沒有物權(quán)法定的規(guī)定,那只不過是概念法學(xué)派的提法。三是我國一直沒有成文的物權(quán)法甚至民法典,那些如所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)的概念從何而來?

三、我國物權(quán)法對這一原則的采用

物權(quán)法定作為一項基本法律原則,對社會生活產(chǎn)生了巨大的影響。各法學(xué)家對該原則的功能和必要性都有自己的看法。梁慧星、陳華彬編著的《物權(quán)法》中,認為物權(quán)法定的主要功能有:發(fā)揮物之經(jīng)濟效用;保障完全的契約自由;交易安全與便捷之需要;整理舊物權(quán)。王澤鑒《民法物權(quán)》中,提出物權(quán)法定原則的物盡其用、交易安全與便捷、整理舊物權(quán)適應(yīng)社會需要的功能。

綜括各家學(xué)者的論述,筆者認為物權(quán)法定原則制定的必然性可以從以下幾個方面體現(xiàn)出來:

(一)物權(quán)制度是和一個國家的經(jīng)濟體制緊密相關(guān)的。

如果允許物權(quán)任意創(chuàng)設(shè),任意創(chuàng)設(shè)物權(quán)的人必然會對他人享有的所有權(quán)產(chǎn)生種種限制或者是負擔,這樣對于保護物權(quán)人的利益是非常不利的。物權(quán)的創(chuàng)設(shè)主要源自于土地所有制。我國的土地資源是屬于國家所有和集體所有的,這是我國的一項基本的政治制度,如果取消了物權(quán)法定原則,整個土地制度體系的根基將不復(fù)存在,從而導(dǎo)致該體系的土崩瓦解。我國是實行的社會主義公有制,土地等自然資源的國有和集體所有是和社會主義公有制緊密聯(lián)系、唇齒相依的。如果我國的土地制度完全崩潰,對我國經(jīng)濟體制的沖擊之大不言而喻。

(二)體現(xiàn)法律的價值。

法律是社會生活的行為規(guī)范。近代以來,民法一直極力捍衛(wèi)主體人格的獨立和自由,高揚人權(quán)旗幟,尊重個人權(quán)利,將人的財產(chǎn)和人格尊嚴緊密聯(lián)系。傳統(tǒng)民法有一句很經(jīng)典的諺語:“無財產(chǎn),無人格。”在民法的視角領(lǐng)域,財產(chǎn)權(quán)是一個人人身權(quán)的延伸,如果侵犯了主體的財產(chǎn)權(quán)也就是侵犯了主體的人格尊嚴。同時,民法講究個人主義,物權(quán)法定主義就是從滿足了這個要求,明確規(guī)定了物權(quán)的種類和內(nèi)容,使物權(quán)法律關(guān)系明確化,這樣就很好的保護了物權(quán)所有人的財產(chǎn)利益,從而體現(xiàn)了民法的價值。如果取消物權(quán)法定,任何一個第三人可以隨意對權(quán)利人的財產(chǎn)進行處分,這樣就是對所有人權(quán)利的踐踏,這是與民法的基本理念相對立的。

(三)保障完全的契約自由。

契約自由是市場經(jīng)濟的要求,也是民法的基本原則之一。保障契約自由,防止強行法對私的交易秩序的介入,這就需要預(yù)先確定交易的物權(quán)的內(nèi)容。在不采納物權(quán)法定的情形,為防止在一物上任意創(chuàng)設(shè)不相容的數(shù)個物權(quán),對合同進行外部的控制是不可避免的,從而只能導(dǎo)致合同自由被否定的結(jié)局。因此,只有堅持物權(quán)法定原則,才能使合同自由得以實現(xiàn)。

(四)為物權(quán)的公示制度奠定基礎(chǔ)。

物權(quán)不同于債權(quán),它是一種絕對權(quán)、對世權(quán),而債權(quán)只是一種相對權(quán)。債權(quán)的內(nèi)容由雙方當事人協(xié)商達成合意即可,因為只在該雙方當事人之間發(fā)生效力,所以它的公示要求不高甚至幾乎沒有,只要交易的雙方明確交易的內(nèi)容,當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就非常明了。但是物權(quán)則不同,它是特定物歸屬于特定主體的權(quán)利,除了該權(quán)利人,其他的人均是義務(wù)人,均

負有不得侵犯該項物權(quán)的義務(wù)。所以作為物權(quán),是很有公示的必要的。只有將物權(quán)加以公示,使人人得以知曉該項權(quán)利內(nèi)容,才可以要求他人不得侵犯該項權(quán)利。公示的前提則是必須將物權(quán)的內(nèi)容明確化,如果不明確,何來公示?公示什么?當然,從可能性上考慮,這種對物權(quán)內(nèi)容的明確顯然不是針對個案的。只有將物權(quán)予以歸類體系化,然后進行公示,這才是有可操作性的。因此將物權(quán)的種類和內(nèi)容進行限定,對公示制度的可行性無疑是立下了汗馬功勞。舉例而言,在不動產(chǎn)領(lǐng)域,各項權(quán)利紛繁復(fù)雜,如果逐一進行登記,這將會造成多么復(fù)雜混亂的場面。而通過物權(quán)法定,則使公示制度得以完滿確立并且發(fā)揮了其應(yīng)有的作用。同時,公示的手段目前在我國而言也只有登記和交付,在不動產(chǎn)領(lǐng)域則只有登記,如果沒有物權(quán)法定,所有的人都可以自由的去創(chuàng)設(shè)物權(quán),這樣人為的加大登記的難度顯然是不明智的。

(五)降低交易的成本,保障交易的安全與快捷。

在市場交易的談判中,談判者的權(quán)利明確,他們合作的可能性就越大,談判者的權(quán)利模糊,他們合作的可能性就越小。各方的權(quán)利明確界定,可以使談判者了解自己在法律中的地位和風險。因而確定一個明確又簡單的所有權(quán)規(guī)則,成為財產(chǎn)法的中心目標。一般來講,對交易雙方造成障礙的,可以歸納為三種費用:信息傳遞費用、監(jiān)督費用及對策費用。財產(chǎn)法正是通過減少費用,從而有助于私人協(xié)議的達成,這就是規(guī)范的科斯定理:建立法律以消除私人協(xié)議的障礙。

現(xiàn)代社會講究的是效率。物權(quán)是一項對世的權(quán)利,義務(wù)人是不特定的。保證物權(quán)的透明度,使其取得、變更、消滅都確定化,對于交易的安全自然更有保障。另外,在物權(quán)法定的情況下,物權(quán)的種類和內(nèi)容對世而言是一目了然的。這樣,交易的對象基于對法律的信任、對公示的信任,無需再去大費周章的調(diào)查,浪費人力物力以及財力,很方便的就得知了該物權(quán)的種類和內(nèi)容、有無轉(zhuǎn)讓、有無抵押等等。《中華人民共和國物權(quán)法(草案)(二次審議稿)》很明確地賦予了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性質(zhì)。第131條規(guī)定:“土地承包經(jīng)營權(quán)人可以依照法律規(guī)定將土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓等。”這里就十分明確了土地承包經(jīng)營權(quán)人的權(quán)利內(nèi)容。第133條也規(guī)定:“土地承包經(jīng)營權(quán)人將土地承包經(jīng)營權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓,當事人要求登記的,應(yīng)當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經(jīng)營權(quán)登記。不經(jīng)登記,不得對抗善意第三人。”由草案可以很明顯看出,物權(quán)法定原則使土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)法律程序化,這樣交易過程自然很明晰。保證了交易的安全與快捷。

(六)有助于建立一套完整的物權(quán)體系。

由于多年以來,我國的物權(quán)立法相對比較滯后,物權(quán)的類型和體系一直沒有在法律上建立,造成許多權(quán)利歸屬不明、內(nèi)容不清的現(xiàn)象。實踐中出現(xiàn)的眾多的產(chǎn)權(quán)糾紛也與之有關(guān)。所以我們應(yīng)當以物權(quán)法定為契機,對我國的物權(quán)的類型進行認真的整理、仔細的研究,哪些物權(quán)類型需要保留,哪些需要增補,在此基礎(chǔ)上建立比較完善的物權(quán)法體系,從而為界定產(chǎn)權(quán)、維護交易安全和秩序發(fā)揮重要作用。例如我國的典權(quán)制度,自制定的第一部民法典以來,就一直規(guī)定了典權(quán)制度,是至今日,學(xué)者還在對典權(quán)制度的存廢爭論不休。筆者認為,法律是為社會服務(wù)的,既然與典權(quán)有關(guān)的問題在中國這幾十年來已經(jīng)少之又少,我們何必要去花那么大的力氣去構(gòu)建一個非常完善的典權(quán)制度,這樣舍本求末的方式是不可取的。所以,對于典權(quán)制度的立法應(yīng)盡量少些或者干脆廢除。另如永佃權(quán)制度,目前只有日本還在立法中明文規(guī)定該項制度,我國學(xué)者有主張復(fù)活永佃權(quán)的稱謂的,也有否定該項制度的,學(xué)術(shù)界探討的很熱烈。既然在物權(quán)法出臺之前爭論可以如此激烈,可想而知,如果我們不主張物權(quán)法定,整個物權(quán)體系將會是一片混亂、雜亂無章。那么,整個社會便會陷入茫然,社會秩序?qū)⒉粡?fù)存在,社會經(jīng)濟的發(fā)展則更是舉步唯艱。

(七)最后一個理由:習(xí)慣的就是最好的。什么東西我們習(xí)慣了,什么就是最好的,對我們最合適的。長期以來,我國已經(jīng)形成物權(quán)法定的傳統(tǒng)觀念,無論是從各國的立法例,還是從我國民眾的心理而言,繼續(xù)貫徹并發(fā)揚物權(quán)法定原則都是明智的。從《中華人民共和國物權(quán)法》第五條:物權(quán)的種類和內(nèi)容,由法律規(guī)定。我們可以看到我國對物權(quán)法定原則的體現(xiàn),也是整個物權(quán)法體系得以建立的基礎(chǔ)。

四、結(jié)論

篇（6）

表現(xiàn)在物管公司就是“重管理輕服務(wù)”，認為物業(yè)管理就是“管”，把物業(yè)公司等同于計劃經(jīng)濟時代的房管部門，工作多采用行政手段，動輒罰款、斷電斷水，以罰代管、以管代服務(wù)，沒有樹立行業(yè)服務(wù)理念，工作安排多站在管理立場，不考慮業(yè)主利益，長而久之形成與業(yè)主對立的局面，不利于工作開展。表現(xiàn)在業(yè)主方面，尤其是老舊小區(qū)年老居民，由于長期享受單位免費或低檔次、低價位物業(yè)服務(wù)，對于改造后新區(qū)高層次、高收費的物業(yè)服務(wù)不好接受，存在抵觸情緒，不交物業(yè)費，也不要求高端服務(wù)的現(xiàn)象時有發(fā)生。兩種落后的理念使物業(yè)管理行業(yè)被扭曲，不能發(fā)揮應(yīng)有的功能。

2.服務(wù)方式單一陳舊，不能適應(yīng)新時期多元化生活方式的需求。

由于物業(yè)管理服務(wù)理念沒有完全確立，導(dǎo)致服務(wù)功能的老套和陳舊，沒有創(chuàng)新和發(fā)展，服務(wù)只限于保潔、保安、保綠，對于多元化、多層次的服務(wù)沒有考慮。如空巢老人的監(jiān)控服務(wù)，臨空置住戶的安保服務(wù)，有償?shù)募艺?wù)等。

3.法律意識淡薄，侵權(quán)現(xiàn)象時有發(fā)生。

我國《物權(quán)法》明確規(guī)定了業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有專有所有權(quán)。全體業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分以外的共有部分享有共有所有權(quán)和共同管理權(quán)。所有以上法律賦予業(yè)主的權(quán)力不可侵犯。但在實踐中，由于部分物管公司缺乏法律知識，常常出現(xiàn)占用公共綠地改建收費停車位、違章建設(shè)經(jīng)商用地等侵害業(yè)益的違法行為。個別業(yè)主在樓前樓后私自占用公共用地，侵害全體業(yè)主的公共權(quán)益。

4.物管公司員工素質(zhì)良莠不齊，影響了物業(yè)管理質(zhì)價比。

物業(yè)管理在我國雖不算新興行業(yè)，但也算不上成熟行業(yè)，受過物業(yè)高等專業(yè)培養(yǎng)的高端人才奇缺，各物業(yè)公司的管理人員多是在實踐中成長起來的，員工多是農(nóng)民進城務(wù)工人員，這其中雖不乏優(yōu)秀人才，但也有素質(zhì)不高者，再加上近期用工荒，員工隊伍難免良莠不齊，對管理、服務(wù)質(zhì)量的影響顯而可見。

二、搞好物業(yè)管理的對策

1.轉(zhuǎn)變觀念，更新理念，確立全程物業(yè)管理服務(wù)新概念。

轉(zhuǎn)變觀念就是要徹底貫徹“重管理強服務(wù)”的思想觀念，切實樹立服務(wù)為主的新觀念，找準物管服務(wù)行業(yè)的定位。更新理念就是要確立全程物業(yè)管理服務(wù)新概念，即物業(yè)管理服務(wù)不僅是強調(diào)物業(yè)前期介入，更是明確物業(yè)管理服務(wù)應(yīng)該介入房地產(chǎn)規(guī)劃、設(shè)計、施工、營銷策劃、銷售及售后服務(wù)的全過程。其本質(zhì)是針對物業(yè)管理的兩大類客戶，即房地產(chǎn)開發(fā)商與置業(yè)業(yè)主，將兩大客戶的需要實行交集式需求整合，并充分考慮到兩客戶需求個性，以地產(chǎn)項目發(fā)展為線索，以客戶需求價值分析為手段，構(gòu)筑前后連貫一致的服務(wù)價值鏈。具體運作就是與開發(fā)商提前結(jié)合，就業(yè)主的需求、房屋的修繕、服務(wù)設(shè)施的建設(shè)做到提前謀劃，從開發(fā)商處及早得到業(yè)主信息，了解業(yè)主情況，建立業(yè)主檔案，有針對性地主動提供服務(wù)，做到全程、全面服務(wù)。

2.創(chuàng)新服務(wù)模式，實施多元化需求服務(wù)。

適應(yīng)人們生活水平和生活質(zhì)量的提高，在原有傳統(tǒng)服務(wù)項目的基礎(chǔ)上，根據(jù)需求開發(fā)新的服務(wù)項目，提高業(yè)主生活質(zhì)量，增強公司競爭力。一是建立業(yè)主檔案，完善小區(qū)內(nèi)部信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，實行菜單式差異化服務(wù)。制訂不同檔次的有償服務(wù)項目，適應(yīng)不同層次的家庭需求，進行差異，如空巢老人監(jiān)控服務(wù)、有償家政服務(wù)、類似酒店式公寓的附加服務(wù)、迷你管家的服務(wù)等。二是利用公共用房有償開展文化娛樂健身等精神方面的服務(wù)，使業(yè)主生活舒適愉快。

3.加強法制宣傳，推進依法治理。

物管公司要利用各種方式在業(yè)主和員工中進行普法知識宣傳，特別是《物權(quán)法》有關(guān)業(yè)益和義務(wù)的普及宣傳，使業(yè)主明確自己的權(quán)益和應(yīng)該承擔的義務(wù)，使物管人員明確依法管理的原則、方法和必要的法律知識，形成業(yè)主依法維權(quán)、物管依法治理的的法制局面，促進小區(qū)的和諧和物管工作的開展。

4.加強隊伍建設(shè)，培養(yǎng)知識型員工。

物業(yè)管理要創(chuàng)新服務(wù)，提高服務(wù)質(zhì)量，向業(yè)主提供質(zhì)價相符的服務(wù)。首先要借鑒國外先進的理念和模式，培養(yǎng)知識型員工。知識型員工不僅要求掌握專業(yè)服務(wù)技術(shù)，還要求有先進的理念，處理解決問題的價值取向永遠是雙贏、多贏、不傷害別人，在服務(wù)的高層次上與業(yè)主建立良好的業(yè)務(wù)關(guān)系和人情關(guān)系，把物業(yè)管理的理念帶給業(yè)主，實現(xiàn)心里共同，工作共贏。培養(yǎng)知識型員工要采取派出去、請進來方法，組織強化培訓(xùn)，建立學(xué)習(xí)制度和考核淘汰制度，促使員工不斷學(xué)習(xí)、不斷提高，始終走在行業(yè)前列，以此保證公司服務(wù)質(zhì)量的上乘，保持強大的行業(yè)競爭力。

篇（7）

二、依據(jù)邏輯構(gòu)成對我國特殊動產(chǎn)物權(quán)變動的解讀

關(guān)于特殊動產(chǎn)的物權(quán)變動，我國物權(quán)法規(guī)定了兩種類型:一是總則第24條的規(guī)定，即“船舶、航空器和機動車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”二是分則第188條的規(guī)定，即“交通運輸工具”或者“正在建造的船舶、航空器”抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。嚴格來說，物權(quán)法總則第24條的規(guī)定并非適用于特殊動產(chǎn)所有類型的物權(quán)變動，而是針對特殊動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的規(guī)定。雖然第24條中沒有明確特殊動產(chǎn)物權(quán)變動的生效依據(jù)，但從規(guī)則安排上，自然會從第23條的規(guī)定推導(dǎo)出特殊動產(chǎn)物權(quán)變動的生效依據(jù)是交付，并在此基礎(chǔ)上確立了特殊動產(chǎn)的登記對抗主義。但是，物權(quán)法第188條明確規(guī)定特殊動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)定，依據(jù)的是當事人的意思表示(即抵押合同)，在此基礎(chǔ)上確立了特殊動產(chǎn)抵押權(quán)的登記對抗主義規(guī)則。雖然第23條和第24條作為總則部分的條文，在形式上將交付作為特殊動產(chǎn)物權(quán)變動的依據(jù)，但由于并不適用于特殊動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)定，因而實質(zhì)上交付也只能作為特殊動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的依據(jù)。所以，我國物權(quán)法上特殊動產(chǎn)的物權(quán)變動應(yīng)根據(jù)登記對抗主義下生效要素的不同分為兩種類型予以闡明:一類是特殊動產(chǎn)所有權(quán)變動的登記對抗主義;另一類是特殊動產(chǎn)抵押權(quán)變動的登記對抗主義。

(一)特殊動產(chǎn)所有權(quán)變動的登記

對抗主義我國物權(quán)法上特殊動產(chǎn)所有權(quán)變動的登記對抗主義與法國、日本法上的登記對抗主義存在明顯的不同:法國、日本法上公示對抗主義貫穿始終，所有的物權(quán)變動皆以當事人的意思表示為生效要件，在此基礎(chǔ)上，將“交付”作為一般動產(chǎn)所有權(quán)變動的對抗要件，將“登記”作為特殊動產(chǎn)和不動產(chǎn)所有權(quán)變動的對抗要件;而在我國物權(quán)法上，“交付”屬于動產(chǎn)所有權(quán)變動的生效要件而非對抗要件，“登記”是特殊動產(chǎn)物權(quán)變動的對抗要件。由于我國物權(quán)法對特殊動產(chǎn)所有權(quán)變動確立的登記對抗主義不是完全照搬傳統(tǒng)登記對抗主義的立法模式，因而對其效力需要重新定位。針對我國物權(quán)法上特殊動產(chǎn)的所有權(quán)變動，就交付與登記這兩種公示方式的效力關(guān)系，王利明教授認為，第24條的立法原意是在多重買賣時由登記的買受人取得所有權(quán)，這在法律效果上如同登記要件主義———登記是所有權(quán)轉(zhuǎn)移的依據(jù)，從而認為登記可以獨立的實現(xiàn)物權(quán)變動。筆者認為，這是對登記對抗主義下特殊動產(chǎn)所有權(quán)變動法律效力的誤解。針對我國特殊動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，在一物數(shù)賣時，各個買受人雖皆與出賣人之間存在有效的買賣合同，但是，顯然買賣合同本身并非發(fā)生物權(quán)變動的依據(jù)，因而在只有買賣合同而沒有受領(lǐng)交付的情形，登記并不能發(fā)生對抗第三人(其他買受人)的法律效力。原因就在于，我國物權(quán)法對特殊動產(chǎn)的所有權(quán)變動并非采用“合一”物權(quán)變動的立法模式，而是在區(qū)分原則之下采取交付生效的物權(quán)變動模式。那么在這種情況下，登記是如何發(fā)揮其“對抗”效力的，就不能直接套用以當事人意思表示模式而適用“買賣合同+登記”的邏輯結(jié)構(gòu)，但是理論是相通的，即在我國立法情形，交付在特殊動產(chǎn)的多重買賣中也是登記產(chǎn)生“對抗優(yōu)先”效力的基礎(chǔ)和前提，因而應(yīng)當適用“交付+登記”的邏輯構(gòu)成。在該邏輯構(gòu)成中，交付應(yīng)當始終在前、登記在后，二者構(gòu)成層進關(guān)系而不是并列關(guān)系。因而，如果跨越交付這一過程或者要素，通過“買賣合同+登記”并不能產(chǎn)生對抗第三人(其他買受人)的法律效果。換言之，交付是我國物權(quán)法殊動產(chǎn)多重買賣情形產(chǎn)生登記“對抗”法律效力的必經(jīng)之路，這是因為如果沒有當事人法律行為基礎(chǔ)上的交付將欠缺所有權(quán)變動的生效要素基礎(chǔ)，而登記不是使特殊動產(chǎn)所有權(quán)變動的法律事實要素，登記只會產(chǎn)生“對抗優(yōu)先”的效力，而“對抗優(yōu)先”的效力只會在完成了所有權(quán)變動生效要素的權(quán)利人之間發(fā)揮作用。如果避開交付這一過程或要素，單純的登記如果就能產(chǎn)生對抗第三人的效力，這意味架空了動產(chǎn)所有權(quán)需要交付發(fā)生變動的設(shè)計，而傾向了登記生效主義。當然，主張在多個買賣合同存在的情形，如果有的買受人已受領(lǐng)交付，有的買受人已取得登記時，主張登記的效力優(yōu)先于交付的效力，自然也是不符合登記對抗主義下特殊動產(chǎn)所有權(quán)變動邏輯構(gòu)成的。

篇（8）

新出臺的《中華人民共和國物權(quán)法》分五編十九章二百四十七條，專門針對農(nóng)民權(quán)益設(shè)置的條文有21條，與農(nóng)民權(quán)益密切相關(guān)的條文有22條。其中更是把與農(nóng)民土地權(quán)益息息相關(guān)的土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)單獨列為兩章（第十一章和第十三章）。由此可看出，對農(nóng)民土地權(quán)益的保護是物權(quán)法重要內(nèi)容之一。民法學(xué)家王利明教授更是將物權(quán)法看作是“農(nóng)民土地權(quán)益保護的基本法。”

一、物權(quán)的確立是物權(quán)法保護農(nóng)民土地權(quán)益的基礎(chǔ)

物權(quán)法第二條規(guī)定:“物權(quán)，是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利。”也就是說，權(quán)利人不需要借助他人的幫助，就能夠依據(jù)自己的意志依法直接占有、使用其“特定的物”，或采取其他支配方式。比如轉(zhuǎn)讓物權(quán)時，不需要征得他人同意，他人也不得進行干涉，即使是政府及其官員，否則就是違法。這在很大程度上改變了“國家利益至高無上，當個人利益與國家利益相沖突時，個人只能無條件服從”的傳統(tǒng)觀念，體現(xiàn)出物權(quán)法最大的亮點平等保護國家、集體和私人的物權(quán)。

土地不僅是農(nóng)民的經(jīng)濟收入來源，也是其最后的社會保障。土地權(quán)力問題是物權(quán)特別是不動產(chǎn)物權(quán)最核心的問題。土地承包經(jīng)營權(quán)又是其中的重要內(nèi)容之一，它關(guān)系到農(nóng)民安身立命的基本權(quán)利，將其寫入物權(quán)法，從法律上明確土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性質(zhì)，就是把農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)納入到物權(quán)保護的范疇中。

如果說《農(nóng)村土地承包法》是第一次把農(nóng)村土地所有權(quán)與土地使用權(quán)剝離，那么《物權(quán)法》就是將農(nóng)村土地使用權(quán)作為物權(quán)給予法律明確。雖然物權(quán)法中關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的條款與農(nóng)村土地承包法中的內(nèi)容似乎并沒有多少變化。但是物權(quán)法卻大大提升了土地承包經(jīng)營權(quán)的法律地位。“尤其是根據(jù)這一法律規(guī)定，承包人可以在司法上獲得保護其權(quán)利的更多途徑：他可以基于物權(quán)行使物權(quán)請求權(quán)，基于承包合同行使違約責任請求權(quán)，基于法律規(guī)定行使侵權(quán)行為請求權(quán)或不當?shù)美埱髾?quán)。”打個比方，如果你以前承包一個果園，但是后來發(fā)包方嫌承包費太低，他就可以收回，而最多只支付一下違約費用。而現(xiàn)在明確為物權(quán)，作為絕對權(quán)，發(fā)包方?jīng)]有權(quán)利隨意撤回發(fā)包。

土地承包經(jīng)營權(quán)確定為物權(quán)后可以更好地保護農(nóng)民的合法土地權(quán)益，增強農(nóng)民抵御來自他人，包括發(fā)包方、地方政府不正當干涉和侵害的能力。一旦出現(xiàn)對承包權(quán)的侵犯，無論這種侵犯是來自于集體經(jīng)濟組織內(nèi)部或者外部，承包人都可以以自己的名義提訟，獲得法律保護。像承包人因承包土地獲得豐厚報酬而受到集體內(nèi)部打壓的情況，其維權(quán)將有法可依，而不再僅僅局限于道德范疇的約束。發(fā)包人與承包人之間的土地承包合同條款將更加規(guī)范化，相關(guān)權(quán)利的內(nèi)容、效力與公示方法等都將由法律確定，而不允許發(fā)包人通過承包合同中的約定加以排除。因此物權(quán)法將限制發(fā)包人任意制定承包合同條款的行為，保護承包人的合法權(quán)益。物權(quán)法、合同法和土地承包法將共同發(fā)揮維系農(nóng)村土地承包經(jīng)營關(guān)系的作用。

二、物權(quán)法中保護農(nóng)民土地權(quán)益的內(nèi)容

（一）有關(guān)穩(wěn)定土地承包關(guān)系的內(nèi)容

《物權(quán)法》第126條第1款規(guī)定:“耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，經(jīng)國務(wù)院林業(yè)行政主管部門批準可以延長。”第2款規(guī)定：“前款規(guī)定的承包期屆滿，由土地承包經(jīng)營權(quán)人按照國家有關(guān)規(guī)定繼續(xù)承包。”后者是物權(quán)法的創(chuàng)新，是對《農(nóng)村土地承包法》的很好補充，有利于土地承包關(guān)系的穩(wěn)定，同時賦予了農(nóng)民長期而有保障的土地使用權(quán)，利于農(nóng)民對承包地的長期規(guī)劃。

承包期內(nèi)考慮到如果發(fā)包方隨意調(diào)整、收回土地，將會影響到土地承包穩(wěn)定性，故對于土地承包的調(diào)整，《物權(quán)法》第130條明確規(guī)定：“承包期內(nèi)發(fā)包人不得調(diào)整承包地。”“因自然災(zāi)害嚴重毀損承包地等特殊情形，需要適當調(diào)整承包的耕地和草地的，應(yīng)當依照農(nóng)村土地承包法等法律規(guī)定辦理。”而這里所指的相關(guān)規(guī)定包括《農(nóng)村土地承包法》第27條，“承包期內(nèi)，因自然災(zāi)害嚴重毀損承包地等特殊情形，對個別農(nóng)戶之間承包的耕地和草地需要適當調(diào)整的，必須經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府和縣級人民政府農(nóng)業(yè)等行政主管部門批準。承包合同中約定不得調(diào)整的，按照其約定。”

另外《物權(quán)法》第131條還規(guī)定：“承包期內(nèi)發(fā)包人不得收回承包地。農(nóng)村土地承包法等法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”對于土地承包收回的情形《農(nóng)村土地承包法》第26條將其分為兩種：一是承包期內(nèi)，承包方全家遷入小城鎮(zhèn)落戶的，應(yīng)當按照承包方的意愿，保留其土地承包經(jīng)營權(quán)或者允許其依法進行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)；二是承包期內(nèi)，承包方全家遷入設(shè)區(qū)的市，轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口的，應(yīng)當將承包的耕地和草地交回發(fā)包方。承包方不交回的，發(fā)包方可以收回承包的耕地和草地。物權(quán)法與其它法律的延續(xù)性可見一斑。

（二）有關(guān)征地及其補償?shù)膬?nèi)容

近年來由于拆遷、征地補償引起糾紛的事件屢有發(fā)生。如何切實保護人民群眾的利益，特別是中國最大弱勢群體農(nóng)民的利益，成為政府最為關(guān)心的問題之一。為進一步規(guī)范行為，物權(quán)法對拆遷、征地補償做出了相對完善的規(guī)定。

《物權(quán)法》第42條第1款規(guī)定：“為了公共利益的需要，按照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。”可以看出此項條款規(guī)定征地的前提必須是為了“公共利益”。同時征地不得違反“法律規(guī)定的權(quán)限和程序”。雖然物權(quán)法并未就“公共利益”的范圍進行專門規(guī)定，但可以肯定的是商業(yè)性開發(fā)不屬于公共利益，也就是說，像開發(fā)房地產(chǎn)項目占用集體土地的情況將受到限制。而一些地方政府“未批先占”、“以罰代批”等違法占用土地的做法，也將得以規(guī)范。

關(guān)于征地補償，《物權(quán)法》第42條第2款規(guī)定：“征收集體所有的土地，應(yīng)當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用，安排被征地農(nóng)民的社會保障費用，保障被征地農(nóng)民的生活，維護被征地農(nóng)民的合法權(quán)益。”這體現(xiàn)了黨和國家關(guān)于征地補償安置必須確保被征地農(nóng)民原有生活水平不降低，長遠生計有保障的原則。針對當前現(xiàn)實中存在的征地補償不到位和侵占補償費用的行為，為確保補償費能切實落到百姓手中，《物權(quán)法》第42條第3款還規(guī)定，“任何單位和個人不得貪污、挪用、私分、截留、拖欠征收補償費等費用。”并明確指出，違反規(guī)定的要依法承擔法律責任。

（三）有關(guān)集體土地所有權(quán)的條款

個別地方干部擅自把農(nóng)民的土地進行轉(zhuǎn)讓，農(nóng)民到法院，法院以“土地是集體所有”為由拒絕立案，農(nóng)民土地權(quán)益受到侵害。這一事件暴露出的是現(xiàn)有集體所有權(quán)主體不明、權(quán)屬不清的缺陷。我國憲法雖然規(guī)定了農(nóng)村土地集體所有的制度，但究竟由誰來代表農(nóng)民集體行使所有權(quán)卻未確定，這使得有些地方鄉(xiāng)村干部成為事實上的所有權(quán)代表。新出臺的物權(quán)法在集體所有制完善方面做出了努力，有一定的創(chuàng)新。第59條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，屬于本集體成員集體所有。下列事項應(yīng)當依照法定程序經(jīng)本集體成員決定：（一）土地承包方案以及將土地發(fā)包給本集體以外的單位或者個人承包；（二）個別土地承包經(jīng)營權(quán)人之間承包地的調(diào)整；（三）土地補償費等費用的使用、分配辦法；（四）集體出資的企業(yè)的所有權(quán)變動等事項；（五）法律規(guī)定的其他事項。”可以看出，這是保護集體成員合法權(quán)益的有效渠道。該法實施后，地方干部擅自轉(zhuǎn)讓集體所有土地的情況將得到控制。即使出現(xiàn)上述情況，由于物權(quán)法確立了農(nóng)民對集體土地享有獨立的權(quán)利主體地位與合法權(quán)益，農(nóng)民可以依據(jù)所享有的權(quán)利以及物權(quán)性質(zhì)的土地承包權(quán)，向法院，追究地方干部的民事責任，法院不應(yīng)再拒絕立案。

（四）有關(guān)保護個人利益的條款

過去我們總是說：國家利益大于集體利益，集體利益大于個人利益。物權(quán)法的出臺顛覆了我們這一傳統(tǒng)觀念。法國杰出的思想家孟德斯鳩就曾說過：“在民法慈母般的眼里，每一個個人就是整個國家。”在民事法律領(lǐng)域，任何民事主體都是平等的。《物權(quán)法》第63條第2款規(guī)定：“集體經(jīng)濟組織、村民委員會或者其負責人作出的決定侵害集體成員合法權(quán)益的，受侵害的集體成員可以請求人民法院予以撤銷。”這為集體中的成員維護個人權(quán)益提供了法律武器，也為地方干部可能成為事實上代表行使集體土地所有權(quán)的行為提供了約束。如果農(nóng)村集體組織的管理人員侵害了農(nóng)民的合法權(quán)益，侵吞了集體財產(chǎn)，受侵害的農(nóng)民可以依據(jù)所享有的權(quán)力向法院，請求撤銷有關(guān)規(guī)定，維護其權(quán)益，甚至是侵權(quán)人員。

三、幾點說明

（一）農(nóng)村宅基地仍不能自由流轉(zhuǎn)

根據(jù)物權(quán)法第133條，能夠以“入股”、“抵押”等形式流轉(zhuǎn)的土地僅限于“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農(nóng)村土地”。可見集體土地的流轉(zhuǎn)仍然沒有完全放開。是否應(yīng)放開農(nóng)村宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓和抵押，一直存有爭議。“考慮到目前我國農(nóng)村社會保障體系尚未全面建立，土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)是農(nóng)民安身立命之本，從全國范圍看，現(xiàn)在放開土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓和抵押的條件尚不成熟。”物權(quán)法雖然限制了農(nóng)村宅基地的流轉(zhuǎn)，但卻在農(nóng)民融資渠道上有所突破。《物權(quán)法》第181條規(guī)定：“經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的或者將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、成品抵押，……。”這一點賦予了中小企業(yè)和農(nóng)業(yè)從業(yè)者浮動抵押權(quán)，農(nóng)民可以拿“未來農(nóng)產(chǎn)品”到銀行抵押貸款。也就是，農(nóng)民把糧食種下地后，可以根據(jù)將來的收益向銀行貸款買化肥、買農(nóng)藥等等。當然，這還需要農(nóng)民和銀行進行協(xié)商，請求其受理貸款申請，這在實際操作中還是有一定難度的。盡管如此，農(nóng)村宅基地使用權(quán)仍然是我國物權(quán)制度的創(chuàng)新，是具有中國特色的一種物權(quán)。

（二）“公共利益”的不確定性

《物權(quán)法》規(guī)定，“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。”但是，對于征收的前提“公共利益”，物權(quán)法并沒有明確規(guī)定，因此“公共利益”很可能會在實踐中被濫用。據(jù)悉，有關(guān)部門正在考慮以單行法的形式對此進行規(guī)定。而在此之前，公共利益的界定權(quán)意味著將由法官進行裁定，主觀因素的加入，使得其認識上的不確定性加大。

（三）農(nóng)地承包方仍然處于比較被動的地位

物權(quán)法中雖然就承包期限、土地承包經(jīng)營權(quán)登記等農(nóng)民土地權(quán)益進行了相應(yīng)的法律規(guī)定，但發(fā)包方的意志對于合同的內(nèi)容仍將起主導(dǎo)作用。發(fā)包方可通過合同條款對承包方加以限制或附加種種苛刻的義務(wù)和條件。再加上作為政策基層執(zhí)行者的發(fā)包方往往帶有行政色彩的權(quán)力，所以農(nóng)戶的土地權(quán)益在現(xiàn)實生活中極易受到發(fā)包方的侵害。承包方的被動地位，使得其抵御外來因素干擾的能力降低，土地經(jīng)營的自由度受到影響。還應(yīng)注意的是，土地的征收和征用帶有強制性，并不是完全平等主體之間的交換和流轉(zhuǎn)。

（四）物權(quán)法只是框架性法律

現(xiàn)有物權(quán)法的內(nèi)容大多原本是零星分散在其他各個法律中的，將之抽出來整理為一部法律，是讓老百姓有一個比較清楚的物權(quán)意識，便于法律的適用。同時，對過去性質(zhì)比較模糊的權(quán)利也加以明確。比如，物權(quán)法將農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)確立為物權(quán)而不是債權(quán)，這種物權(quán)性質(zhì)的明確界定，有利于農(nóng)民土地承包權(quán)的保護。從現(xiàn)有的內(nèi)容看，物權(quán)法還只是一部框架性的法律，它所涵蓋的是最基本和最主要的原則，有很多規(guī)定還需依賴后期的一些工作進一步細化和落實。為更好地完善其中的相關(guān)規(guī)定，物權(quán)法在制定中留有一定余地，如征收補償?shù)姆矫婢椭皇亲鞒鲈瓌t性、指導(dǎo)性的規(guī)定，具體的補償標準和補償辦法，由土地管理法甚至地方性立法等依照物權(quán)法規(guī)定的補償原則和補償內(nèi)容，根據(jù)不同情況作出具體而明確的規(guī)定。物權(quán)法與既有法律關(guān)系協(xié)調(diào)的問題，日后也應(yīng)予以重視。

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篇（9）

關(guān)鍵詞：國家財產(chǎn)國家所有權(quán)公權(quán)私權(quán)物權(quán)法

中國社會的和諧，必須建立于各種利益沖突的平衡基礎(chǔ)之上，其中，各種財產(chǎn)利益的平衡，是建立和諧社會最重要的基本條件。物權(quán)法的重要任務(wù)，就是要在憲法原則的指導(dǎo)之下，確認和保護民事領(lǐng)域中的合法財產(chǎn)權(quán)利，通過建立一整套有關(guān)所有權(quán)和其他物權(quán)的確認和保護的具體規(guī)則，使民事主體的合法財產(chǎn)能夠獲得法律上的穩(wěn)定和安全，使財產(chǎn)的交易安全能夠獲得保障，從而促進中國社會經(jīng)濟秩序的協(xié)調(diào)、鞏固和發(fā)展。為此，正在起草的物權(quán)法（草案）實行了對各種財產(chǎn)平等保護的原則。但是，這一原則受到某種尖銳的批評。有人認為，這一原則違反了我國憲法的基本原則，其基本論據(jù)和思路是：我國憲法第12條和民法通則第74條均規(guī)定了“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”，而物權(quán)法草案“刪除”了這一規(guī)定，主張對國家、集體和個人財產(chǎn)實行同等保護，由此否定和破壞了我國“以公有制為主體”的基本經(jīng)濟制度，妄圖“走資本主義道路”。

“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”應(yīng)否寫入物權(quán)法并作為其基本原則？國家財產(chǎn)與集體財產(chǎn)及個人財產(chǎn)在物權(quán)法上是否具有平等地位？對這些問題的回答，直接關(guān)涉到對物權(quán)法乃至民法的基本性質(zhì)的認識。

一、國家財產(chǎn)及國家所有權(quán)的性質(zhì)及其法律特征

（一）國家財產(chǎn)的含義及其存在形態(tài)

首先必須明確“國家財產(chǎn)”、“全民所有的財產(chǎn)”以及“國家所有權(quán)”幾個概念及其相互關(guān)系。

國家財產(chǎn)即全民所有的財產(chǎn)，國家所有權(quán)即國家對于動產(chǎn)和不動產(chǎn)享有的直接支配權(quán)利。在此，“全民所有”的財產(chǎn)不等同于“國家所有權(quán)”。所謂“全民所有”，是一個政治經(jīng)濟學(xué)上的概念，用來描述一種公有制的高級形態(tài)（集體所有為低級形態(tài)），但全民所有的財產(chǎn)包括國家直接享有的一切財產(chǎn)權(quán)利（包括所有權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、股權(quán)等等），國家所有權(quán)僅為其中的一種。物權(quán)法僅對所有權(quán)及其他物權(quán)進行規(guī)定，并不涉及物權(quán)之外的財產(chǎn)權(quán)利，所以，物權(quán)法中所指的“國家財產(chǎn)”，僅是國家財產(chǎn)中的一部分，即國家享有所有權(quán)或者其他物權(quán)的財產(chǎn)。

國家財產(chǎn)可分為國家專屬財產(chǎn)與國家非專屬財產(chǎn)，前者指其所有權(quán)只能由國家享有的財產(chǎn)，包括國家對城鎮(zhèn)土地、河流、礦藏、海域、軍事設(shè)施等享有的所有權(quán)；后者指其所有權(quán)亦可為國家之外的主體所享有的動產(chǎn)或者不動產(chǎn)。

更為重要的是，國家財產(chǎn)還可分為進入民事生活領(lǐng)域的財產(chǎn)與不能進入或者尚未進入民事生活領(lǐng)域的財產(chǎn)。所謂“進入民事生活領(lǐng)域”，是指國家通過投資、撥款或者其他任何方式將其享有的所有權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)利授予或者出讓給國家之外的第三人所涉及的財產(chǎn)。其中最為重要的，是國家通過投資設(shè)立國有獨資企業(yè)或者與他人共同投資設(shè)立公司的行為，將其貨幣或者其他資產(chǎn)的所有權(quán)以注冊資金的方式轉(zhuǎn)讓給國有企業(yè)或者其他企業(yè)，國家通過喪失其對財產(chǎn)的所有權(quán)而獲得其投資人權(quán)益（即股權(quán)）。此時，國家投資所涉及的國家財產(chǎn)，即屬進入民事領(lǐng)域的財產(chǎn)。此外，國家通過行政撥款或者其他

方式交給國家機關(guān)或者事業(yè)單位的資產(chǎn)，除公有物(為公眾服務(wù)的目的而由政府機構(gòu)使用的物，如政府機關(guān)的建筑物、軍事設(shè)施等)，以及公用物（為一般公眾所使用的物，如公共道路、橋梁、公園等）之外，即被視為這些“公法人”的財產(chǎn)，為其進行民事活動的物質(zhì)基礎(chǔ)。

在此，有以下三個誤區(qū)需要澄清：

1.“全民所有的財產(chǎn)是全體人民共同享有所有權(quán)的財產(chǎn)”。“全民所有”與“全民共有”不同，前者是所有制意義上的概念，后者是法律意義上的概念。全民所有的財產(chǎn)，其所有人只有一個，即國家。此為物權(quán)法知識的ABC。因此，認為代表國家進行國家行政管理的政府無權(quán)處分國有資產(chǎn)的觀點，是錯誤的。

2.“全民所有的財產(chǎn)為公有制財產(chǎn)，永遠只能屬于全民所有，不能轉(zhuǎn)讓給個人，否則，公有制就變成了私有制”。在此，“全民所有制”所描述的是一種生產(chǎn)資料全民所有的基本經(jīng)濟制度，并非具體財產(chǎn)歸屬之一成不變的狀態(tài)。在商品經(jīng)濟條件下，如果國家財產(chǎn)完全不進入交換領(lǐng)域，則其無法實現(xiàn)任何保值、增值，公有制所擔負的經(jīng)濟職能將無從實現(xiàn)。前述觀點根本不懂得國家財產(chǎn)存在的根本意義和運用的基本手段。

3.“國有企業(yè)的財產(chǎn)是國家享有所有權(quán)的財產(chǎn)”。民法上的企業(yè)法人制度，要求法人組織必須具備獨立財產(chǎn)，而國有企業(yè)要獲得民事權(quán)利主體資格，就必須擁有其財產(chǎn)的所有權(quán)，否則，國有企業(yè)無法成為獨立的權(quán)利義務(wù)載體，無法參與商品交換活動。因此，國家在投資設(shè)立國有企業(yè)時，即喪失其對投資財產(chǎn)的所有權(quán)，同時取得其投資人權(quán)利。對此，盡管物權(quán)立法中存在極大爭議，物權(quán)法草案也尚未明確承認企業(yè)法人的財產(chǎn)所有權(quán)，但如果承認國家對國有企業(yè)的財產(chǎn)享有所有權(quán)，則等同于承認任何公司的股東對公司的財產(chǎn)均享有所有權(quán)，其錯誤性顯而易見。因此，將國有企業(yè)的財產(chǎn)認定為國家財產(chǎn)的觀點，是錯誤的。國有企業(yè)的財產(chǎn)所有權(quán)應(yīng)歸屬于國有企業(yè)法人，國家對國有企業(yè)享有的股權(quán)，才是國家財產(chǎn)。

如上所述，國家財產(chǎn)一旦進入民事領(lǐng)域，則轉(zhuǎn)化為國有企業(yè)等民事主體的財產(chǎn)，國家喪失其所有權(quán)，該部分財產(chǎn)本身在法律上即不再成為國家財產(chǎn)，也不再代表國家利益或者公共利益，而被視為一種私的利益。

（二）國家所有權(quán)的性質(zhì)

法律部門的劃分有其特有的歷史沿革和科學(xué)依據(jù)。根據(jù)法律主要保護公權(quán)還是私權(quán)、法律關(guān)系是否為公權(quán)力所約束以及法律關(guān)系主體是否表現(xiàn)其作為公權(quán)力代表的身份為依據(jù)，法律被分為公法與私法。依據(jù)歷史傳統(tǒng)，用于主要調(diào)整民事生活領(lǐng)域的民法，屬于私法。而權(quán)利的性質(zhì)也因其所依據(jù)創(chuàng)設(shè)的法律（公法或者私法）不同以及表現(xiàn)的利益性質(zhì)不同（公的利益或者私的利益）而被分為“公權(quán)”與“私權(quán)”。民事權(quán)利屬于私權(quán)。

誠然，公權(quán)與私權(quán)的界分仍為學(xué)界存疑的基本問題之一，但依據(jù)主流學(xué)說（法律根據(jù)說），“凡根據(jù)公法規(guī)定的權(quán)利為公權(quán)，凡根據(jù)私法規(guī)定的權(quán)利為私權(quán)”。[1]換言之，公權(quán)與私權(quán)的界分標志之一，為權(quán)利創(chuàng)設(shè)所直接依據(jù)的法律的性質(zhì)，雖然此一問題又關(guān)涉公法與私法的分界爭議，但其大致界限仍然是可以判明的。與此同時，另一種學(xué)說即“利益說”則認為，凡關(guān)涉私人利益者為私權(quán)，關(guān)涉公共利益者則為公權(quán)。

很顯然，公權(quán)與私權(quán)的劃分，與權(quán)利本身的內(nèi)容（是否為財產(chǎn)權(quán)利）是毫無關(guān)系的，關(guān)鍵在于其權(quán)利創(chuàng)設(shè)所依據(jù)的法律性質(zhì)以及其表現(xiàn)的利益性質(zhì)如何。

國家所有權(quán)的性質(zhì)如何？其究竟為公權(quán)亦或私權(quán)？

1.權(quán)利創(chuàng)設(shè)之依據(jù)

國家所有權(quán)中，首先包含國家專屬財產(chǎn)所有權(quán)。可以發(fā)現(xiàn)，在我國，這些權(quán)利是由憲法直接創(chuàng)設(shè)的。我國憲法第10條規(guī)定：“城市土地屬于國家所有。”第9條第1款規(guī)定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬國家所有，即全民所有；由法律規(guī)定屬于集體所有

的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外。”依上列規(guī)定，國家對于城市土地和其它自然資源的所有權(quán)系直接依據(jù)憲法（公法）取得，亦即憲法規(guī)定本身，即使國家直接成為上述財產(chǎn)的所有權(quán)，無需其他任何法律加以確定或者承認。由此可見，前述國家財產(chǎn)所有權(quán)性質(zhì)上應(yīng)屬公權(quán)而非私權(quán)。據(jù)此，那種批評物權(quán)法草案有關(guān)國有土地及其他自然資源之國家所有權(quán)的規(guī)定純系毫無意義地重復(fù)憲法規(guī)定的意見，是有道理的。事實就是，物權(quán)法并非前述國家財產(chǎn)所有權(quán)的創(chuàng)設(shè)依據(jù)。

2.權(quán)利所表現(xiàn)利益之性質(zhì)

除土地及其他自然資源等重要財產(chǎn)之外，其他尚有未被憲法所規(guī)定的國家所有的財產(chǎn)，包括公有物和公用物等。這些財產(chǎn)由憲法之外的其他法律予以具體規(guī)定。但是，無論公有物或者公用物由民法或其他法律加以規(guī)定，因其權(quán)利所涉并非個人利益而系社會公共利益，其權(quán)利具有與一般私權(quán)完全不同的目的和性質(zhì)。故依照公權(quán)與私權(quán)劃分的另一種學(xué)說即“利益說”，此等所有權(quán)仍應(yīng)定性為公權(quán)而非私權(quán)。

由上可見，所謂國家財產(chǎn)應(yīng)分為公法領(lǐng)域的財產(chǎn)與私法領(lǐng)域的財產(chǎn)兩部分。凡國家享有所有權(quán)的財產(chǎn)，因其處于國家之靜態(tài)支配狀態(tài)或者處于公法關(guān)系之領(lǐng)域，其所有權(quán)不能進入或者尚未進入民事流轉(zhuǎn)，故其權(quán)利性質(zhì)應(yīng)屬公權(quán)。凡進入民事領(lǐng)域即私法領(lǐng)域的財產(chǎn)，即成為政府機關(guān)等公法人或者國有企業(yè)及其他企業(yè)法人等私法人的財產(chǎn)，由經(jīng)濟學(xué)或者所有制的角度觀之，這些財產(chǎn)不妨稱為“國有資產(chǎn)”，但從民法的角度觀之，這些財產(chǎn)為民事主體享有所有權(quán)的財產(chǎn)，非為“國家所有”的財產(chǎn)。國家機關(guān)在運用這些財產(chǎn)參加民事活動時，不得依據(jù)其公權(quán)力載體的身份，只能依據(jù)其私法上主體的身份；而國有企業(yè)本身即非為公權(quán)力的載體，故其財產(chǎn)更不能代表社會公共利益。

（三）國家所有權(quán)的特征

國家所有權(quán)的公權(quán)性質(zhì)，亦可通過分析其權(quán)利特征加以說明。

國家享有所有權(quán)的財產(chǎn)因其關(guān)涉公共利益，故因之而發(fā)生的法律關(guān)系應(yīng)屬公法調(diào)整。就其所有權(quán)的特性而言，可以發(fā)現(xiàn)：

1.國家專屬財產(chǎn)所有權(quán)不具民事上的可讓與性。

2.國家所有的財產(chǎn)不得被強制執(zhí)行。例如，公有物以及公用物一律不得被納入破產(chǎn)財產(chǎn)。

3.國家所有權(quán)原則上不適用物權(quán)法的具體規(guī)則。例如，國家所有的土地等不動產(chǎn)所有權(quán)不適用物權(quán)變動的公示規(guī)則；國家所有權(quán)不適用共有、善意取得、取得時效以及占有保護規(guī)則，等等。

4.國家所有權(quán)與私人所有權(quán)不處于同一法律關(guān)系領(lǐng)域（一為公法領(lǐng)域，一為私法領(lǐng)域），故其相互之間不可能居于完全平等的相互地位。其表現(xiàn)為，國家所有權(quán)是社會公共利益或者國家利益的載體，此種利益當然高于私人利益。據(jù)此，國家基于公共利益的需要，得強行將他人之所有權(quán)變?yōu)閲宜袡?quán)（如征收集體所有的土地或者私人財產(chǎn)），或者基于國有土地所有權(quán)的行使需要而強制消滅他人之所有權(quán)(如強行拆遷私人房屋），或者基于公有物使用的需要而限制他人所有權(quán)的行使，即使他人之權(quán)利的行使完全符合通常的準則（如基于軍事設(shè)施使用的需要，限制其周邊的居民以正常的方式使用土地或者建筑物）。

很顯然，如果將國家所有權(quán)定性為“私權(quán)之一種”，則其在權(quán)利設(shè)定變動以及權(quán)利行使等諸方面即應(yīng)與私人所有權(quán)適用相同的法律準則，但整部物權(quán)法所規(guī)定的有關(guān)物權(quán)設(shè)定變動以及物權(quán)行使的基本規(guī)則，幾乎均不適用于國家所有權(quán)，此足以表明國家所有權(quán)應(yīng)屬公權(quán)無疑。

二、物權(quán)法與國家所有權(quán)

（一）物權(quán)法應(yīng)否規(guī)定國家所有權(quán)

如前所述，公法與私法的劃分為法律部門設(shè)置的基本方法。依照一種并不絕對的劃分界限，公的利益主要由公法保護，私的利益主要由私法保護；公法的任務(wù)主要是防止個人對社會公共利益或者國家利益的侵害；私法的任務(wù)，則主要是防止國家公權(quán)力對私的利益的侵害

。因此，作為私法的物權(quán)法，應(yīng)當對民事生活領(lǐng)域的財產(chǎn)權(quán)利（物權(quán)）之得失變更及其法律保護做出規(guī)定，但不可能也不應(yīng)該擔負對一切財產(chǎn)利益的保護任務(wù)。公的利益或者國家利益，主要由憲法、行政法、經(jīng)濟法等公法加以規(guī)定和保護。據(jù)此，國家基本經(jīng)濟制度以及國家所有權(quán)的法律確認，應(yīng)由憲法規(guī)定；國有資產(chǎn)的行政管理和保護，應(yīng)當由行政法律、法規(guī)以及經(jīng)濟法規(guī)予以規(guī)定。簡言之，物權(quán)法應(yīng)主要確認和保護私的利益。

但是，公法與私法的劃分從來都僅具相對性，亦即公法與私法、公權(quán)與私權(quán)的區(qū)分，只是對某類法律或者法律關(guān)系以及權(quán)利之基本屬性的揭示，“在公法與私法之間，并不能用刀子把它們精確無誤地切割開”，[2]即在公法中有可能包括私權(quán)的規(guī)則，在私法中亦不妨包括公權(quán)的規(guī)則。而各國法律何以“將各個具體的法律制度或者法律關(guān)系歸屬于這個法律領(lǐng)域或那個法律領(lǐng)域”，依據(jù)德國學(xué)者的觀察，“歷史原因的影響”發(fā)生了重要作用。[3]這就是說，各國的立法政策、立法傳統(tǒng)，均有可能是公法與私法的界限發(fā)生某種程度的模糊。而現(xiàn)代社會發(fā)生的所謂“公法私法化”（如在憲法或者行政法中更多地規(guī)定私權(quán)規(guī)則）以及“私法公法化”（在民法中更多地注入公權(quán)力的約束和影響），則是此種交叉和模糊因社會發(fā)展而不斷深化的具體表現(xiàn)。

縱觀大陸法系各國民法，可以發(fā)現(xiàn)，各國對國家所有權(quán)的規(guī)定模式并不相同：德國民法及其強調(diào)其民法的私法性質(zhì)，未對公有物或者公用物作出規(guī)定，亦未對國家強制征收私人財產(chǎn)做出規(guī)定（此種規(guī)定交由德國基本法作出[4]）。但包括法國、比利時、瑞士、泰國、伊朗、墨西哥、智利、意大利在內(nèi)的很多大陸法國家，則普遍在其民法典中對于公用物或者國家所有權(quán)作出某些基本規(guī)定乃至具體規(guī)定，不過，對于國家征收私人財產(chǎn)問題做出規(guī)定的，僅只法國和意大利兩國的民法典。[5]

為此，考慮到中國的國情，在物權(quán)法上可以規(guī)定公有物和公有物以及國家征收、征用的一般規(guī)則，其中，有關(guān)國家征收、征用的規(guī)定，應(yīng)從限制公權(quán)力濫用的角度著手。但對于國家就土地及其他自然資源的所有權(quán)的創(chuàng)設(shè)，我國憲法已經(jīng)作了全面、具體的規(guī)定，故物權(quán)法不應(yīng)予以規(guī)定。

需要特別指出的是，無論公法與私法的界限如何模糊，“民法與私法概念的合二為一”，[6]是一個不爭的歷史事實。民法中注入某些公法規(guī)則，并不影響其私法性質(zhì)；物權(quán)法對于國家財產(chǎn)做出某些規(guī)定，也不能據(jù)此認定其變成了公法。換言之，如果物權(quán)法不規(guī)定國家所有權(quán)，只能說明民法的私法性質(zhì)被立法者予以強調(diào)，但如其規(guī)定了國家所有權(quán)，只不過說明了立法者基于其立法政策，在民法中更多地注入了公法的因素，但物權(quán)法對于國家所有權(quán)的規(guī)定，并不能表明此種所有權(quán)即當然具有私權(quán)的性質(zhì)，更不能表明物權(quán)法的立法原則和立法目的發(fā)生了根本的變化。

（二）物權(quán)法與“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”原則

我國憲法有關(guān)“社會主義公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”的規(guī)定，毫無疑問表達了國家對公有財產(chǎn)的側(cè)重保護，但這一原則，卻不應(yīng)寫進物權(quán)法并作為物權(quán)法的基本原則。

作為多元利益結(jié)構(gòu)的社會中各種利益沖突的平衡器，法律的作用是確認不同利益的邊界，協(xié)調(diào)其利益沖突而非加劇其沖突。而公法與私法的劃分，其主要目的有三：

首先，從立法技術(shù)來看，公權(quán)與私權(quán)具有完全不同的性質(zhì)和特征，公法關(guān)系中，一方（或者雙方）當事人系以公權(quán)主體的身份參加，涉及到的是公共利益，其基本特征是主體間存在隸屬關(guān)系；而私法關(guān)系中，雙方當事人系以私權(quán)主體（民事主體）身份參加，涉及到的私的利益，其基本特征是主體間地位平等。這種根本差異，決定了公法與私法之完全不同的調(diào)整方法與基本觀念。如果諸法混雜，公私不分，則法律規(guī)則的設(shè)計和適用，將成一團亂麻，難以發(fā)揮法律的規(guī)范作

用。

其次，從法律的利益平衡功能來看，公權(quán)與私權(quán)分別代表了彼此不同且相互對立的利益。劃分公法與私法，不僅可以正確界定公權(quán)與私權(quán)之準確范圍，明確其權(quán)限邊界，而且可以確定公權(quán)與私權(quán)有可能發(fā)生沖突與碰撞的臨界點并予以整合，以此防止沖突的發(fā)生以及確定解決沖突的準據(jù)。

第三，在公權(quán)與私權(quán)之間，公權(quán)以國家為主體，私權(quán)以個人為主體；公權(quán)為強者，私權(quán)為弱者。為此，為防私權(quán)遭受公權(quán)之侵犯，須將私的生活（市民社會）與公的生活（政治國家）相分離，以民法規(guī)定私人生活的基本準則，奉行私權(quán)神圣、私法自治之原則，排除國家公權(quán)力的不當介入，以此達成公的利益與私的利益之間相安無事、和諧共處的目的。

上述分析表明，公法與私法各有其調(diào)整對象、調(diào)整方法和價值追求目標。公法重在保護公的利益，私法重在保護私的利益。就財產(chǎn)權(quán)利而言，憲法和其他公法重在保護國家財產(chǎn)權(quán)利，而民法則重在保護私人財產(chǎn)權(quán)利。兩相分解，兩相配合，兩相抗衡，利益平衡方可獲得。與此相反，如果把國家財產(chǎn)的確認、管理和保護作為物權(quán)法的主要內(nèi)容，無異于讓物權(quán)法代替了憲法、行政法、經(jīng)濟法等公法的職能。而大量公權(quán)力規(guī)范的進入，則會使物權(quán)法成為公法規(guī)范與私法規(guī)范相互交錯混雜的大雜燴，使物權(quán)法乃至民法喪失其排除公權(quán)力非法干預(yù)和介入的特定功能。

質(zhì)言之，法律的原則和基本理念依法律的目的和功能而定，由此產(chǎn)生不同法律部門所遵循的不同基本原則和制度安排方式，如果公法的主要目的是保護公權(quán)（公的利益），私法的主要目的也是保護公權(quán)及公的利益；公法的基本原則是“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”，私法的基本原則也是“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”，那么，私權(quán)即成為公權(quán)的奴仆，公權(quán)與私權(quán)之間的平衡即被打破。如果私法的主要目的是保護公的利益，其結(jié)果便是私法被公法所吞沒，由此，私法不復(fù)存在，私權(quán)保護亦不復(fù)存在。

為此，“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”不能作為物權(quán)法的基本原則，物權(quán)法乃至民法的基本原則只能是“私權(quán)神圣不可侵犯”，這一原則和理念的憲法依據(jù)，是我國憲法第13條關(guān)于“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”的明文規(guī)定以及其他相關(guān)規(guī)定。

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[1]鄭玉波：《民法總則》，臺灣三民書局1979年第11版，第45頁。

[2]引自[德]卡爾。拉倫茲：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第7頁。

[3]參見[德]迪特爾.梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第13頁。

篇（10）

對于不動產(chǎn)登記的審查,《物權(quán)法》第十二條規(guī)定了登記機構(gòu)應(yīng)當履行的職責。雖然沒有明確提出必須進行實質(zhì)審查,但“詢問申請人”、“必要時實地查看”等要求賦予了登記機關(guān)對有關(guān)事項進行調(diào)查的權(quán)利,表明實質(zhì)審查應(yīng)成為登記機關(guān)的主要傾向。在受理申請時,查驗申請人提供的權(quán)屬證明和其他必要的材料,并就有關(guān)登記事項詢問申請人。登記機構(gòu)認為申請登記事項與提交的申請登記文件不一致、提交的申請登記文件之間缺乏關(guān)聯(lián)或者房地產(chǎn)的有關(guān)情況需要進一步證明的,可以要求申請人補充材料。

二、明確界定了房地產(chǎn)的權(quán)利人

《物權(quán)法》從維護經(jīng)濟秩序和市場交易安全出發(fā),規(guī)定誰是該房地產(chǎn)的權(quán)利人,首先看該房地產(chǎn)有無辦理登記。比方說,房地產(chǎn)權(quán)利人甲將房屋賣給了乙,兩人只簽訂了房地產(chǎn)買賣合同,而并未到登記機構(gòu)辦理轉(zhuǎn)移登記。過了一段時間由于房價上漲,甲生了悔意,背著乙又將該房屋賣給了丙,兩人在簽訂了房地產(chǎn)買賣合同后,到登記機構(gòu)辦理了轉(zhuǎn)移登記。這時該房地產(chǎn)的真正權(quán)利人是丙而不是乙。乙受到的損失,只能按照簽訂的房地產(chǎn)買賣合同要求甲給予賠償。由此可見,登記具有物權(quán)效力。物權(quán)法也對登記日進行了規(guī)定。

三、明確了房屋權(quán)屬登記的效力

《物權(quán)法》對不動產(chǎn)物權(quán)的變動采用了登記生效辦法,規(guī)定經(jīng)依法登記后發(fā)生效力。同時,規(guī)定不動產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的依據(jù),不動產(chǎn)權(quán)屬證書只是權(quán)利人享有該不動產(chǎn)物權(quán)的證明,所記載的事項如果與不動產(chǎn)登記簿不相符則以登記簿為準。這理順了房產(chǎn)登記簿與房屋權(quán)屬證書之間的關(guān)系,使得房產(chǎn)登記簿具有了較強的公信力。

《物權(quán)法》規(guī)定:不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,依照法律規(guī)定應(yīng)當?shù)怯浀?自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力。未辦理物權(quán)登記的,不影響當事人之間訂立的不動產(chǎn)物權(quán)的合同效力。也即是登記始終是與物權(quán)的設(shè)立和變動聯(lián)系在一起的。不動產(chǎn)的登記,就是要把不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和變動的事實登記在登記簿上。

《物權(quán)法》對何時該付清二手房房款,也做了規(guī)定。房地產(chǎn)登記機構(gòu)受理二手房買賣雙方的轉(zhuǎn)移登記申請后,并不代表產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移已經(jīng)生效。登記機構(gòu)完成審核程序并將登記事項記載于登記簿后,產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移才能正式生效。審核的規(guī)定時限是20天,在此期間,產(chǎn)權(quán)可能會因為司法機關(guān)的查封,權(quán)利人提出更正、異議等原因,中止轉(zhuǎn)移登記的辦理。所以買方在沒有領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)證之前,盡量不要付清全部房款。

四、關(guān)于“預(yù)告登記”

為適應(yīng)我國不動產(chǎn)交易的市場需要,解決不動產(chǎn)登記過程中可能出現(xiàn)的爭議,《物權(quán)法》確認了更正登記、異議登記和預(yù)告登記這三種新的登記制度。更正登記、異議登記和預(yù)告登記制度則可以有效防止不動產(chǎn)交易中出現(xiàn)的“一物二賣”現(xiàn)象,保護買受人的合理期待。

為杜絕“一房二賣”現(xiàn)象,《物權(quán)法》規(guī)定:簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議,為保障將來實現(xiàn)物權(quán),按照約定可以向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后,未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意,處分該不動產(chǎn)的,不發(fā)生物權(quán)效力。房地產(chǎn)登記引進了“預(yù)告登記”的新環(huán)節(jié)。預(yù)告登記可以保證登記人的優(yōu)先購買權(quán),也可以有效抑制房屋買賣中“一房二主”的欺詐現(xiàn)象。要注意的是,“預(yù)告登記”是有期限的。根據(jù)《物權(quán)法》第二十條規(guī)定:“預(yù)告登記后,債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起3個月內(nèi)未申請登記的,預(yù)告登記失效。”

五、關(guān)于地役權(quán)登記

所謂“地役權(quán)”,指的是按照合同約定利用他人的不動產(chǎn),以提高自己不動產(chǎn)效益的權(quán)利。根據(jù)《物權(quán)法》的最新規(guī)定,“地役權(quán)”自合同生效時設(shè)立,當事人要求登記的,可向登記機構(gòu)申請地役權(quán)登記;未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。根據(jù)《物權(quán)法》第一百五十八條、第一百六十九條規(guī)定,當事人訂立地役權(quán)合同后,可以向登記機構(gòu)申請地役權(quán)登記。已經(jīng)登記的地役權(quán)變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅,應(yīng)當及時申請變更登記或者注銷登記。

【參考文獻】

[1]中華人民共和國物權(quán)法[S].2007-3-16.

篇（11）

2007年10月1日實施的《物權(quán)法》，歷經(jīng)了13年的醞釀和修改，成為中國歷史上審議次數(shù)最多的一部法律，它的實施對商業(yè)銀行的經(jīng)營管理具有十分重大的意義。《物權(quán)法》的實施在為商業(yè)銀行的經(jīng)營管理提供更加有力的法律保障的同時也對商業(yè)銀行加強風險管理提出更高的要求。

一、《物權(quán)法》的實施為商業(yè)銀行的經(jīng)營管理提供了法律保障

1.規(guī)范不動產(chǎn)物權(quán)的登記機構(gòu)，完善登記制度，明確登記機構(gòu)錯誤登記應(yīng)承擔相應(yīng)法律責任

我國長期以來，基本上將不動產(chǎn)物權(quán)登記作為行政機關(guān)的一項職權(quán)，把不動產(chǎn)物權(quán)登記機關(guān)與行政管理機關(guān)的職能形成對應(yīng)關(guān)系，從而產(chǎn)生多頭登記的問題。根據(jù)中國人民銀行研究局的不完全統(tǒng)計，針對不動產(chǎn)、動產(chǎn)抵押和有關(guān)權(quán)利質(zhì)押的登記部門，分散在15個部門中進行。其中，動產(chǎn)抵押登記部門最為混亂，共有9個，而且這些登記部門相互之間，甚至同一部門內(nèi)部各地區(qū)之間，互不聯(lián)網(wǎng)，難以查詢[1]。因為登記制度不完善，還造成程序繁瑣，成本過高等問題，而且對登記機關(guān)由于登記失誤造成的損失，難以索賠。《物權(quán)法》明確規(guī)定了不動產(chǎn)登記的屬地原則，即由不動產(chǎn)所在地的登記機構(gòu)負責登記，從而減輕了抵押人和銀行的負擔，也方便銀行查閱、復(fù)制有關(guān)不動產(chǎn)的登記資料。與《物權(quán)法》登記機構(gòu)采用實質(zhì)審查模式相對應(yīng)的是，在因登記機構(gòu)的過錯造成錯誤登記時，登記機構(gòu)必須對因此造成的損害承擔賠償責任。這就為商業(yè)銀行進行此類索賠訴訟提供了有力的法律武器。

2.設(shè)定浮動抵押，擴大了商業(yè)銀行發(fā)放貸款的選擇空間

實踐表明，現(xiàn)行《擔保法》存在諸多缺陷。比如，一些有價值的流通性很好的財產(chǎn)如應(yīng)收賬款、存貨、保險單等不能作為擔保物，融資擔保交易過分依賴于不動產(chǎn)擔保，擔保法律之間存在許多矛盾和沖突。事實上，沿海一些地區(qū)的金融機構(gòu)已經(jīng)在嘗試接受新的擔保物，比如存貨和應(yīng)收賬款。福州市商業(yè)銀行2005年就開始探索存貨質(zhì)押，他們選擇容易變現(xiàn)的鋼材、棉花甚至海貨作為擔保物，實際上效果都比較好[2]。浮動抵押是指企業(yè)以其全部資產(chǎn)包括現(xiàn)在和將來可以取得的全部資產(chǎn)為標的設(shè)定抵押的一項新型擔保制度，其標的物覆含范圍很廣。《物權(quán)法》明確規(guī)定將抵押權(quán)的標的物限定為現(xiàn)有及將有的動產(chǎn)，包括生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品和產(chǎn)品。這種規(guī)定增加了各種市場主體獲取貸款的條件和機會，也增大了商業(yè)銀行發(fā)放貸款的選擇空間，對于國有企業(yè)、集體企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)戶的順利融資和發(fā)展壯大必將產(chǎn)生積極的推動作用。

3.修正擔保實現(xiàn)規(guī)則，簡化擔保實現(xiàn)程序，有利于商業(yè)銀行的資產(chǎn)保全

《物權(quán)法》明確抵押權(quán)實現(xiàn)的途徑為協(xié)議和訴訟。協(xié)商實行抵押權(quán)不是銀行提訟的前提，只要實現(xiàn)抵押權(quán)的條件具備，銀行就可以不與抵押人進行協(xié)商，而直接求助司法程序。《物權(quán)法》第一百九十五條第二款規(guī)定，抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)達成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。這是一個非訴程序，法院通過對抵押權(quán)登記等證據(jù)的審查，即可裁判實行抵押權(quán)，包括允許強制拍賣抵押財產(chǎn)[3]。這種非訴程序降低了商業(yè)銀行資產(chǎn)保全的成本，提高了實現(xiàn)抵押權(quán)的效率。

4.增加質(zhì)押物范圍，拓寬擔保渠道，有利于商業(yè)銀行拓展新的業(yè)務(wù)領(lǐng)域

(1)應(yīng)收賬款出質(zhì)，解決中小企業(yè)融資難的問題。企業(yè)現(xiàn)有應(yīng)收賬款5.5億元，一般企業(yè)流動資產(chǎn)的20%-30%是應(yīng)收賬款。很多高科技企業(yè)和中小民營企業(yè)的固定資產(chǎn)不多，廠房和辦公樓可以租用，機器設(shè)備大多為融資租賃，即使企業(yè)未來盈利可以預(yù)期，但因缺少有效貸款擔保，難以從商業(yè)銀行取得融資。在國外，應(yīng)收賬款作為擔保已經(jīng)是國際銀行業(yè)通用的擔保方式，應(yīng)收賬款通常有著比機器設(shè)備和知識產(chǎn)權(quán)更高的擔保價值。商業(yè)銀行通過應(yīng)收賬款作為擔保融資業(yè)務(wù)的開發(fā)，在一定程度上可以降低貸款因過分依賴不動產(chǎn)抵押方式而形成的金融風險，使商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)范圍進一步擴大，利潤空間進一步提升。商業(yè)銀行可以開拓新的客戶群體，提高理財水平，創(chuàng)新信貸結(jié)構(gòu)，提高風險防范能力，增強競爭力。

(2)設(shè)立最高額質(zhì)押，節(jié)省商業(yè)銀行的交易成本。最高額質(zhì)押權(quán)具有普通質(zhì)押權(quán)所不具有的功能，其創(chuàng)設(shè)的目的在于配合繼續(xù)易形態(tài)的需要，促進社會經(jīng)濟的繁榮，因而是具有生命力的。最高額質(zhì)押權(quán)的創(chuàng)設(shè)對于銀行和質(zhì)押人來說可以簡化手續(xù)，滿足持續(xù)交易的需要，有利于促進企業(yè)融資。商業(yè)銀行在最高額質(zhì)權(quán)的適用上，除質(zhì)押財產(chǎn)轉(zhuǎn)移質(zhì)權(quán)人占有之外，其最高額質(zhì)權(quán)的確定、效力、作用等方面可參照《物權(quán)法》有關(guān)最高額抵押權(quán)的規(guī)定。

(3)用依法可轉(zhuǎn)讓的基金份額設(shè)置質(zhì)押，擴充投資人的融資擔保工具。近兩年，基金作為一種良好的理財方式受到投資者的追捧。基金份額受益權(quán)質(zhì)押具備較強的流通性和可變現(xiàn)性，設(shè)定質(zhì)權(quán)和實現(xiàn)質(zhì)權(quán)比較方便。用基金份額作為擔保方式，一方面可以讓投資者享有較高收益的同時保證資金運轉(zhuǎn)，另一方面也使銀行拓展了新的業(yè)務(wù)領(lǐng)域。

5.物保與人保并存情形下?lián)?quán)實現(xiàn)的順序問題得到修正，體現(xiàn)意思自治，有利于商業(yè)銀行維護自身權(quán)益

人的擔保與物的擔保并存的情況下如何實現(xiàn)擔保權(quán)的問題，《擔保法》所采取的保證人絕對優(yōu)待主義模式一直頗受爭議。《物權(quán)法》在此條上采取保證人絕對優(yōu)待主義和平等主義結(jié)合的模式，并充分尊重當事人意思自治。第一，本條改變了《擔保法》“當債務(wù)人不履行債務(wù)時”作為實現(xiàn)債權(quán)的條件，擴大為“債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形”，體現(xiàn)了對當事人意愿的尊重。商業(yè)銀行可以從保護債權(quán)的角度出發(fā)，在擔保合同中明確約定抵押權(quán)實現(xiàn)的條件。其次，當物保和人保并存時，當事人可以約定承擔擔保責任的順序。商業(yè)銀行可以根據(jù)具體情況，通過對實現(xiàn)債權(quán)順序的約定，掌握未來實現(xiàn)債權(quán)的主動性。第三，在沒有約定或約定不明時，債務(wù)人自己提供物的擔保的，債權(quán)人應(yīng)當先就該物的擔保實現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可以就物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔擔保責任。商業(yè)銀行在第三人提供物保的情況下，可以選擇實現(xiàn)擔保的順序，以維護自身權(quán)益。

6.將物權(quán)變動的原因與結(jié)果進行區(qū)分，有助于商業(yè)銀行權(quán)益的保障

《擔保法》規(guī)定辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效，此條將合同債權(quán)的變動和擔保物權(quán)的變動混為一談。在不動產(chǎn)物權(quán)抵押的實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)抵押合同簽訂后，抵押人違約不辦理抵押物登記手續(xù)，抵押合同不發(fā)生效力的情況，作為抵押權(quán)人的商業(yè)銀行就將面臨既不享有抵押權(quán)，又不能尋求合同法上權(quán)利救濟的局面。根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，在合同生效而不動產(chǎn)物權(quán)變動未成就的情況下，認定合同有效，這樣雖然不能得到物權(quán)的保護，但是可以根據(jù)生效的抵押合同要求抵押人承擔違約責任，保護合同當事人的債權(quán)請求權(quán)。同樣，在出質(zhì)人怠于交付質(zhì)押物或質(zhì)押權(quán)利憑證時，質(zhì)權(quán)人有權(quán)根據(jù)合同請求其交付并承擔相應(yīng)的違約責任，有助于商業(yè)銀行等質(zhì)權(quán)人權(quán)益的保障。

二、《物權(quán)法》的實施對商業(yè)銀行風險管理提出更高的要求

1.商業(yè)銀行必須重視擔保物權(quán)訴訟時效的變化

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔保法若干問題》的解釋第12條規(guī)定“擔保物權(quán)所擔保的債權(quán)的訴訟時效結(jié)束后，擔保權(quán)人在訴訟結(jié)束后兩年行使擔保物權(quán)的，人民法院應(yīng)當予以支持”。《物權(quán)法》第二百零二條規(guī)定“抵押權(quán)人應(yīng)當在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護”。我國民法規(guī)定的普通訴訟時效為自權(quán)利人知道或應(yīng)當知道權(quán)利受到侵害之日起2年。這就要求商業(yè)銀行在對主債務(wù)提訟的同時要求實現(xiàn)抵押權(quán)。這一規(guī)定比《擔保法》司法解釋減少兩年，不利于商業(yè)銀行銀行接受、處置抵債資產(chǎn)，實現(xiàn)抵押權(quán)。今后商業(yè)銀行在辦理抵押貸款或管理抵押資產(chǎn)時，應(yīng)在主債權(quán)訴訟時效期滿前，及時行使擔保物權(quán)，避免抵押權(quán)因期間屆滿而失效。

2.商業(yè)銀行接受異議期間的不動產(chǎn)抵押，將面臨無效的風險

異議登記是真正權(quán)利人及利害關(guān)系人針對不動產(chǎn)登記簿的正確性提出異議而向登記機關(guān)申請的登記。與更正登記不同，異議登記是暫時中斷登記簿的公信力，維護真正權(quán)利人的合法權(quán)益[4]。異議登記作為一種保護真正權(quán)利人和利害關(guān)系人利益的臨時性措施，對登記記載的權(quán)利人而言，異議登記可以暫時限制其按照登記簿記載的內(nèi)容去行使權(quán)利(將其處分行為規(guī)定為無效行為或效力待定行為)。申請人在異議登記十五日內(nèi)不的，異議登記失效。此規(guī)定雖然給予不動產(chǎn)真正權(quán)利人在不動產(chǎn)錯誤登記情況下的權(quán)利救濟，但是相應(yīng)對銀行辦理抵押貸款提出了更高要求。銀行必須對抵押物的物權(quán)歸屬進行深入全面的調(diào)查，確保抵押人對抵押物享有所有權(quán)，如果銀行在異議登記期間接收該抵押物，一旦登記更正后的權(quán)利人不追認，則抵押不發(fā)生效力。因此銀行如發(fā)現(xiàn)抵押物處于異議登記期間，則不應(yīng)接受，要求借款人更換抵押物，或待異議登記失效后再辦理。:

3.商業(yè)銀行應(yīng)當準確適用法律沖突規(guī)則

《物權(quán)法》頒布后，將會形成《民法通則》、《擔保法》、《物權(quán)法》關(guān)于擔保物權(quán)“三足鼎立”的態(tài)勢。物權(quán)法一百七十八條規(guī)定，“擔保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法。“對這一條文，筆者理解為：《擔保法》與《物權(quán)法》就同一事實和行為作出不同規(guī)定的，適用《物權(quán)法》；《物權(quán)法》沒有規(guī)定，而《擔保法》及其司法解釋有明確規(guī)定的，依然應(yīng)當適用《擔保法》及其司法解釋。《民法通則》關(guān)于擔保物權(quán)規(guī)定較為籠統(tǒng)，條文具體適用方面缺乏操作性，因此在擔保物權(quán)的具體解釋上與《物權(quán)法》不一致時，應(yīng)當適用《物權(quán)法》。

筆者認為：《物權(quán)法》對物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓、消滅，不動產(chǎn)的登記，動產(chǎn)質(zhì)押，物權(quán)保護等方面做出嚴格的規(guī)定，這些規(guī)定都與商業(yè)銀行的日常業(yè)務(wù)息息相關(guān)。作為銀行內(nèi)部控制的需要，須做到以下幾點：第一，根據(jù)法律規(guī)定，針對發(fā)生的變化，梳理現(xiàn)行的規(guī)章條文，與《物權(quán)法》的新規(guī)定一一對應(yīng)，調(diào)整相關(guān)規(guī)定，制定切實可行的措施，規(guī)范業(yè)務(wù)操作流程，明確各部門的職責權(quán)限，將法律新的規(guī)章制度科學(xué)合理的融入商業(yè)銀行的規(guī)章制度中。第二，加強對《物權(quán)法》的學(xué)習(xí)和掌握，研究資產(chǎn)業(yè)務(wù)辦理過程中可能遇到的問題，及時修改擔保業(yè)務(wù)辦理過程中的相關(guān)合同，避免因《物權(quán)法》實施中的新規(guī)定帶來的風險，確保商業(yè)銀行健康穩(wěn)定的發(fā)展。

[參考文獻]

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